Direito Internacional Privado - Lima Pinheiro

 IUS GENTIUM  Luís de Lima Pinheiro

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Índice Noção de Direito Internacional Privado ................................................................ 3 Caracterização das normas de conflitos confli tos de leis no espaço .................. ......... ................... ................. ....... 6 Planos, processos e técnicas de regulação das situações transnacionais............. ........ ..... 9 Objeto e função da norma de conflitos ................................................................ 22  A Justiça e os Princípios Gerais do Direito de Conflitos: Conflitos: ................... .......... ................... ............... ..... 47 Estrutura Geral da Norma de Conflitos Confli tos.................. ......... ................... ................... ................... ................... ................ ....... 61 Interpretação e aplicação da norma de conflitos ................... ......... ................... .................. .................. ............ ... 69 Do elemento elemento de conexão conexão................................. ................................................. ................................. .................................. ...................... ..... 82 Remissão para ordenamentos jurídicos complexos ............................................ 90  A devolução ou reenvio ................... ......... ................... ................... ................... .................. .................. ................... ................... ............... ...... 93  A fraude à lei .................. ......... ................... ................... .................. ................... ................... .................. ................... ................... .................. ............. .... 110  A qualificação ................... .......... .................. .................. ................... ................... ................... ................... .................. ................... ................... .............114 Problemas especiais de interpretação in terpretação e aplicação do Direito de Conflitos .... 125 Estatuto do Direito Estrangeiro .......................................................................... 132 Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional ....................... ............. ............. ... 136

 Aproveitamos a oportunidade oportunidade de, desejando desejando a maior fortuna na empresa empresa de libertação em em que consiste o 4.º 4.º ano, reiterar a necessidade de consulta dos manuais

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Direito Internacional Privado § Noção de Direito Internacional Internacional Privado 1 a.  As situações transnacionais e o problema da sua regulação jurídica: na organização atual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de sistemas jurídicos (correspondendo a Estados soberanos), cada um destes sistemas jurídicos desenvolve-se com autonomia. Por isso, estes sistemas jurídicos, a par de zonas de convergência, apresentam divergências importantes na solução de muitos problemas jurídicos. À pluralidade de sistemas jurídicos corresponde uma diversidade de regulação jurídica das mesmas situações da vida. As situações da vida juridicamente relevantes podem inserir-se inteiramente numa só sociedade estadual, sem qualquer contacto significativo com outras comunidades. Mas é patente que a sociedade humana não para nas fronteiras do Estado e que por razões de índole económica, cultural e política se estabelecem relações que apresentam contactos com duas ou mais sociedades estaduais. Em casos como estes o órgão de aplicação do Direito tem de resolver uma questão privada internacional, tem, antes de mais, de determinar o sistema jurídico a que há de determinar o sistema jurídico a que há de pedir a solução do problema. Essa determinação pode ser decisiva quanto à solução do caso. b. Situações transnacionais e situações privadas. Imunidades de jurisdição e pretensões de Estados estrangeiros : tradicionalmente, entende-se que o Direito Internacional Privado regula as situações privadas. Trata-se, então, de situações que dizem respeito ao Direito Dir eito Civil ou a Direitos Privados Especiais, como o Comercial. Mas, como de seguida se verá, o objeto do Direito Internacional Privado também abrange certas situações que, no todo ou em parte, não são reguladas pelo Direito Privado. Daí que me pareça preferível falar apenas de situações transnacionais: todas aquelas em que se coloque um problema de determinação do Direito aplicável que deva ser resolvido pelo Direito Internacional Privado. A maior pate das situações públicas não coloca um problema de determinação do Direito aplicável, por estarem diretamente submetidas ao Direito do sujeito público. É o que se verifica com duas categorias de situações: i.  As que não são suscetív suscetíveis eis de regulação na esfera interna, por dizerem respeito a certas atividades públicas estrangeiras por forma a ficarem inseridas exclusivamente na esfera de regulamentação de um Estado estrangeiro por força do Direito Internacional ; ii.  As que são primariamente primariamente conformad conformadas as por Direito Direito Público português português. Na determinação dos limites impostos pelo Direito Internacional Público a esfera de regulação da ordem local importa estabelecer uma correspondência com a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, das organizações internacionais e dos agentes diplomáticos e consulares e com a admissibilidade de pretensões de Estados estrangeiros. Diz-se que uma pessoa goza de imunidade de jurisdição quando, por força do Direito Internacional Público, não pode ser proposta uma ação contra ela nos tribunais da jurisdição dos Estados; a tendência dominante vai no sentido de um conceito restritivo de imunidade, im unidade, que a limita aos atos soberanos, ou seja, os atos praticados iure imperii , por contraposição aos atos de natureza comercial ou provada, praticados de iure gestionis , que dela são excluídos. Portanto, os tribunais de um Estado não têm jurisdição com respeito aos litígios resultantes de atuação iure imperii  de  de um Estado estrangeiro. Mas a delimitação entre atuação iure imperii  e iure gestionis  suscita   suscita dificuldades, designadamente com respeito aos contratos celebrados pelo Estado e outros entes públicos no exercício de uma atividade económica. Apenas se encontra um certo consenso em torno ao seguinte raciocínio básico: existe um conjunto de atos típicos que, sendo regulados pelo Direito Privado Comum, podem ser praticados por particulares; por conseguinte, estes atos são em geral encarados como operações comerciais ou outros atos de Direito Privado. Uma solução possível consiste em distinguir entre pretensões que se relacionam com o exercício de poderes de autoridade e pretensões de 1

 PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra, outubro 2014

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conteúdo e fundamento semelhante às que sem hesitação qualificaríamos de jurídicoprivadas. Na impossibilidade de expor aqui as teses em confronto, limitar-me-ei a enunciar a posição que considero preferível.  Em minha opinião, a ordem jurídica de um um Estado é inteiramente livre de decidir se tutela ou não juridicamente a pretensão de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito Público. O Direito Internacional Privado coloca alguns limites à regulação das situações em que estão implicados entes públicos no âmbito de outras ordens jurídicas. Para a determinação destes limites deve estabelecer-se um paralelo com o exposto relativamente à imunidade de jurisdição. Chega-se, assim, a um critério comum quer para a propositura de ações contra Estados estrangeiros quer para a propositura de ações por Estados estrangeiros.  A transposição dos critérios definidores das imunidades de jurisdição e da admissibilidade admis sibilidade de pretensões de Estados estrangeiros para a delimitação do objeto do Direito Internacional Privado permite concluir que o Direito Internacional Privado português não pode regular as situações resultantes da atuação iure imperii  seja   seja de Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros seja de organizações internacionais. Mas o Direito Internacional Público já não impede que o Direito Internacional Privado de um Estado regule as relações ligadas à atuação  seja de Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros seja de organizações iure gestionis  seja internacionais. O Direito Internacional Privado pode ainda regular as relações em que o sujeito público ou internacional gozaria, em princípio, de imunidade de jurisdição, quando haja renúncia à imunidade. Pode suceder que o Direito Internacional Privado de um Estado não regule todas as situações internacionais que são s ão suscetíveis de regulação na esfera interna, autolimitando a sua esfera de aplicação. Assim, não seria inconcebível que o sistema jurídico português excluísse a aplicação do Direito Internacional Privado a certas relações em que estão implicados Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, no quadro de uma atuação iure gestionis , quando essas relações ficassem sujeitas primariamente ao Direito Público português, caso nelas se s e encontrasse implicado o Estado ou ente público autónomo português. Mas uma coisa é certa: sempre que os tribunais portugueses tenham de se ocupar de litígios emergentes de relações em que estejam implicados Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros coloca-se um problema de determinação do Direito aplicável. Por conseguinte, caso se verificasse uma autolimitação do Direito Internacional Privado português, ou se procederia a um correspondente alargamento da imunidade da jurisdição, por forma a que as ações relativas a estas relações r elações não pudessem ser propostas nos tribunais portugueses, ou teria de se desenvolver soluções específicas para a determinação do Direito aplicável a essas relações. Ora, até ao momento, além de não ter sido adotado qualquer regime interno sobre a imunidade de jurisdição, o legislador não criou tais soluções específicas, nem a jurisprudência sentiu a necessidade de suprir a eventual omissão do legislador. Por isso parece de partir do princípio que o Direito Internacional Privado português é aplicável a todas as relações que, embora implicando Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, organizações internacionais ou agentes diplomáticos ou consulares de Estados estrangeiros sejam suscetíveis de regulação na esfera interna . c. Caráter transnacional das situações reguladas: é corrente afirmar-se que o Direito Internacional Privado regula situações de caráter internacional. Por internacional quer-se significar a existência ade contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais de uma sociedade politicamente organizada em Estado Soberano. O recurso ao adjetivo transnacional permite evitar esta ambiguidade do termo internacional com o Direito Internacional Privado. Trata-se, com efeito, de situações que transcendem t ranscendem a esfera social de um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais. São múltiplos os fatores que podem dar à situação este caráter transacional: a nacionalidade dos sujeitos, o seu domicílio ou residência habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar da sede do ente coletivo, o lugar onde está situada uma coisa, designadamente. As situações jurídicas carecidas de regulação jurídica são, na maioria dos casos, apreciadas segundo o Direito Internacional Privado de uma ordem jurídica estadual. Daí que a internacionalidade da situação seja vista, na perspetiva desta ordem jurídica, como uma estraneidade: como 大象城堡

Direito Internacional Privado § produto de certos elementos de estraneidade. Os elementos e estraneidade são os laços que ligam a situação a outros Estados. Esta Es ta perspetiva impõe-se ao legislador estadual de Direito Internacional Privado que tem em vista situações que, além dos laços existentes com o seu Estado, apresentam elementos de estraneidade. Esta perspetiva também tam bém vale, até certo ponto, para os órgãos nacionais de aplicação do Direito Internacional Privado. O tribunal estadual aplica o Direito Internacional Privado vigente na respetiva ordem jurídica a situações que, a par dos laços que apresentam com o Estado do foro, e que normalmente fundamentam a competência internacional dos seus tribunais também estão conectados com outros Estados. Mas já para estes órgãos o problema se pode colocar de modo m odo diferente quando tenham de aplicar normas de Direito Internacional Privado de fonte internacional. Com efeito, a transnacionalidade relevante para a aplicação de normas de conflitos internacionais já não se apresenta como uma estraneidade relativamente a um determinado Estado, uma vez que estas normas são aplicáveis numa pluralidade de ordens jurídicas estaduais. Para os órgãos internacionais e transnacionais de aplicação do Direito Internacional Privado a transnacionalidade nunca pode ser encarada numa ótica da estraneidade, porque estes órgãos não estão radicados na ordem jurídica de um Estado. O critério da transnacionalidade relevante depende das normas de Direito Internacional Privado em jogo e consoante a matéria em causa. No que toca ao Direito de Conflitos geral, a determinação da transnacionalidade está facilitada quando os laços que se verificam com mais de um Estado soberano constituem elementos de conexão utilizados pelas normas de conflito aplicáveis. Mas o problema já não se deixa resolver r esolver com tanta facilidade nas matérias em que se admite a designação do Direito aplicável pelos interessados ou, mesmo noutras matérias, quando se adota uma perspetiva de iure condendo. Nestes casos é necessária uma valoração. Nesta  valoração têm de ser tidos em conta os fins e princípios subjacentes subjacentes à norma de conflitos em causa e ao sistema sistem a de Direito Internacional Privado em que se integra, bem como o conjunto das circunstâncias do caso concreto. d. Processo conflitual : O Direito Internacional Privado regula as situações transnacionais através de um processo conflitual. Tradicionalmente, entende-se que o núcleo essencial do Direito Internacional Privado é constituído por normas de conflitos.  As normas de conflitos de Direito Internacional Privado são proposições que perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estaduais determinam o Direito aplicável . Enquanto ramo de Direito, o Direito Internacional Privado será, pois, um Direito de Conflitos. Mas convém evitar os equívocos a que a expressão conflitos de lei se presta. No uso corrente que é feito na doutrina jusinterncacionalista a expressão conflitos de leis não se deve confundir com : i. Conflitos de soberania : o nosso ramo do Direito pretende determinar o Direito aplicável a uma situação transnacional e não de regular competências legislativas dos Estados; ii. Conflito de normas : por certo que o Direito Internacional Privado pressupõe a  vigência de uma pluralidade de sistemas jurídicos que apresentam um certo grau de diversidade entre si. É ainda certo que para a escolha do Direito aplicável ter em conta um sentido prático tem de haver uma um a diferença na regulação da situação entre os sistemas em presença. Mas esta divergência entre os sistemas em presença não constitui um conflito de normas na ordem jurídica local, visto que estes sistemas não são simultaneamente aplicáveis na ordem jurídica local. Só será aplicável o sistema que for chamado por uma norma de conflitos da ordem jurídica local. Por isso, em princípio, é sempre necessário determinar o Direito aplicável a uma situação transnacional. iii. Conflito de sistemas de Direito Internacional Privado : diz-se que há um conflito de sistemas em Direito Internacional Privado quando os Direitos de Conflitos divergem entre si sobre qual deles deve ser aplicado ao caso. Quando falamos de conflitos de leis em Direito Internacional Privado queremos tão-somente identificar o problema de determinação do Direito aplicável, gerado por uma 葡京的法律大学

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situação da vida que está em contacto com a esfera social de mais um Estado. É este o problema que a norma de conflitos resolve, no quadro do sistema de Direito de Conflitos a que pertence. Outra coisa é a possibilidade de um sistema de Direito de Conflitos atender à posição que outros sistemas assumem quanto à determinação do Direito aplicável, possibilidade adiante examinada. Não quer isto dizer que a missão do Direito Internacional Privado se esgote com a designação do Direito aplicável. Há todo um caminho a percorrer até à obtenção da solução do caso concreto.  A função do Direito de Conflitos é, em primeira primeira linha, a de regular situações transnacionais. O Direito de Conflitos opera esta regulação por meio de um processo de regulação indireta: regula as situações transnacionais mediante a remissão para o Direito aplicável. De outro ponto de vista pode até certo ponto dizer-se, como faz Batiffol, que a norma de conflitos coordena ou articula as ordens jurídicas nacionais. São duas perspetivas da mesma realidade. Num mundo dominado pelas sociedades políticas organizadas em Estados, a que correspondem ordenamentos jurídico autónomos, a norma de conflitos, para regular as situações transnacionais, tem de coordenar e articular estes sistemas. Em todo o caso, o acento deve ser colocado na função reguladora, uma vez que não está est á excluído que o Direito de Conflitos, para realizar essa função, possa em certos casos remeter para o Direito não estadual. Na regulação das situações transnacionais o Direito Internacional Privado não opera apenas através do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu , mas também mediante o reconhecimento das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira, sob certas condições. Assim, o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito de Conflitos e o Direito de Reconhecimento. O processo de regulação operado por via do reconhecimento autónomo de efeitos de decisões estrangeiras ainda é um processo conflitual ou indireto. Com efeito, as normas que determinam o reconhecimento desses efeitos e estabelecem as suas condições não disciplinam materialmente a situação. A definição da situação jurídico-material resulta da remissão para o Direito do Estado de origem, i.e., o Estado cujo órgão praticou o ato. São os efeitos jurídicos desencadeados pelo ato segundo o Direito do Estado de origem que se produzem na ordem jurídica do Estado de reconhecimento. Em todo o caso, entendo que as normas substantivas de reconhecimento não são simples normas de remissão, como sugere Kegel. São uma categoria de especial de normas de remissão que poderemos distinguir por normas de reconhecimento. A norma de reconhecimento estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se produzirão na ordem jurídica do foro caso sejam desencadeadas por um Direito estrangeiro. A norma de reconhecimento é uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro à produção do efeito. Caracterização das normas de conflitos de leis no espaço

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a.  Aspetos gerais: são tradicionalmente atribuídas às normas de conflitos de leis no espaço três características fundamentais: i. São normas de regulação indireta ; ii. São normas de conexão ; iii. São normas fundamentalmente formais . b. Normas de regulação indireta : as normas de regulação indireta ou remissivas contrapõemse às normas de regulação: i. Material: desencadeiam efeitos jurídicos que modelam as situações jurídicas das pessoas. As normas materiais determinam o regime aplicável à situação descrita na sua previsão. A consequência jurídica destas normas modela situações jurídicas, designadamente por via da atribuição de direitos e da imposição de deveres, da definição do estado e da capacidade das pessoas e do estabelecimento de requisitos de validade ou da eficácia de atos jurídicos;

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Direito Internacional Privado §  Assim, as Normas de regulação indireta : mandam aplicar à situação descrita na sua previsão outras normas ou complexos normativos. No caso das normas de conflitos de Direito Internacional Privado, a consequência jurídica consiste no chamamento do Direito aplicável. Por conseguinte, as normas de conflitos, enquanto normas de regulação indireta, não modelam, de  per si , as situações jurídicas das pessoas. A função destas normas é antes a de designar a ordem jurídica que fornecerá a disciplina material desta situações, que as regulará diretamente. Isto não quer dizer que as normas de conflitos não tenham ou procurem ter uma função reguladora, orientadora da conduta das pessoas. Há que entenda que só as normas materiais são normas de conduta ( regulae as normas normas de conflitos, em princípio, princípio, regulae agendi  ), ao passo que as só têm por destinatários os órgãos de aplicação do Direito, são meras regras de decisão ( regulae regulae decidendi  ). Esta é a opinião de Ferrer Correia. Esta conceção assenta numa visão judiciária do Direito Internacional Privado: este ramo do Direito só entraria em ação quando um tribunal se ocupasse de um litígio emergente de uma relação transnacional. Esta visão judiciária deve ser recusada. Os sujeitos das situações transnacionais necessitam de determinar o Direito aplicável para poderem orientar por ele as suas condutas. Por isso, sigo o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, segundo o qual a norma de conflitos é uma norma de conduta, embora de regulação indireta . c. Normas de Conexão: as normas de conflito que integram o sistema de Direito de Conflitos são, por forma geral, as normas de conexão, porque conectam uma situação da vida ou um seu aspeto, com o Direito aplicável, mediante um elemento ou fator de conexão. No dizer de RAAPE, o legislador de Direito Internacional Privado é um Pontifex  que   que lança a ponte entre a situação e uma ordem jurídica.  Esta conexão estabelece-se mediante   a seleção de determinados laços que o Direito Internacional Privado considera juridicamente relevantes e decisivos para a determinação do Direito aplicável: os elementos de conexão . Como veremos oportunamente, os elementos de conexão apresentam importantes diferenças estruturais entre si, designadamente quanto ao caráter jurídico ou fático do seu conteúdo. Pode antecipar-se que os fatores de conexão podem consistir: i. Em vínculos jurídicos que se estabelecem diretamente entre um elemento da situação e um Direito; ii. Em laços fáticos entre a situação e a esfera social de um Estado que, apontando para um determinado lugar no território deste Estado, permite à norma norm a de conflitos chamar o Direito que vigora neste Estado; iii. Em factos jurídicos.  Além das tradicionais normas de conflitos de leis no espaço, que são normas bilaterais, porque tanto chamam o Direito do foro como um Direito estrangeiro, há normas de conflitos universais, que só desencadeiam a aplicação do Direito do foro convém, porém, adiantar que as normas de conflitos unilaterais e, entre elas, as normas de conflitos ad hoc  que  que se reportam a normas ou conjuntos de normas materiais individualizadas, também são normalmente normas de conexão. A seleção dos elementos de conexão em função das matérias implica uma valoração. A norma de conexão veicula uma justiça própria, a justiça da conexão, que se exprime na escolha dos elementos de conexão mais adequados às matérias em causa. Não é só o Direito Internacional Privado que utiliza normas de conexão. As normas de conexão também surgem noutros Direitos de Conflitos como o Direito Intertemporal, o Direito Interlocal e o Direito Interpessoal. O que, em geral, distinguem as normas de conflitos de Direito Internacional Privado das normas de conexão de outros Direitos de Conflitos é o seu objeto: as situações s ituações transnacionais. Nem todas as normas sobre a determinação do Direito aplicável utilizadas pelo Direito Internacional Privado são normas de conexão, no sentido atribuído a esta expressão. Por certo que o fator de conexão não tem ii.

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de consistir necessariamente num laço objetivo de caráter espacial entre um elemento de situação e um Estado. As fórmulas clássicas segundo s egundo as quais os conflitos de leis se s e resolviam mediante a determinação do Estado onde a relação jurídica tem a sua sede (Savigny) ou o seu centro de gravidade (Otto Von Gierke) apontavam exclusivamente para uma averiguação dos laços de natureza espacial com um determinado Estado. Esta visão das coisas é hoje insuficiente. Por um lado, certas normas de conflitos admitem que o objeto da designação das partes não seja Direito D ireito estadual, mas Direito Internacional Público ou Direito Autónomo do Comércio Internacional ( lex lex mercatoria  ). Já não preenchem todas as notas do conceito de normas de conexão as normas de conflitos com conceito designativo do elemento de conexão indeterminado. Cabe ao intérprete, perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto, averiguar qual o laço ou qual a combinação de laços que exprimem a conexão mais estreita. Como as normas de conexão, estas normas de conflitos também tam bém estão ao serviço da justiça da conexão. Mas trata-se agora de uma justiça da conexão no caso concreto, de uma equidade conflitual, e não da consagração do elemento de conexão mais adequado por via geral e abstrata. Por isso, estas proposições sobre a determinação do Direito aplicável só poderão ser consideradas normas de conexão num sentido amplo, que abranja todas as normas que estão ao serviço da justiça da conexão. Chegados a este ponto, cabe questionar se devem ser consideradas normas de conflitos todas as normas sobre a determinação do Direito aplicável ou só as que são normas de conexão. Em vasta medida é uma questão meramente terminológica. Por minha parte, entendo que o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito, continua a ser caracterizado essencialmente pelo processo de regulação indireta, e este processo tanto pode ser realizado por normas de conexão como por outras normas sobre a determinação do Direito aplicável. A expressão norma de conflitos mostra-se adequada para designar o conjunto das normas que realizam este processo de regulação indireta. Por conseguinte, adiro à posição segundo a qual a característica essencial das normas de conflitos é o seu caráter remissivo ou de regulação indireta. d. Norma formal: as normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos são normas fundamentalmente formais. As normas de conflitos são formais quando na designação do Direito aplicável não atendam ao resultado material a que conduz a aplicação de cada uma das leis em presença. Na expressão de Cavers, no método conflitual o juiz atuaria de olhos vendados. O caráter formal tem que ver com o conteúdo valorativo das normas de conflitos. Isto é particularmente claro no caso das normas de conflitos que sejam normas de conexão. A justiça da conexão atende ao significado dos laços que a situação estabelece com os Estados em presença e não às soluções materiais ditadas pelos Direitos destes Estados. Por isso a justiça de conexão é também contraposta, como justiça formal ou conflitual, à justiça material, que diz respeito à solução material do caso. As normas de conflitos que não sejam normas de conexão podem ou não ser fundamentalmente formais. Uma norma de conflitos que mandasse aplicar o Direito que dá a melhor solução material ao caso (na linha da chamada better rule approach  ) não seria formas, formas, porque a determinação determinação do Direito aplicável seria feita com base em critérios de justiça material. Na ordem jurídica portuguesa não vigora uma norma de conflitos com este conteúdo. Mas há normas de conflitos vigentes que atendem até certo ponto à justiça justi ça material, com se verá em seguida. O formalismo do Direito de Conflitos tem limitações: i. O Direto de Conflitos nunca é absolutamente formal , porque não se desinteresse completamente do resultado a que conduz a aplicação do Direito competente. O Direito de Conflitos reserva em certo controlo sobre o resultado material através da cláusula de ordem pública internacional, consagrada no artigo 22º. CC. A ordem pública internacional permite afastar o resultado a que conduz o Direito estrangeiro competente quando ele for manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais de ordem jurídica portuguesa;

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Direito Internacional Privado § ii.

iii.

Há normas de conflitos materialmente orientadas, que atendem ao resultado material. Algumas normas do sistema de Direito de Confltios favorecem um certo resultado material. Estas normas não prescindem da ideia de conexão, pois utilizam util izam elementos de conexão. Mas estão formuladas de modo a que de entre as leis designadas por dois ou mais elementos de conexão será aplicada a que permita salvar a validade do negócio ou tomar medidas de proteção do menor, por exemplo. Por conseguinte, o conteúdo valorativo destas normas combina elementos de justiça da conexão e de justiça material; O Direito de Conflitos realiza até certo ponto uma função modeladora na disciplina das situações transnacionais , mesmo quando atua simplesmente através de normas de conflitos tradicionais. Esta função modeladora tem duas  vertentes: 1. A 1.  A interpretaçã interpretaçãoo da norma de conflitos comanda a resolução de muitos problemas suscitados pela concretização dos elementos de conexão e pela conjugação das ordens jurídicas chamadas a reger diferentess aspetos da mesma situação; diferente 2.O 2. O Direito dos Conflitos também não se desinteressa do ajustamento da solução material às circunstâncias do caso, atendendo à especificidade do caráter internacional da situação, dentro dos limites em que tal for permitido ao órgão de aplicação. Enfim, em ligação com a função modeladora do Direito de Conflitos seja complementado, com respeito a certas questões bem delimitadas, pela formulação de regras materiais de Direito Internacional Privado ou pela remissão para normas de Direito comum interno.

Planos, processos e técnicas de regulação das situações transnacionais 1. Preliminares : quanto aos processos de regulação das situações transnacionais é tradicional contrapor o processo conflitual, ou de regulação indireta, a determinados processos materiais ou diretos, designadamente: a.  A aplicação direta direta do Direito Direito material comum comum; b.  A criação de Direito material material especial de fonte interna interna; c.  A unificação unificação internacional internacional do Direito Direito material.  A distinção entre regulação indireta e direta deve fazer-se em função da necessidade ou desnecessidade de uma valoração conflitual. A valoração conflitual consiste tradicionalmente t radicionalmente na avaliação do elemento de conexão mais adequado para a determinação do Direito aplicável a uma categoria de situações que a uma questão jurídica com vista a formular uma norma de conflitos; mas pode consistir também numa apreciação casuística dos laços que uma situação concreta apresenta com os Estados envolvidos ou num juízo sobre a adequação material de determinado Direito para reger uma determinada categoria de situações. O processo indireto ou conflitual consiste no recurso a uma norma de conflitos ou mais amplamente, a uma valoração conflitual, para a determinação do Direito material aplicável.  Ao passo que no processo direto ou material se procede diretamente à aplicação do Direito material, i.e., sem valoração conflitual. Só em três casos se verifica uma regulação direta de situações transnacionais no seio da ordem jurídica estadual: a. Quando o Direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situações independentemente de comportarem elementos de estraneidade, independentemente dos laços que apresentem com o Estado local ; b. Quando soluções ad hoc  ou  ou Direito material especial de fonte interna forem aplicados a situações que comportam determinados elementos de estraneidade, independentemente dos laços que apresentem com o Estado local;

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c. Quando Direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a situações transnacionais, independentemente de uma conexão entre estas situações e um dos Estados em que vigora esse Direito .  A regulação das situações s ituações transnacionais na ordem jurídica estadual é, em regra, indireta. A grande maioria dos ditos métodos de regulação material são técnicas de regulação indireta. Por conseguinte, a assinalada pluralidade de métodos tem mais que ver com uma pluralidade de fontes de regulação e de técnicas de regulação conflituais do que com um verdadeiro pluralismo metodológico. Mas há um outro aspeto que é essencial para o enquadramento dos processos e técnicas de regulação das situações transnacionais: o plano em que opera esta regulação. Na ótica tradicional, as situações transnacionais são sempre reguladas na esfera de uma ordem jurídica estadual e, por conseguinte, o único plano de regulação considerado é o que corresponde à ordem jurídica estadual. Uma ordem jurídica tem, entre outras: a. Dimensão normativa: as situações transnacionais são reguladas numa ordem jurídica estadual quando as normas e princípios em primeira linha aplicáveis são aqueles que vigoram nesta ordem jurídica; b. Dimensão institucional : as situações transnacionais são reguladas numa ordem jurídica estadual quando os órgãos competentes para a aplicação do Direito a estas situações pertencem ao respetivo Estado. Em termos práticos, decorre da ótica tradicional que as partes das situações transnacionais devem orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas estaduais conectadas com a situação, em especial pelas normas e princípios aplicáveis pelos tribunais estaduais que forem internacionalmente competentes. A tarefa do nosso advogado poderá complicar-se se houver mais de uma jurisdição internacionalmente competente. Neste caso, deverá ter em conta os tribunais conflituais das diferentes jurisdições estaduais competentes que podem divergir entre si e atribuir competência a leis diferentes. Esta avaliação pode ser relevante, designadamente, para decidir qual a jurisdição j urisdição estadual que, na perspetiva do seu cliente, é mais conveniente para a propositura da ação. Seja como for, decorre desta ótica transnacional que o único plano de regulação considerado é o que corresponde à ordem jurídica estadual: o Direito Internacional Público, o Direito da União Europeia ou o Direito Autónomo do Comércio Internacional ( lex mercatoria  ) só relevam, para a regulação de situações transnacionais, no quadro de uma receção ou de uma remissão operada por determinada ordem jurídica estadual. est adual. A evolução entretanto verificada, porém, torna necessário atender à regulação de situações transnacionais no plano do Direito Internacional Público, do Direito da União Europeia e do Direito Autónomo do Comércio Internacional. 2. Regulação pelo Direito Estadual : a.  Aspetos gerais . Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos : entende-se por regulação pelo Direito estadual aquela que opera na esfera de uma ordem jurídica estadual. Isto significa que a situação é em primeira linha regulada pelo Direito vigente na ordem jurídica estadual em causa e que este Direito é aplicado pelos tribunais estaduais ou por outros órgãos estaduais de aplicação do Direito. Na medida em que numa ordem jurídica estadual vigorem, a par das normas de fonte interna, normas de fontes supraestaduais, esta regulação pode ser feita tanto por normas internas, como por normas internacionais ou europeias. É o que se verifica com a ordem jurídica portuguesa. Tradicionalmente todas as situações transnacionais eram reguladas na ordem jurídica estadual pelo sistema de Direito de Conflitos. Em ordem jurídicas como a portuguesa, o sistema de Direito dos Conflitos é formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos bilaterais (i.e., que remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro) e de normas sobre a interpretação e aplicação destas normas bilaterais. No Direito português estas normas são, em geral, de fonte legal. Na atualidade, em matéria de 大象城堡

Direito Internacional Privado § Direito pessoal, as situações transnacionais continuam a ser na sua generalidade reguladas na esfera de uma ordem jurídica estadual. O mesmo não se pode dizer com respeito às relações comerciais internacionais e, em especial, no que toca aos contratos comerciais internacionais. Por outro lado, no seio da ordem jurídica estadual surgiram alternativas à regulação pelo sistema de Direito de Conflitos. Sublinhe-se, novamente, que não se trata de uma sequência de processos de regulação, mas de técnicas de regulação. Processos de regulação são, em rigor, apenas dois: i.  A regulação direta, ou material ; e conflitual . ii.  A regulação indireta, ou conflitual  b.  Aplicação direta do Direito material comum: considera-se, como primeira alternativa ao Direito de Conflitos, a regulação das situações transnacionais mediante a aplicação direta do Direito material comum. Neste caso, as situações internacionais seriam reguladas como se de situações internas se tratasse. Trata-se de uma técnica de regulação direta que prescinde de normas de conflitos. Esta técnica tem uma vantagem óbvia: é a via mais fácil para os órgãos de aplicação do Direito que, além de não terem de aplicar o Direito de Conflitos, estão mais familiarizados com o Direito material interno do que com Direito estrangeiro. Mas as desvantagens desta técnica são menos evidentes. Esta técnica comprometeria a continuidade das situações transnacionais, colocando um risco a segurança jurídica e a harmonia internacional de soluções, e seria inconcebível com o Direito Internacional Público. Com efeito, o Direito aplicável não seria previsível, porque  variaria consoante o Estado em que a questão se colocasse. Isto conduziria à incerteza sobre as situações jurídicas existentes. O que poderia levar à frustração frust ração de expectativas objetivamente fundadas dos interessados, em contradição com o princípio da confiança. Por acréscimo, esta técnica fomentaria o  forum shopping  shopping . Claro que enquanto houver divergências entre os Direitos de Conflitos dos diferentes Estados há uma certa possibilidade de  forum shopping . Mas ele seria muito facilitado se os tribunais de cada Estado aplicassem sempre o seu Direito interno. Enfim, a exclusiva aplicação do Direito material do foro seria incompatível com o Direito Internacional Público que obriga os Estados a assegurar aos estrangeiros um padrão mínimo de proteção. Na verdade, tal levaria a negar, injustificadamente, direitos adquiridos pelos estrangeiros segundo Direito estrangeiro (designadamente direitos constituídos no estrangeiro). c. Criação de um Direito material especial de fonte interna : em lugar de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais. O Direito material especial encontra precedente no ius gentium  romano.  romano. Quando os outros provos da península itálica conquistada e, depois, com os povos da bacia do Mediterrâneo, os litígios entre estrangeiros  –  peregrinos  peregrinos  –  e  e entre estrangeiros e romanos, em Roma, vêm a ser decididos pelo pretor peregrino segundo um Direito romano especial por ele criado. Este Direito não se distingue do Direito romano comum  –  o  o ius ciuile   –   pela –  pela estrutura e fonte das suas normas mas sim pela especialidade do seu objeto. O ius  é um corpo de normas materiais só aplicável às relações internacionais, e que  gentium  é se pretendia fundado na naturalis ratio  (razão natural). O ius gentium   regulava sobretudo o tráfico de bens e serviços. Não era um sistema jurídico completo. As questões de Direito da Família e das Sucessões já não seriam submetidas a este Direito material especial mas, provavelmente, a algo semelhante à lei pessoal dos estrangeiros. Genericamente, esta técnica de regulação oferece a vantagem de uma maior adequação à especificidade das relações internacionais. Esta especificidade é bastante visível no domínio do tráfico corrente de bens e serviços, s erviços, designadamente as cláusulas específicas dos contratos internacionais, os problemas específicos do 葡京的法律大学

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comércio à distância e a prossecução pelos Estados de políticas jurídicas específicas do comércio internacional. Mas até que ponto constitui este Direito material mat erial especial uma alternativa ao sistema de Direito dos Conflitos? O Direito material de fonte interna só constituirá uma técnica de regulação direta se for aplicável a quaisquer situações que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligação com o Estado do foro. Ora, neste caso, o Direito D ireito material especial de fonte interna apresente todas as desvantagens que foram assinaladas a respeito da aplicação direta do Direito material comum. Se esta técnica de regulação direta é de rejeitar como alternativa global ao processo conflitual, já nada obsta a que relativamente a certas questões bem delimitadas se possa justificar a formulação de normas de Direito material especial diretamente aplicável. Poderemos designá-las por normas de Direito Internacional Privado material. O recurso a normas de Direito Internacional Privado material justifica-se nos casos excecionais em que a atuação do Direito de Conflitos não permite alcançar uma solução adequada. Isto pode dever-se seja a problemas gerados pela técnica conflitual seja à especificidade da situação transnacional em causa. Noutros sistemas, também se recorreu a soluções de Direito Internacional Privado material para os casos em que o funcionamento do Direito de Conflitos conduz a contradições insanáveis entre os diferentes Direitos chamados a reger diversos aspetos da mesma situação. Em regra, como se assinalou, o Direito material especial vê a sua aplicação depender de uma ligação com o Estado do foro. Trata-se, então, de uma das técnicas de regulação indireta, que não prescinde de normas de conexão. No quadro da regulação indireta, a aplicabilidade do Direito material especial pode depender do sistema de normas de conflitos ou de normas de conexão especiais. No primeiro caso, diz-se que o Direito material especial é dependente. O Direito material especial de aplicação dependente não constitui qualquer alternativa à regulação pelo sistema s istema de Direito de Conflitos. A única especialidade está em que o objeto da remissão operada pelo Direito de Conflitos, quando este remete para o Direito do foro, não é Direito material comum mas Direito material especial. Diz-se independente o Direito material especial cuja aplicação depende de normas de conexão especiais. Na atualidade, o Direito material especial é, em regra, de aplicação independente. Este Direito material especial, como assinala Wengler, delimita o seu âmbito de aplicação no espaço através de dois pressupostos: i. Uma conexão com um Estado estrangeiro (elemento de estraneidade) ; ii. Uma conexão com o Estado do foro : esta conexão é definida por normas de conexão ad hoc , i.e., normas de conflitos unilaterais que se reportam a normas ou conjunto de normas materiais individualizadas.  A tendência de evolução mais recente não se tem mostrado favorável à elaboração de corpos de Direito material especial de fonte interna, que constituam uma alternativa à aplicação do Direito material comum por via do sistema de Direito de Conflitos. Os esforços têm sido principalmente dirigidos à criação de Direito material unificado ou de modelos de regulação. O que se verifica é, antes, o desenvolvimento de certas normas de Direito material especial relativamente a questões bem delimitadas que limitam ou complementam o funcionamento do sistema de Direito de Conflitos e que, em certos casos, constituem um instrumento de intervenção, económica do Estado nas relações privadas internacionais. De harmonia com o anteriormente exposto, podemos agrupar estas normas de Direito material especial em dois grupos: sistema de Direito de Conflitos ; i.  Normas de aplicação dependente do sistema aplicação resulta de conexões conexões especiais . ii.  Normas cuja aplicação

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Direito Internacional Privado § d. Unificação internacional do Direito material aplicável : temos agora em vista a unificação internacional do Direito material aplicável, principalmente por via de Convenções Internacionais. Para a criação de Direito material de fonte convencional têm contribuído muito a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) e o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). Para averiguar do significado desta unificação internacional para a regulação das situações transnacionais é fundamental distinguir entre diferentes métodos de unificação internacional; que, tradicionalmente, são três: i.  A uniformiz uniformização ação: consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de Direito uniforme, i.e., Direito aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais. Dentro do seu âmbito material de aplicação, o Direito uniforme substitui o Direito comum de fonte interna. Nas matérias reguladas pelo Direito uniforme, cessa ou suspende-se a vigência do Direito comum interno. É o que se verifica com as Convenções de Genebra contendo: 1. Lei Uniforme em Matéria de Letras e Livranças (1930); 2. Lei Uniforme em Matéria de Cheques (1931). Estas Convenções uniformizam o Direito material aplicável. Não devem ser confundidas com as Convenções de Genebra G enebra sobre: 3. Os conflitos em matéria de letras e livranças (1930); 4. Os conflitos em matéria de cheques (1931). Estas últimas Convenções unificam o Direito de Conflitos, são fonte de Direito Internacional Privado e não de Direito material aplicável. Deve observar-se que a vigência das leis uniformes nas ordens jurídicas dos Estados envolvidos não elimina o problema da determinação do Direito aplicável, por haver matérias que não são reguladas por estas leis e por terem surgido orientações jurisprudenciais divergentes quanto à sua interpretação e integração. As Convenções Internacionais têm sido a principal fonte de Direito uniforme. Mas não são a única. Também vigora na ordem jurídica portuguesa Direito uniforme de fonte europeia. ii.  A unificação unificação: consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de Direito material unificado, i.e., Direito material especial de fonte supraestadual. Ao lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar na ordem interna um Direito especial aplicável às situações internacionais. iii.  A harmonizaçã harmonizaçãoo: traduz-se no estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns. É um método com objetivos mais modestos que a uniformização ou a unificação. Não se visa estabelecer um regime idêntico nos diversos sistemas nacionais, mas tão-somente aproximar estes regimes.  A harmonização tem instrumentos específicos específicos tais como: 1. Leis modelo: corpos de regras uniformes propostos ou recomendados para adoção no Direito interno ou para que a legislação interna neles se inspire; 2. Diretivas europeias: atos normativos de Direito da União Europeia que vinculam os Estados Membros quanto ao resultado a atingir, mas deixam aos membros dos Estados a escolha da forma e dos meios para a escolha es colha da forma e dos meios para o realizar no âmbito da ordem jurídica interna.  Além destes instrumentos específicos, existem exis tem modelos de regulação que frequentemente desempenham outras funções, mas também constituem um instrumento de harmonização. É o caso de:

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3. Princípios : conjunto sistematizado de regras elaboradas numa base predominantemente comparativa, em que o legislador nacional, europeu ou internacional se pode inspirar; 4. Outros métodos promovidos por organizações internacionais . iv. Criação de Direito material optativo de fonte supraestadual : trata-se agora de regimes privativos de situações transnacionais cuja aplicação depende de uma opção dos interessados. O Direito comum continua a ser aplicável não só às situações internas mas também às situações transnacionais em que os interessados não optem pela aplicação do Direito especial. Os instrumentos desta natureza que vigoram na ordem jurídica portuguesa são principalmente de fonte europeia. Passe-se agora à apreciação do significado destes métodos para a regulação das situações transnacionais. Quanto à harmonização, é bom de ver que em nada vem alterar o normal funcionamento do sistema de Direito dos Conflitos, uma vez que não elimina as diferenças entre os ordenamentos em presença, limitando-se a atenuar estas diferenças mediante uma aproximação das normas de fonte interna que neles vigorem. No que se refere ao Direito uniforme e ao Direito unificado, importa distinguir, em primeiro lugar, conforme a aplicação destes Direitos depende ou não do sistema de Direito de Conflitos. Se depende do sistema de Direito de Conflitos, trata-se de uma regulação de situações transnacionais por meio deste sistema. A única especialidade está em que o objeto da remissão operada pelo Direito e Conflitos não é constituído por normas materiais internas mas por normas materiais supraestaduais. É o que se verifica, em regra, com o Direito uniforme. Se a aplicação desse Direito não depende do sistema de Direito de Conflitos, é o ato supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de aplicação no espaço. É o que sucede, em regra, com o Direito unificado. A este respeito interessa ter presente o conceito de esfera espacial de aplicação da regulação convencional. As Convenções de Unificação delimitam as situações reguladas pelo Direito unificado em atenção à matéria jurídica em causa. Trata-se então do domínio material de aplicação da Convenção. Outra coisa é delimitar as situações reguladas em função das suas conexões especiais, i.e., dos laços que estabelecem com Estados contratantes. Geralmente as Convenções de Direito Material Unificado delimitam a sua esfera espacial de aplicação prevendo, por um lado, laços com mais de um Estado soberano e, por outro, que algum ou alguns destes laços se verifiquem com um Estado contratante. A ideia de conexão surge assim a dois níveis: na definição do critério de internacionalidade relevante e na exigência de uma ligação apropriada com um Estado contratante. Se a aplicação do Direito unificado depende de uma conexão com um Estado contratante, definida por normas de conexão espaciais, trata-se de um processo de regulação indireta. Estas normas de conexão especiais são normas de conflitos perante o conceito de normas de conflito atrás adotado. Há, em todo o caso, uma diferença de técnica de regulação relativamente ao sistema de Direito de Conflitos. A aplicabilidade do Direito unificado resulta da atuação de normas de conexão ad hoc , contidas numa Convenção internacional, que se reportam às normas unificadas desta Convenção. Esta técnica de regulação apresenta inegáveis vantagens: i. Primeiro, o Direito material especial de fonte supraestadual atende à especificidade das situações transnacionais e o processo da sua elaboração tende a conduzir à adoção das soluções mais adequadas; ii. Segundo, desde que uma situação transnacional caia diretamente dentro da esfera espacial e do domínio material da aplicação do regime convencional elimina-se o problema da escolha do sistema local aplicável, com todas as dificuldades que acarreta. Em especial, a atividade dos tributos é facilitada

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Direito Internacional Privado § não só porque evita estas dificuldades mas também porque é sempre aplicável Direito vigente na ordem jurídica interna; iii. Terceiro, os Estados contratantes assumem uma posição uniforme sobre a regulação jurídica da situação. Por conseguinte, desde que todos os estados em contacto com a situação sejam partes na Convenção internacional, garante-se a harmonia internacional de soluções e a previsibilidade das soluções; iv.  Quarto, como o regime material aplicável, nos diferentes Estados contratantes, é o mesmo, facilita-se o conhecimento da disciplina jurídica da situação por parte dos interessados, diminuindo os custos de transação. Enfim, a criação de Direito uniforme é uma técnica de regulação particularmente adequada a situações que surgem em conexão com meios de comunicação global, como a internet, ou que de outro modo apresentam contactos relevantes com um número elevado de Estados. Tudo considerado, parece uma solução ótica que tende a garantir a justiça, designadamente a adequação às situações transnacionais, e a segurança jurídica: certeza na determinação do regime jurídico-material aplicável e facilidade no conhecimento deste regime. Na realidade, porém, esta solução tem um alcance limitado. i. Por razões práticas, o processo de unificação internacional do Direito material é moroso, difícil e tem custos elevados ; ii.  A supressão dos conflitos de leis , i.e., a desnecessidade de determinar o Direito nacional aplicável, só seria atingida se a unificação fosse : 1. Universal: se abrangesse todos os Estados. Não é isso que se  verifica. Nem todos os Estados são partes nas Convenções de Direito material unificado. 2. Geral: se abrangesse todas as áreas jurídicas. São limitadas as áreas jurídicas objeto da unificação. A unificação é mais difícil em domínios como o Direito Civil das pessoas, o Direito da Família e o Direito das Sucessões. Estes ramos do Direito D ireito são mais sensíveis aos valores ético-jurídicos de cada comunidade estadual, e a que cada Estado não está disposto a renunciar, mesmo m esmo na regulação das relações transnacionais.  As normas de Direito material unificado suscitam, naturalmente, problemas de interpretação. A interpretação do Direito material unificado deve ser autónoma relativamente ao Direito material dos Estados Est ados contratantes e obedecer aos critérios de interpretação aplicáveis aos tratados internacionais. Até onde for possível, o conteúdo atribuído a um conceito utilizado numa norma convencional deve ser o mesmo qualquer que seja o órgão estadual de aplicação. As lacunas da regulação convencional devem ser preenchidas, em primeira linha, através da aplicação analógica de normas da Convenção e, na falta de analogia, com recurso aos princípios gerais que inspiram o regime convencional. Mas não é possível evitar, em absoluto, que venham a surgir soluções s oluções divergentes entre os tribunais de diferentes Estados e, até, a firmar-se jurisprudência em torno a soluções divergentes. Quando isto se verifique, não se deverá atender à solução jurisprudencialmente consagrada no ordenamento competente segundo o sistema de Direito Direit o dos Conflitos? Creio que se deve distinguir conforme a jurisdição juris dição competente for: i. Estadual: parece que a resposta, aqui, deve ser afirmativa. Neste sentido pesa o interesse das partes, que se devem poder orientar pelo sistema nacional do Estado que apresenta o laço mais significativo com a situação. É também a posição que mais favorece a harmonia internacional de soluções.

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ii.  Arbitral: só será pertinente atender à orientação de uma particular jurisprudência nacional quando as partes tenham escolhido o respetivo sistema jurídico para reger a situação. Não sendo este o caso, o tribunal arbitral deverá procurar a solução mais apropriada atendendo, designadamente, aos princípios comuns aos sistemas dos Estados conectados com a situação, aos princípios dos contratos comerciais internacionais formulados pelo UNIDROIT e à jurisprudência arbitral. Por último, a relação do Direito material de Direito de Conflitos também pode ser  variável e suscita dúvida em alguns casos. Em princípio, a aplicabilidade destes regimes especiais não depende do sistema de Direito de Conflitos, mas da  verificação de pressupostos autónomos que incluem necessariamente um domínio material de aplicação e uma opção dos interessados. Entre estes pressupostos press upostos pode também contar-se laços relevantes com mais de um Estado, que exprimem um determinado critério de internacionalidade, como sucede com os mesmos regulamentos europeus. e. Regulação por normas de Direito comum do foro autolimitadas e relevância de normas imperativas estrangeiras. Remissão : referi-me atrás à existência de normas de Direito material especial de fonte interna cuja aplicação, por resultar de normas de conexão especiais, é independente do sistema de Direito de Conflitos. A moderna doutrina internacional privatista tem chamado a atenção para a existência de normas de Direito Comum cuja aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema de Direito dos Conflitos. Fala-se a este respeito de normas autolimitadas e de normas de aplicação imediata ou necessária. Diz-se autolimitada aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos. Isto pode resultar, em primeiro lugar, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos especial (explícita ou implícita). Em certos sistemas nacionais admite-se que a autolimitação também possa ser o produto de uma valoração casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso. Perante sistemas jurídicos como o português, porém, a possibilidade de estabelecer uma autolimitação com base numa valoração casuística depende da revelação de uma lacuna que deve ser integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc e é, por conseguinte, excecional. A regulação por normas autolimitadas configura uma técnica de regulação das situações transnacionais em que o sistema de Direito de Conflitos é substituído por normas de conflito ad hoc  ou  ou por uma valoração conflitual casuística.  A discussão sobre as as normas autolimitadas também veio veio suscitar a questão de saber e em que termos deverá ser dada relevância a normas autolimitadas de ordenamentos estrangeiros que não são os chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questão. Em minha opinião, esta questão deve ser colocada em termos mais amplos: o da relevância de normas imperativas estrangeiras, que não estão integradas no ordenamento aplicável segundo o sistema de Direito de Conflitos, quer sejam ou não autolimitadas. f. Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica Direit o Internacional Privado também regula estrangeira: foi atrás assinalado que o Direito as situações transnacionais mediante o reconhecimento autónomo das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira. Sublinhei que o processo de regulação operado por via do reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras ainda é em um processo conflitual ou indireto. Dão-se Dão-s e aqui por reproduzidas as considerações que então foram formuladas a este respeito. Diversos autores, por umas vezes inspirados em aplicações da teoria dos direitos adquiridos ao Direito dos Conflitos, ou, mais recentemente, por algumas decisões do TJUE T JUE (Tribunal de Justiça da União

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Direito Internacional Privado § Europeia), e por um princípio do reconhecimento mútuo que lhes estaria subjacente, estendem esta técnica de regulação a situações constituídas ou consolidadas numa ordem jurídica estrangeira  –  ou,  ou, pelo menos, na ordem jurídica de outro Estado da União Europeia  – , independentemente de uma decisão estrangeira. Numa primeira aproximação, a ideia geral é a seguinte: a partir do momento em que a situação se constitui ou consolida numa ordem jurídica estrangeira, o Estado do foro deve reconhecer esta situação, sem fazer depender esse reconhecimento da lei competente segundo o Direito de Conflitos gera. Esta técnica de regulação apresenta duas diferenças fundamentais relativamente à consubstanciada pelo sistema de Direito de Conflitos: i. Por um lado, esta técnica de regulação só opera quando uma situação  privada foi previamen previamente te definid definidaa perante uma ordem jurídica estrangeira. Por conseguinte, esta técnica de regulação nunca pode constituir uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos visto que é inaplicável quando é apreciada uma situação que não foi previamente definida ou consolidada perante uma ordem jurídica estrangeira; estr angeira; ii. Por outro lado, em lugar das normas de conflitos gerais, são atuadas uma categoria especial de regras remissivas .  As normas de reconhecimento só remetem para o Direito estrangeiro e condicionam a sua aplicação à produção de um efeito ou de uma determinada categoria de efeitos. As normas de reconhecimento autónomo de efeitos de decisões estrangeiras determinam a aplicação do Direito do Estado de origem da decisão aos efeitos da decisão. Nos outros casos, as normas de reconhecimento determinam a aplicação, a constituição das situações, do Direito perante o qual estas se constituíram ou consolidaram. Pelas razões que serão melhor esclarecidas mais adiante, uma técnica de reconhecimento com este alcance não deve ser acolhida. A técnica conflitual de reconhecimento deve ser reservada aos efeitos de decisões jurisdicionais j urisdicionais e de certas decisões administrativas estrangeiras, operante então a par do sistema de Direito de Conflitos, e à tutela da confiança depositada na válida constituição de certas categorias de situações seguindo o Direito de Conflitos de um Estado estrangeiro que apresenta determinada ligação especialmente significativa com a situação, com base em normas especiais que completam esse sistema. g. Conclusões : a primeira conclusão, já antecipada é a de que esta regulação é, em regra, indireta ou conflitual. A aplicação direta de Direito material só se justifica, excecionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial, que designei por Direito Internacional Privado material. Por conseguinte, as alternativas que se colocam ao sistema de Direito de Conflitos dizem fundamentalmente respeito à técnica de regulação conflitual. Segundo, só o Direito material unificado constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos. Mas embora se registe um inegável progresso no processo de unificação internacional do Direito material, principalmente no domínio do comércio internacional, o alcance do Direito material unificado é limitado, constituindo ainda o sistema de Direito de Conflitos a principal técnica de regulação das situações transnacionais. A atuação do sistema de Direito de Conflitos é não só uma solução de recurso, perante o caráter parcial e fragmentário do Direito material unificado, mas também a resposta mais adequada naquelas matérias em que as divergências entre os sistemas jurídicos resultam de diferentes valorações ético-jurídicas e, mais em geral, do respeito da identidade cultural das diferentes sociedades estaduais. Por último, o reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira constitui uma técnica de regulação conflitual, que no caso do reconhecimento autónomo de decisões estrangeiras se coloca a par do sistema de Direito de Conflitos, 葡京的法律大学

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e noutros casos complementa esse sistema, caracterizando-se por pressupor a definição da situação jurídica por um ordenamento estrangeiro e por utilizar normas de reconhecimento. 3. Regulação pelo Direito Internacional Público e pelo Direito da União Europeia : a. Regulação pelo Direito Internacional Público : entende-se por regulação pelo Direito Internacional Público aquela que opera na esfera da ordem jurídica internacional. A situação é regulada na ordem jurídica internacional quando lhe for imediatamente aplicável Direito Internacional Público. As situações de que tradicionalmente se ocupa o Direito Internacional Privado são situações que, apesar da sua internacionalidade, relevam primariamente nas esferas institucional e de regulação dos Estados. Inscrevem-se na esfera institucional dos Estados porque órgãos de aplicação do Direito que são chamados a aplica-las são órgãos estaduais. Relevam primariamente da esfera de regulação dos Estados porque não são imediatamente reguladas por norma de Direito Internacional. Os sujeitos destas situações não são sujeitos de Direito Internacional e, portanto, não podem ser destinatários das suas normas. Mas a par destas situações surgem agora outras que ao mesmo tempo que colocam um problema de determinação do Direito aplicável são relevantes na ordem jurídica internacional. Dado o caráter evolutivo da ordem jurídica internacional, não parece haver limites materiais à regulação, por este ramo do Direito, de relações privadas internacionais, nem uma delimitação rígida entre situações reguladas na ordem jurídica internacional. É indiscutível que as situações transnacionais relevam na ordem jurídica internacional quando os particulares sujeitos destas situações têm acesso a jurisdições internacionais e justamente um dos elementos mais importantes a ter em conta para afirmar a subjetividade internacional dos particulares. Segundo a conceção tradicional, o acesso às jurisdições internacionais e reservado aos Estados. Assim, o artigo 34.º, n.º1 ETIJ determina que só os Estados podem ser partes em causas perante o tribunal. Mas esta conceção tradicional tem perdido terreno, quer face do Direito Internacional Público geral, quer perante o Direito Internacional Público convencional e derivado. Na atualidade, abstraindo da responsabilidade penal internacional os particulares podem ser partes na arbitragem quási-internacional pública e em algumas jurisdições de organizações internacionais em matéria de direitos fundamentais. O que é a arbitragem quásiinternacional pública? Trata-se de uma arbitragem organizada pelo Direito Internacional mas tendo por objeto litígios emergentes de relações estabelecidas com particulares. Os particulares têm acesso direto a estas jurisdições, que podem apreciar a título principal os direitos e obrigações dos particulares, e que não aplicam necessariamente, ao fundo da causa, o Direito Internacional. Portanto, coloca-se um problema de determinação do Direito aplicável relativamente à questão principal. Perante estas arbitragens parece seguro que o Direito D ireito Internacional Público mostra  vocação para regular r egular certas situações transnacionais e que aos particulares sujeitos destas relações é conferida uma personalidade jurídica internacional limitada. Passese agora às relações com organizações internacionais. Em alguns casos, as jurisdições internacionais estabelecidas pelos atos constitutivos de organizações internacionais, ou por atos dos seus órgãos fundados nos atos constitutivos, para conhecerem de litígios emergentes de relações estabelecidas com particulares. Também se verifica o acesso de particulares a jurisdições internacionais em caso de violação por Estados contratantes de Convenções em matéria de direitos fundamentais. Não se deve confundir regulação no plano do Direito Internacional Público com aplicação de um regime material de Direito Internacional Público. A ordem jurídica internacional pode regular a situação, ou um aspeto da situação mediante remissão para um Direito estadual. Inversamente, no plano da ordem jurídica estadual, uma situação pode ser submetida a normas internacionais. Nestes casos, o Direito Internacional 大象城堡

