Aula 01- O conceito de Direito Introdução Estudar o direito é algo que pode levar a vida inteira. Trata-se de tarefa tão complexa, e que envolve um número tão grande de discussões e de polêmicas, que os cientistas do direito ± os juristas ± não estão estã o de acordo nem mesmo quanto ao seu s eu conceito. Na verdade, existem várias definições para o termo ter mo ³direito´, uma vez que os modos de entendê-lo são muito diversificados. Um dos mais prestigiosos juristas contemporâneos ± o inglês H. L. A. Hart ± dedicou um livro inteiro ao problema e ainda assim não conseguiu chegar a uma conclusão plenamente satisfatória. Isso porque o direito direit o vem sendo constantemente definido e redefinido das mais variadas maneiras durante seus milhares de anos de evolução. É claro que o objetivo do presente curso não é formar juristas, advogados ou bacharéis em Direito, Direit o, de modo que a maior parte das teorias que envolvem a conceituação do Direito e outros aspectos particulares não serão abordados. O Direito é um dos mais vastos, ricos e fascinantes continentes que formam o mundo do conhecimento e, obviamente, não é possível conhecê-lo conhecê-lo profundamente em um curso introdutório como este. O que se pretende é oferecer uma visão panorâmica, extensiva e geral do mundo jurídico, de maneira que você possa nele se localizar e compreender seu funcionamento funcionamento básico. básic o.
VOCABULÁRIO JURÍDICO: Adjetivo derivado da palavra latina jus ± que significa direito ± cuja função é qualificar realidades que guardem alguma relação com o direito. Por exemplo: norma jurídica, isto é, norma de direito; obras jurídicas, ou seja, obras a respeito r espeito do direito. Imagine que o Direito é uma grande cidade como Paris, São Paulo ou Barcelona e que esta disciplina é um guia de viagem. O viajante que quiser conhecer detalhadamente qualquer uma dessas cidades não pode se limitar ao seu guia; ao contrário, deve nelas viver e conhecer os seus mínimos segredos. s egredos. Contudo, Contudo, se não quiser ou não puder fazer isso, o guia lhe fornecerá as informações infor mações básicas, sem as quais seria impossível até mesmo se localizar e começar a conviver em universos tão ricos. Esta disciplina é assim: muito mais um início do que um fim. Após apresentarmos as principais pr incipais significações do vocábulo ³direito´ no próximo tópico, estaremos prontos para iniciar a nossa viagem ao mundo mundo jurídico. Nossa missão será conhecer algumas das mais importantes instituições jurídicas. Mas o que significa ³instituição´ para o Direito?
A disciplina Fundamentos do Direito Público e Privado é um guia básico para aqueles que pretendem e precisam lidar com o Direito, mas que não vão ³morar´ nele, ou seja, não vão fazer um curso de graduação em Direito. Nesse sentido, apresentaremos as noções, conceitos e estruturas teóricas fundamentais do Direito para que você tenha dele uma idéia que, embora introdutória, seja correta, rigorosa e clara. Pode-se entender as instituições inst ituições do Direito como estruturas téorico-conceituais que se desenvolveram historicamente e que representam os principais ³assuntos´ ou ³matérias´ das diferentes disciplinas jurídicas. Assim, por exemplo, o casamento e o contrato de compra e venda são instituições de Direito Civil e, por conseguinte, do Direito como um todo. O que faremos neste curso é estudar as principais instituições do Direito, ou seja, seus temas e estruturas teóricas fundamentais. Com as informações disponibilizadas no presente curso você irá compreender melhor melhor certos certos aspectos que envolvem sua futura profissão, bem como algumas situações jurídicas jur ídicas que ocorrem em seu s eu cotidiano. Ainda
que não saibamos, a todo t odo momento momento de nossas vidas estamos utilizando o direito, de modo que me parece impossível imaginar uma sociedade humana na qual inexista uma ordem jurídica qualquer, ainda que primitiva. Conscientes dessa verdade tão evidente, os antigos romanos costumavam dizer: ³ Ubi societas, ibi ³ onde está a sociedade, está o direito´. jus´, ou seja, ³onde
VOCABULÁRIO ORDEM OU ORDENAMENTO JURÍDICO: conjunto unitário, coerente e completo de normas jurídicas que regulam a vida social em determinado Estado. Falamos, portanto, em ordenamento jurídico brasileiro para nos referir ao conjunto sistemático de normas jurídicas que formam o direito brasileiro. A expressão ³ordenamento jurídico´ passou a ser utilizada com freqüência pelos juristas a partir da obra fundamental de Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico. orberto Bobbio (1909 - 2004)
N
Famoso cientista político italiano e autor de obras fundamentais fundamentais de Direito e de Política, foi uma das mentes mais poderosas do século XX, tendo ocupado o cargo de senador vitalício da Itália.
Atividade O estudo do Direito é importante para a sua formação forma ção profissional? Fundamente a sua resposta. r esposta. As várias significações do vocábulo ³Direito´ A palavra ³direito´ tem vários sentidos. Nesta aula, estudaremos os principais.
Direito como conjunto jurídico-normativo jurídico -normativo O primeiro e mais importante significado do termo ³direito´ remete à noção de conjunto jurídico-normativo. Nesse sentido, a expressão designa uma reunião sistemática de normas jurídicas que regulam a vida social em dado Estado. Quando alguém se refere, por exemplo, ao direito brasileiro ou ao direito fra ncês, está querendo aludir às normas jurídicas que vigoram vigoram nesses Estados. Esta é a mais comum e conhecida significação da palavra. pa lavra. Quando dizemos ³direito´, quase todos pensam pensa m de forma imediata nas normas nor mas jurídicas existentes no Brasil e que nos obrigam obriga m a fazer ou a deixar de fazer algo, por exemplo: exemplo: pagar imposto i mposto de renda e não matar outras pessoas. Pensa-se Pensa-se nas ³leis´, segundo s egundo a expressão popular, embora embora os conceitos de ³norma jurídica´ e de ³lei´ não sejam s ejam idênticos, como veremos na Aula 2. A partir da próxima aula, ao utilizarmos utilizar mos o vocábulo ³direito´, ³direito´, estaremos sempre nos referindo a esse primeiro sentido. No decorrer de nossas aulas, a ulas, quando quisermos quisermos aludir aos outros sentidos da palavra ³direito´, indicaremos a mudança de significação.
No seu primeiro sentido, o vocábulo ³direito´ refere-se ao somatório de todas as normas jurídicas que vigoram em determinado Estado. Assim podemos dizer que, ao adotarmos tal significação para o termo ³direito", estamos compreendendo-o como sinônimo de ³ordenamento jurídico´. Atividade Descreva algumas situações situa ções de sua rotina diária nas na s quais é possível notar a presença do direito.
Direito como ciência A ciência é um tipo de conhecimento que estuda realidades r ealidades humanas e naturais, natura is, tentando explicá-las explicá-las e compreendê-las. Pode-se construir conhecimentos conhecimentos científicos em relação a muitos objetos, sejam eles el es naturais ou humanos. Assim, Assi m, por por exemplo, a ciência que estuda a constituição da matéria e as leis que a rege
que não saibamos, a todo t odo momento momento de nossas vidas estamos utilizando o direito, de modo que me parece impossível imaginar uma sociedade humana na qual inexista uma ordem jurídica qualquer, ainda que primitiva. Conscientes dessa verdade tão evidente, os antigos romanos costumavam dizer: ³ Ubi societas, ibi ³ onde está a sociedade, está o direito´. jus´, ou seja, ³onde
VOCABULÁRIO ORDEM OU ORDENAMENTO JURÍDICO: conjunto unitário, coerente e completo de normas jurídicas que regulam a vida social em determinado Estado. Falamos, portanto, em ordenamento jurídico brasileiro para nos referir ao conjunto sistemático de normas jurídicas que formam o direito brasileiro. A expressão ³ordenamento jurídico´ passou a ser utilizada com freqüência pelos juristas a partir da obra fundamental de Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico. orberto Bobbio (1909 - 2004)
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Famoso cientista político italiano e autor de obras fundamentais fundamentais de Direito e de Política, foi uma das mentes mais poderosas do século XX, tendo ocupado o cargo de senador vitalício da Itália.
Atividade O estudo do Direito é importante para a sua formação forma ção profissional? Fundamente a sua resposta. r esposta. As várias significações do vocábulo ³Direito´ A palavra ³direito´ tem vários sentidos. Nesta aula, estudaremos os principais.
Direito como conjunto jurídico-normativo jurídico -normativo O primeiro e mais importante significado do termo ³direito´ remete à noção de conjunto jurídico-normativo. Nesse sentido, a expressão designa uma reunião sistemática de normas jurídicas que regulam a vida social em dado Estado. Quando alguém se refere, por exemplo, ao direito brasileiro ou ao direito fra ncês, está querendo aludir às normas jurídicas que vigoram vigoram nesses Estados. Esta é a mais comum e conhecida significação da palavra. pa lavra. Quando dizemos ³direito´, quase todos pensam pensa m de forma imediata nas normas nor mas jurídicas existentes no Brasil e que nos obrigam obriga m a fazer ou a deixar de fazer algo, por exemplo: exemplo: pagar imposto i mposto de renda e não matar outras pessoas. Pensa-se Pensa-se nas ³leis´, segundo s egundo a expressão popular, embora embora os conceitos de ³norma jurídica´ e de ³lei´ não sejam s ejam idênticos, como veremos na Aula 2. A partir da próxima aula, ao utilizarmos utilizar mos o vocábulo ³direito´, ³direito´, estaremos sempre nos referindo a esse primeiro sentido. No decorrer de nossas aulas, a ulas, quando quisermos quisermos aludir aos outros sentidos da palavra ³direito´, indicaremos a mudança de significação.
No seu primeiro sentido, o vocábulo ³direito´ refere-se ao somatório de todas as normas jurídicas que vigoram em determinado Estado. Assim podemos dizer que, ao adotarmos tal significação para o termo ³direito", estamos compreendendo-o como sinônimo de ³ordenamento jurídico´. Atividade Descreva algumas situações situa ções de sua rotina diária nas na s quais é possível notar a presença do direito.
Direito como ciência A ciência é um tipo de conhecimento que estuda realidades r ealidades humanas e naturais, natura is, tentando explicá-las explicá-las e compreendê-las. Pode-se construir conhecimentos conhecimentos científicos em relação a muitos objetos, sejam eles el es naturais ou humanos. Assim, Assi m, por por exemplo, a ciência que estuda a constituição da matéria e as leis que a rege
é a química. Por outro lado, a sociologia estuda a sociedade soci edade e os fenômenos fenômenos sociais. As normas jurídicas também são estudadas por uma ciência específica, a chamada ³ciência do direito´ ou simplesmente ³Direito´. Eis o segundo sentido do vocábulo: Direito é sinônimo de ciência jurídica, ou seja, de um tipo de conhecimento racional que pretende pr etende descrever as normas jurídicas, visando a compreendê-las, compreendê-las, classificá-las, analisá-las e esclarecer-lhes o sentido.
OTE BEM: A ciência do direito, como todas as ciências, não cria seu objeto de estudo, que são as normas jurídicas; ela simplesmente descreve as normas jurídicas já existentes. Quem cria as normas jurídicas não é o cientista do direito, mas si m o Estado, por meio de suas estruturas de poder, notadamente o Poder Legislativo. Foi Kelsen quem fez f ez essa importante i mportante diferenciação entre entre função de criação criaçã o do direito ± que pertence ao Estado ± e função de conhecimento do direito ± que está cometida à ciência jurídica. N
Nas faculdades de Direito os estudantes passam cinco anos a nos estudando normas jurídicas, isto é, tomando contato com o conjunto jurídico-normativo jurídico-normativo pátrio por meio da ciência jurídica. jur ídica. As várias disciplinas que compõem a grade curricular de tais alunos são, em sua maioria, ramos, isto é, subdivisões s ubdivisões da ciência do direito: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito E mpresarial, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Processual, Direito Penal, Direito do Trabalho etc.
Hans Kelsen (1881±1973) (1881±1973) Teórico do Direito e da Política nascido nas cido em Praga, é por muitos considerado o mais importante jurista do século XX. Sua Teoria pura do direito, de matriz normativista, modificou a forma como se pensa o Direito na atualidade. c onfusões, e tendo em vista que a mesma palavra ± qual CURIOSIDADE: Com a finalidade de se evitarem confusões, seja, ³direito´ ± serve para designar desi gnar o nome da ciência jurídica e ta mbém o seu objeto de estudo, estudo, convencionou-se convencionou-se que quando a palavra ³direito´ designar a ciência jurídica deve-se deve-se grafá-la com inicial maiúscula: Direito. Nos outros casos, cas os, especialmente quando se pretende aludir ao conjunto de regras jurídicas válidas em certo c erto Estado, usa-se usa-se inicial minúscula: direito. Assim, não é correto corr eto escrever ³faculdade de direito´ ou ³curso de direito´. As formas for mas corretas são: ³faculdade de Direito´ e ³curso ³curs o de Direito´.
Atividade Explique o sentido da seguinte afirmação: o Direito estuda o direito.
Direito como atributo pessoal Um terceiro sentido para o vocábulo ³direito´ é o de atributo pessoal. Quando afirmamos que temos direito a algo estamos nos referindo ao direito como se fosse um bem que nos pertence. Trata-se de um dos sentidos mais utilizados e conhecidos da palavra. Quem nunca afirmou, em uma situação conflitiva, que ³tem seus direitos´? Quem nunca exigiu que fossem respeitados os seus direitos? Quando observamos o direito do ponto de vista do sujeito a quem ele pertence, estamos tratando-o como um atributo pessoal. Uma coisa é observar o direito de forma objetiva e entendê-lo como um conjunto de normas jurídicas válidas em dado Estado; outra coisa, bem diferente, é compreender subjetivamente o direito como algo que nos pertence. Essas duas maneiras diferentes de se enxergar enxergar o mesmo objeto deram origem a uma das grandes divisões do mundo jurídico, que inclusive iremos estudar em aulas futuras: de um lado, o direito objetivo, que é o conjunto de normas jurídicas válidas existentes em determinado deter minado Estado. De outro, o direito direito subjetivo, que são essas mesmas normas entendidas por meio da óptica dos sujeitos para quem elas criam situações juridicamente relevantes,
protegendo-lhes certos interesses. Assim, quando tenho um interesse protegido pela ordem jurídica, posso dizer que tenho um direito ou, se utilizarmos o termo técnico adequado, um direito subjetivo, conforme bem se expressou Ihering.
Rudolph von Ihering (1818±1892) Famoso jurista alemão cujas teorias sobre posse e propriedade são fundamentais para o Direito Civil atual. Escreveu A luta pelo direito, uma das obras jurídicas mais conhecidas e apreciadas de todos os tempos. Nesse célebre livro, Ihering sustenta que o direito é resultado de lutas populares e de reivindicações históricas, e não uma dádiva dos governantes para os governados.
DIREITO SUBJETIVO: I NTERESSE JURIDICAMENTE PROTEGIDO Por exemplo: a Constituição da República Federativa do Brasil ± o mais importante subconjunto jurídiconormativo do nosso ordenamento jurídico ± assegura a todos nós o livre direito de locomoção, isto é, o direito de ir e vir. Tal significa que ninguém pode cercear ou negar esse direito, a não ser em situações específicas, como no caso de um criminoso condenado, que, obviamente, deve ser preso. O direito de ir e vir garantido na Constituição brasileira é um direito subjetivo, ou seja, um atributo, uma faculdade pessoal pertencente a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
Atividade Explique o sentido das seguintes palavras de Ihering, esclarecendo em que sentido ele está empregando a palavra ³direito´: ³A luta pelo direito constitui um dever do indivíduo para consigo mesmo. [...] Assim, uma ofensa deliberada ao direito representa uma agressão contra a pessoa. Por isso, ao reagir diante de uma violação de seu direito, o indivíduo apenas cumpre um dever de autodefesa moral.´
Direito como justiça Outra forma de se entender o direito é identificá-lo com a justiça. Desse modo, direito seria aquilo que é correto, ou seja, o contrário de errado, torto, incorreto, injusto etc. Muitas vezes confundimos ± inadvertida e erroneamente ± esses dois conceitos, que, em verdade, são bem diversos. Quando algum indivíduo diz que ³isto não é direito´ ou que ³o direito irá prevalecer sobre a injustiça´, está querendo se referir a um valor ideal, igualitário e quase divino ± a justiça ±, e não propriamente a um conjunto de normas jurídicas.
CURIOSIDADE: Etimologicamente, a palavra portuguesa ³direito´ ± bem como a castelhana derecho, a francesa droit, a italiana diritto, a provençal drech e a catalã dret ± vem do vocábulo latino directus, que significa ³correto´, ³que segue em linha reta uma ordem predeterminada´, ³que não é torto´ etc. Assim como a beleza e o bem, a justiça é um valor superior. Não é fácil conceituar a justiça, uma vez que se trata de valor extremamente complexo que sempre preocupou os pensadores, filósofos e juristas, recebendo definições históricas muito diferentes entre si. Contudo, uma definição preliminar poderia ser a seguinte:
justiça é dar a cada um aquilo que lhe é devido. Dessa forma, o homem justo seria aquele que respeita a eqüidade, sendo reto, probo e íntegro. Apesar de o direito e a justiça serem conceitos próximos e complementares, tais realidades não se confundem. Prova disso é que os homens sempre lutaram ± e ainda lutam ± para adequar o direito à justiça. Se ambos fossem realidades idênticas, não existiriam normas jurídicas injustas. Pelo fato de direito e justiça não se encontrarem de forma necessária, existem normas jurídicas justas e outras absolutamente injustas e imorais, como a que permite aos membros do Poder Legislativo a fixação de seus próprios vencimentos. Todos nós já nos revoltamos ao saber, por meio da mídia impressa, televisiva ou virtual, que vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores aumentaram suas remunerações, que, com muita freqüência, atingem cifras astronômicas. Tais atos ofendem o senso de justiça de todo o povo brasileiro, que, ademais, em sua grande maioria é obrigado a viver com um salário extremamente baixo, fixado por esses mesmos parlamentares... Contudo, podemos considerar os freqüentes e cada vez mais gordos aumentos ± ou ³reajustes´, como ironicamente são chamados ± imorais, abjetos e injustos, mas não ilegais ou antijurídicos, uma vez que o direito brasileiro os autoriza. Trata-se de ato que, embora não seja justo, é jurídico, sendo apenas uma das muitas aberrações existentes em nosso direito que devem ser mudadas democraticamente pela sociedade civil organizada, caso queiramos um direito menos injusto.
Atividade Descreva algumas normas jurídicas injustas que você conhece e sugira mudanças que, segundo sua opinião, devem ser realizadas no ordenamento jurídico brasileiro.
Resumo O Direito é uma das disciplinas mais complexas e ricas dentre as muitas outras que compõem o rol das ciências humanas. A partir da próxima aula, estudaremos suas principais instituições, ou seja, seus principais temas, uma vez que conhecer o Direito, ainda que de forma básica, é fundamental para sua formação profissional, acadêmica e humanística. Contudo, a palavra ³direito´ apresenta diversos significados. Os principais são os seguintes: a) Conjunto das normas jurídicas válidas em determinado Estado; b) Ciência humana que estuda ± e não cria ± normas jurídicas; c) Atributo ou faculdade pessoal que protege certos interesses humanos; d) Aquilo que é correto e justo e, por isso, se opõe ao que é errado, torto, desajustado etc. Atividades
1. Defina ³direito´ de acordo com os quatro principais pontos de vista expostos nesta aula. 2. Qual é o objetivo fundamental da disciplina Fundamentos do Direito Público e Privado ? 3. O que é ³instituição´ para o Direito? 4. Por que o estudo do direito é importante para a sua formação? 5. Abaixo foram selecionados alguns significados do vocábulo ³direito´ constantes do Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa . Esclareça, fundamentadamente e em cada caso, qual dos quatro sentidos estudados nesta aula foi empregado pelo dicionarista:
DIREITO: a) Que segue a lei e os bons costumes; justo, correto, honesto. Exemplos: Homem direito; comerciante direito não rouba no peso. b) De acordo com os costumes, o senso comum, as normas morais e éticas etc.; certo, correto, justo. Exemplos: Não está direito os ricos não pagarem impostos; não é direito furar fila. c) De conduta impecável, irrepreensível. Exemplo: Uma moça direita. d) Sem erros; certo, correto. Exemplo: Suas contas estão direitas. e) O que é justo, correto, bom. Exemplo: O direito é deixar livres estas pessoas. f) Aquilo que é facultado a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos por força de leis ou dos costumes. Exemplos: Direito de praticar qualquer religião; direito de se casar com quem quiser. g) Prerrogativa legal (para impor a outrem alguma medida, procedimento etc.) Exemplos: O guarda tem direito de multar os infratores; o patrão tem direito de despedir por justa causa. h) Privilégio, regalia. Exemplo: O fidalgo, por nascimento, tinha direito de ocupar uma alta posição na sociedade. i) Autorização legal (para determinadas ações ou atividades). Exemplos: Direito de caça; direito de exercer a medicina. j) Conjunto de normas da vida em sociedade que buscam expressar e também alcançar um ideal de justiça, traçando as fronteiras do ilegal e do obrigatório. l) Ciência que estuda as regras de convivência na sociedade humana; jurisprudência. m) Conjunto de leis e normas jurídicas vigentes num país. Exemplo: É preciso extirpar os aspectos arcaicos do direito brasileiro. n) Conjunto de cursos e disciplinas constituintes do curso de nível superior que forma profissionais da lei. Exemplos: Estudante de direito; faculdade de direito.
Aula 02- O conceito de norma Introdução Na nossa primeira aula, vimos quão variados são os sentidos do vocábulo ³direito´. Além de outras significações, pode remeter à noção de ordenamento jurídico, de ciência jurídica, de atributo pessoal e de justiça (correção). Interessa-nos sobretudo o primeiro e mais importante significado do termo, ou seja, aquele que define o direito como um conjunto de normas reguladoras da convivência social. Mas o que são normas jurídicas? Existem outros tipos de normas? Como o direito regula a vida em sociedade? Todas estas questões são de fundamental importância e, sem respondê-las, é impossível conhecer de maneira cientificamente adequada as instituições jurídicas que serão apresentadas no decorrer do presente curso. Assim sendo, esclareceremos tais aspectos nesta e na próxima aula.
O conceito de norma A palavra ³norma´ descende do termo latino norma, que remete às idéias de regularidade, de normalidade, de padronização, de modelo etc. Normal é aquilo que todos fazem ou aceitam. Seu contrário é o anormal, o
raro, o excêntrico. Já temos, portanto, uma primeira noção de norma, uma vez que, etimologicamente, o vocábulo se liga à noção de normalidade. Eis o melhor e mais simples conceito de norma: mandamento dirigido à conduta de outrem. Norma é, portanto, uma ordem nascida da vontade de um indivíduo ou de um grupo de indivíduos e que se destina a outro ou outros indivíduos, objetivando comandar-lhes a conduta. Por exemplo: quando um pai diz ao seu filho ³Você não sairá hoje´, o que temos é um comando paterno dirigido ao filho, ou seja, uma norma.
Todas as normas são mandamentos, e não pedidos, sugestões, conselhos ou apreciações. NORMA = MANDAMENTO DIRIGIDO À CONDUTA DE OUTREM Existem diversos tipos de normas, uma vez que as ordens que podemos formular e receber são muito diversificadas. Há normas religiosas, compostas por preceitos de observância obrigatória para os fiéis de certo credo, tais como os dez mandamentos, dirigidos aos judeus e aos cristãos de forma geral, e as regras presentes no Alcorão, como aquela contida na Surata IV, 23, que proíbe o muçulmano de manter relações sexuais com a sua mãe, as suas filhas e as suas irmãs Há também as chamadas normas sociais, que regulam nosso comportamento diante dos outros membros da sociedade tendo em vista uma dada noção, difusa e inconscientemente aceita, de ética coletiva. Assim, em nossa cultura, podemos observar a presença da norma social ³não mentir´, de modo que os mentirosos são quase sempre malvistos pelos outros membros da comunidade. Além das normas religiosas e sociais, podemos enumerar diversas outras, tais como as de etiqueta, que nos dizem de que maneira devemos nos comportar nos diferentes ambientes que freqüentamos para sermos considerados educados. Um bom exemplo de norma de etiqueta é aquela que nos manda comer com o auxílio de talheres, e não com as mãos. Os tipos de normas são variadíssimos e não nos cabe aqui traçar uma lista completa das espécies normativas. Os exemplos acima já são suficientes para demonstrar que muitos aspectos da nossa vida são regrados, ou seja, regulados por normas. Na realidade, o convívio social seria impossível sem elas. As diferentes normas cumprem um papel fundamental na sociedade, pois são elas que a organizam, controlando a conduta de seus membros de modo a criar um sentimento de segurança coletiva e de relativa previsibilidade. Graças às normas, sabemos o que podemos fazer e o que devemos esperar dos outros na maior parte das situações.
Atividade O que é norma? Dê exemplos de normas jurídicas, religiosas e sociais que regulam a sua vida e tente diferenciá-las, explicando por que considerou algumas como jurídicas e outras como religiosas ou sociais.
A sanção normativa De nada adiantariam as normas se elas não dispusessem de uma garantia de que serão cumpridas. Com efeito, não se pode contar apenas com a boa vontade dos seres humanos. É preciso que as normas sejam capazes de se impor diante daqueles indivíduos que não as cumprem espontaneamente. Tal se dá mediante a sanção, que pode ser definida como conseqüência normativa.
SANÇÃO = CONSEQÜÊNCIA NORMATIVA
A sanção é, na verdade, a conseqüência do cumprimento ou, o que é mais comum, do descumprimento do mandamento posto pela norma. Tal conseqüência pode ser positiva ou negativa. Para que você compreenda melhor, imagine a seguinte norma: ³As indústrias químicas não devem poluir o meio ambiente´. O que a norma objetiva é a preservação ambiental, finalidade que, nesse caso específico, será obtida se as indústrias químicas não poluírem o meio ambiente. Ora, essa finalidade pode ser alcançada de duas formas: 1. Prometendo-se aos destinatários da norma (no caso, as indústrias químicas) uma recompensa ou prêmio caso cumpram o mandamento, hipótese em que estaremos diante de uma norma dotada de sanção positiva (norma premial). Exemplo: ³As indústrias químicas que não poluírem o meio ambiente serão beneficiadas com descontos nos impostos que devem pagar.´ 2. Fixando-se uma penalidade ± isto é, um castigo ± a ser aplicada àqueles que descumprirem a norma em questão, hipótese que corresponde a uma norma equipada com sanção negativa (norma penalizadora). Exemplo: ³As indústrias que poluírem o meio ambiente serão punidas com pesadas multas.´
OTE BEM: Nas duas situações descritas acima a norma é a mesma: ³As indústrias químicas não devem poluir o meio ambiente.´ O que muda em ambos os exemplos é a sanção ± prêmio ou castigo ± conectada ao mandamento normativo. A norma em si é a mesma; contudo ela foi expressa de duas formas diferentes: em forma premial e em forma penalizadora. N
Muitos autores, inclusive renomados juristas, confundem o conceito de sanção com o de penalidade, o que, como vimos, não é correto, uma vez que existem sanções positivas e sanções negativas. Tal confusão se dá porque as sanções negativas ± as penalidades ± são bem mais numerosas e eficazes que as sanções positivas. Segundo Kelsen, é muito mais fácil obter a obediência das pessoas ameaçando-as com um mal do que lhes prometendo um bem. Dessa forma, as sanções negativas têm se mostrado, historicamente, mais efetivas que as positivas. A norma ³não matar´ (artigo 121 do Código Penal Brasileiro) possui forma penalizadora porque a sanção para o seu descumprimento corresponde a uma pena de privação da liberdade de 6 a 20 anos. No entanto ela poderia ter sido expressa de forma premial, da seguinte maneira: ³Todo aquele que não matar receberá, por parte do Governo, quantia mensal equivalente a um salário mínimo´, forma normativa que, a toda evidência, seria menos eficaz e de operacionalização infinitamente mais complexa que a atual.
Historicamente, as diferentes ordens normativas vêm preferindo sanções penalizadoras às sanções premiais. De acordo com Kelsen, para verem cumpridas as normas que impõem a seus fiéis, as religiões lançam mão, preferencialmente, de sanções negativas. Talvez por isso os suplícios do inferno sejam apresentados com um colorido bastante realista e selvagem ± exibindo uma surpreendente riqueza de detalhes ± enquanto as delícias do paraíso, quase desconhecidas, não passam de vagas alusões encontráveis aqui e ali nos textos sagrados das várias crenças religiosas, em especial no que se relaciona ao período da Idade Média no Ocidente, quando os castigos infernais foram abundantemente retratados tanto pelas religiões quanto pelas artes plásticas e literárias. Todas as normas possuem uma estrutura dúplice: na sua primeira parte localiza-se o pressuposto normativo, que se relaciona diretamente ao mandamento que deve ser seguido. Na sua segunda parte encontramos a sanção, que garantirá a observância da ordem contida no pressuposto normativo. Eis o esquema formal de qualquer norma: Se A, deve ser B no qual A corresponde ao pressuposto normativo (ou preceito) e B à sanção. Todas as normas, independentemente de suas formas verbais, podem ser expressas segundo o modelo acima.
O inferno, segundo a visão do genial pintor flamengo Hieronymus Bosch A norma jurídica ³não matar´, por exemplo, pode ser assim decomposta: ³Se (1450-1516). alguém matar (pressuposto normativo), deve ser castigado com uma pena de prisão de 6 a 20 anos (sanção negativa).³ É possível apresentar qualquer norma mediante a fórmula ³Se A, deve ser B´. Basta que na primeira parte esteja contido o pressuposto, ou seja, aquela situação ou ato pretendido ou proibido pela norma que, se realizado, dará lugar a uma sanção positiva ou negativa, de acordo com a estrutura sancionatória (premial ou penalizadora) que se quiser conferir à norma em sua segunda parte.
CURIOSIDADE: O estudo da lógica e das várias formas por meio das quais se pode formular um mandamento é essencial para a ciência do direito, que se ocupa exclusivamente de normas jurídicas. Veja abaixo quatro maneiras diferentes de se apresentar a norma ³lavar o chão´: 1. ³Se você lavar o chão, dar-lhe-ei um carro novo´. Sanção premial e preceito afirmativo: Se X ocorrer (a norma pretende que seu destinatário realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sanção positiva). 2. ³Se você não se negar a lavar o chão, dar-lhe-ei um carro novo´. Sanção premial e preceito nãoafirmativo: Se X não ocorrer (a norma pretende que seu destinatário não realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sanção positiva). 3. ³Se você se negar a lavar o chão, expulsá-lo-ei de casa´. Sanção penalizadora e preceito afirmativo: Se X ocorrer (a norma pretende que seu destinatário não realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sanção negativa). 4. ³Se você não lavar o chão, expulsá-lo-ei de casa´. Sanção penalizadora e preceito não-afirmativo: Se X não ocorrer (a norma pretende que seu destinatário realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sanção negativa).
Atividade Qual é a importância da sanção para as normas e quais são suas duas principais formas? Fundamente a sua resposta.
A sanção jurídica A norma jurídica é uma espécie normativa que se diferencia das demais graças a algumas particularidades relativas à sua sanção. Na próxima aula, veremos o que se deve entender por ³norma jurídica´ quando descrevermos suas principais características. Contudo, antes de defini-la de forma rigorosa e tecnicamente correta, é necessário diferenciá-la das normas religiosas e sociais, visto que estas, tal e qual as jurídicas, servem a idêntico propósito: controle social. O conjunto das normas jurídicas de certo Estado forma o seu direito. Assim, as nor mas jurídicas brasileiras integram o direito brasileiro. Como todas as normas, as jurídicas também apresentam estrutura dúplice (Se A, deve ser B). Na verdade, o que diferencia a norma jurídica das demais é a sua sanção não-transcendente e socialmente organizada. Vejamos o que isso significa.
