ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES 1.1 La fusión como una de las formas de concentración empresarial 1.2 El aspecto fiscal en las fusiones nacionales e internacionales 1.3 Naturaleza jurdica de la fusión CAPÍTULO II FUSIÓN DE SOCIEDADES 2.1 "oncepto de fusión 2.2 $ormas de fusión 2.2.1 $usión por incorporación o por constitución 2.2.2 $usión por a%sorción 2.3 "aractersticas esenciales de la fusión 2.3.1 'nión de sociedades 2.3.2 )ransmisión de los patrimonios en %lo*ue + a ttulo uni,ersal de las personas jurdicas *ue se e-tinguen 2.3.3 2.3.3 E-tinc E-tinción ión de las socied sociedade adess incorp incorporad oradas as o a%sor% a%sor%ida idass + ausencia de li*uidación 2.3.4 grupación de los socios de las sociedades inter,inientes en una /nica sociedad resultante de la fusión 2.3. 2.3.4. 4.1 1 0upue 0upuest stos os de e-ce e-cepci pción ón a la entr entreg ega a de acci accione oness o partici participac pacion iones es a los accion accionist istas as o socios socios de las socied sociedade adess e-tinguidas 2.3.4.2 El aumento o la formación de la cifra del capital social en la sociedad resultante CAPÍTULO III EL PROYECTO DE FUSIÓN 3.1 "oncepto + caractersticas del pro+ecto de fusión 3.2 "ontenido del Pro+ecto de fusión 3.2.1 La denominación domicilio capital + los datos de inscripción en el registro de las sociedades participantes 3.2.2 La forma de la fusión 3.2.3 La e-plicación del pro+ecto de fusión sus principales aspectos jurdicos + económicos + los criterios de ,alorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respecti,as acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión. 3.2.4 El n/mero + clase de las acciones o participaciones *ue la sociedad incorporante o a%sor%ente de%e emitir o entregar + en su caso la ,ariación del capital de esta /ltima 3.2.& Las compensaciones complementarias 3.2.( El procedimiento para el canje de los ttulos 3.2.7 La feca pre,ista para su entrada en ,igencia 3.2. 3.2. Los Los derec derecos os de los los ttu ttulo loss emit emitid idos os por por las las soci socieda edade dess participantes *ue no sean acciones o participaciones 3.2.! Los informes legales económicos o conta%les contratados por las sociedades participantes si los u%iere 3.2.1# Las modalidades a las *ue la fusión *ueda sujeta si fuera el caso 3.2.11 "ual*uier otra información o referencia *ue los directores o administradores consideren pertinentes consignar CAPÍTULO IV E !"#$%&' &$ (#)*+, 4.1 rgano competente 4.2 "on,ocatoria 4.3 5e*uisitos para la adopción del acuerdo 4.4 "ontenido del acuerdo
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Fusión de Sociedades 4.& Pu%licación del acuerdo de fusión 4.( Escritura p/%lica de fusión CAPÍTULO V -!!,"$) &$ (#)*+, &.1 6alances &.2 Protección Protección de socios + acreedores acreedores &.2. &.2.1 1 El dere derec co o de sepa separac ració ión n de los los socio socioss de cada cada soci socied edad ad participante en la fusión &.2.2 El dereco dereco de de oposición oposición de los acreedores acreedores &.2.3 La situación situación en una una fusión de los los titulares titulares de derecos derecos especiales. &.2.4 0implificaci 0implificación ón del pro+ecto pro+ecto en en la fusión fusión simple simple &.2.& $usión de socieda sociedades des en li*uidación li*uidación &.2.( "ausales "ausales de nulidad nulidad de una fusión fusión inscrita inscrita en el el registro registro &.2.7 Procedimient Procedimiento o + caducidad caducidad de la pretensi pretensión ón de nulidad nulidad &.2. Efectos Efectos de la declarac declaración ión de de nulidad nulidad
CONCLUSIONES -I-LIOGRAFÍA
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Fusión de Sociedades INTRODUCCIÓN Las mod modific ifica acion ciones es e inn inno,ac o,acio ion nes intr introd odu ucida cidass en mate materi ria a de reorganización de sociedades constitu+en uno de los ma+ores aportes de la nue,a Le+ eneral de 0ociedades apro%ada por la Le+ N8 2(7 al ordenamiento societario nacional. 9ás a/n la regulación integral de l a figura de fusión trasciende al ám%i ám%ito to mera merame ment nte e jur jurdi dico co + pasa pasa a cons constititu tuir irse se en una una err erram amie ient nta a fundamental en el proceso de concentración empresarial. Los tiempos modernos e-igen *ue las empresas se ,a+an adaptando a los cam%io cam%ioss + e-igenci e-igencias as *ue les presenta presenta un mercado mercado cada cada ,ez más integra integrall + glo%al. La dinámica de las operaciones producti,as producti,as + comerciales demanda un alto grado de competiti,idad + eficiencia por parte de los agentes económicos *ue participan en un sector determinado. Es as *ue las empresas *ue no lograr adecuarse al ritmo *ue impone la competencia económica pueden ,erse o%ligados a salir del mercado. En ,ista *ue la e,olución + los cam%ios *ue se presentan casi a diario afectan de manera di,ersa + desigual a las organizaciones empresariales *ue se desen,uel,en en en la economa serán tam%i:n distintas las fórmulas o alternati,as alternati,as *ue se adopten con el fin de conducir a la empresa acia un má-imo de eficiencia posi%le. 'na de estas fórmulas es la concentración empresarial *ue se presenta como un fenómeno *ue permite a las empresas coordinar cola%orar + di,ersificar sus in,ersiones en las más distintas formas. La concentración se presenta en un primer primer moment momento o como un fenómen fenómeno o de amplia ampliació ción n de la dimens dimensión ión de la empresa a tra,:s de la agrupación de organizaciones de la misma naturaleza ;concentración orizontal< sin em%argo tam%i:n puede darse en los casos de reunión de empresas cu+o o%jeto o acti,idades se complementan entre s a efec efecto toss de gene genera rarr una una cade cadena na prod produc uctiti,a ,a ;con ;conce cent ntra raci ción ón ,ert ,ertic ical< al<.. = la concentración tam%i:n puede darse a tra,:s de la agrupación %ajo la misma dirección de entidades de distinta naturaleza + acti,idades *ue %uscan di,ersificar el riesgo de su desempe>o en el mercado ;conglomerado empresarial<. En función a lo e-puesto + como ,eremos en el desarrollo del presente tra%a tra%ajo jo la fusión fusión se presen presenta ta como como un mecan mecanism ismo o tpico tpico de concen concentra tració ción n empresarial. El pres presen ente te tra% tra%a ajo pret preten ende de a%ar a%arca carr solo solo algu alguno noss aspe aspect ctos os más más importantes de la normati,idad ,igente contempla para los supuestos de fusión de socied sociedade ades s %asán %asándon donos os princ principa ipalme lmente nte en las import important antes es modific modificaci acion ones es introducidas por la L0 las cuales an potenciado a esta figura como mecanismo de *ue perm permitite e la rees reestr truc uctu tura raci ción ón empr empres esar aria iall + la adap adapta taci ción ón de las las organizaciones económicas económicas a las e-igencias del mercado actual.
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Fusión de Sociedades C!/#' I A)$"') G$,$%!$)
1.1 L! (#)*+, "'' #,! &$ !) ('%!) &$ "',"$,%!"*+, $%$)!%*! La concentración empresarial es uno de los fenómenos económicos más importantes del siglo ?? aun*ue tiene antecedentes de gran en,ergadura en el siglo anterior. Por m/ltiples razones algunas ,eces asta contradictorias entre s las empresas procuran lograr una concentración de capitales organizaciones tecnologas esfuerzos + socios *ue les permita conseguir estructuras más adecuadas a sus necesidades de desarrollo o *ue las agan más aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar su posición en el mercado. La fusión es *uizás la forma más completa creada por el dereco para contri%uir a la consecución de las concentraciones empresariales. Los autores tienen diferentes formas + clasificaciones para e-plicar las razones o mó,iles de carácter económico *ue originan la concentración empresarial. "omo ello e-cede el campo del análisis jurdico de las fusiones %aste acer referencia al interesante estudio de la @ra. 5ita Largo il *uien sostiene *ue los o%jeti,os de las concentraciones de empresas pueden clasificarse de dos manerasA la primera responde a una $)%!$g*! &$ "',)'*&!"*+,B + la segunda a una C $)%!$g*! &$ *,,'!"*+,B. La primera procura un esfuerzo de las posiciones +a ad*uiridas + la segunda %usca la reno,ación de la empresa a tra,:s de complementariedad *ue se encuentra en otras u otras. Los o%jeti,os de una estrategia de reno,ación son generalmente el dominio del mercado a tra,:s del incremento de la producción + la preparación para la competencia o la eliminación de esta la di,ersificación de la producción mediante productos no,edosos la necesidad de reducir el costo de producción la con*uista de los mercados e-tranjeros + por /ltimo la atracción de nue,os capitales + cr:ditos a tra,:s de una empresa de ma+or en,ergadura. En cam%io los o%jeti,os de una estrategia de inno,ación son el progreso tecnológico a tra,:s del mejor apro,ecamiento de los capitales + de una poltica de impulso a la in,estigación la incorporación de e*uipos dirigenciales %rillantes + eficientes + por /ltimo la ad*uisición de marcas procesos o tecnologas propias de otras empresas. )odos ellos son sin duda los mó,iles más comunes e importantes para las concentraciones empresariales. Pero la fusión no es el /nico m:todo de lograr la concentración de empresas. E-isten otros mecanismos *ue conducen al mismo resultado ;+ *ue algunos autores califican como Cfusiones impropiasB< siendo los principales en nuestra opinión los siguientesA a< La formación por parte de un grupo afn de socios de una sociedad ColdingB ;o sociedad in,ersora en acciones o participaciones 4
Fusión de Sociedades societarias< *ue ad*uiere el control de dos o más sociedades e-istentes con lo *ue estas /ltimas pasan a formar una unidad con la misma dirección + administración. %< La tenencia por parte de un mismo grupo de socios de acciones o participaciones de di,ersas sociedades en cantidad suficiente para controlarlas a todas en forma tal de conseguir darles tam%i:n una dirección + administración /nicas. c<
"ual*uier otra forma de Dunión de sociedadesD o Dgrupos empresarialesD en los cuales mediante la ad*uisición del control directo o indirecto de todas las sociedades integrantes por parte de un mismo grupo dominante se logre la toma uniforme de las decisiones por parte de este /ltimo grupo. d< La transmisión glo%al de todo el acti,o + el pasi,o de una sociedad a otra *uedando la primera como due>a de acciones de la segunda o adjudicándolas a sus accionistas por ,enta reducción de capital o disolución + li*uidación. Estas son formas similares a la fusión a/n cuando difieren en *ue la sociedad transferente mantiene su personalidad jurdica independiente despu:s del traspaso. e<
La creación de una sociedadgerente com/n a un grupo de sociedades *ue controla la dirección + administración de las mismas.
f< En algunos casos ciertas escisiones de sociedades *ue implican concentración de acti,idades empresariales. d,i:rtase *ue en todas las formas de concentración antes referidas no se produce uno de los elementos esenciales de la fusión *ue consiste en la e-tinción por el eco mismo de la fusión de la personalidad jurdica de las sociedades a%sor%idas o de las incorporadas. *u las sociedades inter,inientes mantienen su independencia jurdica despu:s de la concentración conforme lo ace notar Fulio ". Gtaegui al analizar los caracteres esenciales de las fusionesA DLa fusión como institución propia del dereco de las personas jurdicas se caracteriza por implicar la unificación de dos o más personas jurdicas en una sola en el campo del dereco de las sociedades la fusión es una de las ,as por las *ue se instrumenta la concentración de empresas o%teni:ndose la unión económica + jurdica de las respecti,as sociedades mientras *ue por los otros m:todos de concentración antes e-puestos se logra la unión económica pero se mantienen las di,ersas personalidades jurdicas de las sociedades interesadasD. D9ediante la fusión los patrimonios de dos o más sociedades *ue denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un sólo patrimonio + consecuentemente en ,ez de coe-istir ,arias personas jurdicas o sujetos de
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Fusión de Sociedades dereco e-istirá en lo sucesi,o una sola persona jurdica o sujeto de dereco *ue llamaremos sociedad fusionaraD 1. No siendo entonces la fusión el /nico m:todo para la concentración empresarial es sin em%argo uno *ue tiene sus propios mó,iles + ,entajas seg/n la doctrina. Lo dice claramente ntonio 6runettiA DEconómicamente la fusión sir,e para impulsar el fenómeno %eneficioso de la concentración de las empresas o para decirlo mejor es una de las formas *ue sir,en para realizar las concentraciones. @e la reunión de ,arias empresas en una sola se deri,a una ma+or unidad de dirección ma+or solidaridad patrimonial + un más intenso ritmo producti,o. La concentración escri%e 9ossa tiene m/ltiples ,entajas económicas + sociales *ue una no %re,e e-periencia a demostrado. En la primera floración tumultuosa de las anónimas a ser,ido para frenar los a%usos de la competencia + los escándalos *ue icieron famosos los enga>os del %urgu:s accionista. Ha ser,ido para mejorar la fama de la sociedad anónima + reforzar la confianza del capital. En el perodo agudo del capitalismo a jugado su papel frente a las formas de concentración + de cártel. 0e a afianzado so%re todo en las industrias de seguros + de na,egación. @isciplina naturalmente la competencia unifica gastos asegura el conocimiento perfecto de las condiciones económicas + a*uella unidad de mando *ue es la piedra angular de las grandes empresasD. Pero además de los anteriormente e-puestos la doctrina se>ala igualmente o%jeti,os *ue se logran en mejor forma a tra,:s de las fusiones *ue mediante las otras formas de concentración empresarial. Entre ellos podemos destacar los *ue en nuestra opinión son principalesA a< El o%jeti,o de reducción de costos se logra de manera más aca%ada a tra,:s de un proceso de fusión *ue permite la eliminación total de las estructuras jurdicas de ,arias sociedades + la su%sistencia de una sola. Lo mismo puede decirse con respecto a un mejor funcionamiento de los procesos producti,os + societarios a tra,:s de una sola estructura de órganos sociales de toma de decisiones + de unidad de mando. %< 0e elimina el pro%lema de los sistemas de garantas mutuas siempre costosos *ue son indispensa%les en los grupos de sociedades o en el manejo a tra,:s de oldings. c< 0e elimina la necesidad de in,ertir ingentes recursos propios en la ad*uisición directa de acciones o participaciones necesaria para ad*uirir el control societario en las concentraciones en *ue su%siste la independencia de las personas jurdicas.
1 ) Otaegui: "Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales". Abaco. Buenos Aires. 191. !gs. #9 $ %&. 6
Fusión de Sociedades d< En la sociedad fusionada no se producen las incompati%ilidades + conflictos propios de los miem%ros de los órganos sociales de las distintas sociedades de un grupo. e< "on la fusión al desaparecer la di,ersidad de las personas jurdicas se e,itan pro%lemas de incumplimiento formal de las disposiciones de li%re competencia. 0in em%argo las fusiones tienen su propio talón de *uiles *ue es su e-trema dependencia del pro%lema fiscal *ue en mucos casos determina asta la imposi%ilidad económica de su realización.
1.2 E !)$"' (*)"! $, !) (#)*',$) ,!"*',!$) $ *,$%,!"*',!$) l comentar el artculo 333 de la Le+ manifestamos *ue todas las reorganizaciones societarias son casi siempre de difcil o imposi%le realización si no cuentan con un marco fiscal ;o tri%utario< adecuado. Esto es menos notorio en el caso de las transformaciones en las cuales al no a%er sucesión en el patrimonio de la persona jurdica *ue sigue siendo la misma no se presentan con frecuencia los pro%lemas fiscales de aplicación de impuestos a la transferencia + a la renta lo cual es com/n en las fusiones escisiones + otras formas de reorganización. En estos /ltimos casos a+ transferencias de patrimonios + por ende la posi%ilidad de *ue se generen impuestos a la transferencia + a la renta cuando no e-isten normas de carácter fiscal *ue lo impidan. 0u ausencia ace materialmente imposi%le la realización de las referidas operaciones desde *ue su costo puede ser simplemente insoporta%le con lo cual las empresas no tienen otro remedio *ue recurrir a las Dfusiones impropiasB. ctualmente en el Per/ esto no ocurre en el caso especfico de las fusiones ;en lo tocante al impacto fiscal so%re las escisiones + otras formas de reorganización<. En efecto las transferencias de %ienes o patrimonios *ue se produzcan con moti,o de las fusiones no están afectas al Impuesto eneral a las Jentas de conformidad con el artculo 2 del @ecreto Legislati,o 21 + con el numeral 7 de su 5eglamento @ecreto 0upremo 13( del 31 de @iciem%re de 1!!(. Por otro lado en lo *ue respecta al Impuesto a la 5enta se encuentran ,igentes la Le+ 2(23 + el @ecreto 0upremo 12#!4E$ del 21 de 0etiem%re de 1!!4 r:gimen legal e-tendido por la Le+ 2(!#1 asta el 31 de @iciem%re de 1!! ;siendo pre,isi%les nue,as prórrogas desde *ue ellas se ,ienen produciendo sistemáticamente desde ace ,arios a>os<. Este r:gimen legal de e-cepción dispone *ue en las transferencias de %ienes o patrimonios producto de fusiones la ganancia *ue pueda resultar del ma+or ,alor atri%uido a los %ienes traspasados no sea gra,a%le con Impuesto a la 5enta + *ue el costo computa%le de los %ienes traspasados sean los esta%lecidos en los acuerdos de fusión.
0in em%argo en lo relati,o al Impuesto a la 5enta el r:gimen anteriormente mencionado puede no ser prorrogado. En tal caso las normas 7
Fusión de Sociedades generales para la aplicación de ese impuesto si %ien no gra,an las ganancias prod produc ucto to de las las tran transf sfer eren enci cias as de %ien %ienes es con con moti moti,,o de fusi fusion ones es tal tal inafectación no rige para la capitalización o distri%ución de esas ganancias. En otras pala%ras sólo no están afectas mientras permanecen inmo,ilizadas en la sociedad a%sor%ente o incorporada. 0u posterior capitalización o disposición genera impuestos a la renta *ue pueden ser de tal magnitud como para *ue la fusión no sea realizada. Por otra otra part parte e lo *ue *ue es *uiz *uizás ás más más gra, gra,e e el costo osto comp comput uta% a%le le para para las las amortizaciones no es el *ue fue esta%lecido para la transferencia sino el *ue tenan los %ienes en la sociedad a%sor%ida o incorporada antes de la fusión. )odo ello indica *ue es necesario esta%lecer un r:gimen general + permanente so%re el tratamiento de las fusiones para los efectos del impuesto a la rent renta. a. 9ient 9ientra rass ello ello no ocur ocurra ra las las fusi fusion ones es está están n supe supedit ditad adas as a la su%sistencia del r:gimen de e-cepción el *ue sin duda a representado un ,alioso incenti,o para las concentraciones empresariales en los /ltimos a>os. Pero si no es materia de nue,as prórrogas el r:gimen general del impuesto a la renta no es el más adecuado para esos fines. = el pro%lema es a/n ma+or en el caso de las escisiones + otras formas de reorganización conforme comentaremos oportunamente. La decisi,a influencia del r:gimen fiscal en las reorganizaciones de sociedades en general + en las fusiones en particular es destacada por la doctrina en forma unánime. Leam Leamos os a 5ita 5ita Larg Largo o ilA ilA DEs DEs de com/ com/n n acep acepta taci ción ón *ue *ue entre entre los los factores *ue concurren en torno a un plan de concentración empresarial la fiscalidad ocupa un lugar mu+ destacado desde el punto de ,ista práctico. "on frecuencia la opción entre las m/ltiples posi%ilidades teóricas *ue se le ofrecen a un empr empres esar ario io para para actu actuar ar su estr estrat ateg egia ia de ampl amplia iaci ción ón. ... ... . esta estará rá determinad determinada a por el r:gimen r:gimen fiscal aplica%le *ue ofrezca un tratamiento tratamiento más fa,ora%le. El peso de la fiscalidad es tal *ue llega a oscurecer los demás o%jeti,os + moti,aciones moti,aciones de las partes. partes. @e a*u *ue en la %ase de la ma+ora ma+ora de las fusiones societarias *ue se an lle,ado a ca%o en Espa>a durante la /ltima d:cada a+a *ue colocar en un puesto preeminente a la fiscalidad 2. $inalmente otro aspecto del pro%lema cada ,ez de ma+or importancia de%ido a la glo%alización de la economa es el de las fusiones internacionales. La nue,a Le+ eneral de 0ociedades a dado un paso mu+ importante en sus artculos 3!4 + 3!& al permitir la transformación e inscripción en nuestro pas de personas jurdicas constituidas en el e-tranjero o de sucursales de las mismas lo *ue les permite *ue una ,ez inscritas en el Per/ + con personera jurdica local puedan participar de inmediato en cual*uier reorganización societaria con otras personas jurdicas constituidas en nuestro pas.