Direito Internacional Privado § Público é aplicado por força de uma receção na ordem jurídica interna ou de uma norma de conflitos vigente na ordem jurídica interna. Os casos de regulação pelo Direito Internacional Público aqui visados são outros: aqueles em que o Direito Internacional Público é imediatamente aplicável, independentementeda mediação de uma ordem jurídica estadual. Importa sublinhar que são ainda limitados os casos em que situações transnacionais são reguladas r eguladas imediatamente pelo Direito Internacional Público. É justamente isto que permite distinguir Direito Internacional Privado de Direito Internacional Público. b. Regulação pelo Direito da União Europeia : uma vez que o Direito da União Europeia constitui uma ordem jurídica autónoma, coloca-se o problema da relevância direta de situações transnacionais perante esta ordem jurídica em termos paralelos ao da relevância direta perante a ordem jurídica internacional. O Direito da União Europeia apresenta uma vocação mais ampla que o Direito Internacional Público atual para regular imediatamente situações transnacionais. Com efeito, seguindo o entendimento seguido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), e que parece merecer certo favor na doutrina portuguesa, o Direito da União Europeia autoexecutório tem eficácia para os particulares independentemente do Direito interno dos Estados Membros. A seguir-se este entendimento, o Direito da União Europeia é suscetível de eficácia direta para os particulares e, por conseguinte, certas relações entre particulares (bem como entre particulares e entes públicos) podem ser imediatamente conformadas e reguladas pelo Direito da União Europeia. No entanto, deve reconhecer-se que a relevância das relações entre particulares na esfera institucional da União Europeia é limitada: as jurisdições competentes para conhecerem dos litígios emergentes das relações entre particulares são normalmente estaduais ou arbitrais. Estas jurisdições não estão hierarquicamente subordinadas ao TJUE. O mecanismo do reenvio prejudicial, embora faculte, e imponha em certos casos, que o tribunal nacional solicite o concurso da jurisdição do TJUE com respeito à validade de disposições do Direito derivado e à interpretação do Direito da União Europeia (artigo 267.º TFUE), representa ainda uma forma de cooperação entre instâncias nacionais e europeias. Na verdade, o TJUE não pode anular a decisão do tribunal estadual e o incumprimento pelo Estado das suas obrigações com respeito à conformação do Direito interno ou o incumprimento pelo tribunal estadual das suas obrigações só desencadeia o processo geral previsto nos artigos 258.º e seguintes TFUE, em que o Estado responde por tais violações do Direito da União Europeia. Para que as jurisdições estaduais atuassem como órgãos da União Europeia seria necessário que o seu estatuto fosse definido pelo Direito da União Europeia e que, assim, a aplicação do Direito da União Europeia decorresse do próprio Direito da União Europeia e não das normas de receção da Constituição nacional. Embora esta posição encontre acolhimento na jurisprudência do TJUE e num setor importante da doutrina, o melhor entendimento, que prevalece entre nós, é o de que na ordem interna a Constituição nacional tem supremacia sobre o Direito da União Europeia. Por conseguinte, as jurisdições estaduais, quando aplicam o Direito da União Europeia fazem-no por força de normas da ordem jurídica estadual (mormente as normas constitucionais de receção). Creio que este entendimento pode ser mantido mesmo perante disposições constitucionais como a que consta do artigo 8.º, n,º.4 CRP, e que a situação sit uação não foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa. Lis boa. Em suma, a situação atual caracteriza-se por um certo compromisso ou transição entre o quadro que corresponde ao relacionamento do Direito Internacional derivado clássico com o Direito interno dos Estados por eles vinculados e o que resulta da integração das normas jurídicas destes Estados numa ordem jurídica complexa. Em certos casos, porém, as jurisdições europeias têm competência para decidir litígios 葡京的法律大学

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emergentes de relações transnacionais. Com efeito, o TJUE tem competência para conhecer dos litígios relativos à responsabilidade extracontratual para decidir com fundamento em cláusula compromissória contante de um contrato de Direito Público ou de Direito Privado, celebrado pela União ou por sua s ua conta (artigo 272.º  TFUE). Nestes casos, verificamos que um tribunal da União Europeia tem competência para decidir, a título principal, certas questões transnacionais e que é facultado o acesso de particulares a esta jurisdição. No entanto, o Direito da União Europeia não dispõe atualmente de regimes jurídico-materiais aplicáveis a estas questões. Para a obtenção do critério de decisão do caso o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aponta em dois sentidos s entidos diferentes. No que toca à responsabilidade extracontratual, o artigo 340.º, n.º2 TFUE remete para os princípios gerais comuns aos Direitos dos Estados Membros. No que se refere aos litígios emergentes de contratos de Direito privado ou de Direito Público celebrados pela União ou por sua conta, o artigo 340.º, n.º1 TFUE determina que a responsabilidade contratual da União é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa. Quer isto dizer que cabe ao TJUE determinar o Direito estadual aplicável. Portanto, nestes casos, a relevância direta de situações transnacionais na ordem jurídica da União Europeia é plena: estas situações transnacionais são reguladas imediatamente pelo Direito da União Europeia. Mas, à semelhança do que se verifica com Direito Internacional Público, as normas europeias imediatamente aplicáveis são, em princípio, normas de conflitos, que operam uma regulação indireta. 4. Regulação por Direito Autónomo do Comércio Internacional : a.  Aspetos gerais: a formação, no seio de grupos sociais formados por pessoas que se dedicam profissionalmente ao comércio, de regras e princípios reguladores das relações que entre si estabelecem é uma um a constante na História do Direito Comercial e de todo o Direito relativo ao tráfico corrente de bens e serviços. O que não obsta a que importância das fontes não-estaduais deste Direito tenha variado de época para época e que sejam diversas as atitudes que as ordens jurídicas estaduais têm adotado a seu respeito. O fenómeno é suscetível de se manifestar tanto no comércio local como nas relações transfronteiriças. Por Direito Autónomo do Comércio Internacional entendo aquelas regras e princípios aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam independentemente da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais, a nova lex mercatória . Tenho em vista, designadamente, os usos e costumes do comércio internacional e as regras criadas no âmbito da autonomia associativa dos operadores do comércio internacional ou por entidades gestoras de mercados regulamentados de instrumentos financeiros. Naturalmente que estas regras e princípios podem ser relevantes na ordem jurídica interna. As fontes do Direito Autónomo do Comércio Internacional podem ser objeto de uma receção na ordem jurídica interna. Também é concebível que normas de conflitos vigentes na ordem jurídica interna remetam na ordem jurídica de certas questões para Direito  Autónomo do Comércio Internacional. Internacional. b. Conclusões : em primeiro lugar, confirma-se que há um setor importante das situações transnacionais que, em regra, é objeto de regulação imediata pelo Direito  Autónomo do Comércio Internacional. Este setor corresponde fundamentalmente aos contratos do comércio internacional. Segundo, esta hipótese verifica-se quando as partes estipulam uma convenção de arbitragem. Na falta de uma convenção de arbitragem, os litígios emergentes das relações do comércio internacional são apreciadas por tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do Direito Estadual. Não obstante, a regulação imediata pelo Direito Autónomo do Comércio Internacional não subtrai inteiramente as situações em causa a regulação pelo Direito Estadual. Isto decorre, por um lado, de haver questões que, por não serem consideradas arbitráveis, só podem ser apreciadas por tribunais estaduais e, 大象城堡

Direito Internacional Privado § por outro, de os tribunais arbitrais deverem ter em conta as diretrizes emanadas dos Estados que apresentam um laço especialmente significativo com a arbitragem ou em que possa previsivelmente ser pedida a execução da sentença. 5. Considerações finais : a indagação realizada permite concluir que o processo de regulação depende do plano em que a regulação é operada. No plano do Direito estadual, opera-se uma regulação essencialmente indireta ou conflitual. A regulação direta ou material é excecional. E apesar dos progressos realizados pela unificação internacional do Direito material aplicável é ainda o sistema de Direito de Conflitos que desempenha a principal missão da regulação das situações transnacionais. O panorama é muito diferente no plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia e no plano do Direito  Autónomo do Comércio Internacional. Nestes N estes planos a regulação tanto pode ser direta ou material como indireta ou conflitual. Nenhuma razão de fundo obriga a que regulação direta ou material tenha caráter excecional. Mas também se s e verifica uma diferença importante entre estes dois planos. No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia a regulação indireta ou conflitual ainda é regra. Isto relaciona-se com o estádio de desenvolvimento destes Direitos. Naturalmente que o Direito de Conflitos aplicável não é o sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado, mas um Direito Internacional de conflitos, que regula indiretamente as situações relevantes na ordem jurídica j urídica internacional ou na ordem jurídica da União Europeia e que é aplicado pelas jurisdições internacionais ou europeias. No plano do Direito Autónomo do Comércio Internacional, a regulação é em parte indireta e um parte direta. Regista-se o recurso ao Direito de Conflitos para determinar o Direito aplicável à situação, mas, concorrentemente, são tomados um consideração os erros do comércio internacional. O Direito de Conflitos aplicável também não é o sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado. Dentro dos limites que decorrem da tomada em consideração das diretrizes emanadas dos Estados que têm uma ligação especialmente significativa com a arbitragem ou em que previsivelmente a decisão possa ter de ser executada, trata-se de um Direito de Conflitos autónomo, que integra o Direito transnacional da arbitragem.

Processos e Técnicas de Regulação Não se dão soluções aos casos Regulação indireta o privados internacionais. Conclui-se conflitual apenas que existe uma lei de conflitos que remete para a Lei: L1 -> Ln Regulação direta ou material Refere que se tem uma lei a regular o

caso e, nisso, surgem várias formas de regular:

Planos de Regulação Plano Estadual Plano Supranacional Plano Autónomo do Comércio Internacional

Muitos destes contêm aplicação na regulação direta  Aplicar o Direito Material I –  Aplicar Comum;  Criar e aplicar Direito II –  Criar Material Especial;  Unificar o Direito III –  Unificar Material.

Contemplado no Direito de Conflitos da lei do Foro, v.g. CC Divide-se em:    Direito Direito Internacional Público (Convenções de Haia)  –  I  Direito da União Europeia (Regulamentos Roma I, II, IV e V) II –  Direito

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 A nova Lex Mercatoria; v.g. Inconterms

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Objeto e função da norma de conflitos

1. Objeto e função das normas de conflitos bilaterais e unilaterais : a. Generalidades. Generalidades. Normas de conflitos bilaterais e unilaterais : o objeto da norma é a realidade que a norma regula. Por função da norma pode entender-se o fim que prosseguem, a sua teleologia. A função que agora se tem em vista é a função jurídica ou técnico-jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo por que o resolve. Para examinar o objeto e a função das normas de conflitos importa distinguir entre: i. Normas unilaterais: só determinam a aplicação do Direito do próprio foro; ii. Normas bilaterais: tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro. b.  As teses clássicas e da escola nacionalista nacionalista italiana italiana: para os universalistas, como também para os primeiros particularistas, o objeto da norma de conflitos são conflitos de soberanias. Na aplicação de uma lei estrangeira estaria em causa o reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana. Os interesses que estão em causa seriam interesses dos Estados. A função jurídica da norma de conflitos é a de resolver estes conflitos de interesses mediante a repartição da competência legislativa entre Estados. No polo diametralmente oposto, a escola nacionalista italiana, opõe que as normas de conflitos não têm por objeto resolver  verdadeiros conflitos de leis, dada a impossibilidade de conceber uma norma de Direito interno com esta função. Na ordem jurídica interna só vigoram as normas que reconduzem às fontes próprias desta ordem. A norma de conflitos é uma norma reguladora de relações interindividuais, que nada tem que ver com a repartição das competências legislativas dos Estados. O objeto da norma de conflitos são as relações interindividuais. O Direito de Conflitos opera uma regulação especial para relações interindividuais com certos elementos de estraneidade, que o legislador entende não dever sujeitar ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de conflitos do foro. As normas estrangeiras só podem valer na ordem local através de incorporação na ordem local. Têm de ser nacionalizadas. Seria esta, justamente, a única função (técnico-jurídica) da norma de conflitos. A norma de conflitos é uma norma de incorporação. c. Posição adotada. Objeto da norma de conflitos. Teleologia da norma de conflitos. Função técnico-jurídica da norma de conflitos em geral : a construção do nacionalismo italiano sobre o objeto e a função da norma de conflitos constituiu uma primeira resposta à realidade de um Direito Internacional Privado que, apesar de ser, à época, principalmente de fonte estadual, tem de remeter tanto para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro. Com efeito, na aplicação ou não aplicação do Direito estrangeiro não está, em princípio, em causa um problema de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira. Em primeira linha, trata-se antes de regular uma situação privada, mediante a determinação da ordem jurídica que vai fornecer a disciplina material aplicável. Ao chamar o Direito de um Estado a reger a situação, s ituação, com base num dado elemento de conexão, a norma de conflitos não vem determinar que, perante o Direito Internacional Público, só esse Estado tem competência legislativa para regular a situação. O objeto da norma de conflitos é pois o mesmo que o objeto do Direito Internacional Privado enquanto ramo de Direito: a situação transnacional. A Escola de Coimbra (Ferrer Correia) segue um entendimento diferente: o objeto da norma de conflitos seriam normas materiais, porquanto as normas de conflitos são encaradas como normas sobre normas e não como normas de regulação indireta.  Também quanto à teleologia da norma de conflitos é certo que os interesses a ter

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Direito Internacional Privado § em conta não são só os interesses dos Estados. É a realização da justiça do Direito Internacional Privado. Os interesses particulares assumem grande importância para este ramo do Direito. Mas não se pode excluir que na determinação do Direito aplicável a situações transnacionais entrem em jogo fins gerais da comunidade política em postos a cargo do Estado e fins de política legislativa que não concernem só à tutela de interesses particulares. No próprio Direito privado material não estão apenas em causa interesses particulares. O Direito Internacional Privado não pode ser alheio à prossecução, na regulação das situações transnacionais, de políticas estaduais de índole social, económica, ambiental, cultural, designadamente, bem como de fins políticos em fim estrito. Quanto à função técnico-jurídica, o que há de comum a todas as normas de conflitos é a regulação das situações transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto. Num segundo momento, surgem aspetos específicos da função dos diferentes tipos de normas de conflitos: i.  Normas bilaterais ; ii.  Normas unilaterais gerais ; iii.  Normas unilaterais ad hoc . Não se concorda com a escola nacionalista italiana quando encara a norma de conflitos como uma norma de incorporação do Direito estrangeiro, que só se s e aplica às situações que são submetidas ao Direito estrangeiro. Desde logo, isto levaria a negar a existência das normas de conflitos que só remetem para o Direito do foro, como o são as normas unilaterais. E também não corresponde à realidade que a norma de conflitos só se aplique às situações que são submetidas ao Direito estrangeiro, e que, por conseguinte, o Direito material português se aplique diretamente às restantes situações internacionais. A aplicação do Direito material português a situações transnacionais também depende, em princípio, da remissão operada pelo Direito de Conflitos. A função reguladora do Direito de Conflitos é realizada tanto através da remissão para o Direito estrangeiro como mediante a remissão para o Direito do foro. Perante o sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, o Direito material do foro surge colocado, em princípio, no mesmo plano que os Direitos materiais estrangeiros. O sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, ao admitir que as normas de conflitos remetam a disciplina para uma ordem jurídica estrangeira, reconhece implicitamente que as ordens jurídicas estrangeiras existem autonomamente, com uma dada esfera espacial de vigência, independentemente da remissão operada pela norma de conflitos do foro. Por conseguinte, a necessidade de fundamentar a aplicação do Direito estrangeiro na ordem interna com base numa proposição jurídica desta ordem não pode confundirse com a negação de juridicidade das outras ordens jurídicas. d.  A dupla função função técnico-jurídica técnico-jurídica das das normas de conflitos conflitos bilaterais bilaterais : as normas de regulação indireta, operam através da remissão para um Direito. As normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos remetem, geralmente, para uma ordem jurídica nacional. Através da atribuição de competência a esta ordem local, a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de aplicação no espaço quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro. Daí que Maury fale de um duplo objeto da norma de conflitos e Isabel Magalhães Collaço, bem como parte da doutrina italiana, de uma dupla função da norma de conflitos. Nesta ordem de ideias, as teses clássica e nacionalista não seriam completamente irredutíveis quanto ao objeto e função da norma de conflitos. Mas ao reconhecer uma certa esfera de aplicação do Direito estrangeiro a norma de conflitos não regula a competência legislativa doestado estrangeiro. Trata-se somente de lhe atribuir, na ordem jurídica interna, uma determinada relevância. Por conseguinte, a tese clássica deve ser globalmente rejeitada. Em meu entender a dupla função técnico-jurídica das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte: 葡京的法律大学

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 A norma de conflitos determina o Direito aplicável :  A norma de conflitos, quando remete para Direito estrangeiro ou extraestadual, confere-lhe um título de aplicação na ordem jurídica interna. Quando a norma de conflitos remete para o Direito do foro, não é necessário que a norma de conflitos lhe confira um título de aplicação na ordem jurídica interna, uma  vez que o Direito do foro vigora nesta ordem jurídica. A remissão operada pela norma de conflitos é não recipienda. A proposição jurídica estrangeira ou extraestadual não se converte num elemento da ordem jurídica do foro enquanto critério de conduta ou de decisão. O Direito estrangeiro ou extraestadual é aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Isto é confirmado pela doutrina comummente aceite em matéria de reserva de ordem pública internacional. Enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou extraestadual, a reserva de ordem pública internacional atua apenas com respeito aos efeitos que esse Direito desencadeia com respeito à situação concreta carecida de regulação. Estriba-se também na tão em voga unidade entre interpretação e aplicação de uma norma. Com efeito, se as normas estrangeiras são interpretadas como elementos do sistema a que pertencem, isto significa que são aplicadas como normas estrangeiras. 2. Objeto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização : a. Bilateralismo e unilateralismo unilateralismo: i. Sistemas unilateralistas: foi anteriormente assinalado que os universalistas defenderam a existência de um sistema de Direito Internacional Privado com validade universal que se impõe aos ordenamentos nacionais. A partir de finais do século XIX faz-se sentir no Direito Internacional Privado uma reação particularista ou nacionalista às construções unilateralistas. Sublinharam que não há um sistema universal de Direito de Conflitos mas uma pluralidade de Direitos de Conflitos de fonte interna diferentes entre si. Mas os primeiros particularistas não divergem dos universalistas quando à função do Direito de Conflitos, que consistiria na repartição de competência legislativa entre os Estados. Como conciliar esta função com a natureza interna da norma de conflitos? Um Estado não pode, por meio das suas normas de conflitos, delimitar a competência legislativa de outros Estados. Daí que no final do século XX uma corrente doutrinal tenha salientado que o legislador de Direito Internacional Privado deve unicamente fixar os limites de aplicação do seu próprio Direito material. O juiz que tivesse de resolver res olver uma questão que se encontrasse fora da esfera de aplicação definida para o seu Direito nacional aplicaria o Direito estrangeiro que se declarasse competente. O unilateralismo permaneceu uma construção teórica em hibernação até aos anos 30. Desde então o unilateralismo foi retomado por uma série de autores nos EUA e na Europa. Estas tendências unilateralistas mais próximas já não se baseiam na conceção clássica sobre o objeto e a função do Direito Internacional Privado, mas, em primeira linha, na vocação da norma material para um determinado domínio espacial de aplicação. Cada norma material conteria necessariamente, a par da determinação do seu domínio material de aplicação, também a determinação determi nação dos seus limites de aplicação no tempo e no espaço. Ignorá-los ou isolar um destes elementos representaria uma falsificação da norma. As normas de conflitos de uma ordem jurídica estadual seriam incindíveis ou indissociáveis das suas normas materiais. O renovar do unilateralismo surge s urge também ligado às intervenções legislativas que acompanham a mudança de conceções económicas, políticas e sociais. A delimitação delimit ação do domínio de aplicação das leis no espaço seria mais adequada que os métodos tradicionais do Direito Internacional i. ii.

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Direito Internacional Privado §

ii.

Privado à evolução do Direito interno sob a influência da intervenção do Estado nas relações privadas. Ao mesmo tempo, não é estranha a este unilateralismo a preocupação de assegurar a continuidade da vida jurídica dos indivíduos. Enfim, o unilateralismo serviria melhor a promoção da harmonia internacional de soluções que o bilateralismo. Estes argumentos invocados a favor dos sistemas unilateralistas, merecem, porém, muitas reservas: i. Não há uma ligação mecânica mecânica entre as normas materiais e as D ireito aplicável obedece, normas de conflitos: a determinação do Direito assim, a valorações autónomas, que podem ter nexos mais ou menos íntimos com os valores subjacentes às normas materiais, mas não perdem, em qualquer caso, a sua autonomia. De onde decorre que o relacionamento entre normas materiais e normas de conflitos não obriga ao unilateralismo e que a aplicação de normas materiais estrangeiras que não são consideradas aplicáveis pelo Direito de Conflitos é perfeitamente concebível. ii.  A vantagem do unilateralis unilateralismo mo quanto à prossecu prossecução ção da harmonia internacional de solução só pode ser invocada  perante um sistema, como como era o italiano, em que se negava negava a devolução: por meio da devolução os sistemas bilateralistas podem ter em conta a vontade de aplicação do Direito estrangeiro quando tal for justificado pela promoção da harmonia internacional. Pelo contrário, deste ponto de vista, o unilateralismo fica numa clara posição de desvantagem relativamente a um sistema bilateralista que admita a devolução. Em princípio, na norma bilateral o chamamento do Direito estrangeiro decorre do mesmo elemento de conexão que define a esfera de aplicação da lei do foro. Quer isto dizer que o Direito estrangeiro é aplicado em igualdade de circunstâncias com o Direito do foro ou que há uma paridade de tratamento entre eles. De onde decorre que o Direito de Conflitos do foro traça um âmbito de aplicação no espaço ao seu Direito material interno igual ao que traça ao Direito estrangeiro. Nada garante que este equilíbrio seja mantido quando se formulam normas unilaterais. iii. O unilateralismo é suspeito de levar a um favorecimento da esfera de aplicação do Direito do foro em detrimento do Direito estrangeiro: as normas unilaterais podem servir o desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro. O que conduz à desarmonia internacional de soluções: aumenta o risco de os tribunais dos diferentes Estados apreciarem segundo Direitos diversos a mesma situação, se esta lhes for submetida. Com respeito às situações que se encontram fora da esfera de aplicação do Direito do foro o unilateralismo manda atender ao Direito estrangeiro que se considera competente. Mas pode acontecer que dois Direitos estrangeiros se reclamem simultaneamente competentes, ou que nenhum Direito estrangeiro se considere aplicável. Sob pena de denegação de justiça, o juiz tem de escolher entre os Direitos em presença que reclamam aplicação, no primeiro caso e, no segundo, de chamar à aplicação algum dos Direitos em presença, apesar de nenhum deles mostrar disposição para o efeito. Coexistência de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de Direito Internacional Privado : como assinala Vischer, no Direito 葡京的法律大学

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Internacional Privado pós-estatutário não há sistemas puramente unilateralistas nem puramente bilateralistas. Desde o fim da Segunda Guerra Mundial que a crescente importância im portância dada a políticas económicas e sociais no Direito privado e o desenvolvimento do Direito Público da Economia foram acompanhados de um reforço do unilateralismo. O legislador quis assegurar que as suas políticas legislativas seriam prosseguidas em situações que apresentam determinadas conexões com o Estado do foro mesmo quando estas conexões não são as relevantes para determinar a aplicação do Direito do foro perante as normas de conflitos bilaterais. Noutros casos, a preferência por soluções unilaterais parece estar relacionada com a complexidade ou com o caráter inovador de certos regimes. Nestes casos, o legislador limita-se a estabelecer as conexões de que depende a aplicação de uma lei, não se abalançando ainda a formular regras de conflitos bilaterais. Este reforço do unilateralismo relaciona-se com o conceito de normas autolimitadas. Também a teoria da conexão especial sobre a relevância de normas imperativas de terceiros Estados, seguida pelo artigo 7.º Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Convenção de Roma, doravante), adotou uma abordagem unilateral. Com efeito, a cláusula geral aí proposta indaga da  vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira. A renovação do unilateralismo que se tem assistido em muitos ordenamentos distingue-se do unilateralismo clássico por não se colocar como alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, mas a par deste sistema s istema ou como seu elemento. Temos aqui um unilateralismo limitado. Para uma melhor compreensão deste ponto será útil aprofundar o nosso conhecimento das normas unilaterais, que podem ser: s er: i. Gerais: referem-se normalmente a estados ou categorias de relações jurídicas. ii. Especiais: encontram-se numa relação de especialidade com outras normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais. Estas normas unilaterais especiais podem assumir, quanto à sua previsão, três modalidades: 1.  Normas unilaterais que se reportam a estados ou categorias de relações jurídicas, embora se encontrem numa relação de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas ; 2.  Normas unilaterais que se reportam a questões parciais que, em  princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de outras normas de conflitos ; lei material individualizada individualizada –  norma  norma de conflitos ad hoc : 3.  Norma ou lei estas normas de conflito ad hoc   têm normalmente uma relação íntima e direta com a norma ou lei material a que se reportam. Estão impregnadas de preocupações jurídicomateriais, segundo o juízo de valor do legislador. Não é propriamente a vocação intrínseca da norma ou lei material para um determinado campo de aplicação no espaço mas uma intencionalidade normativa  –  integrada   integrada por valorações conflituais  –   que se afere, em primeiro lugar, pela intenção real do legislador histórico. Um sistema de Direito de Conflitos como o português assenta em normas de conflitos bilaterais que estão conjugadas com normas sobre a sua interpretação e aplicação. Este sistema é enformado por um conjunto de

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Direito Internacional Privado § princípios e valores conflituais. As normas unilaterais especiais e, em especial, as normas de conflitos ad hoc  são  são frequentemente encaradas como normas adversas ou, pelo menos agnósticas, em relação ao sistema de normas de conflitos, e às quais, em termos jurídico-positivos, não se aplicariam as normas coadjuvantes das normas de conflitos gerais. Mas este modo de ver as coisas é demasiado simplista. Não é de excluir que certas normas unilaterais, à luz das finalidades que prosseguem, possam ser encaradas como conformes ao sistema e que certas normas sobre a interpretação e aplicação das normas de conflitos bilaterais também lhes sejam aplicáveis. Nem é sequer líquido que as normas de conflitos ad hoc , incluindo as que privilegiam o Direito do foro, sejam sempre adversas ou estranhas ao sistema. O problema de inserção destas soluções no sistema de Direito de Conflitos tenderá a ser encarado por forma muito distinta consoante se adote uma ótica mais favorável ou menos favorável ao sistema sist ema de Direito de Conflitos de base bilateral. Creio que a melhor perspetiva é a que encara os elementos unilateralistas como complemento necessário do sistema de Direito de Conflitos de conexão ad hoc  ligadas  ligadas a normas ou leis individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos. Mas deve fornecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de Direito D ireito Internacional Privado. b. Normas autolimitadas: já sabemos que se diz autolimitada aquela norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos. E que isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc , que se reporta exclusivamente a uma norma ou lei material determinada da ordem jurídica do foro, ou de uma valoração casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.  As normas autolimitadas podem ser divididas em quatro categorias: categorias: i. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais  vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo I): estas normas são aplicáveis sempre que o Direito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos geral e ainda noutros casos. ii. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo II): estas normas autolimitadas aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos em geral, mas não em todos, e também se aplicam noutros casos em que o Direito do foro não é competente. Estas duas categorias de normas autolimitadas que acima se expõem são as mais importantes na prática. Mas são s ão concebíveis outras duas categorias de normas autolimitadas: iii. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo III) . iv. Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos em geral (norma de tipo IV) . 葡京的法律大学

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Em obras anteriores defendi que as normas de aplicação necessária  ( lois lois de police  ) são uma modalidade de normas autolimitadas: aquela em que a norma reclama uma esfera de aplicação apl icação mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos em geral . O desenvolvimento da tipologia de normas autolimitadas que antecede levou-me, porém, a rever esta posição. Com efeito, verifica-se que as normas autolimitadas das categorias mais importantes (tipos I e II) podem nuns casos ser aplicadas como elementos de ordem jurídica competente segundo o Direito de Conflitos geral e noutros casos como normas de aplicação necessária. Por conseguinte, entendo que as normas de aplicação necessária não são uma modalidade de normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de atuação de certas normas autolimitadas. A admitirse este ponto de vista é mais rigoroso dizer que uma norma atua como norma de aplicação necessária ou que é suscetível de aplicação necessária. Nesta ótica, as normas suscetíveis de aplicação necessária são definidas por um critério formal: são normas que em determinados casos reclamam aplicação apesar de ser competente, segundo o Direito de Conflitos em Geral, uma lei estrangeira. Este critério formal também resulta do artigo 9.º, n.º1 Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16.º Regulamento Roma II (RRII). A questão de saber se a aplicabilidade de uma norma imperativa depende, além deste critério formal, de um critério material, que diga respeito ao conteúdo ou fim da norma, tem dividido a doutrina. Muitos autores têm defendido que só são de aplicação necessária aquelas normas que prosseguem fins com determinada natureza ou intensidade valorativa. Neste sentido, para Francescakis seriam normas de aplicação imediata as normas cuja observação é necessária para a salvaguarda da organização política, social ou económica do país. Em sentido convergente, a doutrina dominante na Alemanha entende que o artigo 9.º, n.º1 RRI permite apenas a aplicação das normas de intervenção [  Eingniffsnormen  ], entendidas geralmente como aquelas que tutelam principalmente interesses públicos. Estas formulações respondem à preocupação legítima de restringir as normas imperativas que podem ser consideradas de aplicação imediata ou necessária, mas o caminho seguido não é o melhor. É certo que a atual importância das normas autolimitadas suscetíveis de aplicação necessária está até certo ponto relacionada com o fenómeno da ordenação e intervenção estadual por via normativa mas relações privadas. Mas nem sempre tais normas autolimitadas são expressão do intervencionismo estadual. É amplamente aceite que muitas normas suscetíveis de aplicação necessária não são expressão do intervencionismo estatal, mas visam, antes, proteger a parte contratual tipicamente mais fraca, sem que prossigam, simultaneamente um fim coletivo. Além de certas normas que têm por fim a proteção da parte contratual mais fraca, encontramos ainda outro exemplo de normas suscetíveis de aplicação necessária nos embargos e outras sanções económicas decretadas por organizações internacionais.  Trata-se, neste caso, de normas imperativas de fonte supraestadual que operam como limite autónomo à aplicação do Direito competente. Por conseguinte, as normas de aplicação imediata ou necessária podem prosseguir múltiplas finalidades. Não parece possível caracterizá-las pelo seu conteúdo e fim. Dentro dos limites que resultam de normas internacionais ou europeias, se, por indicação expressa do legislador português, uma norma se sobrepõe à ordem jurídica chamada pelo Direito de Conflitos geral, esta norma é suscetível de aplicação imediata ou

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Direito Internacional Privado § necessária, independentemente de quaisquer outras considerações. A excecionalidade das normas de aplicação imediata ou necessária deve ser essencialmente garantida pela contenção do legislador estadual na atribuição a normas ou leis imperativas internas de uma esfera de aplicação no espaço mais ampla que resultaria do Direito de Conflitos geral, bem como pela formulação de exigências metodológicas muito estreitas com respeito à possibilidade de, na omissão do legislador, o intérprete determinar a aplicação imediata ou necessária de uma determinada norma ou lei imperativa. O certo, porém, é que um critério material que combina as duas formulações anteriormente referidas foi acolhido no n.º1 do artigo 9.º RRI que define normas de aplicação imediata. A par da consagração do critério do interesse público, esta definição aponte para o caráter excecional das normas de aplicação necessária, entendimento que é confirmado pelo Considerando n.º 37 RRI. E um critério semelhante foi adotado pelo TJUE, no seu mais recente acórdão no caso Unamar (2013). Neste acórdão o  Tribunal afirmou que a qualificação de disposições nacionais como normas de aplicação imediata visa as disposições cuja observância foi considerada crucial para a salvaguarda da organização política, social ou económica do Estado membro em causa, a ponto de impor o seu respeito a qualquer pessoa que se encontre no território nacional desse Estado Membro ou a qualquer relação jurídica nele localizada . Em ligação com isto, o tribunal sublinhou a excecionalidade das normas de aplicação imediata ou necessária em termos particularmente claros e inequívocos:  para atribuir eficácia plena ao princípio pri ncípio da autonomia da vontade das partes no contrato, pedra angular da Convenção de Roma I, há que fazer com que a escolha livremente efetuada  pelas partes quanto à lei aplicável no âmbito da sua relação contratual seja respeitada, em conformidade com o artigo 3.º Convenção Roma, de modo a que a exceção relativa à existência de uma disposição imperativa na aceção da legislação do Estado Membro em causa, tal com referida no artigo 7.º, n.º2 desta Convenção, deva ser interpretada em termos estritos . Deste modo, o caráter restritivo da definição contida no artigo 9.º, n.º1 RRI, é introduzido, por via interpretativa, nas previsões do artigo 7.º Convenção de Roma. A atribuição de um caráter excecional à intervenção de normas suscetíveis de aplicação necessária vai ao encontro da posição que tenho defendido. O conceito de interesse público utilizado no preceito terá de ser interpretado extensivamente, incluindo a proteção da parte contratual mais fraca. Isto mesmo resulta dos acórdãos Arblade (relação contratual de trabalho) e Unamar (agente comercial). Com isto, porém, o critério do interesse público perde muita da sua utilidade como critério de delimitação das normas imperativas que podem prevalecer sobre a lei competente. Daí que a excecionalidade destes casos tenha de continuar a ser assegurada, essencialmente, pela contenção do legislador estadual e pela sujeição dos órgãos de aplicação do Direito a exigências metodológicas muito estreitas. A questão fundamental que se coloca nesta matéria é a de saber quando é que o intérprete deve entender que determinada regra é autolimitada. Se o legislador formular expressamente uma norma de conflitos ad hoc  com  com respeito a determinada regra ou lei material, o problema é de fácil resolução: a norma ad hoc , como norma de conflitos especial que é, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, dentro dos limites traçados por normas internacionais ou europeias. Sucede que, contrariamente ao que se verifica com o Direito material especial, são reduzidos os casos em que o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc  para   para normas ou leis individualizadas de Direito comum. Na falta de uma determinação legislativa, surgem na doutrina duas teses principais: 葡京的法律大学

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Coloca o acento no estabelecimento da autolimitação por  via interpreta interpretativa, tiva, principa principalmente lmente com recurso a um um critério critério teleológico que atenda ao fim político-jurídico prosseguido  pela norma material: parece muto duvidoso que a interpretação de uma norma possa ser conclusiva quanto à sua esfera de aplicação no espaço. O conteúdo e o fim da norma podem fornecer indicações importantes para o efeito, mas não parece que a interpretação da norma material possa por si conduzir a uma solução conflitual. A formulação de uma norma de conflitos  ou uma valoração casuística sobre a aplicabilidade de uma ad hoc  ou regra material no espaço passam necessariamente por um raciocínio conflitual, por uma avaliação dos laços que a situação estabelece com os diversos Estados em presença, que é exterior ao processo interpretativo da regra material a que diz respeito. É necessário um raciocínio conflitual, que valore o significado dos diferentes elementos de conexão. As normas autolimitadas suscetíveis de aplicação necessária não constituem pois uma alternativa ao processo conflitual ou de regulação indireta, mas uma manifestação de um certo tipo ti po de unilateralismo, que coloca o problema do Direito aplicável em função de normas individualizadas. Este método de colocar o problema aproximase daquelas correntes de pensamento, fortemente representadas entre os internacionalprivatistas estadunidenses, que favorecem uma consideração do fim prosseguido com normas e regimes jurídicos individualizados. Se a aplicação da norma material do foro depende de uma norma de conflitos ad hoc   ou de uma  valoração conflitual casuística, esta norma nunca é, por certo, imediatamente aplicável. Trata-se de um processo de regulação indireta. A diferença relativamente à regulação por via do sistema de Direito de Conflitos é técnica: resulta da substituição deste sistema por normas de conflitos ad hoc  ou   ou por uma valoração conflitual casuística. Por esta razão, prefiro a expressão aplicação necessária a aplicação imediata. A expressão norma autolimitada autolimit ada também suscita reservas. As normas materiais não autolimitam a sua esfera de aplicação no espaço. A especial esfera de aplicação no espaço de uma norma material não resulta de valoração material nela contida mas de uma valoração conflitual que lhe é exterior. É com esta reserva que, por falta de melhor alternativa, é aqui utilizada a expressão norma autolimitada. Perante o exposto, na falta de solução expressa, são três as vias que, em teoria, se abrem para a qualificação de uma regra material como sendo suscetível de aplicação necessária, e, mais amplamente, como norma autolimitada: norma de conflitos ad hoc implícita  implícita ; a.  A inferência de uma norma b.  A criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria das lacunas da lei ; problema c.  A vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias do caso concreto . Na omissão do legislador o intérprete não pode qualificar uma norma como sendo de aplicação necessária .

Direito Internacional Privado § Por minha parte, tenho por justificada uma posição intermédia. Da excecionalidade das normas de aplicação imediata ou necessária decorre que a possibilidade de o intérprete qualificar como uma norma material como autolimitada tem de estar sujeita a diretrizes metodológicas muito estritas: i.  A norma de conflitos implícita deve inferir-se das  proposições legais ou de práticas acompanhadas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade : uma norma de conflitos implícita também se pode inferir, relativamente às regras materiais que sejam concretização de direitos fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha sido estabelecida com respeito à aplicação no espaço da regra constitucional que consagre este direito fundamental. ii.  A criação de uma solução conflitual, na falta de norma de conflitos implícita, pressupõe a revelação de uma lacuna que deva ser integrada dessa forma : na maioria dos casos, pelo menos, só pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a situação se encontra em princípio abrangida por uma norma do sistema de Direito de Conflitos. Por conseguinte, a revelação da lacuna pressupõe uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica da norma de conflitos geral. A restrição ou redução do âmbito de aplicação da norma de conflitos geral pode ser justificada pela circunstância de esta norma não tutelar o valor que está subjacente à norma ou lei material em causa, quando esta falta de tutela se apresente como uma falha do sistema conflitual. Por outro lado, o sistema conflitual que resulta do Regulamento Roma I admite desvios às regras de conflitos gerais quando regimes especiais são justificados pela necessidade de proteção da parte contratual tipicamente mais fraca, em determinadas modalidades contratuais em que se verifica normalmente um grande desequilíbrio entre o poder económico e a força negocial das partes. Será porventura defensável que existe uma lacuna no sistema conflitual perante outras modalidades contratuais em que se verifique normalmente um grande desequilíbrio entre o poder negocial das partes. iii.  A vigência de uma cláusula geral que permita ao intérprete uma valoração conflitual casuística tem sido ponto controvertido perante alguns sistemas estrangeiros. A sua compatibilidade com a excecionaldade das normas suscetíveis de aplicação imediata ou necessária não deixa de oferecer dúvida. Na ordem jurídica portuguesa, perante um sistema codificado de Direito de Conflitos que não contém qualquer indicação nesse sentido, não vejo fundamento para a vigência desta cláusula geral . Pelo sacrifício da certeza e previsibilidade jurídicas e pela potencial restrição injustificada da autonomia negocial que acarretaria, a sua introdução também seria indesejável. Apesar do acento colocado no objeto e fins da norma, creio, pelas razões atrás expostas, que é sempre necessário um raciocínio conflitual. Aliás, uma disposição desta natureza vem a traduzir-se numa modalidade de cláusula geral que permite uma  valoração conflitual casuística. A adoção de cláusulas gerais deste tipo não é recomendável e, como já se observou, não deixa de oferecer dúvida a sua compatibilidade com o Direito de Conflitos europeu das obrigações. Se, excecionalmente, certas normas ou leis 葡京的法律大学

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materiais devem ter uma esfera de aplicação no espaço diferente daquela que resulta do sistema de Direito dos Conflitos, a remissão remiss ão do legislador é a de formular as normas de conflitos ad hoc  apropriadas e não a de passar um cheque em branco aos tribunais. Uma cláusula geral que permita ao órgão de aplicação do Direito estabelecer a autolimitação com base numa valoração casuística prejudica gravemente a certeza e a previsibilidade jurídicas e limita muito a função orientadora de condutas do Direito dos Conflitos. De onde decorre que, na falta de norma de conflitos ad hoc ou de revelação de uma lacuna que deva ser integrada mediante a criação de uma solução conflitual ad hoc, o intérprete não pode atribuir a uma regra material o caráter de norma autolimitada. Esta norma só pode relevar através da cláusula de ordem pública internacional, como limite à aplicação do Direito estrangeiro. Mas para isso é necessário que se trate de uma norma fundamental de ordem jurídica portuguesa e que o resultado concreto a que conduza o Direito estrangeiro competente seja manifestamente incompatível com esta norma. Em suma, esta técnica de regulação não constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos, mas um limite ao funcionamento deste sistema que só se  verifica em casos excecionais. Dentro do âmbito de aplicação de regimes internacionais e europeus, a sobreposição de normas autolimitadas à lei competente tem de respeitar o disposto nesses regimes. O já referido artigo 9.º RRI permite a sobreposição das normas de aplicação imediata do foro à lei designada pelas normas de conflitos do Regulamento (nº.2), bem como a sobreposição das normas de aplicação imediata do país da execução do contrato na medida em que, segundo essas normas, a execução do contrato seja ilegal (n.º3). Também o artigo 16.º RRII permite apenas a sobreposição das normas de aplicação imediata do Estado do foro. No entanto, o artigo 17.º RRII, que permite a tomada em consideração das regras de segurança e de conduta do lugar do facto, também pode ser relevante a este respeito. Para além de outras disposições, o artigo 16.º Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação de 1979 (doravante, Convenção Haia 1979) permite a aplicação de normas de aplicação necessária do Estado com o qual a situação apresente uma conexão efetiva (tanto pode ser o Estado do foro como um terceiro Estado). Estes preceitos limitam-se a permitir a sobreposição à lei competente de normas autolimitadas, e, em certos casos, como  vimos, condicionam a possibilidade de o Estado Membro ou Contratante determinar a sua aplicação necessária. Sublinhe-se que pressuposto mínimo da aplicação necessária de normas do Estado do foro é sempre s empre que, do ponto de vista do Direito Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicáveis independentemente da lei primariamente competente. A este respeito res peito estes preceitos em nada alteram os critérios de solução anteriormente expostos. c.  As funções das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente vigente : as normas de conflitos unilaterais também têm por função realizar um processo de regulação indireta de situações transnacionais. Mas realizam esta função exclusivamente por meio do chamamento do Direito do foro. Por conseguinte, não têm uma dupla função nem podem servir para conferir um título de aplicação ao Direito estrangeiro.  A função da norma de conflitos unilateral assume ass ume certa especificidade conforme o tipo de norma unilateral em causa. Ficou atrás traçada a distinção entre normas unilaterais gerais e normas unilaterais especiais. No Direito português não vigoram normas unilaterais gerais de Direito Internacional Privado. Quanto às normas unilaterais especiais, temos:

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Direito Internacional Privado § i.  Artigo 28.º, n.º1 CC: refere-se à questão parcial da capacidade para celebrar um negócio jurídico. A capacidade é, em princípio, regida pela lei pessoal (artigo 25.º CC). O artigo 28.º, n.º1 CC, porém, estabelece que o negócio jurídico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei pessoal competente não pode ser anulado com fundamento na incapacidade no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicável, considerar essa pessoa como capaz. Esta norma é de algum modo bilateralizada pelo n.º3 do artigo 28.º CC. ii.  Artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da sociedade comercial. O estatuto pessoal da sociedade comercial é, em princípio, regido pela lei da sede principal e efetiva da sua s ua administração. Quando a sociedade tenha sede da administração no estrangeiro e sede estatutária em Portugal, porém, a 2.ª parte do n.º1 do artigo 3.º CSC determina a aplicação da lei portuguesa nas relações com terceiros.  A maior parte parte das das normas unilaterais especiais especiais vigentes vigentes na ordem jurídica jurídica portuguesa portuguesa são, porém, normas de conflitos ad hoc . É o que se verifica com as normas unilaterais ligadas às normas de Direito material especial. É o que sucede também com as normas unilaterais que autolimitam normas de Direito material comum. A função destas normas unilaterais, se ainda consiste na determinação do Direito aplicável a uma situação transnacional, apresenta-se, em primeira linha, como uma delimitação da esfera de aplicação no espaço das normas autolimitadas atrás apresentada que as normas unilaterais ad hoc  que  que se reportam a normas de Direito material comum tanto pode afastar o Direito de Conflitos geral como atual conjugadamente com ele, estendendo ou restringindo a esfera de aplicação no espaço que resulta result a deste Direito de Conflitos. d. O problema da bilateralização das normas unilaterais. A generalização de normas unilaterais ad hoc : já se assinalou que perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua bilateralização. Nem sempre, porém, esta bilateralização é possível. Tem-se entendido que a bilateralização só é possível quando a regra unilateral valha como revelação em princípio geral, i.e. como conexão adequada à situação ou questão parcial em causa. Isabel de Magalhães Collaço afirma que a bilateralização não é admissível quando a norma unilateral visa estender o âmbito de aplicação da lei interna, quer com vista à proteção de certos interesses locais, quer com vista à defesa de interesses dos seus nacionais no estrangeiro. Neste caso poderá apenas haver uma generalização da ratio subjacente. À ideia de proteção de interesses locais mediante a aplicação de lei do foro corresponde um método unilateralista de regulação e, por conseguinte, se a ordem jurídica do foro adota esta solução tem a sua lógica que admite que outros Estados assumam posição semelhante e que reconhece relevância esta posição. O que abre a porta à generalização da ratio subjacente. Inclino-me a pensar que o  problema tem de ser colocado colocado em dois dois níveis diferente diferentess : i. Saber se existe uma lacuna : para responder a esta questão é importante distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais, a saber, normas unilaterais gerais, normas unilaterais especiais que se referem a estados ou categorias de situações jurídicas e normas especiais que se referem a questões parciais. Quando relativamente a certos estados ou categorias de relações jurídicas, um sistema jurídico não dispõe de normas bilaterais, mas tão-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que não seja aplicável o Direito do foro. A questão pode oferecer mais dúvidas quando tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou categorias de relações jurídicas, tenham caráter espacial relativamente a normas de conflitos bilaterais. Aí cabe questionar, quando não é aplicável, 葡京的法律大学

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Luís de Lima Pinheiro ✒

ao estado ou à relação jurídica visados na norma unilateral, o Direito do foro, se há uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a norma de conflitos geral. Para determinar se há lacuna, uma falha no plano do sistema, é legítimo tomar em conta todos os valores e princípios do sistema. As dúvidas sobre a existência de uma lacuna também são s ão prementes quando as normas de conflitos unilaterais se refiram a questões parciais que, em princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de normas de conflitos bilaterais. O mesmo se diga das normas unilaterais ad hoc , que se reportam a normas individualizadas ou conjuntos determinados de normas. Nestes casos tem de se demonstrar que há lacuna, que, na impossibilidade de determinar o Direito aplicável às referidas situações ou aspetos de situações por meio da norma de conflitos unilateral, se não deverá recorrer às normas de conflitos gerais. No caso de certas normas unilaterais ad hoc , designadamente as que se reportam a normas proibitivas, a circunstâncias de não se verificar a conexão proibitiva do Estado do foro pode apenas significar que a licitude do ato deve ser apreciada exclusivamente segundo o Direito chamado pela norma de conflitos geral. Quanto a estas normas unilaterais ad hoc , trata-se portanto de saber se segundo o plano do foro deem ter um campo de aplicação de aplicação diferente do que decorreria da norma de conflitos geral ou se, porventura, igual desvio deve ser admitido com respeito a normas e regime estrangeiros com conteúdo e função semelhantes. ii. Integração da lacuna: a considerar-se que existe uma falha no plano legislativo coloca-se a questão de saber se esta lacuna deve ser preenchida no mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais, i.e., por mais de uma bilateralização. A resposta é, em princípio, positiva, mas importa atender ao tipo de norma unilateral em causa e às finalidades por ele prosseguidas. No que toca às normas unilaterais ad hoc, que se reportam a normas materiais determinadas, parece que a bilateralização terá sempre de ser condicionada à existência no sistema designado desig nado de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função, embora se possa não ver aí mais que uma concretização dos princípios gerais em matéria de qualificação. Outra questão é a de saber se a bilateralização da norma de conflitos unilateral deve ser condicionada à dita vontade de aplicação de tais normas e regimes materiais estrangeiros por forma distinta da devolução. Poderá pensarse que para um sistema de base bilateralista não se deve partir da vontade de aplicação de quaisquer normas estrangeiras. Em princípio, a circunstância de as normas e regimes materiais em causa não serem aplicáveis perante as normas de conflitos gerais ou especiais da ordem jurídica a que pertencem só pode relevar no quadro da devolução, uma vez que está em causa a competência desta ordem jurídica. Mas também nada obsta a que, no interesse da harmonia internacional e da confiança objetivamente fundamentada das partes, a ordem jurídica do foro possa condicionar a aplicação de tais normas estrangeiras à posição assumida pela ordem estrangeira. É o que se verifica, por exemplo, no artigo 28.º, n.º3 CC. Por estas razões, é também porque frequentemente há uma impugnação da norma unilateral ad hoc por preocupações materiais, parece defensável, de iure condendo, que a bilateralização desta norma se venha a traduzir na formulação de regras de remissão condicionada. Isto justifica-se, em especial, quando a norma unilateral tem por finalidade a proteção da confiança depositada no Direito local. Quais os impedimentos que podem colocar-se à bilateralização? Entre as diversas razões, pode estas justamente

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Direito Internacional Privado § a circunstância de não se terem generalizado, noutros sistemas nacionais, regimes com conteúdo e finalidades semelhantes, o nexo existente com certas atividades realizadas pelo Estado e outros entes públicos no âmbito desta gestão pública, do desígnio de proteger interesses públicos nacionais ou de proteger interesses privados locais, perante interesses estrangeiros ou em função de condições locais específicas. Adversos à bilateralização se apresentam em geral os regimes que vão em primeira linha orientados a promover interesses privados nacionais ou a defender interesses privados locais perante interesses estrangeiros ou em função das condições específicas de âmbito estritamente local, ou que digam respeito à organização administrativa ou a atividades realizadas por entes públicos no âmbito da gestão pública. A unilateralidade associada a normas organizativas e a certas atividades públicas é um problema específico que diz essencialmente respeito à aplicação no espaço do Direito Público e não ao Direito Internacional Privado. Quanto à prossecução de interesses nacionais ou locais, sublinhe-se que não é, por si, incompatível com o Direito de Conflitos bilateral. A generalidade das normas de Direito interno tem em princípio um vista relações internas e, neste sentido, interesses nacionais ou locais. Também não constitui impedimento a prossecução de interesses públicos, uma vez que há interesses públicos comummente tutelados pela generalidade das ordens jurídicas. De um ponto de vista dos interesses em jogo, o que pode constituir um impedimento dirimente à bilateralização e à circunstância de os interesses nacionais serem protegidos perante interesses específicos de âmbito estritamente local. Isto é  verdadeiramente excecional. No Direito Internacional Privado P rivado português não me ocorre nenhum exemplo de norma unilateral que esteja nestas circunstâncias. Por conseguinte, perante a verificação de uma lacuna, as normas unilaterais são, em regra, bilateralizáveis. As normas unilaterais insuscetíveis de bilateralização podem ser designadas por normas de delimitação. A bilateralização das normas unilaterais ad hoc envolve um processo mais amplo que, em sentido próximo ao adotado por Kegel, poderemos designar por generalização. A generalização compreende dois processos: 1. O alargamento da previsão: com passagem de uma norma ou lei individualizada para uma categoria de relações jurídicas ou questão parcial; 2.  A bilateralização bilateralização. Com efeito, a bilateralização de uma norma unilateral ad hoc  pressupõe   pressupõe o alargamento da previsão. A norma ad hoc   reporta-se a normas materiais determinadas do Direito do foro. É necessário que a sua previsão seja reformulada, por forma a abranger normas materiais estrangeiras com o mesmo conteúdo e função. e. Normas bilaterais imperfeitas: as normas bilaterais imperfeitas são as que,, podendo determinar a aplicação tanto do Direito do foro como de Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos que têm uma ligação especial com o Estado do foro, não fornecendo pois, diretamente, a solução para as situações do mesmo tipo abstrato, mas em que falta a referida ligação. No Código Civil vigente, temos o caso do artigo 51.º, n.º1 e 2. A norma de conflitos geral em matéria de forma do casamento consta do artigo 50.º CC e determina a aplicação da lei do lugar da celebração. O artigo 51.º CC vem introduzir desvios a esta regra geral. O n.º1 prevê o casamento de dois estrangeiros em Portugal. O n.º2 o casamento de dois portugueses ou de um português e um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o 葡京的法律大学

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Luís de Lima Pinheiro ✒

casamento de dois estrangeiros, em país terceiro, perante os respetivos agentes diplomáticos ou consulares. Estas normas também colocam a questão de saber se há uma lacuna. Caso a resposta seja afirmativa esta lacuna pode, em princípio, ser integrada mediante uma aplicação analógica da norma bilateral imperfeita. Mas tem de ser examinado, relativamente a cada caso, se por esta via é possível formular uma norma bilateral perfeita, ou se a bilateralização perfeita é limitada e, eventualmente, condicionada a pressupostos adicionais. Normas de aplicação imediata São a exceção às

Queremos apenas aplicar:  A lex fori ; ou I –  A    também também pode ser uma lei estrangeira se a lex fori  não  não quiser  –  II ser aplicada, nem a lex causae 

Normas de conflitos  Tanto chamam São tipicamente regras bilaterais I –  A  A lex  fori ; II –  A  A lex causae 

Podem ser:  Normas excecionais I –  Normas  Normas II –  Normas unilaterais ad Podem ser: hoc  Sendo normas unilaterais especiais cuja norma ou lei expressas material é individualizada na sua aplicação. implícitas Consuetudinárias Marques dos Santos Lima Pinheiro

por mera interpretação

reconhecimento Implícitas stricto com valorização conflitual sensu  Baptista Existe uma cláusula Machado geral implícita e Ferrer sempre Correia  As normas de aplicação aplicação imediata imediata têm 4 tipos tipos (LP)  Tipo I Estende a lex fori no seu âmbito de aplicação Mais comuns e  Tipo II importantes Desvia o âmbito de aplicação da lex fori   Tipo III

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 Tipo IV

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Têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral Têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos em geral

Mais raras

Direito Internacional Privado § 3. Normas de remissão condicionada e normas de reconhecimento : a. Normas de remissão condicionada : a doutrina diverge na caracterização das normas de remissão condicionada. Para Pierre Lalive há uma conexão condicional quando a regra de conflitos incorpora, enquanto condição de aplicação, a posição assumida pelo Direito Internacional Privado da lei designada. É o que se verifica, por exemplo, com o artigo 47.º CC. Já Wengler adota um conceito de remissão condicionada que permite pensar que a condição pode ser simplesmente o resultado material. Para este autor a remissão condicionada à vontade de aplicação do Direito estrangeiro é apenas o tipo mais importante de remissão condicionada. Considero preferível o conceito mais restrito, segundo o qual é regra de remissão condicionada aquela que tem em conta a competência de lei estrangeira segundo o respetivo Direito Internacional Privado. Isto permite relacionar estas normas com um reforço atual do unilateralismo. O que não obsta a que a remissão possa ser cumulativamente condicionada a um determinado resultado material ou à existência de normas com determinado conteúdo ou intencionalidade normativa. Assim, devem considerar-se que na remissão condicionada as contidas nas seguintes disposições do Código Civil:  Artigo 28.º, n.º3;  Artigo 31.º, n.º2 n.º2;  Artigo 36.º, n.º1, in fine ;  Artigo 45.º, n.º3;  Artigo 65.º, n.º2. Uma vez que na remissão condicionada está sempre em causa a posição do Direito Internacional estrangeiro, cabe perguntar pela diferença entre a remissão condicionada e a devolução. Numa primeira aproximação, podemos dizer que aceitar a devolução significa que se a lei estrangeira designada pela nossa norma de conflitos não aceitar a competência, porque o seu Direito de Conflitos remete para a lei portuguesa (retorno de competência) ou para uma terceira lei (transmissão de competência), nós vamos aplicar a lei portuguesa ou a terceira lei. Para Pierre Lalive, a distinção com a devolução estará em que a remissão condicionada não abandona a solução ao Direito Internacional Privado estrangeiro mas se cinge, dentro de limites definidos, a tomá-lo em consideração. Mas o ponto carece de um exame mais atento. Nuns casos, a consideração do Direito Internacional Privado estrangeiro parece limitar-se à vontade de aplicação, já não se atendendo ao retorno de competência ou à transmissão de competência. Manifestar-se-ia aqui uma abordagem unilateralista, que se distingue claramente da devolução. Noutros casos, designadamente aqueles em que se prefigura um determinado resultado material, parece que o Direito Internacional Privado estrangeiro pode ser considerado ilimitadamente. A vontade de aplicação das normas em causa também não tem de ser especial ou excecional face às normas de conflitos gerais do sistema a que pertencem. Ela pode resultar do respetivo Direito de Conflitos geral. A técnica da remissão condicionada parece justificar-se principalmente em dois tipos de situações: s ituações: i. Quando se admita um desvio excecional à lei normalmente competente, que só se justifica quando a situação esteja ligada por determinado elemento de conexão a outro Estado e a ordem jurídica deste Estado reclama aplicação. ii. No que diz respeito à remissão para normas ou regimes imperativos contidos numa ordem jurídica estrangeira que não é a primariamente competente para reger a situação. Este último tipo de situações diz respeito ao tema da relevância das normas imperativas de terceiros Estados.     