VOCABULÁRIO Entenda-se Estado como uma específica e complexa forma de organização social que congrega três elementos básicos: povo, território e poder soberano, que é a capacidade de criar um ordenamento jurídico próprio e independente. Dessa forma, são exemplos de Estados: Brasil, Alemanha ou China, e não Paraná, Rio de Janeiro ou Bahia, que, na verdade, são Estados-Membros que compõem o todo maior chamado de Estado brasileiro, ao qual estão juridicamente subordinados. Diz-se que a sanção jurídica é não-transcendente porque ela se realiza neste mundo, ao contrário da sanção religiosa, que promete se efetivar apenas no além-túmulo. Os castigos e prêmios prometidos pelas religiões somente se verificam ± em tese e segundo seus dogmas ± após a morte do indivíduo, o que, aliás, torna as normas religiosas muito mais eficazes que as jurídicas. As pessoas podem não temer castigos terrenos tais como a perda da liberdade ou, em casos extremos, até mesmo da vida, mas a grande maioria dos seres humanos se preocupa com seu destino após a morte, não desejando sofrer os castigos que fazem parte do extenso e criativo rol argumentativo de todas as religiões que já alcançaram certo nível de dominação e de aceitabilidade social. A sanção jurídica, diferentemente da religiosa, se dá neste mundo. Os bens e os males distribuídos pelo direito se relacionam à nossa vida cotidiana, uma vez que as normas jurídicas têm por missão regular a convivência social concreta e efetiva, e não realidades místico-metafísicas. SANÇÕES JURÍDICAS = NÃO-TRANSCENDENTES SANÇÕES RELIGIOSAS = TRANSCENDENTES É, portanto, bastante simples diferenciar as normas jurídicas das normas religiosas: basta observar a enorme diferença existente entre as sanções típicas dessas duas ordens normativas. Mas, quando se trata de normas sociais ou costumeiras, como separá-las das normas jurídicas? As normas sociais ou costumeiras são aquelas formadas ao longo dos tempos pelos hábitos de uma dada comunidade e, de certa forma, resguardam a ética coletiva do grupo que as adota, visto que se fundamentam nas noções correntes de adequado e inadequado, de certo e errado, de bem e mal etc. Apesar de algumas condutas ± tais como o assassinato ± representarem ao mesmo tempo ilicitudes jurídicas e sociais devido ao potencial ofensivo que encerram, nem tudo aquilo que é interditado pelas normas sociais
é também proibido pelo direito. Por exemplo: para a maioria das comunidades humanas, mentir é uma conduta proibida pelas normas sociais. Contudo, não gera efeitos na órbita do direito. Normalmente, a norma ³não mentir´ é social, e não jurídica. Ao direito a mentira não importa, a não ser em algumas situações especiais, como quando alguém lança mão de inverdades para obter vantagens econômicas indevidas ou mente no contexto de um processo em que servia de testemunha. A mentira em si não é considerada um ilícito jurídico e o mentiroso, ou seja, aquela pessoa que falta com a verdade unicamente para se divertir ou por compulsão, não é punido juridicamente no Brasil. Todavia, apesar de não haver uma sanção jurídica para o mentiroso, ele pode vir a sofrer uma sanção social: as pessoas com as quais convive podem passar a evitá-lo, isolando-o da comunidade, ou então podem não acreditar mais em nenhuma de suas palavras, enxergando-o como um indivíduo socialmente desacreditado e indigno de confiança. Em algumas comunidades, inclusive, há a possibilidade de se aplicar sanções s ociais mais severas, que, ademais, podem ser proibidas pelo direito vigente. Ainda hoje certos grupos humanos acreditam que a punição adequada para o mentiroso é a extração de sua língua, como se a mentira residisse nesse órgão, e não na mente daquele que falta com a verdade... Pois bem, como diferenciar a sanção jurídica da sanção social ou costumeira e, por conseguinte, distinguir as normas jurídicas das normas sociais? Basta que você leia o parágrafo anterior novamente para perceber a diferença básica existente entre essas duas importantes formas de controle social. Note que, acima, ao me referir a aplicações de sanções sociais, descrevi tais situações de maneira condicional: ³ele [o mentiroso] pode vir a sofrer uma sanção social´; ³as pessoas com as quais convive podem passar a evitá-lo´; ³podem não acreditar mais em nenhuma de suas palavras´ etc. Expressei-me assim em relação à sanção social porque, diferentemente da sanção jurídica, ela é socialmente desorganizada, posto que não conta com uma estrutura de poder constituída e organizada que garanta a sua aplicação. SANÇÃO SOCIAL/COSTUMEIRA = SOCIALMENTE DESORGANIZADA SANÇÃO JURÍDICA = SOCIALMENTE ORGANIZADA A sanção social ou costumeira pode ser aplicada ou não. Tal depende dos ânimos e dos humores dos membros do grupo social que a sustenta. Inexiste qualquer garantia quanto à sua aplicação: não s e conhece de antemão sua forma, sua intensidade e outras importantes circunstâncias que a envolvem. A sanção jurídica, por seu turno, é socialmente organizada, visto que conta com todo um complexo aparato técnico cuja função é garantir a sua aplicação na hipótese de desobservância (ou observância, no caso das normas premiais) dos comandos normativos. Os diferentes Estados criam estruturas capazes de garantir, detalhar e definir, da forma mais completa possível, a aplicação de suas sanções jurídicas, que, por isso mesmo, são uma espécie de monopólio estatal. Apenas os Estados podem aplicar sanções jurídicas aos seus cidadãos, observando, para tanto, as condições previstas nos respectivos ordenamentos jurídicos. Tal aplicação normativa não dependerá de avaliações subjetivas e emocionais, completamente desorganizadas, como no caso das sanções sociais. Ao contrário, será feita na medida das regras estatais, seguindo uma série de requisitos legais e lançando mão de critérios objetivos, racionais e previamente determinados pelos próprios Estados. A reação do Estado diante da desobservância de seus comandos normativos não é desconcentrada, irracional e desorganizada como a da sociedade. Na verdade, sabendo que em certas circunstâncias suas normas jurídicas vão ser inevitavelmente descumpridas por alguns indivíduos, o Estado estrutura-se e aparelha-se de
modo a garantir a aplicação da sanção jurídica. Para isso ele criou o Poder Judiciário, as leis, as prisões, as polícias e uma infinidade de instrumentos aptos a garantir a correta e efetiva aplicação de suas sanções, sempre jurídicas. Nada obstante, há algumas situações nas quais as sanções jurídicas não são aplicadas, apesar de, teoricamente, deverem ser. Tal ocorre graças à concorrência de diversos fatores: incompetência, despreparo ou indiferença daqueles que gerem o sistema jurídico, falta de recursos técnicos ou equipamentos, influência do poder político ou econômico no campo do direito, questões técnicas jurídico-processuais etc. Nada obstante, tal discussão refoge ao âmbito teórico desta disciplina e somente pode ser desenvolvida mediante uma visão sociológica do fenômeno jurídico, tarefa que, apesar de interessa nte, não nos compete no presente momento. Por fim, resta esclarecer que as sanções sociais são, assim como as jurídicas, não-transcendentes. O que diferencia ambas as espécies é a organização de sua aplicação, atributo existente não apenas nas sanções jurídicas, mas também nas religiosas, que, de certa forma, são minuciosamente organizadas, previstas e descritas pelas diversas religiões que, nesse sentido, se comportam como se fossem Estados. O quadro abaixo sintetiza as principais características que distinguem as sanções jurídicas, religiosas e sociais:
Tipo de sanção
ão-transcendente
N
Jurídica
Aplicação socialmente organizada
X
X
Religiosa Social
X
X
Resumo Normas são comandos dirigidos à conduta dos indivíduos e apresentam a estrutura ³Se A, deve ser B´, no qual A representa o pressuposto normativo, isto é, a situação que dará ensejo à aplicação da sanção, e B corresponde à sanção, isto é, à conseqüência do cumprimento (sanção premial) ou do descumprimento (sanção penalizadora) do comando normativo. Existem diversos tipos de normas, dentre as quais se destacam as jurídicas, as religiosas e as sociais. Essas três espécies normativas distinguem-se em virtude do tipo de sanção que apresentam: a) As sanções jurídicas são não-transcendentes e socialmente organizadas. b) As sanções religiosas são transcendentes e socialmente organizadas. c) As sanções sociais são não-transcendentes e socialmente desorganizadas. Atividades
1. O que é norma? Fundamente a sua resposta. 2. Diferencie a norma premial da norma penalizadora. 3. O que é sanção? Fundamente a sua resposta. 4. Distinga a sanção jurídica das sanções religiosas e sociais.
Aula 03- A norma jurídica Introdução Na aula passada, discutimos os conceitos de norma e de sanção. Vimos que existem várias espécies normativas cujo objetivo é regular algum aspecto da vida humana, uma vez que normas são mandamentos dirigidos à conduta de outrem. Dentre os muitos tipos de norma, as mais importantes são as que se destinam ao controle social, isto é, aquelas que regulam e organizam a vida em sociedade, tais como as jurídicas, as religiosas e as sociais (ou costumeiras). Apesar de servirem a um mesmo propósito, tais normas se diferenciam de maneira bem clara porque suas sanções possuem características próprias: a sanção jurídica é não-transcendente e socialmente organizada enquanto a sanção religiosa é transcendente e socialmente organizada. Por seu turno, a sanção social é, como a jurídica, não-transcendente, mas, diferentemente desta, não é socialmente organizada. Pois bem, após termos tomado contato com a noção de norma, é preciso descrever aquela espécie normativa que nos interessa de forma especial: a norma jurídica. O que significa ³norma jurídica´? Quais são as suas características mais marcantes? Como ela cumpre a função de controle social? Tais questões serão respondidas na presente aula com a ajuda de Hans Kelsen, que, em sua famosa teoria pura do direito, descreveu e definiu a norma jurídica de forma clara, realista e satisfatória.
CONCEITO PRELIMINAR DE NORMA JURÍDICA A norma jurídica constitui um comando objetivo e despsicologizado cuja sanção é não-transcendente e socialmente organizada. Eis o conceito técnico-científico de norma jurídica. Trata-se de definição bastante completa porque se refere às duas principais características da norma jurídica (objetividade e despsicologização), objetos de estudo desta aula, e também à especificidade de sua sanção, tema já enfrentado na aula anterior.
ormas jurídicas e controle social
N
O conjunto das normas jurídicas ± o ordenamento jurídico ± cumpre um importante papel na sociedade, visto que coordena, organiza e define as ações permitidas aos membros da comunidade ao mesmo tempo em que proíbe e pune aquelas condutas consideradas delituosas. Sem direito não há sociedade. A simples existência de normas religiosas e sociais não basta para obter a obediência dos indivíduos. Ainda que as normas religiosas e sociais (costumeiras) exerçam uma importante ação inibitória nos impulsos anti-sociais (destrutivos) da maioria das pessoas, sempre existirão algumas que não se curvam diante dos deuses e dos costumes. É preciso que, em relação a tais sujeitos, a sociedade encontre meios eficazes de autodefesa. O principal deles é o direito. As normas jurídicas, muito mais do que punir os desviantes e os malfeitores ± que em comunidades normais representam sempre a minoria ±, exercem a importante função de garantir à maioria dos membros da sociedade que a ordem será mantida e que não há motivo para se revoltar contra o poder constituído1. A organização social depende de vários fatores. Nas sociedades primitivas, extremamente místicas e supersticiosas, a religião cumpria o papel hoje reservado ao direito. Contudo, com o advento da contemporaneidade, os homens deixaram de temer com tanto pavor os castigos impostos pelos deuses. A partir de então, o direito passou a ser cada vez mais solicitado como a principal forma de manutenção da ordem social. Quanto mais as normas religiosas recuam, maior o espaço das normas jurídicas, que, por meio de sua coercibilidade intrínseca, passam a compor o principal conjunto normativo regulador da vida em sociedade,
de forma que é impossível conceber um Estado contemporâneo sem o seu correspondente ordenamento jurídico. 1³Todos são tentados por vezes a preferir os seus próprios interesses imediatos e, na ausência de uma organização especial para a sua descoberta e punição, muitos sucumbiram à tentação. Indubitavelmente, as vantagens das abstenções recíprocas são são tão palpáveis que o número e a força dos que cooperariam voluntariamente num sistema coercivo, serão normalmente maiores. Contudo, exceto em sociedades muito pequenas e fortemente coesas, a submissão a um sistema de restrições seria loucura, se não houvesse nenhuma organização para a coerção daqueles que tentariam então obter as vantagens do sistema, sem se sujeitarem às suas obrigações. As µsanções¶ são, por isso, exigidas não como motivo normal para a obediência, mas como uma garantia de que os que obedeceriam voluntariamente não serão sacrificados aos que não obedeceriam. Obedecer, sem isto, seria arriscar-se a ser posto irremediavelmente contra a parede.´ (H.L.A. Hart. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p.214)
No mundo primitivo, o direito e a religião não se distinguiam.
VOCABULÁRIO Coação é o uso efetivo e concreto da força física (entenda-se força física aqui não apenas como força corporal, mas também como a utilização de armas de todos os tipos). Coerção é a possibilidade do uso da força física. É uma força física que não está sendo, efetivamente, exercida, mas que no futuro, se verificadas determinadas circunstâncias, pode vir a ser utilizada. Em uma palavra: coerção é a ameaça de uso da força física. O direito é, assim, coercitivo, tornando-se coativo apenas em casos excepcionais. O Estado e o ordenamento jurídico por ele produzido lançam mão da coerção para que os comandos contidos nas normas jurídicas sejam cumpridos pela população. Violência é o uso não-autorizado, ou seja, ilegal (proibido pelo direito), da força física. Compreende todas as formas de utilização da força física não-autorizadas pelo direito. A única utilização legal da força física é a jurídico-estatal. Por exemplo: Se um policial age dentro dos limites impostos pela l ei, jamais comete atos de violência, pois o uso da força física lhe é legalmente autorizado. Tendo em vista a relevante função exercida pelo direito na sociedade, torna-se necessário conhecer as duas principais características das normas jurídicas que, de certa maneira, são responsáveis por essa extraordinária capacidade de ordenar a vida em sociedade que o direito vem, com maior ou menor acerto, demonstrando no decorrer dos tempos. Atividade Por que atualmente a importância do direito como forma de controle social vem crescendo? A objetividade da norma jurídica Como todas as espécies normativas, a norma jurídica é, na verdade, um mandamento, isto é, um comando dirigido à conduta de outrem. Todavia, não é um comando qualquer, mas sim um comando objetivo, ou seja, um comando que não se funda na vontade de um indivíduo. O comando expresso por uma norma jurídica sempre se funda em outra
norma hierarquicamente superior, uma vez que o ordenamento jurídico apresenta-se como estrutura escalonada na qual as normas inferiores (particulares) dependem das normas superiores (gerais). A figura que melhor representa o ordenamento jurídico é a pirâmide hierárquica: na sua base encontram-se as normas jurídicas inferiores, que dependem das superiores, e no cume da pirâmide localiza-se o fundamento de validade de todo o ordenamento, ou seja, a norma da qual todas as demais dependem, que, em nosso caso, é a Constituição da República Federativa do Brasil.
Assim, as normas do ordenamento jurídico brasileiro são válidas somente se não contrariarem a Constituição. Por exemplo: o artigo 5º, inciso XLVII, alínea ³a´ da Constituição proíbe, no Brasil, a pena de morte. Dessa forma, nenhuma norma jurídica inferior ± e todas as demais normas do nosso ordenamento são inferiores à Constituição ± pode prever ou mandar aplicar a pena de morte.
ORDENAMENTO JURÍDICO = ESTRUTURA PIRAMIDAL HIERARQUICAMENTE ORGANIZADA Dessa maneira, para que uma norma jurídica comande a nossa conduta, ela deve ser válida, ou seja, deve se basear na norma que lhe é imediatamente superior na escala hierárquica normativa. Esta, por sua vez, deve se reportar àquela que lhe é superior, e assim sucessivamente, até que se chegue à Constituição, que é a norma positiva (isto é, existente, concreta) máxima, não mais fundamentável, mas fundamental. Quando um criminoso ordena a você que lhe entregue R$ 100,00, o que temos na verdade é um comando baseado unicamente na vontade do ladrão. Trata-se de uma norma? Sem dúvida! Todavia, seu sentido é meramente subjetivo porque se funda apenas na vontade ± ou seja, no subjetivismo ± de um indivíduo. Entretanto, se um fiscal de tributos exige que você lhe entregue R$ 100,00 em razão de um imposto não pago, o que temos é um comando objetivo. A ordem do fiscal não se baseia em sua vontade pessoal, mas em uma norma jurídica que lhe ordena cobrar essa quantia. Tal norma se baseia em outra, de estatura hierárquica superior, que, por sua vez, se fundamenta em outra até que se alcance a Constituição. Aparentemente, o ato do criminoso e o do fiscal de tributos são iguais. Ambos exigem nosso dinheiro. Aos dois entregamos a quantia solicitada. Mas apenas a conduta do agente do Fisco está autorizada pelo ordenamento jurídico, uma vez que se baseia em norma válida (comando objetivo), e não apenas em sua vontade.
ORMA
N
Sentido subjetivo = Fundamentase na vontade de quem emite a ordem. Sentido objetivo = Fundamenta-se em outra norma superior.
O comando normativo pode ter um sentido objetivo ou subjetivo. Será subjetivo quando se funda apenas na vontade de quem o formula, como no caso do criminoso que nos exige a carteira. Por outro lado, as normas apresentam sentido objetivo quando fundam seu comando não na vontade de quem emite a ordem, mas sim em outra norma, hierarquicamente superior. As normas jurídicas são sempre objetivas porque se fundamentam em outras normas superiores e não simplesmente na vontade daqueles que as utilizam. A objetividade é uma característica essencial de qualquer norma jurídica. As sentenças judiciais ± ou seja, as decisões finais tomadas pelos juízes no curso dos processos ± também são normas jurídicas, assim como as leis, os decretos, as portarias, as medidas provisórias etc. Todas essas normas se fundamentam em normas jurídicas superiores. É por isso que se diz que o juiz aplica a lei. Na verdade, ao tomar uma decisão final relativa ao conflito que aprecia, ele cria uma norma jurídica particular, válida apenas para as partes envolvidas no processo que preside. Entretanto, ele o faz baseando-se sempre em uma norma jurídica mais geral e abrangente: a lei. Santo Agostinho se perguntava o que são os impérios sem justiça senão grandes bandos de salteadores e o que são os bandos de salteadores senão pequenos impérios injustos. Nós poderíamos lhe responder que as normas que guiam os impérios, mesmo os injustos, têm sentido objetivo, enquanto aquelas que regulam os bandos de salteadores apresentam sentido subjetivo, não sendo, portanto, jurídicas.
Santo Agostinho (354±431) Célebre filósofo cristão medieval, defendia a tese segundo a qual Deus dotou os seres humanos da capacidade de escolher livremente, sem qualquer interferência divina, entre o bem e o mal (livre-arbítrio). Uma norma jurídica positiva ± isto é, concreta e existente, e não ideal ou i maginada ± apenas encontra sua validade em outra norma jurídica posta mediante atos legislativos ou mesmo por meio do costume, se tal for considerado pelo ordenamento jurídico como fonte do direito.
Atividade Por que se diz que o sentido das normas jurídicas é sempre objetivo?
Comando despsicologizado Todas as normas nascem de uma vontade. As jurídicas não são diferentes. Elas também se originam de um querer. Na verdade, todos os comandos normativos foram queridos ou desejados por um indivíduo ou por um grupo de indivíduos. Assim, quando um pai ordena ao filho que vá estudar, o que se verifica em última análise é a atuação da vontade do pai sobre a conduta do filho. A norma posta pelo pai nada mais é do que uma expressão de sua vontade. Existem normas cuja existência depende da permanência daquela vontade específica que lhes deu realidade. No exemplo acima, se o pai que ordenou ao filho que estudasse mudasse de idéia ou viesse a morrer, sua ordem perderia a validade. Nesse caso, o comando normativo somente tem existência enquanto sustentado pela autoridade que o formulou. A maioria das normas necessita de um suporte psicológico que mantenha a sua existência. Em outras palavras: para que as ordens postas pela vontade de alguém se mantenham é preciso que esse alguém queira conservar essas normas, ou seja, é necessário que continue ³querendo´ tais normas. Boa parte das normas são, portanto, comandos psicologizados, pois se ligam diretamente à vontade psíquica que lhes deu realidade, sem o que não poderiam existir, como aconteceu no exemplo do pai e filho, acima.
CURIOSIDADE: Mesmo as normas mais eficazes de todos os tempos ± isto é, as religiosas ± dependem, de certa maneira, de uma ³vontade´ para permanecerem operantes e existentes. Assim, as pessoas acreditam que as normas religiosas são queridas por Deus. Todavia, se Deus deixasse de existir ou se nunca tivesse existido, todas as normas religiosas perderiam sua validade, uma vez que se ligam à vontade da divindade. Esse é o sentido da afirmação de um dos personagens do magnífico romance de Fiódor Dostoiévski, Os irmãos Karamázov: ³Se Deus não existe, tudo é permitido´. E as normas jurídicas? Elas dependem da vontade original que as criou para permanecerem válidas e existentes? As normas jurídicas não surgem naturalmente, como se fossem frutos ou legumes. São ordens criadas pela vontade daqueles que, em determinada sociedade, detêm o poder político, isto é, o monopólio da coerção. Todavia, ao contrário de outros tipos de normas, uma vez criadas, as normas jurídicas não necessitam mais do suporte psíquico humano que lhes deu origem, pois passam a existir de forma totalmente autônoma em relação ao indivíduo ou ao grupo de indivíduos que as criou, ou seja, as normas continuam válidas, mesmo que o legislador que as criou não esteja mais vivo. Isso significa que as normas jurídicas são comandos despsicologizados, uma vez que não se conectam à vontade psíquica daqueles indivíduos que lhes deram existência. Veja, por exemplo, a situação do nosso Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11/01/1973): certamente a maioria dos parlamentares que o criaram já morreram ou então não mais exercem função legislativa. Devido a tais fatos, pode-se dizer que o Código de Processo Civil não é mais válido? É claro que não! Se uma norma jurídica foi regularmente aprovada pela(s) autoridade(s) estatal(is) a quem cabia tal ato, considera-se que ela está pronta para gerar seus efeitos indefinidamente, não havendo que se perguntar pela vontade psíquica humana que lhe deu origem, que, esta sim, certamente pode mudar ou mesmo se extinguir. Quando a norma jurídica nasce ± e para isso ela deve passar por todo um procedimento, cumprir diversos requisitos e apresentar certas características ±, ela se desprende completamente da vontade daqueles que originalmente a quiseram. É por esse motivo que, diferentemente de outras normas, as jurídicas são completamente autônomas em relação à vontade das autoridades que as põem. Assim, mesmo que os legisladores que criaram uma dada norma já não mais existam, a norma em si permanece válida. Do contrário, seria impossível organizar a sociedade. É preciso, dessa maneira, que você aprenda desde já a enxergar a norma jurídica como um comando objetivo e despsicologizado. É possível, portanto, falar em uma voluntas legislatoris (vontade do legislador) e em uma voluntas legis (vontade da lei). O primeiro termo refere-se à vontade dos legisladores quando criaram uma dada norma jurídica. O segundo, ao sentido autônomo que essa norma passa a ter após a sua entrada no mundo jurídico, que, inclusive, pode ser inteiramente diferente daquele originalmente pensado pelos legisladores. A norma jurídica, depois de sua entrada em vigor, desvincula-se do psiquismo subjetivo daqueles que a criaram e passa a ser um produto do Estado cuja função é regular a vida em sociedade. Para tanto, o sentido dessa norma deve ser sempre atualizado por meio da interpretação, visto que, com o passar dos tempos, a visão que se tem de uma norma pode (e deve) mudar, pois a realidade por ela regulada também se transmuda. Essa capacidade de transformação que a norma jurídica ostenta é um formidável instrumento de controle social. Se as normas jurídicas dependessem da vontade daqueles que as criaram para permanecerem existindo haveria um caos completo, pois elas deveriam, a todo momento, ser substituídas. Por exemplo: quando os legisladores que as fizeram morressem ou se aposentassem.
Além disso, tal geraria uma situação extremamente incômoda, uma vez que somente os ditos legisladores teriam autoridade para determinar o sentido e o conteúdo das normas que criaram... Mas, na realidade, quando as normas jurídicas nascem elas passam a ser vistas como uma criação do Estado e de seus cidadãos, podendo ser livremente interpretadas pelos seus aplicadores tendo em vista não a vontade original dos legisladores, mas a vontade da lei, ou seja, a sua finalidade, o seu objetivo. VONTADE DA LEI ( VOLUNTAS LEGIS ) = OBJETIVO/FINALIDADE DA NORMA JURÍDICA
Resumo O direito é uma importante forma de controle social, visto que suas normas se impõem aos indivíduos de forma coercitiva e gerando na sociedade um sentimento de segurança. Para fazer face à sua missão de manutenção da ordem social, o direito se vale de normas jurídicas que, diferentemente das demais, exibem as características da objetividade e da despsicologização. Diz-se que as normas jurídicas são comandos objetivos porque não se fundam na vontade psíquico-subjetiva de quem as formula, mas sim em outras normas superiores, mantidas e localizadas em uma estrutura estatal hierárquico-piramidal cujo ponto mais alto é representado, no Brasil, pela Constituição da República de 1988. Além disso, após o seu regular surgimento, a norma jurídica se desvincula da vontade daqueles que lhe deram realidade. Ela se torna um produto do Estado e da sociedade, e não uma mera expressão da vontade dos legisladores que a criaram. Por isso o sentido das normas jurídicas pode evoluir e se transformar com o tempo. Atividades
1. O que é norma jurídica? 2. Por que as normas jurídicas são importantes para o controle social? 3. Por que se diz que as normas jurídicas são comandos objetivos e despsicologizados? 4. Diferencie o sentido das expressões voluntas legislatoris e voluntas legis.
Aula 04- As grandes divisões do Direito 1 Introdução Vimos, na Aula 1, que o vocábulo ³direito´ possui vários significados. Os mais importantes são: Direito como ciência e direito como conjunto de normas jurídicas. Este último sentido indica o objeto de estudo do presente curso e, a partir de agora, sempre que nos referirmos ao direito, estaremos evocando a idéia de sistema jurídico-normativo. Na aula anterior, apresentamos o conceito de norma jurídica, essencial à compreensão do direito como forma de controle social. Dessa maneira, estamos tomando contato, pouco a pouco, com o imenso e fascinante mundo jurídico. Nesta aula, analisaremos duas das principais divisões do direito. Assim como todo objeto de estudo sociocultural, o direito pode ser entendido por meio de variados enfoques. Cientes dessa riqueza teóricoconceitual ± que, inclusive, pode dificultar a compreensão dos fenômenos jurídicos por parte daqueles que ainda não os conhecem a fundo ±, os juristas elaboraram formas de explicação didáticas cha madas de
³divisões do Direito´. Tais divisões existem, portanto, para facilitar o estudo do direito, uma vez que, na realidade, o direito é uma realidade unívoca, inteiriça e compacta. As divisões do direito são didáticas; servem, portanto, para simplificar o seu estudo. Dividindo o universo jurídico, fica mais fácil compreendê-lo. Não é possível obter um conhecimento total do direito sem antes analisá-lo mediante diferentes pontos de vista que, afinal, r efletirão a complexidade e a variedade do universo jurídico. Pois bem, eis as principais divisões do direito: a) Direito positivo e direito natural. b) Direito material (substantivo) e direito processual (adjetivo). c) Direito objetivo e direito subjetivo. d) Direito Público e Direito Privado. Dedicaremos esta aula à apresentação das duas primeiras divisões. As duas últimas serão estudadas na próxima aula.
Direito positivo e direito natural A oposição direito positivo/direito natural constitui, sem dúvida nenhuma, a mais antiga divisão do direito. Apesar de contemporaneamente ter perdido um pouco de sua importância, tal partição permanece válida e útil, sendo uma arraigada e tradicional modalidade de abordagem teórica do fenômeno jurídico. Pois bem, desde tempos imemoriais, o ser humano, intuitivamente, acredita na existência de uma ordem jurídica superior àquela criada pelos homens. Trata-se do direito natural, ou seja, de um conjunto de normas criadas pela natureza ou pelos deuses que, de alguma forma, são capazes de expressar um ideal absoluto de justiça. Segundo os jusnaturalistas ± assim são chamados aqueles que acreditam na existência de ordens jurídiconaturais ±, as normas do direito natural independem do Estado, ao qual cabe apenas cumpri-las e preserválas, jamais criá-las. Tais normas guardam uma perfeição intrínseca porque derivam diretamente da própria natureza das coisas ou da vontade dos deuses. Em razão disso, muitos pensadores, como Platão, Aristóteles, Cícero, Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino , Locke e Rousseau, entendem que o direito natural, por ser absolutamente justo, se sobrepõe ao direito criado pelos homens, que deve se submeter ao ordenamento jusnatural.
Platão (428 a.C.±348 a.C.) É, ao lado de Aristóteles, um dos mais conhecidos e importantes filósofos usnaturalistas do Ocidente. Suas obras abrangem várias áreas do conhecimento humano ± da física até a ciência política ±, destacando-se seus Diálogos e A república, em cujo texto Platão traça o esquema de um Estado ideal no qual o exercício do poder político-jurídico cabe exclusivamente aos sábios. Segundo Platão, os filósofos devem governar o Estado porque são os únicos capazes de contemplar a justiça natural (ideal), muito mais perfeita que a justiça dos homens, mera sombra do justo original.
Aristóteles (384 a.C.±322 a.C.) Aluno de Platão e célebre filósofo grego, escreveu obras sobre Direito, Política e
Ética que são estudadas até os dias de hoje. Distinguia perfeitamente o direito posi tivo do direito natural, que, ao contrário do primeiro, julgava ser aplicável a todos os homens, onde quer que estivessem. Já a validade espacial do direito positivo estaria circunscrita aos limites do poder de certas sociedades, de forma que as normas jurídico-positivas atenienses só se aplicariam aos cidadãos de Atenas, as espartanas vigorariam apenas entre os espartanos etc.
Marco Túlio Cícero (106 a.C.±43 a.C.) Foi o mais importante pensador romano de seu tempo. Para Cícero, as normas urídicas humanas somente seriam válidas se respeitassem a ordem natural cósmica, que ele chamou de recta ratio (reta razão).
Santo Agostinho (354 ± 431) Pregava a necessidade de submissão do poder político humano ao poder espiritual divino, visto que o direito natural, criado por Deus, seria inegavelmente superior ao direito positivo. Na prática, suas idéias objetivavam garantir o domínio da Igreja ± a ³intérprete´ da vontade de Deus ± em relação aos diversos centros medievais de poder político-jurídico (feudos).
Santo Tomás de Aquino (1225-1275) Filósofo cristão medieval nascido em território hoje pertencente à Itália, acreditava que o direito humano (lex humana) somente teria validade se respeitasse o direito divino (lex aeterna).
John Locke (1632±1704) Célebre filósofo iluminista inglês, é um dos mais importantes teóricos da ciência política e do Direito. Entendia que a missão do Estado era salvaguardar e conservar os direitos naturais, nunca negá-los. Assim, para Locke, as normas urídico-positivas constituíam uma espécie de garantia para as normas de direito natural.
Jean-Jacques Rousseau (1712±1778) Importante filósofo e escritor suíço, autor de O contrato social, sustentava que a liberdade e a igualdade eram direitos naturais ± isto é, pertencentes a todos os seres humanos ±, que nenhum poder político estaria autorizado a desobservar. O direito criado pelos homens é falível ± já que, diferentemente dos deuses, o ser humano comete erros ± e, às vezes, injusto. O direito humano corresponde ao que hoje chamamos de direito positivo, isto é, ao direito posto por atos humanos, concreto, efetivo e existente na realidade social. A díade direito positivo/direito natural foi largamente estudada na Antiguidade greco-romana. Os gregos, por exemplo, já conheciam a distinção entre direito natural e direito positivo que, grosso modo, corresponde à separação entre direito divino e direito humano. Além da divisão já estar presente nas obras de Platão e de Aristóteles, o grande dramaturgo ateniense Sófocles (c. 496 a.C. ± 406 a.C.) nos provou que o conhecimento de tal diferenciação era algo comum para o homem grego, que sabia distinguir as ordens dos deuses das normas criadas pelos homens. Em Antígona, sua mais célebre tragédia, Sófocles nos conta como a personagem-título, desafiando as ordens do tirano Creonte, enterrou o corpo de seu irmão, conduta que havia sido proibida pelo governante. Ao ser interrogada por Creonte, Antígona afirmou que a norma jurídica por ele criada era inválida, uma vez que o
sepultamento digno seria um direito natural de todos os homens. Posteriormente, Antígona acaba s endo morta em conseqüência de sua ousadia. Mas o que importa é o significado de seu ato de recusa em relação às ordens de Creonte. Tal se baseia na idéia de que as normas jurídicas postas pelos homens ± no caso, por um tirano ± não podem suplantar certas normas que surgem de instâncias superiores e divinas, ou seja, o direito natural. Este mesmo argumento ± qual seja, o de que o direito positivo deve se sujeitar ao direito natura l ± serviu, na Modernidade, como combustível intelectual para a Revolução Francesa, em 1789. Os revolucionários derrubaram a monarquia e instituíram uma república na França porque, entre outros motivos, os monarcas, ao estabelecerem privilégios e benefícios para a nobreza e o clero, estariam desrespeitando os direitos naturais de liberdade e de igualdade, dados pela natureza a todos os homens. Ao contrário, na Idade Média, a noção de direito natural serviu a propósitos conservadores e antirevolucionários. Acreditava-se que o direito positivo e o poder dos homens eram limitados e falhos, razão pela qual todos, servos e nobres, deviam obedecer às normas jurídicas emanadas da vontade divina. Obviamente, elas eram arquitetadas pelos detentores do poder religioso, isto é, pelos membros da Igreja. Nos dias atuais, a concepção laica (não-religiosa) de Estado, a visão científica do direito e a objetivação/racionalização das relações de poder político-jurídico acabaram por enterrar definitivamente a noção de direito natural. Graças a juristas como Hans Kelsen, a teoria do direito natural foi banida do pensamento jurídico contemporâneo, não se podendo conceber qualquer ordem jurídica concorrente em relação ao direito positivo, que é o único direito efetivamente existente. Hoje, a idéia de direito natural permanece viva apenas no plano jusfilosófico ± isto é, próprio da Filosofia do Direito ±, confundindo-se com a noção de justiça, da qual falamos na Aula 1. Na atualidade, a t eoria do direito natural possui importância apenas retórica, pois serve unicamente para criticar e propor mudanças nas normas de direito positivo, e não para negar sua validade, como ocorria na Antiguidade e no medievo. ANTIGUIDADE E IDADE MÉDIA: DIREITO NATURAL > DIREITO POSITIVO CONTEMPORANEIDADE: DIREITO POSITIVO Na Antiguidade e Idade Média, o direito natural era superior ao direito positivo. Hoje, o direito natural não existe como ordem jurídica. Atividade Descreva, da Antiguidade até os dias de hoje, a evolução das idéias de direito natural e de direito positivo. Direito material (substantivo) e direito processual (adjetivo)
Diferenciação preliminar Existem dois tipos básicos de normas jurídicas: as materiais e as processuais. Trata-se de relevante divisão do direito que separa as normas jurídicas de acordo com os seus conteúdos. As normas de direito material criam direitos e deveres para os cidadãos, enquanto as normas de direito processual se referem às formas± isto é, aos processos ± por meio das quais se exige a observância de um direito ou se obtém a satisfação de uma dada obrigação jurídica.
