FILOSOFIA DEL DERECHO - AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.I E DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.

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DERECHO FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

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EDITORIAL PORRÚ AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15 MÉXIca, 200 I "

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A mi esposa, Patricia Gana Morton de Basaoe, en testimonio de acendrado amor, de vivo y mutuo entendimiento, y en plenaria comunión de ideales cristianos.

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PRÓLOGO ¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófica o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Derecho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente, la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filosofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del ámbito jurídico. . No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica. Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisamente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo. producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y profundas certidumbres. Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Ciencias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar -cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurisprudencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legislación y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es incapaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particuIX

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PRÓLOGO

lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático. La ciencia conoce de antemano cuál es e! objeto de su pesquisa, aunque ignore cómo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa posesión de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatinamente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor conceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trátase de una progresiva constitución intelectual del campo de lo jurídico. Como auténtico filósofo me encuentro haciendo originariamente mi Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originariamente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La originalidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la originalidad no tiene categoría filosófica aunque pueda tenerla para la literatura, En la Filosofía genuina no caben piruetas literarias. Se trata de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios últimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor conceptual sin oscurecimiento de metáforas y alusiones vale la pena emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es la profundización en las últimas y más definitivas cuestiones que plantea e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafísica han resultado fallidos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosófica con la certeza matemática. Se puede matematizar la lógica, que al fin y al cabo, es instrumento, organón, pero no la ontología, la fenomenología y la axiología de! Derecho. La reflexión del hombre sobre sí mismo, con su pluridimensionalidad característica, da nacimiento a la Filosofía. Necesitamos saber conocer, saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea autónoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certidumbre tiene que fundarse a sí misma mediante el supremo criterio de certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, óntico-axiológico, de! saber jurídico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de conexión con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia. Vamos a proceder como amigos de la sabiduríajurídica, como buscadores de los úl timos y más significativos problemas del Derecho para la vida humana. En la vida social, el Derecho suministra la función de certeza, seguridad, y criterios para la evolución jurídica axiológicamente progresiva; ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e! poder político, limita a las autoridades para evitar abusos del poder. En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del Estado. Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gestación. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y

PRÓLOGO

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Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,. estudian la Filosofía del Derecho. Mi obra está estructurada en tres partes y veintiún capítulos, cada uno de ellos con un sumario de artículos que la integran. La/primera parte es introductoria. Tras el prólogo, introduzco a los lectores en la significación y en el sentido de la Filosofía del Derecho -con todos sus temas y problemas- y de la Ciencia jurídica. Viene a continuación la parte histórica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofía del Derecho, sino de la Filosofía del Derecho en la historia, con sus grandes y más significativos hitos: Ideas Iusfilosóficas de los pueblos orientales en la Antigúedad, la filosofía jurídica en la Patrística y en la Escolástica Medioeval, la Escuela Iusfilosófica Española de los Siglos de Oro, la Filosofía jurídica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas y Corrientes Iusfilosóficas en la Época Contemporánea. La tercera parte, que abarca los más importantes temas y problemas de la Filosofía del Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea, interacción y relación-, concluyendo con el examen de la relación entre la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden jurídico y los otros Órdenes Normativos -normas sociales, normas éticas, usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para destacar la especificidad del Orden jurídico Normativo. En un tratado con rigor científico y conceptual, no podía faltar un capítulo dedicado a la "Metodología jurídica y sus principales corrientes"; no faltan el raciocinio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del Derecho. Fenomenología y Ontología del Derecho es uno de los capítulos centrales de la obra; ofrezco, en este capítulo, una teoría óntico-axiológica de la normatividad, A continuación ofrezco las líneas directrices de una Antropología jurídica Integral. Y como se trata de una Filosofía rigurosa del Derecho, no se podía omitir el problema de la causa eficiente y el origen histórico de las fuentes y la construcción e integración del Derecho. En nuestro tiempo la Hermenéutica contemporánea del saber nos insta al examen de la Hermenéutica del Derecho y a la interpretación de la normativa jurídica. Imposible entender el Derecho en su más profunda esencia, si no investigásemos los Fines y los Valores del Derecho. Ofrezco en este capítulo, primeramente, el fundamento y la esencia de los valores, para pasar a examinar, después, la importancia de los fines -la justicia, la seguridad, el bien común- y valores del Derecho, así como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentación meramente abstracta del ser jurídico, había que disertar sobre los derechos, los deberes y las relaciones jurídicas. El tema del Derecho natural resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.