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b. Normas de reconhecimento : a expressão norma de reconhecimento é empregue em várias aceções. Hart utiliza-a no sentido de norma sobre as fontes do Direito. Para quem entenda que as normas de conflitos são sã o normas de receção formal todas as normas de conflitos suscetíveis de desencadearem a aplicação do Direito estrangeiro são normas de reconhecimento. Este entendimento foi atrás rejeitado. Mas a expressão pode ser utilizada noutro sentido, para designar certas normas de Direito Internacional Privado que não são simples normas de conflitos. Assim, designo por norma de reconhecimento aquela que estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se  produzirão  produzirão na ordem jurídica do foro caso se verifique verifiquem m noutro Direito . É o caso das normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras. É também o caso das normas que reconhecem situações constituídas ou consolidadas segundo uma ordem jurídica estrangeira, mesmo que não se tenham constituído  validamente segundo a lei primariamente primariamente competente por força do nosso Direito de Conflitos. A norma de reconhecimento não é uma norma de receção, como por exemplo as normas de reconhecimento do Direito estrangeiro ou o u extraestadual não é recebido como fonte da ordem jurídica interna. A norma de reconhecimento é uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro ou extraestadual à produção do efeito. Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos das sentenças estrangeiras está implicada uma proposição segundo a qual o Direito do Estado de origem da decisão é aplicável ao efeito de caso julgado. Em todo o caso, entendo que as normas de reconhecimento não são simples normas de remissão gerais, como sugere Kegel. A norma de reconhecimento distingue-se das normas de remissão gerais porque se reporta a um resultado material ou a uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior controlo sobre a solução material. Este maior controlo da solução material pode resultar de a norma de reconhecimento se reportar a uma categoria de efeitos jurídicos, a consequência jurídica que se produz na ordem jurídica do foro pode ser modelada, não sendo sempre uma pura receção de efeitos jurídicos produzidos na ordem jurídica estrangeira. Assim, deve entender-se que no reconhecimento do efeito de caso julgado da sentença estrangeira são excluídos certos efeitos da ordem jurídica do Estado de reconhecimento. A norma de reconhecimento pode ou não ser uma norma de conexão. Assim, as normas de reconhecimento de efeitos de atos públicos estrangeiros serão normas de conexão se condicionarem o reconhecimento à existência de uma conexão adequada entre o Estado de origem da decisão e a situação. Isto pode resultar da conjugação do regime de reconhecimento de efeitos de atos públicos estrangeiros com regras de competência internacional unificadas ou, na sua falta, pelo controlo da competência do tribunal de origem (competência internacional indireta). As normas de reconhecimento podem ter por objeto efeitos desencadeados por um ato público estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo ou outros efeitos que se produzem independentemente de ato público ( ope legis  ou  ou por força de outro negócio jurídico). As normas de reconhecimento podem ser utilizadas para o reconhecimento de situações jurídicas fixadas por atos públicos estrangeiros (como é o caso do reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras).  As normas e reconhecimento também podem ser utilizadas uti lizadas para o favorecimento de resultados materiais determinados; v.g., artigo 31.º, n.º2 CC. 4. O problema da relevância das normas imperativas estrangeiras : a. Identificação do problema : já se assinalou que, no contexto da discussão sobre as normas autolimitadas, surgiu a questão de saber s aber se e em que termos deverá ser dada relevância a normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos estrangeiros que não são os chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questão (terceiros ordenamentos). As normas imperativas estrangeiras só podem ser aplicadas na 大象城堡

Direito Internacional Privado § ordem jurídica local por força do título de aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda. A esta luz, cabe distinguir entre: i.  As normas imperativas da lex causae : são, em princípio, aplicáveis no quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos gerais. Mas há quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de normas imperativas, designadamente, as normas de intervenção, põe em jogo interesses conflituais específicos, diferentes dos que são tutelados pelas normas de conflitos gerais, devendo por isso depender exclusivamente de normas de conflitos especiais. Com efeito, as normas de conflitos especiais es peciais limitam o domínio de aplicação das normas de conflitos gerais. Isto terá por consequência a implicabilidade das normas imperativas da lex causae   que sejam reconduzíveis à categoria normativa prevista na norma de conflitos especial. Só não será assim se for configurada uma conexão cumulativa, por forma a que tais normas imperativas sejam s ejam aplicáveis quer quando integram a lex causae  quer  quer quando vigoram na ordem jurídica do Estado que apresenta a conexão especial com a situação. Este raciocínio, porém, pressupõe a  vigência de uma norma de conflitos especial ou a possibilidade de o intérprete introduzir um desvio às normas de conflitos gerais mediante a criação de uma solução ad hoc. Outra dificuldade quanto à aplicação de normas imperativas da lex causae   surge quando estas normas forem autolimitadas, excluindo a sua aplicação à situação que são chamadas a disciplinar. Esta dificuldade deve resolver-se segundo duas regras: 1. Se a negação da aplicabilidade da norma não põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence a autolimitação deve ser respeitada; 2. Se a negação da aplicabilidade da norma põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence, a autolimitação só poderá relevar no quadro das regras sobre devolução. ii.  As normas imperativas de terceiros terceiros ordenamentos ordenamentos: coloca-se a questão de saber se a ordem jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições jurídicas especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em consideração. Um exemplo importante de norma sobre a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos é o n.º1 do artigo 7.º Convenção Roma. O artigo 9.º, n.º3 RRI também contém uma norma relevante nesta matéria, mas que permite apenas dar prevalência às normas de aplicação imediata do país de execução do contrato, na medida em que segundo essas regras a execução do contrato seja ilegal. Trata-se agora apenas das normas de aplicação imediata de um país que apresenta uma conexão determinada com o contrato e que tenham um certo conteúdo.  Assinale-se, em princípio, que estes preceitos só conferem relevância às normas imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicação necessária. Se as normas imperativas do terceiro Estado forem aplicáveis a título de Direito regulador do contrato, estes preceitos não lhes conferem relevância. Isto exprime a tendência para encarar o problema da relevância de normas imperativas de terceiros Estados como uma das vertentes do tema das normas de aplicação necessária. Ora isto é a meu ver justificado. Porque razão se há-de tratar diferentemente as normas imperativas de terceiros Estados, que apresentam uma ligação significativa com a situação, conforme na ordem jurídica estrangeira sejam ou não encaradas como normas de aplicação necessária? A distinção conduzirá, designadamente, a que normas imperativas de conteúdo e finalidade semelhantes e que são 葡京的法律大学

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consideradas aplicáveis no caso pelo Direito Internacional Privado do sistema onde promanam sejam tratadas de modo diferente, conforme a sua aplicação depende ou não, segundo o mesmo Direito Internacional Privado, de integrarem o estatuto obrigacional. Por conseguinte, o problema diz respeito à relevância de quaisquer normas imperativas im perativas estrangeiras, que não estejam integradas na ordem jurídica competente segundo o Direito de Conflitos geral. Observe-se, por outro lado, que o artigo 7.º, n.º1 Convenção de Roma configura uma cláusula geral que, pelo menos, permite ao órgão de aplicação do Direito à sobreposição a lei designada pelas normas de conflitos da Convenção ( lex lex causae  ) das normas de aplicação necessária de qualquer país que apresente uma conexão estreita com a situação. Ao órgão de aplicação cabe não só indagar da existência de uma conexão estreita e apreciar as consequências da aplicação ou não aplicação das normas imperativas, mas também determinar o critério segundo o qual  verificará se em função do seu conteúdo e fim essas normas devem ser aplicadas. Acrescente-se que o n.º1 do artigo 7.º Convenção de Roma não  vigora na ordem ordem jurídica portuguesa, porque Portugal fez fez a reserva reserva prevista na alínea a), n.º1 do artigo 22.º Convenção Roma. b. Principais teses sobre a relevância das normas imperativas estrangeiras : com respeito à relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos em matéria de obrigações contratuais fazem-se representar na doutrina duas teses tes es fundamentais: i. Teoria do estatuto obrigacional : as normas imperativas estrangeiras só serão aplicadas quando integrem a lex causae . Normas de terceiros ordenamentos só poderão relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae . ii. Teoria da conexão especial : não corresponde a uma conceção unitária: 1. Na formulação que lhe foi dada pelo primeiro Wengler : traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão s erão aplicadas, além das normas jurídicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pública internacional do foro. Esta cláusula geral utiliza um conceito designativo, indeterminado (a relação estreita) e contém uma remissão condicionada à vontade de aplicação das normas em causa. São variantes desta conceção as soluções consagradas no n.º1 do artigo 7.º Convenção Roma e artigo 16.º Convenção Haia 1979. 2. Marques dos Santos: partindo da ideia básica de reconhecimento no Estado do foro da vontade de aplicação das normas de aplicação imediata estrangeiras propôs a adoção de uma regra de reconhecimento que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, de tais regras, de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este último Estado . Como limites ao reconhecimento colocou, Marques dos Santos , a exclusão de pretensões de aplicação exorbitante e das normas que colidam com interesses do Estado do foro ou com interesses afins aos de este Estado . Que dizer destas teses? i.  A teoria do estatuto obrigacio obrigacional nal: promove a harmonia internacional entre a ordem jurídica do foro e a lei primariamente aplicável à situação, que é aquela que apresenta ligação mais significativa com a situação

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Direito Internacional Privado § considerada no seu conjunto, e evita o cúmulo de normas imperativas de diferentes Estados, mas não tem em conta o bem comum universal que postula uma determinada relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurídica do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma conexão significativa com o caso, nem tão pouco as exigências que podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União Europeia. Levada às suas últimas consequências, a teoria impediria qualquer desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência e pela ciência jurídica. Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais ou de cláusulas gerais, com caráter bilateral, mesmo no caso de, na ordem jurídica do foro, o legislador legis lador haver consagrado normas unilaterais ad hoc ou uma cláusula geral com respeito à aplicabilidade de certas normas materiais do foro. Ora esta atitude é contrária à tendência atual para reconhecer o papel criativo da jurisprudência e da ciência jurídica e dificilmente se vê a razão por que ao intérprete há-de ser negada, em relação às normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade possi bilidade de bilateralização que, em princípio, lhe é reconhecida com respeito a outras normas unilaterais; ii.  A teoria da conexão especial: permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros ordenamentos que tenham uma conexão significativa com o caso, eventualmente, o bem comum universal (dependendo do modo como seja entendida), e as exigências da cooperação regional, mas tão-pouco parece adequada. Primeiro, não tem suficientemente em conta a importância da harmonia internacional com a lei primariamente aplicável à situação por força do Direito de Conflitos geral. Segundo, recorre à técnica da cláusula geral, que deixa uma larga margem de apreciação ao intérprete, com as correlativas incerteza sobre o regime jurídico aplicável e imprevisibilidade de soluções. Terceiro, aumenta o risco de cúmulo de normas imperativas de diferentes Estados que, além dos conflitos de deveres que podem originar, implica uma desigualdade de tratamento das situações transnacionais e uma indesejável restrição da autonomia privada nestas situações. Uma maior certeza, previsibilidade, e adequação das soluções só pode ser alcançada mediante uma determinação das conexões relevantes e das exigências que devem ser postas ao conteúdo e fim das normas imperativas estrangeiras. O que aponta para o desenvolvimento de normas e conflitos especiais. Para o efeito poderá apostar-se mais na bilateralização das soluções consagradas para as normas autolimitadas de Direito interno ou na criação de normas de conflitos bilaterais independentemente de um processo de bilateralização. c. Posição adotada de iure condendo : de irue condendo , dou preferência à criação de normas de remissão condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam determinada conexão com a situação. A remissão será condicionada à disposição a aplicar-se  das  das normas em causa, que se trate de normas em causa, quer se trate de normas e regimes materiais individualizados, mas também o conjunto de princípios e ideias orientadoras do Direito Internacional Privado, designadamente os princípios relativos à conformação global do sistema e a tutela dos interesses típicos das partes. Frequentemente estas normas deverão estabelecer a aplicação cumulativa das normas imperativas do Estado que apresenta a conexão especial com a situação com as normas imperativas da lex causae   que reclamem aplicação do caso. Observe-se que esta solução encerra menor risco de cúmulo de normas imperativas da lex causae , incluindo normas de Direito Público com 葡京的法律大学

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incidência sobre a situação transnacional, só serão aplicáveis na medida em que sejam abrangidas pela esfera espacial de aplicação que lhes seja atribuída pelo Direito Internacional Privado ou pelas normas de conflitos da lex causae , de cariz jurídicopúblico. d. Posição adotada de iure constituto : não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado português contém algumas regras relevantes em domínios específicos. A mais importante é a que consta do n.º3 do artigo 9.º RRI. Este Est e preceito converge com a posição que defendo de iure condendo, embora redigido de forma mais restritiva e apenas permita a relevância de normas de aplicação imediata. Não obstante, parece defensável o entendimento segundo o qual abrange não só as normas de aplicação imediata relativas à execução do contrato mas também as que estabelecem requisitos de validade do conteúdo e do fim do contrato. Também é sugerido que possam ser aplicadas não só regras imperativas proibitivas mas também regras imperativas prescritivas que regulem as obrigações das partes. Por outro lado, embora o preceito tenha claramente uma intenção restritiva, deve entender-se que ele se refere apenas à aplicabilidade das normas de aplicação imediata de terceiros ordenamentos, e já não à sua relevância como pressupostos de facto das normas materiais da lex causae  (artigo  (artigo 9.º, n.º3 RRI que se refere expressamente à aplicação dessas normas). Parece também de admitir que não exclui em absoluto a própria aplicabilidade de normas imperativas que não pertençam à lei do lugar da execução, quando se demonstre claramente uma lacuna no Regulamento, como parece verificar-se, por exemplo, com a incidência sobre a  validade do contrato das normas de Direito da Concorrência. Na verdade, não parece coerente que sistemas que dispõem de regimes de promoção e defesa da concorrência com determinado âmbito de aplicação no espaço façam depender a relevância de regimes estrangeiros com um âmbito espacial de aplicação semelhante da posição assumida pela lei reguladora do contrato, que pode não conter tais regimes e não ter qualquer conexão objetiva com o contrato. O ponto, no entanto, é muito controverso, e deverá ser clarificado pelo TJUE. T JUE. Embora o artigo 16.º RRII apenas permita a aplicação das normas de aplicação imediata do Estado do foro, o seu artigo 17.º determina que ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade é invocada, são tidas em conta, a título de matéria de facto e na medida em que for apropriado, as regras de segurança e de conduta lesiva como facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano, mas também, em certos casos, uma verdadeira aplicação de normas imperativas de uma lei que não é a primariamente competente para reger a situação (lei do lugar do dano), independentemente de serem ou não normas de aplicação imediata do ponto de  vista da sua ordem jurídica de origem. O artigo 16.º Convenção de Haia 1979 estabelece que na aplicação da presente Convenção poderá atribuir-se efeito às disposições imperativas de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma conexão efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse Estado, tais disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei designada pelas suas regras de conflitos. Nesta matéria, portanto, consagra-se a teoria da conexão especial. Há ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter em conta a vontade de aplicação de normas estrangeiras (artigos 36.º, n.º1, in fine, 45.º, n.º3, 47.º e 65.º, n.º2 CC e 11.º, n.º5 RRI). De modo geral , pode dizer-se que o legislador legis lador português tem mostrado alguma relutância perante a teoria da conexão especial, sendo especialmente significativa a reserva formulada com respeito à aplicação do artigo 7.º, nº.1 Convenção Roma. Segundo um setor da doutrina germânica, seguido por alguns autores portugueses (Moura Ramos e Moura Vicente), a reserva criou uma lacuna patente de regulação, cuja integração não deve ser influenciada pelas

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Direito Internacional Privado § considerações formuladas no processo legislativo. A formulação da reserva não pode ser entendida como uma consagração legislativa da teoria segundo a qual só são aplicáveis as normas imperativas da lei reguladora do contrato e as normas imperativas de terceiro ordenamentos só podem relevar enquanto pressupostos de facto na aplicação das normas materiais dessa lei (teoria do estatuto obrigacional). Pertencerá antes ao intérprete a resolução do problema, devendo para o efeito utilizar os critérios gerais que regem a integração de lacunas no Direito Internacional Privado. Para uma parte dos autores que assim pensava, estes critérios conduziriam à adoção da teoria da conexão especial, segundo a qual, no essencial, poderiam ser atuadas todas as normas de aplicação imediata ou necessária vigentes em qualquer ordem jurídica que apresente uma relação suficientemente estreita com o contrato.  A tese oposta, que prevaleceu na na doutrina inglesa, entendia entendia que a aplicação aplicação de regras imperativas de terceiros ordenamentos não é compatível com a reserva feita ao artigo 7.º, n.º1 Convenção Roma. Embora a reserva não significasse necessariamente a insusceptibilidade de aplicação de normas de terceiros ordenamentos, parece-me seguro que ela manifestou um claro desfavor relativamente à teoria da conexão especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade teria de depender de critérios mais restritivos. O mesmo se diga do legislador europeu à luz do disposto nos Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos. Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexão especial e só em alguns deles se admite a aplicabilidade de normas imperativas de terceiros ordenamentos com base em critérios mais restritivos que convergem com a solução que tenho defendido de iure condendo. A fundamentação jurídico-positiva da aplicabilidade de normas imperativas de terceiros ordenamentos no princípio da harmonia jurídica internacional também não se afigura viável, não só devido ao limitado l imitado alcance desse princípio no nossos sitema de Direito de Conflitos, mas também porque uma relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos independentemente da lei primariamente aplicável à situação, se s e pode promover a harmonia com um certo ordenamento, é suscetível de gerar desarmonia com outros ordenamentos e, moramente, com a lei primariamente aplicável à situação, que, como já se assinalou, é aquela que apresenta a conexão mais significativa com a situação considerada no seu conjunto. Assim, na falta de norma especial que dê um título de aplicação a normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais portugueses estão, em princípio, vinculados pelo sistema de Direito dos Conflitos e aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei competente. Mas isto não exclui em absoluto, a possibilidade de se fundamentar a aplicação de normas imperativas de terceiros ordenamentos na analogia ou em soluções especiais criadas pelo intérprete. Desde logo, existe a possibilidade de uma aplicação analógica de normas de conflitos especiais consagradas pelo legislador para regras imperativas estrangeiras relativas a certas questões. Penso aqui, exclusivamente, na aplicação destas normas a casos análogos. Com efeito, não vejo que de soluções muito específicas e heterogéneas, como as consagradas pelo artigo 16.º Convenção Haia 1979, no n.º2 do artigo 23.º do regime das cláusulas contratuais gerais. É ainda de sublinhar que a maioria das soluções vigentes nesta matéria na nossa ordem jurídica não recorre a cláusulas gerais ou a conceitos designativos indeterminados, mas a conexões especializadas, que utilizam elementos de conexão determinados, aproximando-se assim da solução atrás preconizada de iure condendo . Excluo, por conseguinte, a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris . A criação, pelo intérprete, de soluções conflituais especiais, que atribuam um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes metodológicas estritas. Ela pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante interpretação restritiva ou redução teleológica das normas de conflitos gerais em 葡京的法律大学

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causa. E deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem jurídica portuguesa, para a sua integração. Se o próprio legislador introduzir limites às normas de conflitos gerais com respeito a normas autolimitadas do foro por meio de normas unilaterais ad hoc, encontra-se muito facilitada a revelação de uma lacuna oculta com respeito à aplicabilidade de normas imperativas semelhantes contidas em ordenamentos estrangeiros. Na falta de demonstração em contrário é de supor que as normas unilaterais ligadas às normas autolimitadas do foro consagram, como resultado de uma valoração conflitual, soluções s oluções que se revelam adequadas para todas as normas que apresentam conteúdo e função equivalentes, quer sejam normas do foro ou normas estrangeiras. Razão porque as normas unilaterais ad hoc   são, em princípio, bilateralizáveis (por forma a remeterem tanto para normas do foro como para normas estrangeiras). É o caso, atrás referido, da norma unilateral que delimita a esfera espacial de aplicação do Direito interno da Concorrência, quando esteja em causa a validade de um contrato restritivo da concorrência, nas condições e com as reservas então formuladas. Deste modo, embora seja s eja defensável o desenvolvimento de mais normas de remissão condicionada a regras imperativas de terceiros ordenamentos, ainda se afigura até certo ponto possível, no processo de interpretação-aplicação do Direito, complementar as soluções vigentes. A ideia geral orientadora é sempre a de conciliar a promoção do bem comum universal, que postula uma determinada relevância das normas imperativas de terceiros ordenamentos que prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurídica do foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade internacional, bem como da harmonia internacional com terceiros ordenamentos que apresentam uma conexão significativa com o caso relativamente a certas categorias de situações, s ituações, e as exigências que podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União Europeia, por um lado, com a promoção da harmonia internacional com a lei primariamente aplicável à situação, com a certeza e previsibilidade jurídicas, com a salvaguarda das finalidades coletivas prossrguidas pelo Direito do Estado do foro, com a igualdade de tratamento das situações transnacionais quanto à incidência de normas imperativas e, por ultimo, mas não menos importante, com o respeito da autonomia dos sujeitos das situações transnacionais, por outro. e. Relevância das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex causae : nos casos em que a ordem jurídica local não atribui um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem ainda ter relevância no quadro do Direito material da lex causae . Tomando em consideração das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex causae , verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é considerada como um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da lex causae . A hipótese de escola é a da relevância da norma proibitiva do país de execução do contrato como facto gerador de impossibilidade de cumprimento. Parece de exigir, para o efeito, que a vigência da norma constitua um impedimento efetivo à execução da prestação quer pela impossibilidade material de realizar (mormente sem colaboração de órgãos públicos), quer pelo risco efetivo de uma sanção em caso de inobservância da proibição. Além desta hipótese, coloca-se o problema das consequências que advêm, para a validade de um negócio jurídico, da contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros t erceiros ordenamentos. Quando o Direito português for chamado a reger o negócio jurídico, a violação de uma norma imperativa estrangeira só poderia constituir fundamento de nulidade por contrariedade à lei do objeto ou do fim do negócio, perante os artigos 280.º e 281.º CC, se a norma imperativa fosse aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possível relevância de normas imperativas que não são aplicáveis. A jurisprudência de diversos países e, designadamente, a alemã,, tem superado esta dificuldade,

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Direito Internacional Privado § entendendo que a invalidade do negócio cujo objeto seja contrário a normas imperativas de terceiros Estados pode decorrer da contrariedade aos bons costumes. Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que, segundo o meu entendimento, o artigo 9.º, n.º3 RRI não limita esta relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos no quadro do Direito material da lex causae . No entanto, para quem entenda o artigo 9.º, n.º3 RRI nos termos atrás propugnados, o problema não se colocará frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as normas de aplicação imediata da lei do lugar da execução sobre a validade do objeto ou fim do contrato são aplicáveis independentemente da sua relevância perante o Direito material da lex causae . Em todo o caso, fica ressalvada res salvada a invocação da contrariedade aos bons costumes do objeto ou do fim do contrato, como válvula de segurança do sistema, com respeito a normas que não sejam aplicáveis nestes termos, designadamente por não pertencerem à ordem jurídica do lugar da execução ou não serem, nessa ordem jurídica, de aplicação imediata. Assinale-se, por último, que o órgão de aplicação dispõe de uma certa margem de apreciação, quando determina se a violação de uma norma imperativa estrangeira constitui, na perspetiva do Direito material da lex causae , uma conduta ofensiva dos bons costumes.

“Lei de Estado terceiro que se quer aplicar” 

Não se permite

Concebemos a Concebemos  permissão

Bilateralização Unilateralização Só funciona, porém, quando há Marques dos Lima equivalência Santos Pinheiro na lex fori ; Pegar Norma de Conexão  Aplicação especial Imediata I –  portuguesa, No entanto,  Vontade remeter assim, Reconhecimento da lei do para o desconsiderade cláusula geral Estado artigo 38.º se se a lei do de 3.º se CC e Estado 3.º reconhecimento aplicar; aplicar-se quer ou não implícita II –  aplicar-se conexão especial com o caso

 Assim, 1. Identificar o elemento de conexão; 2. Identidicar lex fori ;  estrangeira; 3. Identificar lex  estrangeira; a. O Estado 3.º tem vontade em aplicar-se? b. Existe conexão especial? c. Qual o título de aplicação?

 Acórdão TJUE Ingmar

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+ artigos 16.º Convenção Haia 1979 e 9.º, n.º3 RRI

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[ver artigo 9.º, n.º3 RRI] 葡京的法律大学

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 Agradecemos ao nosso assistente, Professor Miguel C. Machado Machado na disponibilização do esquema. 大象城堡

Direito Internacional Privado §  A Justiça e os Princípi Princípios os Gerais do Direito Direito de Conflitos: Conflitos:

v alores 1.  Justiça do Direito de Conflitos : o Direito é uma ordem orientada à realização de valores socialmente reconhecida. A ideia de justiça surge, numa aceção muito ampla, como ideia unificadora destes valores. A evolução do Direito Internacional Privado tem sido s ido dominada por tendências que põem em relevo o seu conteúdo valorativo. Por um lado, através do reexame das soluções tradicionais à luz de considerações tecnológicas e do desenvolvimento de novas soluções mais adequadas aos fins. Por outro lado, por via de novos entendimentos sobre as operações metodológicas envolvidas na interpretação e aplicação da norma de conflitos, que orientando-se pelas finalidades específicas do Direito Internacional Privado também tomam em conta o conteúdo e função das normas materiais dos ordenamentos em presença. São diferentes as valorações subjacentes às normas materiais e às normas de conflito. Isto tem sido reconhecido quanto às normas de conexão. Estas normas fundamentam-se numa valoração, que tem por objeto os diferentes elementos de conexão que podem ser utilizados para individualizar o Direito aplicável a uma determinada categoria de situações ou a um seu aspeto, com vista a determinar o elemento de conexão mais adequado para o efeito. Por isso, iss o, a justiça da conexão atende ao significado dos laços que a situação estabelece com os Estados em presença e não as soluções materiais ditadas pelos Direitos destes Estados. O que permite contrapor a justiça da conexão,, como justiça formal ou conflitual à justiça material, que diz respeito à solução material do caso. Nem todas as normas sobre a determinação do Direito aplicável utilizadas pelo Direito Internacional Privado são normas de conexão. As normas com conceito designativo indeterminado estão ainda ao serviço da justiça da conexão, mas de uma justiça de conexão no caso concreto, de uma equidade conflitual, uma vez que não estabelecem por via geral e abstrata o elemento de conexão mais adequado, antes remetem o intérprete para uma valoração conflitual perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto. O mesmo se diga das cláusulas de exceção, quando permitem o afastamento da lei primariamente aplicável de um país quando a situação apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com outro país. A justiça do Direito Internacional Privado, ou justiça conflitual, é mais ampla do que a justiça da conexão. A justiça conflitual pode exprimir a adequação de um Direito supraestadual, como o Direito Autónomo do Comércio Internacional, para reger uma determinada categoria de situações transnacionais, sem que aqui esteja em causa, como é óbvio, qualquer laço entre a situação em causa e um Estado. A justiça conflitual pode atender a considerações jurídico-materiais para reger determinada categoria de situações transnacionais ou um seu aspeto. Mesmo quando atua através das tradicionais normas de conflitos, que são normas de conexão, o Direito Internacional Privado não se desinteressa completamente do resultado material. O Direito Internacional Privado realiza a justiça em dois estágios, como observou Neuhaus: a.  Através da escolha escolha do elemento elemento de conexão conexão adequado adequado; b.  Através de um um contro e de uma modelação modelação da solução solução material do caso.

Por via da reserva de ordem pública internacional os princípios fundamentais da ordem jurídica do foro atuam como princípios do Direito Internacional Privado, que limitam a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente. E, se admitirmos que, independentemente da ordem pública internacional, o Direito Internacional Público e o Direito da União Europeia também estabelecem limites à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional, os princípios de Direito Internacional e de Direito da União Europeia aplicáveis a situações transnacionais também operam como princípios do Direito Internacional Privado. Pelas razões expostas, a contraposição clara que é possível estabelecer entre justiça de conexão e justiça material esbate-se quando consideramos a justiça conflitual no seu conjunto. A evolução do Direito Internacional Privado também tem sido marcada por uma certa materialização do Direito de Conflitos, que se traduz

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designadamente na orientação material de certas normas de conflitos e na admissibilidade de soluções unilaterais que complementam o sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, tendo em conta os fins de normas e leis individualizadas. Quando é que se justifica o favorecimento de resultados materiais? Desde logo, o favorecimento de um certo resultado material só se justifica quando no Direito material interno há uma finalidade subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto jurídico que aponta nesse ness e sentido. É de algum modo paradoxal que o Direito de Conflitos prossiga finalidades materiais com especial intensidade quando no Direito material m aterial interno tais finalidades são s ão secundarizadas. Mas não basta que o Direito material interno aponte para o favorecimento de certo resultado material. Por um lado, porque deve ser respeitada a autonomia do Direito de Conflitos relativamente ao Direito material interno. Por outro lado, porque a harmonia internacional é comprometida sempre que os sistemas de Direito Internacional Privado divirjam no favorecimento de resultados materiais. Daí que as normas de conflitos só devam ser materialmente orientadas quando se manifeste m anifeste uma tendência internacional para a prossecução de determinada finalidade jurídico-material. A orientação material das normas de conflitos também pode fundamentar-se na necessidade de compensar desvantagens decorrentes do caráter internacional da situação. Acrescente-se anda que o favorecimento de resultados materiais deve ser compatibilizada com as exigências de certeza e previsibilidades jurídicas. Por esta razão, este favorecimento deve resultar em primeira linha de normas de conflitos gerais e abstratas e não de valorações casuísticas feitas pelo órgão de aplicação do Direito. A justiça concretiza-se em valores e princípios jurídicos. Mesmo que se admita que certos valores e princípios jurídicos podem hoje ser reconhecidos como universais, não há um sistema universal de valores e princípios jurídicos válidos para todas as ordens jurídicas estaduais. Por conseguinte, não há um sistema s istema universal de valores e princípios jurídicos do Direito Internacional Privado. Registam-se divergências mais ou menos profundar entre os sistemas nacionais de Direito Internacional Privado quer na escolha e hierarquia dos valores a realizar quer na conformação dos princípios orientadores. O Direito de Conflitos assenta ass enta em valorações específicas e utiliza um método de regulação próprio. Por isso, a sua autonomia relativamente ao Direito material deve ser reconhecida. Mas o Direito de Conflitos não é imune aos grandes vetores que percorrem a ordem jurídica a que pertence. Há valores e princípios jurídicos que dominam toda a ordem jurídica, assumindo diferentes concretizações no Direito material e no Direito de Conflitos. A justiça concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores materiais e formais, conforme se ligam ou não ao conteúdo das soluções jurídicas. Da ideia de supremacia do Direito decorre, para a regulação das relações transnacionais, que o Direito deve orientar os aspetos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relações por meio de critérios vinculativos e que deve assegurar a resolução dos conflitos sociais através de meios jurisdicionais e segundo regras jurídicas. Esta ideia relaciona-se intimamente com os valores formais do Direito de Conflito que, de entre eles, cumpre referir: a. Certeza e previsibilidade : as normas de conflitos aplicáveis devem ser conhecidas pelos destinatários e devem permitir a determinação do Direito aplicável com facilidade e certeza. Isto aponta para a preferência por regras de conflitos gerais e abstratas e pela utilização de elementos de conexão facilmente cognoscíveis por todos os interessados; b. Harmonia internacional: as divergências entre os sistemas nacionais de Direito de Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicável. Estas divergências poem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situações transnacionais e situações coxas, que se constituíram segundo um dos Direitos em presença mas não são reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos. A unificação internacional do Direito de Conflitos assume a maior importância. Só o Direito de

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Direito Internacional Privado § Conflitos unificado pode garantir a harmonia internacional de soluções. Daí a importância da ação de organismos internacionais que têm por fim a unificação do Direito Internacional Privado, designadamente a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, de que Portugal é membro, e, num âmbito regional, o processo de europeização do Direito Internacional Privado no Âmbito da União Europeia e a ação da Comissão Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, que funciona sob a égide da Organização dos Estados  Americanos. Na falta de Direito de Conflitos de fonte supraestadual, deve o legislador estadual de Direito Internacional Privado atender à conveniência de estabelecer soluções internacionalmente uniformes. Também o legislador da União U nião Europeia, quando elabora instrumentos de âmbito europeu, deve ter em conta esta máxima. Perante a inevitabilidade de divergências entre as soluções adotadas pelos Estados, esta exigência aponta para a admissibilidade da devolução nos casos em que tal sirva a obtenção da harmonia internacional. O valor da harmonia internacional de solução não é, por certo, um valor absoluto e, como veremos, o princípio de conformação global do sistema que inspira não é o princípio supremo do Direito de Conflitos português. Mas é, em todo o caso, um dos valores básicos do Direito de Conflitos que deve ter grande peso na conformação do sistema e na escolha das soluções particulares. Ligadas à ideia de supremacia do Direito e aos valores formais do Direito de Conflitos surgem ainda duas exigências: c. Limites à aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos : que decorre antes do mais da consideração da norma de conflitos como critério social de conduta e da tutela da confiança; d. Um certo favorecimento da validade dos negócios e da legitimidade dos estados: para além do fundamento pela tutela da confiança, que pode encontrar justificação na justiça igualitária este es te favorecimento pode compensar as incertezas e dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situação com diversos Estados. De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevância no Direito Internacional Privado: a. Dignidade da pessoa humana : dela decorre, ao nível da escolha das conexões, o princípio do respeito da personalidade dos indivíduos (princípio ( princípio da personalidade), ligado à noção de estatuto pessoal, e a conformidade dos elementos de conexão com os direitos fundamentais. Este valor também impõe o Direito competente à luz dos direitos fundamentais; b. Igualdade: exprime-se, no Direito dos estrangeiros, no princípio da equiparação entre nacionalidade e estrangeiros. Ao nível do Direito de Conflitos tem como decorrências: i. O caráter bilateral das normas de conflitos ; mesmos elementos elementos de conexão a nacionais nacionais e a estrangeiros  estrangeiros ; ii.  A aplicação dos mesmos iii.  A igualdade de tratamento das situações internas e das situações transnacionais, designadamente quanto à incidência de normas imperativas e à eliminação de conflitos de deveres ; iv.  A exclusão de elementos de conexão discriminadores, designadamente em matéria de relações de família a nacionalidade do marido; entre Direito material material estrangeiro e o Direito material do foro foro  v.  A paridade de tratamento entre (Resolução Instituto de Direito Internacional sobre a igualdade de tratamento entre a lei  1989), que do foro e a lei estrangeira, adotada na sessão de Santiago de Compostela  –  1989), não pode ser absoluta, por haver limites à aplicação do Direito estrangeiro e casos residuais em que o Direito material do foro é subsidiariamente aplicável. 葡京的法律大学

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 A igualdade também postula a harmonia internacional de soluções, porquanto a divergência dos Direitos de Conflitos, aliada à frequente existência de competências concorrentes dos tribunais de vários Estados, leva ao favorecimento do titular da ação, através da possibilidade de escolha do foro que aplica o Direito mais favorável à sua pretensão.  Adequação: ínsita na própria ideia de justiça da conexão e, mais amplamente, em toda a justiça conflitual, para a sua realização importa, em primeiro lugar, atender à especificidade do domínio jurídico-material a regular na escolha do elemento de conexão. Esta consideração não permite indicar sempre o elemento de conexão decisivo mas permite delimitar o leque de elementos de conexão relevantes. Segundo, deve atender-se às políticas legislativas prosseguidas por certas normas ou regimes materiais individualizados, consideração que se liga com o tema das normas autolimitadas e com as manifestações atuais de unilateralismo. A chamada de atenção para estas políticas representa um contributo de autores norte-americanos como Cavers, Currie e Ehrenzweig. A consideração destas políticas não permite prescindir de um raciocínio conflitual, mas pode constituir um importante im portante elemento de valoração e orientação. Terceiro, justifica-se a criação de Direito material especial de fonte supraestadual para aqueles problemas de regulação que apresentam acentuada especificidade nas situações transnacionais. Quarto, importa ter em conta c onta as circunstâncias particulares do caso, consideração que, apontando para a justiça conflitual do caso concreto, é limitada pelas exigências ligadas à supremacia do Direito. Equilíbrio : é especialmente importante naquelas matérias em que sobrelevam os interesses das partes, designadamente os contratos obrigacionais. É este valor que justifica regras de conflitos especiais que visam a proteção da parte contratual mais fraca, por exemplo, nos contratos com consumidores e nos contratos de trabalho; Ponderação : exigindo uma harmonização de bens e interesses é importante nos casos em que se utilizam conceitos designativos indeterminados e cláusulas de exceção, bem como na resolução de problemas de concurso e de falta de normas aplicáveis; Liberdade : por força deste valor tem de se respeitar que, na medida do possível, cada ser humano decida sobre a sua vida (Autodeterminação individual). Este valor tem como corolário o princípio da subsidiariedade que, neste contexto, postula, em primeiro lugar, que só se justifique jus tifique a regulação pelo Direito daqueles aspetos da vida social que, pela sua essencialidade ou especificidade, reclamam uma intervenção de órgãos públicos. Assim, o Direito não deverá regular aspetos da vida social e da vida privada que não careçam de regulação normativa nem aqueles em que a regulação pode ser suficientemente assegurada por outras ordens ou complexos normativos (espaço livre de Direito). Em segundo lugar, o Estado, bem como as organizações internacionais formadas por Estados, só têm de tomar a seu cargo as tarefas de regulação que não podem ser realizadas de modo adequado pelos interessados, mediante a autorregulação negocial, ou no quadro de sociedades de fins específicos por meio de centros autónomos ou processos espontâneos. Isto projeta-se, ao nível das escolhas das conexões relevantes para a regulação das situações transnacionais, no crescente alcance do princípio da autonomia privada. Mas tem outras projeções, designadamente ao nível da regulação de situações transnacionais num plano autónomo relativamente às ordens jurídicas estaduais e supraestaduais. É nesta ordem de ideias que foi anteriormente defendido que as relações de comércio internacional sejam, em primeira linha, reguladas pelos respetivos sujeitos (autorreguladas), por costumes e usos do comércio internacional, pelo costume jurisprudencial arbitral e por regras criadas por centros autónomos, só intervindo os Estados e as organizações por eles formuladas para suprir as insuficiências da

Direito Internacional Privado § autorregulação e da heterorregulação autónoma na realização dos valores da ordem jurídica. g. Tutela da confiança: deve evitar-se a invocação desta valor quando estão em causa meras exigências de certeza e previsibilidade jurídicas. Tão pouco se deve confundir a tutela da confiança com a proteção de expectativas naturais, ideia que não tem qualquer relevo na concretização da justiça conflitual. A tutela da confiança tem relevância para a conformação global do sistema de Direito Internacional Privado, a tutela da confiança constitui um dos fundamentos para a aplicação do Direito estrangeiro, nisto que a aplicação do Direito material do foro à generalidade das situações transnacionais frustaria expectativas objetivamente fundadas. A tutela da confiança também releva, neste plano, quando ocorre uma confiança objetivamente justificada em situações que se constituíram ou consolidaram segundo uma lei diferente daquela que lhes é aplicável por força das normas de conflitos gerais e que deve ser protegida à luz do sistema de Direito Internacional Privado considerado na sua globalidade. Isto pode verificar-se fundamentalmente em três tipos de casos: i.  Quando renha sido depositada confiança numa situação constituída, sob o império de uma lei competente segundo um Direito de Conflitos estrangeiro que apresenta uma ligação especialmente significativa com a situação, mas não segundo a lei competente por  força do Direito de Conflitos Conflitos do foro; ii.  Quando exista uma confiança legítima na definição proferida num Estado estrangeiro, mesmo que a solução seja diferente daquela a que conduziria o Direito de Conflitos do  foro; sucessão de leis leis aplicável a uma uma situação jurídica jurídica em virtude virtude de uma alteração alteração iii.  Quando a sucessão dos laços existentes com os Estados em presença ponha em causa a estabilidade e continuidade da situação. h. Bem comum: é um valor bifrontal em Direito Internacional Privado: i. Está em causa o bem comum da sociedade estadual que se dota de um sistema de Direito de Conflitos : este bem comum justifica que na formulação das soluções conflituais se tenham e conta interesses públicos postos a cargo do Estado e as políticas prosseguidas para sua realização, desde que tal não represente um sacrifício inaceitável de outros valores do sistema. Em especial isto pode justificar normas de conflitos especiais sobre a aplicação no espaço de determinadas leis ou categorias de normas, com sucede como sucede com certas normas autolimitadas. ii. Temos o bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do  primado do Direito Internacional Privado sobre o Direito Estadual, é um valor que também deve ser realizado pelo Direito de Conflitos: por forma geral este valor postula que as soluções conflituais devem contribuir para o bem estar económico, social, cultural e ambiental da humanidade. Em particular, esta orientação valorativa justifica: 1. Que o Direito Internacional Público constitua um limite à aplicação do Direito estrangeiro (bem como ao reconhecimento de atos públicos estrangeiros) ; 2.  A bilateralizaç bilateralização ão de normas unilaterais ligadas a regras materiais do foro que prossigam fins coletivos, por forma a  permitir a aplicação de normas estrangeiras que prossigam fins indenticos ; 3.  A formulação de regras de remissão condici condicionada onada para normas imperativas de terceiros ordenamentos que  prosseguem finalidades finalidades relevantes para a ordem jurídica do foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade internacional. 葡京的法律大学

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Em ambas as vertentes, vertentes, o bem comum reclama ainda ainda a aplicação aplicação ao Direito de Conflitos de instrumentos de análise económica, por forma a ter em conta, na formulação das soluções conflituais, os seus efeitos económicos. Uma parte das orientações contemporâneas nos EUA defende soluções individualizadas para as situações interlocais ou transnacionais. Aponta-se para uma justiça do caso concreto, que pode ser conflitual, material ou mista, m ista, conforme na determinação do Direito aplicável se atenda às conexões existentes, ao conteúdo dos Direitos em presença ou a ambos os aspetos. Esta viragem para soluções individualizadoras suscita as seguintes observações: a.  A individualização das soluções entra em conflito com as exigências da supremacia do Direito e da certeza e previsibilidade jurídicas. A formulação de normas de conflitos com um conteúdo designativo determinado é indispensável para que o Direito de Conflitos com um conteúdo designativo determinado e indispensável para que o Direito de Conflitos possa realizar a sua função reguladora, de orientação de condutas. Esta função só pode ser exercida se a solução conflitual for previsível; b.  As teorias dos autores destas orientações têm de ser lidas e compreendidas no contexto de sistemas jurídicos em que o Direito de conflitos não só não se encontra codificado, como também não contém na maioria das matérias soluções claramente estabelecidas e adequadas aos fins; s entido de c. O Direito de Conflitos nos Estados da União Europeia tem evoluído no sentido uma flexibilização, através da admissibilidade da determinação da conexão em função das circunstâncias do caso concreto em certos casos. Portanto, as divergências entre conceções dominantes na Europa e nos EUA são menores do que à primeira vista poderia parecer; d. Convém acrescentar que a norma geral e abstrata não é única condição para a decisão justa, mas é uma das condições: permite que o igual seja igualmente igualm ente tratado. Isto é verdade tanto para as normas materiais como para as normas de conflitos. É só através de normas de conflitos com conceito designativo determinado se pode promover a certeza jurídica, a previsibilidade de soluções e a harmonia internacional. Por conseguinte, só se justifica o recurso à justiça conflitual do caso concreto em duas hipóteses: a. Quando as partes acordem num julgamento segundo a equidade e se trate de relações disponíveis  (trata-se de uma justiça do caso concreto mista); b. Quando não for possível realizar realiza r a justiça da conexão por meio de uma norma de conflitos com conceito designativo determinado . É o que sucede quando não for possível encontrar um elemento de conexão adequado À matéria em causa. Neste caso justifica-se o recurso a conceitos designativos indeterminados. Mas mesmo quando se dispõe de uma norma de conflitos com elemento de conexão adequado à matéria em causa, a justiça da a situação apresenta laços manifestamente mais estreitos com um Estado diferente daquele cujo Direito é designado por essa norma de conflitos. Por isso, defendo a introdução no Direito de Conflitos português de uma cláusula geral de exceção, que permita afastar o Direito primariamente aplicável em benefício do Direito do Estado que apresenta laços manifestamente mais estreitos com a situação. Por último, a justiça do Direito de Conflitos deve ser enquadrada pela justiça do Direito Internacional Privado considerado no seu conjunto. Enquanto disciplina jurídica, o Direito D ireito Internacional Privado poder ser representado por um triângulo. Os vértices são ocupados por três complexos normativos:

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Direito de Conflitos ; Direito de Competência Internacional ; Direito de Reconhecimento .

Direito Internacional Privado §  A cada um destes complexos normativos corresponde um ângulo de visão do objeto comum ( as as soluções transnacionais ). Os lados do triângulo representam os nexos funcionais que se estabelecem entre esses complexos normativos .

situações transnacionais

Direito dos Conflitos

DIPr Direito da Competência Internacional

Direito de Reconhecimento

 A consciência desta realidade triangular é fundamental para a coerência do sistema, para a adequação das soluções e para o ensino do Direito Internacional Privado. A coerência do sistema reclama a articulação interna destes complexos normativos. No Direito positivo manifesta-se por vezes uma falha de articulação que chega a repercutir-se em graves contradições valorativas. A evolução recente do Direito positivo não se tem mostrado sensível a esta preocupação e tem mesmo mes mo agravado os desajustamentos e antinomias entre os complexos normativos em jogo. Isto é resultado, em vasta vast a medida, de uma falta de visão de conjunto; da pouca atenção prestada aos nexos entre os complexos normativos em jogo, do empolamento do aspeto processual dos problemas da competência internacional e do reconhecimento de decisões estrangeiras, que leva à busca de soluções completamente desligadas do Direito de Conflitos, enfim, da tradição t radição académica em certos países que isola o estudo do Direito de Conflitos relativamente ao Direito da Competência Internacional e, até, do Direito de Reconhecimento. Urge inverter esta tendência. A integração das soluções num sistema global e coerente traduzir-se-á em soluções mais adequadas à vida jurídica transnacional, reduzindo os fatores de incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiança depositada no Direito de Conflitos e atenuando o desequilíbrio entre as partes criado pelo   e pelo aproveitamento abusivo do instituto de reconhecimento de decisões  forum shopping  e judiciais estrangeiras. Esta integração deve encontrar expressão na inserção do Direito de conflitos, do Direito de Competência Internacional e do Direito de Reconhecimento num mesmo diploma. Afigura-se igualmente defensável que, pelo menos em certas matérias, os instrumentos internacionais ou europeus adotem a mesma perspetiva integradora. Uma convergência entre foro competente e Direito aplicável oferece vantagens evidentes. 2. Os princípios do Direito de Conflitos : a. Preliminares : a expressão princípio jurídico é empregue em vários sentidos mas é no sentido de proposições  proposições jurídicas jurídicas com com elevado elevado grau grau de indeterminação indeterminação que, que, exprimindo diretamente um fim ou valor da ordem jurídica, constituem uma diretriz de solução  que aqui se fala de princípios do Direito de Conflitos. Quanto à distinção entre princípios e regra jurídica e ao modo de revelação direi apenas que o princípio, ou se encontra consagrado na lei ou tem de ser obtido a partir de um exame das razões que justificam várias soluções particulares. Esta tarefa é indispensável com respeito aos princípios do Direito Internacional Privado, visto que estes não se encontram legalmente consagrados. Os princípios desempenham  várias funções:

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i. Resolução de problemas de interpretação , em especial quando se trate de conceitos carecidos de preenchimento valorativo; ii. Integração de lacunas, pelo menos quando não seja possível supri-las mediante o recurso à norma aplicável a casos análogos; teleológica, pela não aplicação de uma norma a situações sit uações que, em iii. Redução teleológica, princípio, caberiam na sua previsão. Enquanto ideia orientadora de um determinado conjunto de soluções particulares, os princípios estão subjacentes à maior parte das regras jurídicas. Segundo uma tese, perfilhada por Batista Machado, os princípios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas. As regras de conflitos seriam simples s imples critérios instrumentais que cederiam perante e teleologia intrínseca do Direito Internacional Privado à face das circunstâncias do caso. Em resultado, res ultado, esta posição, se não leva a entender que as normas de conflitos são meras diretrizes interpretativas, conduz pelo menos à afirmação de que em todo o sistema s istema de Direito Internacional Privado  vigora uma cláusula de exceção. Não concordo com esta posição. Entendo que as normas de conflitos são tão vinculativas como as normas materiais. E que o nosso sistema não consagra genericamente uma cláusula de exceção. Considera-se as normas de conflitos como meras diretrizes interpretativas só será defensável  –  mesmo de iure condendo  – , para quem lhes nega o caráter de normas de conduta, e entra em contradição com as exigências da supremacia do Direito. Os valores e os princípios estão subjacentes às regras, servem para a sua interpretação e podem justificar uma extensão analógica ou uma redução teleológica. Mas, segundo o entendimento que perfilho, não derrogam as regras legais. Neste sentido, pode invocar-se o princípio da divisão de poderes e o dever de obediência à lei (artigos 203.º CRP e 8.º, n.º2 CC). Este entendimento não só é seguido pela generalidade dos autores positivistas e neopositivistas e pelos críticos do pensamento sistemático, como também se conforma com o pensamento de autores muito representativos da área neojusracionalista, como Larenz e Canaris. Os princípios do Direito de Conflitos poem dizer respeito à escolha das conexões relevantes ou a características gerais do sistema de Direito de Conflitos que são independentes da escolha de conexões individualizadas. b. Princípios de conformação global do sistema : Ferrer Correia esboçou uma sistematização dos princípios que dizem respeito à conformação global do sistema, baseada nos estudos feitos pelo primeiro Wengler à face do Direito alemão.  Acrescenta-lhe um quadro de interesses que se inspira na análise feita por Kegel à face do mesmo Direito. A indagação a que me proponha tem por objetivo a sistematização dos princípios do Direito de Conflitos Português. Os estudos feitos por Wengler e Kegel têm muito interesse para esta indagação, porque há muito em comum entre os sistemas de Direito dos Conflitos alemão e português. Para Ferrer Correia, a segurança e a certeza jurídica são os valores predominantes no Direito Internacional Privado. Por conseguinte, na esteira do primeiro Wengler, elege um princípio fundamental do Direito Internacional Privado: i. Harmonia jurídica internacio internacional nal: deve ser o mesmo o Direito aplicável a uma situação qualquer que seja o Estado em que venha a ser apreciada. Este princípio tem múltiplas implicações: 1. Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base bilateral ; 2.  As normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser universalizáveis; cada sistema nacional de Direito Internacional Privado deve constituir o modelo de um sistema universal de resolução de conflitos de leis ; 3.  Na escolha dos elementos de conexão deve atender-se à sua difusão internacional ; 4. Deve aceitar-se a devolução quando tal permita alcançar a harmonia internacional ;

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Direito Internacional Privado § 5. Deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento, sob condições apropriadas, de atos públicos estrangeiros . É certo que este princípio se manifesta claramente na configuração do sistema português de Direito Internacional Privado. No entanto, é um princípio que conhece limites importantes no nosso Direito de Conflitos. Em regra, o nosso sistema não admite a devolução, praticando referência material. O que decorre, em parte, do sacrifício da harmonia internacional em benefício da competência da lei da nacionalidade em matéria de estatuto pessoal (artigo 17.º, n.º2 e 18.º, n.º2 CC), e em benefício do  favor negotii  (artigo 19.º, n.º1 CC), e, noutra parte, da inadmissibilidade de devolução em determinadas matérias. Não posso por isso concordar que lhe seja atribuído o caráter de princípio supremo do Direito D ireito de Conflitos português. ii. Harmonia material ou interna : exprime a ideia de unidade do sistema jurídico. Esta unidade postula, em primeiro lugar, a uniformidade de  valoração das mesmas situações dentro de cada ordem jurídica. Este princípio postula também a coerência na regulação das situações da vida, o que obriga à eliminação de contradições normativas ou valorativas entre as normas contidas nas leis aplicáveis a diferentes segmentos da mesma situação, designadamente através da adaptação. Em terceiro lugar, este princípio aponta no sentido de uma limitação do dépeçage , do fracionamento das situações da vida pelo Direito de Conflitos, por forma a preservar a unidade de regulação de cada situação globalmente considerada. Nesta medida, há uma tensão entre o princípio da harmonia material e a exigência de adequação do elemento de conexão à matéria a regular. Esta exigência conduz à especialização de soluções e, com ela, à formulação de normas de conflitos para diferentes segmentos de uma mesma categoria de situações. O dépeçage   apresenta-se assim como uma consequência até certo ponto inevitável da prossecução, pelo Direito Internacional Privado, da justiça conflitual. Por último, o princípio da harmonia material aconselha a que questões interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto pode justificar a preterição da lei primariamente aplicável a uma situação sit uação em favor da lei aplicável a outra situação que esteja interligada com a primeira (conexão acessória). iii. Confiança : justifica, no contexto do Direito de Conflitos, que sejam reconhecidas as situações jurídicas que se constituíram ou consolidaram  validamente perante o Direito Internacional Privado de uma ordem jurídica estrangeira que apresenta uma conexão especialmente importante com a situação, mesmo que não sejam válidas perante as normas primariamente aplicáveis no Direito Internacional Privado do foro. Isto pode ser justificado perante uma divergência do Direito de conflitos do foro relativamente ao Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira que apresenta uma conexão especialmente importante. São considerações desta natureza que justificam o disposto no artigo 31.º, n.º2 CC. Mas também deveria ser relevante a circunstância de a situação jurídica ser definida por uma decisão estrangeira proferida pelo órgão de uma ordem jurídica que apresenta uma conexão especialmente importante com a situação, ou reconhecida nesta ordem jurídica, apesar de a decisão não ser, em princípio, reconhecível ou ainda não ter sido reconhecida (nos casos em que o reconhecimento dependa de um procedimento prévio) no Estado do foro.  A tutela da confiança justifica ainda alguns desvios à lei normalmente competente, designadamente a relevância da lei do lugar de celebração em matéria de capacidade negocial (artigos 13.º RRI e 28.º CC) e a relevância 葡京的法律大学

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da sede estatutária das sociedades comerciais, nas relações com terceiros (artigo 3.º, n.º1, in fine   CSC). O princípio da confiança também exige o respeito da estabilidade e continuidade das situações jurídicas, quando não haja razões objetivas suficientemente ponderosas que imponham a sua modificação ou extinção. Isto tem consequências na escolha de elementos de conexão estáveis em matéria de estatuto pessoal, como a nacionalidade ou a residência habitual, bem como na solução dos problemas de concretização no tempo do elemento de conexão. Assim, em matéria de sucessão de estatutos, justifica-se a transposição de certos princípios do Direito Intertemporal, como o da irretroatividade e o da continuidade das situações jurídicas. Enfim, este princípio também se manifesta no Direito de Reconhecimento, para além do aspeto anteriormente referido. Em geral, a confiança depositada pelos sujeitos jurídicos na definição da situação, contribui para justificar o reconhecimento de sentenças estrangeiras. iv. Efetividade : na resolução de conflitos de leis haverá que atender à circunstância de certos Estados se encontrarem em posição privilegiada para imporem o seu ponto de vista sobre a regulação do caso. Este princípio pode contribuir para a fundamentação da própria conexão primária. Noutros casos, o princípio justifica um desvio à lei normalmente competente. Para designar esta vertente do princípio da efetividade também se fala do princípio da maior proximidade. Mas há autores, como Lagarde, que utilizam esta expressão num sentido diferente: no de princípio da conexão mais estreita. O princípio da maior proximidade tem um alcance muito limitado no nosso sistema.  v. Favor negotii : devem ser favorecidas a validade dos negócios jurídicos e a legitimidade dos estados. Este princípio leva à paralisação da devolução, no artigo 19.º, n.º1 CC, fundamenta autonomamente a devolução em matéria de forma dos negócios jurídicos nos artigo 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1 CC e artigo 11.º RRI com respeito à forma do negócio jurídico. O legislador português parece ter ido demasiado longe na consagração deste princípio, designadamente quando sacrifica a harmonia internacional alcançada através da devolução para salvar a validade de um negócio ou a legitimidade de um estado.  vi. Reserva jurídico-material: o Direito de Conflitos não opera sem limites colocados pela justiça material. A justiça da conexão cede perante a justiça material quando estão em causa seja normas e princípios supraestaduais seja normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa. Estas normas e princípios formam uma reserva jurídico-material do sistema português de Direito Internacional Privado que limita o funcionamento do Direito de Conflitos. Este princípio fundamenta diversos limites à aplicação do Direito estrangeiro ou não estadual competente segundo o sistema de Direito de Conflitos: a reserva de ordem pública internacional, o Direito Internacional Público, o Direito da União Europeia e a Constituição. Já a ideia de boa administração da justiça não constitui um princípio do Direito Internacional Privado português. Quer o regime da devolução quer o disposto no artigo 23.º, n.º1 CC, para o caso de impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, demonstram que o nosso sistema não favorece a aplicação do Direito do foro. Em todo o caso, foi atrás assinalado que as vantagens que resultam da coincidência entre  forum  e ius  são  são um dos elementos de aplicação que têm de entrar na valoração feita pelo legislador e pelos órgãos da aplicação do Direito quando criam e desenvolvem o Direito de Conflitos.