SIMPLIFICANDO: Existem certas normas que dizem respeito diretamente aos nossos direitos e obrigações (direito material) e outras que se relacionam à forma por meio da qual se regulam, se normatizam e se organizam os procedimentos necessários à efetivação das primeiras. ATENÇÃO: Uma coisa é você ter, por exemplo, direito de propriedade; outra coisa bem diversa é exigir a
sua proteção efetiva nos casos em que for desrespeitado. Assim, se alguém lhe furta um livro, você não pode ir até a casa do criminoso, arrombar a porta, matá-lo e reaver o objeto. É preciso contratar um advogado, que, para recuperar o bem e punir o malfeitor, proporá ações judiciais junto ao Poder Judiciário, com o que se instaurarão processos judiciais. Pois bem, as normas que definem e garantem o seu direito de propriedade são materiais; as que estabelecem como transcorrerá o processo judicial no qual seu direito de propriedade será efetivamente discutido são normas processuais. Os processos são regidos por um grande número de normas jurídicas que têm por finalidade garantir a eficácia do direito material. O processo é o instrumento do direito. Daí a outra nomenclatura para a díade direito material/direito processual: direito substantivo e direito adjetivo. Como você sabe, os adjetivos são palavras que se ligam aos substantivos e servem para qualificá-los. Assim também no direito, visto que as normas jurídico-processuais se relacionam às materiais para lhes conferir certas qualidades essenciais: efetividade, concretude, aplicabilidade etc.
ATENÇÃO: O direito processual não é simplesmente um apêndice do direito material. É o seu instrumento de efetivação, que, se não for corretamente manejado, pode trazer enormes prejuízos às pessoas que pretendem ver seus direitos materiais respeitados e juridicamente reconhecidos. Muitas vezes os cidadãos têm direitos que não se efetivam porque seus advogados não sabem lidar com as normas processuais a eles referentes. Assim, por exemplo, se você tem o direito de receber certa quantia em dinheiro, graças a um empréstimo feito a um amigo, e não consegue provar tal fato no processo ± mediante um recibo, uma testemunha etc. ±, por mais que você tenha, materialmente falando, o direito de crédito, não poderá exercê-lo de forma concreta, isto é, não receberá de volta o seu capital. Processualmente, o direito de crédito não existe sem a respectiva comprovação. Há uma antiga expressão jurídica segundo a qual ³o que não está no processo não está no mundo´. Ela significa o seguinte: De nada adianta que o indivíduo tenha um dado direito se não puder resguardá-lo de forma eficaz e concreta no contexto de um processo. Daí a importância do conhecimento das normas processuais. Se você trabalhou em uma empresa que não lhe pagou todas as verbas trabalhistas como manda a lei ± décimo terceiro salário, um terço relativo às férias, descanso semanal remunerado, horas extras etc. ±, há um prazo, posto por normas processuais, para que você as reclame perante a Justiça do Trabalho. Se não o fizer em determinado período de tempo, perderá o direito a tais verbas... Na realidade, há uma estreita ligação entre o direito material e o direito processual. Um não existe sem o outro. O direito material precisa ser efetivado pelo processual, que, por seu turno, tem a única e exclusiva função de ser o instrumento de concretização do primeiro. Vejamos se você compreendeu bem. Leia as normas jurídicas abaixo e diga qual é a principal diferença existente entre elas: Artigo 5º (caput) da Constituição da República Federativa do Brasil: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Artigo 177 do Código de Processo Civil: Os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa. A primeira norma jurídica é material; a segunda, processual. Aquela garante um direito e esta descreve a forma de efetivá-lo em caso de desrespeito.
Assim, se o seu direito à propriedade for ameaçado ou negado, você deve buscar recompô-lo por meio da instauração de um processo judicial. E, é claro, neste processo existem vários prazos que devem ser cumpridos. Dos diversos conjuntos normativos existentes no Brasil, alguns trazem, majoritariamente, normas materiais, e outros, normas processuais. Veja o quadro de exemplos:
Direito material brasileiro Código Civil Código Penal Parte material da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) Código Tributário Código Comercial
Direito processual brasileiro Código de Processo Civil Código de Processo Penal Parte processual da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) Lei nº 9.784/99 (Lei federal de processo administrativo)
Direito e processo No item anterior, apresentamos a noção de normas jurídico-processuais, ou seja, tratamos, introdutoriamente, do direito processual. O direito processual se define como um conjunto de normas jurídicas cuja função é conferir efetividade e concretude aos direitos previstos nas normas jurídico-materiais, no caso de serem violadas ou desobservadas. Mas o que é processo? De forma bastante simples, pode-se dizer que processo é um conjunto de atos logicamente ordenados que têm por finalidade garantir a efetividade do direito. Os sujeitos do processo são sempre três: as duas partes conflituosas, que, por algum motivo, têm uma certa controvérsia, e uma ³parte imparcial´, que deve resolver o conflito de acordo com as normas jurídicas aplicáveis. Esta ³parte imparcial´ é o Estado ± personificado na figura do juiz ±, que, por deter o monopólio da força, proíbe as pessoas de apelarem para a violência com o objetivo de resolver seus próprios problemas e, assim, impõe um sistema geral, racional e previamente conhecido de resolução de controvérsias. Tal sistema é composto pela organização jurídico-judiciária, que, por meio da aplicação de diferentes normas jurídicas ± materiais e processuais ±, tenta resolver os conflitos de interesse dos particulares. O processo é, portanto, um conjunto encadeado e lógico de atos mediante os quais o Estado verifica qual das partes em conflito tem razão, de acordo com o direito aplicável. Os atos que conformam o processo são praticados tanto pelas partes (acusação, defesa, requerimento de produção de provas etc.) quanto pelo juiz (designação de audiência, oitiva das testemunhas e das partes, sentença etc.). Dessa maneira, o processo é uma espécie de ritual no qual há várias fases a serem esgotadas até que se chegue à decisão final. Pois bem, as normas que regulam a evolução, o caminhar e o desenvolvimento do processo ± que, às vezes, pode ser bem lento, infelizmente ± formam o cha mado direito processual.
VOCABULÁRIO Muitas pessoas chamam de ³processo´ o volume encadernado de folhas no qual estão reduzidos à forma escrita os principais atos jurídico-processuais. É muito comum, mesmo entre graduados em Direito, ouvir-se algo como: ³Por favor, pegue o processo que está em cima da mesa´ ou ³Este processo está muito pesado, pois tem mais de mil folhas´. Na verdade, trata-se de um erro, uma vez que o processo é o conjunto
logicamente organizado dos atos das partes e do juiz, e não o volume de folhas que os documentam. Tecnicamente, tal volume recebe a designação de autos judiciais e é assim que deve ser chamado. Há inúmeras normas processuais, uma vez que existem variados tipos de processo, dependendo da matéria a ser discutida. Se o assunto se relaciona ao direito civil, deve-se aplicar normas de processo civil. Por outro lado, se a questão é penal, as normas processuais a serem aplicadas estão no Código de Processo Penal. Se a matéria é trabalhista ou administrativa, deve-se atentar, respectivamente, para as normas jurídico processuais que conformam o processo do trabalho e o processo administrativo. O direito processual constitui disciplina altamente específica e técnica cujo estudo compete unicamente aos profissionais do direito, motivo pelo qual, no presente curso, discutiremos apenas temas relativos ao direito material. Contudo, existem duas garantias jurídicas presentes em todos os tipos de processo e que você, como cidadão, deve conhecer e exigir o cumprimento. Trata-se dos princípios do contraditório e da ampla defesa:
Princípio do contraditório: Todas as partes envolvidas em um processo têm o direito de debater livremente, da forma mais completa e profunda possível, as teses, idéias e questões relativas à causa. Não é permitido ao juiz limitar a discussão e a apresentação de razões jurídicas, uma vez que as partes devem ter as mesmas oportunidades processuais (igualdade processual). Por exemplo: Se uma parte traz para o processo novas provas que a outra não conhece, é preciso que o juiz conceda a esta última oportunidade para que as analise, podendo, assim, contraditar as teses lançadas pela parte contrária.
Princípio da ampla defesa: Em qualquer processo, constitui um direito fundamental das partes a possibilidade de apresentarem, de maneira ampla, os seus pontos de vista. Isso significa que todos os meios de prova permitidos pelo direito devem ser postos à disposição das partes. O princípio da ampla defesa visa a favorecer o esclarecimento dos fatos relativos ao processo, e alguém apenas será considerado culpado perante o direito depois que tal for objetiva e juridicamente comprovado (presunção de inocência) LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Principais normas jurídico-processuais contidas na Constituição da República Federativa do Brasil (incisos do artigo 5º): LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Resumo Existem várias divisões que nos ajudam, didaticamente, a compreender melhor o amplo e complexo mundo jurídico. Pois bem, duas das mais importantes divisões do direito são aquelas representadas pelas díades direito natural/direito positivo e direito material/direito process ual. A idéia de direito natural remete a um conjunto de normas jurídicas absolutamente perfeitas e justas, concebidas pela natureza ou por Deus, e que, segundo a tradição jurídico-filosófica ocidental, são superiores às normas jurídicas criadas pelo homem, que, como o próprio ser humano, são falhas e injustas. Já o direito positivo corresponde ao direito efetivamente posto por atos humanos de vontade. É o direito real, existente e
concreto. As normas de direito material criam direitos e deveres para os cidadãos. Por outro lado, as normas de direito processual se referem às formas de concretização do direito que, de alguma maneira, foi desrespeitado. Assim, o processo é um conjunto organizado de atos tendentes a efetivar o direito material. Seus dois princípios fundamentais são o do contraditório e o da a mpla defesa. Atividades
1. Conceitue e diferencie: a) Direito positivo e direito natural. b) Direito material e direito processual.
2. Para que servem as divisões jurídicas mencionadas na questão anterior? 3. O que é processo? 4. O que se entende, no meio jurídico, pelas expressões ³princípio do contraditório´ e ³princípio da ampla defesa´?
Aula 05- As grandes divisões do Direito 2 Introdução Na aula anterior, começamos a estudar as grandes divisões do Direito. As duas primeiras são, como vimos, direito natural/direito positivo e direito material/direito processual. Ambas têm uma grande importância, uma vez que nos ajudam a compreender o fenômeno histórico-social chamado de direito. Nesta aula, encerraremos a análise das divisões jurídicas conhecendo duas outras importantes formas de se entender o direito: direito subjetivo/direito objetivo e Direito Público/Direito Privado. Direito subjetivo e direito objetivo Diferentemente das duas divisões antes estudadas e daquela que separa o Direito em Público e Privado, a díade direito subjetivo/direito objetivo não se refere a dois grupos diferentes de normas jurídicas, mas sim às mesmas normas que, como faces da mesma moeda, podem ser observadas por meio de enfoques diferentes. Ao contrário das demais divisões, a noção de direito subjetivo/direito objetivo não divide as normas jurídicas em dois grupos diversos. Todas as normas jurídicas podem ser entendidas por meio da óptica subjetiva ou objetiva. Trata-se apenas de uma mudança de perspectiva: o objeto observado ± as normas jurídicas ± é sempre o mesmo. Por outro lado, quando nos referimos às outras divisões, é fora de dúvida que elas dividem seu objeto de estudo em dois. Vejamos: segundo a díade direito natural/direito positivo, uma norma jurídica é jusnatural ou positiva. Da mesma forma, se adotarmos o ponto de vista próprio da noção de direito material/direito processual, notaremos que certas normas são materiais e outras, processuais. Por fim, veremos no próximo item que uma norma jurídica pode pertencer ao campo do Direito Público ou ao do Direito Privado, nunca a ambas as esferas concomitantemente. Já no que se refere à divisão direito subjetivo/direito objetivo, o que muda é o ponto de vista. Se observamos as normas da perspectiva do indivíduo ± ou seja, do sujeito ±, em relação a quem elas criam direitos e obrigações, estaremos adotando um enfoque subjetivo. Por outro lado, se analisarmos as normas em seu
conjunto, umas interligadas às outras mediante vínculos de hierarquia, importando-nos muito mais com a idéia de sistema normativo, estaremos observando o direito por meio de uma abordagem objetiva. O direito subjetivo põe em relevo os direitos e deveres dos cidadãos. Portanto, considera o direito apenas em relação aos seus sujeitos. Já o direito objetivo evidencia as relações existentes entre as normas e visa a estudar o conjunto das normas em si ± ou seja, o ordenamento jurídico ±, e não os benefícios, privilégios, proteções e obrigações que cria para as pessoas. DIREITO SUBJETIVO = DIREITOS E DEVERES DOS CIDADÃOS DIREITO OBJETIVO = IDÉIA DE ORDENAMENTO JURÍDICO Note bem, as normas jurídicas podem ser entendidas com o auxílio de diferentes perspectivas. Posso observá-las buscando destacar os direitos e os deveres que criam ± tal corresponde a um estudo subjetivista ± ou então posso analisá-las em relação a outras normas, objetivando compreender a sua inserção no ordenamento jurídico enquanto um todo sistemático, unitário e coerente. Tal visão, que procura estudar as normas jurídicas em si mesmas, objetivamente, e não os seus efeitos em relação aos cidadãos ± ou seja, os direitos e deveres que criam ±, corresponde à idéia de direito objetivo. A divisão direito subjetivo/direito objetivo é uma das mais complexas do direito, sendo objeto de calorosas discussões entre os juristas. Não nos cabe aprofundar as noções expostas acima, que são mais do que suficientes para este curso de natureza introdutória. Contudo, uma das grandes contribuições práticas de tal divisão consiste em evidenciar a natureza bilateral de toda norma jurídica. Com efeito, a bilateralidade das normas jurídicas somente pode ser notada diante da combinação do enfoque subjetivo com a abordagem objetiva. Por que dizemos que toda norma jurídica é bilateral? Porque dela sempre se originam, ao mesmo tempo, direitos e deveres. Simplificando: Todo direito criado por uma norma jurídica corresponde a um dever. É impossível existir um direito sem que haja um dever a ele relacionado. Por exemplo: Se você tem o direito de receber certo pagamento, é sinal de que alguém tem o dever de efetuá-lo. Não existe norma jurídica que se comporte de forma diversa: ao gerar um direito, ela necessaria mente dá origem a um dever que lhe corresponde; afinal, os direitos devem ser realizados e concretizados por alguém. Os romanos, em sua imensa sabedoria jurídica, já diziam: Ius et obligatio correlata sunt , ou seja, os direitos e os deveres são correlatos. É impossível existir um direito sem um dever que com ele se relacione. Na verdade, todo direito corresponde a um dever. Assim, se você tem direitos, tal significa que outras pessoas têm deveres em relação a você e vice-versa. Mesmo normas que aparentemente só criam direitos, na realidade dão origem também a deveres. Basta que sejam corretamente analisadas. Eis dois exemplos interessantes: ³Todos os cidadãos brasileiros têm direito à liberdade´ e ³Todos os cidadãos brasileiros têm direito à saúde´. Tais normas criam deveres? É claro que sim! No primeiro caso, a norma jurídica dá lugar a um dever geral de abstenção para toda a sociedade e para o próprio Estado. Se tenho direito à liberdade, tal significa que ninguém pode negar, limitar ou reprimir essa liberdade. É dever de toda a sociedade ± e principalmente do Estado ± respeitar a liberdade dos brasileiros e estrangeiros residentes no país (art. 5º, caput, Constituição da República Federativa do Brasil). Somente em casos excepcionais ± juridicamente previstos em lei, como, por exemplo, a prática de certos crimes ± o direito subjetivo à liberdade conferido aos indivíduos pode ser limitado pelo Estado.
O direito de ir e vir é uma das várias expressões da liberdade conferida aos cidadãos brasileiros. No segundo caso, a resposta é ainda mais óbvia: se todos os brasileiros têm direito à saúde, tal significa que o Estado tem o dever jurídico de proporcionar meios capazes de efetivar tal direito, conforme previsão constante do artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil. Na r ealidade, existem, em tese, muitos deveres impostos ao Estado, que, infelizmente, na prática, deixa de cumprir alguns deles.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil: a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Jamais se esqueça da lição aprendida nesta aula: direito e dever são dois termos indissociáveis. Falar em direito significa falar em dever. É impossível separar ambas as realidades: para que um dado direito seja satisfeito, é necessário que alguém esteja obrigado a fazê-lo. Somente conseguimos chegar a tais conclusões porque observamos as normas jurídicas por meio de uma combinação da óptica subjetiva e objetiva. Subjetivamente, as normas jurídicas criam direitos para os cidadãos. Contudo, objetivamente, por fazerem parte de um ordenamento amplo, criam, ao mesmo t empo, deveres. Que deveres? Ora, aqueles capazes de satisfazer as exigências postas pelos direitos.
Atividade Por que se diz que o direito é bilateral? Dê exemplos que ilustrem a bilateralidade das normas jurídicas.
Direito Público e Direito Privado Conceituação A tradicional divisão do Direito em Público e Privado, graças à sua importância prática, constitui um dos temas mais relevantes, complexos e fascinantes da ciência do direito. Pois bem, o Direito Privado corresponde a um conjunto jurídico-normativo cujas normas regulam as relações entre particulares. Cite-se, como exemplo, as normas jurídicas aplicáveis a um contrato de compra e venda realizado entre duas pessoas. Por outro lado, o Direito Público regula as relações que se dão: a) Entre as pessoas e o Estado. Um bom exemplo é a obrigação que temos de pagar tributos. Trata-se de uma relação jurídica que mantemos, muitas vezes contra a nossa vontade, com o Estado. Nós temos o dever jurídico de pagar tributos e o Estado tem o direito de recebê-los. b) Entre dois ou mais Estados. Exemplo: as normas jurídicas constantes de um tratado internacional celebrado entre o Brasil, a Alemanha e a França. O Direito Privado trata, portanto, de relações privadas, particulares, individuais. Já o Direito Público existe para organizar relações nas quais o Estado, de alguma forma, comparece como sujeito de direitos ou de obrigações jurídicas, no âmbito nacional ou internacional.
Direito Privado: Pessoa - Pessoa Direito Público: Pessoa - Estado Estado - Estado As diversas disciplinas jurídicas ± chamadas de ³ramos do direito´ ± são divididas e definidas de acordo com a predominância do Direito Público ou do Direito Privado em seus conteúdos normativos e teóricoconceituais. Os ramos do Direito são, portanto, de Direito Público ou de Direito Privado, conforme se verifique neles um maior número de normas relativas a uma ou outra dessas divisões. Observe o seguinte quadro:
Direito Privado Direito Civil Direito Comercial (ou Empresarial)
Direito Público Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Tributário Direito Financeiro Direito Penal Direito Processual Civil Direito Processual Penal Direito do Trabalho Direito Eleitoral Direito Previdenciário Direito Internacional Público Direito Internacional Privado Direito Agrário Direito Ambiental
VOCABULÁRIO Jusprivatista ou privatista: Relativo(a) ao Direito Privado. Juspublicista ou publicista: Relativo(a) ao Direito Público.
Evolução histórica O Direito Privado constitui a parte mais desenvolvida do direito, uma vez que vem evoluindo desde a Antiguidade, especialmente no momento romano. Na civilização romana ± que durou cerca de 22 séculos1 ± , praticamente todo o direito era de matriz privatista, regulando as relações civis (direito de família, sucessório, direito das obrigações etc.) dos cidadãos romanos. Assim, o Direito Privado passou por um longo processo de transformação, o que lhe garantiu uma estrutura mais lógica, conceitos claros e uma base teórica bastante aprofundada.
1Segundo a lenda, a cidade de Roma foi fundada por Rômulo em 753 a.C., tendo, posteriormente, passado por diversas fases político-jurídicas (realeza, república, principado e dominato). Foi senhora de boa parte da Europa, do Norte da África e de importante parcela do Oriente (Palestina), tornando-se assim o maior império da Antiguidade, extinto apenas em 1453, com a tomada de Constantinopla ± então sede do agonizante Império Romano do Oriente ± pelos turcos, data que, devido à sua relevância, é considerada pelos historiadores com o fim da Idade Média e o início da Idade Moderna.
Em Roma, o Direito Privado regulava, entre outras matérias, as relações familiares. O Direito Público, ao contrário, ainda está em plena construção, apesar de, nos dias de hoje, ser muito mais importante do que o Direito Privado. Na Grécia, em Roma e na Idade Média, o Direito Público existia de forma embrionária. As noções próprias e específicas do Direito Público começaram a surgir apenas a partir da Revolução Francesa, em 1789, visto que somente nesse momento histórico iniciou-se o processo de limitação do poder do Estado.
O Direito Público que conhecemos hoje desenvolveu-se graças às modificações introduzidas nas idéias de Direito e de Estado pelos revolucionários franceses de 1789. Com efeito, unicamente quando se sentiu a necessidade de se restringir, por meio de normas jurídicas, o poder político-jurídico exercido pelo Estado em relação aos cidadãos é que o Direito Público passou a ter alguma importância. Na Antiguidade, o poder político-jurídico estatal não era limitado: o Estado estava autorizado a exigir tudo dos indivíduos. Apenas contemporaneamente surgiu a necessidade de se criar um certo número de normas jurídicas que limitem a ação estatal. Apenas em um ambiente contemporâneo, no qual se entende que o Estado possui não apenas direitos, mas também obrigações, é que o Direito Público pôde florescer. Na verdade, ele vem se desenvolvendo até os dias de hoje, já que o processo de limitação do poder político-estatal ainda está em curso. Apesar das importantes diferenças que separam os campos jurídico-privatistas dos jurídico-publicistas, atualmente muitos juristas sustentam que a díade Direito Público/Direito Privado representa uma forma ultrapassada de se enxergar e compreender o direito. Por quê? Em primeiro lugar, porque todo direito, de certa forma, é público, uma vez que as normas jurídicas são criadas, garantidas e aplicadas pelo Estado. Em segundo lugar, porque no mundo contemporâneo é muito difícil traçar as fronteiras do espaço público e do espaço privado. Sem dúvida, assist imos hoje a dois processos simultâneos: a publicização do Direito Privado e a privatização do Direito Público. A publicização do Direito Privado é uma realidade inegável. Cada vez mais o Estado se imiscui em relações que, no passado, eram consideradas absolutamente privadas e que, por isso mesmo, não poderiam ser regulamentadas pelo poder estatal. Exemplos? Há quarenta anos, o pai era visto como autoridade absoluta dentro de sua família. Seu poder ± o ³pátrio poder´, antigo termo hoje substituído pela expressão ³poder familiar´ ± era regulado apenas pelo Direito Civil, que lhe deixava ampla margem de liberdade para, por exemplo, castigar seus filhos. Hoje, não só o pai, mas também a mãe, tem o direito ± e ao mesmo tempo o dever ± de castigar os filhos, mas tal não pode se dar de maneira a negar a dignidade da criança ou a provocar-lhe traumas psíquicos e físicos. O Estado proíbe os pais de maltratarem seus filhos e define limites, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990, para o poder familiar). Assim, esse poder é percebido como um direito que antigamente dizia respeito apenas ao espaço privado da família, e hoje passa a ser limitado e regulado pelo Estado. Outro exemplo: Até o início do século XX, as relações entre consumidores e produtores de bens e serviços eram totalmente reguladas pelo Direito Privado. Não se admitia qualquer intervenção do Estado na economia e no mercado a fim de regular preços, condições de venda, qualidade dos produtos e outros aspectos relativos ao consumo. Tudo era organizado pelos próprios indivíduos ± compradores e vendedores ± com base em parcas normas de Direito Civil e Comercial e em suas vontades específicas.
Hoje, graças às enormes mudanças sociais e à crescente complexidade das relações de consumo, o Estado foi chamado a intervir ativamente na economia e no mundo do consumo, criando regras obrigatórias, tanto para consumidores quanto para fornecedores. Um bom exemplo dessa nova atitude estatal em relação ao mercado de consumo é o nosso Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que protege o cidadão das ações abusivas daqueles que são sempre os mais fortes nas relações de consumo: os fornecedores. Por outro lado, a privatização do Direito Público se dá na medida em que vários conceitos, estruturas e teorias do Direito Privado ± tecnicamente muito mais perfeito que o Direito Público ± são aplicados ao primeiro. Dessa maneira, a maioria das noções basilares e essenciais do Direito foi construída pelo Direito Privado e, após sofrer certas adaptações e modificações mínimas que não alteraram sua natureza básica, passou a ser aplicada ao Direito Público. Conceitos fundamentais, como os de ³pessoa jurídica´, de ³contrato´ e de ³responsabilidade jurídica´, foram constituídos, historicamente, pelo Direito Privado, e hoje conformam o aparato teórico-conceitual juspublicista. Todavia, apesar da interpenetração dos campos privatistas e publicistas, a divisão Direito Público/Direito Privado permanece útil e necessária, como veremos no próximo tópico.
Princípios básicos A bipartição Direito Público/Direito Privado não apresenta funções exclusivamente didátic as ou teóricas. Na realidade, tal divisão tem grande importância prática, uma vez que as normas e os princípios aplicáveis ao Direito Público e ao Direito Privado são diversos. Dessa maneira, não se pode utilizar estruturas próprias do Direito Público para se compreender o Direito Privado, a não ser que sejam adaptadas às características específicas da seara privatista. Os conceitos, teorias e objetos de estudo do Direito Público e do Direito Privado são diferentes. Daí a necessidade de se conhecer perfeitamente ambas as esferas jurídicas. Dessa maneira, importa notar que o princípio básico do Direito Público é restritivo e o do Direito Privado é, ao contrário, ampliativo. Assim, no que se refere ao Direito Público, todas as condutas e ações não-previstas de forma expressa no ordenamento jurídico estão proibidas. Ou seja, o Estado só pode fazer aquilo que lhe está expressamente permitido por normas jurídicas. Tudo que não é expressamente permitido é proibido para o Estado. Por outro lado, no que se relaciona ao Direito Privado, todas as condutas e ações não-proibidas expressamente são permitidas. Isso significa que nas relações particulares vigora a regra geral da liberdade: O indivíduo pode fazer tudo aquilo que quiser, com exceção das ações proibidas por lei. Tudo que não lhe é expressamente proibido é permitido.
Direito Público: Tudo que não é expressamente permitido é proibido. Direito Privado: Tudo que não é expressamente proibido é permitido. Qual é a razão dessa diferenciação? Simples: o Estado é um ente que detém uma gama enorme de poderes que, obviamente, devem ser controlados. A palavra-chave, quando se trata do Direito Público, é limitação (controle). Por isso todos os atos e condutas do Estado devem estar previstos em lei. Do contrário, considera-se como uma ação juridicamente proibida. Exemplo: O Estado só está autorizado a cobrar tributos previstos em lei. Não lhe é permitido exigir tributos que não estejam previamente definidos em lei. Da mesma forma, o Estado só pode penalizar um cidadão por um crime expressa e previamente definido em lei. Ele está proibido de processar, julgar e penalizar os indivíduos por crimes que não têm existência legal. Já no campo do Direito Privado, a regra é a da liberdade. As pessoas têm autonomia para organizar as suas
vidas, uma vez que as limitações jurídicas são excepcionais. Portanto, para que nasçam obrigações exigíveis dos cidadãos, estas devem ser definidas, expressa e previamente, em normas jurídicas. Eis um bom exemplo: em um contrato de compra e venda, o vendedor e o comprador podem prever quaisquer cláusulas e condições, desde que estas não ofendam normas jurídicas vigentes. Se, ao contrário, um dos contratantes fosse o Estado, haveria uma enorme limitação no que tange à criação das cláusulas e das condições contratuais.
DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO
Regra
Exceção
Restrição (controle)
Liberdade (permissão)
Liberdade (permissão) Restrição (controle)
Dessa maneira, nota-se que as regras e os princípios válidos para o Direito Público e para o Direito Privado são bastante diversos, não se podendo dizer, portanto, que tal divisão é inaplicável nos dias atuais. Ao contrário: permanece válida e útil, uma vez que, mais do que nunca, é preciso limitar as ações do Estado e garantir a liberdade das pessoas e não o contrário.
Resumo As díades direito objetivo/direito subjetivo e Direito Público/Direito Privado são importantíssimas para se compreender o direito de maneira científica. A primeira se refere aos dois principais enfoques mediante os quais o fenômeno jurídico pode ser entendido. Quando ele é visto da óptica dos cidadãos para quem são criados direitos e obrigações (bilateralidade jurídica), diz-se que se trata de uma abordagem subjetiva. Por outro lado, uma perspectiva objetiva do direito ocupa-se em destacar as normas jurídicas em si mesmas, além dos seus vínculos mútuos, privilegiando-se assim a idéia de ordenamento jurídico. Já a segunda divisão, Direito Público/Direito Privado, evidencia os dois grandes campos de aplicabilidade do direito. O Direito Público regula, na seara internacional, as relações entre os Estados, e, no plano jurídico interno, as relações entre o Estado e as pessoas. Por seu turno, o Direito Privado normatiza as relações entre pessoas, nas quais a presença do Estado não se faz sentir. As noções, teorias e estruturas aplicáveis a ambas as searas jurídicas são bem diversas ± daí a necessidade da divisão ±, bastando lembrar que, no Direito Público, tudo aquilo que não é expressamente permitido é proibido (regra do controle). No Direito Privado, diferentemente, tudo aquilo que não é expressamente proibido é permitido (regra da liberdade). Atividades
1. Conceitue e diferencie: a) Direito subjetivo e direito objetivo. b) Direito Público e Direito Privado.
2. Por que se diz que todas as normas jurídicas são bilaterais? 3. Descreva a evolução histórica da divisão Direito Público/Direito Privado. 4. A díade Direito Público/Direito Privado permanece útil e atual? Fundamente a sua resposta. 5. Quais são os princípios básicos do Direito Público e do Direito Privado?
Aula 06- Direito Constitucional 1 ± Constituição e Estado Introdução A partir de agora, iniciaremos uma nova etapa do nosso curso, já que estudaremos importantes características das mais relevantes disciplinas jurídicas. Nas aulas a nteriores ± da primeira até a quinta ±, analisamos conceitos, teorias e estruturas amplas e gerais necessárias à perfeita compreensão de qualquer temática jurídica. Você notará que os conhecimentos acumulados até aqui serão extremamente úteis para o entendimento desta e também das nossas próximas aulas. Desta aula em diante, estudaremos as instituições centrais do nosso ordenamento jurídico, privilegiando aquelas pertencentes a disciplinas essenciais como o Direito Constitucional, o Direito Civil e o Direito Administrativo. Além disso, discutiremos temas r elativos a outros ramos do Direito, tais como o Direito Penal, o Direito do Trabalho, o Direito tributário e o Direito empresarial. Com isso, pretendemos oferecer a você uma visão panorâmica do Direito, que deverá, necessariamente, ser aprofundada durante o seu curso de graduação e sua vida profissional, tendo em vista as necessidades específicas que você enfrentará. Nosso curso de Fundamentos do Direito Público e Privado é apenas um começo, já o dissemos nas primeiras aulas e voltamos a repeti-lo. Contudo, como nos lembra um velho provérbio chinês, começar um trabalho equivale a terminá-lo pela metade. Comecemos, portanto, a examinar o Direito Constitucional, que, como você logo notará, consiste na base primordial de todo conjunto jurídico-normativo.
Definição e objeto do Direito Constitucional O Direito Constitucional é a mais importante disciplina jurídica. Ra mo do Direito Público, estuda as normas fundamentais que formam um dado ordenamento jurídico. Como veremos na próxima aula, tais normas são, basicamente, de dois tipos: estruturadoras do Estado ± e das três funções que o compõem (função legislativa, executiva e judiciária) ± e garantidoras de direitos individuais para os cidadãos. O fundamento de qualquer norma jurídica deve ser sempre buscado na Constituição. Lembre-se de que o ordenamento jurídico é uma estrutura escalonada e hierárquica, comparável a uma pirâmide. No seu ápice encontra-se a Constituição, conjunto fundamental de normas jurídicas que, dentro do sistema jurídico positivo, não encontra outras que lhe sejam superiores.
AS NORMAS CONSTITUCIO NAIS SÃO O FUNDAMENTO POSITIVO DE VALIDADE DO DIREITO
Assim sendo, podemos definir o Direito Constitucional, com o auxílio de José Afonso da Silva, como ³[...] o ramo do Direito Público que expõe,
interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. Como esses princípios e normas fundamentais do Estado compõem o conteúdo das constituições [...], pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional é a ciência positiva das constituições´1. Desse modo, o objeto de estudo do Direito Constitucional são os princípios e normas fundamentais que organizam o Estado, ou seja, aqueles que definem e sistematiza m a organização político-jurídica estatal. Tais normas dispõem acerca da forma de governo, do modo de aquisição, exercício e limitação do poder político-jurídico, do estabelecimento dos poderes e dos diversos órgãos políticos estatais, dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos etc.
RESUMINDO Definição de Direito Constitucional: Ramo do Direito Público que examina os princípios e as normas fundamentais que regulam a existência jurídica de determinado Estado. Objeto de estudo do Direito Constitucional: Princípios e normas fundamentais que regem determinado Estado. Atividade Por que o Direito Constitucional é considerada a mais importante disciplina jurídica? Para você, qual é a relevância de se conhecer o Direito Constitucional no contexto de seu curso de graduação?
Direito e Estado oção de Estado
N
O Estado é, assim como a família, uma forma de organização social. A vida humana só é possível de forma coletiva, visto que o homem é um animal que precisa viver entre seus iguais. Suas necessidades físicas, emocionais e espirituais apenas podem ser plenamente satisfeitas quando vive em grupos mais ou menos complexos e extensos. No decorrer dos tempos, surgiram formas de se organizar tais grupos, uma vez que desde cedo o homem sentiu a necessidade de criar certas regras que regulassem a sua vida em sociedade. A primeira e mais antiga forma de organização social é a família. Nela já observamos a presença de uma autoridade ± a mãe ou o pai ± e um certo número de regras obrigatórias para os demais indivíduos. Com o surgimento de novos problemas, mais difíceis de serem solucionados, as famílias foram se tornando maiores e se juntaram a outras que possuíam crenças religiosas e formação cultural semelhantes. É a época de formação dos clãs (união de famílias) que, posteriormente, darão origem às tribos ( união de clãs). A família, os clãs e as tribos são formas de organização social.