2 Largo Gil, Rita. La fusión de Sociedades Sociedades ercantiles. !ditorial "i#itas. 1$$2. %&g. 88. 8
Fusión de Sociedades 0in em%argo ello no es suficiente. Las fusiones internacionales + en general las reorganizaciones entre personas jurdicas inscritas en distintos pases de%en ser materia de legislación coordinada internacionalmente. = ello en forma prioritaria e indispensa%le en el campo de la tri%utación. s lo demanda la doctrina + las necesidades prácticas del desarrollo económico económico glo%alizado glo%alizado conforme conforme lo puntualiza puntualiza entre otros Fos: 0áncez Gli,anA Gli,anA DLa fusión fusión a ,enido ,enido condi condicio cionad nada a siempr siempre e por una fiscal fiscalida idad d no demasiado clara al menos en Espa>a *ue con frecuencia resulta%a disuasoria para los intentos de concentración empresarial. Ello a propiciado en distintos pases la promulgación de regmenes especiales para las operaciones de esta clas clase e *ue *ue a la ,ez *ue *ue sua, sua,iz iza% a%an an el rigo rigorr fisc fiscal al rese reser, r,a% a%an an a la dministración un cierto control control de las mismas. ora %ien estos regmenes fa,ora%les se concreta%an a fusiones en las *ue inter,inieran sólo sociedades nacionales por lo *ue las transfronterizas tendran *ue asumir la incidencia de dos o más regmenes sin %eneficios + sin puntos o%ligados de cone-ión lo *ue por s sólo las aca implantea%lesD. La "omu "omuni nida dad d Econ Económ ómic ica a Euro Europe pea a a real realiz izad ado o a,an a,ance cess mu+ mu+ importantes en este aspecto lo *ue lamenta%lemente no a ocurrido a/n en nuestra región del mundo.
1.3 N!#%!$! 6#%/&*"! &$ ! (#)*+, El concepto so%re la naturaleza jurdica de la fusión a sido materia de una interesante e,olución en la doctrina. Hu%o tratadistas *ue sostu,ieron la tesis de *ue la fusión era en esencia una transformación de las sociedades inter,inientes una constitución de sociedades o una simple modificación de estatutos. Estas posiciones an sido superadas pues nadie duda o+ en da de las las profu rofun ndas das difer iferen enccias ias entr entre e una una opera peracción ión de fus fusión ión + una una transformación o de constitución de sociedades. Igualmente la fusión es un acto complejo *ue no puede asimilarse a una modificación del estatuto. 9odernamente la doctrina se di,ide entre los *ue sostienen *ue la fus fusión ión es un contr ontra ato entre ntre las las soc socieda iedade dess *ue *ue se fusi fusio onan nan ;tes ;tesis is contractualista< + los *ue consideran *ue es una acto especial + complejo de naturaleza corporati,a ; tesis del acto corporati,o< Las tesis "',%!"#!*)! sost sostie iene ne en resu resume men n *ue *ue la fusi fusión ón el resultado de un contrato entre sociedades *ue tiene por o%jeto acordar las transferencias de los patrimonios integrales de las sociedades destinadas a e-tinguirs e-tinguirse e a fa,or fa,or de la sociedad sociedad fusionante. fusionante. lgunas lgunas legislacio legislaciones nes como la alemana le reconocen carácter contractual. Entre los autores autores la tesis contractualista contractualista se fundamenta fundamenta principalmente partiendo del principio de *ue la sociedad misma es un contrato. 0i %ien ien esta esta parte arte de un acto cto negoc egocia iall entr entre e las las socie ocied dades des in,olucradas sin el cual no sera posi%le acordarla la fusión misma es un $
Fusión de Sociedades nego negoci cio o jurd jurdic ico o emin eminen ente teme ment nte e "'%'%!*' en el *ue los elem lementos contractuales no son más *ue una parte del mismo. El acuerdo de fusión es un acto *ue se produce al interior de cada sociedad + cu+os efectos corporati,os nacen de ese acuerdo unilateral independientemente del proceso pre,io de la negociación colecti,a so%re la relación de canje + so%re los demás aspectos discutidos entre las sociedades inter,inientes *ue no son más *ue un pro+ecto de fusión + no la fusión propiamente dica.
C!/#' II F#)*+, &$ S'"*$&!&$)
2.1 C',"$' &$ (#)*+, 0iguiendo la opinión de un sector ma+oritario de la doctrina podemos se>alar *ue la fusión es una operación mediante la cual dos o más sociedades se re/n re/nen en a efec efecto toss de form formar ar una una sola sola conf confun undi dien endo do sus sus resp respec ecti, ti,os os patrimonios e integrando a sus socios de acuerdo a las formas pre,ista por le+ + cumpliendo los re*uisitos esta%lecidos en esta. La nue, nue,a a soci socied edad ad o la inco incorp rpor oran ante te ad*u ad*uie iere re la titul titular arid idad ad de los los dere derec cos os + o%lig o%ligac acio ione ness de las las soci socied edad ades es disu disuel elta tass prod produc uci: i:nd ndos ose e la transferencia total de sus respecti,os patrimonios al inscri%irse en el 5egistro P/%lico el acuerdo definiti,o de fusión + el contrato o estatuto de la nue,a soci socied edad ad o el aume aument nto o de capi capita tall *ue *ue u%i u%ies ese e teni tenido do *ue *ue efec efectu tuar ar la 3 incorporante . @ependien @ependiendo do de la forma legal legal *ue se adopte adopte la fusión implica implicará rá la e-tinción de las sociedades participantes en el proceso para formar una nue,a sociedad cuando se trata de una fusión por incorporación incorporación o la e-tinción e-tinción de toda todass meno menoss una una la pree pree--iste istent nte e *ue *ue a%so a%sor% r%er erá á a las las demá demáss en la denominada fusión por a%sorción. Part Partie iend ndo o por por reco recono noce cerr *ue *ue la fusión fusión es ante ante todo todo un proc proces eso o esencialmente económico de concentración patrimonial + *ue se desarrolla dent dentro ro del del marc marco o de una una rees reestr truc uctu tura raci ción ón empr empres esar aria iall la doct doctri rina na a esta%lecido sus principales rasgos jurdicos con el fin de delimitar su concepto en el ám%ito del @ereco. s -%')$! P', califica a la fusión como C un procedimiento jurdico jurdico por el cual dos o más sociedades agrupan sus patrimonios + sus socios en una sociedad /nica pre,ia disolución de todas las sociedades *ue se fusionan 3 '(BE*O +(E'AS, Carlos. -ereco de las Sociedades Comerciales. %ta. Edición. ABEE-O$!E//O*. Argentina: Buenos Aires. 0&&1. !g. 01. 1'
Fusión de Sociedades ;creando una sociedad nue,a *ue asuma todas las pree-istentes< o pre,ia disolución de todas menos una ;*ue a%sor%e a las restantes
G+$ P'%%7! ad,irtiendo pre,iamente *ue la fusión puede entenderse en una plano económico + en otro jurdico define a la fusión como una institución C en ,irtud de la cual + mediante un procedimiento normado de naturaleza plural se produce la unificación de dos o más sociedades *ue se e-tinguen sin pre,ia li*uidación en una /nica sociedad +a se trate de una sociedad pree-istente *ue su%siste o en su caso de una sociedad de nue,a creación cu+o patrimonio + cuerpo social estará formado por los patrimonios ntegros acti,o + pasi,o + por los socios de todas las sociedades inter,inientes con,irti:ndose la sociedad resultante en sucesora a titulo uni,ersal de las sociedades *ue se e-tinguenB ( A(%$&' &$ G%$g'%*' define a la fusión Ccomo un negocio corporati,o en ,irtud del cual se opera la sucesión uni,ersal de una sociedad en el patrimonio de las sociedades *ue se e-tinguen con la atri%ución normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las sociedades *ue se e-tinguenB7 8'!#*, G!g#*%%$) se>ala Ca sido indiscuti%le m:rito de la ,ieja doctrina alemana a%er acertado al se>alar la ,erdadera naturaleza de la fusión como un acto de dereco corporati,o. El ,alor de esta construcción jurdica está en *ue permite e-plicar claramente la esencia misma de la fusiónK en efecto cuando la enajenación o traspaso del patrimonio de una sociedad a otra se efect/a por ,irtud de un acto o contrato indi,idualK entonces la ,endedora no necesita disol,erse + puede continuar su ,idaK por el contrario admitiendo *ue la incorporación del patrimonio + de los socios de una sociedad a otra se realiza en ,irtud de un acto corporati,o de la fusión las cosas sucederán de modo distinto. l tiempo *ue se opera el traspaso del patrimonio de una sociedad a otra se disuel,e la primera + los socios pasan a formar parte de la segunda. 4 B/OSE*A !O2*, 3anuel. 3anual de -ereco mercantil. 1& ed. *ecnos. 3adrid: Es4a5a. 199%. 4g.#%0. 5 6/7A, /odrigo. -ereco 3ercantil. 00 ed. 3arcial !ons. Es4a5a: 3adrid. 1998. !g. #1. 6 '3E !O//;A, ue. ey 'eneral de Sociedades Comentada. (-E3SA. !er?: ima. A5o 1999. !g. &. 11
Fusión de Sociedades >adeA Ces normal ciertamente *ue las sociedades se pongan de acuerdo pre,iamente so%re las condiciones en *ue a+a de realizarse la operación. Pero esto no *uiere decir *ue la fusión en s tenga naturaleza contractual. Los posi%les pactos preparatorios de la fusión no juegan un papel rele,ante + su importancia *uedará esfumada ante las decisiones internas de las respecti,as sociedades ante el conjunto de actos sociales corporati,os peculiares del dereco interno de las sociedades a tra,:s de los cuales se realiza la operación de la fusión. @e a *ue de%en recazarse las teoras contractualitas *ue no ,en en la fusión más *ue un simple acto contractual de %ienes entre dos o más sociedadesB 0imilar definición de :*g#$ :'') G#*%!' Cla fusión podra descri%irse como un acto de naturaleza corporati,a o social *ue tiene como ,eculo de ejecución un acuerdo de carácter contractual por ,irtud del cual se opera la transmisión del total del patrimonio de una o ,arias sociedades a fa,or de una terceraB!. Por /ltimo A,',*' V/"'% V$%+, se>ala A C*ue la naturaleza jurdica de la fusión descansa en la tesis *ue la sit/a dentro de los actos comprendidos en el dereco corporati,o de sociedades apartándonos as de las teoras contractualitas + del acto complejo de naturaleza mi-taB Empezaremos nuestro análisis citando el artculo 344 de la Le+ eneral de 0ociedades *ue regula el concepto + formas *ue puede adoptar una fusiónA rt 344. "oncepto + formas de fusiónA CPor la fusión dos o más sociedades se re/nen para formar una sola cumpliendo los re*uisitos prescritos por esta le+. Puede adoptar alguna de las siguientes formasA 1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nue,a sociedad incorporante origina la e-tinción de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas + la transmisión en %lo*ue + a ttulo uni,ersal de sus patrimonios de la nue,a sociedad o 2. La a%sorción de una o más sociedades por otra sociedad e-istente origina la e-tinción de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades a%sor%idas. En am%os casos los socios o accionistas de las sociedades *ue se e-tinguen por la fusión reci%en acciones o participaciones como accionistas o socios de la nue,a sociedad + de la sociedad a%sor%ente en su casoB. La norma referida recoge la noción ampliamente aceptada en doctrina *ue configura a la fusión como la unión de dos o más sociedades *ue genera 8 'A//('6ES, uin $ 6/7A, /odrigo. -ereco 3ercantil. 00 ed. 3arcial !ons. Es4a5a: 3adrid. 1998. !g. #1 $ 3O*OS '6(/AO, 3iguel. Fusión de Sociedades 3ercantiles. 3adrid: /e@ista de -ereco !ri@ado. 198#. !g. 1&1. 12
Fusión de Sociedades una unión de sus patrimonios los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad sujetándose a las formas + cumpliendo con las caractersticas esenciales. simismo la norma resalta *ue el %eneficio deri,ado de la fusión M es decir la emisión de acciones o participaciones de la sociedad fusionada se otorga a los socios de las sociedades *ue se e-tinguen como consecuencia del acuerdo respecti,o 1#.
2.2 F'%!) &$ (#)*+, La Le+ eneral de 0ociedades recoge dos formas de fusión *ue son casi unánimemente aceptadas en la legislación + doctrina comparadaA
2.2.1. F#)*+, '% *,"'%'%!"*+, ' '% "',)*#"*+, 9ediante esta forma de fusión dos o más sociedades se e-tinguen a fin de constituir una nue,a sociedad la cual será la titular de los patrimonios integrados de las anteriores 11. Las sociedades incorporadas se e-tinguen sin li*uidarse es decir pierden su personalidad jurdica pero sus patrimonios se integran en lo *ue será el patrimonio de la nue,a sociedad 12. Por ejemplo las sociedades + 6 se fusionan + dan nacimiento a la sociedad " donde " O 6. La nue,a sociedad resultante de la fusión asume la totalidad de los derecos + o%ligaciones de las sociedades fusionadas. ni,el de dereco comparado esta figura es conocida tam%i:n como fusión pura 13 o propia14. @e acuerdo con Enri*ue Elas la fusión por incorporación re/ne las siguientes caractersticasA a.5eunión de dos o más patrimonios integrantes con el o%jeto de formar solo una. 1'62(+E/S(-A- -E (3A. 2ue@o -ereco Societario. $ondo de @esarrollo Editorial. lima, 199. 1ed. !g.110. 11 (bidem. 12 62-SO!F EEB(O, OsDaldo. /e@ista Ad@ocatus. ima, unio 0&&8. 2?mero 1#. tomo ((. !g. 0&1. 13 en la cual se entiende como la fusión pura a>uella en la >ue dos o ms sociedades se unen 4ara constituir una nue@a. !or ello se disuel@en, 4ero no se li>uidan 14 '(BE*O +(E'AS, 4. Cit. 13
Fusión de Sociedades %.La transmisión de patrimonios se realiza para constituir o para incorporar una nue,a sociedad *ue los reci%e. c. 0e e-tingue la personalidad jurdica de todas las sociedades incorporadas. d.El traspaso de los patrimonios de las sociedades *ue se e-tinguen se realiza en %lo*ue a titulo uni,ersal pues cada uno es un conjunto integral + /nico de acti,os + pasi,os. e.Los socios o accionistas de las sociedades *ue se e-tinguen reci%en a cam%io de las *ue tenan en estas acciones o participaciones de la sociedad a%sor%ente sal,o casos de e-cepción 1&.
2.2.2. F#)*+, '% !;)'%"*+, En este caso una o más sociedades se e-tinguen para ser a%sor%idas por otra sociedad pree-istente la cual asume el patrimonio de las anteriores ;las incorporadas< sin li*uidarse. Este es el procedimiento clásico de crecimiento empresario de DconcentraciónD por el cual una empresa crece a%sor%iendo a las más pe*ue>as de su ramo o acti,idad 1(. En la fusión por a%sorción la sociedad DincorporanteD asume esos derecos + o%ligaciones 17. 0on caractersticas de la forma por a%sorciónA a. La a%sorción por parte de una sociedad ;a%sor%ente< de los patrimonios integrales de otra u otras sociedades ;a%sor%idas< con el fin de formar uno solo. %. E-tinción de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades a%sor%idas. c. El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades a%sor%idas se realizan en %lo*ue + a titulo uni,ersal pues cada uno es un conjunto integral de acti,os + pasi,os. d. Los socios o accionistas de las sociedades a%sor%idas reci%en a cam%io de las *ue tenan en estas acciones o participaciones de la sociedad a%sor%ente sal,o caso de e-cepción 1. e. Jariación de la cifra del capital de la sociedad a%sor,ente 1!. @entro del marco legal aplica%le tanto la fusión por constitución como la fusión por a%sorción se les aplican las siguientes reglas comunesA 15 E(AS A/OA, Enri>ue. 4. Cit. !g. 9. 16 '(BE/*O +(E'AS. 4. Cit. 17 (bGdem. 18 (bGdem. 1$ 62-SO!F EEB(O, OsDaldo. 4. Cit. 14
Fusión de Sociedades •
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Los socios o accionistas de las sociedades *ue se e-tinguen por la fusión reci%en a cam%io una contraprestación *ue consiste en acciones participaciones u otros ttulos de ,alor e*ui,alente a los *ue tenan en las sociedades incorporadas o a%sor%idas pero emitidas por la nue,a sociedad o por la sociedad a%sor%ente seg/n sea el caso. En teora como +a se a ad,ertido pueden participar en una fusión sociedades de diferentes tipos. 0in em%argo en la práctica es preferi%le *ue todas ellas sean del mismo tipo societario. El acuerdo de fusión es un asunto trascendental para una sociedad por estar comprendido dentro de los supuestos del artculo 12( *ue se remite a su ,ez al artculo 1 1&de la L0 + por lo tanto re*uiere de *uórum especial + de ma+ora calificada. No es necesario adoptar un acuerdo e-preso de disolución en las sociedades *ue se e-tinguen +a *ue el acuerdo de la fusión es e*ui,alente + suficiente. No e-iste un procedimiento de li*uidación de patrimonios en razón de *ue los acti,os + pasi,os pasan a integrar en %lo*ue a ttulo uni,ersal el patrimonio de la nue,a sociedad o el patrimonio de la a%sor%ente. "a%e resaltar *ue un sector de la doctrina tam%i:n a denominado Cfusión por incorporaciónB al supuesto de a%sorción en el entendido *ue mediante esta forma de fusión una o más sociedades se e-tinguen para ser incorporadas en otra sociedad pree-istente. s arrigues se>ala *ue Cse distingue entre fusión propiamente dica + a%sorción o incorporación. En la primera forma las sociedades *ue se fusionan se disuel,en ,iniendo a constituir con sus respecti,os patrimonios una nue,a sociedad. En la segunda forma a+ una sociedad *ue se disuel,e + transfiere integralmente su patrimonio a otra reci%iendo de ella acciones como contraprestaciónB2#.
2.3 C!%!"$%/)*"!) $)$,"*!$) &$ ! (#)*+, 0i %ien actualmente en la doctrina no se generan ma+ores discusiones respecto al concepto + formas de fusión s podemos encontrar diferencias al momento de la enumeración de lo *ue algunos autores llaman elementos o caracteres esenciales de la fusión. En opinión de 8$)7) R#;*' son tres los elementos fundamentales *ue caracterizan a la fusiónA la disolución al menos de una sociedad la transmisión en %lo*ue de los patrimonios a la sociedad fusionante ;sucesión uni,ersal< + el paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante. 21 2' 'A//('6ES, uGn. Curso de Derecho Mercantil . *omo ((. *emis. Bogot. 199. !g.#0&. +isto en: *ratado de -ereco 3ercantil. 4. Cit. !g. 11#&. 21 /6B(O,
Fusión de Sociedades Para O$!g#* en cam%io la fusión presenta cinco notas esenciales *ue la diferencias de otros procedimientos *ue pueden conducir a resultados parecidos. Estas caractersticas sonA i<
ii< iii< i,< ,<
La unificación de ,arias sociedades sujetos de dereco en ,irtud de un con,enio cele%rado las mismas con la particularidad *ue los efectos del compromiso no se producen e-clusi,amente entre las sociedades contratantes sino *ue tam%i:n e-tienden so%re los socios de las mismas pro+ectándose además so%re los terceros acreedores de las sociedades. La agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada La disolución de todas las sociedades fusionantes en la consolidación + de todas las sociedades a%sor%idas en la a%sorción La usencia de li*uidación. La transmisión total + a ttulo uni,ersal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada.
En cuanto a la &'"%*,! ,!"*',! E,%*#$ E/!) identifica cinco caractersticas esenciales de la fusión a sa%erA a< La transmisión en %lo*ue + a ttulo uni,ersal de los patrimonios de las personas jurdicas *ue se e-tinguen %< la creación deri,ada de la fusión de un organismo social *ue en su conjunto resultante es enteramente nue,o como forma aca%ada de ,nculo entre las sociedades *ue participan en la fusión c< la e-tinción de la personalidad jurdica de las sociedades a%sor%idas o incorporadas d< la compenetración o agrupación de los socios + las relaciones jurdicas de todas las sociedades *ue inter,ienen en la fusión sal,o algunos supuestos e-cepcionales e< la ,ariación de la cifra del capital de la sociedad a%sor%ente o incorporante e-cepcionalmente algunos casos especiales.