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PRÓLOGO

En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suministro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relación del Derecho natural con el Derecho positivo y las líneas directrices del nuevo Derecho natural. Una de mis aportaciones más significativas para la Filosofía del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimensión Jurídica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha faltado radicalidad en materia de fundamentos. El Derecho está más allá del espíritu del legislador; lo encontramos en el fino y sutil mundo del espíritu del hombre como una dimensión vital nuestra. La dimensión jurídica del hombre, tan poco explorada, nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajustadoras, de conductas con toda esa correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir están intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo. Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programáticos que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armónicamente. Las leyes y los códigos vienen mucho después. Es preciso que sepamos saber leer, coma iusfilósofos, en la óntica integral del hombre. Lo demás, es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos normativos. Íntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural, está el capítulo siguiente sobre fundamentos filosóficos de los derechos humanos. Acaso la raíz de los derechos humanos esté antes -en el orden mental- que la propia raíz del Derecho. Después de estudiar el fundamento, la clasificación y los grandes hitos históricos de los derechos humanos hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditación sobre la pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nación, y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su quehacer, la dimensión jurídico-ecuménica del hombre y la Politosofía del Orden Internacional. Necesario, también, examinar los derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal y los principios básicos para fundamentar el Derecho Internacional. El capítulo XX, está dedicado a las profesiones jurídicas -abogacía, judicatura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplación teorética del orden normativo, sino ejercicio profesional práctico. Por último, concluyo mi obra con el capítulo XXI, que contiene una extensa investigación sobre la Filosofía del Derecho y la Filosofía Política. I1

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PRÓLOGO

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La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teoría General del Derecho". La Teoría General del Derecho es un sistema de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los últimos principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temática y la problemática que hemos enunciado, para advertir que la Filosofía del Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas específicos que la distinguen de las ciencias jurídicas particulares y de la Teoría General del Derecho. No todo conocimiento está dado en la experiencia. La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de la ontología, de la axiología y de las causas eficiente y final del Derecho. No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas -Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo de la cultura y las ideas regulativas -en terminología de Kant- que posibilitan el conocimiento de la realidad jurídica. Una magnífica aportación -que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento del valor cognoscitivo de la "comprensión" (Verstehn). La vida jurídica tiene que ser comprendida y no tan sólo explicada. La fenomenología, con su intuición "intelectual" (Wesenschau) amplía enormemente el campo del positivismo jurídico y propicia la ética de los valores (Scheler y Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy buenas perspectivas a la axiologia jurídica. Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto es, a la dimensión jurídica del hombre, no se logra explicar la primacía. del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho objetivo es el fundamento jurídico-próximo del Derecho subjetivo, pero no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa y como pretensión justa sólo encuentra su cabal explicación en la dimensión jurídica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal o cual manera proviene, en última instancia, de la ley natural o Derecho intrínsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una relación de causalidad, porque el deber jurídico puede existir como entidad autónoma. Una vez más, advertimos la insuficiencia de la norma legal que ordena o prohibe una conducta jurídica regulada, para explicar, en profundidad, el deber jurídico. Sólo la dimensión jurídica del hombre, en donde están aposentadas las reglas supremas del Derecho intrínsecamente justo, nos brinda una cabal explicación. La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho, pero subsistiría el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organización jurídica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.

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XIV

PRÓLOGO

Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comunidad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (derecho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini· dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural, están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de partida de todas sus proyecciones. A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gnoseológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entrañable. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.

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PARTE INTRODUCTORIA

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CAPÍTULO 1

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar. 2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filosofía del derecho.