INDICAÇÃO DE LEITURA Para aqueles que pretendem aprofundar seus conhecimentos sobre as primeiras formas de organização social, das antigas famílias até a civilização greco-romana, é essencial a leitura do já clássico A cidade antiga, de Fustel de Colanges, obra que conta com várias edições em língua portuguesa. O Estado, do mesmo modo, é uma forma de organização social. Todavia, é muito mais complexo que famílias, clãs e tribos. Criação própria da Idade Moderna, o Estado é uma das mais importantes instituições jurídicas. Apesar da existência de várias teorias que tentam explicar sua origem, os juristas preferem entendê-lo como um dado puramente jurídico. Trata-se de uma forma de organização social que detém o domínio político-jurídico de uma dada porção territorial na qual vivem determinado número de indivíduos. Tal domínio é exercido mediante a aplicação de normas jurídicas, o que equivale a dizer que o vínculo que une os cidadãos ao Estado é um vínculo de direito, e não de estima ou parentesco, como na família.
Hans Kelsen chega a afirmar que direito e Estado se confundem, constituindo, na realidade, um único conceito. Assim, se adotarmos uma perspectiva exclusivamente jurídica, que abstraia o processo de formação histórica do Estado e as diversas vicissitudes ± avanços e retrocessos ± que tal processo implicou, podemos dizer que o Estado somente o é porque possui o monopólio do poder político-jurídico, ou seja, a capacidade de representar o único centro produtor de normas jurídicas em certa região. Sustenta Kelsen: Se um dado grupo social consegue impor a sua vontade por um tempo relativamente longo, comandando a conduta dos demais membros da sociedade sem que haja uma contestação séria de suas ordens, pode-se dizer que, em tal situação, há um Estado e que as normas postas pelo grupo são jurídicas, não importando se são democráticas ou autocráticas, justas ou injustas, boas ou más. Para que haja um Estado, necessita-se apenas de centralização da ordem jurídica, isto é, da monopolização da força em certo território de modo a comandar as condutas daqueles que nele vivem.
ESTADO = ORDEM JURÍDICA CE NTRALIZADA (KELSE N) Elementos do Estado Da leitura do conceito acima pode-se observar que o Estado é composto por três elementos: povo, território e poder. É a presença ou a ausência desses elementos que nos autoriza a classificar uma dada organização social como estatal ou não-estatal. Basta, ao jurista, investigar a presença dos três elementos constitutivos. Se estiverem presentes, há um Estado, ainda que nele o poder seja exercido de forma autoritária ou injusta. Os conceitos de direito e de Estado não se confundem com as noções de democracia, justiça e liberdade. Pois bem, o povo constitui a base humana do Estado. Trata-se aqui de um conceito jurídico, designativo dos indivíduos que mantêm um especial vínculo com o Estado, qual seja, o vínculo da nacionalidade. As formas de se adquirir a nacionalidade são variadas e cada Estado adota as suas. No Brasil, a principal ± mas não a única ± regra de atribuição de nacionalidade relaciona-se ao fato de se nascer em território nacional. Aqueles que nascem em território brasileiro são considerados brasileiros, não importando se seus pais são ou não brasileiros. Diferentemente, vários Estados europeus concedem a nacionalidade apenas a indivíduos que descendam de outros nacionais. Por exemplo: para ser francês, não é suficiente nascer na França. É preciso ter ascendentes ± pais, avós etc. ± franceses.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Excerto do artigo 12 da Constituição da República Federativa do Brasil: São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. O território é o segundo elemento do Estado. Kelsen o define como o âmbito de validade espacial das normas jurídicas de determinado Estado. O que significa isso? Simples: Quer dizer que a noção de território corresponde a todas aquelas realidades nas quais as normas jurídicas de certo Estado têm validade.
Atenção: A idéia de território não se confunde com o pedaço de terra no qual se localiza um Estado, sendo muito mais ampla e abrangente, visto que as norm]as jurídicas estatais vigoram também: na massa de ar atmosférico que o recobre, até uma determinada altura (espaço aéreo); no subsolo, até onde se conseguir perfurar; até uma certa faixa do mar (mar territorial); nas suas embaixadas localizadas em Estados estrangeiros; em outros Estados que estejam juridicamente dominados, como, por exemplo, colônias; Todas essas realidades podem compor o território de um Estado.
A embaixada brasileira nos Estados Unidos da América faz parte do território brasileiro. Finalmente, o último e mais importante elemento constitutivo do Estado é o poder político-jurídico, chamado por muitos autores de soberania ou de governo independente. O que caracteriza tal espécie de poder é sua capacidade de regular, de forma exclusiva, as relações sociais de um determinado povo instalado sobre certo território. O poder político é o poder supremo, ou seja, aquele que detém o monopólio da coerção. Diz-se que o poder de um Estado é soberano porque, juridicamente, não encontra rivais. O poder soberano não depende de outros para se impor. Dessa maneira, um Estado é soberano quando pode criar, independentemente da vontade dos demais Estados, sua própria ordem jurídica. Por exemplo: O Brasil, quando pretende criar uma lei, não necessita solicitar permissão a Portugal, uma vez que vivemos em um Estado independente, ou seja, capaz de conceber o seu próprio direito. Portanto, ser soberano significa não se submeter, juridicamente, a outro Estado estrangeiro.
SOBERANIA = INDEPENDÊNCIA POLÍTICO-JURÍDICA LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Pode-se definir soberania como a capacidade político-jurídica conferida aos Estados de criarem, de modo independente, seus ordenamentos jurídicos. Um Estado soberano é aquele que detém autoridade plena e governo próprio dentro de seu território. Pois bem, da junção dos elementos analisados ± povo, território e poder ± surge a forma de organização social conteqqqmporânea conhecida por Estado. Como vimos no tópico anterior, o Direito Constitucional objetiva examinar os princípios e as normas fundamentais que regem e organizam o Estado. Contudo, como o Estado se organiza contemporaneamente? Tal será o objeto de nossos estudos no próximo tópico. Atividade Com base no que estudamos até o presente momento, diga se o Brasil é ± e também se sempre foi, desde o seu descobrimento ± um Estado. Fundamente a sua resposta.
A idéia de Constituição e o Estado de direito Nos dias de hoje é impossível conceber a existência de um Estado desenvolvido sem uma Constituição que lhe estruture, limitando seus poderes e definindo seus órgãos político-administrativos. Cada Estado possui sua Constituição, ou seja, seu conjunto normativo supremo. Tal ocorre porque os Estados contemporâneos são Estados de direito, isto é, organizações sócio-políticas em que o poder político-jurídico se auto-regula (teoria da autolimitação). Em um Estado de direito, as normas jurídicas se aplicam a todos: aos governantes, aos governados e ao próprio Estado. Tal noção é relativamente recente, visto que até o fim do século XVIII as normas jurídicas não se aplicavam aos governantes e não geravam deveres para o Estado, unicamente para os cidadãos. O direito era visto como uma criação do Estado e, naturalmente, o criador é mais poderoso que a criatura. A vontade dos governantes ± monarcas como Louis XIV na França ±, absoluta e incontestável, era a base de um poder político naturalmente ilimitado, razão pela qual as formas estatais assim organizadas são conhecidas como Estados absolutistas. A partir da Revolução Francesa, em 1789, a situação se inverteu. O Estado passou a ser entendido como uma criação do direito, devendo-lhe ser, portanto, submisso. A noção de Constituição surgiu neste contexto histórico, no qual se buscava limitar o poder político-jurídico, antes exercido de modo absoluto e ilimitado. A Constituição representa um limite para o exercício do poder político, uma vez que delineia, estrutura e prevê as formas de seu exercício, garantindo, ademais, certos direitos para os cidadãos que o Estado deve, obrigatoriamente, respeitar.
Relações Estado/Direito antes e depois da Revolução Francesa
Estado Absolutista (até 1789)
Estado de direito (a partir de 1789)
Criador (supremacia)
Estado
Direito
Criatura (subordinação)
Direito
Estado
DEFINIÇÃO DE CONSTITUIÇÃO ³A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu
governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado´ (Idem, p. 42). As idéias de Constituição e de Estado de direito nasceram juntas e não podem ser entendidas de maneira isolada: O Estado de direito é aquele cujas normas ± principalmente as constitucionais ± se aplicam a todos, inclusive ao próprio Estado, de maneira indistinta. A Revolução Francesa transformou completamente a forma de exercício do poder político. Antes dela, tal poder dependia exclusivamente da vontade do monarca absoluto, que não reconhecia quaisquer limitações jurídicas para a sua atuação. A partir da Revolução, o poder político passou a ser exercido pelos governantes com base no direito, e não em oposição a ele. Surgiram assim as noções de legalidade e de juridicidade, mediante as quais se sustenta que o poder político jurídico deve respeitar os limites postos pelo direito, e não se deixar dominar pelas paixões e caprichos humanos, destacando-se, neste contexto, a idéia de Constituição, conjunto normativo máximo que limita, restringe e submete o poder político estatal. Tais idéias nasceram na França revolucionária de 1789 e se espalharam pela Europa e pelas Américas, de maneira que as Constituições atuais descenderam das idéias lançadas naquele momento histórico pelos franceses. Na próxima aula, veremos algumas características básicas de todas as Constituições e, na seqüência, passaremos a considerar alguns aspectos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, razão pela qual é importante que você a conheça, lendo-a inteiramente e dedicando especial atenção a os artigos 1º até 135. Ainda que não entenda muitas das expressões e conceitos utilizados em tais dispositivos constitucionais, é necessário que você comece a tomar contato com a lei maior que rege o Estado brasileiro. Com o tempo, noções e idéias que, à primeira vista, parecem obscuras começarão a se tornar mais claras. Todavia, isso ocorrerá somente se você, como quer o provérbio chinês citado no início desta aula, iniciar o trabalho.
CURIOSIDADE: Acepções do vocábulo ³constituição´ no Dicionário Houaiss da língua portuguesa: 1. ato, processo ou efeito de constituir. Exemplos: O respeito mútuo é importante para a constituição da sociedade matrimonial. A constituição do governo se deu de maneira irregular. 2. conjunto dos elementos que constituem algo; composição. Exemplo: A constituição da mesa diretora dos trabalhos não agradou a todos. 3. conjunto das características corporais de um ser; compleição, físico. Exemplo: Indivíduo de constituição forte. 4. SENTIDO JURÍDICO: conjunto das leis fundamentais que regem a vida de uma nação, geralmente elaborado e votado por um congresso de representantes do povo, e que regula as relações entre governantes e governados, traçando limites entre os poderes e declarando os direitos e garantias individuais; carta constitucional, carta magna, lei básica, lei maior [É a lei máxima, à qual todas as outras leis devem ajustarse.] Exemplos: O presidente jurou seguir e defender a Constituição do país [freqüentemente com inicial maiúscula]. 4.1 SENTIDO JURÍDICO: conjunto de leis fundamentais que regulam os direitos e deveres no âmbito de cada Estado da Federação, elaborado e aprovado pela Assembléia Legislativa do mesmo.
Resumo O Direito Constitucional, ramo do Direito Público, é a mais importante disciplina jurídica, uma vez que estuda os princípios e as normas que estruturam o Estado, complexa forma de organização social composta por três elementos: povo, território e poder político-jurídico independente (soberania). Pode-se definir Constituição como o conjunto normativo supremo de determinado ordenamento jurídico. Com efeito, a Constituição reúne as mais poderosas normas jurídicas que vigoram em dado Estado. Por representar um conjunto normativo hierarquicamente superior, a Constituição limita, normatiza e restringe o poder político-estatal, contribuindo assim para a concretização da idéia de Estado de direito, segundo a qual todos ± os governantes, os governados e o próprio Estado ± estão sujeitos às mesmas normas jurídicas. Atividades
1. Conceitue: a) Direito Constitucional; b) Estado; c) Constituição.
2. Quais são os três elementos formadores do Estado? Defina cada um deles. 3. O que significa a expressão ³Estado de direito´? Como ela se relaciona à idéia de Constituição? Fundamente a sua resposta.
Aula 07- Direito Constitucional 2 ± A estrutura formal do Estado Brasileiro Introdução Na aula anterior, notamos que o Direito Constitucional é, sem dúvida, a mais importante disciplina jurídica, pois se ocupa das normas supremas que organizam o Estado, limitando-lhe, juridicamente, o poder político jurídico. Entende-se, portanto, por Constituição, um conjunto jurídico-normativo supremo que congrega princípios e regras cuja função é restringir e regular o poder político-estatal. Todavia, não basta que tomemos um certo número de normas jurídicas e as apelidemos de Constituição. A essência das coisas não se transforma por meio de palavras mágicas. Se eu chamar uma maçã de laranja, nem por isso ocorrerá uma tal transformação. Com efeito, não há palavras mágicas no direito: uma Constituição é um conjunto jurídico-normativo que apresenta certas características essenciais. Se tais características não estiverem presentes, não podemos falar em Constituição. Pois bem, toda Constituição possui duas partes básicas, que formam o seu núcleo fundamental: a estruturação formal do Estado e a previsão dos direitos e garantias fundamentais.
CONSTITUIÇÃO = ESTRUTURAÇÃO FORMAL DO ESTADO + PREVISÃO DOS DIREITOS E GARA NTIAS FUNDAMENTAIS Nesta aula, examinaremos a estrutura formal do Estado Brasileiro e, na próxima, a idéia de direitos e garantias fundamentais, tema que, em razão de sua importância, exige uma reflexão aprofundada e específica.
Estruturação formal do Estado Se o Estado fosse um eletrodoméstico, a Constituição seria o s eu manual de instruções. Ora, todas as estruturas do Estado estão previstas na Constituição. Quem pode exercer o poder político-jurídico? Quando? De que maneira? Quais são as atribuições que os diversos órgãos e agentes detentores de poder político-
jurídico possuem? Como se limita tal poder? De que modo se dá a relação entre as três funções do poder político-jurídico e o que os seus membros podem ou não fazer? Todas essas questões, e muitas outras, são respondidas pela Constituição, uma vez que ela organiza, regula e confere concretude ao Estado, que, como vimos na aula anterior, possui uma existência jurídica, ou seja, só existe enquanto previsto pelo direito. Observe os títulos III e IV da nossa Constituição (artigos 18 a 135). Neles, observamos a estrutura, a forma básica do Estado brasileiro. É como se tivéssemos diante dos olhos uma radiografia do Brasil e pudéssemos enxergar o seu esqueleto, que os juristas chamam de arcabouço formal: TÍTULO III DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO (arts. 18 a 43) CAPÍTULO I ± Da organização político-administrativa (arts. 18 e 19) CAPÍTULO II ± Da União (arts. 20 a 24) CAPÍTULO III ± Dos Estados federados (arts. 25 a 28) CAPÍTULO IV ± Dos Municípios (arts. 29 a 31) CAPÍTULO V ± Do Distrito Federal e dos Territórios (arts. 32 e 33) Seção I ± Do Distrito Federal (art. 32) Seção II ± Dos Territórios (art. 33) CAPÍTULO VI ± Da intervenção (arts. 34 a 36) CAPÍTULO VII ± Da Administração Pública (arts. 37 a 43) Seção I ± Disposições gerais (arts. 37 e 38) Seção II ± Dos servidores públicos (arts. 39 a 41) Seção III ± Dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios Seção IV - Das Regiões (art. 43)
(art. 42)
TÍTULO IV DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (arts. 44 a 135) CAPÍTULO I ± Do Poder Legislativo (arts. 44 a 75) Seção I ± Do Congresso Nacional (arts. 44 a 47) Seção II ± Das atribuições do Congresso Nacional (arts. 48 a 50) Seção III ± Da Câmara dos Deputados (art. 51) Seção IV ± Do Senado Federal (art. 52) Seção V ± Dos Deputados e dos Senadores (arts. 53 a 56) Seção VI ± Das reuniões (art. 57) Seção VII ± Das comissões (art. 58) Seção VIII ± Do processo legislativo (arts. 59 a 69) Subseção I ± Disposição geral (art. 59) Subseção II ± Da emenda à Constituição (art. 60) Subseção III ± Das leis (arts. 61 a 69) Seção IX ± Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária (arts. 70 a 75) CAPÍTULO II ± Do Poder Executivo (arts. 76 a 91) Seção I ± Do Presidente e do Vice-Presidente da República (arts. 76 a 83) Seção II ± Das atribuições do Presidente da República (art. 84) Seção III ± Da responsabilidade do Presidente da República (arts. 85 e 86) Seção IV ± Dos Ministros de Estado (arts. 87 e 88) Seção V ± Do Conselho da República e do Conselho de Defesa 89 a 91) Subseção I ± Do Conselho da República (arts. 89 e 90) Subseção II ± Do Conselho de Defesa Nacional (art. 91) CAPÍTULO III ± Do Poder Judiciário (arts. 92 a 126) Seção I ± Disposições gerais (arts. 92 a 100) Seção II ± Do Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103-B)
Nacional (arts.
Seção III ± Do Superior Tribunal de Justiça (arts. 104 e 105) Seção IV ± Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais (arts. 106 a Seção V ± Dos Tribunais e Juízes do Trabalho (arts. 111 a 117) Seção VI ± Dos Tribunais e Juízes Eleitorais (arts. 118 a 121) Seção VII ± Dos Tribunais e Juízes Militares (arts. 122 a 124) Seção VIII ± Dos Tribunais e Juízes dos Estados (arts. 125 a 126) CAPÍTULO IV ± Das funções essenciais à justiça (arts. 127 a 135) Seção I ± Do Ministério Público (arts. 127 a 130-A) Seção II ± Da Advocacia Pública (arts. 131 e 132) Seção III ± Da Advocacia e da Defensoria Pública (arts. 133 a 135)
110)
O exame de todos esses artigos demandaria um tempo enorme e escaparia completamente aos objetivos do presente curso. Tal estudo só se justifica no âmbito de cursos de graduação em Direito. Por ora, é suficiente que extraiamos dos dispositivos citados alguns conceitos basilar es que nos auxiliem a compreender o funcionamento do Estado brasileiro. Essas noções, que examinaremos na seqüência, dizem respeito aos seguintes temas: a) forma e sistema de governo do Brasil; b) sentido e importância da tripartição das funções do poder político-jurídico; c) forma do Estado brasileiro; d) forma de exercício do poder político-jurídico em nosso Estado.
Forma de governo republicana A forma de governo brasileira é a republicana, como se pode notar pela leitura do artigo 1º de nossa Constituição. Tal significa que o cargo de dirigente máximo do Estado brasileiro é temporário e eletivo, diferentemente da monarquia, forma de governo oposta à república e na qual o chefe máximo do Estado possui cargo vitalício e hereditário. Nas repúblicas ± palavra que encontra suas raízes no latim, uma vez que res significa ³coisa´ e publica evoca a idéia de ³bem ou interesse comum a todos´ ± não se admite que a mesma pessoa exerça o poder político-jurídico por tempo indefinido ou vitalício, isto é, por toda a vida. É necessário que o titular do poder político-jurídico se renove com o tempo por meio de eleições ou de outras técnicas jurídicas capazes de garantir a rotatividade no poder. Da mesma forma, o chefe máximo da república é escolhido por meio de processos eletivos, tais como as eleições populares. Por seu turno, na monarquia o rei obtém o poder político-jurídico graças ao princípio hereditário, que garante a continuidade de uma mesma família na direção superior do Estado.
República: Cargo de dirigente máximo temporário e eletivo. Monarquia: Cargo de dirigente máximo vitalício e hereditário. Atividade Qual é a diferença fundamental entre a monarquia e a república? Tripartição das funções do poder político-jurídico Uma das formas de controle do poder político-jurídico é a tripartição de suas funções, prevista em nosso ordenamento jurídico pelo artigo 2º da Constituição: ³São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário´. Nos artigos de44 até o 135 encontram-se outras
disposições constitucionais relativas aos chamados poderes da República brasileira, detalhando-lhes o funcionamento. A teoria da tripartição (separação em três) das funções do poder político-jurídico foi apresentada por Montesquieu em sua clássica obra O espírito das leis. Posteriormente, as idéias de Montesquieu foram adotadas pelos Estados europeus graças à influência da Revolução Francesa, que as colocou em prática pela primeira vez.
Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu (1689 ± 1755) Escritor e filósofo francês conhecido pela sua teoria da separação das funções do poder político-jurídico. Art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pelos revolucionários franceses de 1789: ³A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição´. Segundo Montesquieu, é natural que o poder político-jurídico abuse de suas prerrogativas, motivo pelo qual deve ser controlado. Do contrário, os governantes o utilizarão de maneira arbitrária e autoritária. A grande questão reside na forma de se limitar o poder político-jurídico, que, por definição, é o poder supremo. Na verdade, sustenta o filósofo francês, somente o poder político-jurídico pode se controlar (teoria da autolimitação). Assim, é preciso que suas funções sejam separadas e efetivadas por diferentes órgãos, estruturas e servidores, uns independentes dos outros. O abuso do poder político-jurídico ocorre quando todas as suas funções se concentram nas mãos de um único indivíduo (o rei ou o ditador, por exemplo). Se, ao contrário, as funções do poder político-jurídico se desvinculam, sendo repartidas entre vários agentes e órgãos, a possibilidade de abuso é, se não neutralizada, pelo menos minorada, uma vez que cada um desses agentes e órgãos deve vigiar a utilização do poder político-jurídico realizada pelos demais. Não é o poder político-jurídico que se divide. Uno e indivisível, ele encontra sua origem na soberania popular, conforme se pode perceber pela leitura do parágrafo primeiro do artigo 1º de nossa Constituição. O que se divide são as suas funções, ou seja, as atividades que o poder político-jurídico é chamado a realizar, que serão entregues a órgãos e estruturas diversas entre si:
Função legislativa = criação das leis; Função executiva = aplicação concreta das leis; Função judiciária = resolução dos conflitos surgidos em decorrência da aplicação das leis. Cada função fiscaliza e controla as demais em um sistema no qual se têm competências e atribuições específicas. É o que Montesquieu chamou de sistema de freios e contrapesos (³checks and balances´): As funções ³freiam´ umas às outras quando ameaçam abusar do poder que lhes foi confiado.
Atividade Com que objetivo as funções do poder político-jurídico são tripartidas no Estado de direito? Qual é a importância da teoria de Montesquieu nos dias de hoje? Sistema de governo presidencialista Conforme o artigo 76 da Constituição da República, o sistema de governo ± ou regime político, como preferem alguns autores ± brasileiro é presidencialista. O presidencialismo se opõe ao parlamentarismo. A
diferença básica entre eles se s e encontra nas relações mantidas entre o Poder Executivo Executivo e o Poder Legislativo. No sistema presidencialista, pr esidencialista, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente, auxiliado pelos Ministros de Estado, de maneira que se nota uma separação bem clara entre o Executivo e o Legislativo. Ao Legislativo, em tal sistema, cabe apenas a feitura das leis, e não a administração do Estado e a aplicação dessas mesmas leis. Trata-se de um sistema de governo relativamente novo, uma vez que surgiu com a Constituição Americana de 1787. A grande maioria dos Estados latino-americanos adota o sistema de governo governo presidencialista em detrimento do parlamentarista, que, por ser um regime político mais tradicional, costuma ser adotado a dotado por Estados que possuem uma larga história de desenvolvimento das instituições político-jurídicas, tais como a maior parte dos Estados da Europa Ocidental. No parlamentarismo parlamentaris mo não há uma uma separação s eparação clara entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, visto que a administração superior e a chefia do governo cabem não a um Presidente, mas sim s im a membros do Poder Legislativo ± ou seja, do Parlamento Parla mento ± especialmente especialmente escolhidos para tal fim e organizados organizados em uma u ma instituição política chamada de Gabinete, cujo líder é o Primeiro-Ministro. Um conhecido exemplo de Estado parlamentarista da atualidade atualida de é a Inglaterra.
Características
Presidencialismo
Parlamentarismo
Chefe de gove governo rno
Presidente
Primeiro-Ministro
Separação das funções do poder político-jurídico
Clara e nítida
Pouco clara
Surgimento
Constituição Americana de 1787
Sistema tradicional e histórico
Exemplos
EUA e Brasil
Inglaterra e Espanha
Atividade Faça uma pesquisa histórica e responda se o Brasil já foi regido por meio de um sistema de governo parlamentarista. Forma Federal de Estado A Teoria Geral do Estado nos ensina que, em relação à organização do poder político-jurídico, político-jurídico, os Estados são, basicamente, de dois tipos: unitários ou federados. Na verdade, existem diversas subdivisões, detalhes e especificidades no que se relaciona a tal tema, um dos mais espinhosos espinhosos e difíceis difíc eis do Direito Público. Todavia, a nós nos bastam basta m algumas informações fundamentais.
Formas básicas de Estado: Unitário e Federal. Diz-se que um Estado é unitário quando o poder poder político-jurídico político-jur ídico ± ou seja, a capacidade de criar normas jurídicas ± está unificado em um órgão central. Tal órgão normalmente divide o território estatal em inúmeras regiões administrativas ± também ta mbém chamadas de comunas ou de distritos ± com a finalidade de facilitar a sua administração. a dministração. Contudo, essas regiões r egiões administrativas não gozam goza m de de autonomia, ou seja, não podem inovar inovar a ordem jurídica, isto é, criar direito próprio. Há um único ordenamento jurídico, válido para todo o Estado. Tal forma estatal é característica da Europa, e um bom exemplo de Estado unitário é a França.
O Estado unitário francês e suas diversas regiões administrativas. Diferentemente, no Estado federal existem variados centros produtores de normas jurídicas, todos autônomos. autônomos. Próprio de Estados que apresentam apres entam ampla extensão territorial e difundido nas Américas, o federalismo é uma forma de Estado que possibilita a convivência de diversificadas ordens jurídicas em um mesmo território. De acordo com o caput do artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), nossa forma de Estado é, assim como a dos Estados Unidos da América, a federal. A estrutura básica da federação brasileira bras ileira está formalmente prevista no Título III de nossa nossa Constituição C onstituição (arts. 18 a 43).
LEGISLAÇÃO Excerto do caput do art. 1º da Constituição da R epública epública Federativa do Brasil: ³A Rep R epública ública Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel1 dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito´ (grifos inexistentes no original). 1 A união federativa dos Estados-Membros, que, como veremos, não são soberanos, mas apenas autônomos, é sempre indissolúvel, o que significa dizer que os Estados-Membros brasileiros estão proibidos de deixar a União e se apresentar como Estados independentes. independentes. Ao contrário, nas confederações, os Estados que dela fazem parte permanecem soberanos e possuem o chamado direito de secessão, ou seja, a capacidade de abandonarem, a qualquer momento, a união confederativa. Tal ocorre porque as confederações são formas de Estado efêmeras e pouco duradouras, que existem apenas para fazer face a situações temporárias, como, por exemplo, ameaças externas provenientes de outros Estados. Após o fim da situação que levou os Estados soberanos a se confederarem, o destino inevitável das confederações é a extinção, com a separação definitiva dos Estados confederados, ou o fortalecimento da união, com a conseqüente transformação da confederação em federação. Tal processo
ocorreu com os Estados note americanos, que se confederaram objetivando se libertar do domínio da Inglaterra ± de quem eram colônias ± e, posteriormente, passaram a se organizar sob a forma de federação. Nos Estados federais, há uma pluralidade de ordens jurídicas autônomas que convivem harmonicamente no mesmo território. Neles, percebemos a presença de, pelo menos, dois tipos de direito, o federal e o estadual.2
VOCABULÁRIO Estatal : Relativo a Estado, forma de organização social que congrega três elementos: Povo, território e poder político-jurídico soberano. Exemplo: O Estado brasileiro celebrou um acordo internacional com o Estado francês. Estadual : Relativo a Estado-Membro. Exemplo: As leis estaduais paulistas são diferentes das leis estaduais amazonenses. 2 O federalismo brasileiro apresenta importantes peculiaridades em relação ao modelo teórico clássico. Uma delas é o fato de possuir três níveis de produção jurídico-normativa, de modo que não apenas a União e os Estados-Membros criam direito, mas também os Municípios. No Brasil, além da ordem jurídica federal, estamos submetidos a ordens jurídicas estaduais (nelas o conjunto normativo superior é representadopela respectiva Constituição Estadual) e municipais (onde a norma jurídica máxima é chamada de Lei Orgânica Municipal). Os Municípios, assim como os Estados-Membros, detém certa autonomia e podem, respeitados alguns requisitos, criar seus ordenamentos ordenamentos jurídicos específicos, desde que as normas constantes da Constituição da República Federativa do Brasil s ejam observadas, uma vez que se impõem de forma determinante tanto aos Estados-Membros como aos Municípios. A extensão e a amplitude da autonomia dos Estados-Membros e dos Municípios depende de vários fatores jurídicos, históricos, sociais, políticos, econôm e conômicos icos e culturais. Assim, por exemplo, os Estados-Membros nos EUA possuem muito mais competências e atribuições legislativas que os Estados-Membros brasileiros. É por isso que cada Estado-Membro americano tem seu próprio código penal, algo impensável no Brasil. "
O direito federal, produzido pela União Federal, é válido para todo o território brasileiro e, por natureza, se ocupa de questões mais gerais, que afetam o Estado como um todo. Já o direito estadual é gerado pelos chamados Estados-Membros, que compõem a União. Cada um u m desses Estados possui autonomia a utonomia para criar suas próprias ordens jurídicas parciais, desde que não tratem de assuntos e temas que cabem somente à União, que, diferentemente dos Estados-Membros, Estados-Membros, não é autônom a utônoma, a, mas sim soberana. Exemplos de Estados-Membros no Brasil são Paraná, Amazonas, Bahia, Goiás, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc. Para um Estado, ser soberano significa s ignifica não ter seu s eu poder político-jurídico político-jurídico limitado por quaisquer ordens jurídicas superiores. Por isso a União ± o Brasil como um todo ± é soberana e os Estados-Membros não o são, uma vez que nestes últimos a capacidade de criação do direito é limitada li mitada ± ou seja, não não-soberana -soberana ±, sendo, por isso, chamada de autonomia, conceito que não se confunde com o de soberania. É graças a essa razão que os Estados-Membros devem sempre observar, além de suas próprias normas jurídicas, a quelas outras, superiores ± mormente as da Constituição Federal F ederal ±, emanadas do poder central. jurídicas. SOBERANIA: Capacidade plena e ilimitada de criar normas jurídicas. AUTONOMIA: Capacidade limitada de criar normas jurídicas.
Atividade Por que os Estados-Membros e os Municípios brasileiros devem sempre respeitar as normas contidas na Constituição da República? Forma democrática de exercício do poder político-jurídico O poder político-jurídico é exercido no Brasil de maneira democrática, visto que o povo participa, indiretamente, da criação das normas jurídicas que regem o Estado e a sociedade. Na medida em que os cidadãos escolhem, mediante o voto, seus representantes políticos ± vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores ±, que irão compor os diversos Parlamentos da República ± Câmaras Municipais, Assembléias Legislativas Estaduais, Câmara dos Deputados Federais e Senado Federal3 ±, pode-se dizer que, formalmente, vivemos em um Estado democrático.
3 A junção da Câmara dos Deputados Federais e do Senado Federal origina o Congresso Nacional, a teor do artigo 44 da Constituição Federal: ³O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal´. LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Já no artigo 1º da atual Constituição brasileira se prevê a forma democrática de exercício do poder político jurídico, disposição constitucional reforçada pelos arts. 14 a 16, que dispõem acerca dos direitos políticos. Tais direitos se resumem na possibilidade de votar (cidadania ativa) e de ser votado (cidadania passiva), prerrogativas franqueadas a todos os cidadãos brasileiros acima de 16 anos. A forma de exercício do poder político-jurídico contrária à democracia é a autocracia, na qual o poder político-jurídico é exercido por um número limitado de indivíduos, ou mesmo por um único indivíduo, que passa a ser visto como ditador. Nas autocracias não há socialização do poder político-jurídico. A autocracia é um gênero que engloba várias espécies: as ditaduras, as monarquias absolutas, as tiranias, os totalitarismos (nazismo, stalinismo e fascismo) etc. Para a manutenção de sistemas autocráticos é necessário que o Estado se organize de uma maneira extremamente autoritária, pois as normas jurídicas que regularão a sociedade serão impostas pelos governantes sem qualquer possibilidade de discussão, o que pode gerar revoltas, motivo pelo qual o Estado autocrático é fortalecido ao máximo para fazer frente a tal possibilidade. Nos governos autocráticos, o poder político-jurídico não é controlado nem restringido pelo direito, visto que as normas jurídicas não são entendidas como limites à atuação do governante. Ao contrário, dependem de sua vontade particular. Por isso, tais normas não são capazes de representar quaisquer garantias para os governados, que, assim, vêem sua liberdade diminuída e excessivamente limitada. O nazismo foi uma das várias formas de autocracia que assolaram o século XX. Por outro lado, nas democracias há uma certa socialização do poder político-jurídico, pois, indiretamente, os cidadãos participam da formação da vontade estatal mediante o exercício de direitos políticos. As principais características dos Estados democráticos são as seguintes: existência de uma Constituição, garantia dos direitos fundamentais, governos eleitos periodicamente por sufrágio universal, divisão das funções do poder político-jurídico e pluralidade de partidos políticos.
Resumo A Constituição possui dois núcleos básicos fundamentais: A estruturação formal do Estado e a previsão dos direitos e garantias fundamentais. Quanto ao primeiro aspecto, podemos sintetizar as características estruturais do nosso Estado da seguinte maneira: Forma de governo: Republicana (art. 1º da CF/88). Tripartição das funções do poder político-jurídico: Legislativo, Executivo e Judiciário (arts. 2º e 44 a 135 da CF/88). Sistema de governo (regime político): Presidencialista (arts. 1º e 76 a 91 da CF/88). Forma de Estado: Federativa (arts. 1º e 18 a 43 da CF/88). Forma de exercício do poder político-jurídico: democrático-indireta (arts. 1º e 14 a 16 da CF/88). Atividades
1. Qual é a forma de governo do Brasil? Fundamente a sua resposta. 2. Explique, de forma resumida, no que consiste a teoria da tripartição das funções do poder político jurídico. 3. Qual é o sistema de governo adotado no Brasil? Fundamente a sua resposta. 4. Por que se diz que a forma de Estado brasileira é federal? 5. Quais são as diferenças básicas entre a autocracia e a democracia? O Brasil é um Estado democrático ou autocrático? Fundamente a sua resposta.