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Direito Internacional Privado § c. Princípios de conexão : a doutrina fornece indicações sobre as fonalidades específicas das normas de conflitos, mas não formulou os princípios a que estas finalidades se reconduzem. As linhas que se seguem representam uma primeira tentativa de sistematização dos princípios de conexão vigentes no Direito de Conflitos português: i. Conexão mais estreita: pode traduzir a própria justiça da conexão no seu conjunto e, por conseguinte, abranger todos os elementos de valoração, designadamente os princípios e ideias orientadoras da escolha da conexão.  A ideia de conexão mais estreita pode também exprimir a justiça da conexão objetiva em matéria de contratos obrigacionais (artigos 4.º Convenção Roma e 4.º, n.º3 e 4 RRI). Aqui tem-se em vista um outro sentido: o de aplicação do Direito com que o interessado ou interessados estão mais ligados ou familizarizados. Há uma relação entre este princípio e a supremacia do Direito, a atuação da norma de conflitos como critério de conduta: as pessoas só podem orientar-se por um Direito cuja aplicação seja previsível e tendem a orientar-se por um Direito a que estão mais ligadas. Mas o princípio da conexão mais estreita é também uma expressão da justiça da conexão, da busca do laço mais significativo para individualizar o Direito competente. Tratar-se- de um princípio de conteúdo especialmente indeterminado. O princípio da conexão mais estreita tanto contribui para fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo indeterminado, ou uma cláusula de exceção, como para a consagração, por  via mais geral e abstrata, de um determinado elemento de conexão. Qual o caminho a seguir depende em parte da natureza da matéria em causa e, noutra parte, dos princípios que orientam a conformação global do sistema. si stema. Em qualquer caso, o princípio dificilmente permite eleger um único elemento de conexão como conflitualmente justo. Na maior parte dos casos permite apenas delimitar o leque de elementos de conexão entre os quais se deve fazer a seleção. ii. Personalidade : quando referido à ideia de respeito da personalidade dos indivíduos é, como já se assinalou, ass inalou, uma decorrência do princípio mais geral da dignidade da pessoa humana. Este princípio manifesta-se, em primeiro lugar, na noção de lei pessoal. Certas qualidades e situações jurídicas são atributos ou irradiações substanciais da pessoa humana, que toda a ordem jurídica deve reconhecer na sua identidade essencial, onde quer que ela se manifeste (Ferrer Correia). Por conseguinte, o início e termo da personalidade,, as relações de família e as sucessões por morte devem ser regidos pelo Direito individualizado por um elemento de conexão que exprime uma ligação não só íntima mas também permanente com os interessados. Daí resulta uma limitação dos elementos de conexão suscetíveis de revelarem em matéria de estatuto pessoal à nacionalidade, domicílio e residência habitual. O princípio da personalidade exige o respeito, na medida do possível, da inserção do indivíduo na esfera sóciocultural de um Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural. O respeito da identidade cultural dos indivíduos também é uma expressão do direito Constitucional à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º1 CRP). Enfim, perante o Direito positivo o respeito da competência da lei pessoa pode levar ao sacrifício da harmonia internacional alcançada através da devolução (artigos 17.º, n.º2 e 18.º, n.º2 CC). Mas o princípio da personalidade não justifica este sacrifício, uma vez que a harmonia internacional é necessária ao respeito por todas as ordens jurídicas de qualidade e situações jurídicas do estatuto pessoal. 葡京的法律大学

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iii. Territorialidade: saber se este princípio pode ser encarado como um princípio geral do Direito de Conflitos vigente suscita mais hesitações. O conceito de territorialidade das leis é ambíguo e dá azo a equívocos. Machado Villela deu conta da insuficiência da classificação class ificação das leis segundo a sua competência (territorial ou extraterritorial), introduzindo no seu sistema a noção de valor territorial ou extraterritorial das leis. Esta distinção representa um progresso importante, mas a termonilogia empregue por Machado Villela não me parece a mais esclarecedora. Proponho que em lugar de valor territorial se utilize a expressão territorialismo quanto aos órgãos de aplicação e, em lugar de competência territorial, territorialismo quanto às situações reguladas. 1. Uma lei é territorial quanto aos órgãos de aplicação quando só é aplicada pelos órgãos do Estado que a edita (inversamente, a lei é extraterritorial quanto aos órgãos de aplicação quando é aplicada por órgãos de outros Estados). 2. Uma lei é territorial quanto às situações que têm uma dada conexão quando se aplica a todas as situações que têm uma dada conexão com o território do Estado que a edita (inversamente, é extraterritorial quanto às situações reguladas de uma conexão com o território do Estado que a edita). É neste segundo sentido de territorialidade que a expressão lei territorial é utilizada no artigo 24.º, n.º1 CC. Trata-se da lei que é designada por via de um elemento de conexão que aponta para um determinado lugar no espaço. Há ainda uma terceira aceção de territorialidade, t erritorialidade, segundo a qual: 3. Uma lei só produz diretamente efeitos para o território do Estado que a edita: quer isto dizer que a lei de um Estado só se aplica aos factos ocorridos no seu território.  A territorialidade entendida nesta terceira aceção é excecional. Também é claro que não vigora um princípio de territorialidade quanto aos órgãos de aplicação. Já é certo que no domínio do Direito patrimonial a maior parte dos elementos de conexão utilizados pelo Direito de Conflitos geral apontam para um lugar no território de um Estado como forma de designar o Direito aí vigente. Nesta medida, poderia dizer-se que até certo ponto  vigora um princípio da territorialidade. Mas isto é limitado pela tendência para admitir, cada vez mais amplamente, a designação pelos interessados do Direito aplicável e para flexibilizar os critérios de conexão, atendendo a todos os laços significativos. Não creio, por conseguinte, que vigora no Direito de Conflitos Internacional Privado português um princípio da territorialidade. iv.  Autonomia privada: veicula, como ficou atrás assinalado, o valor liberdade, relaciona-se com determinados direitos fundamentais que, a nível internacional, europeu e nacional, são inspirados por esse valor. Enquanto princípio de escolha das conexões atua a dois níveis; 1. Exprime-se na utilização de elementos de conexão cujo conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados : há aqui uma relevância indireta da vontade na determinação do Direito aplicável; 2.  A conexão alternativa cria um espaço de autonomia, sem que,  porém, conceda conceda relevância relevância direta direta à vontade na determinaçã determinaçãoo do Direito aplicável .  Tradicionalmente, as atenções incidem sobre a liberdade de designação do Direito aplicável, admitida pelo Direito de Conflitos geral em matéria de

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Direito Internacional Privado § contratos obrigacionais e pessoas coletivas internacionais (artigos 3.º Convenção Roma e RRI, artigo 5.º Convenção Haia 1979 e o artigo 34.º CC) e, mais amplamente, pelo Direito de Conflitos especial da arbitragem transnacional (artigo 52º, n.º1 LAV(. Em virtude do crescente peso do princípio da autonomia privada no Direito de Conflitos geral, a escolha do Direito aplicável também é presentemente admitida, pela Convenção Haia 1979, com respeito às relações que se estabelecem entre o representado e o terceiro e entre o intermediário e o terceiro (artigos 14.º 1 4.º e 15.º Convenção), e pelo Regulamento de Roma II, em matéria de obrigações extracontratuais (artigo 14.º) bem como , mais limitadamente, pelo Protocolo de Haia sobre a Lei aplicável às obrigações de alimentos (artigos 7.º e 8.º), pelo Regulamento Roma IV (artigo 5.º) e pelo Regulamento Roma V, sobre sucessões, em matéria de sucessões por morte (artigo 22.º). Veremos que há outras manifestações da autonomia privada cujo caráter material ou conflitual oferece dúvida. Na liberdade de designação do Direito aplicável manifesta-se a autodeterminação dos interessados. Para a justificação da eficácia jurídica da Convenção sobre o Direito aplicável a relações jurídicas concorrem razões de certeza, previsibilidade e facilidade  –  pelo  pelo menos para os interessados – , na determinação da disciplina material do caso, ligadas À proteção da confiança recíproca. Enfim, é a partir do princípio que a conexão operada mediante a designação feita pelos interessados exprime, numa concreta situação da vida, uma solução adequada aos seus interesses. Estas razões justificam que, mesmo à face do Direito de Conflitos em geral, se admita a designação do Direito aplicável pelos interessados na generalidade das relações disponíveis e mesmo, ainda que muito limitadamente, em relações indisponíveis. Assim, entendo que em matéria de estatuto pessoal (submetida, em princípio, à lei da nacionalidade) o interessado deveria poder optar pela lei da residência habitual quando esta residência tiver durado cinco ou mais anos. Em ambos os casos a relevância da autonomia privada teria de ser acompanhada de certos condicionamentos. Também este princípio prevalece sobre a harmonia internacional, com o demonstra o n.º2 do artigo 19.º CC.  v. Favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção : designadamente por se encontrarem em posição de especial vulnerabilidade ou serem a parte contratual mais fraca, este princípio manifesta-se designadamente em dois tipos de normas de conexão: 1. Normas de conflito materialmente orientadas, que favorecem determinados resultados materiais mediante a utilização de conexões alternativas, cumulativas ou optativas; 2. Normas de conflitos especiais que conduzem à aplicação da lei do Estado em que a pessoa carecida carec ida de proteção tem o seu centro da vida pessoal ou profissional. Este princípio manifesta-se principalmente nos seguintes casos: No favorecimento da criança : artigo 57.º, n.º1, in fine CC, Convenções de Haia de 1961 e 1996 em matéria de proteção de crianças e artigo 4.º Protocolo de Haia sobre a lei aplicável às obrigações de alimentos); No favorecimento do consumidor : artigos 5.º Convenção Roma e 6.º RRI); No favorecimento do trabalhador : artigos 6.º Convenção Roma e 8.º RRI);

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No favorecimento de certos credores de alimentos : artigo 4.º Protocolo de Haia sobre a lei aplicável às obrigações de alimentos); No favorecimento do lesado por danos ambientais : artigo 7.º RRII. d. Integração dos princípios : os princípios do Direito de Conflitos complementamse reciprocamente mas também entram frequentemente em contradição entre si, exigindo limitações exclusivamente num dos princípios, mas é mais frequente que as soluções decorram de uma articulação de diferentes princípios.

 Valores de Direito Direito Internacional Internacional Privado Privado Certeza e previsibilidade Limites à aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos; Um certo favorecimento da Formais Harmonia Internacional  validade de negócios jurídicos e da legitimidade dos estados Dignidade da pessoa humana Igualdade  Adequação Equilíbrio Ponderação Materiais Liberdade Confiança Da sociedade estadual Bem comum universal Princípios do Direito Internacional Privado Harmonia internacional Harmonia interna ou Unidade da ordem jurídica portuguesa Confiança ou continuidade das situações jurídicas adquiridas/previsibilidade De conformação do sistema Efetividade Favor negotii Reserva juríico-material Conexão mais estreita  Territorialidade De escolha da conexão  Autonomia privada Favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção

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Direito Internacional Privado § Estrutura Geral da Norma de Conflitos

1. Elementos da norma de conflitos . a. Razão de ordem: ao procedermos à análise da estrutura da norma de conflitos corremos o risco de antecipar o tratamento de questões que só num momento ulterior  –  designadamente  designadamente aquele em que estudarmos a qualificação  – , poderão ser devidamente apreciadas. Por isso, neste capítulo, vou limitar-me às noções essenciais sobre a estrutura da norma de conflitos, por forma forma algo descritiva. b. Previsão: i. Objeto da norma de conflitos : a previsão da norma de conflitos define os pressupostos de cuja verificação depende a sua aplicação. Através destes pressupostos, a previsão da norma delimita o seu objeto e delimita o alcance material da remissão. O objeto da norma de conflitos é, como ficou atrás assinalado, a situação transnacional ou um seu aspeto. As normas de conflitos do tipo utilizado no Direito de Conflitos geral delimitam as situações da vida através de conceitos técnico-jurídicos que atendem ao conteúdo típico e a notas funcionais. Os conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos são de extensão variável. Em média, esta extensão depende do maior ou menor número de normas de conflitos que compõem o sistema. Num sistema que disponha de umas poucas normas de conflitos os conceitos tendem a ter um alcance muito vasto. Num sistema muito especializado, o objeto de cada uma das normas tende a ser muito mais restrito. A extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que convenha à sua estatuição, à remissão. Ao eleger os diferentes elementos de conexão, o legislador tem em vista aqueles que, em função da especificidade das diferentes categorias de situações ou dos seus diferentes aspetos, são os mais adequados para designar o Direito que lhes há-de ser aplicado. Importa pois que a previsão de uma norma de conflitos compreenda aquelas situações, e só aquelas, para as quais, segundo o juízo de valor legislativo, é adequada a conexão. Na formação dos conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos o legislador deve atender ao Direito Comparado. Por um lado, no interesse da harmonia internacional de soluções, importa ter em conta a tendência seguida por outros Direitos de Conflitos. Por outro lado, estes conceitos devem tanto quanto possível abranger a generalidade dos institutos jurídicos, incluindo institutos jurídicos desconhecidos do ordenamento do foro. Já assinalei que existem normas unilaterais ad hoc, que se reportam à aplicação do Direito material unificado ou de determinadas normas ou leis de fonte interna. int erna. Estas normas também têm por objeto situações da vida, ou aspetos de situações da vida.  A principal diferença relativamente às normas de conflito do tipo anteriormente referido decorre de a delimitação destas situações da vida ser s er feita, no caso das normas de conexão do Direito material unificado, por normas sobre o domínio material de aplicação da Convenção e, no caso de outras normas de conexão ad hoc , pela previsão da norma material cuja aplicabilidade está em causa. Uma parte das Convenções de unificação do Direito de Conflitos também utiliza, na previsão das suas normas de conflitos, conceitos técnico-jurídicos que se reportam a categorias de situações jurídicas e a questões parciais. Noutras Convenções, porém, manifesta-se uma preferência por conceitos eminentemente fáticos, que procuram evitar as dificuldades suscitadas pelos conceitos técnico-jurídicos e preservar a unidade funcional entre normas e regimes de diferentes ramos do Direito. A preferência por conceitos funcionais deste tipo é manifestada

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por alguns autores, mas dificilmente se poderia generalizar a todas as matérias. Os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos não desempenham apenas a função de delimitar o objeto da norma. Eles também delimitam o alcance material da remissão operada pela norma, na medida em que, como veremos adiante, a norma de conflitos só chama à aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses conceitos (artigo 15.º CC). Neste sentido, pode dizer-se que os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos desempenham uma dupla função 1. Delimitam o objeto da norma ; e, 2. Delimitam o alcance material da remissão. ii. O fenómeno do dépeçage   e suas implicações : muitas normas de conflitos não se reportam a situações típicas globalmente g lobalmente consideradas mas apenas a certos aspetos parcelares. Estas normas reportam-se a questões parciais. Muitas normas de conexão ad hoc  também  também se reportam só a aspetos parcelares. Mesmo as normas de conflitos que se reportam a categorias de relações jurídicas causam fracionamento na regulação das situações da vida dado o cruzamento de diferentes domínios do Direito material na disciplina dis ciplina de uma concreta situação da vida. Para definir a disciplina aplicável a uma relação internacional de compra e venda é necessário atual uma pluralidade de normas de conflitos, designadamente as relativas à substância do contrato, à forma do contrato e aos efeitos reais. Estas normas de conflitos podem desencadear a aplicação de uma pluralidade de Direitos a diferentes aspetos da relação. A especialização do Direito de Conflitos acentua o fracionamento na regulação das situações transnacionais. Este fenómeno de fracionamento das situações nacionais pelo Direito de Conflitos é geralmente designado por dépeçage . O dépeçage   vem realçar a função reguladora do Direito de Conflitos. A conceção savignyana de Direito Internacional Privado favorece a ideia segundo a qual cada relação jurídica está inserida numa determinada ordem jurídica, que é justamente aquela onde tem a sua sede. Esta ideia não corresponde à realidade jurídicopositiva. Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relação da  vida internacional só pode ser definida pela atuação de uma pluralidade de normas de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos admite o chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questões. Daí decorre que, em regra, cada relação da vida internacional é suscetível de ser regulada mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos. Esta realidade jurídico-positiva exprime, como foi anteriormente assinalado, uma preocupação de justiça conflitual objetiva, de busca das soluções mais adequadas à matéria a regular. A regulação das situações s ituações transnacionais pelo Direito de Conflitos não se traduz, por conseguinte, na sua inserção numa determinada ordem jurídica, mas no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa pluralidade de remissões para diferentes Direitos. A busca de soluções mais adequadas à matéria, que leva a uma crescente especialização de soluções, colide com outra exigência da justiça conflitual, que é a da harmonia material. Com efeito, o dépeçage  traz  traz consigo o risco de contradições normativas ou valorativas, ou de dessintonias, entre as proposições jurídicas que são pedidas a diferentes ordens jurídicas. Este risco é tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previsão da norma de conflitos. Na formação dos conceitos que delimitam o objeto da norma este risco pode ser atenuado. É necessário que estes conceitos respeitem, tanto quanto possível, as unidades de regulação em que estão inseridas as

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Direito Internacional Privado § normas singulares e os conjuntos normativos interdependentes. Mesmo que se siga este caminho, porém, o risco de antinomias não pode ser evitado.  A preservação da harmonia material exige então do Direito Internacional Privado a reconstrução da unidade e coerência perdidas com o fracionamento do Direito aplicável, mediante a conjugação dos diferentes estatutos. Para o efeito, as normas de conflitos têm de desempenhar uma função modeladora do resultado material, que pode passar nomeadamente por uma adaptação. c. Estatuição: i.  A estatuição da norma de conflitos: a estatuição da norma de conflitos, a consequência jurídica que desencadeia, é tradicionalmente identificada com a conexão. A conexão é o chamamento de um ou mais Direitos a regular a questão. A estatuição da norma de conflitos carece de uma concretização. Esta resulta da concretização do elemento de conexão que é co-gerador da consequência jurídica concreta. Pode todavia pensar-se que à dupla função técnico-jurídica da norma de conflitos corresponde uma dupla consequência jurídica ou, com mais rigor, uma consequência jurídica complexa. Por um lado, a norma de conflitos remete para um Direito. Esta remissão é geralmente feita através de uma conexão, mas como já sabemos que nem todas as normas de conflitos são normas de conexão, é preferível designar esta primeira consequência por remissão. Quando a remissão é feita para uma ordem jurídica estrangeira suscita-se o problema da determinação do alcance conflitual da remissão, i.e., a questão de saber se a remissão abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurídica designada. Um segundo problema, que se coloca tanto quando a remissão é feita para o Direito estrangeiro como quando é feita par ao Direito do foro, diz respeito ao alcance material da remissão. Trata-se de determinar, no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as proposições jurídico-materiais que são chamadas por esta norma. Quando a remissão é feita para um Direito estrangeiro ou extra-estadual produz-se uma segunda consequência jurídica que se traduz na atribuição de um título de aplicação ao Direito material estrangeiro ou extra-estadual. O conjunto de proposições jurídico-materiais que são chamadas por uma norma de conflitos é geralmente designado por estatuto. Em certos casos a palavra estatuto também pode designar o conjunto de proposições jurídicomateriais que são chamadas pelas várias normas de conflitos que regulam determinado âmbito de matérias. Já as expressões Direito aplicável, lei aplicável ou lex causae  são   são polissémicas: tanto podem significar o mesmo que estatuto como podem abranger o Direito Internacional Privado aplicável da ordem jurídica designada pela norma de conflitos. conexão pode pode ser: ser: ii. Modalidades de conexão em geral : a conexão 1. Singular: quando, em resultado, desencadeia a aplicação de um só Direito para reger a questão. Esta conexão singular subdivide-se em: a. Simples: a norma de conflitos designa por forma direta e imediata um único Direito aplicável à questão; s érie de b. Subsidiária: a norma de conflitos dispõe de uma série elementos de conexão que operam em ordem sucessiva, por forma a que a atuação do elemento de conexão seguinte depende da falta de conteúdo concreto do elemento de conexão anterior;

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c.  Alternativa: a norma de conflitos contém dois ou mais elementos de conexão, suscetíveis de designarem dois ou mais Direitos, sendo efetivamente aplicado aquele que, no caso concreto, se mostrar mais favorável à produção de determinado efeito jurídico; d. Optativa: a norma de conflitos também dispõe de dos ou mais elementos de conexão, suscetíveis de designarem dois ou mais Direitos, mas é agora a vontade de uma determinada categoria de interessados que vai determinar o Direito efetivamente aplicável. Esta modalidade de conexão é pouco frequente no Direito de Conflitos português. A norma de conexão optativa pode favorecer resultados materiais. É certo que na conexão optativa também há uma manifestação da autonomia privada. Mas há uma diferença importante com outras manifestações da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável. Geralmente, quando se fala de liberdade de escolha da lei aplicável, tem-se em vista um acordo entre os sujeitos de uma relação. Na conexão optativa a escolha pertence a um dos sujeitos da relação. Esta escolha, se for feita para uma relação determinada, favorece os resultados materiais pretendidos por um dos seus sujeitos. 2. Plural: quando, em resultado, desencadeia a aplicação de mais de um Direito para regular a questão. Esta conexão, que não se deve confundir com a aplicação distributiva de dois Direitos, pode assumir duas modalidades: a. Cumulativa simples: a norma de conflitos exige, para que se produza certo efeito jurídico, a concorrência de dois ou mais Direitos; o efeito tem de ser desencadeado ou reconhecido simultaneamente por dois ou mais Direitos.  A conexão cumulativa simples apresenta-se como simétrica relativamente à conexão alternativa. A alternativa favorece a produção de um efeito jurídico, a cumulativa simples dificulta a sua produção. Em certos casos, este desfavorecimento de um efeito jurídico pode ser intencional. Mas nem sempre é assim. ass im. Por vezes a conexão cumulativa simples resulta de certos problemas específicos de regulação, sem exprimir uma valoração negativa do legislador de Direito Internacional Privado relativamente a determinado efeito jurídico. b. Cumulativa condicionante: difere da cumulativa simples porque não há uma atribuição de competência paritária a dois ou mais Direitos. A norma de conflitos chama um Direito como primariamente competente, mas atribui a outro sistema uma função limitativa ou condicionante quanto à produção de certo efeito. Como a cumulativa simples, também a conexão condicionante pode resultar de um juízo de valor desfavorável específicos de regulação ou na promoção da harmonia jurídica internacional. Assim, a necessidade de conjugar estatutos, i.e., conjuntos normativos que se vão pedir a Direitos diferentes para reger diversos aspetos de uma mesma situação, pode

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Direito Internacional Privado § frequentemente levar a conexões condicionantes. Do mesmo modo, a conexão condicionante pode ter subjacente a preocupação de evitar a criação de situações coxas, i.e., que não são reconhecidas num dos Estados com elas mais estreitamente conexos. Parece este ser o caso do artigo 6.º CC. Segundo um outro critério, as conexões podem classificar-se como: 3.  Autónomas: porque a respetiva norma de conflitos dispõe de um elemento de conexão que opera a designação desi gnação do Direito aplicável; 4. Dependentes : quando é necessário recorrer a outra norma de conflitos para determinar o Direito aplicável, porque a norma de conflitos não dispõe de um elemento de conexão autónomo. d. Elemento de conexão : i. Noção e função: segundo a noção tradicional, o elemento de conexão é um laço entre uma situação da vida e dado ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante para a escolha do ordenamento aplicável. Esta noção tradicional suscita-me alguma reserva: a situação da  vida, enquanto realidade social, situa-se num plano da realidade diverso do das ordens jurídicas, que são realidades jurídicas. Razão porque, em meu entender, o elemento de conexão pode consistir: 1. Num laço fático entre um dos elementos da situação da vida e um determinado lugar no espaço que permita individualizar o Direito aí vigente ; 2. Num vínculo ou qualidade jurídica que permita individualizar o Direito que o estabelece ; 3. Numa consequência jurídica que se projeta num determinado lugar no espaço possibilitando a individualização do Direito aí vigente ; 4. Num facto jurídico, tal como a designação pelas partes do Direito aplicável. O elemento de conexão é diferente da conexão. O elemento de conexão individualiza o Direito a ser aplicado. A conexão é o chamamento de uma ou mais ordem jurídicas. O elemento de conexão estabelece a  ponte  entre  entre a situação e a ordem jurídica aplicável. O elemento de conexão tem um caráter bifrontal. Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar as suas raízes na situação da vida em causa. Por outro lado, se o elemento de conexão participa da previsão, também aponta, individualiza, serve a estatuição. Nesta medida integra também a estatuição. O elemento de conexão é um elemento essencial da norma de conexão. A norma de conexão tem uma estrutura tripartida (previsão/estatuição/elemento de conexão) que a distingue das restantes normas que têm uma estrutura bipartida (previsão/estatuição). Para quem adota um conceito restritivo de norma de conflitos, todas as normas de conflitos serão normas de conexão e, portanto, poderá pensar que a estrutura tripartida é característica da norma de conflitos. Não será assim para quem adote uma conceção ampla de norma de conflitos, que inclua todas as proposições sobre a determinação do Direito aplicável. Segundo esta conceção ampla, atrás adotada, há normas de conflitos que não são normas de conexão e que, portanto, não têm elemento de conexão. Também há normas que contêm um elemento de conexão e que não são normas de conflitos, como é o caso das normas de competência internacional. Estas normas também não são

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normas de conexão, porque o elemento de conexão nelas contido não serve para conectar uma situação com o Direito aplicável. ii. Classificações do elemento de conexão : segundo uma primeira classificação os elementos de conexão podem ser: s er: 1. Pessoais: referir-se às pessoas, i.e., aos sujeitos da relação. Referem-se às pessoas a nacionalidade, o domicílio, a residência habitual e a sede da pessoa coletiva; 2. Reais: referir-se ao seu objeto ou a factos materiais. a. Referem-se ao objeto o lugar da situação da coisa e o lugar do destino das coisas em trânsito. b. Referem-se a factos materiais, designadamente, o lugar onde é praticado o delito, o lugar da celebração de um ato e o lugar onde se desenrola um processo. Esta classificação não é exaustiva. Uma segunda classificação atende ao modo como os elementos de conexão realizam a sua função de designação do Direito aplicável. Esta função é realizada: 3. Por via direta: quando o elemento de conexão aponta diretamente o Direito aplicável, sem a mediação de um preciso ponto no espaço; 4. Por via indireta: quando o elemento de conexão aponta para um determinado lugar no espaço, como via para, indiretamente, designar como aplicável o Direito vigente nesse lugar. Uma terceira classificação atende à estrutura do elemento de conexão. Já a propósito da noção de elemento de conexão esboçámos uma classificação que atende à estrutura. Segundo vimos, o elemento de conexão pode consistir num laço fático, num vínculo jurídico, j urídico, numa consequência jurídica e num facto jurídico. Deste ponto de vista, também se podem classificar os elementos de conexão conforme os conceitos designativos são 5. Descritivos (ou de facto) ; 6. Técnico-jurídicos (ou normativos) .  A determinação do conteúdo dos conceitos descritivos baseia-se na experiência social do intérprete e nos usos linguísticos gerais, ao passo que a determinação do conteúdo dos conceitos técnico-jurídicos exige o recurso a outras normas ou à elaboração realizada pela ciência jurídica. Repare-se que os conceitos técnico-jurídicos se podem reportar tanto a dados normativos, designadamente vínculos jurídicos como a nacionalidade e factos jurídicos como a designação pelas partes, como a dados puramente fáticos. Esta distinção tem um alcance relativo, uma vez que a determinação do alcance dos conceitos fáticos utilizados numa norma pode suscitar problemas de interpretação a resolver, entre outros critérios, à luz da intenção do legislador histórico e do fim de política legislativa prosseguido com a norma. Uma quarta classificação atente à modificabilidade temporal do conteúdo concreto do elemento de conexão. Segundo este critério os elementos de conexão são: 7. Móveis: são os elementos de conexão cujo conteúdo concreto é suscetível de variar no tempo; 8. Imóveis: são os elementos de conexão cujo conteúdo é invariável no tempo. Não se devem confundir os elementos de conexão móveis com elementos cujo conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados. Esta última categoria de elementos de conexão tem relevância para a fraude à lei. Mas

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Direito Internacional Privado § há elementos de conexão que são imóveis apesar do seu conteúdo concreto poder ser modelado pelos interessados.

Previsão

Regra de Conflitos Conceito-quadro

conexão Estatuição

Problema em causa no caso Podendo ser o operador deôntico da norma

Chamamento de um ou mais Direitos

2.  A determinação determinação da remissão remissão em função das circunstâncias circunstâncias do caso caso concreto : a. Em geral: foi atrás sublinhado que entre as tendências recentes do Direito Internacional Privado se conta uma certa viragem para soluções individualizadoras, para uma justiça do caso concreto. A determinação do Direito aplicável não resulta, então, da concretização do elemento de conexão fixado numa norma de conflitos, mas de critérios flexíveis que deixam uma margem de apreciação ao intérprete. Observou-se igualmente que esta justiça do caso concreto pode ser material, conflitual ou mista. Os sistemas positivos de Direito Dir eito Internacional Privado, embora consagrem certas normas e conflitos materialmente orientadas, não admitem uma escolha do Direito aplicável exclusivamente em função do resultado material. Já em certos casos se admite que a escolha do Direito aplicável se baseie inteiramente numa justiça da conexão do caso concreto. É o que se verifica no Regulamento Roma I quando, subsidiariamente, se submete o contrato à lei do país com o qual apresente a conexão mais estreita (artigo 4.º, n.º4). Noutros casos, admite-se que sem prejuízo de considerações de tipo conflitual também possa de algum modo ser tido em consideração o conteúdo das leis em presença. A tendência recente para soluções individualizadoras vem a exprimir-se em proposições conflituais de novo tipo. Na estrutura destas proposições conflituais não encontraremos um conceito designativo do elemento de conexão. Este é substituído por um conceito altamente indeterminado, como o de conexão mais estreita (artigo ( artigo 4.º, n.º4 RRI), Direito mais apropriado ao litígio (artigo 33.º, n.º2 LAV 1986) ou centro dos principais interesses do devedor (artigo 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1 Regulamento sobre processos de insolvência).  Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo, uma vez que a sua concretização exige uma valoração conflitual e, por vezes, também uma valoração jurídico-material. Algumas destas proposições jurídicas poderão ser consideradas cláusulas gerais, dado que a sua previsão, muito ampla, carece de ser preenchida com recurso a critérios valorativos. Nestes casos, verifica-se uma elevada indeterminabilidade quer com respeito à previsão da norma quer pelo que toca à sua estatuição. Estas cláusulas gerais distinguem-se das outras normas de conflitos por não utilizarem na sua previsão categorias de situações jurídicas ou de questões parciais. Outras normas de conflitos delimitam a sua previsão com recurso a categorias de situações jurídicas, tais como obrigações contratuais, relações entre cônjuges e processos de insolvência, mas utilizam conceitos indeterminados para designarem critérios gerais de conexão, tais como a lei do país com o qual o contrato apresente uma conexão mais estreita, a lei com a qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa ou a lei do pais em que se situa o centro dos principais interesse do devedor. b. O critério da conexão mais estreita : o critério da conexão mais estreita surge, no nosso Direito de Conflitos, no artigo 4.º, n.º4 RRI, em matéria de contratos obrigacionais, no artigo 52.º, n.º2, 2.ª parte CC, em matéria de relações entre cônjuges no artigo 60.º, n.º2, in fine CC, em matéria de adoção, e no artigo 52.º, 5 2.º, n.º2 葡京的法律大学

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LAV, para a determinação do Direito aplicável ao mérito da causa na arbitragem. O conceito de conexão mais estreita é, como já se assinalou, um conceito carecido de preenchimento valorativo. Trata-se, em primeira linha, de uma valoração conflitual, que atende aos laços existentes entre a situação em causa e a esfera social dos Estados. Esta valoração não se destina necessariamente a determinar qual o laço mais significativo; a conexão mais estreita pode resultar de uma combinação de diferentes laços. Qual o peso relativo que o intérprete deve atribuir aos diferentes laços, designadamente aos laços objetivos e subjetivos, é um problema de interpretação da norma de conflitos que utiliza o conceito. É também um problema de interpretação o de saber se, e até que ponto, podem ser levadas em conta considerações legadas ao conteúdo dos Direitos em presença. c.  A cláusula cláusula de de exceção exceção: a cláusula de exceção é uma proposição que permite afastar o Direito primariamente aplicável de um Estado, quando a situação apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro Estado. Enquanto as normas de conflitos com conceito designativo indeterminado a justiça do caso concreto intervém na designação do Direito primariamente aplicável, nas cláusulas de exceção a equidade conflitual intervém para corrigir a designação do Direito estadual primariamente aplicável, quando a situação apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro Estado. Podemos distinguir a cláusula geral g eral de exceção, que se aplica na generalidade das categorias de situações transnacionais que não sejam dela excluídas, das cláusulas especiais de exceção, que são privativas de matérias específicas. No Direito de Conflitos português não vigora uma cláusula geral de exceção. Certamente que quem entenda que as normas de conflitos como simples critérios instrumentais, que podem ser afastados quando se demonstre que a conexão mais estreita se estabelece com um Direito D ireito diferente do por elas designado, admitirá, no mínimo, a vigência de uma cláusula de exceção implícita. Não se estranhará, por isso, que Moura Ramos defenda a vigência desta cláusula de exceção, com base no princípio da proximidade e em algumas soluções particulares que, em seu entender, constituem cláusulas de exceção fechadas. Não é este, porém, o meu entendimento. Primeiro, porque como já afirmei anteriormente, considero as normas de conflitos tão vinculativas como as normas materiais. Segundo, porque o legislador de 1966 optou conscientemente por regras de conflitos de tipo tradicional que, em geral, utilizam conceitos designativos do elemento de conexão determinados, mostrando-se desfavorável a critérios de remissão flexíveis. A introdução por via interpretativa de uma cláusula de exceção não se afigura compatível com a intenção do legislador legis lador histórico. Enfim, embora hoje vigorem na nossa ordem jurídica cláusulas de exceção especiais, em matérias bem delimitadas, não se pode inferir daí uma cláusula geral de exceção. Antes dos Regulamentos RI e RII, era discutível que vigorasse no Direito de Conflitos português qualquer cláusula especial de exceção. O n.º5 do artigo 4.º Convenção Roma tem sido encarado, pela doutrina dominante, como uma cláusula de exceção, mas creio que injustificadamente, porque resulta da conjugação dos n.º1 e 5 do artigo 4.º Convenção que a lei da conexão mais estreita é, na falta de escolha pelas partes, a conexão primária em matéria de contratos obrigacionais. Com os Regulamentos de Roma I e Roma II passaram a integrar o Direito de Conflitos português diversas cláusulas especiais de exceção em matéria de contratos obrigacionais e obrigações extracontratuais (designadamente artigos 4.º, n.º3 ambos Regulamentos). De iure condendo, defendo a introdução no Direito de Conflitos português de uma cláusula geral de exceção, uma vez que a justiça da conexão é posta em causa quando a norma de conflitos remete para o Direito de um Estado e a situação apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro Estado. Neste caso, o resultado a que conduz a regra

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Direito Internacional Privado § de conflitos entra em contradição com as finalidades visadas com esta regra. Não obstante, creio que esta cláusula deve ser aplicada prudentemente, como cláusula excecional, que só atua com a ligação com a lei primariamente competente é ostensivamente mais fraca, e deve ser acompanhada do enunciado de critério orientadores próximos dos que constam do Código belga de Direito Internacional Privado.  Também decorre do anteriormente exposto que deve ser tida em conta a circunstância de se ter constituído ou consolidado uma situação duradoura segundo uma lei que, embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de Conflitos português, é competente de acordo com o Direito de Conflitos do Estado que apresenta (ou apresentava no momento da constituição da situação) uma conexão especialmente importante com a situação. A consagração de uma cláusula de exceção nestes termos não obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua função orientadora de condutas bem nem prejudica a sua vinculatividade. Enfim, merece reflexão se na aplicação quer do critério da conexão mais estreita quer da cláusula de exceção não poderá aceitar-se uma margem de apreciação dos interesses interess es das partes e dos valores e finalidades que as leis dos países envolvidos visam promover. Interpretação e aplicação da norma de conflitos

1. Interpretação da norma de conflitos : ess encialmente normas a. Generalidades : no Direito de Conflitos português vigoram essencialmente de fonte supraestadual e de fonte interna. Os critérios de interpretação aplicáveis são os que regem a interpretação de cada uma destas categorias de fontes. Relativamente às normas de fonte interna deve ter-se em conta o disposto nos artigos 8.º e 9.º CC e a metodologia desenvolvida pela ciência jurídica. Quanto às normas de fonte internacional há que atender às regras próprias que se s e estudam no Direito Internacional Público e, designadamente, ao disposto no artigo 31.º Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. No que toca às normas de fonte europeia valem os critérios de interpretação reconhecidos pela jurisprudência e pela doutrina europeias, em que se salientam os critérios teleológicos que atendem às finalidades prosseguidas com os tratados instituintes e aos princípios gerais de Direito da União Europeia. Também podem suscitar-se problemas de interpretação de normas de conflitos estrangeiras quando haja lugar à aplicação de Direito Internacional Privado estrangeiro, como sucede, designadamente, na devolução e na aplicação de normas de remissão condicionada. As normas de conflitos estrangeiras devem ser interpretadas segundo os critérios que lhes forem aplicáveis no sistema a que pertencem. Os problemas de interpretação podem dizer respeito a qualquer dos elementos da norma de conflitos: i. Com respeito aos conceitos utilizados na delimitação do objeto da remissão; ii. Quanto aos conceitos que exprimem o elemento de conexão, sobretudo quando forem conceitos técnico-jurídicos; Enfim, a estatuição da norma de conflitos, quanto à determinação das normas materiais que irão ser efetivamente aplicadas, também suscita problemas de interpretação e aplicação. b. Normas de conflitos de fonte interna : as normas de conflitos de fonte interna têm de ser interpretadas como parte do sistema jurídico português. Na determinação do sentido e alcance dos conceitos técnico-jurídicos utilizados quer para delimitar o objeto da remissão quer para designar o elemento de conexão há que partir do Direito material interno, do conteúdo aí atribuído. Mas se a interpretação é ancorada no Direito material interno, ela não lhe está subordinada. A especialidade do Direito de Conflitos, que tem de lidar com ordens jurídicas estrangeiras e, por vezes, com 葡京的法律大学

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Direito extra-estadual, obriga a que a interpretação dos conceitos da norma de conflitos tenha em conta os fins próprios do Direito Internacional Privado. Daí decorre que se possa atribuir a estes conceitos um sentido e alcance diferente do dos conceitos homólogos do Direito material interno. A interpretação da norma de conflitos é, por isso, uma interpretação autónoma relativamente ao Direito D ireito material interno. c. Normas de conflitos de fonte supraestadual : de entre as normas de conflitos de fonte supraestadual avultam as contidas em Convenções Internacionais de unificação do Direito de Conflitos e em Regulamentos Europeus. No caso das normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenções de unificação do Direito de Conflitos que a interpretação da norma de conflitos tem t em de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação de Direitos. Só desta forma se pode promover a uniformidade de interpretação das normas convencionais pelas diferentes jurisdições nacionais. A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais contém no seu artigo 18.º um preceito sobre interpretação, inspirado no n.º1 do artigo 7.º da Convenção das Nações Unidas sobre Venda Internacional de Mercadorias. Naturalmente que nesta interpretação deverão ser tidos em conta os fins do Direito Internacional Privado que estão subjacentes ao Direito de Conflitos unificado, bem como os fins gerais do Direito Internacional Privado comuns aos sistemas dos Estados contratantes. Também a interpretação das normas de conflitos contidas em Regulamentos da União Europeia deve ser autónoma. Isto significa que não deve ser feita referência ao Direito de um Estado Membro em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição e o objeto prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios gerais do Direito Comunitário. Tratando-se de Convenções que estão ligadas à União Europeia ou de regulamentos da União Europeia justifica-se, a par de outros critérios de interpretação relevantes, o recurso a uma interpretação comparativa que atenda aos princípios gerais que resultam do conjunto das ordens jurídicas dos Estados Membros. Na falta de concordância geral seria defensável que se atendesse às soluções reconhecidas nos Estados Membros mais interessados, mas o T JUE e a doutrina tendem a ter em conta as soluções reconhecidas na maioria dos Estados Membros. 2.  A integração de lacunas no Direito de Conflitos : como é sabido, há diferentes tipos de lacunas. Geralmente têm-se em vista vist a as lacunas da lei, que são s ão falhas no plano do legislador. Numa primeira aproximação, podemos dizer que há uma lacuna da lei no Direito de Conflitos quando não encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei reguladora de determinada situação transnacional que, segundo o sentido regulador do sistema, deve estar submetida ao regime especial constituído pelo Direito de Conflitos. A situação apresenta-se por forma bastante diferente perante um sistema de Direito Internacional Privado não codificado e perante uma regulação sistemática do Direito Internacional Privado como a que se verifica na ordem jurídica portuguesa. Aparentemente, perante um sistema codificado as lacunas seriam raras. Sucede, porém, que a lacuna pode não ser patente, mas oculta. A lacuna oculta descobre-se mediante a interpretação restritiva ou a redução teleológica de uma norma de conflitos existente. Afirma-se frequentemente que as lacunas de Direito Internacional Privado são necessariamente patentes (Baptista (Ba ptista Machado e Moura Ramos). Quer-se com isto significar que perante a falta de uma norma de conflitos aplicável a uma situação transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir que a situação deva ser regulada por uma aplicação direta do Direito material interno. É ponto controverso. Por minha parte entendo que o Direito material de um Estado Es tado não tem, em princípio, uma vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta a 大象城堡

Direito Internacional Privado § situações transnacionais e que a função reguladora do Direito de Conflitos abrange potencialmente todas as situações transnacionais. Pelo menos à face do sistema português de Direito dos Conflitos, pode assentar-se que todas as situações transnacionais carecidas de regulação jurídica colocam um problema de determinação do Direito aplicável. Na falta de normas de conflitos que resolva o problema surge necessariamente uma lacuna que deve ser integrada por uma solução conflitual. Mas isto não significa que não possa haver lacunas ocultas. Pode suceder que uma situação transnacionais t ransnacionais se encontre à primeira vista abrangida pela previsão de uma norma de conflitos, mas que por via de uma interpretação restritiva ou de uma redução teleológica se venha a concluir que existe uma um a lacuna. Isto é particularmente importante em ligação com os temas das normas suscetíveis de aplicação necessária do foro e da relevância de normas imperativas de terceiros Estados. Na integração da lacuna, devem ter-se em conta os critérios referidos no artigo 10.º CC e a metodologia desenvolvida pela ciência jurídica. a. Em primeiro lugar, deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo (dita analogia legis ). Suscita alguma dificuldade a distinção entre a interpretação dos conceitos utilizados na previsão de uma norma de conflitos e a aplicação analógica da norma. E isto porque o conteúdo destes conceitos é, em elevado grau, determinado teleologicamente. Daí que alguns autores, como Monaco, Baptista Machado e Moura Ramos, entendam que o raciocínio por analogia intervém no próprio plano da interpretação da norma de conflitos, por forma que a norma de conflitos é diretamente aplicável a todos os casos análogos. De onde resultaria que a analogia legis   não constitui um processo de integração de lacunas em Direito Internacional Privado. Não perfilho este ponto de vista. Penso que a fronteira entre interpretação e aplicação analógica é ainda aqui traçada em função do sentido literal possível da proposição jurídica. Uma extensão do âmbito de aplicação da norma ou uma redução deste âmbito que vá além ou fique aquém do sentido literal possível não é interpretação mas, respetivamente, aplicação analógica e redução teleológica. b. Na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do caso deve ser obtida mediante uma concretização dos princípios e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (dita analogia iuris ). Também aqui divirjo de Monaco e Baptista Machado quando entendem que o conjunto das normas de Direito Internacional Privado vigentes num dado ordenamento não dá vida a um sistema jurídico dominado por princípios gerais específicos aptos a colmatarem lacunas.. Ao tratarmos da justiça e princípios gerais do Direito de Conflitos verificámos que este complexo normativo se apresenta dominado por certos princípios que justificam as soluções particulares. Mediante a concretização destes princípios e ideias orientadoras é possível encontrar soluções para certas lacunas do Direito Internacional Privado. Assinale-se ainda que este processo de integração de lacunas tem grande afinidade com a metodologia a seguir na aplicação das normas que utilizam critérios gerais de conexão. c. Não sendo possível integrar a lacuna por um dos processos anteriores, anterior es, caberá ao intérprete criar um critério de decisão dentro do espírito do sistema . Na formulação do critério de decisão o intérprete tem de respeitar os valores e os princípios do Direito Internacional Privado, sem que, porém, a solução decorra da concretização destes valores e princípios. A solução tem de ser compatível com o sistema. Acrescente-se que o intérprete tem de formular o critério de decisão soba forma de uma proposição geral e abstrata, de uma regra de conflitos, que seja suscetível de ser seguida em casos semelhantes. d. Embora o costume interno não seja uma fonte importante de Direito Internacional Privado português, importa ainda observar que as lacunas do Direito de Conflitos de fonte legal podem ser integradas pelo costume praeter legem  e  e que, por conseguinte,

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só haverá lugar para o recurso aos processos de integração atrás referidos na falta de norma de conflitos de fonte consuetudinária que seja aplicável . 3.  A aplicação no no tempo e no no espaço do do Direito de Conflitos  Conflitos : a. Preliminares. A norma de conflitos como norma de conduta : afirma-se frequentemente que todo o Direito estadual é situado no tempo e no espaço. À semelhança do que se verifica v erifica no domínio da física com o princípio da relatividade, também o Direito estadual é relativo no espaço  –  perante   perante a coexistência de uma pluralidade de sistemas – , e no tempo, dada a mutabilidade m utabilidade das ordens jurídicas. Mas esta afirmação é geralmente pensada para as normas materiais de conduta. Poderá ela ser transposta para o Direito de Conflitos? Uma primeira questão que se suscita é a de saber se as normas de conflito serão normas de conduta, i.e., se têm por missão orientar a atuação dos sujeitos jurídicos. Quem sejam os principais destinatários das normas de conflitos é um ponto controverso, designadamente na doutrina portuguesa: i. Para a Escola de Coimbra , designadamente Ferrer Correia e Baptista Machado, as normas de conflitos têm por principais destinatários os tribunais, não os particulares. São normas que teriam por principal escopo resolver um conflito de leis, i.e., eliminar uma situação de concorrência ou de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos distintos. Segundo esta doutrina, a norma de conflitos em sentido estrito, enquanto norma que tem por função específica resolver um concurso de leis, tem um âmbito de aplicação ilimitado no espaço e é no tempo, é de aplicação imediata. No entanto, estes autores admitem que a norma de conflitos pode eventual e indiretamente operar como norma de conduta quando a lex fori  for  for uma das leis interessadas, i.e., quando há uma conexão entre a situação da lei do foro. Enquanto norma agendi , a norma de conflitos tem o âmbito de aplicabilidade limitado pela existência de uma conexão espacial e temporal. Com efeito, as partes só podem ter orientado a sua atuação pelo Direito de Conflitos do foro se no momento da conduta havia um laço significativo entre a situação e o Estado do foro. Mas, repare-se, que para esta doutrina a existência de um laço com o Estado do foro não é um pressuposto de aplicação no espaço do Direito de Conflitos. O ponto de partida é antes o oposto: em regra as normas de conflitos são de aplicação universal e são de aplicação imediata às situações que no momento da constituição não apresentavam conexão com o Estado do foro.  A escola de Coimbra modera as consequências deste entendimento mediante o recurso à doutrina dos direitos adquiridos (Baptista Machado) ou de um sistema e conexões alternativas (Ferrer Correia). ii. Segundo o entendimento atrás adotado , as normas de conflitos são normas de regulação indireta e que, por regra, têm por função orientar a conduta dos sujeitos jurídicos. Só excecionalmente as normas de conflitos são aplicadas como meros critérios de decisão. Refira-se, R efira-se, aliás, que quando se coloca a questão da regulação de uma situação face ao Direito de Conflitos português há normalmente algum laço com o Estado português. Isto é claro quando pensamos nos casos submetidos a tribunais t ribunais portugueses: a competência internacional pressupõe uma ligação, por ténue ou indireta que seja, da situação com o Estado do foro. Normalmente há mais do que uma ligação ténue ou indireta, há uma ligação significativa. Do reconhecimento de uma função reguladora à norma de conflitos hão-de advir consequências para as questões sobre a aplicação no tempo e a aplicação no espaço do Direito de Conflitos. Designadamente, não há razão para a priori considerar que as normas de conflitos portuguesas sejam, no 大象城堡

Direito Internacional Privado § tempo, de aplicação imediata e que, no espaço, reclamem uma esfera de aplicação universal. Todavia, daqui também se não podem deduzir as soluções concretas para os problemas de aplicação no tempo e no espaço. É preciso aprofundar estes problemas atendendo à especificidade de cada um. b.  Aplicação no no tempo do Direito de Conflitos: i. Identificação do problema : o início e termo da vigência das normas de conflitos não suscita dificuldades especiais, resolvendo-se por aplicação das regras gerais, designadamente as da vacatio legis . O problema que aqui interessa examinar é o da sucessão no tempo das normas de conflitos. Este problema coloca-se quando muda a regulação conflitual de uma situação transnacional. Qual a norma de conflitos aplicável? Perante uma sucessão no tempo de normas de conflitos torna-se necessário delimitar o âmbito de aplicação da norma de conflitos antiga e da norma de conflitos nova. Por outras palavras, trata-se de determinar se a situação transnacional a regular está submetida à norma de conflitos antiga ou à norma de conflitos nova, ou de distinguir os aspetos da situações que continuam a ser regidos pela norma de conflitos antiga daqueles que passam pass am a ser regulados pela norma de conflitos nova. O problema da sucessão de leis no tempo ou conflitos intertemporais não é só o de delimitar o domínio recíproco de aplicação da lei antiga e da lei nova. Quanto às situações jurídicas que são em parte regidas pela lei antiga e em parte pela lei nova é também necessário coordenar as duas leis por forma a fornecer uma regulação coerente e a evitar que, sem justificação suficiente, se comprometa a continuidade das situações. Não deve confundir-se a questão da aplicação no tempo das normas de conflitos com o problema da sucessão no tempo das normas materiais do Direito aplicável. ii. Solução: o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas transitórias que disponham expressamente sobre a aplicação no tempo do Direito de Conflitos. Na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da ordem jurídica em que estão integradas as normas de conflitos em causa. É a tese dominante na Alemanha e em França, defendia, entre nós, por Isabel de Magalhães Collaço e seguida pelo Supremo  Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Constitucional. Já assinalei que o legislador pode formular regras especiais de Direito Intertemporal sobre a sucessão no tempo das normas de conflitos. Tais regras porem, não existem exist em no Direito de fonte interna. Por conseguinte, são em princípio aplicáveis as regras gerais contidas nos artigos 12.º e 13.º CC. O artigo 12.º CC consagra como é consabido a doutrina do facto passado. A valoração jurídica dos factos ocorridos na vigência da lei antiga não é, em princípio, prejudicada pela lei nova. A existência destas regras gerais não obsta, como ficou assinalado, a que o legislador adote normas especiais de Direito Direit o transitório, e também não significa que, na omissão do legislador, a doutrina e a jurisprudência não possam desenvolver soluções adequadas às especificidades dos diferentes complexos normativos, dentro de certos parâmetros. Em princípio, também se aplicam as regras especiais de Direito  Transitório sobre sobre a aplicação no tempo de certo certo diploma diploma legal que contenha contenha normas de conflitos. Mas pode suceder que um diploma legal, contendo normas materiais e normas de conflitos, só s ó inclua regras especiais de Direito  Transitório relativamente às suas normas materiais. Neste caso, a aplicação aplicação às normas de conflitos de regras especiais de Direito Transitório que se reportem apenas a normas materiais tem de se fundamentar em analogia. 葡京的法律大学