<$%,á,&$ G!' por su parte considera *ue la fusión presenta cuatro aspectos esencialesA a< 'na unión de sociedades ;pues toda fusión supone la unión de dos o más sociedades +a sea una unión por incorporación o una por constitución< %< unión de patrimonios ;en la medida *ue los patrimonios de las sociedades inter,inientes se unen dando como resultado un patrimonio nue,o integrado< c< unión de socios ;dado *ue los socios de las sociedades *ue se e-tinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad reci:n constituida sal,o pacto en contrario o ejercicio de dereco de separación por parte de los socios< d< + e-tinción de sociedades ;por*ue por lo menos una sociedad deja de e-istir en una fusión por incorporación o dos en una fusión por constitución es decir toda fusión acarrea necesariamente una e-tinción de sociedades<. 16
Fusión de Sociedades "omo se puede notar de lo mencionado por los autores son caractersticas esenciales de la fusión *ue se>alan %ásicamente.
cinco
2.3.1 U,*+, &$ )'"*$&!&$) )eniendo en cuenta la naturaleza de la figura *ue analizamos su primera caracterstica esencial resulta o%,iaA la fusión consiste %ásicamente en una forma de concentración empresarial *ue se realiza mediante la reunión de dos o más sociedades en una sola %ajo cual*uiera de las dos modalidades esta%lecidas en L0. 5especto a este tema se discute a ni,el doctrinal si la fusión supone la creación de un ente social nue,o + distinto de las sociedades participantes o si las sociedades creadas o a%sor%idas su%sisten como realidad empresarial luego de entrada en ,igencia del acuerdo de fusión. 0i %ien coincidimos con Elas en *ue la fusión supone una mutación integral en la estructura de la sociedad resultante la cual se presenta notoriamente se presenta distinta de lo *ue era antes del acuerdo no podemos afirmar *ue todos los casos de fusión de lugar a un Corganismo social enteramente nue,oB como resultado de la unificación de las relaciones jurdicas patrimonios acti,idades socios de las personas jurdicas participantes de la fusión. "iertamente en el caso de la fusión por incorporación podemos a%lar de la creación de una nue,a sociedad totalmente distinta de las *ue se e-tinguieron precisamente para constituir un /nico ente social *ue agrupe sus patrimonios sin em%argo no sucede lo sucede los mismo en el supuesto de fusión por a%sorción en la cual una de las sociedades inter,inientes en el proceso no se e-tingue sino *ue por el contrario conser,a su personalidad jurdica para reci%ir el patrimonio *ue le transfiere las sociedades e-tinguidas. En este caso no nos encontramos frente a un organismo social nue,o sino *ue más %ien se trata de un ente *ue a modificado claramente su estructura interna + tal ,ez e-terna para dar lugar a una serie de relaciones nue,as surgidas de la transferencia patrimonial *ue tratamos a continuación. El eco de *ue la sociedad a%sor%ente su%sista al proceso de fusión afecta a la calificación jurdica de la operación en la medida *ue es justamente dica circunstancia la *ue permite la unificación de las sociedades en una sola persona jurdica. Esta modalidad de fusión entonces permite la conser,ación de la personalidad jurdica de la sociedad a%sor%ente + en la ma+ora de los casos el incremento de su patrimonio + estructura social deri,ados de la aceptación de los patrimonios + los socios de las personas jurdicas e-tinguidas. Es importante considerar adicionalmente *ue la unión de sociedades no solo ,a a producir efectos so%re :stas sino *ue tam%i:n ,a a afectar a sus socios e incluso a terceros acreedores.
2.3.2 T%!,)*)*+, &$ ') !%*',*') $, ;'#$ = ! /#' #,*$%)! &$ !) $%)',!) 6#%/&*"!) #$ )$ $>*,g#$, 17
Fusión de Sociedades 'na de las caractersticas esenciales de la fusión consiste en la transferencia patrimonial *ue se produce como consecuencia de la reunión de dos o más sociedades en una sola. En efecto si las sociedades incorporadas o a%sor%idas se e-tinguen para formar parte de otra sociedad la consecuencia lógica *ue se deri,a de esta operación es *ue el patrimonio de dicas sociedades es decir el ntegro de sus acti,os + pasi,os pase a formar parte de la sociedad incorporante o a%sor%ente seg/n corresponda. @ica transmisión de acuerdo a la L0 se produce en %lo*ue + a ttulo uni,ersal tanto en la fusión por incorporación como en la fusión por a%sorción. 0e afirma *ue nos encontramos ante una transmisión a ttulo uni,ersal en la medida *ue se transfieren uno actu todos + cada uno de los acti,os + pasi,os *ue integran el patrimonio de las sociedades *ue se e-tinguen como consecuencia de la fusión. @e esta manera la transmisión integral del patrimonio de las sociedades incorporadas o a%sor%idas a la sociedad resultante de la fusión dará lugar a *ue esta /ltima se con,ierta en sucesora uni,ersal de las anteriores en todos sus derecos + o%ligaciones. Ello a lle,ado a algunos a e*uiparar dica transmisión a la *ue se produce en la sucesión mortis causa tratándose de personas naturales 22. Esta ase,eración resulta entendi%le por cuanto la sucesión por causa de muerte los erederos asumen la totalidad del patrimonio del causante ante la desaparición de :ste *ue era el titular de un conjunto de acti,os + pasi,os *ue jurdicamente no pueden *uedar sin propietario. Entones siendo claro *ue el patrimonio de%e tener siempre un titular la le+ esta%lece las normas *ue regulan lo *ue sucede con los %ienes del causante una ,ez :ste fallece. En el caso de la desaparición de las personas jurdicas sucede algo similar. La L0 esta%lece reglas claras respecto al destino del patrimonio de las sociedades *ue se e-tinguen. s las normas de la L0 referidas a la li*uidación de sociedades 23 contienen las pautas *ue se de%en o%ser,ar para la realización del patrimonio social como etapa pre,ia a la e-tinción de la persona jurdica. "iertamente antes de la e-tinción de la sociedad el li*uidador de%erá efectuar todas las gestiones + cele%rar todos los actos + contratos *ue sean necesarios para *ue la sociedad cumpla con las o%ligaciones *ue mantiene frente a sus acreedores + *ue de%e efectuarse con los %ienes o derecos *ue integran el patrimonio social. 0olo en la medida *ue e-ista un remanente luego de efectuado el pago de todas la o%ligaciones con terceros dico a%er social se repartirá entre los socios dado *ue la e-tinción importa la p:rdida de la calidad de sujeto de dereco *ue tena la sociedad + un ente *ue no es sujeto de dereco no puede ser titular de patrimonio alguno. En un proceso de fusión no e-iste la necesidad de *ue la sociedad *ue se e-tingue se li*uide a efectos de *ue su patrimonio social sea transferido a terceros puesto *ue el ntegro de sus acti,os + pasi,os ,a a pasar a formar 22 SA2CE O(+H2,
Fusión de Sociedades parte de la sociedad fusionada. Es decir el acuerdo de fusión implica *ue todos los derecos + o%ligaciones *ue mantienen las sociedades incorporadas o a%sor%idas se transfieran a las sociedades incorporantes o a%sor%entes seg/n sea el caso de forma automática + sin *ue se re*uiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusión. 'na de las principales ,entajas de la transferencia en %lo*ue + a ttulo uni,ersal *ue se da en la fusión radica en la simplificación del proceso de transferencia de los %ienes derecos + o%ligaciones *ue integran el patrimonio de las sociedades *ue se e-tinguen puesto *ue la referida transferencia acia la sociedad fusionada se produce con la sola entrada en ,igencia del acuerdo de fusión sin la necesidad de cele%rar actos jurdicos adicionales para *ue el patrimonio cam%ie de titular. s CEl principio de transmisión a ttulo uni,ersal ipso iure facilita eficazmente el traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir *ue los distintos %ienes derecos + o%ligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad e-tinguida se transmitan uno actu. 0i no se aceptase este principio a%ra *ue adoptar el lento + dispendioso procedimiento de descomponer la transmisión patrimonial en los singulares negocios jurdicos idóneos para la transmisión de los distintos elementos del patrimonio ;la compra ,enta la cesión de cr:ditos el endoso etc.< + con ello la posi%ilidades prácticas de la fusión *uedaran sumamente disminuidasB. 0i la L0 no contemplara una transferencia a ttulo uni,ersal + en %lo*ue de los %ienes *ue integran el patrimonio de las sociedades incorporadas o a%sor%entes las sociedades inter,inientes en el proceso de fusión tendran *ue cele%rar una serie de actos + contratos independientes del acuerdo de fusión destinados a formalizar la transferencia de cada uno de los acti,os + pasi,os *ue forman parte del patrimonio *ue se transfiere. La transmisión a titulo uni,ersal se presenta entonces como una forma de satisfacer la necesidad de facilitar la realización de la fusión como instrumento idóneo de la concentración económica 24 @e igual forma la e-igencia de la transferencia patrimonial a ttulo uni,ersal se justifica en la necesidad de dotar de seguridad jurdica la fusión puesto *ue si la transmisión se realizara a ttulo singular + por ende estu,iera sujeta a las reglas de transferencia de cada elemento especfico del patrimonio podran presentarse una serie de pro%lemas deri,ados de un e,entual retraso en la formalización del acto o de alg/n defecto insal,a%le en el mismo lo cual podran conlle,ar a *ue luego de realizada la fusión + e-tinguida la sociedad transferente nos encontremos por ejemplo con %ienes *ue carecen de titular. @e%emos mencionar de otro lado la regla esta%lecida en el 5eglamento del 5egistro de 0ociedades 2& en lo sucesi,o 550 seg/n el cual la inscripción de la fusión permite solicitar la inscripción de transferencia de los %ienes + 24 '3E !O//;A,
Fusión de Sociedades derecos *ue integran los patrimonios transferidos a nom%re de la sociedad incorporante o a%sor%ente aun cuando no aparezcan en la escritura p/%lica de fusión2(. En caso el instrumento p/%lico inclu+a datos registrales de los %ienes *ue se transfieren el registrador de%erá cursar partes al registro respecti,o a efectos de *ue se proceda a la inscripción correspondiente.
2.3.3 E>*,"*+, &$ !) )'"*$&!&$) *,"'%'%!&!) ' !;)'%;*&!) = !#)$,"*! &$ *#*&!"*+, La e-tinción de la personalidad jurdica de las sociedades *ue son a%sor%idas o incorporadas con ocasión de la fusión es una caracterstica *ue diferencia esta figura de otras formas de concentración empresarial. 9ientras en la fusión por incorporación a+ tantas e-tinciones como sociedades se fusionan en la fusión por a%sorción siempre a+ una sociedad *ue no se e-tingue + *ue ,a a mantener su personalidad jurdica como consecuencia de la fusión.27 l respecto de%emos mencionar una modificación introducida por la nue,a normati,a societaria. s la L0 esta%lece claramente como una consecuencia de la fusión la e-tinción de las sociedades incorporadas o a%sor%idas a diferencia de la de la L0 *ue esta%leca en su artculo 3&4 *ue la fusión traa como consecuencia la disolución sin li*uidación de dicas sociedades. 'n sector de la doctrina a tratado de justificar la e-presión Cdisolución sin li*uidaciónB se>alando *ue :sta en realidad alude a disolución como trámite inicial e ine-cusa%le de la e-tinción Cpor*ue en realidad las sociedades *ue se fusionan de%en *uedarse e-tinguidas + la disolución no significa sino a*uella situación en *ue se encuentra una sociedad cuando en principio si %ien solo en principio está destinada a e-tinguirse + en ,ista de ello suspende su acti,idad producti,a + se dedica a li*uidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posi%le acti,o resultante. Pero estas operaciones pueden resol,erse para ,ol,er al ejercicio normal de su empresa. 9ientras la fusión no solo e-clu+e normalmente la li*uidación sino pro,oca un tipo peculiar de di,isión *ue se traduce en la adjudicación entre los socios de las sociedades fusionantes de participaciones en la fusionanteB 2 Gtros se>alan *ue el t:rmino CE-tinciónB puede ser utilizado en dos sentidosA uno amplio + otro estricto 2!. El primero comprendera a todo un proceso *ue tiene su comienzo en la aparición de una causa de disolución + *ue tras un perodo intermedio de li*uidación conduce a la e-tinción definiti,a de la sociedad. La Ce-tinciónB en sentido estricto estara referida al proceso 26 (rt)culo 123 27 G*!+ %RR-(, uan anuel. */. "it. %&gs. 36 0 37 28 R, ess. /. "it. %&g. 4'$ 2$ G!+ %RR(, uan anuel. %&g. 3$ 2'
Fusión de Sociedades e-tinti,o + la desaparición definiti,a de la sociedad *ue se produce con la cancelación definiti,a de los asientos registrales. Esta /ltima acepción del t:rmino Ce-tinciónB es la *ue recoge la L0 + gran parte de la doctrina. En este sentido si a%lamos de Cdisolución sin li*uidaciónB admitiramos la e-istencia de una causa inmediata de e-tinción *ue dara lugar a un perodo intermedio de li*uidación *ue conducira como consecuencia de un proceso el proceso e-tinti,o a la desaparición de la sociedad es decir a su e-tinción definiti,a. 0i nos referimos a la e-tinción en sentido estricto por el contrario estamos afirmando *ue la desaparición de la sociedad fusionada o a%sor%ida se produce automáticamente como consecuencia de la realización de la fusión por mandato e-preso de la le+ + sin necesidad de una disolución + li*uidación pre,ias.3# Por tal moti,o consideramos *ue lo más adecuado es referirnos a una Ce-tinciónB + no a la CdisoluciónB en la medida *ue un acuerdo de fusión no da lugar a *ue se acti,en los presupuestos %ásicos de una etapa de disolución + li*uidación + se generan las consecuencias jurdicas respecti,as. En la fusión entonces la e-tinción de las sociedades incorporadas o a%sor%idas se produce automáticamente con la entrada en ,igencia del acuerdo + sin *ue sea necesaria la disolución pre,ia. s Cla fusión lle,a consigo la e-tinción de la personalidad jurdica de las sociedades *ue como consecuencia de la operación ,an a desaparecer. = ello sin necesidad de *ue tales sociedades acuerden paralela o conjuntamente con el acuerdo de fusión su disolución. Por tanto la e-tinción es una consecuencia de la fusión + regulada legalmente la operación :sta lle,a consigo necesariamente la e-tinción de todas las sociedades inter,inientes o de todas menos una seg/n *ue se trate de una fusión por creación de nue,a sociedad o de una fusión por a%sorciónB 31
2.3.4 Ag%#!"*+, &$ ') )'"*') &$ !) )'"*$&!&$) *,$%*,*$,$) $, #,! 7,*"! )'"*$&!& %$)#!,$ &$ ! (#)*+, Gtra caracterstica de suma importancia para algunos es la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades inter,inientes en la sociedad resultante a%sor%ente o incorporante seg/n el caso mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades *ue se e-tinguen por fusión. En efecto simultáneamente a la transmisión patrimonial uni,ersal + en %lo*ue la e-tinción de una o más sociedades la fusión determina *ue los socios de estas personas jurdicas se con,iertan en socios de la sociedad incorporante o a%sor%ente seg/n sea el caso.
3' )de. 31 G!+ %RR(, uan anuel. %&g. 4' 21
Fusión de Sociedades Entonces la fusión además de afectar de afectar los elementos patrimoniales lle,a a esta%lecer una nue,a estructura de relaciones entre los miem%ros de las sociedades fusionadas. s los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusión se reagruparan en la sociedad /nica *ue CcentralizaB la fusión 32. Es claro *ue la confluencia de socios en una sola persona jurdica es posi%le solo en la medida *ue a+a a%ido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades e-tinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestación por dica transferencia patrimonial será la entrega de acciones o participaciones a los socios de las e-tinguidas. 33 @e otro lado se discute en la doctrina so%re el carácter esencial de esta caracterstica de la fusión. lgunos autores consideran *ue se trata de un Crasgo esencial del *ue no se puede prescindir de modo algunoB 34 %asando su apreciación en *ue en la fusión no solo interesa la transmisión a ttulo uni,ersal de los patrimonios de las sociedades e-tinguidas sino tam%i:n la unificación de grupos sociales. Para otros este elemento no es en un principio configurador de la institución + por lo tanto no re,iste tal carácter esencial de%ido a *ue en determinados supuestos no a+ lugar a una con,ersión de accionistas o socios de las sociedades e-tinguidas en accionistas o socios de la sociedad resultante. Para nosotros la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades inter,inientes en la fusión s constitu+e una caracterstica esencial de la fusión puesto *ue esta supone la continuidad de las relaciones sociales *ue se da%an en cada una de las sociedades participantes + esto responde a la finalidad misma de la fusión. "iertamente e-isten supuestos en los *ue algunos o todos los accionistas o socios de las sociedades e-tinguidas no reci%en acciones o participaciones de la sociedad resultante. 0in em%argo ello no significa *ue la continuidad de las relaciones sociales no sea un elemento esencial de la fusión como institución sino *ue las caractersticas particulares de determinada operación conlle,an a *ue no sea necesaria o ,ia%le jurdicamente efectuar la entrega de nue,as acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades e-tinguidas3&
32 R(, Rodrigo, %&g. 386 3362(+E/S(-A- -E (3A. 2ue@o -ereco Societario. Fondo de -esarrollo Editorial. lima, 199. 1ed. !g. 11#9 34 'A//('6ES, uGn y 6/7A, /odrigo. LComentario a la ey de Sociedades Anónima Es4a5olaM. Citado en: 62(+E/S(-A- -E (3A. 2ue@o -ereco Societario. Fondo de -esarrollo Editorial. lima, 199. 1ed. !g. 11%& 35 !L(S L( RS(, !nriue. Derecho societario peruano9 :oras Legales. Lia, 1$$8. %&g. $3' 22
Fusión de Sociedades continuación lo *ue esta%lece nuestra legislación al respecto. El /ltimo párrafo del artculo 344 de la L0 refiri:ndose a las dos formas de fusión contempladas en nuestra legislación esta%lece *ueA Crtculo 344. "oncepto + formas de fusión ;K< los accionistas o socios de las sociedades *ue se e-tinguen por fusión reci%en acciones o participaciones como accionistas o socios de la nue,a sociedad o de la sociedad a%sor%ente en su casoB En esta disposición se e,idencia el reconocimiento por parte del legislador del carácter esencial *ue re,iste en nuestro ordenamiento la continuidad de las relaciones sociales de las sociedades inter,inientes en la fusión. )al + como se encuentra redactada la norma *ueda descartada entonces la posi%ilidad de *ue por junta general de accionistas se pudiera e-cluir a alg/n accionista o socio de participar en la entrega de participaciones de la sociedad resultante de la fusión. En caso ocurriera creemos *ue lo accionistas o socios e-cluidos podran iniciar un proceso judicial a fin de *ue se cumpla con la o%ligación de entrega. 0al,o *ue los socios o accionistas de las sociedades e-tinguidas u%ieran ejercido por ,oluntad propia su dereco de separación de la sociedad con moti,o de la fusión en cu+o caso e,identemente no les corresponderán acciones o participaciones de la sociedad resultante en la medida *ue +a no seran accionistas o socios de las sociedades *ue seran a%sor%idas o incorporadas por fusión. La L0 a reconocido tam%i:n los supuestos de e-cepción a la entrega de acciones o participaciones a los socios o accionistas de las sociedades e-tinguidas o si por el contrario solo admite como fusión a*uellos casos en los *ue los accionistas o socios de las sociedades e-tinguidas reci%en acciones o participaciones de la sociedad resultante. En el /ltimo párrafo del artculo 344 de la L0 nos da la respuesta + entonces admite la posi%ilidad de *ue ante las particularidades de determinada operación no se entreguen acciones o participaciones pero sin *ue ello descalifi*ue a la operación como una fusión.