Aula 08- Direito Constitucional 3 ± Os Direitos e Garantias Fundamentais Introdução Na Aula 7, vimos que as Constituições têm dois núcleos básicos: A estruturação formal do Estado e a previsão dos direitos e garantias fundamentais. O primeiro tema foi analisado na aula a nterior, quando reunimos importantes informações sobre o Estado brasileiro, que, como vimos, constitui-se como República Federativa na qual o sistema de governo é presidencialista e o poder político-jurídico é exercido de forma democrática. Nesta aula, examinaremos a noção de direitos e garantias fundamentais, com o que, após uma breve introdução à história constitucional brasileira, fecharemos nossos estudos acerca do Direito Constitucional.
Os direitos e garantias fundamentais Conceito Os direitos e garantias fundamentais estão previstos nos artigos 5º a 17 da nossa Constituição. Antes de começar a estudar os tópicos desta aula, é absolutamente necessário que você os leia com muita atenção. O tema dos direitos e garantias fundamentais é um dos mais complexos e fascinantes do Direito Constitucional, razão pela qual, no limitado espaço de uma aula, apenas traçaremos algumas idéias gerais que poderão ser aprofundadas por meio da leitura de boas obras de Direito Constitucional1.
Sobre a construção histórico-filosófica dos direitos fundamentais, a obra clássica continua sendo a magnífica coletânea de ensaios de Norberto Bobbio, A era dos direitos (Rio de Janeiro: Campus). Para o estudo dos
1
direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro, os manuais mais acessíveis e gerais são os de Alexandre de Moraes (Direito constitucional, São Paulo: Atlas) e de José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros). A primeira dificuldade relativa aos direitos e garantias fundamentais advém da amplitude terminológica que os envolve. José Afonso da Silva nota que a expressão ³direitos e garantias fundamentais´ conta com diversos ± e nem sempre esclarecedores ± sinônimos: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem2. O adjetivo ³fundamental´, contudo, nos traz indicações importantes a respeito desses direitos. Trata-se, na verdade, de um conjunto de direitos ± cujo titular é o cidadão ± sem os quais não se pode viver dignamente em um Estado de direito. Fundamental é aquilo sem o que a existência humana não é possível, já o disse José Afonso da Silva, que propõe o seguinte conceito de direitos e garantias fundamentais:
CONCEITO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada [...] porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados3.´ Todavia, parece-nos que a noção de direitos e garantias fundamentais fica mais clara se vincularmos a sua definição às idéias que discutimos nas duas aulas anteriores. Qual é a função básica de uma Constituição? Ora, limitar e restringir o poder político-jurídico, evitando que este cometa abusos e arbitrariedades. Nesse sentido, os direitos e garantias fundamentais, por comporem a Constituição, também são limitações impostas ao poder político-jurídico do Estado quando este se relaciona com o indivíduo. Simplificando: Nas relações do Estado com os indivíduos, devem ser respeitadas certas regras e princípios supremos que, por estarem garantidos em uma Constituição, submetem o Estado. Tais normas visam a resguardar o indivíduo diante de algo que, muito maior e mais poderoso que ele, se não fosse limitado e restringido, certamente o esmagaria.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS = Limitação do poder estatal Foi no contexto da Revolução Francesa que os direitos e garantias fundamentais surgiram, tendo, evidentemente, se desenvolvido após tal momento histórico e chegado até os dias de hoje bastante modificados. Inicialmente, os direitos e garantias fundamentais foram chamados de direitos naturais. De acordo com os teóricos pré-revolucionários, tais direitos nasceriam com o homem, fazendo parte de sua essência, razão pela qual se apresentariam como direitos independentes do Estado. Por isso mesmo, ao Estado caberia apenas respeitá-los. Se o homem tem certos direitos que estão acima do próprio Estado ± direitos esses que não foram dados pelo Estado mas, ao contrário, nasceram com o ser humano ±, é óbvio que esse mesmo Estado deve respeitá-los e entendê-los como limites à sua atuação. Na França da Revolução, os direitos e garantias fundamentais foram
expressamente declarados ± ³positivados´, de acordo com a linguagem jurídica ± em um documento legislativo de imensa importância: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
A Assembléia Nacional Constituinte da França revolucionária, responsável pela elaboração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Hoje já não se sustenta que os direitos e garantias fundamentais representam direitos naturais que se ligam à essência humana, visto que sequer sabemos se há uma tal essência, imodificável e eterna. O papel dos direitos naturais não é, com efeito, colocar-se como normas protetivas de necessidades humanas universais e imutáveis. Neste nosso mundo não há nada imodificável e perfeito, muito menos a essência humana. Atualmente os direitos e garantias fundamentais simbolizam limites que o Estado não pode ultrapassar ± devendo se manter inerte diante de certas prerrogativas, benefícios e direitos conferidos aos cidadãos ± ou então ações exigíveis do próprio Estado. Alguns exemplos podem esclarecer tais conceitos. T omemos dois direitos fundamentais: A liberdade de crença religiosa e o direito à saúde. O primeiro será realizado na medida em que o Estado não impuser uma crença oficial ou uma religião obrigatória, mantendo-se, portanto, inerte diante do indivíduo. A liberdade de crença configura-se como restrição ao poder do Estado e um direito fundamental do indivíduo. Significa que o Estado não está autorizado a exigir que nós adotemos esta ou aquela orientação religiosa. Seu poder não chega a tanto, uma vez que se encontra limitado pela Constituição, conjunto normativo no qual se prevê a liberdade de crença.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5º, inciso VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. Está garantida, pela nossa Constituição Federal, a liberdade de crença religiosa. Nas fotos, templos religiosos dos católicos, dos muçulmanos e dos judeus. Por outro lado, o Estado deve garantir, de acordo com o artigo 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, o direito à saúde. Ora, tal se realizará mediante ações estatais concretas, não bastando que o Estado deixe de interferir na vida dos cidadãos. Ao contrário, é necessário que ele crie condições para que as pessoas possam efetivamente gozar de saúde, o que apenas se torna possível por meio de ações como a construção de hospitais, a contratação de profissionais da área de saúde, o patrocínio a pesquisas médicocientíficas, a compra e a distribuição de medicamentos, a criação e a manutenção de estruturas de saneamento básico etc.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS = LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO ESTADO + AÇÕES EXIGÍVEIS DO ESTADO Atividade Como os direitos e garantias fundamentais se relacionam com a necessidade de se limitar o poder do Estado?
Características Com base nas lições de José Afonso da Silva4, podemos agrupar as principais características dos direitos e garantias fundamentais da seguinte maneira:
Historicidade: Os direitos e garantias fundamentais se desenvolvem e se transformam com o próprio homem. Visto que as necessidades humanas evoluem, os direitos e garantias fundamentais também devem seguir o curso da história. Não são, portanto, direitos absolutos, uma vez que evoluem com o tempo, mas sim direitos supremos, cuja fiel e integral observância não pode ser desconsiderada pelo Estado. Inalienabilidade: Trata-se de direitos que não possuem conteúdo patrimonial e, por isso mesmo, não são negociáveis. Não se pode vendê-los, trocá-los, transferi-los ou doá-los. Fazem parte da pessoa, constituindo sua dignidade e protegendo seus bens mais valiosos, quais sejam, a igualdade e a liberdade. Por isso mesmo, não podem ser objeto de transações comerciais. Isso significa que ninguém está autorizado, por exemplo, a ³vender´ a sua liberdade por meio de um contrato de compra e venda, tornando-se escravo. Da mesma maneira, as pessoas estão proibidas de negociar os seus órgãos, pois tal equivaleria a uma comercialização do direito fundamental à vida e à dignidade. Entretanto, a característica da inalienabilidade não impede que os direitos e garantias fundamentais sofram restrições por parte do Estado. Desde que o Estado se baseie em motivos jurídicos razoáveis, poderá restringir alguns direitos e garantias fundamentais. Por exemplo, a liberdade das pessoas pode ser limitada ± mas não anulada ± quando praticam crimes e, em razão de uma sentença criminal, devem cumprir suas penas em presídios.
Irrenunciabilidade: Muito ligada à característica anterior, coloca-se a questão da irrenunciabilidade. Os indivíduos não podem renunciar aos direitos e garantias fundamentais que a ordem jurídico-constitucional lhes oferece, ou seja, as pessoas não podem abrir mão desses direitos ou perdê-los. Pode-se até mesmo deixar de exercer um direito fundamental, mas não rejeitá-lo ou recusá-lo de forma absoluta. Ainda que não queiramos, temos, portanto, direito à saúde, à educação, à igualdade, à propriedade etc. Imprescritibilidade: Dizer que os direitos e garantias fundamentais são imprescritíveis significa afirmar que os seus titulares ± os indivíduos ± não têm prazo para exercê-los. Os direitos e garantias fundamentais não possuem ³prazo de validade´. Permanecem válidos e eficazes durante toda a vida das pessoas e, em alguns casos, até mesmo depois da morte. Ainda que um indivíduo nunca tenha exigido a efetivação de um direito fundamental, poderá fazê-lo a qualquer tempo, uma vez que tal tipo de direito jamais prescreve5. - Aliás, é importante levar em consideração o comentário de José Afonso da Silva: ³O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis´. 5
Atividade Descreva e explique o sentido das quatro principais características dos direitos e garantias fundamentais.
Classificação Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição do Brasil são os seguintes:
Direitos e deveres individuais e coletivos, que protegem o homem enquanto indivíduo e também enquanto membro de uma coletividade, garantindo-lhe, entre outros bens jurídicos de extrema importância, a liberdade, a igualdade e a propriedade, realidades que o Estado não deve desconsiderar, mas, ao contrário, proteger. Tais direitos estão previstos no artigo 5º da nossa Constituição. Direitos sociais, que regulam, normatizam e estabelecem direitos e deveres para os indivíduos que mantêm entre si determinadas relações jurídico-sociais, especialmente aquelas chamadas de trabalhistas. Para exemplificar, podemos citar alguns direitos do trabalhador como o décimo terceiro salário, o descanso semanal remunerado, as férias anuais, o pagamento de horas extras, a garantia de salário não-inferior ao
mínimo etc. Contudo, as normas jurídico-trabalhistas não esgotam o rol dos direitos s ociais, que são muito mais amplos, posto que abrangem também direitos relacionados à saúde, à educação, à segurança, à previdência e à assistência social. Encontram-se previstos nos artigos 6º a 11 da Constituição da República.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 6º: ³São direitos sociais a educaçã o, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidadee à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.´ Direitos de nacionalidade, que determinam quem são os nacionais brasileiros e também como ± no caso de estrangeiros ± se obtém e se perde a nacionalidade brasileira, além de fixar quais são os cargos públicos privativos de brasileiros natos e outros temas correlatos. Ocupam os artigos 12 e 13 da atual Constituição. Direitos políticos, que estabelecem as estruturas básicas da democracia brasileira, determinando quem possui o direito de voto ± cidadania ativa ± e quem pode ser votado ± cidadania passiva ± e, assim, exercer o poder político-jurídico. Além disso, regulam a criação e o funcionamento básico dos partidos políticos. Encontram-se nos artigos 14 a 17 da Constituição do Brasil. Atividade Após ter lido os dispositivos constitucionais acima indicados, cite um exemplo de cada espéci e de direito fundamental, diferenciando-os de forma justificada.
A evolução constitucional brasileira: breve histórico A atual Constituição da República Federativa do Brasil não é a primeira. Na verdade, trata-se de nosso oitavo texto constitucional. Com as mudanças sociais, econômicas, culturais e políticas, as Constituições brasileiras foram se transformando, uma vez que o direito, se quiser ser efetivo, deve acompanhar a sociedade que pretende normatizar e regular. As Constituições podem ser outorgadas ou promulgadas. Diz-se que uma Constituição é outorgada quando não foi produzida pelos representantes do povo, mas, ao contrário, imposta pelo detentor do poder político jurídico. No Brasil, tivemos quatro Constituições desse tipo, as de 1824, de 1937 e de 1967/1969. Por outro lado, há Constituições promulgadas, ou seja, elaboradas por órgãos político-jurídicos compostos por representantes do povo ± Assembléias Nacionais Constituintes ± e que têm por missão esta belecer um texto constitucional popular e democrático. No Brasil, as Constituições de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988 foram promulgadas. Vejamos, rapidamente, as principais características das anteriores Constituições do Brasil: A primeira Constituição brasileira surgiu em 1824. Foi outorgada por D. Pedro I, sendo extremamente diferente da atual Carta Constitucional, pois determinava que a forma de governo do Brasil era monárquica, estabelecia um quarto poder ± o moderador ±, a ser exercido pelo imperador, e conferia direito de voto apenas a indivíduos que detivessem elevado poder econômico (voto censitário). A Constituição de 1891 foi a primeira carta republicana do nosso país. Além disso, estabeleceu a tripartição das funções do poder político-jurídico, o sistema de governo presidencialista e a forma federal de Estado, conferindo uma exacerbada autonomia e enormes poderes aos Esta dos-Membros, à moda da Constituição americana de 1787. Aliás, toda a Constituição de 1891 se baseou na americana, razão pela qual não teve grande eficácia no Brasil, uma vez que se afastou do contexto histórico-social brasileiro, apesar de ser considerada pelos constitucionalistas como uma das mais perfeitas Constituições de nosso Estado, do ponto de vista técnico. As estruturas formais do Estado previstas na Constituição de 1891 foram mantidas pela Carta
Constitucional de 1934, que, ademais, começou a se preocupar com questões sociais, inspirada na Constituição alemã da República de Weimar (1919). Na Constituição brasileira de 1934, tecnicamente inferior à de 1891, é notável a centralização do poder político-jurídico e das rendas nacionais nas mãos da União, que assim limitou a atuação e a autonomia dos Estados-Membros. Previu, entre outros avanços, o direito de voto feminino. Propunha-se, de acordo com o seu parágrafo de abertura, a ³[...] organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico.´ A Constituição de 1937, chamada de ³polaca´ em virtude de sua semelhança com a Constituição fascista e pouco democrática da Polônia, foi outorgada por Getúlio Vargas após o golpe que, dissolvendo a Câmara dos Deputados Federais e o Senado Federal, instaurou a ditadura do Estado Novo. Extremamente autoritária, deixou de prever vários direitos e garantias fundamentais que hoje consideramos essenciais. Nela o Poder Executivo se fortaleceu em detrimento dos demais, confirmando uma tendência da época que veria surgir, na Europa, variados regimes autoritários (o fascismo na Itália, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal etc.) e mesmo totalitários (o nazismo alemão e o stalinismo soviético). Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Europa se livrou, em parte, dos extremismos nazi-fascistas e começou, gradualmente, a se redemocratizar. No Brasil sentiu-se a necessidade de um novo texto constitucional, razão pela qual foi promulgada a Constituição de 1946 . Buscando inspirar-se nas de 1891 e de 1934, a Constituição de 1946 já nasceu velha, embora tenha sido importante para a redemocratização do Brasil, uma vez que privilegiou os direitos e garantias fundamentais, antes menosprezados pela ³polaca´ de Getúlio Vargas. As Constituições de 1967 e de 1969 foram impostas pelo governo militar após o golpe de Estado de 1964, embora muitos juristas insistam em dizer que foram promulgadas, e não outorgadas. Na realidade, apesar de formalmente promulgadas, foram efetivamente outorgadas pelos militares que, por meio do Ato Institucional nº 5, de 13.12.1968 ± segundo José Afonso da Silva, trata-se do ³[...] instrumento mais autoritário da história política do Brasil´6 ±, romperam definitivamente com a ordem constitucional. Nessas Constituições, a tripartição das funções do poder político-jurídico compareceu no texto normativo apenas de modo decorativo, uma vez que o Executivo se agigantou e passou, inclusive, a legislar por meio de Decretos-Leis, origem das famigeradas medidas provisórias dos dias de hoje. As Constituições de 1967 e de 1969 se assemelham à Constituição ditatorial de Vargas, tendo suspendido e eliminado vários direitos e garantias fundamentais com vistas à manutenção da ³segurança nacional´. Atividade Descreva as principais características das Constituições brasileiras de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967/1969.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Com o fim da ditadura militar e a redemocratização do Estado brasileiro, foi promulgada, em 05.10.1988, a atual Constituição da República Federativa do Brasil, apelidada, desde o seu surgimento, de ³Constituição cidadã´, uma vez que privilegia a figura do cidadão e prioriza a realização da cidadania, colocando as bases de uma sociedade democrática, justa e solidária. A ³Constituição cidadã´ representa um projeto de normalização da ordem político-jurídica brasileira, que, durante mais de vinte anos, se viu mergulhada nas trevas do autoritarismo. A maioria dos constitucionalistas e dos estudiosos do direito em geral afirma que se trata de um texto constitucional extremamente avançado, que incorpora inovações e possibilita uma grande abertura e renovação do direito brasileiro, visto que na Constituição de 1988 são tratados temas até então relegados ao
esquecimento ou que, por razões diversas, não vinham sendo adequadamente considerados pelos operadores do direito.
As medidas provisórias ± previstas do artigo 62 da Constituição e filhas dos malfadados Decretos-Leis do período ditatorial ± maximizam de forma desproporcional o Poder Executivo e desprestigiam o Legislativo, que, de uma forma ou de outra, composto de bons ou maus membros, é o representante da soberania popular, razão pela qual não deve ter suas competências e funções minoradas, sob pena de esvaziamento do projeto democrático. A proteção ao meio ambiente, ao consumidor, aos idosos, às crianças e aos adolescentes, a nova definição de família ± com a substituição do antigo pátrio poder, exclusivo do pai, pelo poder familiar, pertencente tanto ao pai como a mãe ± e a igualação jurídica entre homens e mulheres são matérias relevantes que passaram a fazer parte de nosso cotidiano graças aos avanços jurídicos proporcionados pela atual Carta Constitucional. Todavia, como qualquer norma jurídica, a Constituição de 1988 não é perfeita. Além dos defeitos técnicos que apresenta, em alguns pontos ela ainda se prende a antigas concepções autoritárias, como na previsão de medidas provisórias, institutos jurídicos que, na prática, dão ao Presidente da República o poder de criar normas jurídicas similares a leis, o que, afinal, não é função do Executivo, mas do Legislativo. Por fim, pode-se afirmar que a Constituição enfrenta o drama inerente a todo o direito, que consiste na tensão entre a previsão teórica e a efetiva aplicação normativa. Não basta que uma norma jurídica exista para que seja eficaz. Assim, o grande desafio da atual Constituição é mostrar-se efetiva e, antes de tudo, fazer-se respeitar, principalmente por algumas autoridades político-jurídicas, sempre prontas a descumprirem comandos constitucionais em nome de interesses mesquinhos e egoístas. De nada vale um arcabouço jurídico-constitucional formalmente perfeito se ele não é capaz de cumprir a sua missão, qual seja: Organizar a sociedade de maneira justa e racional. Eis a vocação de qualquer Constituição que se queira democrática, solidária e fraterna, como a de 1988.
Resumo Ao lado da estruturação formal do Estado, a previsão de direitos e garantias fundamentais constitui a base de qualquer Constituição. Os direitos e garantias fundamentais são de dois tipos básicos: Limitações impostas ao Estado, ou ações exigíveis do Estado para que se possa garantir às pessoas uma existência digna, livre e igualitária. As principais características dos direitos e garantias fundamentais ± que podem ser de quatro espécies: Direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade e direitos políticos ± são as seguintes: Historicidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade. O Brasil já teve sete Constituições ± as de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967/1969 ± antes do texto atual, de 1988, a ³Constituição cidadã´, que representa um inovador projeto de redemocratização e de normalização da ordem político-jurídica brasileira, que durante mais de vinte anos s e viu mergulhada nas trevas do autoritarismo. Atividades
1. Conceitue, aponte as principais características e diferencie os direitos e garantias fundamentais. 2. Relate, de forma resumida, a história constitucional do Brasil. 3. Descreva a importância da atual Constituição da República.
Aula 09- Direito Civil I : A pessoa no Direito Introdução O Direito Civil é a mais importante disciplina do Direito Privado, que, como vimos, trata das relações entre particulares. Nas Aulas 6, 7 e 8, examinamos alguns aspectos do Direito Constitucional, o ramo de maior relevância do Direito Público. Nesta e nas próximas duas aulas, concentraremos nossa atenção no Direito Civil. Você notará que os temas e assuntos por ele tratados são muito diversos dos de Direito Constitucional. Além disso, verá que boa parte dos conceitos e noções de Direito Civil envolve uma complexidade bem menor do que os do Direito Constitucional. Tal se deve a interessantes fatores históricos, uma vez que o Direito Civil é, sem dúvida, a mais antiga ciência jurídica. Em razão deste fato, as principais estruturas teóricas, conceituais e institucionais do Direito Civil já se encontram enraizadas na mentalidade jurídica dos povos ocidentais. Tal se deve à sua milenar evolução. Basta lembrar que o nosso Direito Civil ± assim como o português, o alemão e o francês, que o influenciaram bastante ± encontra sua origem remota no jus civile praticado pelos romanos há mais de dois mil anos. Não é de se espantar, portanto, que o Direito Civil se apresente aos nossos olhos como um conjunto normativo extremamente coerente, harmônico, unitário e lógico. Trata-se, na realidade, do resultado de um longo e fértil processo de evolução.
Definição e objeto do Direito Civil O Direito Civil, importante ramo do Direito Privado, é uma disciplina jurídica que objetiva estudar as relações privadas entre as pessoas ± com exceção daquelas de natureza comercial, objeto do Direito Comercial (ou Empresarial) e de natureza trabalhista, objeto do Direito do Trabalho ±, tendo em vista especialmente aspectos relativos aos bens, às obrigações, à família e à sucessão.
CONCEITO DE DIREITO CIVIL Ciência que estuda as normas jurídicas reguladoras dos ³[...] interesses dos cidadãos entre si ou entre eles e as entidades coletivas, concernentes a sua capacidade, a sua família, a seu estado, a seus bens e a suas convenções, considerados, entanto, como direitos e obrigações de ordem civil´1 (isto é, não-política ou pública). Lembre-se de que as relações privadas ± das quais o Estado não participa de for ma direta ± se dão entre duas ou mais pessoas. Por exemplo: O casamento dá origem a relações privadas que se verificam entre marido e mulher; assim também um contrato de compra e venda, celebrado por dois indivíduos que não são comerciantes. Ambas as situações são regidas pelo Direito Civil.
OBJETO DO DIREITO CIVIL Caio Mário da Silva Pereira, um dos maiores autores do Direito Civil brasileiro, define o objeto da disciplina: ³Regulando os direitos e as obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações, o direito civil conceitua as pessoas, define os bens, caracteriza os acontecimentos de que resultam os direitos e obrigações e formula as relações de direito que se podem estabelecer entre as pessoas, umas com as outras, e entre as pessoas e os bens. [...] Como ciência, o direito civil é o estudo que se faz para investigar, determinar e expor sistematicamente os fenômenos jurídicos compreendidos dentro dos limites do seu conteúdo.´2 O objeto de estudo do Direito Civil são, portanto, as normas de Direito Civil consta ntes de várias leis, principalmente do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002). Tal lei traz as regras e os princípios fundamentais do Direito Civil, que são complementados pela chamada legislaçã o civil extravagante3, ou seja, por normas juscivilísticas (de Direito Civil) não-compreendidas no Código Civil.
3 Note o sentido da palavra ³extravagante´. Vem de extra e vagare, isto é, vagar fora, situar-se fora de. DIREITO CIVIL = CÓDIGO CIVIL + LEGISLAÇÃO CIVIL EXTRAVAGANTE Os principais assuntos tratados pelo Direito Civil são os seguintes: Definição, qualificação e caracterização das pessoas (naturais e jurídicas) e das coisas (bens). Trata-se de matéria que integra a parte geral do Código Civil. Exame das normas jurídicas que regulam os fatos jurídicos, como, por exemplo, um contrato de compra e venda. Também se localiza na parte geral do Código Civil. Estudo pormenorizado das normas que compõem as partes especiais do Código Civil, os cha mados ³direito de família´, ³direito das coisas´, ³direitos das obrigações´ e ³direito das sucessões´.
CÓDIGO CIVIL PARTE GERAL Pessoas Coisas Fatos jurídicos
PARTE ESPECIAL Direito de família Direito das coisas Direito das obrigações Direito das sucessões
O direito de família normatiza as relações entre pais e filhos, ou melhor, entre ascendentes e descendentes, estabelecendo direitos e deveres para ambos. Já o direito das coisas trata principalmente ± mas não exclusivamente ± de questões relativas à posse e à propriedade de bens. Por seu turno, o objeto básico ± nãoexclusivo, contudo ± do direito das obrigações é o contrato: suas modalidades, características, requisitos, formas de extinção etc. Finalmente, o direito das sucessões, como o próprio nome já nos indica, se debruça em relação às normas juscivilísticas relativas à sucessão, seja ela legítima (isto é, posta por lei) ou testamentária (determinada por testamento). O Direito Civil é um dos mais amplos e detalhados ramos do Direito, motivo pelo qual muitos dos assuntos citados não serão examinados em nossas aulas. Centralizaremos nossos esforços nas principais questões que envolvem o Direito Civil, esperando assim contribuir para a formação de uma base jurídica simples ± porém sólida ± que você poderá ampliar por meio de estudos complementares, caso tenha interesse ou necessidade. Pois bem, enfrentemos agora o tema basilar do Direito Civil: A conceituação e a distinção dos conceitos de ³pessoa natural´ e de ³pessoa jurídica´.
Atividade Quais são os principais temas estudados pelo Direito Civil?
Pessoas naturais e pessoas jurídicas O mais importante conceito do Direito Civil é o de pessoa. Para tal ramo do Direito, a palavra ³pessoa´ assume uma significação diversa daquela que usualmente conhecemos. Pois bem, pessoa é o sujeito de direitos e deveres, ou seja, aquele ente que possui ± ou pode possuir ± e exerce ± ou pode exercer ± direitos. Lembre-se, todavia, de que ter direitos significa, também, ter deveres, uma vez que, como vimos, direito e dever são categorias correlatas. Um não existe sem o outro.
Na realidade, o mundo jurídico se divide em dois grandes universos: o das pessoas e o das coisas. As pessoas, sujeitos de direito, exercem suas prerrogativas em relação às coisas, objetos do direito.
PESSOA = SUJEITO DE DIREITOS E DE DEVERES Existem dois tipos de pessoas: as naturais e as jurídicas. As pessoas naturais ± ou físicas ± são os seres humanos. A pessoa natural surge, para o direito, quando o indivíduo nasce com vida. Ao direito brasileiro, diferentemente de outros ordenamentos jurídicos, basta o nascimento com vida para que se configure a existência da pessoa natural, que durará até sua morte, seja esta comprovada ou meramente presumida, nos casos em que a pessoa desapareça por um longo período sem deixar vestígios.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 1o. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2o. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 6o. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7o. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Ainda que o indivíduo nasça e venha a morrer momentos depois, constituiu-se como pessoa. Tal não ocorre em outros sistemas jurídicos contemporâneos, que exigem, além do nascimento com vida, a viabilidade, ou seja, a capacidade de sobreviver após o parto. No antigo Direito Romano, para que um indivíduo fosse considerado pessoa era necessária, além do nascimento com vida e a viabilidade, a forma humana. As crianças monstruosas ± ou seja, que apresentavam defeitos físicos ± deveriam ser mortas pelos pais, uma vez que o romano, com sua mentalidade pragmática, voltada para a guerra e a conquista, não poderia admitir a existência de deficientes em sua cidade, posto que eles não poderiam combater por Roma. Todavia, o direito evoluiu, e hoje todo ser humano, desde que nasça, é considerado, no Brasil, como pessoa, ou seja, titular de direitos e deveres. Tal significa que o embrião e mesmo o feto não são pessoas, embora sejam protegidos pela lei graças a razões práticas e humanitárias.
PESSOA NATURAL = SER HUMANO APÓS O NASCIMENTO COM VIDA Já as pessoas jurídicas são realidades criadas pelo direito. Não são seres existentes na natureza fenomênica, isto é, no mundo concreto. Trata-se de conjuntos de pessoas naturais ou de bens destina dos a certas finalidades. Notando que em certas situações as pessoas naturais se reúnem para alcançar uma finalidade comum, o direito decidiu que tais grupos deveriam ser tratados como verdadeiras pessoas, tendo, portanto, os mesmos direitos e deveres que as pessoas naturais, com exceção daqueles chamados de personalíssimos, que dizem
respeito apenas ao ser humano. Uma empresa pública ou privada, uma associação de bairro, um partido político e mesmo os Municípios, os Estados-Membros e o próprio Brasil são, assim, pessoas jurídicas. Têm existência própria e inconfundível com a das pessoas naturais que as formam. As pessoas jurídicas são, para o direito, tão reais quanto as naturais. São capazes de exercer direitos e de cumprir obrigações. Por isso podem comprar e vender, contratar funcionários, pagar tributos, falir etc.
PESSOA JURÍDICA = REALIDADE IDEAL, SIMILAR À PESSOA NATURAL, CRIADA PELO DIREITO As pessoas jurídicas podem ser de direito público ou de direito privado. As de direito público são criadas pelo Estado por meio de leis ou de outras normas jurídicas estatais. Aliás, o próprio Estado é uma pessoa jurídica de direito público. Dessa forma, o INSS ± Instituto Nacional do Seguro Social ± é uma pessoa jurídica de direito público, pois se trata de um ente criado pela União Federal mediante lei específica. Além do Brasil, os outros Estados do planeta e as organizações internacionais ± a ONU (Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), por exemplo ± também são pessoas jurídicas de direito público. Considerando que tais pessoas jurídicas estão fora do território brasileiro, são chamadas de pessoas jurídicas de direito público externo. Já aquelas que dependem diretamente do Brasil para existir, são chamadas de pessoas jurídicas de direito público interno, como os Municípios e os Estados-Membros.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. As pessoas jurídicas de direito privado nascem não por força de lei, mas pelo registro de seus atos constitutivos ± por exemplo, o contrato social de uma sociedade de responsabilidade limitada ± nos órgãos estatais competentes para tanto. As pessoas jurídicas de direito privado são criadas por particulares e, normalmente, visam à obtenção de lucro, como, por exemplo, as sociedades comerciais. Todavia, existem algumas pessoas jurídicas de direito privado que não objetivam ganhos financeiros, mas sim a realização de finalidades de natureza social, cultural, política, religiosa ou beneficente. São as associações, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Uma vez existentes no mundo jurídico ± o que, no caso das pessoas jurídicas de direito público, se dá pela lei que as criou e, no que concerne às pessoas jurídicas de direito privado, ocorre quando seus atos constitutivos são registrados no órgão competente, por exemplo, no cartório de registro de pessoas jurídicas ±, as pessoas jurídicas passam a ter existência diversa da dos seus instituidores. Assim, uma empresa não se confunde com os seus sócios. Em regra, se tal empresa deve a alguém certa quantia, é ela que deve pagar, e não os seus sócios.
CRIAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO = Pelo Estado, mediante lei específica. DE DIREITO PRIVADO = Por particulares, pelo registro no órgão responsável. As pessoas jurídicas não se confundem com as pessoas naturais que lhes deram existência. Têm personalidade (existência jurídica) e patrimônio (bens) próprios e inconfundíveis.
Atividade Quando começa, para o direito, a existência das pessoas naturais? E a das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado? Fundamente a sua resposta, diferenciando esses vários tipos de pessoas.
Personalidade jurídica e capacidade jurídica Acabamos de ver quando surgem as pessoas no mundo do direito, ou seja, quando obtêm personalidade jurídica. Ter personalidade jurídica significa ³existir para o direito´. As pessoa s naturais adquirem personalidade jurídica por meio do nascimento com vida. Já as demais passam a existir juridicamente desde a data em que uma lei as cria ± no caso das pessoas jurídicas de direito público ± ou a partir do momento em que são registradas no órgão competente para tanto, quando se trata de pessoas jurídicas de direito privado.
Personalidade: Qualidade por força da qual um ente é considerado pessoa pelo ordenamento jurídico, sendo sujeito de direitos e de obrigações, que, respeitados certos requisitos, podem ser, respectivamente, exercidos e cumpridas.