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De todo o modo, importa não esquecer que visando a norma de conflitos a regulação das situações transnacionais é sempre relativamente à efetiva sucessão dos sistemas materiais aplicáveis que em última análise têm de colocar-se os problemas da sucessão no tempo das normas de conflitos. A lei fundamental não obriga a uma revaloração de todas as situações já constituídas. Por um lado, porque também as normas constitucionais conhecem limites temporais de aplicação. A menos que os comandos da lei fundamental reclamem aplicação retroativa, o que, em princípio, não se  verifica, não não há que estender o império império da lei fundamental fundamental a factos passados. Por outro lado, como se assinalou, os problemas de sucessão no tempo das normas de conflitos têm sempre de ser examinados à luz da sucessão de sistemas materiais por ela desencadeada. Ora, a aplicação da norma de conflitos antiga é imposta pelo princípio da continuidade das situações jurídicas, que é um princípio fundamental de Direito Intertemporal. Esta doutrina foi acolhida pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 90/03, 14 fevereiro 2003, bem como pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão 12/9/2006. c.  Aplicação no no espaço do Direito de Conflitos Conflitos: i. Identificação do problema. Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado: cada ordem jurídica tem o seu próprio Direito Internacional Privado. Os progressos realizados na unificação do Direito de Conflitos e do regime de reconhecimento de decisões estrangeiras não eliminaram as divergências entre os sistemas nacionais de Direito Internacional Privado. Já sabemos que nos casos em que não há harmonia, entre os sistemas nacionais em presença, quanto à determinação do Direito aplicável a uma situação transcional, se fala em conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado. A divergência entre sistemas nacionais de Direito Internacional Privado, designadamente a utilização de elementos de conexão diferentes, podem conduzir a dois resultados diversos: 1. Se a atuação dos dois ou mais sistemas conduz à competência de dois Direitos para regular a mesma situação temos um dito conflito positivo; 2. Se nenhum dos Direitos em presença reclama aplicação temos um dito conflito negativo. Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado podem levar à existência de situações coxas. Os conflitos de sistemas também podem conduzir a conflitos de deveres, quando dois ou mais Direitos que se consideram aplicáveis à situação impõem a um sujeito obrigações de conduta diferentes e inconciliáveis entre si. O atual Direito Internacional Privado não é alheio a estes problemas. Razão por que, em alguns casos, o Direito Internacional Privado de um Estado permite tomar em consideração o Direito de Conflitos estrangeiro. O instituto da devolução, nomeadamente, relaciona-se com o conflito negativo de sistemas. O princípio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo. O problema da questão prévia tanto pode relacionar-se com um conflito negativo como com um conflito positivo. Mas num momento logicamente anterior ao da resolução dos problemas suscitados pelos conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado coloca-se o problema da aplicação no espaço da cada sistema de Direito Internacional Privado. Pergunta-se agora se o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurídica estadual regula todas as situações transnacionais que ocorram no mundo, quaisquer que sejam os seus laços com o Estado do foro, e mesmo que não

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Direito Internacional Privado § haja qualquer conexão entre a situação e o Estado do foro, ou se existem certos limites à sua esfera de aplicação no espaço. Por outras palavras, se este Direito de Conflitos tem ou não validade universal. Alguns autores entendem que a esfera de aplicação do Direito de Conflitos de um Estado é limitada casos em que são internacionalmente competentes os respetivos órgãos de aplicação do Direito. Por isso haveria coincidência entre a competência dos tribunais de um Estado e a aplicabilidade do seu Direito de Conflitos. Esta tese foi atrás refutada. Rejeitada a coincidência necessária entre a competência internacional e o Direito de Conflitos aplicável, colocase a questão de saber se os órgãos de aplicação do Direito de um Estado devem aplicar, em certos casos, em lugar do Direito de Conflitos do foro, Direito de Conflitos estrangeiro. Uma primeira advertência é a da extrema complexidade deste ponto. Limito-me a expor algumas conceções mais divulgadas e a formular algumas reflexões pessoais. Cabe também observar que a questão é colocada exclusivamente com respeito à regulação conflitual de situações transnacionais na esfera estadual. E quanto ao Direito Internacional de Conflitos, que opera a regulação das relações transnacionais na ordem jurídica internacional? O Direito Internacional de Conflitos também pode ter limites à aplicação no espaço, designadamente quando for de fonte convencional. Estes limites decorrem das normas sobre aplicação no espaço da Convenção que o contém. Mas também pode ser de aplicação universal, como sucede quando se trate de regras ou princípios conflituais de Direito Internacional Público geral. Na exposição que se segue refiro-me exclusivamente ao Direito de Conflitos que regula situações que só relevam na ordem jurídica estadual. ii. Conceções tradicionais : são duas as conceções tradicionais nesta matéria: 1.  Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação do Direito de Conflitos : toda e qualquer designação da lei competente para regular uma situação transnacional passa exclusivamente pelo Direito de Conflitos do foro. Associa caráter universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação, as normas de conflitos de uma ordem estadual são as únicas que podem ser aplicadas pelos órgãos do respetivo Estado. O fundamento desta posição encontram-no uns na função internacional exercida pelo legislador estadual de Direito Internacional Privado e outros no alegado caráter público das normas de conflitos. Não importam as divergências com outros Direitos de Conflitos estaduais e, designadamente, a existência de situações constituídas com base em Direitos diferentes dos designados pela norma de conflitos do foro e que se considerem competentes. Para quem aceite que o Direito de Conflitos Internacional Privado tem uma função reguladora de relações transnacionais e é fundamentalmente Direito Privado esta tese é privada do seu fundamento. O objeto, função e natureza da norma de conflitos não obstam à existência de limites à sua aplicação no espaço como também não obstam a que uma norma da ordem jurídica do foro atribua relevância ao Direito de Conflitos estrangeiro; 2. Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos Direitos adquiridos : para a escola de Pillet, que contou com Machado  Villela como um dos seus continuadores, o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos adquiridos são problemas 葡京的法律大学

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perfeitamente distintos. O problema dos conflitos de leis suscitase quando no momento da constituição de uma situação é necessário escolher entre várias leis em contacto com os factos constitutivos. O respeito internacional dos direitos adquiridos concerne ao efeito no estrangeiro de um direito subjetivo regularmente adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo da sua verificação, estavam todos em contacto com um só país surgiria um problema de reconhecimento da situação. Isto é, porém, contestado. O problema do reconhecimento de uma situação que se constitui exclusivamente em contacto com um Estado só se coloca quando a situação entra em contacto com outros Estados. A partir do momento em que a situação está em contacto com vários Estados coloca-se um problema de determinação do Direito aplicável. O órgão de aplicação terá de determinar o Direito aplicável à constituição da situação. Só depois de aplicada a lei competente pode afirmar-se que há um direito adquirido. Resta saber se as proposições sobre a determinação da lei competente aplicáveis nestas hipóteses serão as normas de conflitos gerais ou se atuarão aqui normas ou princípios especiais. Para Ferrer Correia, há uma lacuna no sistema jurídico do foro, lacuna que se deve preencher com a formulação de uma norma específica que determine a aplicação da lei estrangeira da qual a relação sub iudice   exclusivamente dependa. Com respeito à regulação das situações transnacionais, a doutrina de Pillet não introduz qualquer limitação à esfera de aplicação no espaço do Direito de Conflitos. Quando a situação se constitui em contacto com vários Estados, não se pode colocar o respeito dos direitos como limite ao Direito de Conflitos. Tem de se saber com base em que ordem jurídica é adquirido o direito. O Direito é sempre adquirido à sombra de determinada lei. Para o efeito é necessário escolher a lei aplicável. Daí que a doutrina dos direitos adquiridos esbarre com a objeção do círculo vicioso. Uma Um a forma de evitar esta objeção é a adoção de uma perspetiva unilateralista: será aplicável toda a ordem jurídica que se considere aplicável e que constitui um direito subjetivo. Mas contra esta variante da doutrina dos direitos adquiridos procede agora a objeção, já oposta ao unilateralismo, segundo a qual em caso de conflito positivo o órgão de aplicação tem de escolher entre as leis em conflito. Enfim, a teoria parece supor que em todos os conflitos de leis está em causa um direito, quando na verdade também entram em jogo expectativas jurídicas, interesses legalmente protegidos e requisitos de validade de negócios jurídicos. iii. Novas doutrinas dos direitos adquiridos : estas doutrinas são dominadas pela ideia de autolimitação geral da esfera de aplicação no espaço dos sistemas nacionais de Direito de Conflitos. O que distingue as normas de referência ao ordenamento competente das normas de conflitos gerais é a circunstância de o ordenamento referido ser considerado em bloco, incluindo as normas sobre competência internacional e sobre reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras e de outros atos públicos. A delimitação do campo de aplicação destes dois tipos de normas deve orientar-se segundo a proximidade destas situações em relação ao ordenamento do foro. As situações jurídicas mais próximas deverão ser

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Direito Internacional Privado §  valoradas mediante uma técnica internancionalprivatistica de referência ao Direito aplicável, as situações predominantemente estrangeiras mediante a técnica da referência ao ordenamento competente. A criação de situações estrangeiras no país do foro depende da suscetibilidade do seu reconhecimento no ordenamento para que remete a norma de referência ao ordenamento competente. As situações estrangeiras criadas no estrangeiro serão reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso sejam  válidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma de referência ao ordenamento competente. Serão situações estrangeiras aquelas em que o elemento de conexão individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de estraneidade adicional. Passe-se à apreciação crítica destas doutrinas . É certo que a norma de conflitos, como norma de regulação indireta, não tem a pretensão de regular todas as situações transnacionais que se verifiquem no mundo. Mas as construções que se acabam de expor têm uma visão demasiado abstrata do problema que, em minha opinião, não propicia a obtenção das soluções mais adequadas. É concebível que um sistema jurídico estabeleça um regime especial para as situações que se constituem sem qualquer contacto com ou sem um contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicação das normas de conflitos gerais. Este regime especial pode consistir, designadamente, numa remissão global para os sistemas de Direito Internacional Privado dos Estados que apresentam um laço significativo com a situação no momento relevante. Mas esta via mostra-se desnecessária para um sistema de Direito Internacional Privado que admita a devolução. Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na aplicação da lei com base no qual a situação se constitui, a devolução permite solucionar o problema, o órgão de aplicação do Direito português irá sempre aplicar esta lei. Se a devolução não permite resolver o problema é porque não há harmonia entre as leis estrangeiras em presença. Neste caso é irrenunciável a escolha pelo Direito de Conflitos do foro. Em segundo lugar, apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com respeito a uma visão unilateralista da teoria dos direitos adquiridos. Em terceiro lugar, como assinala Ferrer Correia, dificilmente se concebe o reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo, pelo Direito Internacional Privado do foro, do título de competência da ordem jurídica ao abrigo da qual se constitui constit ui a situação, por outras palavras, sem uma valoração, pelo Direito do foro, da relevância da conexão existente entre a situação e essa ordem jurídica. E a partir do momento em que a relevância da lei com base na qual determinada situação se constitui dependa da verificação da conexão definida por uma norma de Direito Internacional Privado do foro, será equívoco entender o princípio de reconhecimento dos direitos adquiridos como um limite ao Direito de Conflitos, uma vez que se trata afinal da limitação de uma norma de conflitos feral por outra norma de conexão do foro. Bucher procura ultrapassar esta dificuldade por meio de uma delegação da escola no órgão de aplicação, acompanhada de diretrizes gerais, tais como o respeito das soluções geralmente reconhecidas e da inserção social e económica da situação da vida num determinado sistema jurídico. Também Moura Ramos defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro os direitos ou situações jurídicas que no estrangeiro produziram os seus efeitos típicos, À luz de um sistema legal que apresente, na ótica do Direito Internacional Privado do foro, uma conexão suficientemente forte com a situação da vida 葡京的法律大学

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a regular, e se repute aplicável, quer de um outro a quem o primeiro considere competente. Mas estas soluções trazem consigo as incertezas e dificuldade que normalmente acompanham a renúncia a normas de conflitos com elemento de conexão determinado. Se mediante o recurso às soluções geralmente reconhecidas fosse possível chegar a um resultado mais previsível para as partes que aquele a que se chegaria por aplicação da norma de conflitos geral do Estado do foro, tais incertezas e dificuldades poderiam ser contrabalançadas. Mas é justamente naquelas matérias em que há desacordo entre os sistemas em presença que é mais difícil encontrar soluções geralmente reconhecidas. Segundo, toda a norma de conexão procura ir ao encontro da inserção social e económica da situação da vida num determinado sistema jurídico. Enfim, a tutela da confiança justificada é, como decorre do anteriormente exposto, uma consideração com grande peso no reconhecimento de determinadas situações, mas a justificação da confiança, em caso de divergência dos Direitos de Conflitos dos Estados envolvidos, pressupõe a constituição ou consolidação da situação perante a ordem jurídica de um Estado que apresenta uma ligação especialmente significativa com a situação. Da articulação da tutela da confiança com os  valores da certeza e previsibilidade decorre que esta ligação especialmente significativa deve ser determinada pelo legislador. Já se deu conta que na União Europeia um setor da doutrina, invocando as liberdades de circulação e o direito de estabelecimento consagradas nos Tratados instituintes, e certa jurisprudência TCE/TJUE, sobretudo a partir de 1999, tem defendido uma técnica de reconhecimento que se inspira, pelo menos até certo ponto, na teoria dos direitos adquiridos. Foi anteriormente assinalado que, em meu entender, esta técnica de reconhecimento não é imposta pelo Direito europeu originário. Por conseguinte, o papel que a técnica de reconhecimento deve desempenhar no Direito Internacional Privado depende inteiramente dos valores e princípios que o inspiram, resultando das considerações anteriormente formuladas e das que passo a expor. iv. Posição adotada: o núcleo de verdade comum às diferentes teorias dos direitos adquiridos parece estar a necessidade de, em certos casos, tutelar a confiança depositada pelas partes na existência de situação que se constituíram ou consolidaram perante a ordem jurídica de um Estado que apresenta um laço particularmente significativo com a situação embora não seja o Direito considerado competente por aplicação do sistema conflitual do foro. Mas as teorias dos direitos adquiridos não são a resposta mais adequada para esta preocupação. Antes de mais cumpre clarificar o seguinte ponto: ao falarmos de aplicação no espaço do Direito de Conflitos poderemos ter em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou apenas as normas de conflitos. É obvio que um sistema de Direito Internacional Privado pode conter regras que limitem a aplicação no espaço de normas de conflitos gerais e (ou) que deem relevância na ordem interna ao Direito de Conflitos estrangeiro. São técnicas de que o Direito Internacional Privado pode lançar mão para a realização dos seus fins na regulação das situações transnacionais. Se uma norma especial de Direito Internacional Privado limita a aplicação no espaço de uma norma de conflitos geral, não há um limite à aplicação no espaço do sistema estadual de Direito Internacional Privado. A aplicação de Direito Internacional Privado estrangeiro por força do Direito Internacional do foro tanto pode estar ligada à limitação da esfera espacial de aplicação de uma norma de

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Direito Internacional Privado § conflitos como ser independentemente desta limitação. Os limites à aplicação no espaço de um sistema estadual de Direito Internacional Privado no seu conjunto, a existirem, são necessariamente limites externos à ordem jurídica estadual. Será o caso dos limites que sejam impostos pelo Direito Internacional Público, por um princípio suprapositivo ou por uma razão ontológica, ligada à natureza da norma de conflitos. Quanto ao Direito Internacional Público, o que nos interessa são os limites que porventura existam quanto à própria aplicação no espaço do Direito Internacional Privado vigente na ordem jurídica estadual. Estes limites decorrem, a meu ver, do anteriormente exposto quanto aos princípios internacionais em matéria de competência legislativa. Em matéria de regulação de situações transnacionais a atuação destes princípios deve dizer respeito à aplicação no espaço do Direito Internacional Privado e não à aplicação no espaço do Direito material. A seguir-se este raciocínio, e de acordo com o então exposto, o sistema de Direito Internacional Privado de um Estado não será, em princípio, aplicável: internacionais, i.e., puramente internas a 1.  A situações relativamente internacionais, outro Estado;   de um 2.  A situações que por dizerem respeito à atuação iure imperii  de sujeito público estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua ordem jurídica; 3.  A outras situações transnacionais quando não se verifique um dos títulos de competência legislativa anteriormente referidos.  Assim, em princípio, o Direito Internacional Privado Pr ivado de um Estado não será primariamente aplicável a uma situação transnacional, que não apresente um laço pessoal ou territorial com o Estado do foro nem produza aí efeitos. Mas já será aplicável caso se trate de uma matéria em que se admite o pacto de jurisdição e as partes tenham atribuído competência aos tribunais deste Estado. Também será excecionalmente aplicável quando estiverem preenchidos os pressupostos do critério da universalidade. O Direito Internacional Público já não exclui que o Direito Internacional Privado de um Estado regule uma situação que após se ter constituído como situação interna de um Estado estrangeiro venha a entrar em contacto, pelos seus elementos ou efeitos, com o Estado local. O mesmo se diga do caso em que uma situação que se constitui exclusivamente em contacto com dois ou mais Estados estrangeiros vem posteriormente a conectar-se com o Estado local. É possível que os órgãos de aplicação de um Estado sejam chamados a decidir questões relativas a situações que estão subtraídas ao seu Direito Internacional Privado. Coloca-se então a questão de saber como é que se processará a determinação do Direito aplicável. Não será afinal necessário recorrer a normas ou princípios do Direito Direit o Internacional Privado deste Estado? Creio que a solução para este problema se deve procurar no próprio Direito Internacional Público. Deve ser aplicado o Direito Internacional Privado de um Estado que tenha competência legislativa. Se houver um concurso de competências legislativas de Estados estrangeiros, serão aplicáveis os princípios comuns dos seus Direitos de Conflitos. Em última instância, se houver uma divergência dos Direitos de Conflitos dos Estados que têm competência legislativa, deverá aplicar-se o Direito Internacional Privado do Estado que se apresenta com melhor competência legislativa, o que poderá envolver uma ponderação de bens e interesses no caso concreto. Quanto à existência de um princípio suprapositivo ou razão ontológica, há vários entendimentos dos quais salientarei os que dizem 葡京的法律大学

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respeito ao princípio dos direitos adquiridos e à manifestação social do Direito como ordem reguladora de condutas. Resulta do anteriormente exposto que o princípio dos direitos adquiridos não se mostra idóneo para constituir um limite à aplicação no espaço es paço de um sistema estadual de Direito Di reito Internacional Privado. No que toca à atuação da norma de conflitos como norma de conduta, não há dúvida que se aferirmos até onde os particulares podem ou não orientar-se por dada norma ou complexo normativo chegamos a limites mais ou menos claros de aplicação da norma no espaço. Mas os particulares podem orientar-se, ao menos teoricamente, por todas as ordens jurídicas dos Estados em contacto com a situação. A ideia de norma de conduta pouco vem acrescentar aos limites que já decorrem do Direito Internacional Público. Poderia argumentar-se que a constituição de uma situação relativamente internacional não pode ser apreciada à luz do Direito de Conflitos do Estado local porque os sujeitos não se poderiam ter orientado por esse Direito de Conflitos. Mas o argumento reflete uma visão abstrata do problema. A ideia de norma de conflitos, aliada à tutela da confiança, intervém aqui como critério para a determinação do momento relevante da conexão e não como limite à aplicação no espaço da norma de conflitos do foro. Caso se pretendesse ver aqui um limite à aplicação no espaço da norma de conflitos geral, sempre haveria que formular, como parte do sistema de Direito Internacional Privado do foro, uma norma ou princípio aplicável à determinação do Direito aplicável a situações deste tipo. Mas este passo parece desnecessário. Por outro lado, já se notou que se a norma de conflitos desempenha por regra uma função reguladora, esta regra conhece exceções, à semelhança do que verifica no Direito material.  Também no Direito Intertemporal Intertemporal há razões que em certos certos casos justificam a retroatividade da lei. Por conseguinte, não é de excluir que excecionalmente a norma de conflitos possa aplicar-se como puro critério de decisão, independentemente da previsibilidade da sua aplicação. Assim, se no momento da ocorrência do facto constitutivo a situação estava exclusivamente conectada com dois ou mais Estados estrangeiros, mas posteriormente a situação entrou em contacto com o Estado local, a norma de conflitos do Estado local atua, relativamente à valoração do facto constitutivo, como um puro critério de decisão. Por conseguinte, parece que a ideia de norma de conduta não se retira qualquer limite externo que não decorra já do Direito Internacional Público, nos termos que acabei de expor. Resta examinar até que ponto normas de Direito Internacional Privado do foro estabelecem limites internos, i.e., limites à aplicação no espaço das normas de conflitos gerais. No sistema português, como aliás parece ser o caso da maior parte dos sistemas estrangeiros, não há limites genéricos à aplicação no espaço das normas de conflitos gerais. Designadamente, as situações que se constituem sem um contacto relevante com o Estado do foro não estão, em regra, subtraídas à aplicação das normas de conflitos gerais. Se estas situações vêm posteriormente a entrar em contacto com o Estado do foro, por forma a fundamentar a sua competência legislativa, aplicam-se-lhes as normas de conflitos gerais. Pode P ode todavia ser questionado se o regime da competência internacional dos tribunais portugueses e o sistema essencialmente formal de reconhecimento de sentenças estrangeiras não constituem limites lim ites ao âmbito de aplicação no espaço do sistema de Direito de Conflitos. Com respeito à competência internacional, concluiu-se que do seu regime não decorre um limite genérico à aplicação do sistema de Direito de Conflitos. De acordo com o sistema

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Direito Internacional Privado § essencial formal de reconhecimento de sentenças estrangeiras, o reconhecimento não depende da lei aplicada pelo tribunal. Não se trata aqui de um limite à aplicação no espaço do sistema sist ema de Direito de Conflitos com respeito às situações que sejam objeto de uma um a decisão estrangeira? Foi atrás assinalado que na regulação das situações transnacionais o Direito Internacional Privado não opera apenas através do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu , mas também mediante o reconhecimento das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira, sob certas condições. O regime de reconhecimento de sentenças estrangeiras, na medida em que permite reconhecer situações jurídicas fixadas por decisão judicial estrangeira com base num Direito de conflitos estrangeiro, limita o âmbito de aplicação do Direito de Conflitos Conflit os do foro. Mas, para o reconhecimento de uma situação fixada por uma decisão judicial estrangeira é indiferente que a situação tenha ou não tenha um contacto significativo com o Estado do foro no momento da constituição. A situação até pode ter um contacto mais significativo com o Estado português do que com o Estado em que a decisão foi proferida. Pode, por conseguinte, tratar-se de situações reguladas pelo Direito de Conflitos português. A ordem jurídica portuguesa já conhece limites específicos à aplicação no espaço de certas normas de conflitos. Com efeito, vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de aplicação no espaço de outras normas de conflitos. É o que se verifica com as seguintes normas e conflitos: 1. O artigo 31.º, n.º2 CC, quando limita a competência da lei nacionalidade para salvar a validade de negócios que tenham sido celebrados no país da residência habitual segundo o Direito deste país que se considere competente (é um limite à norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com o artigo 31.º, n.º1 CC); 2. O artigo 47.º CC, quando consagra um desvio à lei pessoal em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles quando a lex rei sitae  se  se considere competente (é um limite à norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com os artigos 31.º, n.º1 e 32.º CC em que, como se assinalou, se manifesta o princípio da maior proximidade); 3. O artigo 61.º LAV, quando limita o Direito Internacional Privado especial da arbitragem transnacional às arbitragens que tenham lugar em território português. Observe-se que as duas normas primeiramente referidas são normas de remissão condicionada que dão relevância ao Direito de Conflitos de estrangeiro. Entendo também que, na omissão do legislador, não pode o órgão de aplicação do Direito derrogar as normas de conflitos vigentes através da formulação jurisprudencial de soluções inspiradas em teorias doutrinais.  v. Normas que permitem tomar em consideração o Direito Internacional Privado estrangeiro : além das normas de remissão condicionada atrás referidas (artigos 31.º, n.º2 e 47.º CC), há outras normas que permitem tomar em conta a posição do Direito Internacional Privado estrangeiro, sem contudo limitarem a aplicação no espaço de normas de conflitos. É o que se verifica: 1. Em matéria de devolução ;

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2. Na resolução de questões prévias, quando excecionalmente seja de estabelecer uma conexão subordinada ; 3. Com outras normas de conexão condicionada . Estes casos demonstram que a falta de interesses internos à aplicação no espaço de uma norma de conflitos não implica territorialmente quanto aos órgãos de aplicação do Direito. Sublinhe-se que em todos estes casos o Direito Internacional Privado estrangeiro é aplicado por força do título de aplicação que lhe é dado pelas normas de Direito Internacional Privado português. E que o Direito Internacional Privado português mantém o controlo da solução final, designadamente o controlo da solução material por meio da reserva de ordem pública internacional. Do elemento de conexão

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1. Princípios gerais de interpretação e aplicação : a. Generalidades : já anteriormente examinei os critérios gerais aplicáveis à interpretação da norma de conflitos. Estes critérios também valem para a interpretação dos conceitos designativos do elemento de conexão. Por razões pedagógicas importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do elemento de conexão: i.  A interpretação: trata-se da determinação do conteúdo do conceito que designa o elemento de conexão; ii. Concretização : diz respeito à determinação do laço em que se traduz o elemento de conexão. b. Interpretação: do ponto de vista da interpretação, há uma diferença relativa entre os conceitos técnico-jurídicos e os conceitos fáticos. A interpretação dos conceitos técnico-jurídicos suscita dificuldades particulares: perante a diversidade do conteúdo atribuído a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário determinar quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer. Foi atrás sublinhado que a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios aplicáveis em função da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna). Os conceitos designativos dos elementos de conexão contidos em Convenções Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto de uma interpretação autónoma em relação às ordens jurídicas dos Estados Contratantes/Membros singularmente consideradas, designadamente o ordenamento do foro. As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema a que pertencem, mas também com autonomia relativamente ao Direito material vigente neste sistema. s istema. Há que partir das regras e princípios de Direito material m aterial interno para obter as notas dos conceitos designativos técnico-jurídicos, tais como a nacionalidade. Mas as finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuição a estes conceitos de um sentido e alcance diferente do atribuído aos conceitos homólogos de Direito material interno. Esta diferença traduzir-se-á normalmente numa maior indeterminação dos conceitos designativos, o que lhes dá uma maior abertura a realidades jurídicas estrangeiras. c. Concretização : i. Problemas de concretização : na concretização do elemento de conexão surgem três ordens de problemas: 1.  Aspetos gerais da determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão; 2. Casos de conteúdo múltiplo e da falta de conteúdo; 3. Concretização no tempo do elemento de conexão. ii.  Aspetos gerais: a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão pode não oferecer especiais dificuldades, sobretudo quando se 大象城堡

Direito Internacional Privado § trata de elementos de conexão que consistem em laços fáticos como o lugar da situação da coisa ou o lugar da celebração de um contrato entre presentes. Em princípio, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes. Diferentemente, a concretização de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico, a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita diversas questões jurídicas. No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico  –  como  como a nacionalidade  –  suscita-se  suscita-se desde logo a questão de saber se o elemento de conexão se concretiza lege fori  (com  (com base na ordem jurídica do foro) ou lege causae  (com  (com base na ordem jurídica cuja designação está em causa). No que se refere aos elementos de conexão que se referem a consequências jurídicas que se projetam num determinado lugar, também é necessário determinar se a consequência jurídica se estabelece lege fori  ou  ou lege causae . Aqui a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão relaciona-se com a recondução da situação da vida à previsão da norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser orientada pelos mesmos critérios que presidem à qualificação. Assim, entendo que se interpreta com base no Direito de Conflitos em jogo, mas também tem de se apreciar perante a lei potencialmente aplicável se ocorre no território t erritório do respetivo Estado a lesão de um bem jurídico. Como elemento de conexão que consiste num facto jurídico temos a designação pelos interessados do Direito aplicável. Geralmente a designação e objeto de um acordo das partes, caso em que se suscita a questão de saber se a formação e a validade do consentimento são apreciadas segundo o Direito material do foro ou segundo a lei escolhida. Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos europeus optam geralmente pela segunda solução (artigo 4.º, n.º5 RRI, artigo 6.º, n.º1 RRIV e artigo 22.º, n.º3 Regulamento sobre sucessões). iii. Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo : há um problema de conteúdo múltiplo quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem es tabelecem com diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo. Na hipótese inversa, há falta de conteúdo, quando não existe no caso concreto o laço designativo. Vejamos quais os critérios de resolução destes problemas: 1. O problema de conteúdo múltiplo : pode ser resolvido por uma norma especial. É o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos 27.º e 28.º Lei Nacionalidade estabelecem critérios de resolução dos concursos de nacionalidades. Nos termos do artigo 27.º LN, se uma das nacionalidades for a portuguesa é esta que prevalece. E é assim que seja mais efetiva a nacionalidade estrangeira. É uma solução adotada na maioria das legislações e também em Convenções Internacionais nesta matéria (de que Portugal não é parte). Por força do artigo 28.º LN, em caso de concurso de duas ou mais nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em cujo território o plurinacional tenha a sua residência habitual. Se não tiver residência habitual num dos Estados de que é nacional, releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a  vinculação mais estreita. Manifesta-se aqui o princípio da nacionalidade efetiva, há muito acolhido em Convenções Internacionais e pela jurisprudência internacional. A mesma solução é seguida, para os casos de concurso de nacionalidades estrangeiras, pela maioria dos sistemas nacionais. Na determinação da vinculação mais estreita haverá que atender a todos os laços, de caráter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligação a uma 葡京的法律大学

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sociedade estadual. Deverá dar-se especial importância aos laços que exprimam a identidade cultural do plurinacional, designadamente a língua por ele falada. Levanta-se a questão de saber se o artigo 28.º LN também se aplica quando uma das nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da União Europeia. No acórdão Micheletti 2  (1992), o TCE entendeu que para efeitos de direito de estabelecimento a nacionalidade relevante é sempre s empre a do Estado Membro. Valerá isto para outros efeitos, designadamente para a aplicação das normas de conflitos? Marques dos Santos defendeu que sim. Este entendimento parece de seguir, pois seria indesejável que em Portugal um plurinacional fosse tratado como nacional de um Estado para uns efeitos e como nacional de outro Estado para outros. Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se com base na interpretação da norma de conflitos. 2. O problema da falta de conteúdo: quando se conclui pela falta de conteúdo concreto do elemento de conexão há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que resolva o problema. Assim, o artigo 12.º da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do  Apátrida determina que a lei pessoal do apátrida é a do país do domicílio que deve ser entendido no sentido de residência habitual. Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da residência ocasional. Creio que esta solução é criticável e contrária às exigências que a conexão deve satisfazer em matéria de estatuto pessoal. Seria preferível que na falta de residência habitual se recorresse à lei do pais com o qual o apátrida apresenta a conexão mais estreita (tendo especialmente em conta a sua inserção num determinado meio sócio-cultural). A aplicação da Convenção de Nova Iorque não alterará substancialmente a situação existente perante o artigo 32.º, n.º1, 1.ª parte CC, que determina que a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a residência habitual. E se o apátrida não tiver residência habitual? O n.º2 do mesmo artigo resolve o problema, remetendo para o n.º2 do artigo 82.º CC. De onde decorre que releva a residência ocasional e, se esta faltar, até o simples paradeiro. Não havendo norma especial que resolva o problema há que atender ao critério geral estabelecido pelo artigo 23.º, n.º2, 2.ª parte CC, que manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente. Na falta de conexão subsidiária, resta o recurso ao Direito D ireito material do foro, por aplicação analógica do disposto no artigo 348.º, n.º3 CC. Hipótese algo diversa, que se se pode configurar, é a de o conteúdo concreto do elemento de conexão ser incerto. Por exemplo, não se consegue apurar ao certo

Vide   VICENTE, Dário Moura; “Liberdades Europeias e Direito Internacional Privado” ; in  Cuadernos de Derecho (Octubre Transnacional   2009), Vol. I, N.º2, pp. 179220); www.uc3m.es/cdt 220);  www.uc3m.es/cdt

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definição definição das condições de aquisição e de perda da nacionalidade nacionalidade é, nos termos do do direito internacional, da competência competência de cada Estado-membro, que deve exercê-la no respeito pelo direito comunitário. Em contrapartida, não cabe à legislação de um Estado-membro restringir os efeitos da atribuição da nacionalidade de outro Estado-membro, exigindo um requisito suplementar para o reconhecimento dessa nacionalidade com vista ao exercício das liberdades fundamentais previstas pelo Tratado.   Consequentemente, não pode aceitar-se uma interpretação do artigo 52.° do Tratado nos termos da qual, quando um «11  Consequentemente, cidadão de um Estado-membro possua simultaneamente a nacionalidade de um Estado terceiro, os outros Estados-membros  podem sujeitar o reconhecimento reconhecimento da qualidade de de cidadão comunitário a uma condição como a residência habitual do do interessado no território do primeiro Estado. «14  Assim, quando os interessados apresentem um dos documentos referidos na Directiva 73/148 que comprove a sua qualidade de nacionais de um Estado-membro, os outros Estados membros não podem contestar essa qualidade pelo facto de os interessados possuírem igualmente a nacionalidade de um Estado terceiro que, nos termos da legislação do Estado de acolhimento, prevalece sobre a do Estado-membro»

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Direito Internacional Privado § se um indivíduo tem ou não a nacionalidade de determinado Estado. Se for possível determinar que o indivíduo tem a nacionalidade de outro Estado, deverá aplicar-se a lei deste Estado. Caso contrário, entendo que são aplicáveis as soluções que foram expostas para o caso de falta de conteúdo concreto do elemento de conexão. iv. Concretização no tempo: o problema da concretização no tempo é colocado pelos elementos de conexão móveis que são, como já foi assinalado, aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo. Com a alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão surge uma sucessão de estatutos ou conflito móvel. Daí que há que se fale de uma sucessão de estatutos. Em matéria de sucessão de estatutos há duas teses fundamentais: 1. Há analogia entre a sucessão de estatutos e o conceito de leis no tempo e, por conseguinte, são aplicáveis analogicamente as regras gerais do Direito Intertemporal (Baptista Machado); 2. Não é possível formular regras gerais em matéria de sucessão de estatutos. Para a solução dos problemas de sucessão de estatutos deve recorrer-se a uma interpretação da norma de conflitos que suscita o problema (Ferrer Correia e Isabel de Magalhães Collaço). Como ponto de partida esta segunda tese oferece uma base metodológica mais segura. A determinação do momento relevante para a concretização do elemento de conexão é um problema de interpretação da norma de conflitos que o utiliza. A fixação dos momentos m omentos relevantes da conexão deve depender, em última instância, do complexo de fins que subjaz à norma de conflitos em causa e ao sistema s istema de Direito Internacional Privado em que se se integra. A sucessão de estatutos não se confunde com a sucessão sucess ão de leis no tempo. Na sucessão de leis no tempo, temos a substituição de uma lei por outra lei dentro da mesma ordem jurídica. A vigência da lei antiga é condicionada pela entrada em vigor da lei nova. Na sucessão de estatutos, estamos em presença de duas ordens jurídicas vigentes. O que muda é a situação da vida: há um deslocamento da situação da vida relativamente aos Estados em presença, que leva a que o laço, considerado relevante para designar o Direito aplicável, se passe a estabelecer com um Estado diferente. Este elemento espacial está ausente no conflito intertemporal. Embora a sucessão de estatutos não se confunda com a sucessão de leis no tempo, pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios valorativos que presidem à escolha do momento relevante da conexão e os que fundamentam as soluções do Direito Intertemporal, bem como no que toca à salvaguarda da continuidade das situações jurídicas constituídas. Mas a aplicação analógica de regras gerais de Direito Intertemporal terá como limite a compatibilidade dos resultados a que conduz com as finalidades prosseguidas pela norma de conflitos em causa e com os princípios gerais do Direito de Conflitos que ela integra. Na resolução dos problemas de sucessão de estatutos importa distinguir dois aspetos: 1.  A determinação determinação do momento relevante relevante da da conexão conexão: em certos casos o legislador fixou o momento relevante; por exemplo, os artigos 53.º, n.º1 e 2, 2.ª parte, 56.º, n.º1, 2 e 3 CC ou artigo 21.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões. Na omissão do legislador, a fixação do momento relevante da conexão é, como se sublinhou, um problema de interpretação da norma de conflitos em causa. No 葡京的法律大学

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entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais de Direito Intertemporal. De onde decorre que releva a conexão no momento da verificação dos factos (constitutivos, modificativos ou extintivos das situações jurídicas) que estejam em causa. 2.  A conjugação dos estatutos em presença: nesta matéria a doutrina internacionalprivatista tem afirmado, à face dos diferentes sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existência de um princípio da continuidade das situações jurídicas preexistentes. À semelhança do Direito Intertemporal, a destruição ou modificação essencial das situações constituídas tem de firmar-se firmar-s e em valores ou princípios supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos –  quando  quando objetivamente justificada  –   na permanência da situação existente. Assim, a situação validamente constituída sob o império do estatuto anterior deve persistir em caso de mudança de estatuto, a menos que se lhe oponham razões suficientemente ponderosas. Certas disposições especiais sobre sucessão de estatutos podem ser vistas como manifestações particulares deste princípio. Por exemplo, o artigo 29.º CC. O Princípio da continuidade também pode reclamar o desenvolvimento de soluções materiais especiais para certos problemas de sucessão de estatutos. Encontramos exemplos destas soluções materiais especiais nos n.º2 a 5 do artigo 3.º CSC, no caso de transferência internacional da sede da sociedade. s ociedade. 2.  A nacionalidade nacionalidade dos indivíduos, indivíduos, a residência residência habitual e a designação designação pelo interessado ou interessados : a.  A nacionalidade dos indivíduos indivíduos : a nacionalidade dos indivíduos tem relevância na determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário nos termos do artigo 31.º, n.º1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de relações de família (artigos 52.º e 53.º CC e 8.º, alínea c) RRIV). Fora do estatuto pessoal, a nacionalidade comum releva em matéria de responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo 45.º, n.º3 CC. Nem sempre, portanto, a lei da nacionalidade é a lei pessoal. Quanto à interpretação deste conceito designativo, há que partir da noção geral de nacionalidade como vínculo jurídico-político que une uma pessoa a um Estado. Mas este vínculo pode assumir diferentes significados. A par do vínculo que une um indivíduo a um Estado soberano na ordem jurídica internacional, i.e., com capacidade internacional plena, há também vínculos que unem os indivíduos a Estados não soberanos ou com soberania reduzida. Por vezes fala-se de nacionalidade a propósito de vínculos entre indivíduos e entidades supraestaduais que não são Estados. É o que se verifica com a dita nacionalidade comunitária ou europeia. Esta expressão é incorreta. A cidadania da União Europeia não é uma nacionalidade. A cidadania europeia encontra-se prevista nos artigos 9.º e 11.º, n.º3 TUE e na Parte II TFUE (artigos 19.º e seguintes). O estatuto de cidadão da UE compreende o gozo de todos os direitos e a assunção de todos os deveres imputados às pessoas originárias de Estados Membros. Mas os Tratados ocupam-se de certos direitos em especial, designadamente o direito de livre deslocação e permanência, o direito de proteção diplomática e, como expressão particularmente significativa da existência da cidadania da EU, o direito de votar e ser eleito para o Parlamento Europeu e nas eleições municipais do Estado de residência, por parte dos cidadãos da UE que residam noutros Estados Membros. É cidadão da UE toda a pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado Membro (artigo 9º TUE e 20.º, n.º1 TFUE). A 大象城堡

Direito Internacional Privado § cidadania exprime a participação na definição da vontade política de uma comunidade. A atribuição da nacionalidade é uma competência de domínio reservado dos Estados A cidadania da UE não pressupõe qualquer nacionalidade da UE, que não existe. Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado soberano (Seja ela a nacionalidade primária ou secundária). Passando agora à concretização do elemento de conexão, surgem teoricamente duas possibilidades: i.  A concretização concretização lege fori , mediante a aplicação do Direito do foro; e ii.  A concretiz concretização ação da lege causae , mediante a aplicação do Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa.  Aqui impõe-se referir o princípio, de Direito Internacional Público geral, da liberdade dos Estados na determinação dos seus s eus nacionais. Decorre deste princípio que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa. A concretização faz-se, portanto, lege causae . Quando esteja em causa a aquisição e perda da nacionalidade portuguesa há que ter em conta o disposto na Constituição (artigos 4.º e 26.º), na Convenção Europeia sobre a Nacionalidade (Estrasburgo, 2997), na Convenção de Nova Iorque para a Redução dos Casos de Apatrídia (1961) e, principalmente, nos artigos 1.º a 8.º LN. Quanto aos concursos de nacionalidades e à falta de nacionalidade remete-se para o anteriormente exposto. Resta fazer uma referência à questão prévia de Direito Internacional Privado suscitada na determinação da nacionalidade. Trata-se, pois, da apreciação de uma situação transnacional para efeito de determinar a aquisição ou perda de uma nacionalidade estrangeira. Esta questão prévia resolve-se por aplicação do Direito Internacional Privado do Estado cuja nacionalidade está em causa, pois só assim se assegura o princípio da liberdade de cada Estado na determinação dos seus nacionais. b. Residência habitual : no Direito Internacional Privado português, a residência habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexão subsidiário geral em matéria de estatuto pessoal. Encontra-se estabelecido, para os apátridas, no artigo 32.º, n.º1 CC, bem como, com base numa interpretação autónoma dos preceitos, no artigo 12.º, n.º1 Convenção Nova Iorque Relativa Estatuto Apátridas e no artigo 12.º, n.º1 Convenção Genebra Relativa Estatuto Refugiados. O mesmo elemento de conexão releva, enquanto residência habitual comum, na falta de nacionalidade comum, nos artigos 52.º, n.º2, 53.º, n.º2, 54.º, 57.º, n.º1 e 60.º, n.º3 CC. Observe-se que a residência habitual comum é a residência habitual no mesmo Estado soberano (e, não quiçá, a residência no mesmo lugar ou em conjunto). É um conceito específico do Direito de Conflitos. Este elemento de conexão também surge na já referida norma de reconhecimento do artigo 31.º, n.º2 CC. Por força de fontes internacionais e europeias, a residência habitual é hoje o elemento de conexão mais importante em muitas matérias. O conceito de residência habitual é geralmente menos carregado de elementos técnico-jurídicos que o conceito de domicílio. É mais fácil de aplicar e gera menos m enos divergências na sua aplicação. Daí a preferência que lhe é concedida em Convenções Internacionais, designadamente nas Convenções de Haia e Regulamentos Europeus. No entanto, este conceito designativo também suscita alguns problemas de interpretação. Por residência habitual dos indivíduos é de entender o seu centro da vida pessoal (independentemente de uma autorização de residência). O conceito de residência já contém uma nota not a de permanência. Mas a residência pode ser ocasional, caso em que há um centro de vida que, embora dotado de certa permanência, é precário. O qualificativo de habitual exige um elevado grau de estabilidade e permanência. Uma residência só passa pas sa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem um limite temporal próximo, dure efetivamente durante um considerável lapso de tempo. Poderemos então definir residência habitual, dando 葡京的法律大学

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azo a um problema de conteúdo múltiplo. Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado a que o indivíduo esteja mais estreitamente ligado. Na falta de residência habitual, as Convenções aplicáveis, mandam atender no caso dos apátridas e dos refugiados políticos à residência simples, convergindo com o disposto no artigo 32.º, n.º2 CC, que remetia para a residência ocasional. Isto é contraditório com a ideia de o estatuto pessoal deve ser submetido a uma lei que apresenta uma conexão íntima e permanente com o interessado. Como já se observou, seria mais adequado recorrer à lei do Estado com o qual o apátrida apresenta uma conexão mais estreita. A utilização do elemento de conexão residência habitual com respeito a entes coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir uma pluralidade de conceitos de residência habitual (artigo 19.º RRI e 23.º RRII). Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residência habitual tem natureza técnico-jurídica, entendendo-se que corresponde ao local onde se situa a administração central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o dano dizer respeito a um estabelecimento situado noutro país, o local onde se situa este estabelecimento. c.  A designação pelo interessado ou interessados: a designação pelas partes é o elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais, como decorre do artigo 3.º RRI, do artigo 41.º CC e, ainda, do artigo 5.º CH 1979. A escolha do Direito aplicável também é admitida, por esta Convenção da Haia, com respeito às relações que se estabeleçam entre o representado e o terceiro e entre o intermediário i ntermediário e o terceiro (artigos 14.º e 15.º). Este elemento de conexão surge ainda em matéria de pessoas coletivas internacionais no artigo 34.º CC. Com o Regulamento Roma II, a designação pelas partes passou a constituir também o elemento de conexão primário em matéria de obrigações extracontratuais (artigo ( artigo 14.º), embora, na prática, sejam reduzidos os casos em que ocorre uma designação nesta matéria. O mesmo se diga da designação permitida pelo Protocolo de Haia Sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (2007) (artigos 7.º e 8.º) e, muito limitadamente, em matéria de divórcio e separação (artigo 5.º RRIV) e em matéria de sucessões por morte (artigo 22.º Regulamento sobre sucessões). Enfim, é o elemento de conexão primário, e agora com um âmbito de aplicação mais vasto, no Direito de Conflitos especial da arbitragem internacional (artigos 52.º, n.º1 LAV). 3. Outros elementos de conexão : a. O domicílio: o elemento de conexão domicílio, enquanto entendido como vínculo jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espaço territorial, tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos. Perante o artigo 32.º CC, em matéria de estatuto pessoal, era a lei da residência habitual  –  e   e não a do domicílio – , a conexão subsidiária geral na falta de nacionalidade. Com a entrada em  viro na nossa ordem jurídica da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto dos Apátridas (1954), poderá ser questionado se a situação é alterada. Na verdade, o artigo 12.º, n.º1 CNI 1954, à semelhança do artigo 12.º, n.º1 Convenção Genebra Relativa ao Estatuto Refugiado (1951), submete o estatuto pessoal do apátrida à lei do país do domicílio. Sucede, porém, que estas Convenções não definem o relevante conceito de domicílio, por forma que os Estados Contratantes são livres de o determinarem. No interesse de uma interpretação uniforme das Convenções, esta determinação não deverá ser feita com base no Direito (material ou conflitual) interno, mas com recurso a uma interpretação autónoma. Esta interpretação autónoma aponta no sentido da relevância do centro efetivo e estável da vida pessoal do apátrida, que corresponde à noção de residência habitual. Por conseguinte, embora formalmente o elemento de conexão também releve para a determinação da lei pessoal dos apátridas e dos refugiados políticos, em resultado r esultado apenas desempenha um papel residual em determinados casos. É o que se verifica, em matéria de 大象城堡

Direito Internacional Privado § representação voluntária, quando seja competente a lei do domicílio profissional nos termos do artigo 39.º, n.º3 CC, e quanto à validade formal das disposições por morte (artigo 27.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões). No entanto, o elemento de conexão domicílio cobra grande importância na aplicação de Direito de Conflitos estrangeiro, designadamente na devolução. Nos diferentes sistemas sist emas nacionais encontramos uma  variedade de regulamentações materiais do domicílio que se projeta numa pluralidade de conceitos de domicílio. As divergências são particularmente vincadas entre sistemas da Europa continental e sistemas anglo-saxónicos, mas também se  verificam entre sistemas continentais. Quanto à interpretação, já sabemos que relevam os critérios aplicáveis às fontes das normas de conflitos em causa. No conceito de domicílio, quando utilizado em normas de conflitos de fonte interna, devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num determinado lugar e uma nota subjetiva de intenção de aí permanecer. De resto o conceito deve ser aberto a  vínculos de domicílio diferentes dos estabelecidos pela ordem jurídica do foro, contanto que comparáveis. Já um domicilie of origin , configurado pelo Direito inglês, que não exprima uma permanência num determinado lugar, não pode ser reconduzido a este conceito de domicílio. No que se refere à concretização do elemento de conexão domicílio também surge aqui a alternativa entre uma concretização lege fori  e   e uma concretização lege causae . Esta alternativa corresponde até certo ponto às duas teses tradicionais da matéria: i. Tese da dita qualificação lege fori , tradicionalmente seguida nsos sistemas de Common Law , o domicílio determina-se sempre segundo as regras do Direito do foro; representa um processo mais expedito, que evita o surgimento de problemas de conteúdos múltiplos e de falta de conteúdo. Mas com o preço de gerir conflitos ocultos. Estes conflitos ocultos contribuem para a desarmonia internacional de soluções. ii. Tese dita da qualificação territorial , defendida designadamente por Zitelmann, manda atender à lei do Estado em cujo território se sita o domicílio em causa, para a sua determinação. Suscita mais dificuldades, exigindo um método de tentativas, em que são consultados vários Direitos. Mas mostra-se mais favorável à harmonia internacional de soluções. Por isso, em tese geral, deve preferir-se a concretização lege causae  do elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas de fonte interna , designadamente em matérias de estatuto pessoal, em que a estabilidade é particularmente importante. É a solução que deveria valer para o domicílio legal utilizado no artigo 32.º, n.º1 CC. O artigo 85.º CC só s ó deveria ser aplicado quando está em causa o domicílio legal em Portugal. Para se saber se o apátrida está legalmente domiciliado num Estado estrangeiro teria de se atender ao disposto sobre o domicílio legal no Direito deste Estado. O mesmo se diga da concretização do elemento de conexão domicílio, utilizado pelo Regulamento sobre sucessões, com respeito à validade formal das disposições por morte. Já o conceito de domicílio utilizado no artigo 12.º, 12. º, n.º1 CNI 1954 deve ser entendido, por força de uma interpretação autónoma, como residência habitual, nos termos anteriormente expostos. Por outro lado, quanto ao domicílio profissional do artigo 39.º, n.º3 CC, poderá admitir-se uma concretização lege fori . Encontramo-nos aqui fora do âmbito do estatuto pessoal, num domínio em que tem de se atender mais à proteção de terceiros que à estabilidade. A concretização lege Q uer  fori permite a determinação do Direito aplicável com mais facilidade e certeza. Quer isto dizer que estabelecer o domicílio profissional, em Portugal ou no estrangeiro, será aplicável o disposto no artigo 83.º CC. b.  A sede da pessoa coletiva: este elemento de conexão é o relevante para a determinação da lei pessoal das pessoas coletivas. Surge no artigo 33.º CC e no artigo 葡京的法律大学

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3.º, n.º1, 1.ª parte CSC, enquanto sede principal e efetiva da administração. Mas a sede estatutária também releva em matéria de sociedades comerciais (artigo ( artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34.º CC). O lugar da celebração : o elemento de conexão da celebração é utilizado, em matéria de forma do negócio jurídico, nos artigo s36.º, 50.º e 51.º CC, artigo 11.º RRI, 21.º RRII e 27.º Regulamento sobre sucessões, designadamente. Foi também acolhido relativamente às obrigações voluntárias no artigo 42.º, n.º2 CC. Está é uma solução bastante criticável que suscita frequentemente problemas no que toca à determinação do lugar da celebração nos contratos entre ausentes. O lugar da situação da coisa : o lugar da situação da coisa é o principal elemento de conexão em matéria de posse e direitos reais. É o que resulta do artigo 46.º, n.º2 e 2 CC. O lugar da situação da coisa também é utilizado em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis, e para dispor deles, nos termos do artigo 47.º CC. Enfim, o lugar da situação s ituação da coisa releva residualmente ainda no domínio da representação voluntária, quando esta se refira à disposição ou administração administr ação de bens imóveis, nos termos do artigo 39.º, n.º4 CC. O lugar da produção do efeito lesivo : o lugar da produção do efeito lesivo (formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matéria de responsabilidade extracontratual (artigo 4.º, n.º1 RRII). O artigo 45.º, n.º1 CC, que passou a ter um âmbito de aplicação residual perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de conexão lugar da atividade causadora do prejuízo, que se encontra mais próximo da solução tradicional, que consistia na aplicação da lei do lugar do delito. O artigo 45.º, n.º2 CC também concede determinada relevância do lugar da produção do efeito lesivo. Outros elementos de conexão : no nossos sistema de Direito de Conflitos surgem ainda outros elementos de conexão, designadamente: i. o lugar do comportamento negocial, quanto ao valor negocial do comportamento (artigo 35.º, n.º2 CC); ii. o lugar quanto ao valor negocial do silêncio (artigo 35.º, n.º3 CC); iii. o lugar onde são exercidos os poderes representativos, em matéria de representação voluntária (artigo 39.º, n.º1 CC); iv. o lugar da atividade do gestor de negócios (artigo 11.º, n.º3 RRII);  v. o lugar onde a matrícula tiver sido efetuada no que se refere aos direitos sobre meios de transporte (artigo 46.º, n.º3 CC);  vi. o lugar do estabelecimento profissional do intermediário (artigos 6.º, n.º1 e 11.º, n.º1 CH 1979);  vii. o lugar onde o intermediário deva exercer a título principal a sua atividade ou onde agiu (artigos 6.º, n.º2 e 11.º, n.º2 CH 1979); e  viii. o lugar do centro dos principais interesses do devedor em matéria de insolvência (artigos 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1 Regulamento sobre processos de insolvência).

Remissão para ordenamentos jurídicos complexos

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1. Caracterização do problema : os ordenamentos jurídicos complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois problemas: a. Quanto é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo? b. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo, como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram, o aplicável ao caso?