2.3.4.1 L') )##$)') &$ $>"$"*+, ! ! $,%$g! &$ !""*',$) ' !%*"*!"*',$) ! ') !""*',*)!) ' )'"*') &$ !) )'"*$&!&$) $>*,g#*&!) a< "uando la sociedad a%sor%ente es titular de todas las acciones o participaciones de la a%sor%ida. %< "uando la sociedad a%sor%ente es titular de parte de las acciones o participaciones de la sociedad a%sor%ida. c< "uando el patrimonio neto de las sociedades *ue se e-tinguen es cero o negati,o. d< "uando los accionistas o socios de la sociedad e-tinguida ejercen su dereco de separación. 23
Fusión de Sociedades 2.3.4.2 E !#$,' ' ! ('%!"*+, &$ ! "*(%! &$ "!*! )'"*! $, ! )'"*$&!& %$)#!,$. Gtro de los elementos de la fusión consiste en *ue sal,o e-cepciones la sociedad a%sor%ente aumente su capital social al reci%ir los patrimonios de las sociedades a%sor%idas ;por el ,alor neto de ellos< + la sociedad incorporante reci%e en calidad de capital social los capitales de la sociedades incorporadas. "omo consecuencia de ello emiten nue,as acciones o participaciones en fa,or de los socios de las sociedades *ue se e-tinguen. s lo esta%lece e-presamente la /ltima parte del artculo 333 de la L0. l respecto Fulio ". Gteagui mencionaA Cla segunda nota está dada por la agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionara reci%iendo los socios de las sociedades consolidantes partes sociales de la sociedad consolidataria + los socios de las sociedades incorporadas partes sociales de la incorporante como contraprestación por las respecti,as partes sociales de las sociedades consolidantes e incorporadas *ue se cancelan. *u se ad,ierte una de las caractersticas de la fusión en cuanto acto jurdicoKB Foa*un arrigues + 5odrigo 'raA CLa agrupación de los socios en una sola entidad solo puede lograrse por un procedimientoA la cesión del patrimonio de la sociedad o sociedades disueltas a cam%io de entregar a los miem%ros de :stas derecos de socio ;acciones por lo com/n< en la sociedad sup:rstite o nue,a. 0on los socios de la sociedad cedente + no :sta sociedad los *ue reci%en directamente la contraprestación.B En resumen los socios de las sociedades *ue se e-tinguen pierden las acciones o participaciones *ue detenta%an en :stas + como contraprestación reci%en acciones + participaciones de la sociedad a%sor%ente o de la sociedad incorporante. Nótese *ue las nue,as acciones o participaciones son entregadas a los socios + no a las sociedades cu+os patrimonios pasan a la sociedad fusionante lo cual es procedente desde *ue dicas partes sociales representa%an la cuenta capital de las sociedades *ue se e-tinguen cuenta *ue es reemplazada por la cuenta capital de la sociedad incorporante o el aumento de la cuenta capital de la sociedad a%sor%ente. Ha+ casos de e-cepción en los cuales esto no ocurro en forma total o parcial. a< 0i la sociedad a%sor%ente es propietaria del 1## de las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades a%sor%idas. ll dicas acciones o participaciones se cancelan + la sociedad a%sor%ente no aumenta su capital social pues en caso de acerlo tendran *ue entregarse las nue,as acciones o participaciones a s mismas. %< 0i una sociedad a%sor%ida o incorporada es ,alorizada para la fusión con un patrimonio neto igual o menor a cero la sociedad fusionante no emite acciones no participaciones en fa,or de a*uellas. 24
Fusión de Sociedades c< 0i la sociedad a%sor%ente es due>a de parte de las acciones o participaciones de la a%sor%ida la fusión se realiza sin *ue se aumente el capital de la a%sor%ente por esa porción de acciones o participaciones pues si lo ace tendra *ue entregarse las nue,as a s misma. *u el aumento de capital es parcial para emitir acciones o participaciones solamente para los demás socios de la a%sor%ida. d< 0i la sociedad a%sor%ida es due>a de parte de las acciones o participaciones de la sociedad a%sor%ente :sta /ltima con moti,a de la fusión se con,ierte en propietaria de sus propias acciones o participaciones ;desde *ue todos los acti,os de la a%sor%ida pasen a la a%sor%ente<. Lo usual es esos casos es *ue cancele esa porción de acciones o participaciones disminu+endo en esa cifra el capital total de la sociedad fusionada si la sociedad acordase no acerlo + con,ertirse en propietaria de sus propias acciones de%e proceder de conformidad con el artculo 1#4 de la L0. e< En la fusión por incorporación de una nue,a sociedad puede darse *ue las sociedades *ue se e-tinguen sean propietarias de acciones o participaciones entre s. En :ste caso si la nue,a sociedad emitiese acciones o participaciones por esas porciones tendra *ue entregárselas a s mismas. Por ello el nue,o capital de la sociedad fusionada no contempla la emisión de nue,as acciones por esas porciones *ue *uedan as canceladas. f< El capital total de la sociedad fusionada de%e ser reducido en la parte correspondiente a las acciones o participaciones de los socios *ue ejerciten el dereco de separación g< 0i la sociedad a%sor%ente por cual*uier circunstancia en propietaria de acciones de emisión o tiene acciones en cartera puede no aumentar su capital social + utilizar esas acciones para entregarlas a los socios de la sociedad a%sor%ida 3(.
C!/#' III P%'=$"' &$ F#)*+, 36 E7AS A/OA, Enri>ue. 4. Cit. !g. & 25
Fusión de Sociedades 3.1. C',"$') = "!%!"$%/)*"!) &$ P%'=$"' F#)*+, La o%ligación de formular un pro+ecto de fusión entendido como a*uel documento *ue contiene el resultado de las negociaciones contenidas por los administradores de las sociedades inter,inientes + *ue determinan el alcance del acuerdo *ue adoptarán las sociedades participantes del proceso constitu+e una importante inno,ación introducida por la L0. Por lo general una fusión se acuerda como consecuencia de una serie de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes *ue e,al/an las ,entajas e implicancias de una unión de empresas as como los di,ersos aspectos comerciales *ue :sta comprende. Estas negociaciones suelen ser acompa>adas de di,ersos estudios de carácter económico + financiero a efectos de determinar la ,ia%ilidad + con,eniencia del acuerdo. El pro+ecto de fusión entonces constitu+e el documento *ue sintetiza los acuerdos a los cuales an arri%ado los administradores de la sociedad con respecto a la fusión *ue se someterá a e,aluación de los socios + *ue contienen los principales aspectos *ue se de%erán tomar en cuenta para acer operati,o el proceso de reorganización societaria. La e-istencia de un pro+ecto de fusión ace posi%le la adopción de dos o más acuerdos de fusión de id:ntico contenido presupuesto indispensa%le de una operación *ue consiste en dos o más modificaciones estructurales recprocamente condicionadas dado *ue resulta casi imposi%le *ue la coincidencia se produzca en las juntas generales de accionistas la ,oluntad social en la fusión solo puede presentarse a tra,:s de la apro%ación o recazo de una propuesta redactada pre,iamente + de com/n acuerdo por los administradores. s la ela%oración de un pro+ecto de fusión más *ue un re*uisito formal es una e-igencia deri,ada de la naturaleza de las cosas *ue de%erá cumplirse incluso en a*uellos casos en los cuales el legislador no lo e-ija e-presamente. simismo el pro+ecto constitu+e el documento *ue esta%lece el contenido del acuerdo de fusión lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o asam%lea. El pro+ecto presenta en un primer momento una función preparatoria del acuerdo de fusión Men tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado + oportuno de los aspectos + principales caractersticas de la operación as como sus consecuencias sin perjuicio de la rele,ancia práctica *ue implica contar con un documento *ue posi%ilite la adopción de acuerdos similares en las sociedades participante en la operación. El documento se ela%ora recogiendo los principales acuerdos a los *ue pueden a%er llegado los administradores ,inculados principalmente a ,alorizar el patrimonio de las sociedades inter,inientes + as poder esta%lecer la relación de canje entre los accionistas de las sociedades inter,inientes *ue se deri,ará del acuerdo. La L0 no regula el proceso de ela%oración del pro+ecto ni se>ala reglas *ue de%en seguirse a efectos de desarrollar las negociaciones pre,ias en la medida en *ue este es un tema meramente pri,ado *ue de%e desarrollarse en la forma *ue los particulares consideran más con,eniente no o%stante la L0 s esta%lece el contenido mnimo *ue de%e presentar el pro+ecto con el o%jeto de *ue los accionistas cuenten con toda la información 26
Fusión de Sociedades rele,ante *ue les permita apro%ar o no la fusión pro+ectada por los administradores as como para *ue el acuerdo respecti,o contenga todos los elementos *ue permitan determinar los alcances de la fusión + las consecuencias *ue se deri,an de ella. "on,iene mencionar algunas caractersticas del pro+ecto de fusiónA a. El pro+ecto constitu+e el documento preliminar *ue será sometido a las juntas o asam%leas de las sociedades inter,inientes en el proceso de fusión + contienen los principales aspectos *ue de%erá tener el acuerdo respecti,o. %. 0u formulación por parte de los administradores no representa un carácter ,inculante es decir no determina el nacimiento de o%ligación alguna por parte de las sociedades *ue participan en las negociaciones ni implica la necesaria apro%ación del documento por parte de la junta o asam%lea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asam%lea la *ue analizando el pro+ecto decidirá si :ste resulta con,eniente a sus inter:s o si por el contrario no resulta ,entajoso para la sociedad + sus socios. No o%stante la ela%oración del pro+ecto de fusión s determina o%ligación por parte de los administradores de las sociedades inter,inientesA i< o%ligación de no realizar actos significati,os *ue puedan comprometer la apro%ación del pro+ecto por la junta general de accionistas o alterar de manera significati,a la relación de canje de acciones o participaciones asta la feca de las juntas generales en las cuales se discutirá el pro+ecto apro%ado por los administradores ;artculo 34 de la L0<. ii< o%ligación de con,ocar a las juntas generales o asam%leas seg/n corresponda a fin de *ue aprue%econ modificaciones o sin ellas o desaprue%e el pro+ecto de fusión ;artculo 34! de la L0<. iii< o%ligación de responder frente a la sociedad + a sus socios por el contenido del pro+ecto *ue an ela%orado + por las consecuencias *ue se pudieran deri,ar de :ste. La responsa%ilidad de los administradores en este sentido se rige por lo dispuesto en el artculo 177 de la L0 por cuanto la ela%oración del pro+ecto e-ige *ue los administradores act/en con diligencia + cuidados mnimos destinados a *ue la operación fa,orezca el inter:s social + de los accionistas. En este sentido los encargados de negociar + apro%ar el te-to del pro+ecto de fusión de%erán procurar *ue dico documento contenga información fidedigna *ue los estudios e informes legales + económicos a+an sido ela%orados adecuadamente *ue la ,alorización de %ienes + la relación de canje se a+an efectuado siguiendo criterios razona%les + en general ,erificar *ue la propuesta *ue se formula a la sociedad se a+a ela%orado teniendo en cuenta los intereses de :sta. 0i %ien es cierto los administradores no pueden asegurar el :-ito o ,ia%ilidad final de una fusión s se les puede e-igir *ue su actuación se dirija a formular un
27
Fusión de Sociedades plan serio + %asado en información fidedigna *ue les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente. c. El pro+ecto es suscepti%le de ser modificado por las juntas generales en la medida en *ue se constitu+e un documento *ue por su naturaleza preparatoria está sujeto a e,aluación por parte de los socios. El artculo 34( de la L0 esta%lece el directorio de cada uno de las sociedades inter,inientes en la fusión será el órgano encargado de la apro%ación del te-to del pro+ecto de fusión mientras *ue en la sociedades *ue no cuentan con directorio dico documento de%erá ser apro%ado por las personas encargadas de la administración. En am%os casos el acuerdo de%e adoptarse por ma+ora a%soluta.
3.2. C',$,*&' &$ %'=$"' &$ (#)*+, El artculo 347 de la L0 esta%lece los puntos *ue de%e contener de manera o%ligatoria el pro+ecto de fusión. s en la medida *ue el pro+ecto de fusión se presenta como un pro+ecto de fusión se presenta como un documento *ue ser,irá de %ase para *ue las juntas generales adopten un acuerdo so%re de lo negociad pre,iamente por los administradores el te-to *ue se pone a disposición de los accionistas de%e incluir determinada información *ue el legislador a considerado primordial e imprescindi%le a efectos de adoptar una decisión *ue resulta de ,ital importancia para la sociedad. continuación aremos referencia a los aspectos *ue de%en contemplarse en el pro+ecto de fusiónA
3.2.1. L! &$,'*,!"*+, &'*"**' "!*! = ') &!') &$ *,)"%*"*+, $, $ %$g*)%' &$ !) )'"*$&!&$) !%*"*!,$) Es claro *ue el pro+ecto de fusión de%e consignar en primer t:rmino los principales de datos de identificación de las sociedades *ue participan en la operación. "onsideramos *ue la denominación el domicilio el domicilio + el capital constitu+en información suficiente *ue le permite al accionista identificar a la sociedad a la sociedad o sociedades *ue ,an a participar en fusión al igual *ue la sociedad a la *ue pertenece en tanto *ue los datos de inscripción den el 5egistro le permiten el acceso a otro tipo de datos *ue podran ser de su inter:s tales como el o%jeto social los administradores etc. Ello no es impedimento sin em%argo para *ue el pro+ecto consigne información adicional al contenido mnimo esta%lecido por la L0.
3.2.2. L! ('%! &$ (#)*+, El pro+ecto de%e especificar si la fusión será por incorporación o por a%sorción en concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la L0 indicando cuáles serán las sociedades *ue se e-tinguen + cuál la incorporante o a%sor%ente seg/n corresponda.
3.2.3. L! $>*"!"*+, &$ %'=$"' &$ (#)*+, )#) %*,"*!$) !)$"') 6#%/&*"') = $"',+*"') = ') "%*$%*') &$ !'%*!"*+, 28
Fusión de Sociedades $$!&') !%! ! &$$%*,!"*+, &$ ! %$!"*+, &$ "!,6$ $,%$ !) %$)$"*!) !""*',$) ' !""*',$) &$ !) )'"*$&!&$) !%*"*!,$) $, ! (#)*+, 0iguiendo lo se>alado por Elas de%emos indicar *ue el numeral 3 del artculo 347 de la L0 presenta %ásicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a la e-plicación del pro+ecto de fusión lo cual supone acer referencia a los moti,os *ue justifican la operación. 0i %ien la norma no especifica e-actamente cuál de%e ser el alcance o la e-tensión de la e-plicación del pro+ecto consideramos *ue :sta de%e contener por lo menos una %re,e e-posición de los factores *ue an sido determinantes para proponer la reorganización de las sociedades participantes a tra,:s de su fusión as como las consecuencias *ue :sta conlle,ara para las acti,idades de la sociedad fusionada + para sus accionistas. s por ejemplo se podra acer referencia a la necesidad de fortalecimiento patrimonial *ue presentan las empresas inter,inientes a la realización de acti,idades económicas complementarias *ue les permita actuar de una forma más competiti,a en el mercado entre otras. En este sentido se de%en mencionar las principales implicancias legales + económicas *ue conlle,ara el acuerdo de fusión. En segundo t:rmino el pro+ecto de%e acer referencia a los criterios de ,alorización patrimonial adoptados por los administradores a fin de esta%lecer la relación de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión. l respecto de%emos mencionar *ue la determinación de la relación de canje constitu+e uno de los principales aspectos de una fusión en la medida en *ue ella será la *ue determine el grado de participación de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusión. En efecto tal como se>ala 0áncez 5us desde la perspecti,a de las relaciones internas la fijación de la relación de canje se presenta como el aspecto más rele,ante de la fusión por cuanto constitu+e el parámetro *ue determina en su aspecto cuantitati,o la integración de los socios de las sociedades *ue se e-tinguen en la sociedad a%sor%ente. 0i se toma en consideración *ue un proceso de fusión entendido como una forma de concentración empresarial da lugar a la agrupación de los socios de todas las sociedades participantes los socios de las sociedades *ue se e-tinguen pasan a formar parte de la sociedad a%sor%ente o incorporante se podrá ad,ertir *ue dica compenetración de%erá darse por reala general tomando en consideración la ,alorización del patrimonio de las sociedades fusionadas. 0o%re el particular Gtaegui se>alaA D$rente a la alteración del ,alor de la participación social de la sociedad fusionara respecto del ,alor de las participaciones sociales de las sociedades fusionantes el dereco de los socios está garantizado por*ue los socios de las sociedades disueltas de%en reci%ir participaciones sociales de la sociedad fusionara ;...< + en este true*ue de%e guardarse una razona%le proporción *ue la doctrina francesa denomina QparidadR ;...< o Qparidad e-ternaR. Por su parte 0áncez Gli,an define a la relación de canje como DEl resultado de di,idir el n/mero de acciones de la sociedad emisora *ue se 2$
Fusión de Sociedades asignan a cada una de las *ue se e-tinguen por el n/mero de acciones *ue :stas tenan en circulaciónD. La relación de canje se trata entonces como menciona Elas del resultado de una operación matemática *ue tiene como %ase las ,alorizaciones de los patrimonios de las sociedades participantes en la fusión de tal forma *ue Da ma+or ,alorización del patrimonio de una sociedad *ue se e-tingue la relación de canje as entendida determinará *ue sean más las acciones *ue se asignan a los socios de ella a cam%io de las *ue tenan en la sociedad e-tinguida. En definiti,a pues es la ,alorización del patrimonio de las sociedades la *ue determina el n/mero de acciones o participaciones *ue les corresponderá a los socios de las sociedades inter,inientes en la fusión. No o%stante el legislador no a considerado pertinente esta%lecer criterios especficos *ue de%en seguirse para la determinación de la relación de canje como sucede por ejemplo en el caso de la Le+ de 0ociedades nónimas de Espa>a la cual se>ala en el literal %< de su artculo 23& *ue el tipo de canje se determinará Dso%re la %ase del ,alor real del patrimonio social + la compensación complementaria en dinero *ue en su caso se pre,eaD. En este caso el legislador espa>ol a esta%lecido un lmite a la autonoma + a la competencia de los órganos sociales de tal manera *ue un acuerdo de fusión en el *ue la relación de canje no se ajuste al ,alorreal del patrimonioD las sociedades participantes constituira un acuerdo contrario a le+. s el tipo o relación de canje %uscara la mejor protección de los socios dejas sociedades e-tinguidas al presentar las siguientes caractersticas Da< e-ige *ue el tipo de canje + en su caso la compensación en dinero se calculen tomando como %ase el ,alor real del patrimonio ;artculo 23&< %< como garanta de la e*ui,alencia *uiere *ue el informe de los e-pertos *ue inter,engan en la fusión determine Qsi el tipo de canje de las acciones está o no justificadoQ ;artculo 23(< + c< inclu+e el tipo de canje entre las menciones o%ligatorias del pro+ecto de fusión *ue estará a disposición de los accionistas en el domicilio social ;artculo 23& + 23
3'
Fusión de Sociedades 3.2.4. E ,7$%' = "!)$ &$ !) !""*',$) ' !%*"*!"*',$) #$ ! )'"*$&!& *,"'%'%!,$ ' !;)'%;$,$ &$;$ $**% ' $,%$g!% = $, )# "!)' ! !%*!"*+, &$ ',' &$ "!*! &$ $)! 7*! "omo se a mencionado un acuerdo de fusión conlle,a por regla general + sal,o las e-cepciones +a comentadas la emisión de acciones o participaciones a fa,or de los socios de las sociedades participantes. En este sentido el pro+ecto de fusión de%e acer referencia de ser el caso al n/mero de acciones o participaciones *ue emitirá la sociedad *ue se crea con la fusión o la *ue act/a como a%sor%ente seg/n corresponda. Ello supone a%er e,aluado pre,iamente el patrimonio de la sociedad inter,iniente + a%er esta%lecido la relación de canje respecti,a. )ratándose de una fusión por a%sorción de%erá asimismo esta%lecerse el monto de ,ariación del capital social *ue podra a%er aumentado si el patrimonio a%sor%ido resultara positi,o.
3.2.5. L!) "'$,)!"*',$) "'$$,!%*!) )* (#$%! ,$"$)!%*' 0i %ien la fusión implica necesariamente *ue los socios de las sociedades e-tinguidas reci%an acciones o participaciones como contraprestación a la transferencia patrimonial *ue an apro%ado en fa,or de la sociedad incorporada o a%sor%ente la L0 pre,: la posi%ilidad de *ue se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias siempre + cuando :stas tengan un carácter e-cepcional + no sustitu+an a las primeras. s el pro+ecto de fusión puede contemplar *ue adicionalmente a las acciones o participaciones *ue les confieren el dereco a participar en el capital social de la fusionada se pueda otorgar a los socios Dpe*ue>as contraprestaciones de distinta naturaleza normalmente en metálico siempre + cuando no sean de tal importancia *ue dejen de ser complementarias , residuales respecto de la contraprestación asociati,aD. 0e considera ,álida esta alternati,a teniendo en cuenta *ue en la práctica puede resultar difcil esta%lecer una relación de canje *ue refleje e-actamente la relación e-istente entre los patrimonios de las sociedades *ue se fusionan. Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero sino *ue tam%i:n pueden consistir en ttulos distintos de los asociati,os como seran los ttulos de participación en utilidades u opciones. G%,iamente el otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultará o%ligatorio en el proceso de fusión sino *ue responde al inter:s de las partes + a las negociaciones *ue pudieren a%er efectuado los administradores.