Leia a definição apresentada atentando para a sua parte final. Ora, ser sujeito de direitos e de obrigações não significa efetivamente exercer direitos e contrair obrigações. A aquisição da personalidade jurídica é apenas um primeiro passo para que as pessoas possam, realmente, exercitar seus direitos e cumprir suas obrigações. A personalidade é uma espécie de aptidão jurídica genérica para se exercer direitos e contrair obrigações. Para que se complete, ou seja, para que as pessoas possam efetivamente exercer seus direitos e cumprir suas obrigações, necessita-se unir à personalidade o requisito da capacidade jurídica. Um exemplo pode esclarecer ainda mais o que acabamos de explicar: Um bebê recém-nascido é uma pessoa? Sem dúvida, não se pode negar que se trata de uma pessoa natural, pois cumpriu o requisito posto pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, ter nascido com vida. Mas este bebê pode comprar, vender, ser preso, votar, casar etc? É claro que não! Falta-lhe, para tanto, capacidade jurídica. Capacidade jurídica é a possibilidade de, efetivamente, realizar os atos previstos pelo direito. Uma coisa é ser pessoa. Todos os seres humanos o são. Outra coisa é poder exercer direitos e cumprir obrigações. Apenas alguns seres humanos podem realizar tais atos. A capacidade varia nas diversas áreas jurídicas. Dessa maneira, a capacidade eleitoral ± ou seja, a possibilidade de exercer o direito de voto ± principia aos 16 anos, diferentemente da capacidade penal ± isto é, a possibilidade de ser processado pela prática de crimes ±, que somente tem início quando o indivíduo completa 18 anos. Contudo, as regras mais perfeitas sobre a capacidade jurídica se encontram no Código Civil. Na verdade, elas constituem a base das noções de capacidade jurídica presentes nos demais ramos do direito. O Direito Civil considera que a capacidade para se exercer os atos da vida civil pode ser plena ou relativa. A capacidade plena se verifica quando o indivíduo pode, por si só e sem o intermédio ou o auxílio de quem quer que seja, exercer direitos e contrair obrigações. A partir dos 18 anos completos, a pessoa é considerada plenamente capaz, segundo o artigo 5º do Código Civil.4
Contudo, existem algumas raras situações em que o menor de 18 anos passa a ser visto pelo direito como plenamente capaz. Tais exceções estão previstas no parágrafo único do artigo 5º do Código Civil: ³A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria [ou seja, possa se sustentar sem o auxílio dos pais].´ 4
Já a capacidade relativa ± ou incapacidade relativa ± é limitada, conferindo ao seu titular a possibilidade de praticar certos atos jurídicos desde que acompanhado e/ou assistido pelos seus responsáveis legais, como os pais. Assim, um adolescente de 17 anos pode abrir uma conta bancária apenas se estiver acompanhado pelos pais, que devem concordar com tal ato e se responsabilizar juntamente com o menor. De acordo com o artigo 4º do Código Civil, são relativamente capazes (ou relativamente incapazes):
a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os pródigos, isto é, aqueles indivíduos perdulários que dissipam seus bens de forma desordenada e irracional. e) os índios não-aculturados, ou seja, que ainda vivem em estado selvagem. Na verdade, a capacidade dos indígenas é assunto polêmico que se regula por meio de legislação especial. No Brasil, a capacidade jurídica dos índios é regulada por legislação específica. Por fim, o indivíduo que não goza de capacidade jurídica plena ou limitada é tido como absolutamente incapaz pelo Direito Civil, não podendo realizar nenhum ato da vida civil. Deve ser sempre representado ± e não simplesmente acompanhado ou assistido, como aqueles que possuem capacidade limitada ± por seus responsáveis legais. A vontade dos absolutamente incapazes não tem valor para o direito; somente a de seus representantes é juridicamente válida. De acordo como o artigo 3º do Código Civil, são absolutamente incapazes: a) os menores de dezesseis anos; b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Trata-se aqui de problema mental grave e totalmente incapacitante, que impossibilite o indivíduo de viver em sociedade, como no caso dos loucos furiosos ou dos que sofrem de elevado grau de autismo. Caso a enfermidade mental seja leve, estar-se-á diante de caso de capacidade relativa, como vimos. c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade. Por exemplo: Os surdos-mudos incapazes de se expressar por sinais convencionais ou pela escrita.
INCAPACIDADE ABSOLUTA: art. 3º do Código Civil. CAPACIDADE/INCAPACIDADE RELATIVA: art. 4º do Código Civil. CAPACIDADE PLENA: art. 5º do Código Civil. Resumo O Direito Civil, importante ramo do Direito Privado, constitui disciplina jurídica que examina as relações privadas entre as pessoas ± com exceção das de natureza comercial e trabalhista ±, tendo em vista especialmente aspectos relativos aos bens, às obrigações, à família e à sucessão. A pessoa, sujeito de direitos e de deveres, pode ser natural ou jurídica. Todos os seres humanos nascidos com vida são, no Brasil, pessoas naturais. Já as pessoas jurídicas apresentam-se como entes fictícios criados pelo direito. Contando com os mesmos direitos e deveres das pessoas naturais, as pessoas jurídicas são de direito privado ou de direito público (externo ou interno). A personalidade jurídica equivale à existência da pessoa no mundo do direito. As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica por meio do nascimento com vida. Já as pessoas jurídicas passam a existir para o direito desde a data em que uma lei as cria ± no caso das pessoas jurídicas de direito público ± ou a partir do momento em que são registradas no órgão competente para tanto, quando se trata de pessoas jurídicas de direito privado.
Por fim, resta esclarecer que o conceito de personalidade jurídica não se confunde com o de capacidade jurídica, que é a possibilidade de, efetivamente, realizar os atos jurídicos previstos pelo direito, estando regulada nos artigos 3º a 5º do Código Civil. Atividades
1. O que é Direito Civil? 2. Quais são os principais temas estudados pelo Direito Civil? 3. Diferencie, de forma fundamentada, a pessoa natural da pessoa jurídica. 4. Distinga as pessoas jurídicas de direito privado das pessoas jurídicas de direito público (interno e externo). 5. O que se entende por personalidade jurídica? Como tal idéia se diferencia da noção de capacidade jurídica?
Aula 10- Direito Civil II ± Bens, Posse e Propriedade Introdução Na aula anterior, apresentamos o conceito jurídico de pessoa. Naquela oportunidade, afirmamos que o universo jurídico é dividido em duas grandes categorias: Pessoas e coisas. Pessoas, como vimos, sejam elas naturais ou jurídicas, são os sujeitos dos direitos e dos deveres previstos pelo ordenamento jurídico. Já as coisas são as realidades materiais (uma casa) ou imateriais (um crédito a ser pago) sobre as quais se exercem os direitos.
PESSOA = SUJEITO DE DIREITOS E DE DEVERES COISA = REALIDADE SOBRE A QUAL SE EXERCEM OS DIREITOS O conceito de ³coisa´ para o direito é obtido por exclusão. Assim, no mundo jurídico, tudo aquilo que não é pessoa ± natural ou jurídica ±, é coisa. Se sabemos o que significa ³pessoa´ para o direito, também sabemos o que é coisa: Tudo aquilo que não é pessoa. Desse modo, um cachorro, um livro e uma árvore são coisas.
CURIOSIDADE: Antigamente, na civilização romana, o escravo era visto como coisa, sendo mero objeto do direito de propriedade de seu senhor, que poderia fazer dele o que bem entendesse. Um autor da época, Varrão (Marcus Terentius Varro, 116±27 a.C.), dizia que os escravos eram instrumentos capazes de falar. É claro que nos dias de hoje tal visão é absolutamente ultrapassada. Os ordenamentos jurídicos civilizados aboliram o instituto da escravidão, proclamando que todos os homens são pessoas, e não coisas. A nomenclatura ³coisa´ foi criada pelos romanos, que dividiram o mundo jurídico em persona (pessoa) e res (coisa). Contemporaneamente, em lugar de coisa, falamos em bens. Trata-se apenas de mudança terminológica1, uma vez que o conceito jurídico de bem designa, assim como a antiga noção romana de res, tudo quanto possa ser objeto do direito.
Alguns autores contemporâneos costumam distinguir as noções de ³coisa´ e de ³bem´, dizendo que coisas são objetos materiais ou imateriais que possuem valor pecuniário, enquanto a idéia de bem, mais ampla, englobaria tudo aquilo que pode ser objeto do direito, inclusive realidades que não apresentam valor econômico, como, por exemplo, o direito à honra. Contudo, deve-se levar em conta que os romanos, ao traçarem a definição de 1
coisa, não tinham em mente apenas realidades que apresentavam valor econômico, mas sim tudo aquilo que, presente no mundo jurídico, não poderia ser encaixado no conceito de pessoa. Daí afirmarmos que a definição romana ± e não a contemporânea ± de coisa corresponde ao atual conceito jurídico de bem, que são aquelas coisas ± objetos do direito ± que, de alguma maneira, interessam ao direito, não envolvendo, necessariamente, valor pecuniário. Classificações jurídicas dos bens Os artigos 79 a 103 do Código Civil apresentam os diversos tipos de bens existentes em nosso ordenamento jurídico. Trata-se de matéria que, à primeira vista, não traz grande interesse, visto que as classificações normalmente têm utilidade apenas teórica, pouco influenciando na prática efetiva do direito. Contudo, as classificações jurídicas dos bens são de extrema importância, uma vez que determinarão as regras aplicáveis aos inúmeros tipos de bens. Assim, por exemplo, se um bem é classificado como móvel, será regulado por certas regras jurídicas. Por outro lado, se for visto como imóvel, sujeitar-se-á a outras regras, completamente diferentes. Vejamos, portanto, como o Código Civil classifica os bens:
Bens móveis e imóveis São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, como uma floresta e um edifício, respectivamente. Já os bens móveis são aqueles capazes de movimento, seja por força própria (um cavalo) ou alheia (uma mesa). É importante notar que a movimentaçã o dos bens móveis, seja por força própria ou alheia, não pode destruí-los ou alterar-lhes a estrutura, pois do contrário todos os bens seriam móveis. Sem dúvida, uma casa (bem imóvel) pode ser movimentada e levada de um lugar para outro por uma explosão, mas tal afetaria a sua forma. Esta divisão é bastante relevante, uma vez que os bens móveis são, normalmente, menos valiosos que os imóveis, motivo pelo qual a transferência dos primeiros é feita sem grandes formalidades, sendo suficiente a entrega do bem, que os romanos chamavam de tradictio. Quando você compra um livro, basta que o vendedor lhe entregue a mercadoria para que ela seja considerada sua. Todavia, a transferência de bens imóveis exige uma série de formalidades, como, por exemplo, o registro. Dessa forma, se você comprar um apartamento, é preciso registrar a transferência em um cartório de registro de imóveis. Até que se cumpra tal formalidade, o apartamento não lhe pertence juridicamente.
TRANSFERÊNCIA DE BENS BENS MÓVEIS: Mediante a simples entrega do bem (tradictio). Cf. art. 1.226 do Código Civil. BENS IMÓVEIS: Por meio de uma série de formalidades (exemplo: Registro). Cf. art. 1.227 do Código Civil. Bens fungíveis e infungíveis Bens fungíveis são aqueles substituíveis por outros da mesma quantidade, qualidade e espécie. Por exemplo: Se você me emprestar um saco de um quilo de feijão roxo, eu não preciso devolver exatamente os grãos emprestados, que, obviamente, terão sido consumidos. Posso devolver outros grãos de feijão, desde que sejam da mesma qualidade e espécie e somem, obviamente, um quilo. Já os bens infungíveis não podem ser substituídos por serem únicos e raros, como, por exemplo, uma
hipotética primeira edição de Os lusíadas autografada por Camões. Tal bem, se perdido, não pode ser substituído, assim como um quadro de Monet ou de Picasso.
BENS FUNGÍVEIS: Substituíveis por outros da mesma quantidade, qualidade e espécie. Ex.: Dinheiro. BENS INFUNGÍVEIS: Insubstituíveis. Ex.: Quadro de Picasso. Bens consumíveis e inconsumíveis Denomina-se consumível o bem cuja utilização imediata importa em sua destruição ou em seu desaparecimento. Exemplo: A utilização de uma maçã, que se destina à alimentação, somente se dá por meio de sua destruição, pois será comida. Por outro lado, os bens inconsumíveis duram além de sua utilização imediata. Um automóvel, por exemplo, é inconsumível, visto que não s erá destruído pelo uso imediato.
BENS CONSUMÍVEIS: Destruídos pela utilização imediata. BENS INCONSUMÍVEIS: Não são destruídos pela utilização imediata. Bens divisíveis e indivisíveis Na realidade, todos os bens são divisíveis. Qualquer objeto pode ser fracionado, pois é formado por partículas menores, os átomos. Entretanto, o conceito de divisibilidade para o direito é diverso. Consideramse juridicamente divisíveis os bens que podem ser repartidos em unidades menores, desde que tal processo não os danifique, diminua-lhes de forma considerável o valor ou modifique o uso ao qual se destinam. Assim, um bolo é um bem divisível. Já uma caneta não, pois fracioná-la significa danificá-la.
BENS DIVISÍVEIS: Podem ser fracionados sem que sejam danificados. BENS INDIVISÍVEIS: Não podem ser fracionados sem danos e/ou prejuízos. Bens singulares e coletivos Singulares são bens independentes uns dos outros, que existem enquanto coisas individualizadas bem definidas, ou seja, isoladamente consideradas. Um computador, por exemplo, é um bem singular. Já os coletivos existem apenas enquanto universalidades, ou seja, como reunião de vários bens singulares. O exemplo clássico é o da biblioteca, formada por inúmeros bens singulares.
BENS SINGULARES: Particularizados e isolados em si. BENS COLETIVOS: Reunião de vários bens singulares. Bens principais e acessórios Um bem é juridicamente chamado de principal quando existe apenas em função de si, sem necessitar de qualquer outro para lhe conferir existência. Por outro lado, o bem acessório necessita do principal para existir, pois a este está ligado. Os romanos já diziam: ³Accessorium sui principalis naturam sequitur´, ou seja, ³o acessório segue a natureza do seu principal´. Enquanto ainda não separada da árvore que a gerou, uma laranja é vista como bem acessório em relação à árvore, que, obviamente, representa o bem principal. Assim, se a árvore for vendida, os frutos nela presentes
estarão incluídos no preço, salvo se no contrato de compra e venda houver cláusula expressa dispondo o contrário. Tal classificação é muito importante, pois nos negócios jurídicos deve-se estabelecer com clareza quais são os bens principais e quais são os bens acessórios, evitando, assim, problemas futuros.
BENS PRINCIPAIS: Independem de quaisquer outros. BENS ACESSÓRIOS: Dependem dos principais, aos quais estão ligados. Bens públicos e privados Bens públicos são os que pertencem às pessoas jurídicas de direito público interno: Municípios, EstadosMembros, Distrito Federal e União Federal. Todos os demais bens localizados no território brasileiro são privados, isto é, pertencentes a particulares. As regras aplicáveis a essas duas classes de bens são diferentes, visto que os bens públicos têm proteções que não se aplicam aos bens particulares. Por exemplo: Os bens públicos são impenhoráveis, ou seja, não podem ser vendidos para saldar dívidas do Estado. Já os particulares não contam com tal privilégio. Excetuadas algumas situações, os bens particulares podem ser penhorados para satisfazer as dívidas assumidas por seus proprietários.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas a utarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
BENS PÚBLICOS : Pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. BENS PARTICULARES: Todos os demais existentes no território nacional. Atividade Dê exemplos de cada um dos quatorze tipos de bens estudados neste capítulo. Direitos reais, propriedade e posse Direitos reais são os que estabelecem e regulam os direitos que as pessoas possuem em relação às coisas. Tal definição se torna mais clara se nos lembrarmos da origem etimológica da palavra ³real´, que descende do vocábulo latino res, que significa, literalmente, ³coisa´.
ATENÇÃO: Não há relação jurídica entre pessoas e coisas. As relações jurídicas se dão sempre entre pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas. Coisas jamais podem ser titulares de direitos e de deveres. Elas são sempre objetos do direito, ou seja, as pessoas exercem seu direito em relação a elas.
Existem vários direitos reais em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, o estudo detalhado de tal matéria cabe aos civilistas, visto que se trata de disciplina extremamente técnica, detalhada e complexa, exigindo, para a sua perfeita compreensão, aprofundados e sólidos conhecimentos jurídicos. No presente curso, vamos nos limitar a indicar o sentido dos dois principais direitos reais: A propriedade e a posse. A propriedade é um dos direitos mais antigos, existindo em praticamente todas as culturas humana s. Na clássica obra de Fustel de Coulanges (1830±1889) sobre os ritos, o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma ± A cidade antiga ±, o autor nos informa que tal direito era, para as antigas sociedades grecoromanas, sagrado e inquestionável. Com efeito, a propriedade sempre apresentou um caráter absoluto. Apenas contemporaneamente tal característica vem sendo relativizada. Diz-se hoje que a propriedade deve cumprir sua função social, ou seja, não pode servir apenas para satisfazer os interesses privados do seu dono. Ao contrário, deve também contribuir para a construção de um Estado de direito mais justo e democrático. É com base nestas idéias que grandes fazendas improdutivas podem ser desapropriadas pelo Governo para fins de reforma agrária.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Incisos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Ter a propriedade de um bem significa deter o seu domínio jurídico ( dominium), ou seja, estar autorizado, pelo direito, a possuir, a usar, a gozar e a dispor do mesmo, bem como a reavê-lo do poder de quem o possua de forma ilegítima. Assim, a propriedade é composta por quatro elementos: A posse, o uso, o gozo e o poder de disposição da coisa. Se um desses elementos falta, dizemos que a propriedade está limitada. Por outro lado, a propriedade plena verifica-se quando todos os elementos se reúnem, de forma exclusiva, nas mãos da mesma pessoa (física ou jurídica) ou de um grupo de pessoas (co-propriedade).
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Conceito legal de propriedade Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades ec onômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Pois bem, ³propriedade´ é um conceito jurídico. Podendo ser adquirido de várias formas ± mediante compra e venda, por doação, por meio de herança etc. ±, o direito de propriedade que uma pessoa tem faz dela o proprietário exclusivo de dado bem. Todas as outras pessoas, que não o proprietário, estão juridicamente obrigadas a respeitar a propriedade do primeiro, abstendo-se de praticar atos que, de alguma forma, venham a embaraçar ou a impedir o legítimo exercício do direito de propriedade. Por isso os juristas dizem, em seu linguajar técnico, que a propriedade é um direito exercível erga omnes, ou seja, que pode ser exercido contra todos, uma vez que, com exceção do proprietário do bem, ninguém mais pode utilizá-lo. Propriedade é o poder conferido pelo direito a uma pessoa (física ou jurídica) ou a um grupo de pessoas (co-propriedade) de possuir, usar, gozar e dispor de um dado bem, com exclusão das demais pessoas existentes no mundo (efeito erga omnes). A propriedade também dá aos seus titulares ± ou seja, aos proprietários ± a capacidade de reaver seus bens, caso estes estejam, indevidamente, nas mãos de outras pessoas. Já a definição de posse se refere muito mais a um fato do que a um direito. Na realidade, a posse é um dos elementos da propriedade, identificando-se com o domínio direto, visível e concreto do bem. Se vejo um indivíduo dirigindo um automóvel, não posso dizer, imediatamente, se é seu proprietário ou não. Contudo, posso sustentar que se trata de seu possuidor, uma vez que detém o domínio imediato do bem, ou seja, sua posse. Normalmente, o proprietário é também o possuidor de um determinado bem. Contudo, existem situações nas quais tais direitos se dissociam. Assim, se alugar seu apartamento para uma outra pessoa, é claro que você continuará a ser o proprietário. Todavia, o possuidor direto será o locatário, que inclusive contará com proteção legal, não podendo, por exemplo, ser expulso do imóvel pelo proprietário. O ordenamento jurídico confere direitos tanto para o proprietário quanto para o possuidor2.
³A esta altura, podemos notar que existe uma distinção entre posse e propriedade, embora aquela seja um dos elementos desta. É que a propriedade é o direito que a pessoa tem de possuir, usar, gozar e dispor da coisa. Se todos esses elementos estão reunidos, diz-se plena propriedade; se um desses elementos deixa de estar presente, desmembrando-se para constituir direito real de outra pessoa, a propriedade diz-se limitada. A posse é, pois, o estado de fato que exterioriza a propriedade; o aspecto exterior da propriedade; o elemento da propriedade que se torna visível. Daí por que Ihering, criador da Teoria Objetiva adotada pelo direito brasileiro, conceituou-a como a exteriorização da propriedade´ (Nelson Godoy Bassil Dower. Instituições de direito público e privado. 4. ed. revista e aumentada. São Paulo: Nelpa, 1979, p. 232). 2
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Tratamento jurídico da posse: arts. 1.196 a 1.224. Tratamento jurídico da propriedade: arts. 1.228 a 1.368. A posse é, portanto, a exteriorização do domínio, isto é, o exercício de fato, atual e efetivo de alguns dos poderes inerentes à propriedade: Uso, gozo e/ou disposição. A propriedade, por seu turno, é a possibilidade, garantida pelo ordenamento jurídico, de exercer o domínio, com exclusividade, sobre certo bem.
Resumo No mundo jurídico, tudo aquilo que não é pessoa ± natural ou jurídica ± é coisa, objeto do direito. As coisas que interessam ao direito são chamadas de bens. Segundo o Código Civil, as principais classes de bens são as seguintes:
Bens móveis e imóveis; Bens fungíveis e infungíveis; Bens consumíveis e inconsumíveis; Bens divisíveis e indivisíveis; Bens singulares e coletivos; Bens principais e acessórios; Bens públicos e privados. Direitos reais são aqueles que estabelecem e regulam os direitos que as pessoas possuem em relação às coisas. Os dois direitos reais mais importantes são a propriedade e a posse. Propriedade é o poder conferido pelo direito a uma pessoa (física ou jurídica) ou a um grupo de pessoas (co-propriedade) de possuir, usar, gozar e dispor de um dado bem, com exclusão das demais pessoas (efeito erga omnes). A propriedade também dá aos seus titulares a capacidade de reaver seus bens, caso estejam, ilegitimamente, nas mãos de outras pessoas. Já a posse é a exteriorização do domínio, isto é, o exercício de fato de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Trata-se, na verdade, do aspecto exterior da propriedade, ou seja, constitui a visibilidade imediata da propriedade. Atividades
1. O que significa a palavra ³bem´ para o direito? 2. Indique o sentido das classificações jurídicas dos bens estudadas nesta aula. 3. O que são ³direitos reais´? 4. Distinga, fundamentadamente, a noção de posse do conceito de propriedade.
Aula 11- Direito Civil IV ± Direito Obrigacional, Direito de Família e Direito de Sucessões Introdução Nas Aulas 9 e 10, estudamos alguns dos temas centrais relativos ao Direito Civil, quais seja m: As noções de pessoa física e jurídica; a diferenciação de personalidade jurídica e de capacidade jurídica; a definição e a classificação dos bens; a idéia de direitos reais, propriedade e posse. Contudo, para finalizar esta parte do nosso curso relacionada ao Direito Civil, é preciso examinar alguns conceitos fundamentais relativos a outras partes da ciência juscivilística. Assim sendo, na presente aula, buscaremos compreender as estruturas fundamentais que integram o direito obrigacional, o direito de família e o direito das sucessões.
Direito obrigacional A análise das obrigações compõe uma importante e extensa parcela do Direito Civil. No Código atual, a matéria recebe tratamento detalhado, extenso e sistemático nos artigos 233 a 965. Inicialmente, podemos definir obrigação como um vínculo jurídico mediante o qual uma ou mais pessoas (são os devedores, ou seja, aqueles que estão constrangidos por uma obrigação jurídica) devem dar, fazer ou não fazer algo para outra ou outras pessoas (são os credores, isto é, aqueles que, tendo um direito subjetivo, podem exigir o cumprimento da obrigação jurídica). Como ensinam os romanos1, as obrigações são, basicamente, de três modalidades: obrigação de dar ( dare), obrigação de fazer ( facere) e obrigação de não fazer ( non facere). A obrigação de dar corresponde a um ato de entrega. Assim, se comprei um livro seu, você tem a obrigação de entregá-lo a mim. Já a obrigação de fazer relaciona-se a uma tarefa, tendo lugar quando alguém está obrigado a prestar um serviço qualquer a
outrem. Por exemplo, posso contratar um artista para que pinte o meu retrato. A obrigação do artista se consubstanciará na feitura da obra. Por fim, existe a chamada obrigação de não fazer , que consiste na exigência de que um ou mais indivíduos se mantenham inertes. Exemplo: Dois vizinhos celebram um contrato mediante o qual não podem construir muros entre as suas propriedades. A obrigação, neste caso, é de não fazer, ou seja, de não construir muros.
1 O conceito de obrigação, fundamental para o direito contemporâneo, já era perfeitamente conhecido e estruturado pelos juristas romanos, como o provam duas clássicas definições encontráveis em textos de época: ³Obrigação é vínculo de direito por imposição do qual somos obrigados a pagar uma coisa a alguém de acordo com o direito de nossa sociedade´ (Florentino, Institutas, 3, 13). ³A substância das obrigações não consiste nisto, a saber, que torne nosso algum corpo ou nossa alguma obrigação, mas que constranja outrem para conosco a dar, fazer ou prestar´ (Paulo, Digesto, 44, 7, 3). MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES JURÍDICAS: Dar, fazer e não fazer Diz-se que há uma obrigação entre duas ou mais pessoas quando elas se encontram atadas por um vínculo jurídico. Uma pessoa somente está obrigada perante outra quando com ela mantém algum tipo de vínculo, que pode ser instaurado de diversas formas: Voluntariamente (com a participação da vontade dos sujeitos) ou involuntariamente (sem a participação da vontade dos sujeitos).
CURIOSIDADE: A própria palavra ³obrigação´ denota o sentido de vínculo existente entre duas ou mais pessoas, uma vez que descende do termo latino obligatio. Ora, ligatio, em latim, significa ³laço´, ³amarra´ etc. Assim, duas ou mais pessoas que mantêm entre si uma obrigação ficam ³amarradas´ ± isto é, juridicamente ligadas ± até que a obrigação seja cumprida ou solvida (em latim, solvere). A forma mais comum de se criar vínculos jurídicos de modo voluntário é a celebração de contratos, instrumentos jurídicos mediante os quais duas ou mais pessoas criam direitos e deveres entre si voluntariamente. Com efeito, o contrato é definido pelos juristas de forma bem simples como um acordo ou encontro de vontades. Exemplificando: Quando se formaliza um contrato de compra e venda, o vendedor compromete-se a entregar a coisa vendida, tendo o direito subjetivo de exigir o preço do bem. Já o comprador tem o dever jurídico de pagar e o direito subjetivo de exigir a entrega da coisa. Principais acepções da palavra ³contrato´ no Dicionário Houaiss da língua portuguesa:
1. pacto entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a cumprir o que foi entre elas combinado sob determinadas condições. 2. acordo de vontades entre as partes, com o fim de adquirir, resguardar, transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos. 3. documento que ratifica esse acordo. Entretanto, as obrigações não surgem unicamente quando as pessoas as criam de comum acordo, de maneira voluntária. Existem obrigações que se impõem independentemente ou, às vezes, até mesmo contra a vontade das pessoas que as devem satisfazer, isto é, cumpri-las. Assim sendo, os atos ilícitos e as leis configuram duas importantes fontes ± ambas involuntárias ± das obrigações. Dessa maneira, se você pratica um ato ilícito ± ou seja, que contraria o direito ±, pode ver surgir para si uma obrigação, tal como quando bate no automóvel de outra pessoa. Do simples ato de bater em um carro alheio surge a obrigação de indenizar
aquele que sofreu prejuízos, ainda que você não queira ou não concorde em fazê-lo. Do mesmo modo, a lei cria obrigações para as pessoas ± físicas e jurídicas ± independentemente de suas vontades. Assim, os pais têm a obrigação legal de alimentar os filhos. Tal não decorre de um contrato entre pais e filhos e muito menos de um ato ilícito: Deriva da lei. Do mesmo modo, a obrigação de pagar imposto de renda não nasce de um hipotético contrato que mantemos com o Estado nem de atos contrários ao direito. Esta obrigação é posta por lei. A lei é possivelmente a mais fecunda fonte de obrigações para os indivíduos, que se vêem dotados de direitos subjetivos e de deveres jurídicos graças às normas jurídicas legisladas, na maioria dos casos.
PRINCIPAIS FONTES DAS OBRIGAÇÕES JURÍDICAS Voluntárias: Contratos. Involuntárias : Atos ilícitos e leis. Como você percebeu nos exemplos dados, as obrigações sempre dão lugar a um direito subjetivo e a um dever jurídico. Na Aula 5, examinamos as noções de direito subjetivo e de dever jurídico, conceitos que conformam a noção de bilateralidade jurídica. Agora, já podemos afirmar que tais realidades se originam das obrigações. Podemos resumir tudo que dissemos até aqui apresentando os elementos das obrigações. Sem eles, as obrigações não se formam. É preciso que todos estejam presentes em uma dada relação intersubjetiva para que possamos falar em obrigações jurídicas. São eles:
Vínculo jurídico (vinculum iuris) , que, como vimos, pode ser instaurado tanto voluntariamente (exemplo: Mediante um contrato) quanto involuntariamente (exemplos: Por imposição legal ou pela prática de um ato ilícito). Devedor (debitor), isto é, aquele que está obrigado, por força de algum vínculo jurídico, a cumprir certa obrigação. Tecnicamente, o devedor se liga ao credor por uma obrigação jurídica, podendo ser uma só pessoa ou um grupo de pessoas. Credor (creditor), ou seja, aquele que está autorizado pelo direito a exigir do devedor a satisfação de dada obrigação. O credor é o titular do direito subjetivo, podendo, assim como o devedor, ser apenas uma pessoa ou um grupo de pessoas. Objeto (debitum), que corresponde à modalidade de obrigação assumida pelo devedor diante do credor. O objeto das obrigações pode ser a entrega de algo (dare), a efetivação de algum ato (facere) ou mesmo uma omissão (non facere), como vimos no início deste capítulo. ELEME NTOS DAS OBRIGAÇÕES Vínculo jurídico: Contrato, ato ilícito, lei etc. Devedor: Possui direito subjetivo. Credor: Possui dever jurídico. Objeto: Dar, fazer ou não fazer. Atividade Apresente exemplos de obrigações de dar, de fazer e de não fazer, indicando, em cada um deles, a espécie de vínculo, além de caracterizar-lhes os devedores e os credores.
Direito de família O direito de família é a parte do Direito Civil que mais vem se modificando com o tempo. Por tratar das relações jurídicas entre pais e filhos, maridos e mulheres, e, de forma geral, entre os diversos componentes da instituição jurídica conhecida por ³família´, o direito de família acaba refletindo, em suas normas, princípios e teorias, as grandes mudanças pelas quais a socieda de e a mentalidade humana vêm passando. Trata-se, sem dúvida, de um dos mais interessantes e polêmicos temas do Direito Civil. No Código atual, as normas relativas ao direito de família encontram-se dispostas nos artigos 1.511 a 1.783. A família, assim como o Estado, é uma forma de organização social. Com efeito, os homens necessitam viver em grupo, uma vez que, segundo Aristóteles, são animais políticos. Todavia, a vida em comunidade deve ser regrada e conduzida por uma autoridade. Daí a necessidade de grupos sociais organizados. Pois bem, a família é a primeira, a mais duradoura e a mais universal forma de se organizar a vida grupal. A estrutura da família primitiva ± isto é, pré-histórica ± era extremamente si mples: Havia sempre um indivíduo que comandava os demais membros do grupo e cujo poder se baseava em mitos, crenças ou simplesmente na força física. Segundo alguns estudos de antropologia moderna, é provável que o matriarcado ± domínio da família pela mãe ± tenha antecedido o patriarcado (domínio do pai). Uma das explicações para esse curioso fato seria que nos tempos pré-históricos a mulher era vista como uma espécie de ser divino, já que poderia, sozinha, criar outro ser humano, que nascia de suas entranhas. Posteriormente, compreendida a mecânica das relações que dão origem aos seres humanos, a mulher perdeu sua condição superior e o homem, por ser o mais forte, passou a liderar o grupo. A noção de família sofreu várias transformações com o decorrer do tempo. Como bem demonstrou Fustel de Coulanges em seu clássico estudo A cidade antiga , nas primeiras civilizações humanas a família era muito mais uma instituição religiosa do que um grupo de pessoas que estavam juntas pelo afeto. Nas sociedades da Índia, da Grécia e de Roma, a família estruturava-se como organizaçã o religiosa, chefiada por um sacerdote ± o pai ±, que dirigia o culto aos deuses e, por isso mesmo, detinha um poder absoluto sobre os demais membros da família, podendo inclusive matar seus filhos, conforme rezam algumas normas arcaicas do Direito Romano. A partir da Idade Média, e até o início do século XX, a família passou a ser interpretada por meio de um viés econômico e patrimonialista. Os casa mentos eram feitos por conveniência, de maneira que as linhagens perpetuassem suas fortunas. Idéias como as de amor, felicidade, afeição e fidelidade não tinham qualquer sentido prático, pois o casamento era um contrato no qual as partes ± marido e mulher ± assumiam obrigações mútuas, tendo em vista a manutenção da riqueza de suas respectivas famílias de origem. Casar poderia ser, então, um bom ou um mau negócio, nunca o resultado de sentimentos pessoais e de inclinações afetivas. Hoje a família apresenta-se sob outra feição. Com a liberação sexual da década de 1960, aliada à popularização dos anticoncepcionais, à conquista do mercado de trabalho pela mulher e, principalmente, à igualação jurídica entre ambos os sexos garantida pelos ordenamentos jurídicos desenvolvidos± no nosso caso, pelo inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 ±, vemos surgir uma verdadeira revolução no campo do direito de família, de modo que as normas aplicáveis a pais, filhos e cônjuges (marido e mulher) modificaram-se enormemente. As principais inovações foram as seguintes:
Redefinição do casamento, que há muito tendo perdido o caráter sacro, agora se vê também despido de sua função econômica. Nos dias atuais, a união entre duas pessoas não é mais um negócio, mas sim uma expressão de afeto. O elemento econômico, sem dúvida, ainda é importante, mas os fatores que levam as pessoas a contraírem matrimônio ± seja ele civil (oficial) ou religioso ± são preponderantemente de outras
espécies. Hoje o casamento deixa de ser um contrato com conteúdo exclusivamente econômico para dar lugar a uma união de afeto, razão pela qual os cônjuges possuem os mesmos direitos e deveres, tendo o homem perdido sua antiga posição de superioridade, visto que as tarefas do casa mento se dividem igualitariamente entre marido e mulher.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Graças à nova caracterização do casamento, assistimos ao fim do pátrio poder, antiga expressão utilizada pelo Código Civil anterior e que designava o poder quase absoluto do pai sobre os filhos. Visto que nossa Constituição garantiu a igualação jurídica entre homens e mulheres, o que se verifica nas famílias contemporâneas é o poder familiar, que, exercido em conjunto e de comum acordo por pais e mães, tem por objetivo a proteção dos interesses dos filhos, e não unicamente a sua dominação.
LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
O reconhecimento e a proteção jurídica dispensada às uniões estáveis constituem outra grande novidade do atual direito de família brasileiro. Hoje o nosso Direito Civil reconhece como perfeitamente legítimas e jurídicas as uniões informais de duas pessoas que, mesmo sem celebrar casamento civil ou religioso, mantêm convivência comum com perspectivas de continuidade. A lei civil prevê direitos e deveres para aqueles que se encontram em tal situação, que, ademais, é muito similar à do casa mento, instituição jurídica à qual a união estável se compara de maneira analógica. LEGISLAÇÃO (CÓDIGO CIVIL) Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [...] Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Por fim, resta frisar que, apesar de as uniões homossexuais ainda não serem aceitas pelo Direito Civil brasileiro, é notável a mudança de perspectiva ocorrida em tal seara. Antes objeto de repúdio, de escárnio e até mesmo de violência, hoje os homossexuais são vistos por uma óptica mais objetiva e menos preconceituosa. Tendo em vista que a Constituição não permite qualquer discriminação, as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo já começam a ser entendidas como situações perfeitamente normais, evolução que aponta para o efetivo reconhecimento jurídico de tais uniões em um futuro próximo. O fato é que, atualmente, graças às enormes transformações ocorridas na sociedade brasileira nas últimas três décadas, as uniões homossexuais gozam de um respeito e de uma aceitabilidade social que antes eram impensáveis.
Atividade Das inovações ocorridas no direito de família brasileiro, qual delas lhe parece a mais importante? Fundamente a sua resposta.
Direito das sucessões Quando alguém morre, normalmente deixa bens que devem ser repartidos entre outras pessoas, chama das de sucessores ou herdeiros. A parte do Direito Civil que regula tal tema é o direito das sucessões, estando normatizada nos artigos 1.784 a 2.027 do Código Civil. Imensamente complexo e detalhado, o direito das sucessões é composto por uma infinidade de regras e de princípios, contemplando sempre exceções e especificidades, razão pela qual nos limitaremos a indicar apenas alguns de seus conceitos basilares. Pode-se definir sucessão como a forma de se transmitir o patrimônio de uma pessoa falecida a seus sucessores. Existem duas espécies básicas de sucessão: A legítima e a testamentária. A sucessão legítima, definida por lei ± artigos 1829 a 1844 do Código Civil ±, dispõe que sucederão ao de cujus ± ou seja, ao morto ± os seus parentes e o Estado, respeitada a chamada ordem de vocação sucessória. Antes de todos, herdam os descendentes (filhos, netos etc.) do falecido. Se ele não os tiver, são cha mados a herdar, sucessivamente e na seguinte ordem: Os ascendentes (pais, avós etc.), o cônjuge (marido ou mulher), os colaterais (irmãos, primos etc.) e, por fim, na falta total de parentes, o Estado recebe o patrimônio do de cujus. Desse modo, primeiramente são convocados os descendentes. Os ascendentes somente serão chamados se não houver descendentes. Da mesma forma, o cônjuge apenas receberá bens do de cujus se ele não tiver ascendentes vivos2, e assim por diante, até que se chegue ao Estado, que herdará os bens daquele que não tem herdeiros sucessíveis.
Isso porque o cônjuge (marido ou mulher) já recebe, antes mesmo dos descendentes, a metade do patrimônio do de cujus, uma vez que tais bens são considerados pelo direito como pertencentes ao casal. Assim, se um cônjuge falece, os bens que transmite aos seus herdeiros correspondem apenas à parcela daqueles que formam o patrimônio do casal. A outra parcela pertence ao cônjuge sobrevivente ± chamado pelo Direito Civil de ³meeiro´ ±, que receberá a outra parcela somente se não existirem descendentes e ascendentes sucessíveis. 2
Exemplo de sucessão legítima: João, casado e pai de dois filhos, falece, e sua mãe ainda está viva. Após separada a parcela que cabe à sua esposa (metade do patrimônio, conforme explicitado na nota nº 2), os bens serão divididos igualmente entre os dois filhos. A mãe de João nada receberá, uma vez que ele deixou descendentes. Ela, que é ascendente, só receberia os bens de João se este não tivesse filhos. A sucessão legítima é a regra. Contudo, as pessoas têm o direito de dispor de parte de seu patrimônio por meio de testamentos. Em tais casos verifica-se a sucessão testamentária (artigos 1.857 a 1.990 do Código Civil), na qual o indivíduo, voluntariamente e de forma expressa, indica quem deve receber seus bens. Nessa modalidade o herdeiro não precisa ser, necessariamente, parente do falecido. Contudo, o testador, quando faz o testamento indicando quem irá receber seus bens, não pode dispor da totalidade do patrimônio, uma vez que, existindo herdeiros necessários (descendentes e ascendentes sucessíveis), estes devem, necessariamente, receber uma parcela do patrimônio do de cujus, a não ser que tenham sido deserdados (nos casos previstos nos artigos 1.961 a 1.965 do Código Civil) ou excluídos da sucessão (artigos 1.814 a 1.818 do Código Civil). Assim sendo, o testador pode legar, em testamento e para qualquer pessoa, apenas metade dos seus bens. A outra metade, chamada de ³legítima´ pelo Direito Civil, pertence, legalmente, aos seus ascendentes e descendentes, se existentes. São os herdeiros necessários que receberão a ³legítima´ por meio da sucessão legítima, que, como dissemos, é aquela posta por lei. A vontade
do testador não está acima da lei; por isso ele está autorizado a legar, mediante testamento, apenas metade do seu patrimônio. Exemplo de sucessão testamentária: João, casado e pai de dois filhos que não foram deserdados e nem excluídos da sucessão, falece e deixa todos os seus bens, em testa mento, para o melhor amigo, Pedro. Neste caso, após retirada a parcela que cabe à esposa (meeira), o patrimônio de João será separado em duas partes. A primeira é a legítima, que, segundo a lei, pertence aos filhos, devendo ser dividida igualmente entre ambos. A segunda parte será entregue a Pedro, herdeiro testamentário de João.
Resumo Obrigações ± objeto de estudo do direito obrigacional ± são vínculos jurídicos mediante os quais uma ou mais pessoas (devedores) devem dar, fazer ou não fazer algo em relação a outra ou outras pessoas (credores). Tais vínculos jurídicos podem surgir de maneira voluntária (por exemplo, mediante um contrato) ou involuntária (por exemplo, por imposição legal ou como conseqüência do cometimento de um ilícito). Os principais elementos das obrigações são vínculo jurídico, devedor, credor e objeto. O direito de família ± parte do Direito Civil que regula as relações entre os membros das comunidade familiares ± vem evoluindo através dos tempos, visto que a noção de família é diferente nos vários períodos históricos pelos quais passou a humanidade. Atualmente, as principais inovações no direito de família são as seguintes: Redefinição do casamento, substituição do pátrio poder pelo poder familiar e reconhecimento jurídico das uniões estáveis. Além disso, percebe-se uma mudança de perspectiva positiva no que se refere à apreciação das uniões entre homossexuais. Já o direito das sucessões regula a forma de se transmitir o patrimônio de uma pessoa falecida (de c ujus) aos seus herdeiros. Existem duas espécies básicas de sucessão: A legítima, que é a regra e se dá de acordo com a lei, e a testamentária, excepcional e definida de acordo com as disposições contidas no testamento deixado pelo morto. Atividades
1. O que é obrigação para o Direito? 2. Quais são as modalidades de obrigação existentes no Direito Civil brasileiro? 3. Descreva os elementos das obrigações. 4. Indique as principais inovações do atual direito de família brasileiro. 5. Defina e distinga a sucessão legítima e a sucessão testamentária.
Aula 12- Direito Administrativo I ± Atos Administrativos Introdução Nas aulas 9 a 11, estudamos os conceitos e estruturas basilares do Direito Civil, importante ramo do Direito Privado. Antes, nas Aulas 6 a 8, examinamos temas relativos ao Direito Constitucional, base de todo o Direito Público. Nesta e na próxima aula, ao discutirmos tópicos do Direito Administrativo, voltaremos a nos centralizar na seara do Direito Público, que, como vimos, regula as relações entre Estados ou entre o Estado e as pessoas.
Definição e objeto do Direito Administrativo O Direito Administrativo, ramo do Direito Público, se ocupa com o estudo da função administrativa (ou executiva). Seu objeto são, portanto, as normas jurídico-positivas ± regras e princípios ±, que prevêem, regulam e limitam o exercício de tal atividade.
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ³Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.´1 O Estado, como mecanismo responsável pela organização e ordenação da s ociedade, exerce várias funções, dentre as quais se sobressai a criação de leis. Todavia, isolada a função legislativa nada significa: Não basta fazer a lei, é preciso aplicá-la. Pois bem, há duas formas de aplicar as leis: De maneira contenciosa ou de ofício. CONTENCIOSA (FUNÇÃO APLICAÇÃO DA JURISDICIONAL) LEI: DE OFÍCIO (FUNÇÃO EXECUTIVA OU ADMINISTRATIVA) Cabe àqueles que exercem a função jurisdicional concretizar as leis de maneira contenciosa; são os membros do Poder Judiciário, que aplicam as leis para resolver conflitos de interesses. Assim, se tenho um problema com o meu vizinho, devo levar tal pendência ao Judiciário, para que, aplicando a lei, o impasse seja solucionado. Contudo, a maioria das situações de aplicação da lei não envolvem conflitos. As normas jurídico-legais são aplicadas de ofício ± ou seja, rotineira e cotidianamente ± pelos diversos órgãos, estruturas e agentes do Estado que conformam a Administração Pública. A atividade típica da Administração Pública corresponde à função executiva ou administrativa, mediante a qual se executa a lei de forma rotineira, sem que haja um conflito de interesse entre particulares a ser resolvido pelo Poder Judiciário. Assim, ao cumprir as suas tarefas, os funcionários públicos exercem funções administrativas, visto que todas as suas ações estão reguladas por leis, às quais eles simplesmente dão cumprimento. A função administrativa é realizada pelo Estado mediante órgãos, estruturas e agentes diversos, que, de forma geral, recebem o nome de Administração Pública. A expressão ³Administração Pública´ tem um sentido subjetivo e outro objetivo2. O sentido subjetivo é utilizado quando queremos nos referir às pessoas físicas ou jurídicas que exercem a função administrativa. Assim, pode-se dizer que um funcionário do INSS e o próprio INSS, como pessoa jurídica, fazem part e da Administração Pública Federal. Por outro lado, a expressão ³Administração Pública´ tomada em s eu sentido objetivo designa a própria atividade administrativa, isto é, a atividade de aplicação rotineira, concreta e imediata da lei. Dessa maneira, pode-se dizer que a Administração Pública é realizada, majoritariamente, pelos órgãos e agentes pertencentes à estrutura do Poder Executivo.
³Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. No Direito Público ± do qual o Direito Administrativo é um dos ramos ± a 2
locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo aos instrumentos de governo como à gestão dos interesses da coletividade. Como bem acentua Alessi, subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de órgãos e serviços do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social´ (Idem, p. 79). CONCEITO JURÍDICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ³Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão administração pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administração pública é a própria função administrativa que incumbe predominantemente ao Poder Executivo.´3 A função administrativa é, sem dúvida, a mais diversificada e complexa das funções estatais, uma vez que envolve grande número de atividades, algumas delas altamente especializadas. A função administrativa consiste, em síntese, na aplicação concreta das normas oriundas do Poder Legislativo por meio de atos administrativos. São exemplos de tarefas realizadas pela Administração Pública: Defesa interna (polícias civil e militar) e externa (forças armadas) da população e do Estado; representação do Estado no exterior; oferecimento de serviços públicos de educação, saúde, previdência e assistência social aos cidadãos; tributação; controle da economia; aplicação da norma penal (mediante a criação e a manutenção de sistemas carcerários); cumprimento das decisões do Poder Judiciário etc .
ATENÇÃO: Muitos autores confundem o conceito de função administrativa (ou executiva) com o de Poder Executivo, o que nos parece inadmissível. Sem dúvida, em sua maioria, as funções administrativas são efetivamente realizadas pelo Poder Executivo, mas tal não significa que apenas ele exerça este tipo de função. Pense bem: Os funcionários do Poder Judiciário e do Poder Legislativo ± e não os seus membros, como juízes, desembargadores, vereadores, deputados, senadores etc. ± exercem que tipo função? A administrativa, uma vez que cumprem a lei rotineiramente. Tais funcionários públicos não criam as leis nem julgam conflitos de interesses de acordo com elas. Eles unicamente as cumprem, exercendo suas atividades conforme as prescrições legais. Pode-se dizer que o conceito de função administrativa é obtido por exclusão: Toda atividade estatal, com exceção da produção legislativa (função legislativa) e da resolução de conflitos de interesses por membros do Poder Judiciário (função jurisdicional), constitui função administrativa (ou executiva), objeto de estudo do Direito Administrativo. Assim sendo, o Direito Administrativo constitui ³[...] o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública´4.
Atividade Conceitue e diferencie as expressões ³função executiva´ (ou administrativa) e ³Poder Executivo´.
Atos administrativos Realização da função administrativa e interesse público A função legislativa compreende a proposição, a discussão e a aprovação de normas jurídico-legais, ou seja, a criação de leis. Já a função jurisdicional se efetiva mediante os diversos atos judiciais, entre os quais se destacam as sentenças (decisões finais proferidas por um juiz) e os acórdãos (decisões finais de um grupo de desembargadores ou de ministros, que são membros do Poder Judiciário hierarquicamente superiores aos juízes). Por seu turno, a função administrativa realiza-se por meio de atos administrativos, ou seja, declarações ou ações do Estado tendentes a concretizar a lei, aplicando-a de forma rotineira, direta e imediata. Por exemplo: As pessoas aprovadas em concursos públicos devem ser investidas nos cargos públicos aos quais concorreram mediante atos administrativos de nomeação, emanados das autoridades administrativas responsáveis. Com a nomeação do candidato aprovado, a autoridade administrativa nada mais está fazendo do que cumprir a lei, concreta e imediatamente, uma vez que o exercício de cargos e empregos públicos depende, salvo algumas exceções legais, de efetiva aprovação em concurso público.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A Constituição Federal prevê o concurso público como o principal meio de acesso ao serviço público. O tema dos atos administrativos é um dos mais polêmicos e detalhados do Direito Administrativo, de modo que não nos cabe, na presente aula, abordá-lo em profundidade. Entretanto, é importante saber que todo ato administrativo deve, de forma inescapável, realizar um interesse público. O interesse público transcende o âmbito privado e individualista das pessoas isoladamente consideradas, relacionando-se ao bem comum, ou seja, ao bem de toda a sociedade. Eis as duas principais características do interesse público: supremacia em relação ao interesse privado e indisponibilidade. Diz-se que o interesse público se impõe diante do interesse privado porque as necessidades da sociedade vêm antes das do indivíduo. Se em certa situação o interesse público se opõe ao interesse privado, deve-se privilegiar o primeiro. É claro que o aplicador do direito deve buscar harmonizar ambas as esferas. Contudo, se tal não for possível, o interesse público sobrepujará o privado. Exemplo: Se o Estado necessita construir um hospital em determinada área pertencente a particulares, está autorizado, pelo direito, a desapropriá-la, devendo indenizá-los previamente, pois do contrário o ato de desapropriação equivaleria a um confisco, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Inciso XXIV do artigo 5º: A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. Todavia, deve-se observar o sentido real da expressão ³interesse público´, que não é sinônimo de interesse do Estado ou dos governantes. O interesse público expressa a vontade geral do povo, ancorada em pressupostos éticos e jurídicos e que objetiva a melhoria geral das condições de convivência social. Identificar o interesse público com o interesse do Estado ou dos líderes políticos constitui postura extremamente perigosa, pois pode trazer como conseqüência a instauração de um Estado autoritário ou mesmo totalitário, como a Alemanha nazista e a União Soviética stalinista, realidades nas quais o indivíduo encontrava-se completamente submetido à autoridade estatal.
EM SUMA : O interesse público deve buscar coadunar-se com o privado, impondo-se em relação a ele apenas em situações nas quais seja impossível a harmonização. Ademais, deve-se levar em conta a extensão real e o significado desse interesse, que não se identifica pura e simplesmente com a vontade daqueles que exercem o poder político. Por fim, o interesse público é indisponível para a Administração Pública porque esta não pode escolher entre realizá-lo ou deixar de fazê-lo. A Administração Pública está constitucionalmente obrigada a efetivar, sempre e em quaisquer circunstâncias, o interesse público. Não se trata de um bem do qual a Administração Pública possa abrir mão. Para ela, respeitar o interesse público é um dever jurídico. Como o interesse público não pertence à Administração Pública, mas sim ao povo, ela está obrigada a concretizá-lo, o que significa que qualquer ato administrativo, por mais simples que seja, deve se orientar rumo a uma finalidade pública. Do contrário, tratar-se-á de ato absolutamente nulo, devendo ser extirpado do mundo jurídico pelo Poder Judiciário, a quem, segundo a teoria da tripartição das funções do poder, cabe controlar a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.
Atividade Explique o significado da supremacia do interesse público em relação ao privado e indique o sentido da indisponibilidade do interesse público.
Vinculação e discricionariedade Existem várias maneiras de classificar os atos administrativos. Contudo, a que nos importa no presente tópico é aquela que os separa em atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionários. Tal classificação relaciona-se à margem de liberdade de escolha do administrador público na prática do ato administrativo. Ocorre a primeira hipótese ± atos administrativos vinculados ± quando a lei não deixa qualquer espaço de subjetividade ao administrador público, uma vez que prevê, minuciosamente, os modos de realização da função administrativa. A lei dispõe que, ocorrendo a hipótese X, deve-se praticar o ato Y. Quando se trata, portanto, de atos vinculados, a lei regula, determina e limita, de forma bastante clara e minuciosa, a conduta do administrador público. Assim, diante de certas circunstâncias, a norma jurídicolegal ordena que sejam tomadas medidas específicas: A lei não deixa margens de escolha e de subjetivismo ao administrador público. Um bom exemplo de ato administrativo vinculado é o da aposentadoria compulsória: Ao completar 70 anos, o servidor público deve se aposentar, ainda que não o queira. Dessa forma, ao verificar que um certo servidor completou 70 anos, a Administração Pública está obrigada à aposentá-lo. Não há outro modo de cumprir a lei.
VINCULAÇÃO = Regramento específico imposto, por lei, ao administrador público. Entretanto, em várias situações o legislador não tem condições de prever a realidade de forma rígida e fechada nos estritos limites da lei, motivo pelo qual faculta à Administração Pública certa liberdade para escolher a melhor conduta a praticar. Em tais hipóteses, fala-se em ato discricionário: O administrador está legalmente autorizado a optar, entre várias alternativas, por aquela que lhe parecer mais adequada, oportuna e conveniente à realização do interesse público.
DISCRICIONARIEDADE = Liberdade conferida, por lei, ao administrador público. Assim, por exemplo, quando se solicita uma licença para o porte de armas de fogo, a Administração Pública tem o direito de considerar, caso a caso, os pedidos, e, de acordo com critérios de oportunidade e de conveniência ± que, obviamente, devem ser legais ±, negá-los ou acatá-los. Não se trata de aplicação automática ± ou seja, vinculada ± da norma jurídica, como no caso da aposentadoria. É preciso que o indivíduo se submeta a uma série de testes, a critério da Administração Pública, para que seja considerado apto a portar armas de fogo. Outro exemplo: Quando uma norma jurídico-legal determina que o Estado deve garantir a saúde dos cidadãos, ela não diz como tal tarefa será efetivada. É o administrador público que, para cumprir tal lei, deverá resolver de que maneira irá concretizá-la, escolhendo uma ou algumas dentre várias opções teoricamente possíveis: Distribuição gratuita de medicamentos, construção de hospitais, aplicação de verbas em programas de prevenção, contratação de profissionais da saúde etc. A discricionariedade ± isto é, a liberdade de escolha ± constitui uma necessidade da Administração Pública atual, visto que a lei não pode prever, cuidadosa e casuisticamente, todas as hipóteses de sua própria aplicação. Contudo, não a discricionariedade não é absoluta, pois as opções dadas ao administrador devem ser, todas elas, legais e, aptas à satisfação do interesse público. Em essência, os atos administrativos discricionários não diferem dos vinculados: Ambos representam ações da Administração Pública e nenhum deles prescinde da existência de lei para a sua prática. A diferença é que os vinculados não prevêem nenhuma margem de subjetivismo em sua aplicação, pois sua ³ moldura´ está minuciosamente determinada por lei. Por outro lado, os discricionários possibilitam uma liberdade mais ou menos ampla no que diz respeito à conveniência e à oportunidade da prática do ato, o que não significa que estejam autorizados a se afastar da lei.
Resumo O Direito Administrativo, ramo do Direito Público, estuda a função administrativa (ou executiva) realizada pela Administração Pública. A expressão ³Administração Pública´ possui sentido subjetivo e objetivo. Subjetivamente, é utilizado quando queremos nos referir às pessoas físicas ou jurídicas que exercem a função administrativa, como, por exemplo, o INSS. Por outro lado, tomada em seu sentido objetivo, designa a própria atividade administrativa, predominantemente realizada pelo Poder Executivo. O objeto do Direito Administrativo são, portanto, as normas jurídico-positivas que prevêem, regulam e limitam o exercício da função administrativa, consistente na aplicação ± imediata, concreta e nãocontenciosa ± das leis por meio de atos administrativos vinculados (regrados) ou discricionários (relativamente livres). Todo ato administrativo deve, obrigatoriamente, realizar um interesse público. Por ser expressão plural da
vontade de toda a sociedade ± e não do Estado ou dos governantes ±, diz-se que o interesse público transcende os interesses privados, sendo também indisponível, o que significa que a Administração Pública deve efetivá-lo em quaisquer circunstâncias. Atividades
1. O que é Direito Administrativo? 2. O que significam as expressões ³função administrativa´, ³Administração Pública´ e ³interesse público´? 3. Quais são as duas principais características do interesse público? 4. Distinga os atos administrativos vinculados dos discricionários.
Aula 13- Direito Administrativo II ± Princípios Constitucionais da Administração Pública Introdução Vimos na aula anterior que o Direito Administrativo constitui ramo do Direito Público responsável pelo estudo da função administrativa (ou executiva), que consiste na aplicação de ofício (não-contenciosa), concreta e rotineira das normas jurídicas produzidas pelo Poder Legislativo. Além disso, aprendemos que a função administrativa se realiza mediante atos administrativos ± vinculados ou discricionários ±, que, obviamente, devem sempre buscar realizar o interesse público. Na presente aula, completaremos nossos estudos sobre o Direito Administrativo indicando os princípios que o regem. Dessa maneira, teremos apresentado uma visão panorâmica desta disciplina jurídica cuja importância aumenta a cada dia.
oção de princípio para o Direito
N
O ordenamento jurídico, já o sabemos, é um conjunto sistemático, unitário e coerente de normas jurídicas, ou seja, de mandamentos dirigidos à conduta das pessoas. Nas Aulas 2 e 3, analisamos algumas das principais características das normas jurídicas, como, por exemplo, o fato de suas sanções serem nãotranscendentes e socialmente organizadas. Existem, basicamente, dois tipos de normas jurídicas: As regras e os princípios, ambos de observância obrigatória para as pessoas físicas e jurídicas. As regras são normas jurídicas que se comportam de acordo com uma lógica dual (binária) de ³tudo ou nada´. Assim, a norma ³não matar´ constitui uma regra. Não se pode cumpri-la ³mais ou menos´. Ou o indivíduo se abstém de matar, e cumpre a regra, ou mata e a descumpre. Não há como compatibilizar regras contrárias: As regras ³faça X´ e ³não faça X´ não podem ser válidas ao mesmo tempo. Em síntese, podemos dizer que as regras são normas jurídicas com baixo grau de generalidade e que, por isso mesmo, se aplicam de forma direta às s ituações concretas, não admitindo harmonização com aquelas que lhe sejam contrárias.
REGRAS = Adotam a lógica dual do ³tudo ou nada´. Ou as cumprimos ou não as cumprimos. Não há meio-termo. Já os princípios são normas jurídicas dotadas de maior fluidez. Apresentando feição geral, encarnam os valores de justiça e de razoabilidade de uma dada sociedade. Assim é que se fala em princípio da boa-fé ou princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
A lógica que orienta a aplicação dos princípios não é a do ³tudo ou nada´, uma vez que dois princípios contrários podem se compatibilizar graças ao caráter geral que apresentam. Na verdade, os princípios constituem as proposições básicas e elementares das ciências. As regras são inferiores aos princípios, mandamentos gerais que expressam os valores acolhidos por determinado sistema jurídico. Elas devem, obrigatoriamente, observar os princípios básicos que orientam, conformam e dão sentido ao ordenamento jurídico. Por isso, parece-nos muito mais proveitoso estudar os princípios. As regras, extremamente numerosas, específicas e mutáveis, nada mais são do que particularizações dos princípios. Dessa forma, ao conhecermos os princípios que regem a Administração Pública, estaremos obtendo informações bastante completas sobre seu disciplinamento jurídico.
PRINCÍPIOS = Proposições gerais que expressam e resguardam os valores supremos de dado sistema jurídico. A atividade administrativa, realizada pela Administração Pública, rege-se por uma série de princípios obrigatórios. Alguns deles estão expressamente definidos na Constituição. São os chamados princípios constitucionais explícitos da Administração Pública. Todavia, não são os únicos a regularem o exercício da função administrativa. Existem outros que, apesar de não estarem expressos, derivam dos primeiros e do próprio arcabouço jurídico-constitucional. Trata-se dos princípios constitucionais implícitos da Administração Pública. Pois bem, vejamos quais são estes princípios explícitos e implícitos.
Atividade Diferencie, juridicamente, os princípios das regras.
Princípios constitucionais explícitos da Administração Pública Segundo o artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, as Administrações Públicas municipais, estaduais, distrital e federal devem se submeter aos princípios da legalida de, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Como veremos, estes princípios se inter-relacionam e se complementam, formando uma espécie de sistema no qual todas as partes estã o conectadas, auxiliando-se mutuamente. Os princípios constitucionais da Administração Pública ± tanto os explícitos como os implícitos ± não podem ser entendidos de forma isolada, mas apenas uns em relação aos outros, pois tratam de realidades próximas e complementares.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL: Excerto do artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Princípio da legalidade O princípio da legalidade é, sem dúvida nenhuma, o mais importante de todos aqueles que regulam a atividade administrativa. Produto direto da noção de Estado de direito inaugurada pela Revolução Francesa, determina que todos os atos da Administração Pública devem ser legais, ou seja, o administrador público, ao contrário do particular, somente pode fazer aquilo que está expressamente previsto em lei.
Como vimos de forma detalhada na Aula 5 ± onde discorremos sobre os princípios básicos do Direito Público e do Direito Privado ±, condutas e práticas que não contam com expressa permissão legal são, para a Administração Pública, automaticamente proibidas. Assim evita-se que o administrador público e o próprio Estado abusem do poder que lhes é conferido pelo povo. O único padrão de conduta para a Administração Pública é o legalmente previsto, uma vez que todos os atos administrativos, mesmo os mais simples, têm de encontrar fundamento em lei. Do contrário, são inválidos.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: A Administração Pública somente pode agir dentro dos estritos limites da lei. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade determina que a Administração P ública deve sempre objetivar a realização do interesse público, e não de interesses pessoais dos agentes que a compõem. A Administração Pública deve adotar uma postura impessoal no trato com os cidadãos, uma vez que todos são iguais perante a lei. Aristóteles dizia que a lei é a razão sem paixões. Dessa forma, como cabe à Administração Pública concretizar as normas jurídico-legais, é de se exigir dela uma conduta neutra e imparcial. Os agentes e as autoridades administrativas, apesar de humanos e sujeitos a toda sorte de preferências pessoais e antipatias, ao exercer uma função administrativa, devem evitar quaisquer favoritismos e perseguições. Exemplo da aplicação concreta do princípio da impessoalidade é a exigência de aprovação em concurso público para que alguém possa obter um cargo público.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: A Administração Pública não pode se guiar por caprichos e vontades pessoais, mas sim pelo padrão impessoal da lei. Princípio da moralidade O princípio da moralidade impõe aos administradores públicos o respeito às normas éticas que regem a sociedade. Significa que atos atentatórios à moral média da comunidade são ilegítimos e ilícitos, uma vez que os cidadãos têm direito a uma Administração Pública íntegra, proba e honesta. Não basta que o administrador cumpra cegamente a lei, pois muitas vezes os mandamentos morais não estão previstos em normas jurídicas, como bem o sabiam os romanos, que há mais de 2.000 anos já diziam que ³non omne quod licet honestum est´, ou seja, ³nem tudo o que é lícito (legal) é honesto´. A Administração Pública deve respeitar o padrão valorativo da sociedade da qual faz parte. Assim, atos como a aceitação de propina são contrários à moralidade administrativa. Uma Administração Pública moral não é aquela que simplesmente cumpre a lei de maneira mecânica e acrítica. A Constituição, ao erigir a moralidade como princípio expresso, exige mais: Há de se observar os bons costumes, as regras da correta administração, os princípios da eqüidade e da justiça e a noção de honestidade.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE: Além de legal, a Administração Pública também deve ser honesta, íntegra e moral.
Princípio da publicidade O princípio da publicidade proíbe à Administração Pública o ocultamento de seus atos e procedimentos. A atividade administrativa deve ser efetivada às claras, de portas abertas. Não se coaduna com uma Administração Pública democrática e contemporânea a viciosa prática do sigilo, que somente se justifica em casos específicos (inciso XXXIII do artigo 5º da CF/88). É por essa razão que os atos administrativos precisam ser publicados ± em Diários Oficiais ou, na falta deles, em jornais de grande circulação ±, podendo qualquer um do povo ter acesso a papéis que pertencem à Administração Pública, especialmente aqueles que se relacionam à aplicação de recursos públicos. LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL: Inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Um antigo e espirituoso ditado preceitua que não basta à mulher de César ser honesta; ela também deve parecer honesta. O mesmo ocorre com a Administração Pública: Seus atos, documentos e procedimentos devem ser públicos, ou seja, acessíveis a quaisquer pessoas, uma vez que se relacionam a interesses públicos ± de todos ±, e não a interesses privados. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Os atos, documentos e procedimentos administrativos são acessíveis a todos, salvo aqueles cujo sigilo se justifica, a teor do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal.
Princípio da eficiência O princípio da eficiência obriga a Administração Pública a obter resultados úteis, concretos e efetivos. Isso significa que a Administração Pública deve dedicar mais atenção aos fins do que aos meios, lembrando-se que os inúmeros procedimentos, rotinas e serviços são apenas instrumentos ± muitas vezes burocráticos ± para se alcançar um fim, qual seja, o da satisfação do interesse público. Ser eficiente, ou seja, obter resultados eficazes e úteis em sua missão institucional, é um dever de todo administrador público. Assim, não se compatibilizam com o princípio da eficiência atos administrativos que, de alguma forma, obstruam, impeçam ou atrasem a realização plena, imediata e concreta do interesse público.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: A Administração Pública deve atentar para a obtenção de resultados eficazes, privilegiando os fins em detrimento dos meios, muitas vezes morosos e burocráticos. ATENÇÃO: Memorize a palavra LIMPE para se lembrar dos cinco princípios constitucionais explícitos da Administração Pública: - Legalidade - Impessoalidade - Moralidade - Publicidade - Eficiência
Atividade Segundo lhe parece, qual dos cinco princípios constitucionais explícitos da Administração Pública é o mais importante? Justifique a sua resposta.
Princípios constitucionais implícitos da Administração Pública Graças ao fato de não se encontrarem descritos de forma expressa na Constituição, a enumeração dos princípios constitucionais implícitos da Administração Pública varia de autor para autor. Contudo, é possível reunir um elenco básico de princípios que, apesar de não estarem ³escritos´ em nenhum artigo constitucional, sem dúvida fazem parte do grupo de princípios que regulam as atividades da Administração Pública. Assim, são princípios implícitos os da supremacia do interesse público em relação ao privado e o da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Tais princípios derivam de nossa estrutura constitucional democrática e da própria definição de interesse público, como vimos na aula anterior, à qual remetemos o estudante desejoso de rememorar o sentido e a importância destas realidades. Outro importante princípio implícito é o da razoabilidade (ou proporcionalidade), segundo o qual são vedadas à Administração Pública práticas bizarras, irracionais ou que, de alguma forma, atentem contra o bom senso. Alguns autores entendem que o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração Pública e os fins ou objetivos que pretende realizar. Trata-se de não abater pombos com canhões. Dessa forma, um bom administrador público deve agir não apenas de forma legal e moral, mas também sensata. Ofenderia o princípio da razoabilidade ± e também ao da eficiência ± o administrador que ordenasse a abertura de um processo administrativo que tivesse por finalidade averiguar o desaparecimento de um clipe de papel em determinada repartição pública. Ora, o custo de tal process o superaria em muito o valor do objeto! Já o princípio da motivação (ou justificação) determina que todos os atos administrativos sejam fundamentados, ou seja, os administradores públicos são obrigados a esclarecer as ra zões pelas quais praticam determinado ato. Trata-se de princípio importantíssimo, uma vez que somente por meio da motivação pode-se observar se dado ato foi praticado de forma legítima e legal. Graças à motivação, os atos administrativos podem ser questionados pelos cidadãos e anulados pelo Poder Judiciário quando se consegue provar que o motivo declarado para a prática dos mesmos não se verifica na realidade fática. Por exemplo: A Administração Pública tomba um imóvel particular alegando que este tem um valor histórico, artístico ou cultural inestimável. Contudo, se ficar provado que tais motivos inexistem, o ato administrativo de tombamento será anulado pelo Poder Judiciário.