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Direito Internacional Privado § Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma, artigo 22.º, n.º1 RRI, artigo 25.º, n.º1 RII, artigo 19.º CH1979, os artigos 14.º e 15.º RRIV e os artigos 36.ºe 37.º Regulamento sobre sucessões. 2. Princípios gerais de solução. O regime vigente . a. Quanto é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico s e coloca é a de saber quando complexo no seu conjunto?  A primeira questão que se é que a norma de conflitos remete para a ordem jurídica complexa no seu conjunto e quando é que remete diretamente para um dos sistemas que nela coexistem. O artigo 20.º CC só se refere à remissão feita pelo ordenamento de conexão nacionalidade. Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência habitual, o domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da situação da coisa, etc.? Há duas posições: i. Para Ferrer Correia: Correia : entende que quando o elemento de conexão aponta diretamente para determinado lugar no espaço será competente o sistema em vigor neste lugar; ii. Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de conflitos é feita, em princípio, para o ordenamento do Estado soberano. Esta segunda posição parece-me de preferir, porque ao Direito Internacional Privado compete determinar o Direito aplicável, quando a situação está em contacto com mais de um estado sobreano, e não resolver conflitos internos. Em princípio, a norma de conflitos de Direito Internacional Privado, quando remete para o Direito estadual, fá-lo para o Direito de um Estado soberano. Neste sentido, apontam os artigos 36.º e 37.º Regulamento sobre sucessões. Já em matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de contratos de mediação e representação resulta do disposto nos artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º, n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a remissão seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos é entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais. O legislador internacional e europeu, porém, não contemplou a hipótese em que as partes designem a ordem jurídica complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar a remissão como feita ao ordenamento local do Estado soberano e proceder à determinação do sistema aplicável nos termos que se seguem. O Regulamento Roma III adotou uma posição intermédia em matéria de divórcio e separação judicial: a remissão feita pelas normas de conflitos no caso de uma ordem jurídica complexa de base territorial é, em princípio, entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais (artigo 14.º, alíneas a) e b)); mas a referência à lei da nacionalidade, bem como a referência no caso de ordem jurídica complexa de base pessoal, são entendidas como uma referência feita, em princípio, à ordem jurídica complexa no seu conjunto (artigos 14.º, alínea c) e 15.º). b. Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurídico complexo, o aplicável? Os princípios que orientam a determinação do sistema aplicável, dentro do ordenamento complexo, são dois: i. Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável; ii. Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicarse, de entre os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo, o que tem uma conexão mais estreita com a situação a regular.  Vejamos como estes princípios se concretizam quando a remissão para o ordenamento jurídico complexo é feita pelo elemento de conexão nacionalidade : iii. Ordenamentos complexos de base territorial : em conformidade com o primeiro princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que pertence ao ordenamento jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável. No mesmo sentido dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º Regulamento sobre 葡京的法律大学

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sucessões. É o que se verifica quando ao ordem jurídica complexa dispuser de um sistema unitário de Direito Interlocal ou quando todos os ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento aplicável. Parece que na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais será suficiente o acordo daqueles que estão em contacto com a situação sobre a competência de um deles. Não sendo possível resolver a questão com base no Direito Interlocal vigente na ordem jurídica complexa, o n.º2 do artigo 20.º CC presume analogia com o Direito Internacional Privado e prescreve o recurso ao Direito Internacional privado unificado. E se também não houver Direito Internacional Privado unificado? O n.º2 do artigo 20.º CC manda atender à lei da residência habitual. Esta parte do preceito suscita divergências de interpretação. 1. Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual dentro do Estado da nacionalidade. Há uma lacuna descoberta através de interpretação restritiva do artigo 20.º, n.º2, in fine  CC.  CC. A função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre os que integram o ordenamento complexo. Como este preceito não fornece um critério para determinar o sistema aplicável quando a residência habitual se situa fora do Estado da nacionalidade, surge uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao princípio da conexão mais estreita.; 2. Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade. Creio ser o melhor entendimento o formulado por Isabel Magalhães Collaço. Por certo que o recurso à lei da residência habitual, quando o ordenamento complexo não dispõe de Direito Interlocal ou de Direito Internacional Privado unificados, evita certas dificuldades na determinação da lei aplicável. Mas é de rejeitar, porque significa tratar como apátrida quem tem uma nacionalidade e menospreza a primazia da nacionalidade em matéria de estatuto pessoal. Por conseguinte, em matéria mat éria de estatuto pessoal, quando a residência habitual for fora do Estado da nacionalidade, devemos aplicar, de entre os sistemas s istemas que integram o ordenamento complexo, aquele com que a pessoa está mais ligada. Neste sentido também pode invocar-se a analogia com o disposto no artigo 28.º LN, relativo ao concurso de nacionalidades. Para determinar esta conexão mais estreita há que atender a todos os laços objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação entre a pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e, designadamente, ao vínculo de subnacionalidade que nos Estados federais se estabeleça com os Estados federados, ao vínculo de domicílio e, na sua falta, à última residência habitual ou último domicílio dentro do Estado da nacionalidade. iv. Ordenamentos complexos de base pessoal : o artigo 20.º, n.º3 CC também consagra o princípio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o sistema pessoal competente. Assim, são aplicáveis as normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais como as normas de Direito material especial. O legislador supôs que o ordenamento complexo de base pessoal disporá sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas isto pode não se verificar. Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais estreita. Passe-se agora à determinação do sistema aplicável quando a remissão para o ordenamento jurídico complexo é operada por um elemento de conexão que não

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Direito Internacional Privado § seja a nacionalid nacionalidade  ade : este caso não é contemplado pelo artigo 20.º CC, razão por que, fora do âmbito de aplicação e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20.º CC. Quer isto dizer que, no caso de remissão para um ordenamento complexo de base territorial se s e deve sempre atender ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o ordenamento complexo disponha. Como proceder se não houver Direito D ireito Interlocal nem Direito Internacional Privado unificados? Se a remissão operada pela norma de conflitos apontar para um determinado lugar no espaço ou diretamente para determinado sistema local há que entender a remissão operada pela norma de conflitos como uma remissão para o sistema local. Quando Q uando os elementos de conexão apontam para um determinado lugar no espaço, há que considerar os sistemas locais como se fossem autónomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o sistema que aí vigora. Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar no espaço, atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente remetam. No caso de o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as partes terem designado a ordem jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-se o sistema local que apresenta a conexão mais estreita com a situação. No plano dos resultados a diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece, por duas razões: i. Ferrer Correia admite a transmissão de competência dentro do ordenamento complexo, dando assim relevância às soluções dos conflitos interlocais aí vigentes; ii. Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica complexa não resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela norma de conflitos como referência a um dos sistemas locais. No caso de remissão para um ordenamento complexo de base pessoal operada por um elemento de conexão que não seja a nacionalidade deve sempre atender-se, por aplicação analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica designada. Na falta de normas de Direito D ireito Interpessoal que resolvam o problema deve ser aplicado o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais estreita (é a solução consagrada pelo artigo 37.º Regulamento sobre sucessões).  A devolução ou reenvio reenvio 1. Introdução ao problema da devolução : a. Identificação do problema : quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem jurídica estrangeira pode suceder que esta ordem jurídica, por ter uma norma de conflitos idêntica à nossa, também considere aplicável o seu Direito material. Mas pode suceder igualmente que esta ordem jurídica, j urídica, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa, não se considere competente e remeta para outra lei. Surge então o problema da devolução. O problema é o seguinte: devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta não se considere competente, ou devemos ter em conta o Direito Internacional Privado da lei designada?  A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à referência feita pela nossa norma de conflitos. Será que esta referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode abranger o Direito Internacional Privado da lei designada? i. Quando a referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada dizemos que é uma referência referência material .

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 a referência que tem em conta o Direito Internacional Privado da ii. É global  a lei designada. São três os pressupostos de um problema de devolução: i. Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira ; ii. Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material; iii. Que a lei estrangeira designada não se considere competente (verifica-se quando a norma de conflitos estrangeira utiliza um elemento de conexão diferente da norma de conflitos do foro ou quando, embora utilizando o mesmo elemento de conexão, seja interpretada por forma diferente). Retorno iv. Tipos de devolução : na formulação destas hipóteses de devolução L1 -> L2 -> L1 designamos a lei do foro como L1, a lei designada como L2, a lei estrangeira Direto como L3 e assim sucessivamente a sucessivamente a devolução pode apresentar-se como: 1. Um retorno de competência : o Direito de Conflitos estrangeiro L1 -> L2 -> L3 (rg) -> L1 remete a solução da questão para o Direito do foro. foro. Podemos ter: a. Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência  e L3, por sua vez, devolve para L1.  global  e 2. Uma transmissão de competência : o Direito de Conflitos Transmissão estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento L1 -> L2 -> L3 estrangeiro.. Podemos ter: estrangeiro a. Transmissão em cadeia: quando L2  remete para L3,  Em cadeia : com referência global e esta lei também não se considere L1 -> L2 -> L3 -> L4 competente, devolvendo para uma L4. b. Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3 Com retorno: remeta para L2 (uma vez que a  L2 assumir-se-á como L1 face á  L1 -> L2 -> L3 -> L2 assumirá como L2  neste  neste retorno3 ). L3  , que se assumirá 2. Critérios gerais de solução : a. Tese da referência material : segundo esta tese a referência feita pela norma de conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material, i.e., como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei designada. Não interessa o Direito de Conflitos da lei designada. A tese da referência material contrapõe-se a qualquer sistema de devolução, a qualquer sistema em que se tenha em conta o Direito de Conflitos estrangeiro, ainda que este Direito D ireito de Conflitos não seja sempre e necessariamente aplicado. Esta esse era seguida pelo Direito Internacional Privado italiano antes de 1995 e encontra-se atualmente consagrada em matéria de obrigações, no artigo 15.º Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em regra) e no artigo 24.º RRII; e no artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e separação. As Convenções de Haia também excluem geralmente a devolução. Hoje o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito pela  valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada, a justiça da conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a devolução implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos do foro. Contra a tese da referÊncia material pode no entanto invocar-se o princípio da harmonia jurídica internacional.  Ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro a tese da referência material fomentaria a desarmonia internacional de soluções. No âmbito de Convenções Internacionais e Regulamentos europeus a exclusão do reenvio pode ter em vista evitar que, no caso de remissão para o Direito de um dos Estados Contratantes/Membros, se vá aplicar o Direito de Conflitos de fonte interna.

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 Esta precisão é 大象城堡  que a faz como clarificação da alteração.

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Ou seja :

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L1 ->  L2 ->  L3 ->  L2  Assumir-se-á,  Assumir-se-á, a partir de L2 : L1 -> L2  ->  -> L1 

Direito Internacional Privado § Naturalmente que isto deve ser excluído, porque é contrário ao sentido unificador da Convenção ou do Regulamento. Mas no caso de remissão para o Direito de um terceiro Estado  –   i.e. de um Estado não vinculado pela Convenção ou pelo Regulamento  – , a referência material fomenta a desarmonia internacional de soluções. remiss ão da norma de conflitos b. Teoria da referência global : segundo esta teoria, a remissão para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito de Conflitos. Emboras as normas de conflitos tenham por função designar o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurídica estrangeira a designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e imediatamente, é antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira.  Vejamos os fundamentos desta teoria: i. Princípio da harmonia jurídica internacional : isto é em vasta medida correto. Ao ter-se em conta o Direito Direit o de Conflitos da lei para que se remeta fomenta-se a harmonia de soluções, pelo menos com esta lei. ii. Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relação às normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico ou da integração das normas de conflitos na previsão das normas materiais. Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o Direito material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem jurídica determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não ser competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.  Ainda que se admita a complementariedade do Direito de Conflitos relativamente ao Direito material quanto à modelação das condutas na vida transnacional, só aparentemente esta complementariedade se estabelece apenas entre Direito de Conflitos e Direito material da mesma ordem jurídica. À face de um sistema bilateralista os sujeitos jurídicos não podem atender só ao campo de aplicação atribuído por cada Direito de Conflitos às normas materiais da mesma ordem jurídica. O sujeito tem de contar com o âmbito de aplicação que às normas materiais dessa ordem local é atribuído por Direito de Conflitos estrangeiro. Contra a referência global podem invocar-se: i. Objeções de fundo: ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do foro vai renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro. É, porém, de rejeitar a crítica que se estriba no alegado territorialismo do Direito de Conflitos, segundo a qual o órgão de aplicação está sujeito ao Direito de Conflitos do foro, não podendo aplicar Direito de Conflitos estrangeiro. Nada obsta a que uma norma de Direito Internacional Privado do foro confira relevância ao Direito de Conflitos estrangeiro. ii. Objeções de natureza prática : 1. Transmissão ad infinitum : pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue definitivamente a nenhuma lei. Creio que o valor desta objeção é diminuto. Em toda a regra as situações internacionais estão em contacto com um número limitado de Estados, pelo que as hipóteses de transmissão em cadeia são raras e não colocam outra dificuldade que não seja a necessidade de ter em conta dois ou três Direitos de Conflitos estrangeiros. 2. Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso : tem razão de ser. Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referência 葡京的法律大学

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global, L1  acompanha a remissão feita por L2  para L1 e L2 acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é possível quebrar o círculo vicioso se um deles praticar referência material. A referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela doutrina, que assume menor relevo na prática. Às objeções de natureza prática que suscita obviam outros sistemas devolucionistas muito divulgados: a devolução simples e a devolução integral. c. Teoria da devolução simples : a remissão da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma um a referência material.  A devolução simples surge historicamente ligada ao favorecimento da aplicação do Direito do foro. Com efeito, em França e na Alemanha a devolução simples foi aplicada em primeiro lugar e mais frequentemente em casos de retorno. Em Portugal, parece que foi sempre aplicada em casos de retorno. Na legislação atual, esta tendência mantém-se, uma vez que as recentes legislações espanhola, alemã, italiana e suíça consagram a devolução simples em caso de retorno direto. A devolução simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de evitar as situações de pingue-pongue perpétuo. Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples leva à harmonia internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 não aplique L1. A devolução simples também leva a aceitar a transmissão de competência para L3 mesmo que esta lei não seja aplicada por L2 nem se considere competente. d. Teoria da devolução integral (foreign ( foreign coutry theory ): na devolução simples atende-se à norma de conflitos estrangeira, mas não se respeita o tipo de remissão feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro. Na devolução integral, o tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica designada. Em princípio a devolução integral assegura que o tribunal de L1 aplicará a mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal de L2. Garante a harmonia entre L1 e L2. A grande novidade da devolução integral reside no seguinte: a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto, incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução. Assim, atende ao tipo de referência feito por L2. A tese da devolução integral é dificilmente generalizável. Pressupõe, em caso de retorno, que a ordem jurídica designada não pratica também devolução integral, sob pena de círculo vicioso ou pingue-pongue perpétuo. Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode colocar-se exatamente na posição do juiz estrangeiro. Como assinalou Kahn-Freund, há diversos fatores que limitam a atuação prática da devolução integral, designadamente a não aplicabilidade de regras processuais estrangeiras, as maiores dificuldades na averiguação do Direito estrangeiro e na sua interpretação e o limite colocado pela forma pública internacional. se e. Balanço: sopesados os argumentos a favor e contra a devolução, parece que não se justifica a radical atitude pré-devolucionária ou anti-devolucionária. Uma larga corrente doutrinal  –  em  em que se salienta Isabel Magalhães Collaço  –  entende  entende mesmo que se deve renunciar a qualquer regra geral g eral em matéria de devolução. O problema deveria ser resolvido no plano da interpretação de cada norma de conflitos, à luz das finalidades por ela prosseguidas. Mais moderadamente, os legisladores nacionais têm frequentemente adotado uma regra geral acompanhada de importantes desvios.  Assim, o sistema português português parte parte de uma regra regra geral geral de referência material mas aceita aceita a devolução em certos casos. Também uma parte das codificações recentes se mostra desfavorável à admissão geral do reenvio, mas não o exclui em determinadas

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Direito Internacional Privado § hipóteses. Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida como um mecanismo mecanismo de correção do resultado a que conduz no caso concreto a aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justiça conflitual. No quadro da justiça conflitual, é principalmente o  princípio da harmonia internacional internacional de soluções soluções que pode pode fundamentar fundamentar a aceitação aceitação da devolução. devolução. É este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º, n.º1 e 18.º, n.º1 CC. No entanto, o princípio do  favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devolução só seja admitida quando favoreça ou, pelo menos, não prejudique, estes resultados materiais. É mesmo concebível que estas ideias orientadoras possam fundamentar autonomamente a devolução, levando, por exemplo, a aceitar a transmissão de competência para uma lei que é mais favorável à produção de um resultado material mesmo que esta lei não se considere competente. O grau em que a devolução deve ser posta ao serviço destas ideias orientadoras depende essencialmente das finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos em jogo e da articulação dessas ideias com outros princípios e valores do sistema conflitual. Veremos que o sistema português foi demasiado longe ao admitir admit ir que o favor negotii   paralise a devolução mesmo quando a norma de conflitos em causa negotii  paralise não é materialmente orientada. 3. O regime vigente : a.  A regra geral da da referência referência material: o artigo 16.º CC estabelece que a referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei. Quando o artigo 16.º CC se refere a Direito interno quer significar o Direito material. Na verdade, o Direito material de L2 tanto pode ser de fonte interna, como de fonte supraestadual ou transnacional. O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos 17.º e 18.ºCC. Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como regra geral. Mas não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se admite preceito em contrário, i.e., que se aceite a devolução nos casos em que a lei o determine. Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine CC. Para Baptista Machado, o artigo 16.º CC não contém um princípio geral, mas uma regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a devolução. Indo mais longe, poderia pretender-se que o preceito do artigo 16.º CC tem um alcance residual, porque a regra seria a devolução. Posição diametralmente oposta seria a que entendesse como excecionais os casos em que se admite a devolução. Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas. b. Transmissão de competência: o artigo 17.º CC permite sob certas condições a transmissão de competência. Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa legislação  legislação  que deve ser aplicado. Remeter deve entender-se como aplicar. O que interessa é que L2 aplique uma terceira lei. lei. Como já assinalei, por Direito interno deve entender-se Direito material vigente na ordem jurídica do sistema para que remete L2. Os pressupostos da transmissão de competência são, portanto, dois: i. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos  portuguesa  portugue sa aplique outra outra ordem jurídica jurídica estrangeira estrangeira; ii. Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência .  A transmissão transmiss ão de competência também é de admitir num caso de transmissão em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hipótese não é diretamente visada pelo texto do artigo 17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio. Isto é de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por 葡京的法律大学

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exemplo, quando L2 aplicar L4, e L4 se considerar competente mas L3 aplicar L3. Se não se atinge a harmonia com todas as leis do circuito alcança-se, pelo menos, a harmonia com L2 e com a lei aplicada por L2. Logo pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos são: i. Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.); ii. Que Ln se considere competente. Só podemos aplicar através da transmissão de competência uma lei que L2 aplique e que se considere competente. A lei aplicada por L2 pode considerar-se direta ou indiretamente competente. Baptista Machado e Ferrer Correia defendem, defendem, em certos casos, que no âmbito do estatuto pessoal se aceite a transmissão de competência mesmo que Ln  não se considere competente. Seria o caso de tanto a lei da nacionalidade como a lei da residência habitual ou domicílio estarem de acordo na aplicação de Ln. Considero esta solução incompatível com o Direito positivo que claramente estabelece que, na falta de preceito em contrário, as nossas normas de conflitos operam uma referência material à lei estrangeira (artigo (artig o 16.º CC). Já de iure condendo creio que esta proposta merece consideração, quando limitada ao acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da residência habitual. A confiança depositada pelos interessados na solução conflitual comum dos Estados da nacionalidade e da residência habitual pode justificar, em matéria de estatuto pessoal, que se abdique da solução avançada pelo Direito de Conflitos português. O artigo 17.º, n.º2 CC determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o Direito interno do Estado da sua nacionalidade. Este preceito aplica-se em matéria de estatuto pessoal. Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos termos do n.º1, cessa em duas hipóteses: i. O interessado tem residência habitual em Portugal ; ii. O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da nacionalid nacionalidade ade. Uma primeira dificuldade de interpretação deste preceito surge s urge quando a lei pessoal não for a lei da nacionalidade. Á luz da ratio deste dest e preceito também não faria sentido aplica-lo quando a lei pessoal fosse a da residência habitual. Em princípio, L2 tem de ser a lei da nacionalidade chamada a reger matéria do estatuto pessoal. Outra dificuldade é determinar o interessado. Deve entender-se que é interessado aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão que designou L2. A concretização no tempo do elemento de conexão residência habitual também pode suscitar dificuldades. Qual a razão de ser do artigo 17.º, n.º2 CC? Por que razão se dificulta a transmissão em matéria de estatuto pessoal? Aqui dá-se relevância ao elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente da lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai realçada. Vejamos as razões apresentadas no Anteprojeto de 1964, que é da autoria de Ferrer Correia e contou com a colaboração de Baptista Machado: uma i. Quando o interessado tem residência habitual em Portugal, existe uma conexão estreita com o Estado do foro. Se o Estado do foro é o da residência do interessado, o Estado do foro não deve abdicar da solução que elegeu por mais justa: a lei competente continuará a ser para ele a lei nacional. Neste caso, o critério de justiça subjacente à escolha da lei da nacionalidade prevalece sobre a harmonia internacional; ii. Quando o interessado tem residência habitual no Estado da nacionalidade ou no Estado para que remete a lei da nacionalidade, o problema não se coloca, visto que obviamente neste caso a lei da residência habitual não aplica a lei da nacionalidade. A 2.ª parte do artigo 17.º, n.º2 CC releva

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Direito Internacional Privado § quando o interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade. Nesta hipótese, verificamos que a lei da nacionalidade remete para um Estado que não é o da residência habitual. Portanto, a lei da nacionalidade não consagra, em princípio, relativamente a dada matéria que para nós se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexão normalmente relevantes neste matéria: a nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual. E verificamos que face à lei da residência habitual é aplicável a lei da nacionalidade. Neste caso, se s e aplicarmos a  L  L33 conseguimos harmonia com a lei da nacionalidade, mas não com a lei da residência habitual; e vamos aplicar uma lei que porventura não tem uma ligação  íntima nem estável com o interessado. Se aplicarmos a lei da nacionalidade, ficamos em desarmonia com o Direito Internacional Privado desta lei mas de harmonia com o Direito Internacional Privado da residência habitual. Nestas circunstâncias, a harmonia internacional não justificaria o abandono da conexão julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da nacionalidade. Por isso cessa a devolução e aplicamos a lei da nacionalidade . Esta fundamentação tem a sua lógica, mas suscita algumas reservas: i. Observe-se que o artigo 17.º, n.º2 CC também faz cessar a devolução quando L3 a lei do domicílio, se este não coincidir com a residência habitual, e a lei da residência habitual aplicar a lei da nacionalidade. ii.  A harmonia internacional é especialmente importante em matérias do estatuto pessoal e, em princípio, é mais importante a harmonia com a lei da nacionalidade do que a harmonia com a lei da residência habitual. Em certos casos, porém, o artigo 17.º, n.º3 CC vem repor a transmissão de competência: assim como o artigo 17.º, n.º2 CC só se s e aplica quando há transmissão de competência face ao artigo 17.º, n.º1 CC, o artigo 17.º, n.º3 CC só se aplica quando antes se tenham verificado as previsões das normas contidas no n.º1 e 2. Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º1 do artigo 17.º CC os casos de tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente. São quatro os pressupostos deste preceito: i. Que se trate de uma das matérias nele indicadas ; ii. Que a lex rei sitae  se  se considere competente ; iii. Que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de competência previstos no n.º2 .  Temos aqui, como foi atrás assinalado, um afloramento do princípio da maior proximidade. Nos termos do artigo 17.º, n.º3 CC, o Direito de Conflitos de português admite abandonar o seu critério de conexão, para assegurar a efetividade das decisões dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo na aplicação da lex rei sitae . c. Retorno : o artigo 18.º CC vem admitir, sob certas condições, o retorno de competência. O artigo 18.º, n.º1 CC estabelece que se o Direito Internacional Privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno português, é este o Direito aplicável. O retorno de competência depende, pois, em principio, de um único pressuposto: que L2 aplique o Direito material português .  A razão razão de ser deste pressuposto é fácil de entender: só neste neste caso o orno orno é condição necessária e suficiente para assegurar a harmonia com L2. Logo, se L2 remete para o Direito português, mas não se aplica a lei portuguesa, não aceitamos o retorno. Como L2 não aplica L1, não aceitamos o retorno, e aplicamos L2, nos termos do artigo 16.º CC. Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto 葡京的法律大学

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operado por um sistema que pratica devolução simples. O retorno pode ser indireto. O que interessa é que L2 aplique o Direito material português. Assim, se L2 remete para L3, com devolução simples, e L3 remete para o Direito português, L2 aplica o Direito material português . Também neste caso é de admitir o retorno mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por não aplicar o Direito material português. Com efeito, a harmonia com L2 é mais importante que a harmonia com L3. Maiores dificuldades suscita a hipótese de retorno direto em que L2 não remeta direta e imediatamente para o Direito material português, mas antes condicione a resposta ao sistema de devolução português. Por outras palavras, um sistema que aplique ou não o Direito material português conforme o nosso Direito de Conflitos aceite ou não o retorno. Isto pode suceder no caso de retorno direto operado seja por um sistema que faça devolução integral seja por uma lei que tenha um sistema de devolução igual ao nosso. Para o caso de L2 fazer devolução integral, Baptista Machado defendeu que seria de aceitar o retorno, porque se o Direito português aceitar o retorno L2 aplicará o Direito material português. Invocou ainda, neste sentido, que a aplicação da lei portuguesa facilita a administração da Justiça. O argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto que tem de entrar com a conclusão nas premissas: nós aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito material português; L2 aplica o Direito material português se nós aceitarmos o retorno. Temos um raciocínio circular: só podemos dizer que L2 aplica o Direito material português depois de afirmarmos que L1 aceita o retorno. Mas há razões de fundo para não aceitarmos neste caso o retorno: o retorno não é necessário para haver harmonia; se nós aplicarmos L2, L2 considera-se competente. Não se justifica just ifica sacrificar o nosso critério de conexão. E o nosso Direito de Conflitos assenta na ideia de paridade da lei do foro e da lei estrangeira. estrange ira. Não favorece a maximização do âmbito de aplicação da lei do foro. Noutros casos em que L2  não remete incondicionalmente para o Direito material português, dificilmente o retorno poderá ser aceite, porquanto, em princípio, não será condição necessária ou condição suficiente para haver harmonia com L2. O retorno também é limitado l imitado em matéria de estatuto pessoal. Com efeito, o artigo 18.º, n.º2 CC estabelece que quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o Direito Dir eito interno português. Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos do n.º1 . em matéria de estatuto pessoal, o retorno só é aceite em duas hipóteses: i. Quando o interessado tem residência habitual em Portugal ; ii. Quando o interessado tem residência habitual num Estado que aplica o Direito material português.  A razão de ser deste preceito também é a da ideia de primazia da conexão lei da nacionalidade. Mas é difícil de entender por que se dificulta mais o retorno do que a transmissão de competência. Perante o artigo 17.º, n.º2 CC, a transmissão de competência só cessa em duas hipóteses. Perante o artigo 18.º, n.º2 CC o retorno só se mantém em dois casos. Nos casos em que a lei da residência habitual se considera competente ou aplica a uma lei estrangeira que não é a da nacionalidade há transmissão mas não há retorno. A explicação está em que, em caso de retorno, se o elemento de conexão da lei da nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa, por regra, que há uma conexão forte com a ordem jurídica do foro. Se há, por regra, forte conexão com o foro, também por regra a harmonia com a lei da nacionalidade não justifica o abandono do critério de conexão do foro. A harmonia internacional só justificaria neste caso o retorno quando este for condição necessária e suficiente s uficiente para se alcançar a harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da residência habitual. É o que se verifica quando o interessado tiver residência habitual

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Direito Internacional Privado § num Estado que aplique o Direito material português ou em Portugal. Nesta segundo a hipótese, quando a lei da nacionalidade remete para o Direito português a título de lei da residência habitual não há uma divergência essencial entre o nosso Direito de Conflitos e o da nacionalidade quanto à natureza da matéria e a finalidade da norma de conflitos aplicável: em ambos os casos releva uma ligação íntima e estável. Daí que a abdicação do critério de conexão do foro não pareça um sacrifício exagerado da justiça conflitual. t eor do artigo 19.º, n.º1 d. O favor negotii  como  como limite à devolução : é o seguinte o teor CC: «Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicação deles resulte a invalidade ou a ineficácia i neficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16.º, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legítimo». Neste preceito, o favor negotii  paralisa  paralisa a devolução. A nota do Anteprojeto manifesta a preocupação de facilitar e desenvolver o comércio internacional por meio do favorecimento da validade e eficácia dos negócios jurídicos. E isto, sublinhe-se, vem v em a significar uma primazia do  favor negotii  sobre  sobre a harmonia internacional. O preceito tem enorme alcance: sempre que haja devolução por força dos artigos 17.º e 18.º CC esta devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do negócio ou à legitimidade de um estado que a lei aplicada através da devolução. Não é fácil de entender uma solução com este alcance e, entretanto, Ferrer Correia e Baptista Machado vieram defender uma dita interpretação restritiva que limita o alcance do preceito com base na ideia de tutela da confiança. Para estes autores, o artigo 19.º, n.º1 CC só seria aplicável às situações já constituídas  –  e  e não à sua constituição em Portugal com a intervenção de uma autoridade pública  – , e desde que a situação esteja em contacto com a ordem jurídica portuguesa ao tempo da sua constituição. Só neste caso o interessado ou interessados poderiam ter confiado na válida constituição da situação segundo a lei designada pela nossa noss a norma de conflitos. Não posso concordar com esta doutrina. A interpretação tem de respeitar o sentido possível do texto legal. A restrição proposta parece ir além de uma interpretação restritiva, tratando-se antes de uma verdadeira redução teleológica. Esta redução teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de outros princípios ou valores do sistema de Direito de Conflitos. Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princípio do  favor negotii   relativamente à harmonia internacional. As notas do  Anteprojeto de 1964 (artigo 4.º, n.º4) não fazem qualquer distinção entre situações constituídas e a constituir nem subordinam a atuação do princípio do  favor negotii  à  à tutela da confiança. Por outro lado, fundamentar o disposto no artigo 19.º, n.º1 CC na tutela da confiança pressuporia que os sujeitos das situações transnacionais se podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas normas sobre devolução. Tal restrição do Direito D ireito de conflitos que desempenha uma um a função orientadora da conduta dos sujeitos das situações transnacionais afigura-se muito duvidosa. e. Casos em que não é admitida a devolução : à face do Direito de Conflitos de fonte interna, a devolução não é admitida quando a remissão é feita pelo elemento de conexão designação pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34.º e 41.º CC. Com efeito, o n.º2 do artigo 19.º CC determina que cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida. Em rigor, não se trata de fazer cessar ou paralisar a devolução. Não se aplicam os artigos 17.º e 18.º CC dada a natureza do elemento de conexão. Pode ver-se aqui um afloramento da ideia de que há conexões adversas ao reenvio. A devolução também não é admitida em certas matérias reguladas por Direito de Conflitos europeu e internacional. No que toca às 葡京的法律大学

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obrigações, o artigo 15.º Convenção Roma, o artigo 20.º RRI (em princípio) e o artigo 24.º RRII excluem o reenvio, quer se trate da lei designada pelas partes quer da lei objetivamente determinada. O mesmo se verifica com o artigo 11.º RRIV. Pelo menos em matéria de obrigações, estes preceitos não excluem que as partes designem aplicável um sistema globalmente considerado, incluindo o respetivo Direito de Conflitos. Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos da lei designada. Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e não de devolução. Outras matérias em que a devolução não é admitida por Convenções Internacionais de unificação do Direito de Conflito são s ão as obrigações alimentares, a representação voluntária e os contratos de mediação. Com efeito, a maioria das normas de conflitos das Convenções de Haia de 1979 (relativa à Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação), de 1973 (relativa à Lei Aplicável às Obrigações Alimentares), remetem para a lei interna, no sentido de Direito material. O artigo 12.º Protocolo de Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (2007) também exclui a devolução. Por minha parte, tenho em princípio por injustificada a exclusão geral do reenvio feita nas Convenções internacionais atrás mencionadas e Regulamentos RI, RII e RIII. O objetivo visado com a unificação justifica a exclusão do reenvio quando as normas de conflitos unificadas remetam para a lei de um Estado vinculado pelo instrumento de unificação, mas já não quando remetam para a lei de um terceiro Estado. É pois de aplaudir a mudança m udança de orientação ocorrida com o Regulamento sobre Sucessões. Enfim, o artigo 42.º CVM (valores mobiliários) exclui a devolução em certas matérias relativas a valores mobiliários, introduzindo assim um desvio em relação ao regime aplicável a outras normas de conflitos internas que e dificilmente compreensível à luz das finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos. f. Regimes especiais de devolução : no Código Civil, encontramos disposições especiais sobre devolução em matéria de forma, nos artigos 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, n.º1 , in  fine . Aqui o  favor negotii   atua como fundamento autónomo de devolução. É o favorecimento da validade formal do negócio e não apenas a harmonia jurídica internacional o objetivo que é prosseguido pela admissibilidade da devolução nestes casos. O n.º1 do artigo 36.º CC contém uma conexão alternativa, que abre a possibilidade de o negócio obedecer à forma prescrita por uma das duas leis aí indicadas. O n.º2 cria uma terceira possibilidade: a observância da forma prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebração. Não se exige que L3 se considere competente . Está aqui a grande diferença com o regime contido no artigo 17.º, n.º1 CC. Tem-se entendido que o artigo 36.º, n.º2 CC adota um sistema de devolução simples. Neste sentido pode argumentar-se que o preceito manda atender à norma de conflitos da lei do lugar da celebração, nada referindo sobre o seu sistema de devolução. Mas será de entender o termo remete de modo diferente no artigo 36.º, n.º2 CC e no artigo 17.º, n.º1 CC? Creio que não. O que releva é a lei aplicada pela lei do lugar da celebração. O favorecimento da  validade formal não deve ser cego à importância da harmonia harmonia com L2 e À confiança depositada no Direito Internacional Privado desta lei. Por isso creio que este caso de devolução deve ser entendido em termos de devolução integral. E se a lei do lugar da celebração aplicar o Direito material português? A ideia reguladora parece abranger esta hipótese. Mas para quem entenda, como é o meu caso, que não está excluída a aplicação do artigo 18.º CC à remissão operada pela norma de conflitos do artigo 36.º, n,.º1 CC, pode configurar-se uma hipótese de retorno nos termos desse preceito, sem que seja necessário recorrer ao artigo 36.º, n.º2 CC. O que ficou f icou expresso quanto ao artigo 36.º, n.º2 CC aplica-se à hipótese de devolução admitida pelo artigo 64.º, n.º1, in fine   CC. Aqui a devolução devolução vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal de uma disposição por morte. Fora do

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Direito Internacional Privado §  MOTA, Helena; “ A Vide  MOTA, autonomia conflitual e o reenvio no âmbito do Regulamento (UE) n.º 650/2012 do PE e do ”;  Conselho de 4 julho 2012 ”  in  Revista Eletrónica de Direito RED  –   (fevereiro 2014), N.º1, pp. 2-22); http://www.cije.up.pt/ content/autonomiaconflitual-e-o-reenviono-%C3%A2mbito-doregulamento-uen%C2%BA-6502012do-pe-e-do-conselho

 g.

h.

Código Civil encontramos regimes especiais de devolução em matéria de nome, direitos de propriedade intelectual e sucessões. A Convenção de Munique sobre a Lei Aplicável aos Nomes Próprios e Apelidos (1980; CIEC n.º19) remete para a lei da nacionalidade. Esta remissão para a lei da nacionalidade deve ser entendida como uma referência global, que abrange o Direito de Conflitos desta lei. Também em matéria de direitos de propriedade intelectual a remissão para o Direito do Estado de proteção deve ser entendida como referência global. Isto decorre do fundamento desta conexão. O Regulamento sobre Sucessões, alterando a orientação até aí seguida pelos regulamentos europeus, adite a devolução em caso de remissão para a lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que não é vinculado pelo Regulamento). Neste caso, a devolução é admitida quando as normas de Direito Internacional Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34.º, n.º1 Regulamento - RRV): i. Para a lei de um Estado Membro; ou ii. Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente .  A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar da cláusula de exceção (artigo 21.º, n.º2 RRV) ou escolha pelo autor da sucessão (artigo 22.º RRV), em matéria de validade formal das disposições por morte feitas por escrito (artigo 27.º RRV) e da aceitação ou do repúdio da herança (artigo 28.º RRV), nos termos do artigo 34.º, n.º2 RRV. O preceito contido no artigo 34.º, n.º1 RRV suscita diversos problemas de interpretação: iii. Coloca-se a questão de saber se a remissão operada pela lei do Estado terceiro para outro ordenamento deve ou não ser entendida em termos de aplicabilidade da lei deste ordenamento. A referência às normas de Direito Internacional Privado do terceiro Estado sugere que serão tidas em conta não só as suas normas de conflitos mas também o seu sistema sist ema de devolução; o princípio da harmonia jurídica internacional aponta no mesmo sentido. Por conseguinte, a resposta deve ser afirmativa. iv. Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um terceiro Estado considera aplicável a lei de um Estado Membro, mesmo que não seja o Estado Membro do foro. Isto abrange, por conseguinte, casos de transmissão de competência (para a lei de um Estado-Membro Est ado-Membro que não é o do foro) e casos de retorno. A aceitação do retorno parece justificada, neste caso, desde que se entenda que ele só opera quando a lei do terceiro Estado considere aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado Membro. Caracterização do sistema de devolução : são três as características do sistema de devolução vigente na ordem jurídica portuguesa: i.  A regra geral é a da referên referência cia material: isto decorre não tanto dos pressupostos da devolução enunciados nos n.º1 dos artigos 17.º e 18.º CC mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2, em matéria de estatuto pessoal, pelo artigo 19.º CC e pela maioria dos instrumentos internacionais e europeus. ii. Os artigos 17.º e 18.º CC contêm regras especiais : que admitem a devolução, configurando um sistema de devolução sui generis, visto que não corresponde à devolução simples nem à devolução integral. No entanto, parece mais próximo na sua inspiração da devolução integral, visto que a devolução depende sempre do acordo com L2 L2.. iii. Em matéria de forma do negócio jurídico admite-se a transmissão de competência para uma lei que não esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do negócio (artigos 36.º e 65.º CC) .  Apreciação crítica: o sistema de devolução configurado pelos n.º1 dos artigos 17.º e 18.º CC tem a sua lógica. lóg ica. À semelhança da devolução integral, promove a harmonia com L2, mas mostra-se superior à devolução integral, porquanto evita o círculo 葡京的法律大学

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 vicioso em caso de retorno direto por parte de um Direito que faça devolução integral ou tenha um sistema de devolução semelhante ao nosso e faz depender a transmissão de competência da harmonia com a lei aplicada por L2. Já suscitam reservas os limites colocados à devolução em matéria de estatuto pessoal, como foi assinalado. É justamente em matéria de estatuto pessoal que a harmonia internacional é mais importante. Estes limites l imites vão ao arrepio da tendência geral que se manifesta nos principais sistemas estrangeiros. Ainda mais difícil de entender é que, nesta matéria, se dificulte mais o retorno que a transmissão. Já indaguei da razão de ser desta diferença de tratamento: nos casos de retorno haverá em regra uma conexão significativa com o ordenamento do foro, visto que o elemento de conexão da lei da nacionalidade aponta para o nosso ordenamento. Este argumento, porém, não oferece uma explicação completamente satisfatória. Tem de haver sempre uma conexão com o ordenamento português tanto nos casos de retorno como nos de transição, pois caso contrário o Direito de Conflitos português não será aplicável.  Afigura-se exagerada a primazia concedida ao princípio do  favor negotii   sobre o princípio da harmonia internacional, isto sem pôr em causa o mérito do princípio do favor negotii  em  em certas matérias. O mais importante no domínio do estatuto pessoal não é considerar a todo o custo que um casamento, um testamento, ou uma adoção são válidos, mas sim determinar a lei que está melhor posicionada para os regular.  Já se compreenderá que no domínio do Direito patrimonial o princípio do  favor negotii tenha um valor superior àquele que lhe é de conceder em matéria de estatuto pessoal. Mas mesmo aí creio que não se justifica sempre um favorecimento da  validade do negócio jurídico. Em suma, levou-se demasiado longe o  favor negotii  e sacrificou-se excessivamente a harmonia jurídica internacional. Enfim, os limites colocados em matéria de estatuto pessoal e para salvaguardar o  favor negotii  tornam  tornam o sistema excessivamente complexo o que acarreta uma elevada imprevisibilidade do resultado. Poderá pensar-se que é um sistema que só funciona quando o órgão de aplicação examina o caso. Ora, o Direito de Conflitos não deve ser dirigido principalmente aos tribunais, mas sim diretamente à vida jurídica internacional. int ernacional. Isto é agravado pelos regimes especiais de devolução. Em certos casos estes regimes podem ser justificados pela natureza da matéria (por exemplo, em matéria de  validade formal de negócios jurídicos e direitos de propriedade intelectual). Nos restantes caso, porém, seria de privilegiar uma uniformização das regras sobre devolução.

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Direito Internacional Privado § Ou seja:

Devolução e Reenvio Material Global Quando a referência se dirige direta e Quando a referência tem imediatamente ao Direito em conta o Direito Referência material da lei designada Internacional Privado da lei ( artigo artigo 16.º CC, 20.º RRI, 24.º designada RRII e 11.º RRIV) L1 -> L2 L1 -> L2 Requisitos para a devolução II –  A  A remissão possa ser I –  a III –  a  a norma de conflitos do  a lei estrangeira entendida como não foro remete para a lei designada não se considera operando referência estrangeira competente material L1 -> L2 L1 “ -> ” L2 não é -> é -> L2 -> L2  -> Ln  Ln Ou seja: L1 -> L2 L2 ->*  ->* Ln * (tanto pode ser referência material como global) Tipos de devolução Devolução simples

L1 -> L2 -> L3

Retorno (direto) [artigo 18.º CC]

L1 -> L2 -> L3

Transmissão de Competência

L1 -> L2 ->* L3

 Em cadeia [artigo 17.º CC]

L1 -> L2 -> L3 ->* L4 ->* L4

Com retorno

Devolução Dupla (Reino Unido)

L1 -> L2 -> L3 L3**

L1 -> L2 -> ->** L3

*(aa L2 aplicará o que os Tribunais de L3 aplicarem e *( decidirem)* decidirem)*  Análise aos artigos presentes no Código Civil 

 Artigo 16.º

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L1 -> L2

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 Artigo 17.º

n.º1

n.º2

L1 -> L2 -> Ln

Se L2 L2:: I – é lei de estatuto pessoal  II – o interessado residir habitualmente em território  português (onde se aplica aplica o artigo 25.º CC) ou em país cujas normas de conflitos considere competente o Direito interno do  Estado da nacionalidade desse desse interessado

Lei nacionalidade

L1 -> L2 -/> Ln  Estatuto pessoal

 A devolução cessa cessa e chamar-se-á a regular a situação transnacional transnacional a lei da nacionalidade

n.º3

|  V  Esta devolução retoma-se se, neste estatuto pessoal, a L2 devolver para a lei da situação dos imóveis e, esta, se considerar competente 

L1 -> L2 -> Lex rei sitae *  Estatuto pessoal

n.º1 L1 -> L2 L2**

 Artigo 18.º

n.º2  I –  Se  Se for L2 em estatuto pessoal II1 –  Se  Se o interessado residir em Portugal; ou II1 –  Se  Se a lei da sua residência habitual considerar competente o Direito Português 

L1 -> L2 L2**

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I –  Se  Se for L2 em estatuto pessoal 大象城堡

Direito Internacional Privado § nem II1  Mas não se aplicar II1 nem II Cessa o retorno  Aplicamos a regra geral geral da referência material 

L1 -> L2  Estatuto pessoal

 Artigo 19.º

Volta a remeter para a regra geral g eral do artigo 16.º se:

 Existir um favor negotii ; I –  Existir II –  se  se houver sido dada às partes a possibilidade de escolha da lei aplicável, e estas o tenham feito.

Regulamentos  RRI

Referência Material ( 20.º 20.º RRI)

RRII

Referência Material  24.º  24.º RRII

RRIV

Referência Material  11.º  11.º RRIV

RRV 

Regime semelhante ao do Código Civil mas que opera do seguinte modo (artigo 34.º RRV):

I –  Ln é lei de um Estado Membro;  L1 -> Ln (Estado Membro) II –  Ln  Ln seja seja Estado terceiro e se aplique

 Apenas se aceita o reenvio quando na remissão de L1, havendo referência global, as normas de DIPr da Ln aplique: I –  a  a lei de um Estado Membro; II –  A  A lei de outro Estado (um Estado terceiro) que se considere competente 

L1 -> -> Ln  Ln

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 Artigo 16.º (Referência à lei estrangeira. Princípio geral)  A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas , na falta de preceito em contrário,  a aplicação do direito interno  dessa  dessa lei. [Regra Geral] Geral]  Artigo 17.º (Reenvio para a lei de um terceiro Estado) 1. Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos  portuguesa remeter para (chamar o ) outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado . 2. Cessa o disposto no número anterior , se a lei referida pela norma de conflitos  portuguesa for a lei pessoal  e o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade. 3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º 1 os casos da tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente .  Artigo 18.º (Reenvio para a lei portuguesa) 1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, português , é este é este o direito aplicável. 2. Quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei  portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o direito interno português .  Artigo 19.º (Casos em que não é admitido o reenvio) 1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores , quando da aplicação deles resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria válido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16.º, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria legítimo. 2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.

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Direito Internacional Privado §  Agradecendo mais uma uma vez ao nosso Professor Professor Assistente, Assistente, exercite-se: exercite-se:

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 A fraude à lei 1. Caracterização da figura : a fraude à lei é reconhecida como um instituto jurídico de alcance geral em alguns sistemas (como o francês). Não é o caso dos sistemas do Common Law  nem  nem do Direito alemão. No Direito português, o ponto é controverso. Não é este o lugar para tomar posição nesta querela. Por certo que a posição que se adote em teoria geral poderá influenciar o entendimento seguido no Direito de Conflitos. Mas, perante um sistema de Direito de Conflitos, como o português, em que o instituto está legalmente consagrado, essa influência é necessariamente limitada. O problema da fraude à lei em Direito privado material surge-nos principalmente no domínio dos negócios jurídicos, quando os sujeitos procurar tornear uma proibição legal através da utilização de um tipo negocial não proibido. Para quem admite a autonomia da fraude à lei esta apresenta-se, então, como uma violação indireta de uma norma proibitiva. No Direito de Conflitos Internacional Privado, a ideia geral é a mesma, mas o processo é diferente. Trata-se geralmente de alcançar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatória consiste no afastamento da lei que contém essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurídica para outra. Mas também é concebível a defraudação de normas imperativas não proibitivas através do afastamento da lei que as contém (v.g. requisitos de forma dos negócios jurídicos). Historicamente, foi o caso Bibesco4, julgado por tribunais franceses no século XIX, que chamou a atenção para a fraude à lei em Direito Internacional Privado. O instituto da fraude à lei suscitou sempre muita controvérsia no Direito de conflitos Internacional Privado. A doutrina dominante na Itália e alguns autores germânicos negam a relevância autónoma da fraude à lei neste ramo do Direito. Mas isto tem por consequência ou a complacência com as manobras defraudatórias ou remeter para o plano da interpretação de cada norma de conflitos a questão de saber se a manobra contra a lei normalmente competente é ou não eficaz, o que gera uma indesejável incerteza. Um importante setor da doutrina menos recente encarava a fraude à lei como um caso particular da ordem pública internacional. Hoje tende-se a estabelecer uma clara distinção entre os dois institutos: a. Na ordem pública internacional : está em causa a compatibilidade do resultado a que conduz a aplicação da lei estrangeira com a justiça jus tiça material da ordem jurídica do foro; b. Na fraude à lei : está em causa o afastamento da lei normalmente competente e o desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o Direito do foro não contenha uma norma equivalente. Os regulamentos europeus também são omissos sobre a relevância da fraude à lei no Direito de Conflitos. Para além de ser desejável que este instituto fosse abrangido por uma codificação europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a jurisprudência do  TCE/TJUE não condiciona a atuação das normas internas dos Estados Membros nesta matéria, será, porém, bem vinda uma clarificação do TJUE sobre a possibilidade de a fraude à lei ser autonomamente sancionada dentro do domínio de aplicação destes Regulamentos. Tal como é conformado pelo Direito de Conflitos português, o instituto da fraude à lei constitui um instrumento da justiça da conexão e um limite ético colocado à autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de conexão . Quanto à tipologia da fraude à lei em Direito dos Conflitos, podemos distinguir: a. Manipulação do elemento de conexão : para afastar a lei normalmente competente, o agente da fraude vai modelar o conteúdo concreto do elemento de conexão.

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 A princesa Bauffremont era uma súbdita francesa. A lei francesa não admitia, à época (antes de 1884), o divórcio, mas apenas a separação. A princesa obteve a separação e, em seguida, naturalizou-se num Estado alemão o ducado do Saxe-Altemburgo. Valendo-se da sua nova lei nacional, que assimilava a separação ao divórcio, a princesa casou em Berilm com o principe romeno Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divórcio bem como o segundo casamento. 大象城堡

Direito Internacional Privado § b. Internacionalização fictícia de uma situação interna : para afastar o Direito material vigente na ordem jurídica interna, que é exclusivamente aplicável a uma situação interna, estabelece-se uma conexão com um Estado estrangeiro, por forma a desencadear a aplicação de Direito estrangeiro. Os elementos da fraude são dois: a. Elemento objetivo: consiste na manipulação com êxito do elemento de conexão ou na internacionalização fictícia de uma situação interna . Para que se verifique a manipulação com êxito do elemento de conexão, tem de haver, em primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente aplicável. Tal não ocorre quando se dá às partes a possibilidade de escolher a lei normalmente competente, como sucede, designadamente, em matéria de contratos obrigacionais (desde que o contrato seja internacional). Entende-se geralmente que é necessário que na lei normalmente competente exista efetivamente uma norma imperativa que é objeto da fraude. Como conciliar isto com a afirmação de que é a norma de conflitos o objeto da  feita por autores como Kegel, Ferrer Correia e Baptista Machado? Creio que  fraude  feita importa esclarecer em que sentido se fala de objeto de fraude. A fraude visa afastar uma norma material utilizando a norma de conflitos como um instrumento. A norma de conflitos não é objeto de fraude no sentido de ser afastada pela manobra defraudatória. Mas a norma de conflitos já é objeto da fraude no sentido em que há uma atuação sobre esta norma que conduz à frustração das suas finalidades. A instrumentalização da norma de conflitos põe em causa a justiça just iça da conexão que ela  veicula. Em suma, a fraude à lei em Direito D ireito de Conflitos pressupõe que haja uma norma material defraudatória mas tutela a justiça da conexão e não a justiça material.  A manipulação tem de ter êxito, i.e., tem de desencadear o chamamento de uma lei diferente. Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que não haverá fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudança de nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova comunidade nacional. Neste caso, poderá dizer-se que há inicialmente fraude à lei  –  porque  porque a naturalização é feita com o intuito de afastar a lei da nacionalidade anterior  – , mas que a fraude é sanada pela integração efetiva na nova comunidade nacional. b. Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicação de uma norma imperativa que seria normalmente aplicável . É necessário dolo , não há fraude por negligência. O dolo incide sobre a modelação do conteúdo concreto do elemento de conexão ou sobre a internacionalização fictícia da situação interna. Este elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos factos, com base em juízos de probabilidade fundados em regras de experiência.  Antes de passar à sanção da fraude, importa referir casos em que o legislador qualifica o elemento de conexão de modo a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de medidas preventivas da fraude: a.  Assim, no artigo 33.º, n.º1 CC, quanto à lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador manda atender à sede principal e efetiva da administração da pessoa coletiva. Evitase assim a relevância de uma sede fictícia, i.e., de uma sede em que não funcionam quaisquer órgão das pessoa coletiva. Não é de excluir, porém, que possa verificar-se uma manipulação fraudulenta da própria sede da administração, caso em que a fraude deve ser sancionada. casos de imobilização do elemento de conexão em que se b.  Assim também em certos casos fixa definitivamente o momento da sua concretização. Por exemplo, no artigo artig o 55.º, n.º2 CC, quando se determinava que em caso de mudança de lei competente na constância do matrimónio só pode fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante perante a lei competente ao tempo da sua verificação. Pretendia-se evitar a alteração da relevância do facto mediante a mudança da lei aplicável. Hoje esta matéria é regulada pelo RRIV. 葡京的法律大学

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2.  A sanção da fraude  fraude : quanto à sanção da fraude existem duas posições: a. Fraus omnia corrumpit , considera que todos os atos integrados no processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a própria naturalização no estrangeiro, são nulos ou para todos os efeitos inoperantes (desenvolvida pela jurisprudência francesa e seguida, entre nós, por Fernando Olavo); portuguesa , assinala que o b.  A outra posição, aceite posteriormente na doutrina portuguesa, Estado do foro não pode declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer é recusar a essa naturalização qualquer efeito na aplicação da norma de conflitos.  O caminho seguido pelo legislador português, no artigo 21.º CC, vai neste segundo sentido. Dispõe este preceito que na aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente. Do D o texto do artigo 21.º CC decorre claramente que a sanção da fraude à lei no Direito de conflitos se confina àquilo que respeite à aplicação das normas de conflitos. Sendo irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a internacionalização fictícia com intuito fraudulento, a sanção da fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente. Irrelevante é a manipulação ou a internacionalização, não os atos praticados. Outro ponto controverso tem sido o da sanção da fraude à lei estrangeira. Segundo uma orientação, que no passado foi dominante na Alemanha e em Franca, só deveria ser sancionada a fraude à lei do foro. Hoje é geralmente aceite que a fraude à lei estrangeira também deve ser sancionada. Outra questão é a de saber se no tratamento da fraude à lei estrangeira se deve ter em conta a posição da lei defraudada. Esta questão divide a doutrina portuguesa: a. Ferrer Correia e Baptista Machado não diferenciam entre a sanção da fraude À lei do foro à sanção da fraude à lei estrangeira; b. Isabel Magalhães Collaço defende que enquanto à fraude à lei do foro é sempre sancionada a fraude à lei estrangeira só é sancionada em dois casos : i. Se a lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude; ii. Se embora a lei estrangeira defraudada não sancione a fraude está em causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado do foro , um  princípioo do mínimo ético nas relações internacio  princípi internacionais, nais, que não se conforma com o desrespeito da proibição contida na lei normalmente normalme nte competente .  A favor desta diferenciação pesa a harmonia internacional de soluções. Se não atendermos à posição da lei estrangeira defraudada perante a fraude arriscamo-nos a sancionar uma fraude que esta lei não sanciona, o que conduz à desarmonia de soluções. Claro que este resultado também poderia ser evitar mediante a aceitação da devolução operada pela lei normalmente competente quando esta não reage à fraude. Mas perante um sistema de devolução como o nosso, em que a regra geral é a referência material, parece necessário necess ário atender à harmonia internacional no próprio plano da sanção da fraude. Em minha opinião, a fraude à lei estrangeira que não reaja à fraude deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja eticamente intolerável à face do Direito de Conflitos português . O afastamento de uma norma imperativa estrangeira através de uma manipulação do elemento de conexão pode ser inaceitável à luz de valores éticos que integram a justiça da conexão. Mesmo neste caso, portanto, é a justiça da conexão e não a justiça material que está em causa, mantendo-se uma distinção clara entre fraude à lei e ordem pública internacional.