3.2.?. E %'"$&**$,' !%! $ "!,6$ &$ /#') )* (#$%! $ "!)' @ado *ue el acuerdo de fusión implica una modificación en la estructura patrimonial + de capital de la sociedad a%sor%ente o incorporante *ue determina la emisión de acciones o participaciones a fa,or de los socios sea necesario *ue se esta%lezca un procedimiento para *ue los socios canjeen los ttulos *ue representa%an su anterior participación en el capital de su respecti,a sociedad a efectos de o%tener un nue,o ttulo *ue refleje el nue,o n/mero de acciones o participaciones *ue le corresponde. 31
Fusión de Sociedades El canje no será necesario cuando la sociedad a%sor%ente o incorporante no emplea ttulos de acciones o en los supuestos e-cepcionales +a mencionados en los *ue no se genera la o%ligación de emitir nue,as acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusión.
3.2.@. L! ($"! %$*)! !%! )# $,%!&! $, *g$,"*! El pro+ecto de%e incluir la feca de entrada en ,igencia del acuerdo teniendo en cuenta lo esta%lecido en el artculo 3&3 de la L0 al *ue nos referiremos más adelante.
3.2.B. L') &$%$"') &$ ') /#') $**&') '% !) )'"*$&!&$) !%*"*!,$) #$ ,' )$!, !""*',$) ' !%*"*!"*',$) "uando ace referencia a la mención *ue se de%e efectuar en el pro+ecto de fusión a los Dderecos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes *ue no sean acciones ni participacionesD se está refiriendo %ásicamente a a*uellos derecos *ue la sociedad a reconocido a fa,or de terceros + *ue de conformidad con el artculo 3(2 de la L0 de%en ser respetados con posterioridad al acuerdo de fusión sal,o consentimiento e-preso a cual*uier modificación o compensación de tales derecos por parte de sus titulares. La referencia *ue se de%e acer a estos derecos en el pro+ecto por tanto está dirigida a *ue los socios *ue acordarán la fusión est:n informados acerca de los derecos distintos a acciones o participaciones *ue de%erán mantenerse en la sociedad a%sor%ente o incorporante una ,ez *ue la fusión entre en ,igencia. Entre los derecos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes *ue no sean acciones ni participaciones podemos incluir a los derecos de terceros registrados ante la sociedad de acuerdo con el artculo de la L0 los derecos deri,ados de los contratos preparatorios ;art. 41< los %eneficios *ue pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad ;art. 72< las opciones ;art. 1#3< los ttulos de participación en utilidades ;art. 1#4 inciso 2< + en general cual*uier otro dereco emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad *ue se reconozcan a fa,or de terceros. "omo se>ala Elas estos derecos se originan de ttulos o acuerdos societarios de carácter especial + no de%en ser confundidos con pasi,os u otras o%ligaciones de origen contractual frente a terceros *ue la sociedad u%iese asumido tales como deudas frente a pro,eedores o las deri,adas por ejemplo de la emisión de o%ligaciones dado *ue al formar parte del patrimonio social estas o%ligaciones no pueden ser desconocidas por la sociedad fusionada.
3.2.9. L') *,('%$) $g!$) $"',+*"') ' "',!;$) "',%!!&') '% !) )'"*$&!&$) !%*"*!,$) )* ') #;*$%$ @ado *ue el pro+ecto constitu+e el resultado de una serie de negociaciones + de estudios enfocados a determinar la con,eniencia + los %eneficios *ue otorgara la fusión a cada una de las sociedades participantes resulta justificado *ue los socios tengan acceso a los documentos *ue los administradores u%ieran encargado a asesores e-ternos +a sean dicos informes de carácter legal económico conta%le o de cual*uier otra ndole. 32
Fusión de Sociedades @e%e tenerse presente *ue dicos informes son los *ue sustentan en gran medida la razona%ilidad + la con,eniencia del acuerdo de fusión. "a%e mencionar *ue tratándose de sociedades anónimas la legislación espa>ola e-ige *ue e-pertos independientes emitan un dictamen so%re el pro+ecto de fusión + so%re el patrimonio *ue aportan por las sociedades *ue se e-tinguen ello con el fin de otorgar a los accionistas *ue apro%arán el acuerdo ma+ores garantas respecto de los criterios de ,alorización empleados por los administradores as como de las implicancias *ue traera consigo la fusión. Estimamos *ue dica e-igencia podra resultar demasiado onerosa si se aplica a procesos de fusión *ue se lle,an a ca%o en el pas lo cual no o%sta a *ue los socios e-ijan la opinión de profesionales independientes como re*uisito para la apro%ación del pro+ecto ela%orado por los administradores sin perjuicio del eco de *ue algunas sociedades cuenten con auditora e-terna permanente *ue les permite a sus accionistas tener una ma+or transparencia respecto del patrimonio de la empresa.
3.2.10. L!) '&!*&!&$) ! !) #$ ! (#)*+, #$&! )#6$! )* (#$%! $ "!)' @ado *ue mucas ,eces la fusión constitu+e parte de un proceso más amplio de reestructuración empresarial el acuerdo respecti,o puede encontrarse ,inculado a otro tipo de acuerdos los cuales son de cumplimiento necesario para *ue se alcance el o%jeti,o económico + jurdico de la operación. s por ejemplo los re*uerimientos del proceso de concentración empresarial *ue dan lugar a un acuerdo de fusión podran implicar tam%i:n *ue la sociedad a%sor%ente acuerde su transformación a otra forma societaria en la medida en *ue dico cam%io fa,orecerá el desarrollo de las acti,idades de la empresa fusionada.
3.2.11. C#!#*$% '%! *,('%!"*+, ' %$($%$,"*! #$ ') &*%$"'%$) ' !&*,*)%!&'%$) "',)*&$%$, $%*,$,$ "',)*g,!% $inalmente la L0 deja a%ierta la posi%ilidad de *ue e-ista información distinta de la contenida en los numerales 1 al 1# del artculo 347. La complejidad de algunos procesos de fusión + las distintas caractersticas *ue puedan presentar las sociedades *ue en :l inter,ienen acen necesario de los administradores tengan la posi%ilidad de incluir otros puntos en el pro+ecto de fusión. 0i %ien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el pro+ecto la información adicional *ue consideren con,eniente ello tam%i:n de%e considerarse una o%ligación si se determina *ue la información resulta de particular importancia o inter:s para los socios o *ue de alguna forma puede influir en la decisión *ue :stos adoptarán cuando el pro+ecto sea sometido a su consideración. $inalmente mencionaremos *ue el artculo 3&2 de la L0 contempla la posi%ilidad de *ue el proceso de fusión se e-tinga si el pro+ecto no es apro%ado por las juntas generales o asam%leas de las sociedades participantes dentro de los plazos pre,istos en el pro+ecto de fusión + en todo caso a los 33
Fusión de Sociedades tres meses de la feca del pro+ecto. La e-tinción del proceso sin em%argo no o%sta para *ue las sociedades negocien nue,amente los t:rminos de la fusión.
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Fusión de Sociedades C!/#' IV A"#$%&' &$ F#)*+, 4.1. Ó%g!,' C'$$,$ Luego de ela%orado + apro%ado el pro+ecto de fusión por los directorios de las sociedades participantes o por los *ue se encargan de la administración de la sociedad en caso de sociedades sin directorio corresponde la apro%ación de dico pro+ecto o su modificación al órgano supremo de cada una de las sociedades participantes en la fusión. s lo a esta%lecido e-presamente el artculo 3&1 de la L0 al se>alar *ue es la junta general o asam%lea de las sociedades participantes la *ue aprue%a el pro+ecto de fusión. 37 Para el caso de la sociedad anónima el numeral 7 del artculo 11& de la L0 esta%lece e-presamente *ue la junta general de accionistas es el órgano competente para acordar la fusión. 3 "onsideramos *ue la junta o asam%lea no podra adoptar el acuerdo de fusión sin *ue pre,iamente los directorios o administradores seg/n sea el caso de cada una de las sociedades inter,inientes a+an apro%ado el pro+ecto de fusión. 0in em%argo la junta o asam%lea es la llamada a acordar la fusión por la trascendencia e impacto *ue :sta ineludi%lemente genera en las sociedades inter,inientes.
4.2. C','"!'%*! El artculo 34! de la L0 esta%lece *ue la con,ocatoria a la junta general o asam%lea de las sociedades a cu+a consideración a de someterse el pro+ecto de fusión de%e efectuarse mediante a,iso pu%licado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipación a la feca de la cele%ración de la junta o asam%lea. En primer lugar de%emos anotar *ue el artculo 34! es aplica%le a todos los tipos societarios *ue pretendan efectuar una fusión por lo *ue no ca%e distingo alguno entre una sociedad colecti,a o en comandita o una sociedad anónima. En segundo lugar nótese *ue el artculo 34! se>ala *ue la con,ocatoria a junta o asam%lea de%e realizarse mediante la pu%licación de un Da,isoD. En tal sentido en DtodaD fusión la con,ocatoria a junta general o asam%lea de%e efectuarse mediante a,iso independientemente de la regulación particular *ue 37 ArtGculo #81.$ Acuerdo de =usióna unta general o asamblea de cada una de las sociedades 4artici4antes a4rueba el 4royecto de =usión con las modi=icaciones >ue eN4resamente se acuerden y =ia una =eca com?n de entrada en @igencia de la =usión.
38 ArtGculo 118.$ Otras Atribuciones de la uidaciónR y, P)
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Fusión de Sociedades pudieran tener las sociedades inter,inientes en la fusión. Por lo tanto no procedera la con,ocatoria a junta mediante es*uelas con cargo de recepción facsmil correo electrónico u otro medio de comunicación *ue permita constancia de recepción aun cuando dica forma de con,ocatoria a junta o asam%lea se encuentre permitida para determinado tipo societario como ocurre por ejemplo en la sociedad anónima cerrada. "reernos *ue la L0 a *uerido dotar de este mecanismo de pu%licidad para la con,ocatoria a junta o asam%lea en el caso de la fusión de%ido a la trascendencia *ue lle,a implcita dica operación en cuanto a los importantes cam%ios *ue se producen en las sociedades participantes en una e,idente protección a sus socios o accionistas. @e otro lado el articulo %ajo comentario esta%lece *ue el a,iso de%e ser Dpu%licado por cada sociedad participanteD. Esto descarta la posi%ilidad de una con,ocatoria conjunta de las sociedades *ue inter,ienen en la fusión. @istinto es el caso como ,eremos más adelante del a,iso *ue de%e pu%licarse con posterioridad al acuerdo de fusión en el cual se deja a%ierta la posi%ilidad de efectuar una con,ocatoria conjunta de las sociedades *ue adoptaron el acuerdo. En cuanto al plazo para la con,ocatoria a junta general o asam%lea la le+ a optado por esta%lecer un plazo mnimo para el a,iso de con,ocatoria de diez das3! de anticipación a la feca fijada para la cele%ración de la junta o asam%lea. Este plazo resulta aplica%le para todas las sociedades in,olucradas en la fusión independiente del tipo societario de *ue se trate. La L0 no se>ala cuál es el contenido *ue de%e tener el a,iso de con,ocatoria a la junta o asam%lea *ue decidirá la fusión. En el caso de la sociedad anónima e-iste una norma general *ue regula el contenido de todo a,iso de con,ocatoria a junta general de accionistas por lo *ue para dica sociedad de%erá respetarse lo dispuesto por el referido artculo 11( dela L0. Para la sociedad en comandita por acciones + sociedad comercial de responsa%ilidad limitada tam%i:n se aplican las reglas de con,ocatoria pre,istas en el artculo 11( de la L0 en cuanto les sean aplica%les al e-istir norma e-presa de remisión a dicas reglas en los artculos 22 + 2!4 de la L0 respecti,amente. El artculo 11( de la L0 esta%lece *ue el a,iso de con,ocatoria de%erá especificar el lugar da + ora de cele%ración de la junta general as como los asuntos a tratar. Pueden constar asimismo en el a,iso el lugar da + ora en *ue si as procediera se reunirá la junta general en segunda con,ocatoria. @ica segunda reunión de%e cele%rarse con no menos de tres ni más de diez 3$ /ecordemos >ue se trata de dGas naturales, en a4licación de lo dis4uesto en el artGculo %8 de la 'S, el cual se5ala >ue Lsal@o dis4osición eN4resa en contrario, los 4laQos contenidos en la ley se com4utan con arreglo al código Ci@il". El artGculo 1# de este cuer4o legal establece >ue el 4laQo se5alado en dGas se com4uta 4or dGas naturales. Sin embargo, si el ?ltimo dGa resulta inbil, el 4laQo @ence el 4rimer dGa bil siguiente. Finalmente, cabe 4recisar >ue el 4laQo se com4utara 4artir del dGa siguiente del dGa inicial y >ue el dGa =inal si est incluido en el 4laQo.
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Fusión de Sociedades das despu:s de la primera. $inalmente se>ala *ue la junta general no puede tratar asuntos distintos de los se>alados en el a,iso de con,ocatoria sal,o en los casos e-presamente pre,istos en la le+. En cam%io en el caso de la sociedad colecti,a + la sociedad en comandita simple la L0 no esta%lece normas especficas relacionadas con la con,ocatoria a la reunión de socios dejando al estatuto de cada una de dicas sociedades su determinación. @e%emos precisar *ue en el caso de la fusión de una sociedad anónima no será necesaria la con,ocatoria pre,ia si nos encontramos ante una junta uni,ersal es decir si se encuentran presentes accionistas *ue representen la totalidad de las acciones suscritas con dereco a ,oto + acepten por unanimidad la cele%ración de la junta + los asuntos *ue en ella se propongan tratar en aplicación de lo dispuesto en el artculo 12# de Ta L0. Esta regla tam%i:n resultara aplica%le a la sociedad en comandita por acciones + la sociedad comercial de responsa%ilidad limitada de conformidad con lo esta%lecido por los artculos 22 + 2!4 de la L0 respecti,amente. 4# Por otro lado eU artculo 3&# de la L0 regula el dereco de información *ue tienen los socios accionistas o%ligacionistas + demás titulares de derecas de cr:dito o ttulos especiales en acto pre,io al acuerdo de fusión. s el referido artculo esta%lece *ue desde la pu%licación del a,iso de con,ocatoria cada sociedad de%e poner a disposición de las personas mencionadas en el párrafo anterior los siguientes documentosA a. El pro+ecto de fusión. %. Estados financieros auditados del /ltimo ejercicio de las sociedades participantes. En el caso de las sociedades *ue se constitu+eron en el mismo ejercicio en *ue se acuerda la fusión se e-ige la presentación de un %alance auditado cerrado al /ltimo da del mes pre,io al de la apro%ación del pro+ecto de fusión. c. El pro+ecto del pacto social + estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones al de la sociedad a%sor%ente. d. La relación de los principales accionistas directores + administradores de las sociedades inter,inientes. "a%e precisar *ue el mencionado artculo esta%lece *ue los documentos referidos en los párrafos precedentes de%en ser puestos a disposición en el domicilio social. "reemos *ue de%ió a%erse se>alado *ue los documentos referidos de%en ser puestos a disposición en las oficinas de las sociedades participantes durante el orario de oficina + no en el domicilio social. 4' ArtGculo 00.$ Sociedad en comandita 4or accionesA la sociedad en comandita 4or acciones se a4lican las dis4osiciones relati@as a la sociedad anónima, siem4re >ue sean com4atibles con lo indicado en la 4resente Sección. ArtGculo 09%.$ Esti4ulaciones a ser incluidas en el 4acto social P) a con@ocatoria y la celebración de las untas generales, asG como la re4resentación de los socios en ellas, se regir 4or las dis4osiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean a4licables.
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Fusión de Sociedades En efecto si %ien el domicilio de una sociedad está determinado no es un lugar especfico a donde pueden recurrir las personas mencionadas en el artculo 3&# para reca%ar la información relacionada a la fusión. No confundamos como lo a%ra eco el artculo 3&# de la L0 el concepto de domicilio social con el de sede social. El domicilio social corresponde a una ciudad u%icada en el territorio nacional. En cam%io la sede social es el lugar preciso en donde la sociedad desarrolla alguna de sus acti,idades o fija su administración.
4.3 R$#*)*') !%! ! !&'"*+, &$ !"#$%&' @ada la trascendencia de la fusión en la ,ida de las sociedades participantes la ma+ora de las legislaciones inclu+endo la nuestra coinciden en *ue el acuerdo de fusión de%e ser adoptado con los mismos re*uisitos esta%lecidos en la le+ + el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social + de su estatuto. Esta regla es aplica%le a todos los tipos societarios *ue se encuentren inmersos en un proceso de fusión. Por lo tanto lo primero *ue uno de%e preguntarse antes de adoptar el acuerdo de fusión es cuáles son los re*uisitos *ue por le+ + estatuto se e-igen para acordar a modificación del estatuto de cada una de las sociedades participantes pues son dicos re*uisitos los necesarios para adoptar ,álidamente el acuerdo. s por ejemplo en el caso de la sociedad anónima el acuerdo de fusión de%erá cumplir con los re*uisitos esta%lecidos en el artculo 1! de la L0 para la modificación de estatutos a sa%erA i< la con,ocatoria a la junta de%erá ser clara + precisa + contener todos los asuntos *ue se ,a+an a tratar en la junta sal,o *ue se trate de una junta uni,ersal en cu+o caso no se re*uerirá de con,ocatoria alguna II< por tratarse de un asunto calificado será necesaria en primera con,ocatoria cuando menos la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con dereco a ,oto + en segunda con,ocatoria cuando menos los tres *uintos de las acciones suscritas con dereco a ,oto + III< el acuerdo de%erá adoptarse con la ma+ora a%soluta de las acciones suscritas con dereco a ,oto de la sociedad. "a%e precisar *ue el estatuto de la sociedad podra contemplar re*uisitos adicionales a los pre,istos en el artculo 1! + en el caso del *uórum + ma+oras e-igir montos superiores a los se>alados pero nunca inferiores. @e otro lado en concordancia con lo dispuesto por el artculo de la L0 si una sociedad anónima tu,iera más de una clase de acciones + el acuerdo de fusión implicara la eliminación o la ,ariación de los derecos u o%ligaciones de una clase será necesaria la apro%ación pre,ia por junta especial de la clase *ue se elimine o cu+os derecos u o%ligaciones se modifi*uen. simismo si la eliminación de la clase o la modificación de las condiciones con las *ue fue creada implicaran la eliminación o la ,ariación de las o%ligaciones *ue los titulares de la clase u%ieran asumido frente a la sociedad a los otros accionistas o a terceros será necesaria la apro%ación de *uienes se ,ean afectados con dica eliminación o ,ariación . "a%e precisar *ue en nuestra opinión no procedera la cele%ración de juntas especiales en el caso de *ue e-istan acciones suscritas con dereco a 38
Fusión de Sociedades ,oto a pesar de *ue conforman una clase de acciones pues tal como a sido pre,isto el r:gimen de acciones sin dereco a ,oto en nuestra L0 ,igente las acciones sin dereco a ,oto no reco%ran ,oto %ajo ninguna circunstancia.
A%/"#' 345. R$#*)*') &$ !"#$%&' &$ (#)*+, DLa fusión se acuerda con los re*uisitos esta%lecidos por la le+ + el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social + estatuto. No se re*uiere acordar la disolución + no se li*uida la sociedad o sociedades *ue se e-tinguen por la fusiónD.