VOCABULÁRIO: Na esfera do Direito Administrativo, tombar um imóvel não significa demoli-lo, mas sim colocá-lo sob a guarda especial da Administração Pública, para que seja conservado e protegido pelo Estado. Tanto bens imóveis quanto móveis podem ser tombados, desde que apresentem valor histórico, arqueológico, etnográfico, artístico, paisagístico ou cultural. Segundo o princípio da finalidade, todos os atos administrativos devem objetivar realizar um fim público. As enormes, complexas e dispendiosas estruturas administrativas mantidas por Municípios, EstadosMembros e União Federal apenas se justificam por serem instrumentos voltados para a realização de finalidades públicas. A meta de toda atividade administrativa é a realização e a satisfação do interesse público. Assim, atos administrativos que não visam a finalidades públicas são inválidos perante o Direito Administrativo, mesmo que não sejam ilegais ou imorais. De acordo com o princípio do controle, os atos administrativos podem ser revistos e até mesmo anulados tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário. Ao verificar que determinado ato é ilegal, o administrador público tem o dever de anulá-lo, podendo ser inclusive acusado da prática de crime caso se omita e deixe de fazê-lo. Além disso, a legitimidade e a legalidade das ações administrativas podem ser questionadas por qualquer
cidadão junto ao Poder Judiciário, que, em consonância com a teoria da tripartição das funções do poder adotada pela Constituição brasileira, possui capacidade de anular os atos administrativos ilegais.
A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos, anulando-os quando eivados de ilegalidade ou revogando-os por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos dos cidadãos. Ademais, o Poder Judiciário também está autorizado a anular atos administrativos ilegais2. 2
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal expresso nas súmulas nos. 346 e 473.
Por fim, o princípio da hierarquia determina que a Administração Pública deve organizar-se de forma hierárquica, de maneira que os órgãos e agentes superiores exerçam o comando dos serviços administrativos, além de controlar e fiscalizar os atos dos servidores subalternos. Desse modo, a Administração Pública se apresenta como uma estrutura piramidal na qual as autoridades superiores podem, respeitados os limites legais, punir os subordinados.
Resumo O ordenamento jurídico é um conjunto sistemático, unitário e coerente de regras e de princípios jurídicos. As regras são normas jurídicas que se comportam de acordo com uma lógica dual de ³tudo ou nada´. Já os princípios são proposições gerais que expressam e resguardam os valores máximos de determinado sistema jurídico. A atividade administrativa rege-se por uma série de princípios obrigatórios. Alguns deles encontram-se explicitados no artigo 37 da Constituição. Outros, apesar de não estarem expressos, derivam dos primeiros e do próprio arcabouço jurídico-constitucional. São princípios constitucionais explícitos da Administração Pública: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. São princípios constitucionais implícitos da Administração Pública: Supremacia do interesse público em relação ao privado, indisponibilidade do interesse público, razoabilidade (ou proporcionalidade), motivação, finalidade, controle e hierarquia. Atividades
1. O que é princípio para o Direito? 2. Enumere e descreva o significado dos princípios constitucionais explícitos da Administração Pública. 3. Enumere e descreva o significado dos princípios constitucionais implícitos da Administração Pública.
Aula 14- Outros Ramos do Direito I ± Direito Penal e Direito do Trabalho Introdução Começamos a nos aproximar do fim deste curso de Fundamentos do Direito Público e Privado. Depois de termos tomado contato com algumas noções fundamentais do Direito nas Aulas 1 a 5, examinamos os principais conceitos, estruturas e normas do Direito Constitucional (Aulas 6 a 8), do Direito Civil (Aulas 9 a 11) e do Direito Administrativo (Aulas 12 e 13). Além disso, na Aula 4 apresentamos questões relativas ao Direito Processual, ramo relevante do Direito Público. Escolhemos dedicar maior cuidado e tempo a tais disciplinas porque envolvem assuntos gerais cujo conhecimento parece-nos imprescindível em seu curso de graduação. Todavia, o universo jurídico é muito
mais amplo do que o que vimos até agora. Dessa maneira, os nossos dois últimos encontros servirão para reunir informações básicas sobre outras importantes disciplinas jurídicas: Direito Penal, Direito do Trabalho, Direito Tributário e Direito Empresarial (ou Comercial). Deve-se sempre levar em conta que, para se obter uma idéia razoável da multiplicidade e da riqueza da ciência jurídica, é preciso estudá-la, no mínimo, durante cinco anos. Feita tal justificativa, vejamos, nesta aula, alguns temas relativos ao Direito Penal e ao Direito do Trabalho.
Direito Penal Definição e objeto do Direito Penal O Direito Penal, ramo do Direito Público, objetiva estudar as normas que definem crimes e impõem penalidades aos indivíduos. Assim, o Direito Penal (ou Criminal) pretende, entre outras atividades, descrever os atos tidos como criminosos, bem como as penas a serem cumpridas por aqueles que não se comportam conforme determina a legislação penal. Seu objeto, portanto, são as normas jurídico-penais constantes de nosso ordenamento, que, em sua maioria, se encontram sistematicamente reunidas no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, bastante modificado pela reforma empreendida pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984). As normas jurídico-penais buscam, basicamente, tipificar os crimes ± ou seja, defini-los legalmente, de forma clara e objetiva ± e determinar as penas aplicáveis àqueles que os praticam. Desse modo, como são duas as tarefas das normas penais, duas também são as suas partes: No preceito primário ± primeira parte da norma penal ± encontra-se a descrição minuciosa da conduta considerada criminosa pelo legislador (tipificação). Na s egunda parte, denominada de preceito secundário, encontra-se a pena, ou seja, o castigo a ser aplicado aos transgressores do preceito primário. Eis dois exemplos típicos de normas penais:
Artigo 121 do Código Penal (homicídio simples) Art. 121. Matar alguém: (PRECEITO PRIMÁRIO) Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (PRECEITO SECUNDÁRIO) Artigo 157 do Código Penal (roubo) Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (PRECEITO PRIMÁRIO) Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (PRECEITO SECUNDÁRIO) CONCEITO DE DIREITO PENAL ³Conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica.´1 O Direito Penal como limitação ao poder do Estado Visto que vivemos em sociedade, é preciso respeitar certas normas de conduta e de convivência. Muitas delas são morais, religiosas, costumeiras etc. Entretanto, como vimos nas primeiras aulas, as mais importantes ± porque obrigatórias ± são as jurídicas. Dentre as normas jurídicas, existem algumas que objetivam proteger os nossos bens e valores mais importantes, como a vida e a liberdade. Devido à relevância de tais valores, as normas que os resguardam apresentam sanções negativas
extremamente gravosas. Assim, aquele que desrespeita a norma protetora do valor ³vida´ ± ou seja, a que proíbe o homicídio: Artigo 121 do Código Penal ± está sujeito a uma pena de reclusão de 6 a 20 anos. As penas de reclusão são cumpridas em penitenciárias. Dessa maneira, podemos definir as normas penais como aquelas aptas a proteger os valores essenciais da existência humana, razão pela qual as suas sanções negativas ± as penas, conseqüências do descumprimento dos mandamentos penais ± são bastante graves. Todavia, nem todos os atos ilícitos correspondem a crimes. Existem vários atos contrários ao Direito que não são criminosos. São os chamados ilícitos civis, administrativos etc. Um exemplo: Deixar de cumprir um contrato não é, normalmente, um crime. Isso quer dizer que tal é permitido pelo Direito? De forma nenhuma! O Direito prevê sanções negativas a serem aplicadas àqueles que descumprem o que ficou contratualmente acertado. Contudo, tais sanções não são penais, mas civis, como, por exemplo, o pagamento de indenizações. As sanções penais são reservadas apenas para os ilícitos considerados extremamente graves pela sociedade: Homicídio, furto, roubo, estupro, corrupção etc. Assim, existem ilícitos penais e ilícitos não-penais. Os ilícitos penais são aqueles expressa e previamente descritos nas leis penais. Todos os crimes ± ilícitos penais ± devem ser legalmente tipificados, ou s eja, devem estar previstos em lei de maneira clara e inequívoca. Por quê? Simples: Somente em relação a eles o Estado poderá lançar mão das sanções penais, que, a exemplo da pena de prisão, limitam direitos essenciais do indivíduo.
É por isso que se diz que o Direito Penal regula o direito de o Estado punir, o chamado jus puniendi: ³A função repressiva do ato anti-jurídico, para a restauração da ordem jurídica interna do país, pertence, pois, ao direito penal. A infração à lei [penal] significa violação do direito subjetivo público do Estado, e este age em defesa da ordem e da sociedade. Assim, em caso de crime, ação penal não é da vítima contra o criminoso, mas do Estado contra o delinqüente.´2 Expliquemos: Como autoridade soberana, o Estado zela pela manutenção da ordem jurídica, garantindo a segurança, a vida, a liberdade e os demais direitos dos cidadãos. Para cumprir a sua missão, o Estado pune os indivíduos que se recusam a cumprir as normas jurídico-penais, impondo-lhes sanções que podem variar de uma simples multa até a privação da liberdade por longos períodos, chegando, em casos extremos, a penalidades sérias como a prisão perpétua e a pena de morte.
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL: A pena de morte e a prisão perpétua não são adotadas pelo Direito Penal brasileiro, ao contrário do Direito Penal de outros Estados, como o dos Estados Unidos. Veja o que dispõem os incisos XLVI e XLVII do artigo 5º da nossa Constituição: XLVI ± a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII ± não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; O ³direito de punir´ estatal é regulado por inúmeras normas jurídicas. O Estado deve cumprir uma série de regras e observar determinados princípios para que possa aplicar sanções penais aos indivíduos, pois de outro modo ele abusaria de seu poder. As normas penais são, portanto, garantias para os cidadãos, que de outra forma se veriam constantemente ameaçados por um Estado que, além de extremamente poderoso, não encontraria limites para as suas ações. Um dos mais importantes princípios do Direito Penal é o da presunção de inocência: Ninguém será
considerado culpado senão após sentença transitada em julgado que o declare como tal. Dessa forma, alguém somente pode ser tido como criminoso, sendo por isso obrigado a cumprir determinada pena, após a finalização de um processo judicial, oportunidade em que poderá provar a sua inocência.
VOCABULÁRIO: Sentença transitada em julgado: Decisão final do Poder Judiciário em determinado processo contra a qual já não se pode mais interpor quaisquer recursos, sendo, portanto, definitiva e imodificável. LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL Incisos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: LIV ± ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII ± ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Não se trata, como habitualmente se diz, de privilegiar criminosos. O instituto da presunção de inocência existe em todos os Estados civilizados e protege o cidadão diante do poder do Estado, que, do contrário, poderia ser exercido de forma irracional, injusta e ilegítima. Imagine se um governante não simpatizasse com você e, só por isso, o mandasse para a prisão, alegando tratar-se de um criminoso... Tal não pode ser feito graças ao Direito Penal: Para que um indivíduo seja considerado culpado, exige-se que ele se submeta a um processo racional e regulado por regras legal e previamente determinadas.
Atividade Por que o Direito Penal limita o poder de punir conferido ao Estado? Por fim, pode-se definir o Direito Penal como a ciência jurídica que se ocupa com o estudo das normas penais, limitadoras e reguladoras do poder de punir conferido ao Estado ( jus puniendi ).
Direito do Trabalho Definição e objeto do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho, ramo do Direito Público, constitui disciplina jurídica voltada para o estudo das normas que objetivam regular as relações entre aquele que presta c erto serviço (o empregado) a outrem (o empregador), tendo em vista a proteção de um dos mais importantes valores de nossa socieda de: O trabalho3.
. O valor ³trabalho´ foi visto de maneiras muito diversas no decorrer da história humana. No contexto greco-romano, era entendido como atividade própria de escravos, uma vez que os homens livres deveriam se dedicar à filosofia, à guerra e à política, nunca a serviços manuais (artesanato, agricultura, comércio etc.). O ócio constituía então o ideal de todo cidadão bem-educado. Deve-se recordar também que o Deus cristão criou Adão para gozar do jardim das delícias, não para cultivá-lo. O trabalho apenas lhe foi imposto pelo criador como penalidade, uma vez que, contrariando ordens divinas, comeu do fruto da árvore do conhecimento, assim tomando ciência do bem e do mal. Na realidade, o trabalho passou a ser valorado positivamente apenas a partir da Idade Média, quando a Igreja determinou aos camponeses a prática diária de orações e de serviços nas lavouras como forma de obtenção da salvação espiritual: Labora et ora, ³aconselhavam´ 3
os padres. Modernamente, o espírito burguês capitalista, tão bem dissecado por Max Weber, sustenta que o trabalho dignifica o homem, transformandoo em um ser capaz de se auto-sustentar e de criar riquezas, não necessariamente para si, no entanto. Por fim, na contemporaneidade assistimos a uma revalorização do ócio sem que, contudo, o valor ³trabalho´ seja visto como algo negativo. Observa-se, ao contrário, o surgimento de uma espécie de convivência entre o ócio e o trabalho, que, afinal, são valores complementares, e não opostos. A parte mais importante das normas jurídico-trabalhistas ± objetos de estudo do Direito do Trabalho ± está reunida na Consolidação das Leis Trabalhistas ± popularmente conhecida por CLT, trata-se, na verdade, do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio (dia do trabalhor) de 1943 ± e no artigo 7º da Constituição Federal. O Direito do Trabalho apresenta feição nitidamente protetiva, uma vez que, semelhantemente a outras disciplinas jurídicas ± como o direito do consumidor e o direito da criança e do adolescente ±, objetiva resguardar determinada parcela do povo: Os trabalhadores. O princípio basilar do Direito do Trabalho é o da proteção dos trabalhadores, visto que nas relações de trabalho eles quase sempre se encontram em situações inferiores. Daí a necessidade de um direito específico para protegê-los, sem o qual o poder dos empregadores sobre o empregados não encontraria limites. O direito contemporâneo não é e nem pode ser um direito igualitário no sentido de tratar todas as pessoas da mesma maneira, uma vez que, de acordo com Aristóteles, justiça é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. As pessoas não são efetivamente iguais. Dispensar-lhes o mesmo tratamento jurídico significa desconsiderar suas diferenças concretas em nome de uma abstração igualitarista. Tal não seria justo e nem razoá vel. Pense bem: Parece adequado exigir os mesmos deveres jurídicos de um adulto perfeitamente racional e de uma criança de cinco anos? É claro que não. O direito pode e deve tratar as pessoas de maneira desigual, desde que haja um bom motivo para tanto. Um exemplo: A mulher conta com licença maternidade de 120 dias, enquanto o período concedido ao homem é de apenas 5 dias. Todavia, há uma razão biológica para tanto, visto ser a mulher quem carrega a criança no ventre, e não o homem. O direito não pode fechar os olhos para essa diferença, sob pena de se tornar ineficaz e injusto. Da mesma forma, é inegável que um operário e o dono da empresa na qual trabalha são diferentes. Economicamente diferentes. O empresário é proprietário dos meios de produção, com os quais obtém lucros. Já o operário tem apenas sua força de trabalho para vender. A relação entre ambos não é igualitária e nem equilibrada: Um manda e o outro obedece. Para o empresário, o fim do contrato de trabalho nada mais é do que um inconveniente a ser sanado. Para o operário, pode significar a diferença entre comer e morrer de fome. O Direito do Trabalho intervém nas relações de trabalho objetivando diminuir essa desigualdade ao garantir certos direitos ao trabalhador. Tais direitos são, ao mesmo tempo, deveres para o empregador e para o Estado: Salário não inferior ao mínimo legal, limitação da jornada diária e semanal, descanso semanal remunerado, férias, décimo terceiro salário, FGTS, licença maternidade, seguro-desemprego etc.
No início da revolução industrial inglesa não se conhecia normas jurídico-trabalhistas. Não se trata da criação de privilégios, mas da garantia da justiça social. O trabalhador precisa contar com certos benefícios e garantias sem s em os quais seria reduzido a uma situação de medo, medo, de incerteza e de indignidade que o faria semelhante semelha nte a um escravo, como ocorreu na revolução industrial inglesa do século s éculo XIX, quando as pessoas, sem quaisquer direitos trabalhistas, laboravam até 16 horas por dia em fábricas absolutamente insalubres e inadequadas para abrigar seres humanos. O Direito do Trabalho visa à diminuição da desigualdade econômica existente entre empregadores e empregados. Para tanto, protege os últimos por meio de normas jurídicas, muitas delas contidas na CLT.
Atividade O Direito do Trabalho é um direito igualitário? Fundamente a sua resposta.
A relação de trabalho Nem toda prestação de serviço serviç o constitui uma relação de trabalho protegida pelo Direito do Trabalho. Existem várias formas de se prestar pr estar um serviço a outrem. Apenas aquelas a quelas que reúnem certas características são consideradas verdadeiras relações de trabalho, reguladas, portanto, pelas normas jurídico jurídic o-trabalhistas. Assim, Assi m, para que possamos possa mos falar juridicamente juridica mente em relação relaçã o de trabalho traba lho entre empregado emprega do e empregador, emprega dor, devese observar a existência de quatro características: emprega dor, não podendo podendo se fazer Pessoalidade : O empregado deve prestar pessoalmente o serviço ao empregador, representar por outro indivíduo. Isso significa que apenas pessoas físicas fís icas podem ser empregadas, pois somente elas são capazes de prestar serviços de modo pessoal.
Subordinação: Em qualquer relação de trabalho deve-se verificar a subordinação do trabalhador em relação ao seu patrão, que está juridicamente autorizado a comandar a maneira mediante a qual o empregado deverá agir dentro da empresa, fiscalizando a duração de seus serviços, horários, a qualidade das tar efas prestadas etc. Faz parte do poder conferido por lei ao empregador a direção da relação relaçã o de trabalho. Se não há subordinação do empregado ao empregador, não há, juridicamente falando, trabalho. s erviço seja prestado de forma não-eventual, não-eventual, ou seja, deve ser exercido Habitualidade: É preciso que o serviço com certa freqüência, pois a relação de trabalho é contínua, e não esporádica. Quando se contrata um eletricista para consertar algum eletrodoméstico ou uma faxineira para limpar a casa de 15 em 15 dias não se pode falar em vínculos trabalhistas, mas sim em simples s imples contratos de prestação de serviços, regidos r egidos pelo Direito Civil e não pelo Direito do Trabalho. pa gamento não é trabalho. traba lho. Remuneração: O trabalho deve ser remunerado. Prestação de serviço sem pagamento Assim, se presto um serviço gratuito a alguém, não posso exigir que sejam cumpridas as normas da CLT, protetivas apenas das relações r elações de trabalho. Faltando qualquer uma dessas características, não existe relação de trabalho, o que traz como conseqüência c onseqüência a inaplicabilidade do Direito do Trabalho ao caso. cas o.
Resumo O Direito Penal, ramo do Direito Público, objetiva estudar as normas nor mas penais, que, basicamente, tipificam os crimes e determinam determina m as penas aplicáveis àqueles à queles que que os cometem.
O conjunto das normas jurídico-penais ± objeto do Direito Penal ± limita e regula o poder de punir conferido ao Estado (jus puniendi), uma vez que ele deve cumprir várias regras e observar certos princípios, como o da presunção de inocência, para que possa aplicar sanções sa nções penais aos indivíduos. O Direito do Trabalho estuda as normas jurídicas jur ídicas reguladoras das relações entre empregados e empregadores, apresentando feição nitidamente protetiva, uma vez que protege juridicamente os trabalhadores, economica economicamente mente deficientes em relação ao empregador. e mpregador. Na verdade, o Direito do Trabalho visa à diminuição da desigualdade econôm ec onômica ica existente entre entr e empregadores e empregados. Contudo, nem toda prestação de serviço constitui uma relação de trabalho protegida protegida pelo Direito do Trabalho. Para tanto, é preciso que o serviço ser viço prestado seja pessoal, subordinado, habitual e remunerado. Atividades
1. O que é Direito Penal? 2. Por que o Direito Penal é considerado uma limitação ao poder estatal? 3. O que é Direito do Trabalho? soci edade contemporânea? 4. O Direito do Trabalho é importante para a sociedade rela ção de trabalho. trabalho. 5. Enumere e explique as características da relação
Aula 15- Outros Ramos do Direito: Direito Tributário e Direito Empresarial Introdução Esta é a nossa última aula. Espero que os seus s eus conhecimentos conhecimentos jurídicos jur ídicos tenham se ampliado. Se antes você conhecia o Direito mediante uma visão de senso comum, agora você é capaz de entendê-lo por meio de um ângulo mais científico. É claro que as noções e os conceitos examinados exa minados no presente curso representam representa m apenas uma amostra do que é, verdadeiramente, o mundo jurídico. Contudo, Contudo, são um início. E na vida os inícios são sempre s empre mais valiosos e difíceis que as finalizações. Sem dúvida, mais importante que chegar à outra margem do rio é atravessá-lo, atravessá-lo, como escreveu João Guimarães Rosa. E a nossa travessia foi longa e produtiva. Chegaremos à outra margem do nosso riozinho ± lembrando que o mar continua aberto para futuras expedições ± estudando dois importantes ramos do Direito: Direito Tributário e Direito Empresarial. E mpresarial.
Direito Tributário Definição e objeto do Direito Tributário O Direito Tributário, ramo do Direito Público, estuda as normas jurídico-tributárias, ou seja, aquelas que regulam o poder do Estado no que se relaciona aos tributos. O Direito Tributário assemelha-se muito ao Direito Penal, disciplina jurídica vista na aula anterior. Assi m como o Direito Penal, o Direito Tributário regula e limita um dos poderes do Estado: O poder de criar e de cobrar tributos. Na verdade, todos os ramos do Direito Público têm por finalidade regrar ± e, desse modo, limitar ± a atuação e os poderes do Estado em relação aos cidadãos. cidadã os. Depois do Direito Constitucional, matriz de todas as normas juspublicísticas, talvez as mais importantes disciplinas do Direito Público sejam o Direito Penal, que
regula a liberdade do indivíduo diante do poder de punir do Estado, e o Direito Tributário, que resguarda o patrimônio das pessoas perante o poder de tributar conferido ao Estado. Desde o surgimento dos primeiros grupos humanos foi necessário que os membros de tais comunidades primitivas contribuíssem para a manutenção da vida grupal com uma uma parte de seus bens, seja de forma voluntária ou, o que foi mais comum, de modo compulsório, isto é, obrigatório. Para que os agrupamentos humanos se mantivessem, era preciso garantir a segurança contra grupos rivais ou hostis. Contemporaneamente, as tar efas exigidas do Estado não se limitam apenas à garantia da segurança, posto que se tornam cada vez mais complexas e numerosas devido à evolução da sociedade, compreendendo atividades como o oferecimento de serviços públicos de saúde, saúde, de educação, de previdência pr evidência e de assistência social. Daí a justificativa do tributo, que, historicamente, hist oricamente, serviu para financiar f inanciar as diversas formas de organização social que a humanidade conheceu conheceu em sua s ua evolução: O clã, a tribo, a cidade antiga, o feudo e, modernamente, o Estado. As atividades de cobrança e de recolhimento recolhiment o de tributos efetuadas pelo Estado contemporâneo são similares as dos antigos monarcas absolutistas. O fundamento de ambas é idêntica: A necessidade necessida de de manter operante a estrutura estatal. Contudo, diferentemente dos dos reis, o Estado de direito apenas pode cobrar tributos na medida da lei. Um cidadão somente s omente está obrigado a pagar determinado tributo se este estiver previsto em lei, de forma prévia e expressa. Nos Estados de direito, o poder de tributar é regulado e limitado por diversas leis. Os governantes não estão autorizados a cobrar os tributos que lhes parecerem mais adequados e da forma que quiserem. É preciso que sejam previstos em lei. Além disso, dis so, sua cobrança constitui atividade plenamente vinculada ± isto é, minuciosamente detalhada por lei ±, e não discricionária. Assim como as penas do Direito Penal devem ser legalmente tipificadas de forma clara e objetiva, os tributos do Direito Tributário também necessitam ser previstos de modo inequívoco por textos legais. Tal exigência é chamada, tanto no Direito Penal quanto no Direito Tributário, de princípio da reserva legal. Por fim, pode-se afirmar que, apesar do caráter obrigatório do tributo, ele não configura sanção negativa imposta a alguém que praticou determinado ato ilícito. Não se trata de pena ou de castigo, mas de obrigação imposta a todos que vivem em determinado Estado, sem a qual ele não teria condições de existir e de cumprir suas tarefas institucionais.
CONCEITO JURÍDICO DE TRIBUTO O conceito jurídico de tributo contido no artigo 3º do Código Tributário Nacional ± CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, texto que contém as principais normas tributárias do ordenamento jurídico brasileiro ± sintetiza todas as características do tributo das quai s falamos: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Espécies tributárias Segundo o artigo 5º do Código Tributário Nacional, existem três tipos de tributos: Os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Os impostos são os tributos mais comuns, constituindo a principal principal fonte de receita para o Estado. Ao contrário das demais espécies tributárias, independem de qualquer serviço específico oferecido ao indivíduo,
sendo, na realidade, obrigação instituída por lei da qual os cidadãos não podem se esquivar. A finalidade da receita adquirida pelo Estado com o recolhimento de impostos é variadíssima, não estando vinculada a qualquer atividade determinada: Pode ser destinada a finalidades sociais, educacionais, militares, administrativas, orçamentárias etc. Apenas a título de ilustração, são impostos componentes do sistema tributário nacional: Imposto sobre a importação, imposto sobre a exportação, imposto sobre a propriedade territorial rural, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários, imposto sobre serviços de transportes e comunicações e imposto sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do país, além dos chamados impostos extraordinários. Atualmente, a declaração anual de imposto de renda pode ser entregue por meio da internet. Por outro lado, as taxas são contraprestações pagas pelos indivíduos ao Estado em razão do oferecimento de serviços públicos específicos e divisíveis ± isto é, que podem ser medidos e individualizados ± postos à disposição dos mesmos. Assim, se o Estado oferece um serviço público, como, por exemplo, o fornecimento de água potável, pode cobrar uma taxa relativa ao mesmo, visto que se trata de um serviço específico e divisível, pois é possível medir quantos litros de água certa pessoa utilizou. Além disso, o Estado também pode instituir taxas para remunerar os órgãos da Administração Pública responsáveis pelo exercício regular do poder de polícia administrativa, que não se confunde com as atividades realizadas pelas Polícias Civis e Militares, entidades prestadoras de serviços de segurança pública.
VOCABULÁRIO De acordo com o artigo 78 do Código Tributário Nacional, considera-se ³poder de polícia´ as at ividades da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regulam a prática ou a abstenção de certos atos em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Assim, quando agentes do Município fiscalizam restaurantes objetivando verificar suas condições de higiene, estão exercendo um poder de polícia administrativa. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Taxas são tributos decorrentes do exercício regular do poder de polícia ou da utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis. Já as contribuições de melhoria são tributos pouco utilizados no Brasil, ao contrário dos impostos e das taxas. Tais contribuições são instituídas para fazer face ao custo de obras públicas que geram, como conseqüência secundária, valorização imobiliária. Um exemplo: Se o Município realiza a decoração paisagística de determinada área ou o simples asfaltamento de certa rua, antes de terra ou de pedra, é óbvio que os imóveis localizados nesses locais irão se valorizar, razão suficiente para que seus proprietários paguem ao Município a contribuição de melhoria, uma vez que a Administração Pública não está autorizada a criar vantagens especiais para algumas pessoas em detrimento da coletividade. Se há valorização imobiliária em razão de obra pública, deve haver uma contraprestação daqueles que, ao
contrário do resto da sociedade, tiveram seus imóveis positivamente afetados. Tal é a f inalidade das contribuições de melhoria.
Quadro Comparativo das Definições Legais das Espécies Tributárias IMPOSTO (art. 16, CT N)
TAXA (art. 77, CT N)
Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA (art. 81, CTN) A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Atividade O que é tributo? Fundamente a sua resposta.
Direito Empresarial Definição e objeto do Direito Empresarial O Direito Empresarial ± antigamente chamado de Direito Comercial1 ± constitui ramo do Direito Privado voltado para o exame das normas que regulam os direitos e os deveres dos empresários. Trata-se, portanto, de ciência jurídica de tendência profissional. Seu objeto são as normas jurídicas que disciplinam a atividade empresarial. Devido à extrema mutabilidade das atividades empresariais e à evolução do perfil jurídico do empresário ± antes visto como comerciante ±, as normas jurídico-empresariais são muito variadas, encontrando-se dispersas em diversas leis. Na realidade, grande parte das disposições do Código Comercial vigente (Lei nº 556, de 25 de junho de 1850) encontra-se revogada ± como seus artigos 1º a 456, revogados pelo novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ± ou é absolutamente inaplicável à realidade atual, pois se trata de uma lei de mais de 150 anos...
. Algumas das definições clássicas de Direito Comercial podem ser aplicadas, com certas ressalvas, ao nascente Direito Empresarial. Assim, as palavras de grandes comercialistas permanecem atuais. Eunápio Borges entende que o Direito Comercial: ³É o complexo de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das indústrias e atividades que a lei 1
considera mercantis, assim como os direitos e as obrigações das pessoas que profissionalmente as exercem´ (João Eunápio Borges. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 14). Já Carvalho de Mendonça entende que: ³Direito Comercial é a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares´ (José Xavier Carvalho de Mendonça. Tratado de direito comercial. Vol. I. Campinas: Bookseller, p. 16). Apesar de manterem muitos pontos de contato, Direito Civil e Direito Empresarial não se confundem. O primeiro disciplina as relações civis entre particulares, sendo aplicável a t odas as pessoas físicas e jurídicas. Já o segundo é exclusivo dos empresários, normatizando suas relações, direitos e deveres, razão pela qual não se aplica a todos, mas somente àqueles que praticam, profissionalmente, a atividade empresarial.
DIREITO EMPRESARIAL = EXCLUSIVO DE EMPRESÁRIOS Mas quem é considerado empresário pelo Direito brasileiro?
Caracterização jurídica do empresário Antes da entrada em vigor do novo Código Civil, dizia-se que comerciante era aquele que praticava atos de comércio. Definia-se doutrinariamente comércio como a atividade que liga os produtores de bens aos consumidores, devendo ser habitual e objetivar lucro. A par disso, o Direito conceituava, de forma lacunosa e imperfeita, os atos de comércio: O artigo 19 do Regulamento nº 737 de 1850 apresentava uma lista de atividades vistas como comerciais. Todavia, tratava-se de rol meramente exemplificativo, de modo que não havia consenso perfeito entre os estudiosos sobre quem era, efetivamente, comerciante. Atualmente, tal discussão já não faz mais sentido. O Código Civil definiu de maneira clara em seu artigo 966 o que vem a ser empresário para o Direito, figura jurídica que substituiu a do comerciante. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Assim, se vendo o meu automóvel para alguém, não serei, só por isso, considerado comerciante, pois não exerço profissionalmente, ou seja, com habitualidade e especialização, a atividade de comercialização de veículos. O empresário é uma pessoa que, rotineiramente e de modo especializado, pratica atividades voltadas para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Isso quer dizer que ser empresário é uma profissão. No exemplo dado, ao vender o carro, posso inclusive lucrar, mas tal não me transforma em comerciante. É preciso praticar a atividade empresarial ± que pode se referir tanto a bens como a serviços ± de maneira profissional. O Direito Empresarial dirige-se apenas aos empresários. Daí a necessidade de defini-los de modo simples e direto. É claro que o Direito Empresarial aplica-se ao empresário unicamente quando age como tal e somente naquilo que se relaciona às suas atividades profissionais, uma vez que, como todos os cidadãos, está sujeitos às normas do Direito Civil, do Direito Penal, do Direito Tributário etc.
Resumo O Direito Tributário é um ramo do Direito Público que objetiva examinar as normas jurídico-tributárias, ou seja, aquelas que regulam o poder de criar e de cobrar tributos pertencente ao Estado.
Define-se tributo como prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. O ordenamento jurídico brasileiro prevê três espécies tributárias: Os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. O Direito Empresarial ± anteriormente chamado de Direito Comercial ± constitui ramo do Direito Privado voltado para o estudo das normas jurídicas que regulam os direitos e os deveres dos empresários. Considerase empresário a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica voltada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Atividades
1. O que se entende por Direito Tributário e qual é o seu objeto de estudo? 2. Diferencie as três espécies tributárias. 3. O que se entende por Direito Empresarial e qual é o seu objeto de estudo? 4. Qual é o campo de aplicação do Direito Empresarial? A vida sem justiça é impossível. E, ainda que fosse possível, não valeria a pena ser vivida. Santo Agostinho (354-431) Filósofo medieval
Referências ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral . Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos . Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giuridica. Torino: Giappichelli, 1958. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad . Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: UnB, 1999. BODENHEIMER, Edgar. Ciência do direito: filosofia e metodologias jurídicas . Trad. Enéas Marzano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de direito público e de direito privad o. São Paulo: Saraiva, 1995. CHAVES JUNIOR, Edgard de Brito. Instituições de direito público e privado. Rio de Janeiro: Forense, 1988. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991. DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito: definição e conceitos básicos; norma jurídica; fontes, interpretação e ramos do direito; sujeito de direito e fatos jurídicos; relações entre direito, justiça, moral e política; direito e linguagem . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
DOSTOIÉVSKI, Fiódor Mikhailovitch. Os irmãos Karamázov. Trad. Natália Nunes e Oscar Mendes. 2. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. DOWER, Nelson Godoy Brasil. Curso básico de direito público e privad o. 4. ed. São Paulo: Nelpa, 1979. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. Trad. Fernando de Aguiar. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1988. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica . Trad. Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. João Vasconcelos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Direito: perguntas e respostas . Questões teóricas. Questões acadêmicas. Questões ético-profissionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1996. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial . Campinas: Bookseller, 2004. MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. Lisboa: Moraes, 1979. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . São Paulo: Atlas, 2004. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Vol. I: introdução e parte geral . 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. PINHO, Ruy Rebello. Instituições de direito público e privado . São Paulo: Atlas, 2002.