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Direito Internacional Privado § Fraude à Lei (artigo 21.º CC)

 Tem como requisitos requisitos 1 - objetivo

Manipulação com êxito do Direito de Conflitos

2 - subjetivo

 Vontade de afastar a aplicação da norma imperativa normalmente aplicável [dolo] Tem como sanção

Fraude à lex fori

Fernando Olavo

Lima Pinheiro

Fraus omnia corrumpit , considera que todos os atos integrados no  processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a  própria naturalização no estrangeiro, são nulos ou para todos os efeitos inoperantes

Estado do foro não pode declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro  pode fazer fazer é recusar a essa naturalização qualquer efeito na aplicação da norma de conflitos

Fraude à lex causae

Ferrer Correia e Baptista Machado

Isabel Magalhães Collaço e Lima Pinheiro

entre a sanção da fraude À lei do foro à sanção da fraude à lei estrangeira;

só é sancionada em dois casos: I –  Se  Se a lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude; II - Se embora a lei estrangeira defraudada não sancione a fraude está em causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado do foro, um  princípio do mínimo ético nas relações internacionais, que não se conforma com o desrespeito da proibição contida na lei normalmente competente.

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 A qualificação qualificação 1. Enquadramento e método : a. Generalidades  a qualificação é um tema central do Direito Internacional Privado: i. Numa aceção ampla: trata-se de resolver os problemas de interpretação  CORREIA, Ferrer; Vide  CORREIA, e aplicação da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnico“O Problema da jurídicos utilizados na sua previsão. Estes conceitos delimitam o objeto da  Qualificação Segundo o remissão. O que é objeto da remissão, a matéria que a norma de conflitos  Novo Direito Internacional Internacional remete para dado Direito? Como decorre do estudado a propósito da Privado Português ”; ”; in estrutura da norma de conflitos, o objeto da remissão são situações s ituações da vida Boletim da Faculdade de ou aspetos de situações da vida transnacional. Direito, Vol. XLIV; ii. Em sentido amplo: a qualificação é tradicionalmente concebida como a Coimbra, 1968; pp.39operação pela qual se subsume uma situação sit uação da vida, ou um seu aspeto, no 81. conceito técnico-jurídico utilizado para delimitar o objeto da remissão. O interesse e a dificuldade da qualificação está, est á, em primeira linha, em saber se s e dada realidade se reconduz à previsão de determinada norma, designadamente se é reconduzível à norma  x ou á norma  y. É o problema da delimitação do âmbito de aplicação das diferentes normas. A qualificação é um processo que se verifica quer na aplicação das normas de conflitos quer na aplicação das normas materiais. Para o Direito Internacional Privado vale muito da temática geral, mas soma-se-lhe uma problemática específica que advém de não se operar apenas com um sistema de normas materiais. A qualificação em Direito Internacional Privado tem de ter em conta dois níveis: i. O Direito material : e ii. O Direito de Conflitos ; e a pluralidade de ordens jurídicas em presença. O nosso sistema de Direito de Conflitos dispõe de uma norma relevante em matéria de qualificação. Nos termos do artigo 15.º CC, a competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. Não vamos tomar este preceito como ponto de partida por duas razões: iii. Ele não responde a todos os problemas compreendidos na qualificação em sentido amplo; iv. Ele supõe entendida a essência do problema. b. Operações envolvidas na qualificação : não deve isolar-se a interpretação da aplicação, nem a delimitação do âmbito de aplicação da norma do apuramento das circunstâncias do caso relevantes para a sua aplicação. O aplicador tem de fazer um  vaivém entre a norma e o caso, o qual se vem a traduzir quer numa adaptação da norma às circunstâncias do caso quer num enriquecimento do conteúdo dos conceitos a que recorre a previsão normativa. Os problemas que estudarmos dentro da qualificação em sentido amplo são, pois, fundamentalmente, problemas de interpretação da norma de conflitos. Tradicionalmente, a qualificação é encarada segundo um esquema subsuntivo, baseado na lógica formal, o silogismo de subsunção. Assim, em sentido amplo, o problema da qualificação envolve três momentos: i. Estabelece-se a premissa maior, que é a previsão da norma de conflitos : o estabelecimento desta permissão envolve a interpretação da proposição jurídica, por forma a determinar a previsão normativa, mediante um enunciado das suas notas concetuais.    4 ii. Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitação do    1    1 objeto da remissão: i.e., a determinação das situações da vida que se vão   a   n    i subsumir. Esta delimitação é feita tendo em atenção notas características   g    á    P

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Direito Internacional Privado § jurídicas, envolvendo pois uma caracterização das situações da vida. Em rigor, a premissa menor não é constituída por factos, mas por um enunciado de que as notas características da previsão normativa se encontram preenchidas em determinada situação da vida. iii. Subsunção : traduzindo-se na recondução da matéria delimitada na previsão normativa. Corresponde à qualificação em sentido estrito. estrito . É um momento largamente pré determinado pelos dois anteriores. Relativamente a este esquema subsuntivo cabe fazer duas advertências: i.  Tende hoje a admitir-se que na maioria dos casos a interpretaçãoaplicação não poderá ser reconduzida exclusivamente a operações lógico-formais . Frequentemente será necessária uma valoração. Isto assume especial importância perante conceitos caracterizados por uma elevada indeterminabilidade, como são os conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos. Já é controverso se o esquema subsuntivo pode ou não ser mantido: 1.  Alguns autores entendem que a recondução dos factos à previsão normativa  pode assentar não só numa subsunção mas também num raciocínio de coordenação valorativa ; 2. Outros defendem que as operações envolvidas na aplicação da regra, apesar de envolverem uma valoração, ainda podem ser configuradas segundo um esquema subsuntivo. Parece que pela simples circunstância de o preenchimento de uma nota concetual ser objeto de uma valoração não fica excluída a sua idoneidade para a subsunção. Todavia, há conceitos carecidos de preenchimento  valorativo que são insuscetíveis de uma definição, mesmo perante as modernas teorias de definição. Daí que se me afigure duvidoso que ainda se possa falar de subsunção a respeito da recondução dos factos a estes conceitos. Enfim, é certo que isto diz respeito ao estabelecimento da premissa menor do silogismo judiciário  –   a recondução dos factos à previsão normativa  –   e não impede que a aplicação destas regras seja silogisticamente fundamentada. Por outras palavras, o silogismo judiciário parece possível sem o silogismo de subsunção. Sendo também certo que este silogismo judiciário não permite fundamentar a solução segundo processos lógico-formais, mas tão-somente assegurar a racionalidade desta fundamentação. A elevada indeterminabilidade dos conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos não obsta, de per si, ao enunciado das suas notas características. Estas notas tanto podem ser estruturais como funcionais e na apreciação do seu preenchimento é frequentemente necessária uma valoração. O esquema subsuntivo pode geralmente ser mantido, mas a aplicação da norma de conflitos transcende frequentemente as operações lógico-formais. ii. O esquema subsuntivo apresentado não é um esquema para a resolução de casos práticos, serve apenas para a compreensão das  várias operações operações incluídas incluídas na qualificação qualificação em em sentido amplo amplo. c. Interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão : no Código Civil, o legislador optou por utilizar na previsão das normas de conflitos conceitos técnico-jurídicos que se reportam a categorias de situações jurídicas definidas pelo seu conteúdo típico e por notas funcionais ou a questões parciais. A secção do Código Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz grosso modo toda a sistemática do Código Civil e, com ela, a classificação germânica das situações jurídicas em obrigações, direitos reais, relações de família e sucessões por morte. É sabido que esta classificação não obedece a um critério unívoco, nem permite uma 葡京的法律大学

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inserção adequada de todas as figuras. É um classificação que reparte as matérias m atérias em centros de regulação numa ótica pragmática e que reflete certos elementos culturais.  As obrigações e os direitos reais são situações jurídicas agrupadas segundo um critério estrutural, i.e., atendendo ao conteúdo da situação jurídica. Em matéria de obrigações, a secção do Código dedicada ao Direito de Conflitos também distingue, seguindo o critério das fontes das obrigações, em obrigações provenientes de negócio jurídica, a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa e a responsabilidade extracontratual. Esta distinção também é seguida s eguida pela Convenção de Roma, pelo Regulamento Roma I e Roma II. Já o critério de agrupamento seguido relativamente às relações de família e às sucessões parece ser outro. É um critério de pendor funcional e institucional. A propósito da estrutura da norma de conflitos já observei que certas normas de conflitos se reportam a questões parciais, tais como a capacidade negocial e a forma, que são requisitos de validade de negócios jurídicos. No mesmo lugar, sublinhei que a extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquele que convenha à sua estatuição, à remissão. A interpretação da norma de conflitos tem pois de atender às finalidades por ela prosseguidas, designadamente ao fundamento da conexão. Mas também deve atender aos fins gerais do sistema s istema de Direito Internacional Privado. A primeira questão que se coloca relativamente à interpretação dos conceitos técnico-jurídicos utilizados na previsão das normas de conflitos de fonte interna é a de saber a que Direito recorrer para o efeito. A solução clássica consiste no recurso aos conceitos homólogos do Direito material do foro. Neste sentido, invoca-se a união pessoal entre o legislador do Direito de Conflitos e o legislador de Direito material interno ou, uma forma mais ajustada às atuais conceções metodológicas, o princípio da unidade do sistema jurídico. Contra esta tese é de assinalar que se os conceitos que delimitam o objeto da remissão tiverem o conteúdo que decorre expressamente expressamente ou por via da construção jurídica do Direito material interno eles vão deixar de fora realidades jurídicas diferentes existentes no Direito estrangeiro. Em suma, há a necessidade de uma maior abertura dos conceitos das normas de conflitos. Esta insuficiência clássica levou Rabel a formular uma conceção diferente, segundo a qual na formulação e, em todo o caso, na interpretação dos conceitos das normas de conflitos nos deveríamos basear no Direito Comparado. À conceção de Rabel é de objetar que não pode ser o Direito Comparado a decidir qual o sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos. De iure condendo, é uma questão de política jurídica. Depende dos fins que se querem prosseguir como se conformam as previsões das normas de conflitos, qual a extensão que lhes deve ser dada. O Direito Comparado pode ser um instrumento útil para este efeito, mas não é ele que decide. De iure constituto, como o Direito comparado não é Direito positivo, não pode ser o Direito comparado a decidir qual o alcance do conceito de uma norma de conflitos. Saber até onde o conceito utilizado na previsão da norma de conflitos abarca conteúdos jurídicos estrangeiros estranhos ao Direito do foro é um problema de interpretação da norma que o intérprete tem de resolver mediante o emprego dos critérios de interpretação do sistema em que se integra a norma de conflitos. O Direito comparado apenas auxilia esta tarefa. Enfim, é dificilmente viável a elaboração de todo um novo sistema de conceitos, que mais não seja à face da variabilidade que caracteriza as ordens jurídicas. Como afirma Isabel Magalhães Collaço, o método da comparação de Direitos é um instrumento, não uma solução. Pelas mesmas razões, também não se deve, em princípio, abandonar a determinação do conceito utilizado pela norma de conflitos do foro à lex causae , como defendeu até certo ponto Martin Wolff. O sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos depende das finalidades proesseguidas pelo Direito Internacional Privado do foro, e não das opções feitas pela lex causae .  A posição adotada com respeito às normas de

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Direito Internacional Privado § conflitos de fonte interna é , e seguindo Isabel Magalhães Collaço, a de partir do Direito material do foro, retirando da sua análise notas para a determinação do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades específicas prosseguidas pelo Direito de Conflitos . A especialidade do Direito de conflitos leva, em primeiro lugar, a uma certa indeterminabilidade dos conceitos aqui utilizados, de modo a ponderem abranger realidades jurídicas diferentes ou desconhecidas do Direito material do foro. Como escreve Ferrer Correia, «o Direito Internacional Privado é por natureza um Direito aberto a todas as instituições e conteúdos jurídicos conhecidos do mundo: a sua perspetiva transcende  forçosamente os horizontes do sistema sistema jurídico interno». Em suma, a interpretação das normas de conflitos de fonte interna é ancorada no Direito material do foro, mas autónoma. Esta abertura dos conceitos utilizado para delimitar o objeto da remissão a realidades jurídicas estrangeiras diferentes ou desconhecidas do Direito material do foro é por vezes expressamente enunciada no texto legal. Por exemplo, o artigo 30.º CC quando se reporta à tutela e instituições análogas de proteção aos incapazes. Quando as finalidades do Direito D ireito Internacional Privado e a necessidade de prevenir ou solucionar certos problemas técnicojurídicos de atuação da norma de conflitos o exigirem, pode mesmo justificar-se a formulação de regras especiais que se reportam exclusivamente a institutos jurídicos estrangeiros desconhecidos do Direito do foro. Por exemplo, o artigo 64.º CC reporta-se à validade de um testamento de mão comum, que não é admitido pelo nosso Direito material. No que toca t oca às normas de conflitos de fonte supraestadual, a interpretação dos conceitos utilizados na sua previsão deve obedecer aos critérios atrás enunciados. No caso das normas de conflitos contidas em Convenções internacionais, a interpretação tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação de Direitos. No que toca às normas de conflitos contidas em Regulamento da União Europeia, a interpretação também deve ser autónoma: não deve ser s er feita referência ao Direito de um dos Estados em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pelas normas em causa e a conformidade com os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios gerai do Direito comunitário. A interpretação comparativa também constitui, como vimos, um importante critério de interpretação destes instrumentos. d. Delimitação do objeto da remissão : coloca-se agora a questão de saber como delimitamos as situações da vida que se hão de reconduzir aos conceitos interpretados nos termos atrás expostos. Já sabemos que o objeto da norma de conflitos são situações da vida ou aspetos destas situações, mas para a sua delimitação, a previsão das normas de conflitos utiliza conceitos técnico-jurídicos que atendem ao conteúdo jurídico típico e (ou) a critérios funcionais. O objeto da remissão e um concretum , uma situação da vida ou um seu aspeto. A caracterização tem de incidir sobre a situação da vida em causa e consiste na determinação da relevância jurídica desta situação. A que sistema pedir a caracterização da situação da vida? São possível duas respostas fundamentais: i.  Ao Direito material do foro: mas tal opção apresenta vários inconvenientes e é contrária à ideia de paridade de tratamento entre a lei e a lei estrangeira. Com efeito, se determinarmos a relevância da situação segundo o Direito material do foro e a lei estrangeira. Com efeito, se determinarmos a relevância da situação segundo o Direito material do foro e, nesta base, designarmos uma lei estrangeira est rangeira como competente, podemos ser levados a aplicar, por força de uma norma de conflitos, normas materiais estrangeiras que não correspondem à categoria normativa utilizada na 葡京的法律大学

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previsão da norma de conflitos. Isto contraria a justiça da conexão e a ideia de adequação que lhe está ínsita. O nexo de adequação entre a previsão e a estatuição da norma não seria respeitado. A competência atribuída a um Direito deve ter em conta o conteúdo e os fins das normas materiais que, neste Direito, são aplicáveis à situação. Só assim se garante a adequação do elemento de conexão à especificidade do domínio jurídico-material a regular. Por conseguinte, só devemos aplicar por força de um norma de conflitos as normas materiais que correspondem à categoria normativa utilizada na previsão da norma de conflitos.  É por esta razão que o alcance material da remissão é limitado. ii.  Ao Direito material da lex causae , i.e., da lei competente : Por outro lado, se determinarmos a relevância jurídica da situação segundo o Direito material do foro, para nesta base designarmos a lei estrangeira competente, mas excluirmos a aplicação das normas desta lei, quando não corresponderem à categoria normativa utilizada pela previsão da norma de conflitos, vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas aplicáveis. Enfim, pode acontecer que a situação seja juridicamente relevante perante o sistema ou sistemas com que está mais estreitamente conexa e não o seja perante o Direito material do foro. Uma caractetização lege fori   levaria neste caso a negar tutela jurídica de uma situação que é tutelada pelo sistema ou sistemas com que está mais conectada, o que contradiz a justiça da conexão. Daí que pareça preferível a caracterização lege causae . Mas não haverá aqui um círculo vicioso, visto que não sabemos qual é a lei competente antes de completarmos o processo de qualificação? Não há círculo vicioso porque procedemos segundo um raciocínio hipotético, atendendo à relevância jurídica dos factos perante cada uma das ordens jurídicas potencialmente aplicáveis. Quais são as ordens jurídicas potencialmente aplicáveis? São as de todos os Estados com as quais a situação concreta tenha alguma das conexões relevantes para o Direito de Conflitos português. Procederemos segundo um método de tentativas, à semelhança do que fizemos para a determinação da nacionalidade de uma pessoa, em que fomos perguntar ao Direito dos Estados cuja nacionalidade pudesse estar em causa se consideram ou não essa pessoa como seu nacional. Na delimitação do objeto da remissão, perguntamos às várias ordens jurídicas em presença qual a relevância jurídica que dariam aos factos se lhes fossem aplicáveis. A caracterização só tem de ser feita segundo o Direito material do foro quando a ordem jurídica do foro for uma das potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex fori  for  for também uma potencial lex causae . É frequente que isto suceda. A caracterização é feita por via de uma indagação acerca das proposições jurídico-materiais aplicáveis ao caso em cada uma das ordens jurídicas potencialmente competentes. Nesta indagação, atendemos ao conjunto dos efeitos jurídicas estatuídos pelas normas materiais em causa, designadamente à definição de poderes e deveres. Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas normas se inserem, e, mais em geral, aos nexos intrassistemáticos existentes, às finalidades prosseguidas por essas normas ou institutos e à função jurídica dos institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema jurídico. A importância relativa das notas estruturais (relativas ao conteúdo) e das notas funcionais pode depender da categoria normativa em causa. Foi anteriormente assinalado que há categorias que são definidas pelo seu conteúdo típico e categorias agrupadas segundo critérios funcionais. Isto não quer dizer que face a categorias como obrigações contratuais,

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Direito Internacional Privado § responsabilidade extracontratual ou direitos reais sejam irrelevantes as notas funcionais. Até porque essas categorias não são apenas definidas estruturalmente. A inserção na sistemática legal de um preceito pode constituir um indício para a qualificação. Mas mesmo que se trate de um preceito de Direito material português a sua inserção numa parte do Código Civil apenas indicia a sua qualificação. Este Est e critério de delimitação do objeto da remissão, baseado numa caracterização lege causae , foi desenvolvido com respeito ás normas de conflitos de fonte interna, mas ajusta-se igualmente às normas de conflitos de fonte internacional e europeia que utilizam conceitos técnico-jurídicos que se reportem ao conteúdo e função de situações jurídicas.  qualificação em sentido e. Qualificação em sentido estrito : no terceiro momento  –  qualificação estrito  – , trata-se de reconduzir a matéria, o concretum  caracterizado   caracterizado juridicamente nos termos anteriormente expostos, ao conceito empregue na previsão da norma de conflitos. Esta operação tem: i.  Vertente positiva: a recondução da matéria ao conceito utilizado na previsão da norma de conflitos, que desencadeia a aplicação desta norma; ii.  Vertente negativa negativa: não recondução da matéria aos conceitos utilizados na previsão de outras normas de conflitos, que determina o seu afastamento. Isto sem prejuízo da possibilidade concurso de normas de conflitos. Entre Direitos D ireitos  vizinhos, i.e., sistemas jurídicos pertencestes à mesma família de Direitos, pode presumir-se a equivalência de qualificações. Uma matéria que no Direito italiano, alemão ou francês é vista como relativa aos Direitos Reais e presumivelmente de qualificar do mesmo modo perante o Direito de Conflitos português. Mas atenção: é uma presunção que pode e deve ser ilidida sempre que à luz do conteúdo e função do instituto jurídico estrangeiro se imponha uma qualificação diferente perante o Direito de Conflitos português. Em suma, embora o objeto da qualificação, as situações da vida ou aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado à face da lei ou leis potencialmente aplicáveis, a última palavra sobre a qualificação do objeto deve ser proferida segundo o critério de qualificação do sistema a que pertencem as normas de conflitos em jogo. Este critério de qualificação é definido com base na estrutura e nas finalidades prosseguidas pelo sistema de Direito de Conflitos aplicável. Como o Direito de Conflitos aplicável é, em primeira linha, o Direito de Conflitos do foro, o critério de qualificação é, em primeira linha, o critério de qualificação do foro. Mas nos casos em que haja aplicação do Direito de Conflitos estrangeiro, o critério de qualificação há-de ser definido perante o respetivo sistema de Direito de Conflitos. Quando as normas de conflitos em presença forem de fonte supraestadual, o critério de qualificação deve fundar-se, em primeira linha, na estrutura e finalidades do Direito de Conflitos contido na Convenção Internacional ou Regulamentos europeus. Mas porquanto, frequentemente, entram em jogo simultaneamente normas de conflitos supraestaduais e internas, o critério de qualificação tem de resultar de uma integração sistemática das normas de conflitos de diferentes fontes. A circunstância de a lex causae  qualificar   qualificar dado instituto como processual não obriga a que o Direito de Conflitos do foro também o qualifique como processual. Embora a caracterização seja feita lege causae , a qualificação é feita lege fori , rectius , segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicável . f. Especialidades das normas de conflitos ad hoc   e das normas de remissão   tem uma característica condicionada : já assinalei que a norma de conflitos ad hoc  tem estrutural própria: não carece de delimitar ela própria a categoria de situações jurídicas ou a questão parcial a que se reporta, visto que só atua em função de uma determinada norma ou conjunto de normas materiais. A norma de conflitos ad hoc 葡京的法律大学

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tem por objeto as situações ou aspetos de situações suscetíveis de serem disciplinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a que está indissociavelmente ligada. Não se coloca, portanto, um problema específico de qualificação no plano do Direito Internacional Privado. Passe-se agora às normas de remissão condicionada. Para operar a remissão condicionada tem, em princípio, de se encontrar uma situação da vida ou um aspeto de uma situação da vida, juridicamente caracterizada, que seja reconduzível à previsão da norma. Isto é comum às normas de conflitos tradicionais. Se houver uma condição adicional relativa ao resultado material, esta condição integra a previsão da norma e, por conseguinte, a previsão não se verifica se no Direito estrangeiro não se verificar o resultado ou não existirem determinadas normas. Todavia, pode acontecer que na previsão da norma de remissão condicionada não se encontre outro conceito delimitador do objeto da remissão que não seja o conceito relativo à condição material da remissão. Por exemplo, quando a validade de um negócio seja objeto de uma remissão condicionada para determinada lei, na condição de esta lei considerar o negócio válido. 2. Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situações da vida. Delimitação : já anteriormente, ao tratar da estrutura geral da norma de conflitos, me referi ao dépeçage , ao fracionamento conflitual das situações da vida. Este fracionamento suscita  vários tipos de problemas. problemas. Cuidando, por agora, agora, apenas daqueles daqueles problemas que concernem concernem diretamente à qualificação, temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitação dos aspetos que são abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por outro, o do concurso e falta de normas aplicáveis. a. O problema da delimitação surge principalmente quando as situações, com o conteúdo que lhes é atribuído pelas leis em presença, têm um caráter misto, pondo em jogo mais do que uma um a norma de conflitos que se reporta a categorias de situações jurídicas. As questões jurídicas suscitadas por diferentes aspetos de uma mesma situação da vida são designadas questões parciais. A delimitação vem a traduzir-se na recondução das questões parciais a uma ou outra das normas de conflitos aplicáveis. O problema não se coloca naturalmente em relação às questões parciais que são objeto de normas de conflitos especializadas. Noutros casos, o legislador indica que determinadas questões estão submetidas a uma norma de conflitos. Por exemplo, o artigo 12.º RRI. Relativamente a estas questões o problema de delimitação está resolvido. Em muitos casos, porém, não se pode contar com uma indicação do legislador. Podemos distinguir entre um i. Núcleo ou conteúdo mínimo determinado do conceito utilizado para delimitar pela previsão da remissão : abrange o conjunto de questões jurídicas que são indubitavelmente abrangidas pela previsão da norma, razão por que não suscitam dificuldades de delimitação; ii. Zonas cinzentas ou periféricas : suscitam um problema específico de interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão das normas de conflitos em jogo. A resolução deste problema exige uma apreciação dos fundamentos que subjazem às normas de conflitos em presença, tendo também em atenção os fins gerais do Direito de Conflitos. Esta apreciação há de fornecer o critério orientador, que aponta uma direção na resolução dos problemas de delimitação. Este critério orientador deve exprimir os nexos funcionais e axiológicos entre as normas de conflitos em presença. Estes nexos podem corresponde, por exemplo, a uma preordenação de uma norma relativamente a outra ou a uma prejudicabilidade. Por vezes estes nexos poderão valer como critério geral, para a resolução de todos os problemas de delimitação que venham a surgir; outras vezes será mais difícil superar uma apreciação casuística. O legislador, pode, em vasta medida, 大象城堡

Direito Internacional Privado § obviar a este tipo de dificuldades por meio de uma especialização de soluções, i.e., adotando normas de conflitos especializadas para as questões que suscitam tais dificuldades. Em todo o caso, não é de excluir que certas questões parciais, que se inscrevem na zona cinzenta entre duas normas de conflitos, possam, conforme o contexto em que se suscitam no caso concreto, ser apreciadas segundo uma ou outra das normas de conflitos em jogo. Isto bem sublinhar que o objeto da remissão está ancorado na realidade e que, em última instância, não há uma equivalência entre a perspetiva da norma de conflitos bilateral e a da determinação da esfera de aplicação no espaço de normas ou categorias de normas. Um segundo tipo t ipo de problemas decorre de uma combinação do fracionamento com  valorações contraditórias dos mesmos aspetos das situações da vida ou do recurso a meios técnico-jurídicos diferentes para tutelar valores substancialmente idênticos por parte das leis em presença. Da ação combinada destes fatores vai resultar que, pelo menos em primeira linha, nos possam surgir, como simultaneamente aplicáveis ao mesmo aspeto de uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais normas de conflitos, ou que, ao contrário, não surjam como aplicáveis quaisquer normas das leis em presença. 3. Exegese do artigo 15.º CC. Articulação entre a qualificação e o alcance jurídico-  material da remissão : segundo o artigo 15.º CC « A competência competência atribuída a uma lei abrange somente somente as  as normas normas que  , pelo  , pelo seu conteúdo e pela ».  função que têm nessa nessa lei  , integram o regime o regime do instituto visado na regra de conflitos ». Este preceito só faz alusão ao primeiro momento da qualificação  –   interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão  – , quando se refere ao regime do instituto visado na regra de conflitos . Instituto é um termo pouco feliz, porque grande parte dos conceitos que delimitam o objeto da remissão não se reportam a institutos. O preceito não define um critério de interpretação destas categorias normativas. Esta tarefa tem sido desempenhada pela ciência jurídica. Quanto à delimitação do objeto da remissão, remis são, o artigo 15.º CC já contém uma indicação importante: manda atender ao conteúdo das normas aplicáveis e à função que têm no sistema a que pertencem. Aponta-se aqui claramente no sentido de uma caracterização lege causae . Acentua-se a necessidade de inserir as normas da lei competente no sistema a que pertencem e de atender a notas funcionais. A qualificação em sentido estrito é indiretamente visada no início do preceito: a competência atribuída a uma lei abrange somente . Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurídico-material da remissão e, por conseguinte, à sua estatuição. Já sabemos que não podem ser reconduzidas à previsão de uma norma de conflitos situações da vida que, com a relevância jurídica que lhes seja atribuída pela lei para que aponta o respetivo elemento de conexão, não sejam reconduzíveis ao conceito que delimita o objeto da norma. A letra do artigo 15.º CC parece sugerir que o objeto da qualificação são normas, e não situações si tuações da vida. Mas ao legislador não cabe tomar posição em questões de dogmática jurídica. O que interessa é que na caracterização e qualificação em sentido estrito a lei aponta no sentido que vem sendo defendido pela doutrina portuguesa, designadamente por Isabel Magalhães Collaço e Ferrer Correia. A formulação dada ao artigo 15.º CC deve antes ser entendida à luz da correlação entre qualificação e estatuição da norma de conflitos. A determinação do sentido e alcance do conceito utilizado na previsão da norma e a delimitação do objeto da remissão (que ocorrem nos dois primeiros momentos da qualificação) pré-determinam o alcance jurídico-material da remissão (que integra a estatuição da norma de conflitos). Com efeito, da repartição de matérias operada pelas categorias normativas utilizadas uti lizadas nas normas de conflitos pode resultar que diversos aspetos da mesma situação sejam reconduzíveis a normas de conflitos diferentes. 葡京的法律大学

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Essas categorias normativas delimitam o objeto da remissão com recurso a notas jurídicas e, por conseguinte, a recondução de diversos aspetos da situação a várias categorias normativas é feita em função da conformação jurídica da situação por diferentes complexos normativos contidos no Direito ou Direitos aplicáveis. Daí resulta que a remissão operada por cada uma das normas de conflitos em causa para determinado Direito só pode, em princípio, abranger o complexo normativo que conforma o aspeto da situação que é reconduzível à categoria normativa utilizada na sua previsão. No mesmo sentido depõe o nexo de adequação entre a previsão e a estatuição da norma de conflitos. Para utilizar uma imagem, os conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos para delimitar o objeto da remissão atuam como uma janela através da qual o aplicado do Direito olha duas vezes : a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situações da vida que podem ser reconduzidas à previsão da norma ; b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposiçõe proposiçõess jurídico-materiais que  podem ser chamadas pela pela norma. Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla função: a. Delimitam o objeto da norma; b. Delimitam o alcance material da remissão . Daí resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma remissão de alcance jurídico-material limitado. Sublinhe-se, de novo, que esta consequência, embora interrelacionada com a qualificação, diz respeito à estatuição da norma de conflitos.

Qualificação

Lato sensu  Stricto sensu   Trata-se de resolver os problemas problemas de  Trata-se da operação de subsunção subsunção da interpretação e aplicação da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos situação da vida transnacional (ou um seu aspeto) no conceito técnico-jurídico técnico-jurídicos utilizados na previsão da apurado na qualificação lato sensu . qual o conceito-quadro ) norma ( qual Resolve-se (estruturalmente)*: I –  Estabelece-se  Estabelece-se a premissa maior (a previsão da norma de conflitos –  o  o conceito quadro ); II –  Estabelece-se Consiste na subsunção (III)  Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitação do objeto da remissão ( determinar determinar as situações da vida  ); III - Subsunção *(não é esquema para resolver casos) *  Assim : Regulamentos Código Civil (artigo 15.º CC) I – Delimitação dos conceitos

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Os conceitos utilizados são técnico-jurídicos e seguem a repartição romano-germânica das codificações civis (2.ª geração)

(Ac. TJUE Eurocontrol,  Tacconi, Lechoniton) Segue a mesma repartição mas os seus conceitos devem ser interpretados de forma autónoma dos consagrados no

Direito Internacional Privado § Direito dos Estados Membros. O que implica  A interpretação não deve ser feita referência ao Direito de um dos Partir do Direito Estados em material do foro, presença, mas antes retirando da sua ter em conta o análise notas para a contexto da determinação do disposição e o conceito empregue objetivo pela norma de prosseguido pelas conflitos, mas tendo normas em causa e em conta as a conformidade finalidades com os direitos específicas pelo fundamentais Direito de protegidos pela Conflitos. ordem jurídica comunitária ou com outros princípios gerai do Direito comunitário  A que sistema pedir a caracterização caracterização da situação da vida? I –  Ao  Ao Direito material material do foro: só devemos aplicar por força de uma norma de conflitos as normas materiais que correspondem à categoria normativa utilizada na previsão da norma de conflitos. É por esta razão que o alcance material da remissão é limitada. II – Delimitação do objeto da remissão

II –  Ao  Ao Direito material da da lex causae (lei competente  ): perguntamos às várias ordens jurídicas em presença qual a relevância jurídica que dariam aos factos se lhes fossem aplicáveis5. A caracterização é feita por via de uma indagação acerca das proposições jurídico-materiais aplicáveis ao caso em cada uma das ordens jurídicas potencialmente competentes. Nesta indagação, atendemos ao conjunto dos efeitos jurídicas estatuídos pelas normas materiais em causa, designadamente à definição de poderes e deveres.

 A caracterização só tem de de ser feita segundo o Direito material do foro foro quando a ordem ordem jurídica do foro for uma das potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex fori  for  for também uma potencial lex causae . 5

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Reconduzir a matéria ao conceito empregue na previsão da norma de conflitos  III – Subsunção  Verificar-se a correspondência funcional funcional entre a lex fori  e  e a lex causae (exercerem o mesmo tipo de funções): 1 – Vertente positiva : recondução da matéria ao conceito utilizado na previsão da norma de conflitos, que desencadeia a aplicação desta norma ; 2 – Vertente negativa : não recondução da matéria aos conceitos utilizados na previsão de outras normas de conflitos, que  determina o seu afastamento.  Assim, em conclusão: Embora a caracterização seja feita lege causae , a qualificação é feita lege fori , rectius , segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicável.

Ou seja:  A qualificação existe porque há conceitos jurídicos a interpretar; 1 –  A  E porque existem sempre 2 ou mais leis chamadas em qual se concentra a qualificação.  –  E 2  –  Na realização dos casos realizam-se seis (6) passos:

Na realização dos casos realizam-se seis (6) passos  Determinar os ordenamentos jurídicos 1 potencialmente Previamente à ação aplicáveis de qualificação (latu  ( latu  e  e Identificar o objeto da stricto sensu ) 2 qualificação Identificar as normas 3 materiais Caracterizar as normas II 4 materiais Interpretar a norma de I 5 conflitos III 6 Subsumir    4    2    1   a   n    i   g    á    P

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Direito Internacional Privado § Problemas especiais de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos 1. Razão de ordem. A adaptação : s: seria errado supor que depois de resolvidos os problemas a. Generalidade s: anteriormente estudados bastaria aplicar o Direito material competente. A missão de realizar a justiça nas relações transnacionais posta a cargo do do Direito Internacional Privado não termina, porém, com a designação da lei competente. O Direito Internacional Privado não pode ignorar certas dificuldades que do processo conflitual advêm para a solução do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequação da solução às circunstâncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do caráter internacional das situações em causa. O método a seguir na interpretação e aplicação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão foi, em geral, estudado no capítulo anterior. Os problemas especiais que agora examinarei também estão intimamente relacionados com a estrutura e os fins do sistema de Direito de Conflitos e, em especial, com o problema da delimitação das situações s ituações da vida e dos seus diferentes aspetos regulados por duas ou mais normas de conflitos. De entre estes problemas especiais salientam-se: i.  A questão prévia ; ii. O concurso; iii.  A substituição; iv.  A transposição. Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, são apenas problemas de aplicação do Direito material competente, em especial quando se s e trate de um Direito estrangeiro. Diferentemente, entendo que assim como a qualificação é orientada pelo critério definido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma de conflitos, também a solução a dar a estoutros problemas especiais não pode deixar de ser orientada por critérios que o intérprete deve construir a partir da estrutura e dos fins do sistema conflitual relevante. Mas, como vimos, a caracterização lege causae  não  não obsta a que o critério de qualificação seja fornecido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma de conflitos e que a qualificação seja um problema de interpretação das normas de conflitos. Do mesmo modo, também a resolução dos problemas especiais de interpretação e aplicação das normas de conflitos é orientada pela sua interpretação, ainda que atendendo ao conteúdo regulativo e aos fins das ordens jurídicas em presença. b.  A adaptação : o termo adaptação pode ser utilizado em duas aceções distintas: i.  Adaptação-problema ; ii.  Adaptação-solução. O termo começa por ser utilizado com respeito a determinados casos em que a aplicação de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situação transnacional origina dificuldades, que são solucionadas por meio de um ajustamento das normas em presença. Por exemplo, o artigo 26.º, n.º2 CC (ver, também, artigo 32.º RRV). Adaptação é a solução, encarada geralmente como uma modificação das normas materiais ou das normas de conflitos. Em rigor, porém, as normas não são modificativas. A adaptação consiste entes numa modelação do critério de decisão do caso concreto, através de uma extensão ou restrição da previsão da norma ou de uma alteração dos efeitos que desencadeia no caso concreto. Mas a adaptação-solução é nestes casos aplicada para resolver problemas de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência na regulação da mesma situação da vida por normas que se vão pedir a diferentes leis. Estes casos passam a ser exemplos paradigmáticos de adaptação, que recortam a adaptação como problema. Sucede, porém, que há outros problemas cuja solução passa por uma modelação da solução material. Primeiro, como consequência da intervenção da

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ordem pública internacional, podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicação da lei estrangeira. Segundo, na resolução de problemas de sucessão de estatutos poderemos ter de ajustar soluções materiais; trata-se geralmente de casos de transposição que têm de ser solucionados por meio de adaptação. Terceiro, pode suceder excecionalmente que o problema jurídico-material seja alterado essencialmente por circunstâncias decorrentes da internacionalidade da situação. Isto pode justificar um ajustamento do critério da decisão à especificidade do caso. Portanto, a adaptação-solução tem lugar em casos que não são adaptação-problema. Por outro lado, há casos de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência entre normas, que seriam casos de adaptação-problema, e que não são solucionados por uma modelação do critério da decisão. É o que se verifica com a maioria dos casos de concurso de normas aplicáveis. A adaptação-solução é uma técnica que pode ser utilizada na resolução dos problemas mais diversos. E não parece feliz utilizar a palavra adaptação para problemas de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência entre normas que não são solucionados por uma modelação do critério de decisão. Será antes preferível agrupar estes problemas em concurso de normas aplicáveis, falta de normas aplicáveis e outros casos de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência. Por conseguinte, entendo que adaptação não deve ser encarada como um problema especial de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma figura da teoria geral do Direito Internacional Privado. Há em todo o caso algumas considerações sobre a técnica da adaptação que vem a talhe de foice referir aqui. Trata-se agora, sublinhese, da adaptação-solução. A adaptação deve introduzir o mínimo de modificações necessárias à resolução do problema. É estas modificações, tanto quanto possível, devem ser feitas ao nível do Direito de Conflitos. Com efeito, a adaptação das normas materiais encerra sempre uma certa dose de incerteza jurídica e multiplica soluções irreais. A adaptação ao nível do Direito material vem a traduzir-se em soluções que podem não corresponder a nenhuma das ordens jurídicas em presença e que são formuladas a posteriori  pelo  pelo órgão de aplicação do Direito. Acresce que a adaptação das normas de conflitos favorece a harmonia jurídica internacional, porquanto as soluções conflituais são mais facilmente generalizáveis que as soluções materiais. Quando não for possível solucionar o problema ao nível do Direito de Conflitos, e tiver de se recorrer à adaptação ao nível do Direito material, esta deve ser guindada pelo princípio do mínimo dano à lei ou leis competentes, à semelhança do que se verifica no caso de atuação da reserva da ordem pública internacional, mas com aplicação a todas as leis competentes sujeitas a adaptação, sejam elas estrangeiras ou do foro. A proliferação de casos de adaptação-solução pode ser uma consequência de uma atitude demasiado formalista na interpretação i nterpretação e aplicação quer das normas de conflitos quer do Direito material competente às situações da vida transnacional. A necessidade de adaptar a norma às circunstâncias do caso concreto e hoje geralmente reconhecida pela ciência jurídica. O trabalho criativo do intérprete na aplicação de uma norma de Direito material comum a uma situação transnacional é uma adaptação da solução ao caso, no sentido de uma concretização do Direito, mas não envolve, necessariamente uma modificação do critério de decisão. Por outro lado, cobrou hoje igual reconhecimento que o sistema jurídico não é um mero conjunto de normas com conteúdo determinado. Na resolução do caso tem de se atender aos princípios jurídicos, tem de se atuar cláusulas gerais, tem de se concretizar conceitos indeterminados, o que possibilita uma maior flexibilidade no ajustamento à especificidade da situação internacional concreta, sem haver necessidade de modificar os critérios de decisão. Claro é, no entanto, que a norma estrangeira tem de ser entendida como o seria pelos respetivos órgãos de aplicação do Direito, pelo que não se pode excluir uma maior rigidez na aplicação de

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Direito Internacional Privado § determinado Direito estrangeiro. Na necessidade de ter em conta a internacionalidade da situação na aplicação do Direito material tem sido especialmente sublinhada, na doutrina mais recente, pelos defensores da chamada Est ou de acordo teoria dos dois degraus , designadamente Jayme, Siehr e Egon Lorenz. Estou com estes autores quando defendem que não só na determinação do Direito competente mas também na aplicação do Direito material se deve ter em conta a internacionalidade do caso. Assim, designadamente, no quadro da aplicação do Direito material competente, pode ser tomado em consideração, como pressuposto de facto, qualquer outro Direito. As dificuldades surgem quando se trata de estabelecer os limites que se colocam a esta margem de apreciação. Uma coisa é ter em conta a especificidade da situação na concretização de normas e cláusulas gerais materiais, outra é realizar uma adaptação ao nível do Direito material com este fundamento. Creio que uma modificação do critério de decisão só se justifica excecionalmente, quando se verifique uma alteração essencial do problema jurídicomaterial em consequência da internacionalidade da situação. A tipologia de problemas especiais de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos que se segue não é exaustiva. Há designadamente problemas de conjugação de estatutos que não se podem configurar como casos de concursos de normas de conflitos, falta de normas aplicáveis, substituição ou transposição. Assim, verifica-se em certos casos que do fracionamento da situação entre a lei aplicável ao regime de bens e a lei aplicável à sucessão resulta que a posição é menos vantajosa do que a que decorreria de qualquer das ordens jurídicas em presença, se fosse exclusivamente aplicável à sucessão e aos direitos matrimoniais. A solução para estes casos tem de passar por uma adaptação ao nível do Direito material. Torna-se necessário formular uma solução ad hoc  que  que represente um compromisso entre as soluções materiais dos Direitos em presença, limitado ao aspeto quantitativo. Esta adaptação ao nível do Direito material também é frequentemente necessária em casos de incoerência regulativa entre estatutos diferentes. 2.  A questão questão prévia  prévia : são quatro os pressupostos de um problema de questão prévia no Direito de Conflitos: a. Na previsão da norma material aplicável por força de uma norma de conflitos integra-se um pressuposto cuja verificação constitui matéria abrangida por outra norma de conflitos ; b. Para reger a questão principal é competente uma lei   estrangeira . Se um sistema de Direito Internacional Privado contiver normas especiais para a determinação do Direito aplicável às questões ques tões prejudiciais, como é propugnado por  Wengler, já a natureza principal ou preliminar da questão se levanta mesmo que o Direito competente para a questão principal seja o Direito material interno. Neste caso, a qualificação da questão como preliminar significa que se aplicarão normas especiais, em lugar das normas de conflitos gerais. Todavia, como tais normas de conflitos especiais não existem no Direito Internacional Privado português, atenhome ao entendimento tradicional, que coloca como pressuposto do problema a competência da lei estrangeira para reger a questão principal. c. Há uma divergência entre a norma de conflitos portuguesa aplicável à questão prévia e a norma de conflitos da lei reguladora da questão principal aplicável à questão prévia. d.  A divergência divergência entre o Direito Internacional Internacional Privado da lex fori   e o da lex causae, i.e., da lei aplicável à questão principal, leva à apreciação da questão  prévia segundo segundo leis diferentes diferentes que dão solução diferente diferente à questão questão prévia prévia .  Assim caracterizado o problema tem fundamentalmente fundamentalmente duas soluções: a. Tese da conexão autónoma: aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o Direito aplicável à questão prévia. Esta tese é a que corresponde ao entendimento 葡京的法律大学

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tradicionalmente seguido na generalidade dos sistemas nacionais. Perante este entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo óbvio que as normas de conflitos de um sistema se aplicam quer a questão se suscite como principal ou como prévia. A descoberta do problema deve-se, assim, ass im, aos defensores da tese da conexão subordinada, designadamente a Wengler, seguido entre nós e Baptista Machado. Para estes autores, não faria sentido dar à questão prévia uma solução diferente da dada pelo Direito Internacional Privado da lei reguladora da questão principal. Entre nós, a tese da conexão autónoma foi defendida em primeiro lugar na minha dissertação sobre A Venda com Reserva da Propriedade em Direito Internacional Privado e contou com a adesão de Helena Brito e, mais limitadamente, de Moura  Vicente; b. Tese da conexão subordinada : aplicar a norma de conflitos da lei reguladora da questão principal para determinar o Direito aplicável à questão prévia. Entretanto, tem ganho crescente importância a orientação segundo s egundo a qual o problema da questão prévia não deve ser resolvido mediante um critério geral, mas em função da questão jurídica ou da norma de conflitos em causa (Gamillscheg, Cavers, Gotlier, Batifoll/Lagarde). A favor da tese da conexão subordinada são invocados diversos argumentos. Segundo um primeiro argumento, se a norma do ordenamento estrangeira aplicável à questão principal coloca como pressuposto da respetiva consequência jurídica um determinado facto ou situação jurídica só a esse ordenamento cabe decidir se este pressuposto se verifica no caso concreto. Tendo presente, porém, a já assinalada autonomia entre o problema da determinação do Direito aplicável e o problema jurídico-material, bem como entre valorações conflituais e valorações materiais, parece claro que, se devem ser respeitados os critérios de qualificação jurídico-material próprios do ordenamento estrangeiro aplicável à questão principal, já nada obriga a seguir as soluções conflituais contidas neste ordenamento relativamente a questões prévias. O argumento mais importante é a harmonia internacional de soluções. A aplicação do Direito Internacional Privado do foro à questão preliminar encerra o risco de uma divergência entre a ordem jurídica do foro e a ordem jurídica reguladora da questão principal na resolução da questão preliminar. Isto pode desencadear uma desarmonia na solução dada ao caso por estas est as ordens jurídicas. A aplicação do Direito Internacional Privado da ordem jurídica reguladora da questão principal à questão preliminar contribui para a harmonia entre a ordem jurídica do foro e a ordem jurídica reguladora da questão principal. Mas não será suficiente, ou até mais adequada, para promover esta harmonia, a devolução? A afinidade entre questão prévia e devolução tem sido s ido negada desde Martin Wolff na seguinte base: a devolução surge no processo de determinação do Direito material competente, a questão prévia suscita-se no momento da interpretação das normas de Direito material anteriormente determinado. Isto oferece as maiores dúvidas, pelo menos face à metodologia adotada entre nós com respeito à qualificação: se a recondução de uma situação da  vida à previsão de uma um a norma de conflitos requer a sua caracterização à face das diferentes ordens jurídico-materiais em presença, então, todas as questões prévias se revelam antes da devolução. É certo que noutros casos o resultado poderá não ser o mesmo. Mas então é porque não há acordo entre todas as leis estrangeiras em presença sobre o Direito aplicável à questão que se suscita a título preliminar. Ora, neste caso, a tese da conexão subordinada também não permite alcançar a harmonia internacional com todas as leis em presença. E por que razão preferir sempre a harmonia com a lei reguladora da questão principal à harmonia com outras leis, designadamente, à harmonia com a lei reguladora da questão prévia? Há outros argumentos invocados pelos defensores da conexão subordinada que procuram justificar esta proeminência da lei reguladora da questão principal. Segundo uma

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Direito Internacional Privado § linha de pensamento, representada entre nós por Baptista Machado, seria possível estabelecer entre normas materiais e complexos regulativos de um sistema nexos de causalidade e de pressuponência. Quando a relação entre o complexo regulativo aplicável à questão principal e o complexo regulativo aplicável à questão prévia fosse de pressuponência, seria de apreciar a questão prévia segundo a tese da conexão subordinada. O contrário se passaria quando houvesse um nexo de causalidade. Esta recondução dos nexos intrassistemáticos a relações de causalidade e pressuponência parece-me dificilmente exequível. Entre as normas materiais e os complexos regulativos de um sistema há uma complexa teia de nexos axiológicos, que não se deixam reconduzir a relações unívocas de causalidade e pressuponência. Por regra, a mesma questão pode suscitar-se como principal ou como prejudicial, tudo dependendo do enquadramento processual do caso concreto. Por vezes, pode até depender inteiramente do modo como o autor formula a pretensão o suscitar-se dada questão como principal ou prejudicial. Não há uma precedência lógica nem uma hierarquia entre a questão que se suscita a título principal e a que se suscita a título prejudicial. Assim, nenhuma precedência lógica ou hierarquia se descobre. Por acréscimo, podem ainda ser invocados três argumentos contra a tese da conexão subordinada: si tuações da vida leis i. O princípio da harmonia interna : se aplicarmos às mesmas situações diferentes, consoante tais situações forem apreciadas a título principal ou a título prejudicial, chegaremos frequentemente a soluções contraditórias. ii.  A certeza jurídica sobre a lei aplicável : as dificuldades com que se têm debatido os autores para delimitar a questão prévia, bem como para recortar as exceções mais ou menos extensas que são introduzidas por todos os partidários da conexão subordinada, prejudicam a certeza na determinação da lei aplicável e tornam ainda mais complicado o processo de regulação conflitual. Conflitos : como o português, o modo iii.  A própria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos  como espelham o caráter analítico do Direito Internacional Privado, ao submeterem diversos aspetos das situações a diferentes normas de conflitos, parece não se compatível com uma regra geral de conexão subordinada. Pense-se na autolimitação de questões parciais como a capacidade, a forma, o início e termo da personalidade jurídica e a representação; na preferência pela solução fori  relativamente  relativamente à questão do início e termo t ermo da personalidade jurídica, solução discutida à face do Código de Seabra. Mesmo que a tese da conexão subordinada fosse de preferir de iure condendo, que não é a minha opinião, cumpriria reconhecer que não é compatível com o Direito vigente, seja de fonte interna, de fonte europeia ou, na maioria dos casos, de fonte internacional. No plano jurídico-positivo, a tese da conexão subordinada teria de justificar perante o sistema legal do foro o abandono da norma de conflitos que regula a questão que ora se suscita como prejudicial. Ora, os defensores da tese da conexão subordinada não demonstram que o princípio da harmonia jurídica internacional, com o alcance que lhe é reconhecido pelo Direito português, justifica justifi ca a não aplicação do Direito de Conflitos do foro às questões que se suscitam a título prejudicial. Quando examinei os princípios gerais do Direito Internacional Privado português, bem como a devolução, assinalei que o legislador português concedeu uma relevância limitada ao princípio da harmonia internacional. Mesmo que o legislador tivesse reconhecido maior alcance ao princípio da harmonia internacional, seria necessário demonstrar que a harmonia com a lei reguladora da questão principal é mais importante que a harmonia com a lei chamada pela norma de conflitos do foro a reger a questão prévia. O exposto não exclui que, excecionalmente, possa ser de seguir a tese da conexão subordinada. Isto verifica葡京的法律大学

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se, perante o Direito vigente, em certas matérias em que vigora Direito de Conflitos unificado: artigo 10.º, n.º1 Convenção Haia sobre a Lei Aplicável às Obrigações  Alimentares (1973) e artigo 11.º, alínea a) Protocolo da Haia sobre s obre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares, mas não é o imposto por este instrumento. inst rumento. Nestes casos, a opção pela conexão subordinada explica-se pelo desígnio de harmonia de soluções entre os Estados contratantes. Não se quis apenas unificar o Direito de Conflitos sobre a obrigação alimentar mas assegurar que os pressupostos de que dependem são apreciados pela mesma lei. O preço pago é, no entanto, elevado: o risco de divergências na apreciação das mesmas relações e, designadamente, das mesmas relações de família, conforme são ou não suscitadas a título prejudicial por uma pretensão de alimentos. De iure condendo, e por força do princípio da efetividade, entendo que a conexão subordinada também se justificaria relativamente aos bens imóveis situados no estrangeiro. A validade de um contrato de compra e venda de imóvel, quando se suscitasse como pressuposto para a produção de um efeito real, designadamente a transferência da propriedade, seria de apreciar segundo o Direito Internacional Privado da lex rei sitae , e não pela lei designada pelas normas da Convenção de Roma ou do Regulamento Roma I. Nos casos em que seja de seguir a conexão subordinada, esta deve, em princípio, ser entendida no sentido de se aplicar o Direito Internacional Privado da ordem jurídica reguladora da questão principal, no seu conjunto, e não só a sua norma de conflitos geral. Isto inclui, designadamente, as normas sobre a devolução, o sistema de reconhecimento de decisões estrangeiras e as normas de conflitos especiais (nomeadamente as ligadas a normas autolimitadas). É igualmente concebível que, excecionalmente, se formule uma norma de conexão alternativa para certas questões que se suscitem a título preliminar, como sugeriu o Wengler, e conta com o apoio de Jayme. No entanto, em regra, as normas especiais que tenham em vista respeitar situações duradouras constituídas ou consolidadas à face de uma ordem jurídica que tem com elas uma conexão importante, embora não seja a conexão primariamente relevante para o Direito Internacional Privado do foro, são aplicáveis quer tais situações sejam apreciadas a título de questão principal ou prejudicial. Portanto, as exceções não desvirtuam a regra segundo a qual da circunstância de uma questão se suscitar a título preliminar não decorre um tratamento conflitual diferente. Razão por que não se justifica a introdução de uma regra geral sobre a resolução das questões prévias, seja no Direito de Conflitos de fonte interna, seja numa codificação europeia do Direito Internacional Privado. 3. Concurso e falta de normas aplicáveis : como foi atrás assinalado, os problemas de concurso e de falta de normas aplicáveis decorrem do fracionamento de situações da vida pelo Direito de Conflitos. Em princípio, este fracionamento traduz-se na sujeição de aspetos diferentes das mesmas situações a diversas normas de conflitos. a. Temos um concurso de normas de conflito  se, no entanto, em consequência de diferentes valorações dos mesmos aspetos das situações da vida ou do recurso a meios técnico-jurídicos diferentes para tutelar valores substancialmente idênticos por parte das leis em presença, surgirem como simultaneamente aplicáveis ao mesmo aspeto de uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais normas de conflitos. O concurso de normas de conflitos pode apresentar três configurações: i.  Existe uma contradição entre as normas materiais das leis em presença, por estas desencadearem consequências consequências jurídicas incompatíveis entre si ; ii.  As consequências jurídicas das normas materiais das leis em presença são compatíveis entre si, mas a sua aplicação simultânea constituiria uma contradição valorativa ; aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença . iii.  Nada obsta à aplicação