1. R$#*)*') ('%!$) !%! '!% $ !"#$%&' &$ (#)*+, La fusión como toda reorganización de una sociedad no es un acuerdo corporati,o corriente sino una modificación de la ma+or trascendencia en la ,ida social. Para las sociedades a%sor%idas o incorporadas significa el t:rmino de la ,ida de la empresa + la e-tinción de su personalidad jurdica. Para la sociedad a%sor%ente la ad*uisición de nue,os patrimonios + socios con la consiguiente ampliación de sus relaciones jurdicas de sus operaciones + mucas ,eces de su o%jeto social. Para la nue,a sociedad incorporante en su caso es la constitución de una persona jurdica *ue antes no e-ista + *ue asume las acti,idades relaciones jurdicas patrimonios + socios de las sociedades e-tinguidas. El simple enunciado del párrafo anterior nos da la medida de la trascendencia de una fusión *ue si se *uiere es a/n ma+or *ue la de una transformación de sociedad cu+a importancia tam%i:n destaca%le emos comentado al analizar el artculo 33( de la Le+. La fusión a diferencia de la transformación tiene dos etapas *ue an sido rigurosamente formadas por la Le+. La primera es un perodo de negociación entre las sociedades inter,inientes *ue culmina en lo *ue la nue,a L0 denomina el Dpro+ecto de fusiónD regulado por los artculos 34( al 34 *ue comentaremos más adelante. La segunda es el acto corporati,o de la fusión o sea la decisión ,oluntaria de cada una de las personas jurdicas in,olucradas en la fusión la *ue se traduce en el acuerdo de fusión. El acuerdo de fusión es ,oluntario + de e-trema trascendencia. Por elloA ;i< En las sociedades la facultad de acordar una fusión es e-clusi,a de la asam%lea de socios o la junta general de accionistas en su caso los órganos de administración de las sociedades sólo negocian el pro+ecto pero no toman parte en el acto corporati,o del acuerdo ;ji< 0i en la fusión inter,ienen personas jurdicas *ue no son sociedades el acuerdo de%e ser tomado por sus socios o por el órgano *ue se>ale la le+ o el estatuto ;iii< El acuerdo de%e cumplir con los re*uisitos legales o estatutarios propios de cada sociedad o persona jurdica. El artculo 34& %ajo comentario se refiere a los re*uisitos propios de las sociedades *ue aprue%an una fusión + esta%lece *ue :sta se acuerda con los mismos re*uisitos *ue se>ala la Le+ o el estatuto de cada sociedad participante para la modificación de su pacto social o su estatuto ;tal como lo esta%leca tam%i:n el artculo 3&& de la L0 anterior<. @e all *ue por ejemplo una 3$
Fusión de Sociedades sociedad anónima *ue acuerde una fusión de%e cumplir con los artculos 12( + 127 de la Le+ mientras *ue una sociedad colecti,a de%e contar con la apro%ación de todos sus socios conforme al artculo 2(. En cuanto al contenido del acuerdo :ste se encuentra se>alado en las disposiciones so%re el pro+ecto de fusión + en el artculo 3&1 de la Le+ los cuales serán comentados más adelante.
2. L! $>*,"*+, &$ ! $%)',!*&!& 6#%/&*"! )*, &*)'#"*+, ,* *#*&!"*+, La segunda parte del artculo 34& *ue estamos comentando a modificado correctamente en nuestra opinión el criterio del artculo 3&4 de la Le+ anterior esta%leciendo *ue no se re*uiere acordar la disolución no se li*uida la sociedad o sociedades *ue se e-tinguen por la fusión. Ello significa *ue nuestra Le+ a tomado posición con respecto a este carácter esencial de las fusiones *ue consiste en *ue la personalidad jurdica de las sociedades a%sor%idas o incorporadas se e-tingue sin *ue ello impli*ue disolución ni li*uidación de las mismas. 0o%re :ste tema nos remitimos al amplio comentario *ue emos realizado en el punto 4.3 de nuestro análisis so%re el artculo 344 anterior.
4.4. C',$,*&' &$ !"#$%&' En cuanto al contenido del acuerdo de fusión se de%e citar eU primer párrafo del artculo 3&1 de la L0 *ue esta%lece lo siguienteA Drtculo 3&1. cuerdo de fusión La junta general o asam%lea de cada una de las sociedades participantes aprue%a el pro+ecto de fusión con las modificaciones *ue e-presamente se acuerden + fija una feca com/n de entrada en ,igencia de la fusión VV @e conformidad con lo dispuesto por el citado artculo el acuerdo de fusión de%erá necesariamente pronunciarse so%reA 1< la apro%ación del acuerdo de fusión + 2< la feca en com/n de entrada en ,igencia.
1 L! !%';!"*+, &$ %'=$"' &$ (#)*+, Nótese *ue el artculo 3&1 de la L0 esta%lece *ue la junta general o asam%lea de Dcada una de las sociedades participantesD de%e apro%ar el pro+ecto de fusión. 0i %ien resulta lógico + acertado *ue se e-ija *ue cada una de las sociedades participantes se pronuncie so%re la apro%ación del pro+ecto de fusión Wpues no sera posi%le *ue solamente la sociedad a%sor%ente o la sociedad incorporante aprue%en el pro+ecto de fusión sin *ue :ste a+a sido tam%i:n apro%ado por las sociedades *ue se e-tinguen con moti,o de la fusión creemos *ue lo propio u%iera sido *ue el artculo %ajo comentario esta%leciera en forma pre,ia a la referencia so%re la apro%ación del pro+ecto de fusión *ue cada una de las sociedades participantes de%e adoptar el acuerdo de fusiónD pues el contenido esencial del acuerdo es la apro%ación o no de la fusión. 4'
Fusión de Sociedades simismo ca%e ad,ertir *ue el acto jurdicamente ,inculante es el acuerdo de fusión adoptado por las juntas generales o asam%leas participantes de la fusión + no el pro+ecto de fusión ela%orado + apro%ado por los directorios o administradores de las sociedades inter,inientes. En efecto + como emos se>alado al comentar el pro+ecto de fusión :ste no esta%lece ninguna o%ligación entre las sociedades participantes en la fusión. 0ino *ue constitu+e el documento %ase para ser sometido a la apro%ación de la Funta general de accionistas o de la asam%lea de socios seg/n el caso de cada sociedad inter,iniente. @e otro lado la L0 esta%lece *ue el acuerdo de junta general o asam%lea puede modificar los t:rminos + condiciones del pro+ecto de fusión. Esta disposición resulta totalmente coerente con lo se>alado en el párrafo precedente so%re los efectos del pro+ecto de fusión + del acuerdo de fusión. En efecto el eco de *ue la L0 otorgue la posi%ilidad a la junta general o asam%lea de modificar las condiciones + t:rminos del pro+ecto de fusión sin *ue para ello sea necesario el consentimiento delos directorios o administradores de las sociedades inter,inientes demuestra la clara opción de nuestra legislación de dotar de carácter ,inculante al acuerdo de fusión as como la ,erdadera función *ue cumple el pro+ecto de fusión en esta compleja operación.
2 L! ($"! &$ $,%!&! $, *g$,"*! La feca de entrada en ,igencia de la fusión fue un tema mu+ discutido en lo *ue a la fusión respecta durante la ,igencia de la anterior Le+ eneral de 0ociedades de%ido a *ue esta norma no se pronunció so%re la feca de entrada en ,igencia de la fusión. Esto trajo una serie de pro%lemas de orden práctico e incluso registral al no a%er un criterio claro + Xnico so%re el momento de entrada en ,igencia de la fusión. lgunos sostenan *ue la feca de entrada en ,igencia de la fusión de%a corresponder a la feca del acuerdo de fusión para otros de%a ser la feca *ue se indicara en el acuerdo otros se inclina%an por la feca del otorgamiento de la escritura p/%lica de fusión + una gran parte Wde manera conser,adora ante el ,aco legalW atri%ua la entrada en ,igencia de la fusión a la feca de la inscripción de la fusión en los 5egistros P/%licos. Nuestra actual L0 a dado solución al ,aco legal e-istente durante la ,igencia de la L0. En efecto el artculo 3&3 de la L0 esta%lece e-presamente *ue Dla fusión entra en ,igencia en la feca fijada en los acuerdos de fusiónD "a%e precisar *ue de conformidad con lo dispuesto por el artculo 3&1 de la L0 la feca de entrada en ,igencia de la fusión de%e ser una feca com/n es decir cada una de las sociedades participantes de%e fijar la misma feca de entrada en ,igencia de la fusión lo cual significa *ue *ueda completamente descartada la posi%ilidad de *ue :sta sea distinta para cada sociedad participante. "orno se puede ad,ertir la L0 a otorgado li%ertad a las sociedades participantes de la fusión para esta%lecer la feca de entrada en ,igencia de 41
Fusión de Sociedades dica operación. La sola ,oluntad de las partes manifestada en el acuerdo de fusión determinará la feca de entrada en ,igencia de la misma. "onsiderando lo anterior la fusión podra entrar en ,igencia en la feca del acuerdo o en una feca posterior a :ste. simismo + por razones o%,ias la feca de entrada en ,igencia de esta operación no podra ser de manera alguna anterior al acuerdo. @e otro lado la feca de entrada en ,igencia tiene como efecto inmediato el cese de las operaciones + los derecos + o%ligaciones de las sociedades *ue se e-tinguen los *ue son asumidos perla sociedad resultante a%sor%ente o incorporante seg/n sea el caso. s lo dispone e-presamente el artculo 3&3 de la L0A Drtculo 3&3. $eca de entrada en ,igencia ;...< En esa feca cesan las operaciones +Yos derecos + o%ligaciones de las sociedades *ue se e-tinguen los *ue son asumidos por la sociedad a%sor%ente o incorporanteD. @e lo anterior se puede deducir *ue los patrimonios de las sociedades e-tinguidas W+ todo a*uello *ue los conformanW se entienden transferidos a la sociedad resultante en la feca fijada parlas juntas o asam%leas para la entrada en ,igencia de la fusión. En tal sentido podra darse el caso Wdada la li%ertad para fijar la feca de entrada en ,igenciaW *ue los patrimonios se entiendan transferidos incluso antes del otorgamiento de la escritura p/%lica de fusión por ejemplo en la feca del acuerdo 0in perjuicio de lo se>alado de%emos anotar *ue a pesar de *ue la L0 a otorgado li%ertad a las sociedades inter,inientes para fijar la feca de entrada en ,igencia de la fusión supedita la fusión a su inscripción en los 5egistros P/%licos. En efecto el segundo párrafo del artculo 3&3 esta%lece lo siguienteA "Artículo 353.- Fecha de entrada en vigencia
0in perjuicio de su inmediata entrada en ,igencia la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura p/%lica en el 5egistro en la partida correspondiente de las sociedades participantes...
#H )*g,*(*"! #$ ! (#)*+, #$&! )#$&*!&! ! ! *,)"%*"*+, $, ') R$g*)%') P7;*"')J Zcaso la fusión no entra en ,igencia en la feca fijada en el acuerdo de fusión[ Z5esulta compati%le por un lado otorgar li%ertad para fijar la feca de entrada en ,igencia a las sociedades inter,inientes + por otro lado DsupeditarD la fusión a la inscripción en los 5egistros P/%licos[ Z"uál es el grado de oponi%ilidad frente a terceros de una fusión *ue a entrado en ,igencia pero *ue a/n no a sido inscrita[ Z0e consideran como ,álidos los efectos de la fusión en el lapso e-istente entre la feca de entrada en ,igencia + la inscripción Wasumiendo *ue la primera es anterior a la segundaW si la inscripción es finalmente recazada por los 5egistros P/%licos[ Z"uál es la naturaleza de la condición de inscripción de la fusión impuesta por la le+ resoluti,a o suspensi,a[
42
Fusión de Sociedades simismo Zresulta compati%le lo dispuesto por el artculo & de la L0 *ue esta%lece *ue la sociedad se constitu+e por escritura p/%lica con lo dispuesto por el artculo 3&3 de la L0 *ue permitira *ue una sociedad incorporante asuma los patrimonios de las sociedades e-tinguidas incluso antes del otorgamiento de la escritura p/%lica d: fusión[ Es decir Zcómo podra afirmarse *ue una sociedad a asumido las operaciones + los derecos + o%ligaciones de las sociedades e-tinguidas por fusión cuando esta sociedad a/n no se a%ra constituido en los t:rminos del artculo & de la L0 por cuanto la feca de entrada en ,igencia de la fusión es anterior a la faca del otorgamiento de la escritura p/%lica[ "omo ,emos si %ien la L0 a esta%lecido una feca pre,isi%le de entrada en ,igencia la regulación pro,ista en el artculo 3&3 de la L0 a/n plantea una serie de dudas con respecto a los efectos de la feca de entrada en ,igencia de la fusión + a los efectos *ue se produciran en caso de *ue la fusión finalmente no lograra ser inscrita en los 5egistros P/%licos. Por otro lado de conformidad con lo dispuesto por el /ltimo párrafo del rticulo 3&341 las sociedades a%sor%idas o incorporadas seguirán e-istiendo asta la inscripción de la fusión en los 5egistros P/%licos aun cuando la fusión a+a entrado en ,igencia en una feca anterior. En otras pala%ras la e-tinción de las sociedades a%sor%idas o incorporadas se producirá como consecuencia de la inscripción de la fusión en las partidas de las sociedades participantes.
4.5. P#;*"!"*+, &$ !"#$%&' &$ (#)*+, 0e esta%lece en el artculo 3&& de la L0 *ue cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asam%leas de las sociedades participantes de%e ser pu%licado por tres ,eces con inter,alo de cinco das entre cada a,iso. @icos a,isos podrán ser pu%licados de forma independiente a conjunta por las sociedades participantes. Esta o%ligación constitu+e en definiti,a un mecanismo de información a fa,or de los socios o accionistas + de los acreedores de las sociedades participantes para *ue :stos puedan a su ,ez ejercer los mecanismos de defensa *ue la L0 les ofrece ante una operación de gran transcendencia como es la fusión. En efecto la pu%licación a *ue se refiere el artculo 3&& permitirá a los socios o accionistas ejercer el dereco de separación a *ue se refiere el artculo 2## de la L0 + a los acreedores ejercer el dereco de oposición consignado en el artculo 3&( de la L0. 41 )"Articulo #8#.$ Feca de entrada en @igencia....) a inscri4ción de la =usión 4roduce la eNtinción de as sociedades absorbidas o incor4oradas, seg?n sea el caso. !or su solo mIrito se inscriben tambiIn los res4ecti@os registros, cuando corres4onda, a trans=erencia de los bienes y derecos y obligaciones indi@iduales >ue integran los 4atrimonios trans=eridos.
43
Fusión de Sociedades )al es la importancia de la pu%licidad del acuerdo de fusión como mecanismo de defensa *ue el 550 a dispuesto en su artculo 11! *ue los a,isos pu%licados de%erán ser insertos en la escritura de fusión junto con una constancia e-pedida por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades participantes en Tafusión de *ue la sociedad no a sido emplazada judicialmente por los acreedores oponi:ndose a la fusión + si u%iera a%ido oposición a la fusión por parte de alg/n acreedor de%erá adjuntarse la resolución judicial *ue declare *ue la sociedad a pagado garantizado a satisfacción del juez o *ue se a notificado al acreedor *ue se a constituido fianza a su fa,or o la aceptación del desistimiento del acreedor a la oposición operada. 0o%re el particular de%emos se>alar *ue consideramos acertada la e-igencia efectuada por el articulo 11! del 550 de re*uerir la declaración del gerente o persona autorizada so%re la oposición de los acreedores al proceso de fusión a fin de confirmar la no e-istencia de oposición al acuerdo de fusión o la e-istencia de garanta suficiente otorgada al acreedor. simismo creemos apropiado *ue el 550 a+a omitido e-igir declaración alguna so%re el ejercicio del dereco de separación *ue pudieran a%er efectuado los socios o accionistas de las sociedades participantes dado *ue esto influirá /nicamente en las relaciones internas de las sociedades participantes de la fusión.
4.?. E)"%*#%! 7;*"! &$ (#)*+, La escritura p/%lica de fusión de%e ser otorgada una ,ez ,encido el plazo de treinta das contado a partir de la feca de la pu%licación del /ltimo a,iso de fusión si no u%o oposición al acuerdoD. 0i por el contrario se presentó oposición al acuerdo + esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el párrafo precedente a escritura p/%lica se de%erá otorgar una ,ez le,antada la oposición o concluido el proceso judicial *ue declare infundada la oposición. En cuanto al contenido de la escritura p/%ica de fusión de%emos remitirnos a lo dispuesto en el artculo 3& de la L0 el cual esta%lece los documentos e información *ue de%e contener dico documento p/%lico a sa%erA a< los acuerdos de las juntas o asam%leas de las soledades participantes %< El pacto + estatutos de nue,a sociedad o las modificaciones del pacto social + estatuto de la sociedad a%sor%enteD c< la feca de entrada en ,igencia de la fusión d< la constancia de pu%licación de los a,isos del acuerdo de fusión dejando li%ertad a las sociedades para incorporar los demás pactos *ue estimen pertinentes. dicionalmente a lo se>alado en el artculo 3& de la L0 la escritura p/%lica de fusión de%erá contener la documentación e información mencionada 44
Fusión de Sociedades en el artculo 11! del 550 42 la cual se encuentra relacionada con los a,isos de fusión los derecos especiales *ue seran e-tinguidos o modificados con moti,o de la fusión + la referencia a la cifra del capital social de la sociedad a%sor%ente en función del ,alor de transferencia de los patrimonios de las sociedades e-tinguidas.
C!/#' V 42 /eglamento de /egistro de Sociedades. 45
Fusión de Sociedades -!!,"$) &$ F#)*+, 5.1. -!!,"$) En relación con la formulación de los %alances de fusión de%emos destacar el importante cam%io introducido por la L0 en relación con su antecesora cu+a regulación en este tema no tu,o utilidad alguna. @e conformidad con lo dispuesto por los artculos 3&& al 3& de la L0 cada sociedad inter,iniente en la fusión de%a ela%orar un %alance al da anterior al acuerdo de fusión + la sociedad resultante un %alance final al da anterior a la escritura p/%lica de fusión + dicos %alances de%an insertarse en la escritura p/%lica de fusión 43. La pregunta *ue surge de inmediato es Z"uál era la razón para *ue las sociedades e-tinguidas formulen un %alance al da anterior al acuerdo de fusión + *ue la sociedad resultante formule un %alance al da anterior al de la feca de la escritura p/%lica de fusión si la L0 no esta%leció una feca de entrada en ,igencia + por lo tanto dicos %alances no reflejaran ni la situación patrimonial de las sociedades e-tinguidas pre,ia a la fusión ni la confusión de patrimonios producto de la misma[ E,identemente sólo el m:rito de una simple información no oficial +a *ue ninguno a%a sido apro%ado por las juntas o asam%leas de socios de las sociedades participantes. El primero por*ue sólo se redacta%a de acuerdo al mandato de la le+ despu:s de adoptado el acuerdo de fusión siendo en consecuencia un %alance *ue se formula%a retroacti,amente al da anterior al de un acuerdo +a tomado. La propia le+ no e-iga su apro%ación por los socios. "on respecto al segundo la situación no era diferenteA de%a cerrarse al da anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión. G sea *ue terminado el trámite de la escritura + para poderla firmar era necesario formular un %alance al da anterior al de es escritura con el o%jeto de lograr insertarlo en ella ;conjuntamente con el primero + todo esto multiplicado por dos %alances para cada una de las sociedades participantes<. En la práctica el segundo %alance tena *ue cerrarse en forma tam%i:n retroacti,a para *ue el notario pudiese insertarlo en una escritura *ue de%a tener necesariamente la feca del da siguiente a la del %alance. La le+ tampoco esta%leca *ue el segundo %alance de%a ser apro%ado por las juntas o asam%leas de socios lo cual a%ra sido en mucos casos imposi%le desde *ue no poda con,ocarse a una asam%lea antes de una feca de escritura *ue no era posi%le conocer de antemano ;+ para la cual a%a *ue esperar el segundo %alance<. En otros t:rminos no se pudo crear un sistema más complicado + farragoso *ue el descrito. /n peor era el eco de *ue se trata%a de un mecanismo totalmente innecesario 44. En efecto Z"uál era la utilidad legal o práctica de los dos %alances referidos ;multiplicados en cada sociedad participante< o de alguno de ellos[ En realidad ninguna. En primer lugar no ser,an como %ase para la 43 62(+E/S(-A- -E (3A.4. Cit. !g. 118. 44 E7AS A/OA, Enri>ue. 4. Cit. !g. 0#. 46
Fusión de Sociedades determinación del reem%olso a los socios *ue se separa%an de la sociedad por*ue no eran Cel /ltimo %alance apro%adoB conforme lo e-iga el artculo 21# de la Le+ anterior *ue aluda en forma e,idente al /ltimo %alance anual de la sociedad ni tampoco ser,an para ese efecto por*ue no eran un C%alance apro%adoB. En segundo lugar ninguno de los dos era redactado en la feca de entrada en ,igencia de la fusión de%ido a *ue de acuerdo a la Le+ anterior esa feca al no estar e-presamente pre,ista ;omisión *ue emos mencionado al comentar el artculo 3&3< no poda ser otra *ue la de la inscripción de la fusión en el 5egistro luego los dos %alances aludidos no coincidan en forma alguna con la feca de entrada en ,igencia de la fusión con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los acti,os + pasi,os de la sociedad Canteriores a la fusiónB. En tercer lugar por*ue al ser dos los %alances + no a%er norma alguna *ue los distinguiera ni esta%leciera su razón de ser siempre poda dudarse cuál de los dos tena o no efectos legales + en el caso de una dudosa respuesta afirmati,a cuáles eran esos efectos. >ádase a todo ello la necesidad de insertar en cada escritura de fusión dos %alances por cada una de las sociedades inter,inientes 4&. demás dicos %alances podan a%er sido solicitados por los socios o accionistas de las sociedades in,olucradas sin *ue ello tu,iera *ue a%er sido una e-igencia legal en ,irtud de lo dispuesto por el artculo 132 de la L0 *ue regula%a el dereco de información de los accionistas para la cele%ración de las junta s generales el cual tam%i:n resulta%a aplica%le a otros tipos societarios como la sociedad comercial de responsa%ilidad limitada + la sociedad en comandita por acciones 4(. Pero de todas las e-igencias de la L0 la más a%surda era la o%ligación de insertar el %alance final ela%orado por la sociedad resultante cerrado al da anterior al otorgamiento de la escritura p/%lica de fusión. "ompartimos el cuestionamiento eco por Hernández al comentar el pro+ecto de la actual L0A CZ"ómo cerrar un %alance general final el da anterior en el cual tengo *ue presentarlo para *ue el notario me otorgue la escritura p/%lica correspondiente teniendo en cuenta so%retodo a sociedades con un gran ,olumen en operaciones diarias[B 47. Pues %ien estas e-igencias en definiti,a in/tiles e irracionales an sido eliminadas por la actual L0 la cual a conce%ido el real concepto de los %alances de fusión a esta%lecido un plazo racional para su ela%oración + a dispuesto su di,ulgación entre las personas *ue podran encontrarse interesadas en su re,isión.