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR , ;,'

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~t;.a:di~definición de la fil~sofía como conocimiento cien'1 tífico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conaemen al orden ' '1latural;"recoge la fundamental coincidencia genérica de todos los

U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~ -no afectivo- y que prdendé" saber decir I¡¡sultimas razoPeu1eJª- \ t~iversal. ' -E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo' racionalistaJLa filosofía pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensióJ\. ?e la totª!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'. diferente, la realización. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente, el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio, COn la franja nebulosa ... La razón misma advierte su propia limitación porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se pueden establecer a-priori estoslímites, siempre esposibleven la práctica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta definición clásica, el aspecto de sabiduría vital de los últimos, problemas humanos que tiene la filosofía. Si suprimimos el carácter de síntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra disciplina pierde todo su valor íntimo y existencial. U na filosofía que no esté al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_ ñós' iiHeresa:'''Propóngo esta definición de "la filosofíá:( Conocimiento metódico, rig:yroso, fundamental y teleológico de tDao euañto liuJ:¡i.or...t.a:usu.s- tprimeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.ÚJ.S..:ú.ltimos--y-más-sig~ ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexión

SisteIñas. a saber: que la filosofía pertenece a

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico -integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una importancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiránicamente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significativos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa primera, el origen y razón de los entes. ¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl> independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidumbre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda, la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:. losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una verdad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facultades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, . quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi
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das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hayen el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad. .Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'", ~. Su 0pJm form~l,~o,t:¡;s!de~eº"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca~fllpQ,c1e,contemplación.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p¡;j~ !J1-"rªs,Ae,las.razones,últimas.~Aunque filosofía y Teología coinciden en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe. La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en . la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y fundamentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la , opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar., el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlotiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al sondeo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a descubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad definitiva. El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la salvación y por la salvación adquiere su último y verdadero sentido. La cons· tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano. Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.

La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre. Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra. Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que

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podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad, el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en última instancia es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano, humanísimo teotropismo es lo único que en definitiva importa. El hombre es un animal incecurm hambriento de salvación. Hay una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al ser infinito de Dios: plenitud óntica del ser humano. De ahí el teotropismo de la persona humana. Es preciso fundir la búsqueda de las causas con el afán de salvación, en una actitud mixta, la única genuinamente existencial. Mucho mejor y' más importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-laverdad-o Salvación es, en el orden filosófico, cabal cumplimiento de la vocación personal, fidelidad a nuestra dimensión axiótropica, esclarecimiento y realización del dinamismo ascensional de nuestro espíritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud subsistencial, Pero la filosofía, au.n_que abierta a la salvación, no nos. salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre la vida del hombre y nos ofrece una sabiduría vital de los últimos problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedéutica de la Salvación.

2.

EL DERECHO Y LOS DERECHOS

La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co . establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico coniiéñe muchas ramas. La división-dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-. se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una "2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a promover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómose realiza 'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las normas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cognoscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme ,,+,

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arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias de los conocimientos de la legislación pósible vigente a determinadas disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposiblé- también orientarnos a la' foí:macióñ'delCíTterio jurídico' generalrSólo"asíconquistarerríOsuñadáve paraabarcar, enalgUiüi' iñañera, er inmenso "caudal de leyes nacionales Yéxtranjeras.·Tañl:,na-TeorÚi-GenerardérDétecho~ la Filosofía del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gener:iÍ, univers
..6 PQya ,en.otros_órdenes.y_s~ayuda-con""eI'De¡-ecño' co"mparatlo--p-gG!J.erale.s.;.~lªdón.jurídica...Derecho.público. yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de" .@I,)Q,':creber_juríclico,>.C;1J1pabilidad,
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peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relaciones inter-humanas están reguladas por el orden del Derecho. Hay otros órdenes de comportamiento: usos, costumbres, convencionalismos sociales, amistades, orden ético, orden religioso. El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea o de una mera palabra. De esa dimensión juridica del iustum emerge~ todos los derechos y lüs-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y estos deberes del 'hombre-no estállInarticulados en forma caótica, sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden jurídico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. ' Si lo jurídico no está en la diiilensl6n}urídica del hombre, ,no.estáen--. ninguna parte.' Nadáhay lósDéiiiCilos pos~tivos históricos que-preoiamente no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. Sí en las doctrinas de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrínsecamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una brutalidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensión jurídica es de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vinculados entre sí. Si desarrollamos a la par estos códigos llegaremos a seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación -modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible, única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omitir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamnte el deber-ser. Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días. Este operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda soslayar por incómodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativamente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro tiene un deber. , El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el Deñ:-ebo no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamen-