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Direito Internacional Privado § Só nos dois primeiros casos há um problema especial de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos que carece de resolução. Embora o concurso de normas de conflitos implique um concurso de normas materiais, o elemento conflitual é o determinante. Isto exprime-se na delimitação dos problemas colocados pelo concurso e na sua resolução. Desde logo, a questão de saber se há uma contradição  valorativa na aplicação aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença tem de de ser respondida segundo um critério definido à luz do sistema de Direito de Conflitos.  A interpretação dessas normas materiais apenas fornece a base da decisão. Em segundo lugar, a resolução dos problemas de concurso é orientada pelas finalidades do sistema de Direito de Conflitos. b. Dos mesmos fatores, temos falta de normas aplicáveis aplicáveis se resultar que não surjam como aplicáveis quaisquer normas das leis em presença. Nesta situação, estes casos são, em princípio, simétricos aos casos de concurso de normas aplicáveis. São casos em que a situação é juridicamente relevante perante duas ou mais leis em presença, mas, em virtude de valorações contraditórias ou do recurso a meios técnico-jurídicos diferentes, não surgem como aplicáveis quaisquer normas materiais. Em suma, a solução dos problemas de falta de normas aplicáveis passa, em primeira linha, por uma adaptação ao nível do Direito de Conflitos. 4. Substituição e transposição  transposição : a substituição e a transposição têm algo de comum com a adaptação-problema: são problemas que surgem quando uma situação da vida suscita questões que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais diferentes. Mas não se trata agora de contradições ou incoerências entre as leis de presença que importa eliminar, mas da sua conjugação segundo nexos de prejudicabilidade e de preordenação. Na substituição, o preenchimento de um elemento da previsão da norma material de uma ordem jurídica deve ser apreciado segundo uma ordem jurídica diferente. Parte-se da primeira ordem jurídica para a segunda. O conteúdo jurídico conformado pela segunda ordem jurídica é um mero pressuposto de aplicação da norma da primeira ordem jurídica (norma pressuponente). Entre estas ordens jurídicas estabelece-se um nexo de prejudicabilidade ou pressuposição. A doutrina tradicional  –   designadamente Lewald  –   configurou a substituição como um problema de equivalência funcional entre uma relação de Direito interno, considerada pelo Direito interno como condição de um determinado efeito jurídico, e uma relação análoga de Direito estrangeiro. Seria um problema de aplicação do Direito material. Entendo, diferentemente, que se trata de reconduzir uma situação da vida, ou um seu aspeto, com o conteúdo jurídico que lhe é atribuído por uma ordem jurídica, à previsão da norma material de outra ordem jurídica. Sublinha-se, assim, que não é um problema de equivalência de institutos jurídicos, mas de qualificação jurídico-material de uma situação concreta. Este modo de colocar as coisas é especialmente relevante no caso de relações conformadas por negócios jurídicos. Neste caso o que se conta é a relação contratual concretamente em causa, com o conteúdo e o sentido que as partes lhes imprimiram, e não um dado tipo normativo de contrato. Acrescente-se que este problema de qualificação jurídico-material tem de específico a circunstância de surgir no contexto da regulação de situações transnacionais pelo Direito Internacional Privado e, portanto, de na colocação do problema e, porventura, na sua solução, se dever ter em conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos. O problema da substituição tem em primeira linha de ser resolvido à luz da interpretação da norma material pressuponente. É esta interpretação que fornece as notas concetuais que a situação jurídica conformada por outra ordem jurídica deve preencher para poder ser reconduzida à previsão da norma pressuponente. Se a interpretação da norma pressuponente não fornecer indicações em sentido contrário,, a substituição envolve um raciocínio de analogia. Quando um elemento da previsão da norma pressuponente se reporta a uma situação jurídica, tem em vista, em princípio, uma situação conformada por outras normas materiais da mesma ordem jurídica. Quando, porém, a situação pressuposta for submetida 葡京的法律大学

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pelo Direito de Conflitos a uma ordem jurídica diferente, torna-se necessário examinar se a situação conformada por esta ordem jurídica é suficientemente análoga com uma situação conformada pela ordem jurídica da norma pressuponente para que se justifique a mesma  valoração. Mas como se trata da qualificação jurídico-material de uma situação concreta, devem ser tidas em conta todas as circunstâncias do caso, incluindo, no caso de relações contratuais, o conteúdo definido por estipulação das partes. Em princípio, o Direito de Conflitos do foro deve respeitar as soluções em matéria de substituição seguidas na ordem jurídica da norma pressuponente. Não é de excluir, porém, que as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a estas soluções. A substituição pode exigir uma adaptação ao nível do Direito material pressuponente. Nem sempre a conjugação de estatutos diferentes pode ou deve  –  à   à luz da interpretação das normas de conflitos em presença – , ser feita segundo uma ótica de substituição. Em muitos casos, uma abordagem segundo esta ótica é inconclusiva. Na transposição postula-se que o conteúdo jurídico que uma situação tem à face de determinado Direito, deve, tanto quanto possível, ser respeitado à face de outra ordem jurídica, designadamente des ignadamente quando esta for chamada a reger a produção de certos efeitos. Parte-se da ordem jurídica que dá conteúdo jurídico à situação e não da ordem jurídica que rege a produção dos efeitos. Entre as duas ordens jurídicas estabelece-se, por isso, uma relação de preordenação. A situação é primariamente conformada por uma ordem jurídica diferente daquelas que vai disciplinar a produção de certos efeitos. A situação não releva somente enquanto pressuposto de produção de efeitos perante o estatuto dos efeitos, apresenta-se como uma situação pré-conformada e preordenada à produção de certos efeitos. Lewald utilizou o conceito de transposição principalmente para dois casos: a. Interpretação de negócio jurídico impregnado por ordem jurídica diferente da que é chamada para o reger ; b. Destino das situações duradouras em caso de estatutos . Relativamente ao primeiro caso, entendo que se trata de um puro problema de interpretação do negócio jurídico, em que não cabe entrar nesta sede. Já há um problema especial de aplicação do Direito de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a formação, validade, interpretação de um negócio jurídico, por um lado, e os seus efeitos, ou parte deles, por outro. Há que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex contractus, para o estatuto dos efeitos. A transposição do estatuto do negócio para o estatuto dos efeitos pode justificar uma adaptação das normas materiais do estatuto dos efeitos, por exemplo, do estatuto real. No caso da sucessão de estatutos, é o princípio da continuidade das situações jurídicas que leva a adotar a ótica de transposição. Em certos casos de transposição suscitada pela sucessão de estatutos também pode ser necessária uma adaptação das normas materiais do novo estatuto. Para quem entenda deste modo a transposição a diferença com a substituição não é de mera perspetiva. Na substituição, a receção do conteúdo jurídico estrangeiro depende, em princípio, do sentido da norma pressuponente.  A transposição traduz um nexo diferente, em que é postulado, pelo Direito de Conflitos do foro, o reconhecimento, perante uma ordem jurídica, de certas situações da vida com o conteúdo jurídico que lhes atribui outra ordem jurídica. A opção pela ótica de substituição ou de transposição depende do Direito Internacional Privado do foro, da interpretação das normas de conflitos em presença. Estatuto do Direito Estrangeiro

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1. Identificação do problema : tradicionalmente, o Direito aplicável às situações transnacionais é necessariamente o Direito vigente numa ordem jurídica estadual: a ordem jurídica do foro ou uma ordem jurídica estrangeira. Quando a norma de conflitos remete para uma ordem jurídica estrangeira levantam-se certas questões, designadamente quanto à interpretação, conhecimento e prova do Direito aplicável. Já sabemos que é hoje de admitir que certas situações transnacionais possam ser reguladas imediatamente por Direito Internacional Público ou por Direito Transnacional, T ransnacional, independentemente da sua receção por 大象城堡

Direito Internacional Privado § uma ordem jurídica estadual. Veremos adiante que também é de admitir, em certos casos, que uma norma de conflitos que regula a situação no seio da ordem jurídica estadual possa remeter para o Direito Internacional Público. O problema que nos ocupa aqui diz estreitamente respeito àqueles casos em que a norma de conflitos que regula a situação no contexto da ordem jurídica portuguesa remete para uma ordem jurídica estrangeira. 2. Direito estrangeiro aplicável : 3. Direito estrangeiro aplicável : é aplicável o Direito Estrangeiro que vigora na ordem jurídica designada pelo Direito de Conflitos. Não têm de ser normas que emanam diretamente de fonte estadual; podem ser normas de fonte não estadual que segundo o sistema de fontes da ordem jurídica estrangeira, incluindo o seu sistema sist ema de relevância do Direito Internacional na ordem interna, vigoram nessa ordem jurídica. Para saber quais são as normas juridicamente  vigentes atende-se ao sistema de fontes da ordem jurídica em causa. Assim, se na ordem jurídica estrangeira designadas vigora um sistema de precedent law, em que as decisões dos tribunais superiores estabelecem um precedente que deve ser respeitado em decisões futuras (pelo menos dos tribunais inferiores), o órgão de aplicação do Direito Português também respeitará as decisões proferidas nos casos precedentes. Já é discutido se o órgão de aplicação português deve respeitar a jurisprudência estrangeira constante ou dominante, quando na ordem jurídica em causa não vigora um sistema de precedente vinculativo. Em princípio, creio que a questão deve ser respondida afirmativamente. Também será respeitada a hierarquia das fontes da ordem jurídica estrangeira, o que pode ser importante, designadamente, quanto à relação entre o costume e a lei. Quanto ao controlo da constitucionalidade das normas materiais estrangeiras à face da Constituição estrangeira, é de entender que o tribunal português o pode exercer em dois casos: a. Se a inconstitucionalidade foi declarada com força obrigatória geral na ordem jurídica estrangeira ; b. Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeira possam exercer este controlo, como se verifica com o sistema de controlo difuso da constitucionalidade. Já não perante os sistemas de controlo concertado de constitucionalidade em que este controlo está reservado a um órgão especial. O Direito estrangeiro aplicável não tem de ser emanado de órgãos estaduais legítimos ou reconhecidos pelo Estado português. Neste contexto sobrelevam as considerações de efetividade, designadamente a aplicação dos complexos normativos em causa pelos órgãos do poder político e um mínimo de observância destes complexos normativos, considerados no seu conjunto, pelos destinatários. Não é sequer inconcebível a aplicação do Direito de um Estado não reconhecido pelo Estado português. O Direito que é aplicado por um poder político juridicamente organizado e que efetivamente vigora num território será em princípio aplicável por força do Direito de Conflitos português mesmo que o Estado português não reconheça o Estado em causa. Não tem de ser necessariamente privado. Também serão aplicáveis as normas de Direito Público e que ocupam zonas cinzentas entre o público e o privado que regulem ou tenham incidência sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado. Decorre do exposto relativamente à qualificação, que a circunstância de o Direito estrangeiro competente conter um instituto jurídico desconhecido da ordem jurídica do foro não obsta ao seu chamamento pelo Direito de Conflitos Português. A divergência entre o conteúdo do Direito estrangeiro competente e o Direito material mat erial do foro só excecionalmente releva como limite à sua aplicação. Resta acrescentar que a aplicação do Direito estrangeiro pode também não ser possível em dois casos: Direito exija a intervenção intervenção de uma autoridade autoridade pública e não exista, exista, no Estado local, a.  Quando este Direito nenhuma autoridade com competência para praticar atos necessários ; b.  Quando a sua aplicação requeira procedimentos especiais que sejam de todo incompatíveis com o Direito processual do foro.

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 Afora estes casos, verdadeiramente excecionais, os órgãos portugueses de aplicação do Direito devem colocar-se ao serviço da aplicação do Direito estrangeiro, esforçando-se por adaptar o Direito processual interno ao Direito substantivo estrangeiro. 4. Interpretação do Direito estrangeiro : o Direito estrangeiro tem de ser interpretado em conformidade com os critérios de interpretação seguidos no país de origem e com a jurisprudência e doutrina aí dominantes (artigo 23.º, n.º1 CC). O intérprete encontra-se menos familiarizado com o Direito estrangeiro e, por isso, deve atuar com especial prudência. Goldschmidt afirmou que na construção do próprio Direito somo arquitetos ao passo que apenas fotografamos o Direito estrangeiro. Há algum exagero nesta afirmação: o intérprete local tem a margem de apreciação e a competência de um desenvolvimento do Direito que a ordem jurídica estrangeira reconhece aos seus juízes e, mais em geral, aos seus interpretes Mas devem ser mais prudente e seguir a opinião dominante na cultura jurídica estrangeira. A circunstância de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em várias ordens jurídicas não impede que a respetiva interpretação seja diferente. 5. Conhecimento e prova do Direito estrangeiro : para decidir, o tribunal precisa de conhecer os factos e o Direito. Segundo o princípio do dispositivo, os factos têm, em regra, de ser alegados e provados pelas partes. Já o Direito deve ser conhecido pelo tribunal, deve ser investigado e determinado por sua própria iniciativa, em conformidade com o princípio da oficiosidade (artigo 664.º CPC6 ). Poderá exigir-se o conhecimento oficioso do Direito estrangeiro? Nos Direitos anglo-saxónicos, entende-se tradicionalmente que não. Há um ónus de alegação e prova do Direito Direit o estrangeiro pelas partes. Este entendimento mantém-se mantém-s e no sistema inglês. Já nos EUA existe legislação que modificou a regra do Common Law  em  em muitos Estados federados e especialmente em relação aos tribunais federais, em muitos casos aproximando-se dos sistemas que encaram a lei estrangeira como Direito, sem, contudo, dispensar a colaboração das partes 7. Em Portugal, a questão é resolvida pelo artigo 348.º, n.º1 e 2 CC. Há um dever de colaboração da parte que invoca o Direito estrangeiro na determinação do seu conteúdo. Não hã um ónus da prova. O incumprimento do dever de colaboração não tem por consequência o indeferimento da pretensão nem, necessariamente, a aplicação do Direito material português, embora possa contribuir para uma situação de impossibilidade de determinar o conteúdo da lei estrangeira. O Direito estrangeiro é de conhecimento oficioso, tem o estatuto de Direito. A mesma posição é assumida pelos sistemas alemão e italiano. Por conseguinte, os tribunais portugueses, quando conheçam de uma relação controvertida transnacional seja em primeira instância seja como instância de recurso, estão obrigados a aplicação ex officio o Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica portuguesa e, sendo o caso, o Direito estrangeiro designado por este Direito de Conflitos. Observe-se, a este respeito, que não existe qualquer ónus de alegação da competência da lei estrangeira quer perante o tribunal de primeira instância quer perante tribunais de recurso. A aplicação oficiosa do Direito de Conflitos e o conhecimento oficioso do Direito estrangeiro para que remeta são, em princípio, postulados pela justiça do Direito Internacional Privado, que inclui valores e princípios que transcendem a vontade das partes. Ela assegura que a situação transnacional é apreciada segundo o Direito designado pelo elemento de conexão mais adequado à matéria. Ao mesmo tempo, porém, deve atender-se à primazia que o

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Não encontramos o artigo equivalente, equivale nte, mas suspeitamos que seja o equivalente, equiv alente, no novo cpc, ao artigo 412.º CPC 7 A existência de um ónus da prova não significa necessariamente que o Direito estrangeiro seja tratado como um facto. É preciso esclarecer o que se entende aqui por ónus da prova. É preciso esclarecer o que se entende aqui por ónus da prova. Qual é a sanção da falta de prova: indeferimento da pretensão ou aplicação subsidiária do Direito do foro. Só no primeiro caso é que o Direito estrangeiro seria tratado como um facto. Quando se discute se o Direito estrangeiro é ou não de conhecimento oficioso a questão que se coloca não é idêntica ao ónus da prova dos factos. No Direito Internacional Privado português, em que o Direito material do foro é de aplicação subsidiária, seria só a aplicabilidade do Direito estrangeiro que poderia estar dependente de um ónus. Por forma geral, a tendência, mesmo nos sistemas que enunciam uma regra de ónus da prova, é para a aplicação subsidiária de lei do foro. É o que se verifica nos Direitos do Common Law . 6

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Direito Internacional Privado § princípio da autonomia privada tende a alcançar neste ramo do Direito em matéria de relações disponíveis, que são a regra no Direito patrimonial. Deve também ter-se em conta as dificuldades para a administração da justiça que resultam do crescente peso das situações transnacionais no conjunto de casos submetidos aos tribunais. Contra uma aplicação facultativa do Direito de Conflitos e/ou um ónus de alegação e prova do Direito D ireito estrangeiro por ele designado em matérias disponíveis, podem invocar-se o risco de que as partes, ou os seus representantes forenses, não prestem a devida atenção à relevância da questão para a decisão do litígio. Uma solução equilibrada poderia consistir no seguinte: o Direito de Conflitos continuaria a ser, como todo o Direito, de aplicação oficiosa. Em matérias disponíveis, no caso de o Direito de Conflitos remeter r emeter para uma lei estrangeira e de nenhuma das partes o ter invocado, o tribunal convidaria as partes a alegarem e provarem o conteúdo desta lei, sob pena de ser aplicada a lei do foro. Isto poderia ser complementado por soluções especiais, que poderiam restringir esta regra relativamente a determinadas matérias disponíveis, ou estendê-la a determinadas matérias indisponíveis. Os sistemas nacionais de Direito Internacional Privado também se dividem quanto ao controlo pelos tribunais supremos da interpretação e aplicação do Direito estrangeiro. Este controlo não é em princípio efetuado em países como a Alemanha e a França. Solução contrária é adotada entre nós, à semelhança do que se verifica em Itália. Com efeito, o artigo 674.º CPC (de 2013) estabelece que o erro na determinação e aplicação das normas legais estrangeiras constitui fundamento do recurso de revista (n.º2). O erro na determinação de costume, nacional ou estrangeiro, é excluído do recurso de revista. Mas isto não prejudica que o costume estrangeiro tenha estatuto de Direito. O tribunal, ao determinar o conteúdo do Direito estrangeiro, deverá contentar-se com um conhecimento suficiente para formar a sua convicção. A dúvida não deve levá-lo a concluir pela impossibilidade. Quanto aos meios de averiguação do conteúdo do Direito estrangeiro, os tribunais, devem contar, em primeiro lugar, com a colaboração das partes, que podem juntar aos articulados elementos tais como textos legais traduzidos, pareceres jurídicos, cópias de decisões judiciais, informações prestadas pelas representações diplomáticas ou consulares do Estado de origem do Direito em causa, bem como solicitar depoimentos de peritos sobre o conteúdo do Direito estrangeiro. Se os elementos trazidos ao processo pelas partes não forem suficientes ou conclusivos, os tribunais também podem tomar a iniciativa de obter esses elementos e têm ao seu dispor certos mecanismos para o conhecimento do Direito estrangeiro estabelecidos em Convenções internacionais. No âmbito da União Europeia, há também a referir o sítio na internet da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial, que contém informações sobre os Estados Membros, sobre o Direito da União Europeia e sobre certas matérias de Direito Civil e Comercial nas ordens jurídicas dos Estados Membros. Está prevista a migração desta informação para o Portal Europeu da Justiça. Estes mecanismos deveriam ser reforçados. Seria também desejável que Portugal dispusesse dispusess e de uma instituição independente que fornecesse aos tribunais pareceres sobre o Direito estrangeiro. O Gabinete de Documentação e Direito Comparado, dependente da Procuradoria Geral da República, tem a atribuição de prestar informação jurídica, designadamente sobre Direito estrangeiro, mas os seus recursos são bastante limitados. lim itados. Tem sido defendido que, em caso de dificuldade, o tribunal pode mesmo recorrer a presunções para fixar o conteúdo do Direito estrangeiro.  Assim, o tribunal poderia recorrer aos sistemas jurídicas da mesma família que presumivelmente sejam mais semelhantes (kegel e Schuring falam do princípio da maior semelhança). Tenho muitas dúvidas sobre a conveniência deste recurso a presunções, uma  vez que pode conduzir a soluções completamente diferentes das que decorreria do Direito competente. Em qualquer caso, não me parece que o Direito positivo autorize o recurso a presunções sobre o conteúdo do Direito estrangeiro. Havendo real impossibilidade de determinar o conteúdo do Direito estrangeiro aplicável, o n.º2 do artigo 23.º CC manda passar à conexão subsidiária. Só na falta f alta de conexão subsidiária é que, de acordo com o n.º3 do artigo 348.º CC, há lugar à aplicação do Direito material português. Isto vale apenas para 葡京的法律大学

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o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos de devolução, não for possível determinar o conteúdo do Direito de Conflitos estrangeiro, deve entender-se a remissão operada pela nossa norma de conflitos como uma referência ao Direito material da ordem jurídica estrangeira designada, em conformidade com a regra geral do artigo 16.º CC. A impossibilidade de determinar o conteúdo do Direito estrangeiro aplicável pode ser parcial, quando o tribunal só obtenha conhecimento de certos princípios gerais ou de algumas regras que não permitem resolver inteiramente o caso. Nesta hipótese, entendo que o tribunal deve aplicar as regras do Direito competente que conhece. O Direito subsidiariamente aplicável ou o Direito material do foro só devem ser aplicados às questões que não sejam resolvidas por essas regras e, em qualquer caso, desde que não contrariem os princípios fundamentais do Direito competente. Atenua-se assim o risco de a solução do caso ser manifestamente contrária à que decorreria do Direito que apresenta a ligação mais significativa com a situação. Quanto aos outros órgãos de aplicação do Direito, designadamente aos notários e conservadores, a lei não exige expressamente que conheçam oficiosamente o Direito estrangeiro aplicável. Parece-me que perante o Direito vigente os notários não estão obrigados a conhecer oficiosamente do Direito estrangeiro aplicável (artigo 85.º, n.º2 C. Not.). Desta solução particular parece inferir-se que, por forma geral, os notários não têm o dever de conhecer oficiosamente o Direito estrangeiro aplicável. Mas isto não significa que, na falta de prova pelos interessados do Direito estrangeiro competente, os notários possam realizar o ato segundo o Direito material português. Deve entender-se que, perante situações transnacionais, os notários estão sempre obrigados a determinar o Direito competente e que, no caso de ser competente um Direito estrangeiro, só devem realizar o ato se conhecerem o conteúdo deste Direito ou se as partes fizerem a prova do mesmo. Quanto aos conservadores, parece que, na falta de disposições especiais, se lhes deva aplicar analogicamente o regime estabelecido para os tribunais. Como solução especial, avulta o artigo 43.º-A CRPr. No caso do casamento de estrangeiro, o CRCivil determina que o nubente deve apresentar um certificado passado pela entidade competente do Estado da nacionalidade, destinado a provar que a lei pessoal não coloca impedimento à celebração do casamento (artigo 166.º, nº.1). Se, por falta de representação diplomática ou consular do país da nacionalidade, ou por outro motivo de força maior, o nubente não puder apresentar o certificado, a sua falta pode ser suprida por um processo de verificação de capacidade matrimonial de estrangeiros, organizado na conservatória (artigos 166.º, n.º2 e 261.º e seguintes), em que o Direito estrangeiro competente é de conhecimento oficioso. Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional

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1. Reserva de ordem pública internacional : a.  A reserva geral de ordem pública internacional internacional enquanto enquanto cláusula geral que  veicula princípi princípios os e normas fundame fundamentais ntais da ordem jurídica do foro foro : a reserva de ordem pública internacional encontra-se desde logo consagrada no artigo 22.º CC. Há outras disposições de fonte interna que se referem à ordem pública internacional, designadamente: i.  Artigo 1651.º, n.º2 CC; ii.  Artigo 980.º, 980.º, alínea f) CPC CPC; iii.  Artigo 6.º, n.º1 n.º1 CRC.  A reserva de ordem pública internacional consta ainda de diversas Convenções internacionais e Regulamentos europeus de unificação do Direito de Conflitos e sobre reconhecimento de sentenças estrangeiras vigentes na ordem jurídica portuguesa. A reserva de ordem pública internacional é um limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou ao reconhecimento de uma decisão estrangeira. Perante a diversidade das situações em que o resultado a que conduz a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou o reconhecimento de decisão estrangeira pode ser intolerável perante a conceção 大象城堡

Direito Internacional Privado §  A cláusula geral da ordem pública internacional é um veículo para a atuação dos princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa. Não é possível determinar, a priori, o conteúdo desta cláusula geral, i.e., formular um conjunto de regras que esgotem o seu conteúdo. Isto resulta não só da dificuldade em enumerar taxativamente os princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa, mas também, e principalmente, de a atuação da reserva de ordem pública internacional depender do conjunto das circunstâncias do caso. Só perante as circunstâncias do caso concreto se pode dizer se uma determinada violação de um princípio ou norma fundamental é intolerável. Esta ordem pública é internacional porquanto é específica do Direito Internacional Privado, e não, porventura, por ser uma ordem pública de Direito Internacional. Pelo contrário, diz-se que a ordem pública internacional é nacional, porque veicula princípios e normas fundamentais da ordem jurídica do foro. Mas não deve confundir-se a ordem jurídica do foro com o Direito de fonte interna. O caráter nacional da ordem pública internacional prestase a equívocos. Numa ordem jurídica em que o Direito Internacional é objeto de receção automática, como é o caso da ordem jurídica portuguesa (artigo 8.º CRP), a ordem pública internacional é também informada por normas e princípios fundamentais de Direito Internacional. A ordem pública de Direito Internacional integra necessariamente a ordem jurídica portuguesa. Os princípios fundamentais de Direito da União Europeia e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 6.º TUE) também enformam a nossa ordem pública internacional. O mesmo se diga de Convenções internacionais em vigor na ordem jurídica portuguesa. Por outro lado, os Estados podem obrigar-se por Convenção internacional a só recorrerem a esta reserva em situações especialmente qualificadas. Também o artigo 16.º Convenção Roma, o artigo 21.º RRI, o artigo artig o 26.º RRII, o artigo 12.º RRIV e o artigo 35.º RRV exigem uma manifesta incompatibilidade da lei designada com a ordem pública do foro. Além disso, o TJUE pode exercer algum controlo sobre os limites no quadro dos quais um Estado Membro pode invocar a ordem pública internacional ao abrigo destes preceitos, designadamente quando esteja em causa a aplicação do Direito de outro Estado Membro. Este controlo prende-se, por um lado, com o caráter necessariamente excecional da intervenção da ordem pública internacional. Por nosso lado, o Considerando n.º 25.º RRIV refere expressamente que os tribunais de um Estado Membro não deverão poder aplicar a exceção de ordem pública para recusar uma disposição da lei de outro Estado quando tal seja contrário à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em especial ao seu artigo 21.º, que proíbe qualquer forma de discriminação. No mesmo sentido se pronuncia o Considerando n.º 58 RRV. A ordem pública internacional estrangeira pode ser relevante nos casos em que o Direito de Conflitos estrangeiro seja aplicado por força do Direito Internacional Privado do foro. É o que se verifica em sede de devolução. É usual contrapor-se a ordem pública internacional à ordem pública de Direito material, referida designadamente nos artigos 271.º, n.º1, 280.º, n.º2 e 281.º CC. Há algo de comum a estes dois preceitos de ordem pública: certos princípios e regras, pela sua importância, não podem ser afastados na solução de um caso. Mas há diferenças óbvias entre os dois conceitos. O conceito de ordem pública de Direito Dir eito material é controverso. Parece que, enquanto conceito científico, incluirá as regras e os princípios gerais imperativos, ao passo que nos preceitos atrás referidos se reportará apenas aos princípios gerais imperativos. A ordem pública de Direito material constitui um limite limit e à autonomia privada no contexto do Direito material e, em especial, à liberdade contratual de estipulação. Os princípios e regras veiculados pela ordem pública internacional representam um núcleo mais restrito do que aqueles que subjazem à ordem pública de Direito material. Mesmo que se trate de um princípio que é veiculado tanto pela ordem pública de Direito material como de 葡京的法律大学

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justiça do foro, o legislador formulou uma cláusula geral. Esta cláusula geral atua quando, perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto, esse resultado seja incompatível com princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa. pela ordem pública internacional, nem todas as violações sancionadas pela ordem pública de Direito material são suficientemente graves para justificarem a atuação da ordem pública internacional. Enquanto contraproposta à ordem pública de Direito material, a ordem pública internacional constitui um reduto de princípios e normas do ordenamento do foro de cuja aplicação esta ordem jurídica não abdica posto que se trate de uma situação transnacional e que seja estrangeiro ou transnacional o Direito chamado a regê-la. Daí que a ordem pública internacional constitua um limite excecional à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional.  Tende hoje a entender-se que que as as normas e princípios princípios constitucionais, constitucionais, principalmente principalmente os que tutelam direitos fundamentais, não só informam mas também conformam a ordem pública internacional. A cláusula de ordem pública internacional é um limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou ao reconhecimento de uma decisão estrangeira. Neste momento, interessa, em primeira linha, a reserva de ordem pública internacional enquanto à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. A atuação da reserva de ordem pública internacional pressupõe que o Direito de Conflitos português chama o Direito estrangeiro ou transnacional a regular a situação. O problema só se coloca depois de resolvidas todas as questões de concretização do elemento de conexão, de devolução, de fraude à lei e de qualificação. É no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da solução a que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a ordem pública internacional. O artigo 22.º CC acolhe a conceção aposteriorística de ordem pública internacional. Nem sempre a ordem pública internacional foi assim entendida. Em finais do século XIX e princípios do século XX autores como Mancini e Pillet defenderam uma conceção apriorística, segundo a qual certas leis do foro teriam como qualidade inerente serem de ordem pública. A ordem pública constituiria uma categoria autónoma de conexão, a par do estatuto pessoal. Na conceção vigente no Direito português, a reserva de ordem pública internacional só intervém a posteriori, quando a solução material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional conduz é intolerável face a certos princípios e normas da ordem jurídica portuguesa.  A atuação da reserva de ordem pública internacional requer assim uma comparação dos efeitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito transnacional com os que seriam ordenados pela lei do foro. A reserva de ordem pública internacional não fundamenta um juízo de desvalor da lei estrangeira ou da norma transnacional. Ela atua perante o resultado da aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. Não pode dizer-se, em rigor, que uma lei estrangeira viola a ordem pública internacional portuguesa. Pode é dizer-se que não é aceite a solução a que esta lei conduza num caso concreto. Há um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara as normas de aplicação imediata ou necessária como normas de ordem pública internacional, manifestando assim uma abertura à conceção apriorística de ordem pública internacional. Já sabemos que se trata aqui de normas materiais da ordem jurídica do foro que reclamam aplicação a uma situação que, em princípio, está submetida a um Direito estrangeiro por força do sistema de Direito de Conflitos. A inclusão ou exclusão destas normas do âmbito da ordem pública internacional pode relacionar-se com a delimitação dos valores jurídico-materiais em jogo. Para alguns autores, a ordem pública internacional só teria que ver com valores ético-jurídicos e específicos do Direito privado, as normas de aplicação necessária prosseguiriam fins de polícia economia e social e interesses políticos em sentido estrito, enfim, finalidades de natureza pública. Mas nem a cláusula de ordem pública internacional se tem acantonado aos valores ético-jurídicos, nem a realidade das normas

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Direito Internacional Privado § suscetíveis de aplicação necessária se circunscreve a fins económicos, sociais e políticos. A ordem pública internacional é apta para veicular todos os princípios e normas fundamentais da ordem jurídica do foro que tenham aplicação a situações transnacionais. Não pode fazer-se uma limitação a princípios ético-jurídicos.  Também pode fazer-se uma limitação a princípios ético-jurídicos. Também Também pode ser  veiculados, como vem sendo s endo reconhecido pela jurisprudência, princípios e normas que prosseguem finalidades económico-sociais, políticas ou outras. Creio, porém, que é justificada a tendência para separar a ordem pública internacional da temática das normas suscetíveis de aplicação necessária. A norma de aplicação necessária sobrepõe-se ao sistema de Direito de Conflitos por força de uma norma de conflitos unilateral que prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou de uma solução conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema de Direito de Conflitos. Pode não ser uma norma fundamental no sentido de desencadear a intervenção da ordem pública internacional em razão do seu conteúdo de justiça material. Por conseguinte, não é correto considerar as normas suscetíveis de aplicação necessária, na sua generalidade, como expressão de uma ordem pública internacional apriorística. Vem a propósito referir as chamadas cláusulas especiais de ordem pública. Estas cláusulas especiais constituem, a meu ver, normas autolimitadas que por força de normas de conflitos unilaterais ad hoc são aplicáveis qualquer que seja o conteúdo da lei estrangeira que, na ausência delas, seria competente. Mas, de acordo com o anteriormente exposto, só faz sentido qualificar como cláusula especial de ordem pública a norma autolimitada que possa ser vista como concretização legislativa ou jurisprudencial da cláusula geral de ordem pública internacional. b. Outras características da ordem pública internacional : uma característica fundamental da cláusula de ordem pública internacional consiste na sua excecionalidade. Esta cláusula só intervém como limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional quando a solução dada ao caso for não apenas divergente da que resultaria da aplicação do Direito português, mas também manifestamente intolerável. Em rigor, a natureza manifestamente intolerável da solução também não se confunde com o grau de divergência entre a ordem jurídica interna e o Direito estrangeiro ou transnacional. Com efeito, a solução s olução dada ao caso pelo Direito estrangeiro ou transnacional pode ser incompatível com a ordem jurídica do foro mesmo que esta contenha disposições semelhantes, quando estas disposições tutelam interesses públicos nacionais ou interesses privados locais e entram em contradição no caso concreto com as normas estrangeiras ou transnacionais. Enquanto limite ao reconhecimento de uma decisão estrangeira, a cláusula de ordem pública internacional só intervém quando o reconhecimento for manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais da ordem jurídica do foro. A distinção entre ordem pública internacional e ordem pública interna, ou de Direito material das Convenções de unificação do Direito de Conflitos vigentes na ordem jurídica portuguesa e pelos Regulamentos europeus e têm sido reiteradamente afirmados pela jurisprudência dos tribunais portugueses relativa ao reconhecimento de decisões judiciais estrangeiras. Nas ordens jurídicas em que a Constituição constitui a sede dos valores básicos da comunidade, como sucede com a Constituição portuguesa, portug uesa, o conteúdo da ordem pública internacional tende a ser determinado à luz dos princípios constitucionais. Excecionalmente, poderão existir princípios fundamentais estruturantes da ordem jurídica portuguesa que não tenham dignidade constitucional, mas terão de resultar de uma sedimentação e consolidação em setores importantes da ordem jurídica, mediante uma consagração legislativa ou consuetudinária, facultada pela vontade coletiva manifestada pelos órgãos do poder político com competência legislativa ou pelo 葡京的法律大学

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consenso social. Meras soluções particulares, que resultam de opções conjunturais ou pontuais do legislador em matéria de Direito privado, não se revestem destas características. O mesmo se diga, em princípio, de soluções excecionais nesta matéria. Por maioria de razão, meras construções doutrinais ou jurisprudenciais, de sentido e alcance controversos, nunca poderão constituir conceções fundamentais de justiça relevantes para a ordem pública internacional. Todo o órgão público que aplique esta cláusula tem de fundamentar claramente a sua s ua decisão em conformidade com estas diretrizes. Uma outra característica da cláusula de ordem pública internacional é o seu caráter evolutivo. O conteúdo da ordem pública internacional acompanha a evolução da ordem jurídica, designadamente dos seus valores fundamentais que se encontram consagrados constitucionalmente. O tribunal tem de atender ao conteúdo atual da ordem pública internacional, no momento em que aprecia a questão. A cláusula de ordem pública internacional caracteriza-se ainda pela sua relatividade, i.e., pela sua atuação depender da intensidade dos laços que a situação apresenta com o Estado do foro. A importância im portância dos diversos elementos de conexão que a situação possa apresentar com o Estado do foro depende, em certa medida, da matéria em causa. Em matéria de estatuto pessoal avulta a nacionalidade e a residência habitual dos interessados. Noutras matérias podem ser importantes outros laços, tais como a localização de bens com especial valor económico, histórico ou cultural. Em muitos casos, a situação tem laços significativos com o Estado do foro, fundando-se nestes laços a competência internacional dos tribunais deste Estado. Mas isto pode não se verificar, designadamente quando a competência internacional resultar de um pacto de jurisdição. Um determinado resultado pode ser manifestamente intolerável quando a ligação com o Estado do foro for mais intensa e já não o ser quando a ligação lig ação for menos intensa. Em todo o caso, a cláusula de ordem pública internacional deve intervir mesmo na falta de laços significativos quando estejam em causa direitos fundamentais de especial importância. A este respeito, também parece de atender à ligação que a situação apresente com outro Estado em que vigorem normas ou princípios fundamentais convergentes como aqueles que integram a ordem pública internacional do Estado do foro. Na falta de uma conexão suficiente com o Estado do foro, a atuação de uma norma ou princípio fundamental deste Estado pode ser justificada pela intensidade da ligação existente com outro Estado em que vigore uma norma ou princípio de ordem pública internacional convergente. Já oferece certa margem para dúvida a variabilidade da ordem pública internacional conforme se trata da constituição de uma situação ou do reconhecimento de efeitos de situações constituídas no estrangeiro. A doutrina francesa (Batiffol), seguida por muitos autores portugueses, como Isabel de Magalhães Collaço, Baptista Machado ou Marques dos Santos, fala de um efeito atenuado da ordem pública internacional quanto ao reconhecimento de situações constituídas no estrangeiro. Mas uma certa flexibilização da ordem pública internacional em relação aos efeitos não significa que a própria constituição da situação no estrangeiro não possa ser considerada contrária à ordem pública internacional. Em última análise, o que releva não é tanto a distinção entre constituição de uma situação e reconhecimento de uma situação mas a intensidade da ligação que a situação apresenta com o Estado do foro em cada momento. Em muitos casos que se relacionam com o dito efeito atenuado da ordem pública internacional verifica-se que no momento da constituição a situação não tinha laços significativos com o Estado do foro; já no momento em que se coloca o problema da produção de certos efeitos estes laços significativos existem mas, então, já não está em causa a título principal a válida constituição da situação, mas efeitos que pressupõem, a título prejudicial, essa válida constituição e que configuram outras

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Direito Internacional Privado § situações que são compatíveis com os princípios fundamentais da ordem jurídica do foro. c. Consequências da intervenção da reserva de ordem pública internacional : como já se assinalou, a ação preclusiva da cláusula de ordem jurídica internacional incide sobre os efeitos jurídicos desencadeados pelo Direito estrangeiro ou transnacional ou por uma decisão estrangeira. As consequências da intervenção da cláusula são o afastamento do resultado a que conduz a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou o não reconhecimento de uma decisão estrangeira. Quando a cláusula atua como um limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional vale um princípio do mínimo dano à lei estrangeira ou ao Direito transnacional. Se do afastamento da solução contrária à ordem pública internacional não resultar uma lacuna continua a aplicar-se o Direito estrangeiro es trangeiro ou transnacional. É o que se verifica quando a solução contrária à ordem pública internacional resulta da atuação de uma norma especial. Neste caso passa-se à aplicação do regime geral contido no Direito estrangeiro ou transnacional. Se surgir uma lacuna, deve procurar obter-se a solução nos quadros do Direito estrangeiro competente ou do Direito  Transnacional, mediante o recurso à analogia ou aos princípios jurídicos. Estes ajustamentos da solução desencadeada pelo Direito estrangeiro es trangeiro ou transnacional às exigências da nossa ordem pública internacional configuram casos de adaptação. Só em último caso, subsidiariamente, é que se recorre às regras de Direito material do foro (artigo 22.º, n.º2 CC). O recurso ao Direito material do foro é necessário, designadamente, quando a cláusula de ordem pública internacional intervém por falta no Direito estrangeiro ou transnacional de norma que desencadeie uma obrigação de conduta, por exemplo, uma obrigação de alimentos. De iure condendo, creio que na impossibilidade de resolver o caso nos quadros do Direito D ireito estrangeiro competente se deveria recorrer ao Direito subsidiariamente competente e só s ó na falta deste, ou se na sua aplicação também fosse incompatível com a ordem pública internacional, se passariam ao Direito material do foro. Com efeito, a justiça da conexão postula que se aplique à situação transnacional, tanto quanto possível, o Direito que apresenta a ligação mais significativa com a situação.

Trata-se de observar a existência de intorelabilidade face à nossa ordem pública internacional (não é um problema normativo) Respeita o princípio do dano mínimo Tem, assim, como requisitos:  1 Excecionalidade 2 Relatividade 3  Atualidade 2. Direito Internacional Público e Direito da União Europeia : a. Direito Internacional Público : a questão de saber se os órgãos estaduais de aplicação do Direito podem e até se devem controlar a conformidade com o Direito Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos e dos efeitos de decisões estrangeiras, foi discutida designadamente com respeito à expropriação ou nacionalização operada por um Estado estrangeiro: i. Uma parte da doutrina pronuncia-se a favor do controlo : do primado do Direito Internacional decorre não só a possibilidade mas também a obrigação de realizar o controlo. Invoca-se a necessária colaboração dos tribunais estaduais na aplicação e desenvolvimento do Direito Internacional; ii. Em sentido contrário : algumas decisões nacionais entenderam que o Direito Internacional não permite que os tribunais de um Estado

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considerem inválida uma lei estrangeira ou um ato soberano estrangeiro, ainda que sejam contrários ao Direito Internacional Público. Também diversos autores entendem que não existe uma obrigação de controlar a conformidade da lei estrangeira ou do ato administrativo estrangeiro com o Direito Internacional, pelo menos com respeito a direitos cujo exercício é objeto da proteção diplomática. Não creio que se deva duvidar da legitimidade do controlo perante o Direito Internacional Público. Este entendimento foi aliás seguido pelo Instituto Instit uto de Direito Internacional na sua Resolução sobre a atividade do juiz interno nas relações internacionais do Estado (Milão, 1993). Esta Resolução recomenda que as jurisdições nacionais, quando tenham de aplicar a lei estrangeira, se devem reconhecer competentes para decidir da compatibilidade desta lei com o Direito Internacional (artigo 3.º, n.º1, 1.ª parte). E determina também que devem recusar dar efeito a atos públicos estrangeiros que violem o Direito Internacional (artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte). Já é mais complexa a questão de saber se á uma obrigação internacional de o realizar. Creio que se deve distinguir entre: i. Direito Internacional Público direta e imediatamente aplicável na esfera interna: haverá uma obrigação internacional de controlar a conformidade do Direito estrangeiro ou transnacional com tais normas internacionais; ii. O restante Direito Internacional Público : parece que importa atender, em primeiro lugar, ao sistema de receção do Direito Internacional na esfera interna. Perante um sistema de receção automática, como é o nosso, creio que um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou transnacional que for competente com o Direito Direit o Internacional Público. Uma última questão é de saber se o controlo deve ser feito por meio de cláusula geral de ordem pública internacional ou autonomamente. Wengler defendem que o afastamento da lei estrangeira contrária ao Direito Internacional Público resultará geralmente do recurso à ordem pública internacional. Lagarde mostra-se, pelo contrário, favorável à atuação do Direito Internacional dos direitos fundamentais como limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro. Em minha opinião, o Direito Internacional Público constituiu um limite autónomo, porque a aplicação das normas internacionais não depende necessariamente dos pressupostos de intervenção da ordem pública internacional. Desde logo essa aplicação não depende da intensidade do contacto da situação com o Estado do foro. Em todo o caso, entendo que na determinação do modo como este controlo deve ser exercido deverão ser levadas em conta as finalidades específicas do Direito Internacional Privado. No que toca ás normas convencionais sobre direitos fundamentais, pode ser questionado se a sua aplicação depende, como sucede em regra com a reserva de ordem pública internacional, de uma ligação suficiente com o Estado do foro. A meu ver haverá que atender, em primeiro lugar, ao domínio espacial de aplicação definido pela própria Convenção. Na omissão da Convenção, será de partir do princípio que tem de haver uma conexão espacial com um Estado contratante. Em qualquer caso, a aplicação das normas convencionais não depende necessariamente dos pressupostos de aplicação da ordem pública internacional, designadamente de uma conexão com Estado do foro. Portanto, deve entender-se que o Direito Internacional Público convencional também pode constituir um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. b. Direito da União Europeia : considerações paralelas às tecidas com respeito ao Direito Internacional Público justificam que o Direito D ireito da União Europeia constitua um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional. Já sabemos s abemos que o Direito da União Europeia auto-executório é aplicável às situações

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Direito Internacional Privado § transnacionais que caiam dentro da sua esfera de aplicação no espaço. Por conseguinte, um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou transnacional que for conforme com esse Direito da União Europeia. Também neste caso deverão ser levadas em conta as finalidades especificas do Direito Internacional Privado. Esta conformidade com o Direito da União Europeia deve  verificar-se quer perante o Direito Di reito originário (TFUE, por força do artigo 6.º TUE, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) quer perante o Direito derivado (Regulamentos contendo normas e princípios materiais). Como vimos, o  TJUE tem entendido de que do princípio da não discriminação em razão da nacionalidade e das liberdades estabelecidas pelo Direito originário da União Europeia, mormente as liberdades de circulação de pessoas, de serviços s erviços e de capitais, com inclusão do direito de estabelecimento, decorrem limites à aplicação do Direito designado pelas normas de conflitos. Em matéria de obrigações, não só o Direito da União Europeia auto-executório mas também o contido em normas e princípios materiais de fonte interna que transpõem Diretivas pode constituir um limite à aplicação do Direito de um terceiro Estado. Por um lado, isto pode resultar de normas de conflitos especiais contidas em Diretivas (artigos 23.º RRI e 27.º RRII), mas também, de acordo com a decisão proferida pelo TCE no caso Ingmar  (2000)  (2000)8, de uma norma de conflitos implícita que se infira dos objetivos da Diretiva. Por outro, mesmo na falta de norma de conflitos especial, os Regulamentos Roma I (artigo 3.º, n.º4) e Roma II (artigo 14.º, n.º3) determinam que sempre que todos os outros elementos relevantes da situação se situem, no momento da escolha (no caso das obrigações contratuais) ou no momento em que ocorre o facto que dá origem ao dano (no caso das obrigações não contratuais) num ou em vários Estados Membro, a escolha pelas partes da lei aplicável de um terceiro Estado não prejudica a aplicabilidade das disposições imperativas de Direito da União Europeia, tal como aplicadas pelo Estado Membro do foro. Ao salvaguardar a aplicabilidade das normas imperativas europeias tal como foram transpostas pelo Direito do foro, e não pelo Estado Membro em que a situação está localizada ou pelo Estado Membro cuja lei seria aplicável na falta de escolha nos casos em que a situação é plurilocalizada. O que interessa sublinhar neste momento, é que se trata aqui de um limite que só opera relativamente à lei escolhida pelas partes e como base na transposição das normas contidas em Diretivas feita pelo Estado Membro do foro. 3. Constituição : foi atrás sublinhado que as normas e princípios constitucionais, principalmente os relativos a direitos fundamentais, assumem a maior importância para a ordem pública internacional. Resta saber até que ponto estas normas e princípios só atuam, enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente, através da ordem pública internacional, ou também podem constituir um limite autónomo. Segundo o entendimento tradicional, defendido por Kegel e seguido entre nós por Ferrer Correia, o âmbito de aplicação no espaço das normas constitucionais que tutelam direitos fundamentais decorre do funcionamento das normas de conflitos gerais, com reserva da sua atuação por meio de cláusula de ordem pública internacional. Deste entendimento foram retirados dois corolários: a. Nem todas as normas e princípios constitucionais seriam necessariamente  veiculados pela ordem pública internacional: o órgão de aplicação do Direito poderia legitimamente considerar que certos preceitos constitucionais não constituem um limite à aplicação do Direito estrangeiro por não integrarem a ordem pública internacional;

8 Embora

RRII.

ofereça dúvida que soluções desta natureza possam ser reconduzidas ao artigo 23.º RRI e 27.º

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b. Segundo a tradicional caracterização da reserva de ordem pública internacional, esta reserva não atua perante qualquer divergência entre o Direito estrangeiro e as conceções jurídicas do foro, mas só em caso de v iolação de um preceito constitucional manifesta incompatibilidade : nem toda a violação seria suscetível de desencadear a reserva res erva de ordem pública internacional.  A favor da autonomia do âmbito de aplicação no espaço destas normas constitucionais se pronunciaram Wengler e, entre nós, Moura Ramos e Marques dos Santos. Para esta tese, a relevância da Constituição não pode depender da norma ordinária que estabelece a reserva de ordem pública internacional. Nem deve ficar na disponibilidade do intérprete a determinação das normas constitucionais que são ou não de ordem pública internacional. Ora, caso se reconheça que todas as normas constitucionais em matéria de direitos fundamentais suscetíveis de aplicação a relações transnacionais são informadoras da ordem pública internacional, fará sentido entender que a Constituição constitui um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro? O reconhecimento de que o âmbito de aplicação no espaço das normas constitucionais se traça com autonomia relativamente à atuação das normas de conflitos de Direito Internacional Privado não implica um limite à aplicação do Direito estrangeiro que seja autónomo em relação à ordem pública internacional. Só haverá um limite autónomo em relação à ordem pública internacional em dois casos: a.  A aplicação das normas constitucion constitucionais ais resulta de regras de conflitos especiais ; b.  Apesar de ser necessária necessária uma determinada determinada casuística casuística da esfera de aplicação no espaço das normas constitucionais os critérios a seguir para o efeito são diferentes da ordem pública internacional .  A formulação de regras de conflitos unilaterais especiais sobre a aplicação de normas e princípios constitucionais (um Direito Constitucional Internacional), com critérios que podem divergir das regras de Direito Internacional Privado, foi defendida por alguns autores como Bernstein e Puente Egido e que encontrou também defensores, como é o caso de Moura Ramos. O artigo 6.º, 2.ª parte da Lei de Introdução do Código Civil alemão, com a redação dada em 1986, configura a incompatibilidade da lei estrangeira com os direitos fundamentais como um caso de aplicação da ordem pública internacional. Resulta daqui, por um lado, que toda a violação dos direitos fundamentais desencadeia a violação da ordem pública internacional. Mas, por outro lado, para determinar se a lei estrangeira viola um direito fundamental e, assim, desencadeia a atuação da ordem pública internacional, há que avaliar a intensidade dos laços existentes com o Estado do foro. A aplicação das normas sobre direitos fundamentais de um ordenamento estadual a uma situação transnacional pode depender de uma conexão espacial adequada entre esta situação e o respetivo Estado. E não é outro o entendimento seguido pela doutrina maioritária, designadamente, entre nós, por Ferrer Correia. Em minha opinião, é de afirmar uma pluralidade de modos de atuação da Constituição portuguesa como limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional designado pelo Direito de Conflitos: a. Primeiro, para certas normas constitucionais pode justificar-se a formulação de regras de conflitos unilaterais ad hoc : creio que seria possível formular uma norma deste tipo relativamente ao artigo 53.º CRP. Para a realização desta tarefa assume grande importância a interpretação das normas constitucionais e, em especial, a consideração dos fins por elas prosseguidos. A formulação de uma norma de conflitos especial, com a correlativa limitação da norma de conflitos geral, deverá ser justificada à luz do conteúdo e do fim da norma constitucional em causa. O elemento de conexão adotado deverá ser adequado ao conteúdo e fim da norma constitucional. Mas, em minha opinião, o problema de aplicação no espaço de uma norma material nunca se deixa resolver inteiramente no plano da sua interpretação. Será sempre necessário um raciocínio conflitual, juízos próprios da justiça de conexão, incluindo a consideração das finalidades específicas prosseguidas pelo 大象城堡

Direito Internacional Privado § Direito Internacional Privado, mas sem prejuízo da supraordenação dos fins prosseguidos pelas normas constitucionais. O vínculo de nacionalidade seria à primeira vista de sobrelevante importância para a determinação do âmbito de aplicação no espaço das normas sobre direitos fundamentais, designadamente em  virtude de o artigo 12.º, n.º1 CRP estabelecer que todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição e de o artigo 14.º determinar que os cidadãos portugueses que se encontrem ou residam no estrangeiro gozam da proteção do Estado para o exercício dos direitos e estão sujeitos aos deveres que não sejam incompatíveis com a ausência do país. Mas o artigo 15.º CRP vem demonstrar que os estrangeiros também gozam dos direitos fundamentais. E como o artigo 15.º deixa transparecer, os laços existentes com o território português também podem ser relevantes para a delimitação da esfera de aplicação no espaço das normas constitucionais. Para ir mais além será necessário atender às matérias em causa. Com exceção do já referido artigo 53.º CRP, a jurisprudência e a doutrina ainda não deram corpo a tais normas de conflitos.  Ademais, o desenvolvimento destas normas de conflitos conflitos especiais só parece parece possível e desejável relativamente a alguns preceitos constitucionais. Relativamente a muitas m uitas normas e princípios constitucionais será impossível ou insatisfatório fixar por forma geral e abstrata o seu âmbito de aplicação no espaço mediante a definição do elemento de conexão relevante. Será necessário ou, pelo menos, preferível, que a aplicação da norma dependa de um exame do conjunto das circunstâncias do caso concreto. b. Segundo, certas normas constitucionais poderão mesmo ser de aplicação universal, por consagrarem direitos básicos de todo o ser humano : estas normas são aplicáveis a situações transnacionais independentemente de qualquer laço com o Estado português. Mas então tratar-se-á, em princípio, de direitos tutelados pelo Direito Internacional Público geral que, como atrás se assinalou, constitui um limite autónomo à aplicação do Direito estrangeiro e ao reconhecimento de decisões estrangeiras; c. Terceiro, nos restantes casos, em que não é possível ou conveniente estabelecer regras de conflitos especiais nem se trata de normas constitucionais de aplicação universal : é necessária uma determinação casuística do âmbito de aplicação da norma. Estes casos são reconduzíveis à reserva de ordem pública internacional. Nesta determinação é inevitável que a jurisprudência e a doutrina tenham de desenvolver um trabalho criativo e que o órgão de aplicação do Direito goze de uma certa margem de apreciação. As características da ordem pública internacional, designadamente a relevância da intensidade da ligação entre a situação e o Estado Es tado do foro, encontram-se presentes nestes casos. Mas a ordem pública internacional não só é informada pelas normas e princípios constitucionais como também tem de ser conformada à luz do primado da Constituição. De entre as consequências deste modo de ver as coisas são de salientar três: i. Na medida em que estejam em causa normas e princípios constitucionais, a  vigência da cláusula geral da ordem pública internacion internacional al é imposta pela Constituição; ii.  As normas e princípi princípios os constitucio constitucionais, nais, designad designadamente amente em matéria de direitos, liberdades e garantias são sempre fundamentais, e, que, por conseguinte, qualquer violação destas normas e princípios justifica a intervenção da ordem pública internacional . iii. Deve admitir-se que a fiscalização concreta da constitucionalidade tenha por objeto as normas estrangeiras ou transnacionais chamadas pelo Direito de Conflitos. Por conseguinte, o Tribunal Constitucional é competente para controlar se a reserva de ordem pública internacional deve ser oposta à aplicação de norma 葡京的法律大学

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estrangeira ou transnacional com fundamento na violação de norma constitucional.  À semelhança do que se verifica com o controlo controlo da constitucionalidade das normas normas internacionais, a desconformidade da norma estrangeira ou transnacional com a Constituição portuguesa só determina a ineficácia dessa norma na ordem jurídica interna .

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Direito Internacional Privado §

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Esquema de resolução de casos práticos (muito genérico e a complementar com os esquemas já feitos supra)  1.º momento da escolha aplicável: identificar o Identificação do conceito-quadro problema  –   I –  Norma  Norma de DUE II Norma  portuguesa  portuguesa  Verificar os âmbitos de aplicação:  A - à luz da lex fori ;  A   –   letra do B  –   mas com regulamento; autonomia. B  –   Objetivos e sistema do Regulamento; Interpretação do conceito C  –   Princípios gerais constantes dos ordenamentos jurídicos nacionais

Elemento de conexão

Saber se L2 aplica outra lei que não L2

Qualificação

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(Acórdãos  Eurocontrol , Tacconi  –  Lechoritori  + Considerandos dos Regulamentos)  A - No caso caso da nacionalidade: nacionalidade: se com com conteúdo múltiplo: artigo 27.º e 28.º LN (afastado pelo  TJUE o 28.º no Acórdão Garcia-Avello e  para cidadania europeia)  Micheletti  para B –  Ordenamentos  Ordenamentos complexos (artigo 20.º CC). Não o fazendo: saber se há devolução ou reenvio (no caso português, começar pelas exceções: artigos 17.º, 18.º, remeter para a não  verificação do 19.º - ou entender pela sua  verificação  –  e  e na sua não verificação, aplicar o artigo 16.º CC); ou a questão do artigo 34.º RRV.  à luz de possível lex causae ; L2 –  à …

Ln correspondência funcional entre lex fori  e lex Subsunção causae  Resposta ao caso  Artigo 19.º CC –  há  há favor negotii ? Existe alguma Norma de Aplicação Imediata? I –  Portuguesa;  Portuguesa; II –  Estrangeiras:  Estrangeiras:  A –  Dentro  Dentro da UE: Regulamentos; Correção a esta resposta pelo B - Fora da UE: Convenções. Convenções.  preenchimento  preenchi mento de Limites Limites à aplicação aplicação do Fraude à lei: Regulamentos  –   não Direito Estrangeiro preveem CC: artigo 21.º (Ac. Centres). Reserva de Ordem Pública Internacional Difere na CRP e Princípios de DUE.

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