1. P!' = %$#*)*') !%! ! $>')*"*+, &$ ') ;!!,"$) 45 (bGd. !gs. 0# y 0%. 46 62(+E/S(-A- -E (3A.4.Cit. !g. 11 47 -e E/2A2-E 'AO,
Fusión de Sociedades s el artculo 3&4 de la L0 esta%lece lo siguiente en relación con los %alances de fusión 4A i<
"ada una de las sociedades *ue se e-tingue por fusión de%e formular un %alance cerrado al da anterior al de la feca de entrada en ,igencia. Nótese *ue la feca de cierre del %alance *ue de%en ela%orar las sociedades e-tinguidas es el da anterior a la feca en *ue la fusión producirá sus efectos por lo *ue permitirá ,isualizar el ,alor del patrimonio transferido a la sociedad resultante. Este %alance muestra la situación patrimonial de las empresas e-tinguidas al da anterior al de entrada en ,igencia de la fusión lo cual tiene especial importancia por ejemplo en cual*uier caso *ue sea necesario conocer la situación e-acta del patrimonio de esas personas jurdicas a la feca de la fusión 4!.
ii<
La sociedad a%sor%ente o incorporante en su caso de%erá formular un %alance de apertura al da de entrada en ,igencia de la fusión lo *ue permitirá identificar la confusión de patrimonios de las sociedades participantes.
iii<
No se re*uiere insertar ning/n %alance en la escritura p/%lica de fusión con lo cual se e,ita los pro%lemas + tardanzas innecesarios *ue ocasiona%a la inserción de %alances dispuesta por la Le+ anterior &#. Las sociedades indicadas tendrán un plazo de treinta das calendario contado a partir de la feca de entrada en ,igencia de la fusión para ela%orar los %alances + apro%arlos. Esta ,ez s estamos ante un plazo razona%le para *ue las sociedades puedan cumplir con esta o%ligación. El órgano *ue aprue%a el %alance es el directorio o el gerente en caso de sociedades sin directorio. La L0 no se pronuncia%a respecto a la apro%ación de los %alances por lo *ue en la práctica se presenta%an con la simple firma del contador. 0i se trata de una socedad sin directorio por el gerente. *u la norma tiene el error de omitir *ue en las sociedades *ue no tienen directorio ni gerencia los %alances de%en ser apro%ados por el órgano de administración. pesar *ue la Le+ no lo dice consideramos *ue esta interpretación guarda conformidad con los demás dispositi,os so%re el proceso de fusión&1.
i,<
,<
4862(+E/S(-A- -E (3A.4., cit. !gs. 11$11 4$ E7AS A/OA, Enri>ue. 4., cit. !g. 0%. 5' (bGdem. 51 (bGdem. 48
Fusión de Sociedades ,i<
Los %alances de%en ser puestos a disposición de los socios accionistas o%ligacionistas + demás titulares de derecos de cr:dito o ttulos especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo má-imo para su preparación. "a%e precisar *ue la L0 comete nue,amente el error de mencionar *ue de%en ser puestos a disposición en el CdomicilioB de la sociedad a%sor%ente o incorporante cuando de%ió se>alar *ue de%en ser puestos a disposición en las oficinas de la sociedad durante el orario de atención.
5.2 P%'$""*+, &$ )'"*') = !"%$$&'%$) 0i %ien la fusión puede conlle,ar una serie de ,entajas + %eneficios *ue +a emos mencionado tam%i:n puede Cconstituirse como un acuerdo *ue perjudi*ue directa o indirectamente los intereses de los socios *ue no se encuentran de acuerdo con la concentración empresarial *ue se propone o de terceros *ue puedan ,er afectada la seguridad de sus cr:ditos frente a la sociedad *ue pretende fusionarse. En la medida en *ue la fusión supone frecuentemente un cam%io drástico en las relaciones *ue se presentan a lo largo de la ,ida societaria ;puesto *ue podra implicar un cam%io de o%jeto social o de las acti,idades especificas *ue realiza la empresa por ejemplo< es pro%a%le *ue a+a accionistas *ue prefieran no participar en un pro+ecto de estas caractersticas al no consentir una ,ariación significati,a de las condiciones *ue se encontra%an ,igentes asta antes de la fusión. CLa pugna de intereses e,entualmente e-istente entre unos + otros grupos Mo indi,idualidades de accionistas en cuanto al negocio de fusión se resuel,e en principio del mismo modo *ue respecto de cual*uiera otra de las ,icisitudes socialesA a tra,:s del sistema ma+oritario de formación de la ,oluntad social controlado en cada caso por el de garanta + lmites legales. Los artculos 143 + 144 de la L.0.. pre,ienen un do%le aparejo de defensas representado por la necesidad de ma+oras especiales para el acuerdo + por el dereco de separación del socio disidenteB &2B&3.
5.2.1. E &$%$"' &$ )$!%!"*+, &$ ') )'"*') &$ "!&! )'"*$&!& !%*"*!,$ $, ! (#)*+, El dereco de separación pre,isto en el artculo 2## &4 de la L0 constitu+e uno de los mecanismos pre,istos para tratar de sal,aguardar los intereses de los socios minoritarios frente a a*uellos acuerdos *ue adoptados 52 -E /6B(O, ue se indican a continuación, concede el dereco a se4ararse de la sociedadR P) %. En los dems casos >ue lo estableQca la ley o el estatuto P)
4$
Fusión de Sociedades por la ma+ora dominante en la sociedad originen cam%ios e-cepcionales en la estructura de la sociedad o en el desarrollo de sus acti,idades. El artculo 3&(&& nos remite el artculo 2## de la L0 a fin de otorgar el dereco de separación a los socios *ue u%iesen dejado constancia en actas de su oposición a la fusión a los ausentes a la junta general *ue apro%ó la fusión a los *ue a+an sido ilegtimamente pri,ados de emitir su ,oto + a los titulares de acciones sin ,oto &(. El artculo %ajo comentario mantiene la ,igencia del dereco de separación en el caso de la fusión de las personas jurdicas tal como se encontra%a legislado en el artculo 3&& de la Le+ anterior. Este dereco se ejerce de conformidad con el artculo 2## de la nue,a L0 o sea dentro de un plazo de @ez das *ue conforme al artculo 3&& comienza a contarse a partir del da siguiente al del /ltimo de los tres a,isos *ue este dispositi,o e-ige. Los socios *ue deseen separarse de%en ejercer su dereco directamente con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o accionistas. )odo lo relati,o a las personas legitimadas para ejercer el dereco los procedimientos para el mismo la determinación del monto a pagar al socio separado + las formas de reem%olso se rigen por las disposiciones del citado artculo 2##. )am%i:n mantiene el artculo 3&( la disposición seg/n la cual el ejercicio del dereco de separación no li%era al socio de las responsa%ilidades personales *ue pudiesen corresponderle de ser el caso por las o%ligaciones de la persona jurdica *ue u%iesen sido contradas con anterioridad a la fusión&7. El dereco de separación o dereco de receso es una institución pol:mica *ue fue introducida en nuestra legislación societaria por la L0 anterior. )iene por fin principal el de preser,ar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias *ue entra>an cam%ios e-cepcionales + drástico en la estructura de la sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurdica. 0e trata en suma de acuerdos *ue ponen al socio en una posición difcil *ue era impre,isi%le cuando decidió formar parte de la sociedad o de la persona jurdica. 0us detractores argu+en *ue desnaturaliza el principio del mando de las ma+oras + *ue ello puede originar inclusi,e la crisis o el fin de una persona jurdica &. 55 ArtGculo #8.$ -ereco de se4araciónEl acuerdo de =usión da a los socios y accionistas de las sociedades >ue se =usionan el dereco de se4aración regulado 4or el artGculo 0&&. El eercicio del dereco de se4aración no libera al socio de la res4onsabilidad 4ersonal >ue le corres4onda 4or las obligaciones sociales contraGdas antes de la =usión.
56 62(+E/S(-A- -E (3.O4, cit. !g 11. 57 E7AS A/OA, Enri>ue. O4, cit. !g 08$0. 58 (bid. !g 0. 5'
Fusión de Sociedades 5.2.2 E &$%$"' &$ '')*"*+, &$ ') !"%$$&'%$) En la fusión de sociedades el artculo 3&! de la Le+ al igual *ue el artculo 3&& de la L0 anterior otorga a los acreedores de cual*uiera de las sociedades participantes el dereco de oponerse a la fusión si considera *ue a raz de ella su cr:dito no ,a a encontrarse de%idamente garantizado. s tam%i:n puede suceder *ue alguno de los acreedores de la sociedad considere *ue una fusión entre esta + otra persona jurdica puede perjudicar su cr:dito. "iertamente un acreedor diligente *ue toma conocimiento de la fusión de su deudor con una empresa *ue por ejemplo tiene un patrimonio negati,o mu+ alto + una gran cantidad de o%ligaciones impagas podra ,álidamente considerar amenazadas sus posi%ilidades de co%ro frente a la futura sociedad fusionada so%re todo si no cuenta con garanta reales o personales *ue protejan su cr:dito. @ado *ue la fusión implica *ue las sociedades inter,inientes modifi*uen sustancialmente su estructura una sociedad *ue antes del acuerdo apareca como una empresa sol,ente + sólida patrimonialmente podra transformarse en una deudora con grandes posi%ilidades de incumplir sus antiguas o%ligaciones al a%er asumido nue,as deudas *ue el nue,o patrimonio social no alcanza a cu%rir. )eniendo en cuenta lo mencionado el artculo 3&! &! de la L0 esta%lece el dereco de oposición de los acreedores a la fusión como un mecanismo *ue %usca atenuar los riesgos financieros *ue acarrea este tipo de acuerdos (#. 0e>ala 5u%io al respecto *ue C)odo cam%io de deudor significa una modificación en las garanta del acreedor + en consecuencia un posi%le riesgo para la seguridad de sus cr:ditos. @e a*u la necesidad de tutelar en caso de fusión a los acreedores de las sociedades e-tinguidas. Pero aun*ue en t:rminos generales su situación sea menos a,enturada tam%i:n pueden re*uerir protección los acreedores de la sociedad a%sor%ente so%re la *ue pueden recaer patrimonios deficitarios de las a%sor%idas. @e a la solicitud de las legislaciones *ue reglamentan la fusión + de la jurisprudencia + doctrina *ue las aplican por defender la posición de los tercerosB (1. La pu%licidad del acuerdo de fusión por tanto juega un rol fundamental en la tutela de los acreedores de la sociedad *ue pretende fusionarse al acti,ar la posi%ilidad de ejercicio del dereco de oposición. Es el artculo 21! (2 de la L0 Mpre,isto generalmente para los casos de reducción de capital el *ue por remisión e-presa regula las condiciones para formular la referida oposición a la ejecución del acuerdo de fusión (3.
5$ ArtGculo #89.$ -ereco de o4osiciónEl acreedor de cual>uiera de las sociedades 4artici4antes tiene dereco de o4osición, el >ue se regula 4or lo dis4uesto en el artGculo 019
6' 62(+E/S(-A- -E (3A.O4, cit. !gs. 11$119. 61 -e /6B(O,
Fusión de Sociedades Este dereco tiene especial aplicación en las fusiones desde *ue se trata de operaciones en las *ue los patrimonios de las sociedades participantes se transmiten en %lo*ue + a ttulo uni,ersal o sea sin necesidad de notificación o acuerdo con los acreedores de las sociedades *ue se e-tinguen ni tampoco de la sociedad a%sor%ente en su caso. El dereco de oposición reemplaza entonces a esa carencia. d,i:rtase *ue en cual*uier forma de fusión los acreedores pueden considerar *ue el patrimonio de la sociedad fusionada es menos sólido *ue el de la sociedad contra la *ue tenan originalmente su cr:dito(4. 1. La sanción para el *ue act/e de mala fe o con notoria falta de fundamento fin de *ue el dereco de oposición no sea empleado como un mecanismo de entorpecimiento del proceso de reorganización el artculo 3(# (& de la L0 esta%lece la posi%ilidad de *ue el juez sancione la oposición promo,ida de mala fe o con notoria falta de fundamento imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la gra,edad del asunto as como el pago de una indemnización por los da>os + perjuicios ocasionados a la sociedad ((. *u nos encontramos ante una sanción id:ntica a la *ue esta%lece el artculo 14! de la Le+ para el caso de la impugnación de acuerdos de la junta de accionistas de la sociedad anónima por parte de una persona *ue act/a de 62 ArtGculo 019.$ -ereco de o4osiciónEl acreedor de la sociedad, aun cuando su crIdito estI sueto a condición o a 4laQo, tiene dereco de o4onerse a la eecución del acuerdo de reducción del ca4ital si su crIdito no se encuentra adecuadamente garantiQado. El eercicio del dereco de o4osición caduca en el 4laQo de treinta dGas de la =eca de la ?ltima 4ublicación de los a@isos a >ue se re=iere el artGculo 01. Es @lida la o4osición eca conuntamente 4or dos o ms acreedoresR si se 4lantean se4aradamente se deben acumular ante el ueQ >ue conoció la 4rimera o4osición. a o4osición se tramita 4or el 4roceso sumarGsimo, sus4endiIndose la eecución del acuerdo asta >ue la sociedad 4ague los crIditos o los garantice a satis=acción del ueQ, >uien 4rocede a dictar la medida cautelar corres4ondiente. (gualmente, la reducción del ca4ital 4odr eecutarse tan 4ronto se noti=i>ue al acreedor >ue una entidad sueta al control de la Su4erintendencia de Banca y Seguros, a constituido =ianQa solidaria a =a@or de la sociedad 4or el im4orte de su crIdito, intereses, comisiones y dems com4onentes de la deuda y 4or el 4laQo >ue sea necesario 4ara >ue cadu>ue la 4retensión de eNigir su cum4limiento.
63 62(+E/S(-A- -E (3A. O4,cit. !g. 119. 64 E7AS A/OA, Enri>ue. 4., cit. !g. 09. 65 ArtGculo #&.$ Sanción 4ara la o4osición de mala =e o sin =undamento.Cuando la o4osición se ubiese 4romo@ido con mala =e o con notoria =alta de =undamento, el ueQ im4ondr al demandante y en bene=icio de la sociedad a=ectada 4or la o4osición una 4enalidad de acuerdo con la gra@edad del asunto, asG como la indemniQación 4or da5os y 4eruicios >ue corres4onda.
66 62(+E/S(-A- -E (3A. 4., cit. !g. 119. 52
Fusión de Sociedades mala fe o con notoria falta de fundamento. Pero no sin e-presar *ue el caso de una oposición de mala fe a una operación de fusión puede ser muco más gra,e *ue el contemplado en el artculo 14! desde *ue se paraliza una operación compleja + *ue in,olucra a dos o más sociedades en un pro%lema estructural *ue re*uiere de la má-ima celeridad + precisión. Por ello la sanción de la Le+ en el artculo 3(# es si ca%e aun de ma+or necesidad práctica (7. 2. "am%io en el tipo de responsa%ilidad de los socios con moti,o de la fusión. El artculo 3(1 se refiere al posi%le cam%io de la responsa%ilidad de los socios o de alguno o algunos de ellos con moti,o de una operación de fusión. Ello ocurre en los casos en *ue se e-tingue una sociedad de responsa%ilidad limitada para ser a%sor%ida por una de responsa%ilidad ilimitada o ,ice,ersa. *u la norma determina *ue es de aplicación lo dispuesto por el artculo 334 de la Le+ a cu+o comentario nos remitimos.
5.2.3 L! )*#!"*+, $, #,! (#)*+, &$ ') *#!%$) &$ &$%$"') $)$"*!$). El artculo 3(2 esta%lece *ue la fusión no afecta los derecos especiales de terceros emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones en el capital tales derecos contin/an inalterados en la sociedad a%sor%ente o en la incorporante seg/n sea el caso a menos *ue cual*uier modificación o compensación sea aceptada e-presamente por sus titulares. En nuestra opinión esta norma de%e entenderse en su más amplio sentido pues comprende toda clase de derecos *ue la sociedad a+a reconocido en fa,or de terceros. \ue no sean acciones ni participaciones en el capital. No nos referimos ciertamente a pasi,os u otras o%ligaciones contractuales frente a terceros *ue la sociedad u%iese asumido tales como deudas a pro,eedores o las originadas de la emisión + colocación de o%ligaciones u otros ttulos de deuda. Estas emanan de contratos *ue la sociedad no puede desconocer +a *ue una decisión unilateral de fusión por parte de la persona jurdica no puede afectar a sus acreedores. 0e trata de derecos emanados de ttulo o acuerdos societarios de carácter especial apro%ados por la sociedad en fa,or de terceros. Por ejemplo se encuentran contempladosA a< Los derecos de terceros registrados ante la sociedad de acuerdo al artculo de la Le+. %< Los %eneficios de los fundadores pre,istos en el artculo 72. c< Las opciones contempladas en el artculo 1#3. d< Los ttulos de participaciones en las utilidades emitidos conforme al artculo 1#4. e< Los derecos emanados de contratos preparatorios pre,istos en el artculo 41. 67 EL]0 L5G^ Enri*ue. p. cit. Pág. 72!. 53
Fusión de Sociedades f< "ual*uiera otro de naturaleza análoga. d,i:rtase finalmente *ue en forma recproca aun*ue el artculo 3(2 no lo esta%lece te-tualmente se re*uiere consentimiento e-preso de la sociedad para *ue en un proceso de fusión los terceros *ueden li%ertados de o%ligaciones especiales *ue a+an asumido frente a la persona jurdica tales como por ejemplo las prestaciones accesorias o las o%ligaciones adicionales pre,istas en los artculos 7& + ( de la Le+. El artculo 3(2 en su segundo párrafo estatu+e *ue cuando la aceptación de los terceros pro,iene de un acuerdo adoptado por la asam%lea *ue re/ne a los titulares de esos derecos es de cumplimiento o%ligatorio para todos ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientesA a< El caso tpico de aplicación del precepto legal es el de la asam%lea *ue re/ne al sindicato de o%ligacionistas pre,isto en los artculos 31 al 324 de la Le+. ll la decisión de la asam%lea tomada con arreglo a le+ + al contrato de emisión de o%ligaciones es o%ligatoria para todos los o%ligacionistas + prima so%re la decisión indi,idual de alguno o alguno den ellos. %< La asam%lea a la *ue se refiere el artculo 3(2 no es una reunión cual*uiera de los titulares de los derecos. @e%e ser en nuestra opinión una en la cual la decisión tomada ,incule o%ligatoriamente + por decisión ma+oritaria a todos los titulares al igual *ue las asam%leas de o%ligacionistas +a sea por mandato de la Le+ o por disposiciones contractuales *ue o%liguen a todos los titulares entre si + frente a la sociedad.
5.2.4 S**(*"!"*+, &$ %'=$"' $, ! (#)*+, )*$ El artculo 3(3 %ajo comentario denomina correctamente como Cfusión simpleB al caso en *ue en una fusión por a%sorción la sociedad a%sor%ente es propietaria del 1## de las acciones o de las participaciones de la sociedad o sociedades a%sor%idas. "omo su nom%re lo indica se presenta a*u una fusión de gran simplicidadA la sociedad a%sor%ente ad*uiere el patrimonio de las a%sor%idas sin aumentar su capital conforme emos analizado en el punto 4.& de nuestro comentario al artculo 344 de la Le+ no se integran nue,os socios a la a%sor%ente con moti,o de la fusión en suma la sociedad a%sor%ente ad*uiere el patrimonio de una sociedad de la cual ella misma era el /nico socio o accionista. 9ás importante a/nA no es necesaria la etapa pre,ia de negociación entre las sociedades participantes desde *ue la sociedad a%sor%ente es la /nica llamada a tomar decisiones. Por todo ello el articulo 3(3 simplifica el pro+ecto en los casos de fusión simple no siendo necesario consignar en el mismo los re*uisitos de los incisos 3 4 & + ( del artculo 347 *ue se refieren a la e-plicación del pro+ecto a los principales aspectos jurdicos económicos al acuerdo de ,alorización de patrimonios a la relación de canje a las acciones *ue la sociedad a%sor%ente emitira en otros casos a compensaciones complementarias a canje de ttulos + a la feca de entrada en ,igencia. )odo esto es innecesario en el pro+ecto 54
Fusión de Sociedades pues son decisiones + e-plicaciones *ue pueden ser adoptadas + realizadas directamente en el seno en la sociedad a%sor%ente.
5.2.5 F#)*+, &$ )'"*$&!&$) $, *#*&!"*+, El artculo 3(4 al igual *ue en el caso de transformación permite *ue las sociedades en proceso de li*uidación puedan fusionarse. La regulación de este caso es la *ue esta%lece el artculo 342 de la Le+ a cu+o comentario nos remitimos.
5.2.? C!#)!$) &$ ,#*&!& &$ #,! (#)*+, *,)"%*! $, $ %$g*)%' El artculo 3(& %ajo comentario determina *ue la pretensión de nulidad contra una fusión inscrita en el registro solo puede %asarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asam%leas de socios de las sociedades participantes en la fusión. Esta norma concuerda con las reglas generales so%re el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos inscritos en el registro contenidas en los artculos 33 al 37 de la Le+ *ue emos comentado oportunamente. Por otra parte la declaración de nulidad de una fusión está sujeta a su%sanación + no tiene efectos frente a terceros de %uena fe de conformidad con las normas de los artculos 34 + 37 a las *ue se a>ade el artculo 3(( *ue comentamos a continuación. Nos encontramos nue,amente ante un tratamiento legislati,o de la nulidad en el ám%ito societario *ue es diferente de los principios *ue informan a la nulidad de los actos jurdicos regulada en el )tulo I? del Li%ro 0egundo del "ódigo "i,il tema *ue emos analizado ampliamente al comentar la parte general de la Le+. $inalmente en lo tocante a las causales de nulidad de la fusión %asada en la nulidad de los acuerdos societarios *ue le dieron origen es de aplicación el artculo 3 de la le+ a cu+o cometario nos remitimos.
5.2.@ P%'"$&**$,' = "!&#"*&!& &$ ! %$$,)*+, &$ ,#*&!& El artculo 3(& esta%lece tam%i:n normas so%re el procedimiento + el plazo de caducidad de la pretensión de nulidad *ue a continuación e-ponemosA a< La pretensión de%e dirigirse contra la sociedad a%sor%ente o la sociedad incorporante seg/n sea el caso. %< La ,a procedimental para la pretensión es la del proceso a%re,iado. c< El plazo para su ejecución caduca a los seis meses contados a partir de la feca de inscripción en el 5egistro de la escritura pu%lica de fusión. "on respecto a esta norma no de%emos ol,idar *ue la escritura de fusión tiene dos o más inscripciones dependiendo del n/mero de las sociedades participantes. Z"uál es entonces la Cfeca de inscripción de la escrituraB[ ca%en dos posi%ilidadesA ;i< la feca de la /ltima de las inscripciones + ;ii< la feca de la inscripción con respecto a la sociedad en cu+os acuerdos surgió la nulidad *ue pro,oco la aplicación del artculo 3(&.
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Fusión de Sociedades un cuando las dos posiciones pueden ser correctamente fundamentadas nos inclinamos por la primera. 5ecordemos *ue la pretensión de nulidad *ue es regulada por los artculos 3(& + 3(( parte de una premisa fundamentalA es contra una fusión inscrita en el 5egistro. "onsideramos *ue no e-iste una fusión *ue pueda considerarse inscrita si no lo a sido toda,a con respecto a todas las sociedades participantes.
5.2.B E($"') &$ ! &$"!%!"*+, &$ ,#*&!&. Independientemente de la aplicación de las normas generales so%re los efectos de nulidad en el campo societario contempladas en los artculos 34 al 37 de la Le+ el artculo 3(( contiene una norma especial + adicional aplica%le a las fusiones *ue en nuestro concepto guarda coerencia con el tratamiento societario de la nulidad. El precepto esta%lece *ue la declaración de nulidad no afecta la ,alidez de las o%ligaciones nacidas despu:s de la feca de entrada en ,igencia de la fusión + *ue todas las sociedades inter,inientes se con,ierten en responsa%les solidarias por tales o%ligaciones frente a los acreedores. "onsideramos *ue esta norma representa una forma adecuada de proteger a los acreedores de las sociedades participantes.
CONCLUSIONES •
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0eg/n el artculo 344 de L0 se entiende a la fusión como la unión de dos o más sociedades *ue genera una unión de sus patrimonios los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad sujetándose a las formas + cumpliendo con las caractersticas esenciales. simismo la norma resalta *ue el %eneficio deri,ado de la fusión M es decir la emisión de acciones o participaciones de la sociedad fusionada se otorga a los socios de las sociedades *ue se e-tinguen como consecuencia del acuerdo respecti,o. En la fusión por incorporación dos o más sociedades se e-tinguen a fin de constituir una nue,a sociedad la cual será la titular de los patrimonios integrados de las anteriores
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En la fusión por a%sorción una o más sociedades se e-tinguen para ser a%sor%idas por otra sociedad pree-istente la cual asume el patrimonio de las anteriores ;las incorporadas< sin li*uidarse La Le+ eneral de 0ociedades a introducido un cam%io en la denominación de las formas de fusión sustitu+endo los t:rminos CconstituciónB e CincorporaciónB a los *ue se aca referencia en la ntigua Le+ eneral de 0ociedades por lo de CincorporaciónB + Ca%sorciónB respecti,amente. Es decir lo *ue en la legislación anterior era llamado Cfusión por incorporaciónB aora es denominado Cfusión por a%sorciónB + lo *ue era llamado Cfusión por constituciónB aora es Cfusión por incorporaciónB. 9ás allá de tratarse de un asunto meramente terminológico consideramos *ue el cam%io no resulta%a necesario + *ue por el contrario puede ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusión de los antiguos t:rminos en la práctica jurdica + comercial peruana. En am%as formas de fusión los socios o accionistas de las sociedades *ue se e-tinguen ;a%sorción o incorporación< reci%en acciones o participaciones como accionistas o socios de la nue,a sociedad o de la sociedad a%sor%ente en su caso. "omo consecuencia de la fusión por incorporación los socios de las sociedades e-tinguidas pasan a ser socios de la sociedad *ue se constitu+e al efecto de igual manera en la fusión por a%sorción los socios de las sociedades e-tinguidas pasan a ser socios de la sociedad a%sor%ente. "onsideramos *ue las diferencias entre am%as clases de fusión son de carácter %ásicamente formal + no impiden generar una caracterización general de la figura tanto en lo referido a su concepto como a sus caractersticas esenciales. 5esulta claro *ue Cam%as formas o procedimientos no solo participan de una misma calificación jurdica la de fusión sino *ue en tanto en la fusión por constitución como en la fusión por a%sorción concurren las mismas caractersticas esenciales *ue permiten la construcción de un concepto unitario de fusión. 5especto de las fusiones internacionales. La nue,a Le+ eneral de 0ociedades a dado un paso mu+ importante en sus artculos 3!4 + 3!& al permitir la transformación e inscripción en nuestro pas de personas jurdicas constituidas en el e-tranjero o de sucursales de las mismas lo *ue les permite *ue una ,ez inscritas en el Per/ + con personera jurdica local puedan participar de inmediato en cual*uier reorganización societaria con otras personas jurdicas constituidas en nuestro pas. 5especto de la naturaleza jurdica de la fusión nos aderimos a la teora corporati,ista + no a la contractualista pues no e-presa correctamente en nuestra opinión la ,erdadera naturaleza jurdica de la fusión. 57
Fusión de Sociedades La doctrina no es unánime en se>alar con precisión los elementos o caracteres esenciales de la fusión. En consecuencia emos tomado en consideración cuatro caractersticas *ue son esenciales en la fusiónA unión de sociedades transmisión de los patrimonios en %lo*ue + a ttulo uni,ersal de las personas jurdicas *ue se e-tinguen e-tinción de las sociedades incorporadas o a%sor%idas + ausencia de li*uidación agrupación de los socios de las sociedades inter,inientes en una /nica sociedad resultante de la fusión. •
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La primera caracterstica esencial de la fusión resulta o%,ia teniendo en consideración la naturaleza jurdica de esta figura puesto *ue la fusión consiste %ásicamente en una forma de concentración empresarial *ue se realiza mediante la reunión de dos o más sociedades en una sola %ajo cual*uiera de las dos modalidades esta%lecidas en L0. En el caso de la fusión por incorporación podemos a%lar de la creación de una nue,a sociedad totalmente distinta de las *ue se e-tinguieron precisamente para constituir un /nico ente social *ue agrupe sus patrimonios sin em%argo no sucede lo mismo en el supuesto de fusión por a%sorción en la cual una de las sociedades inter,inientes en el proceso no se e-tingue sino *ue por el contrario conser,a su personalidad jurdica para reci%ir el patrimonio *ue le transfiere las sociedades e-tinguidas. En este caso no nos encontramos frente a un organismo social nue,o sino *ue más %ien se trata de un ente *ue a modificado claramente su estructura interna + tal ,ez e-terna para dar lugar a una serie de relaciones nue,as surgidas de la transferencia patrimonial. @e acuerdo a la L0 por la fusión la sociedad incorporante o a%sor%ente asume la transmisión en %lo*ue + a ttulo uni,ersal de los patrimonios de las sociedades *ue se e-tinguen. Ello significa *ue el %lo*ue patrimonial de la sociedad fusionada se transmite a la sociedad fusionante como un todo + en solo acto. 0e trata de una sucesión inter,i,os a ttulo uni,ersal. La fusión implica *ue todos los derecos + o%ligaciones *ue mantienen las sociedades incorporadas o a%sor%idas se transfieran a las sociedades incorporantes o a%sor%entes seg/n sea el caso de forma automática + sin *ue se re*uiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusión. La L0 esta%lece claramente como una consecuencia de la fusión la e-tinción de las sociedades incorporadas o a%sor%idas a diferencia de la de la L0 *ue esta%leca en su *ue la fusión traa como consecuencia la disolución sin li*uidación de dicas sociedades. "onsideramos *ue lo más adecuado es referirnos a una Ce-tinciónB + no a la CdisoluciónB en la medida *ue un acuerdo de fusión no da lugar a 58
Fusión de Sociedades *ue se acti,en los presupuestos %ásicos de una etapa de disolución + li*uidación + se generen las consecuencias jurdicas respecti,as. En la fusión entonces la e-tinción de las sociedades incorporadas o a%sor%idas se produce automáticamente con la entrada en ,igencia del acuerdo + sin *ue sea necesaria la disolución pre,ia. •
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La fusión además de afectar de afectar los elementos patrimoniales lle,a a esta%lecer una nue,a estructura de relaciones entre los miem%ros de las sociedades fusionadas. s los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusión se reagruparan en la sociedad /nica *ue CcentralizaB la fusión. Para nosotros la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades inter,inientes en la fusión s constitu+e una caracterstica esencial de la fusión puesto *ue esta supone la continuidad de las relaciones sociales *ue se da%an en cada una de las sociedades participantes + esto responde a la fi nalidad misma de la fusión. Es claro *ue la confluencia de socios en una sola persona jurdica es posi%le solo en la medida *ue a+a a%ido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades e-tinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestación por dica transferencia patrimonial será la entrega de acciones o participaciones a los socios de las e-tinguidas. La L0 a reconocido tam%i:n los supuestos de e-cepción a la entrega de acciones o participaciones a los socios o accionistas de las sociedades e-tinguidas. El pro+ecto de fusión constitu+e el documento *ue sintetiza los acuerdos a los cuales an arri%ado los administradores de la sociedad con respecto a la fusión *ue se someterá a e,aluación de los socios + *ue contienen los principales aspectos *ue se de%erán tomar en cuenta para acer operati,o el proceso de reorganización societaria. El documento se ela%ora recogiendo los principales acuerdos a los *ue pueden a%er llegado los administradores ,inculados principalmente a ,alorizar el patrimonio de las sociedades inter,inientes + as poder esta%lecer la relación de canje entre los accionistas de las sociedades inter,inientes *ue se deri,ará del acuerdo. La formulación del pro+ecto fusión por parte de los administradores no representa un carácter ,inculante es decir no determina el nacimiento de o%ligación alguna por parte de las sociedades *ue participan en las negociaciones ni implica la necesaria apro%ación del documento por parte de la junta o asam%lea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asam%lea la *ue analizando el pro+ecto decidirá si :ste resulta con,eniente a sus intereses o si por el contrario no resulta ,entajoso para la sociedad + sus socios.
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No o%stante la ela%oración del pro+ecto de fusión s determina o%ligación por parte de los administradores de las sociedades inter,inientes. 0i %ien es cierto los administradores no pueden asegurar el :-ito o ,ia%ilidad final de una fusión s se les puede e-igir *ue su actuación se dirija a formular un plan serio + %asado en información fidedigna *ue les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente. El te-to del pro+ecto de fusión *ue se pone a disposición de los accionistas de%e incluir determinada información *ue el legislador a considerado primordial e imprescindi%le a efectos de adoptar una decisión *ue resulta de ,ital importancia para la sociedad. El pro+ecto de%e contener por lo menos una %re,e e-posición de los factores *ue an sido determinantes para proponer la reorganización de las sociedades participantes a tra,:s de su fusión as como las consecuencias *ue :sta conlle,ara para las acti,idades de la sociedad fusionada + para sus accionistas. El pro+ecto de%e acer referencia a los criterios de ,alorización patrimonial adoptados por los administradores a fin de esta%lecer la relación de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión. l respecto de%emos mencionar *ue la determinación de la relación de canje constitu+e uno de los principales aspectos de una fusión en la medida en *ue ella será la *ue determine el grado de participación de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusión. La fusión constitu+e una operación trascendente en la ,ida social *ue ,a a originar cam%ios de suma importancia en las sociedades inter,inientes para algunas de ellas inclusi,e la e-tinción de la sociedad. Esto es lo *ue en definiti,a justifica plenamente *ue sea la junta general o la asam%lea ;órgano competente< dependiendo del tipo de sociedades *ue inter,engan *uien finalmente manifieste la ,oluntad + decisión de la sociedad de efectuar el acuerdo de fusión El artculo 34! de la L0 esta%lece *ue la con,ocatoria a la junta general o asam%lea de las sociedades a cu+a consideración a de someterse el pro+ecto de fusión de%e efectuarse mediante a,iso pu%licado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipación a la feca de la cele%ración de la junta o asam%lea. 5e*uisitos para la adopción del acuerdoA Nuestra L0 esta%lece *ue el acuerdo de fusión de%e ser adoptado con los mismos re*uisitos esta%lecidos en la le+ + el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social + de su estatuto. "ontenido del acuerdoA @e conformidad con el artculo 3&1 de la L0 el acuerdo de fusión de%erá necesariamente pronunciarse so%reA 1< la 6'
Fusión de Sociedades apro%ación del acuerdo de fusión + 2< la feca en com/n de entrada en ,igencia. El artculo 3&3 de la L0 esta%lece e-presamente *ue Dla fusión entra en ,igencia en la feca fijada en los acuerdos de fusiónD •
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Pu%licaciónA "a%e precisar *ue de conformidad con lo dispuesto por el artculo 3&1 de la L0 la feca de entrada en ,igencia de la fusión de%e ser una feca com/n es decir cada una de las sociedades participantes de%e fijar la misma feca de entrada en ,igencia de la fusión lo cual significa *ue *ueda completamente descartada la posi%ilidad de *ue :sta sea distinta para cada sociedad participante. Escritura P/%licaA El artculo 3&& de la L0 esta%lece *ue cada uno de los acuerdos adoptados por las juntas o asam%leas de las sociedades participantes de%e ser pu%licado por tres ,eces con inter,alo de cinco das entre cada a,iso. @icos a,isos podrán ser pu%licados de forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Esta o%ligación constitu+e en definiti,a un mecanismo de información a fa,or de los socios o accionistas + de los acreedores de las sociedades participantes para *ue :stos puedan a su ,ez ejercer los mecanismos de defensa *ue la L0 les ofrece ante una operación de gran transcendencia como es la fusión. La escritura p/%lica de fusión de%e ser otorgada una ,ez ,encido el plazo de treinta das contado a partir de la feca de la pu%licación del /ltimo a,iso de fusión si no u%o oposición al acuerdoD. 0i por el contrario se presentó oposición al acuerdo + esta fue notificada por el acreedor dentro del plazo mencionado en el párrafo precedente a escritura p/%lica se de%erá otorgar una ,ez le,antada la oposición o concluido el proceso judicial *ue declare infundada la oposición. El artculo 3&4 de la L0 esta%lece *ue cada una de las sociedades *ue se e-tingue por fusión de%e formular un %alance cerrado al da anterior al de la feca de entrada en ,igencia. Este %alance muestra la situación patrimonial de las empresas e-tinguidas al da anterior al de entrada en ,igencia de la fusión lo cual tiene especial importancia. simismo la norma se>ala tam%i:n *ue la sociedad a%sor%ente o incorporante en su caso de%erá formular un %alance de apertura al da de entrada en ,igencia de la fusión lo *ue permitirá identificar la confusión de patrimonios de las sociedades participantes. Por otra parte las sociedades indicadas tendrán un plazo de treinta das calendario contado a partir de la feca de entrada en ,igencia de la fusión para ela%orar los %alances + apro%arlos. Esta ,ez s estamos ante un plazo razona%le para *ue las sociedades puedan cumplir con esta o%ligación. El órgano *ue aprue%a el %alance es el directorio. En caso de *ue se trate de una sociedad sin directorio por el gerente. *u la norma tiene 61
Fusión de Sociedades el error de omitir *ue en las sociedades *ue no tienen directorio ni gerencia los %alances de%en ser apro%ados por el órgano de administración. •
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Los %alances de%en ser puestos a disposición de los socios accionistas o%ligacionistas + demás titulares de derecos de cr:dito o ttulos especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo má-imo para su preparación. "a%e precisar *ue la L0 comete nue,amente el error de mencionar *ue de%en ser puestos a disposición en el CdomicilioB de la sociedad a%sor%ente o incorporante cuando de%ió se>alar *ue de%en ser puestos a disposición en las oficinas de la sociedad durante el orario de atención. 0i %ien es cierto *ue la fusión otorga una serie de ,entajas + %eneficios *ue +a emos mencionado tam%i:n puede darse el caso *ue perjudi*ue directa o indirectamente los intereses de los socios *ue no se encuentran de acuerdo con la concentración empresarial *ue se propone o de terceros *ue puedan ,er afectada la seguridad de sus cr:ditos frente a la sociedad *ue pretende fusionarse. nte esta situación la L0 otorga ciertos derecos para a*uellos socios + acreedores *ue no est:n de acuerdo con la fusión. s la L0 en su artculo 3&( *ue a su ,ez nos remite al artculo 2## de la misma le+ otorga el dereco de separación a los socios *ue u%iesen dejado constancia en actas de su oposición a la fusión a los ausentes a la junta general *ue apro%ó la fusión a los *ue a+an sido ilegtimamente pri,ados de emitir su ,oto + a los titulares de acciones sin ,oto. Esta norma tiene como fin principal el de preser,ar + sal,aguardar los intereses de los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias *ue entra>an cam%ios e-cepcionales + drásticos en la estructura de la sociedad o frente al desarrollo de ciertas operaciones de la persona jurdica. Por otro lado tam%i:n puede suceder *ue alguno de los acreedores o socios considere *ue la fusión entre esta + otra sociedad perjudi*ue su cr:dito es decir no ,a a encontrarse de%idamente garantizado. s por ejemplo una sociedad *ue antes del acuerdo apareca como una empresa sol,ente + sólida patrimonialmente podra transformarse en una deudora con grandes posi%ilidades de incumplir sus antiguas o%ligaciones al a%er asumido nue,as deudas *ue el nue,o patrimonio social no alcanza a cu%rir. Para lo cual la L0 artculo 3&! de la L0 *ue a su ,ez nos remite al artculo 21! de la misma le otorga a los acreedores de cual*uiera de las sociedades participantes el dereco de oponerse a la fusión. simismo si el dereco de oposición se u%iese promo,ido con mala fe o con una notoria falta de fundamento el artculo 3(# de la L0 esta%lece la posi%ilidad de *ue el juez sancione la oposición promo,ida imponiendo al acreedor demandante una penalidad de acuerdo con la 62
Fusión de Sociedades gra,edad del asunto as como el pago de una indemnización por los da>os + perjuicios ocasionados a la sociedad.
-I-LIOGRAFÍA •
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