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te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdviértaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_ ·(\el~~~ñ"'j~aico-h()~IJQdñrhab_~azef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnªc;:<:nnul1i(1ad,defines;' , CasfiüÚi íj éIf!Qs se¡;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dígrrftlad' q ne"eSpfeúisOone como condición no realizar lo contrario de lo que él dispone en sus normas jurídicas", asienta eJjusfilósofo español Rodírguez-Arias.' La norma moral puede ser violada, aunque disponga de una sanción espiAritual, pero la norma jurídica siempre ha de ser cumplida de una ~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone . ' ' en acción el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de inviolabilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien

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1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía del derecho, Ediciones Jurídicas, Europa, América, Buenos Aires, 1961, p. 299.

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común independientemente de la voluntad individual de los renuentes. El bien común, está por encima de los intereses egoístas de los particulares, sirve al fin último de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-enorden .al. bien público-temporal,'objetiv1i70s -;;;;¡;;res: justicia, -sefjiiidad bien. común en circunstancias histórico-sociales/ Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona humana su ámbito de libertad, nunca de libertinaje. Sólo reconociendo una esfera de libertad, la persona podrá desarrollar su personalidad y su misión en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los derechos legítimos que corresponden a los otros hombres. Nunca, en buena tesis, podrá hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anarquía, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los límites justos que reconocen a cada quien su ámbito de movimientos. Dentro del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio entre el orden legal y la libertad axiológica. El orden imperativo y justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el Derecho existiría como vis directiva aunque no fuese necesario que existiese como vis coactiva. Los límites de lo ilícito hay que definirlos siempre, incluso en las sociedades más perfectas.

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3.

TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

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~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, formal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa ejem n h r ~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín~c~pefféctlón]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria: e.rima,. el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo.. La razón- de ser. del.Derecho, su_ g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: r~g(f!§~di!. vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares

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a causa eficiente.es la fuente de donde emana el nuevo ser. ~..:.;~~:....::;.,_:.:::':¡.;..:::...:'= T

).rá~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCtúa sobre.la materj'LY_PJQduce en


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ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho es su J>fómulgaéion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte drla comunidad en twp",,-7j;é;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que ti~la""normájÜrÍclicase debe a su promulgación. ¿ y qué decir del Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser un Derecho intrínsecamente justo? La dimensión jurídica del hombre es, en este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrínsecamente justo. ,-La causa fina~ que es la cílus¡¡ d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate
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que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_ e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val'2~~J:>l"J'- v~j"ñYái!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber .• El-p,e;;.,. rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg¡;anTc\..P..rc\elJ",juJídíCÜrE9sitivorsustentaclo1 órden j \,rídi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~ El profesor Miguel Reale -señera figura- de la Filosofía del Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional del Derecho. El Derecho -realidad universales analizado por la Filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan sólo la explicación en lo queacaecc.Vída humana condicionada por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia juridica posee estos tres insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.

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Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología Jurídica se refiere al ualor y la Epistemología jurídica trata de la nonna. La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.

El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realiza¿¡ón.~ Comparto la crítica del nonnativismo formalista y del sociologismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofía permanecería esencialmente insatisfecha y quedarían ausentes todas las razones últimas que expliquen la realidad jurídica. Estoy de acuerdo, también, en que el Derecho -realidad universales analizado por la filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. Me parece un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad jurídica no sólo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias normativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas humanas al deber-ser; 3) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; 4) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para instaurar una justa legalidad. Adviértase que esta quintuplicadad del

Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vigencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud, la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan en todo fenómeno jurídico y que no pueden ser reducidos a mero hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicación heterónoma del orden jurídico por gobernantes, administradores y jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formulaciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan nítidamente destacadas en la teoría tridimensional del Derecho. Aun así, la aportación de Reale resulta benéfica porque combate la unidimensumalidad del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurídico. I La Filosofía del Derecho se apoya en los elementos simples, irre'c!üctibles de la filosofía en su contenido esenciaI.\ Con .este instrumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al árbol filosófico'fl~erechoes expresión normativa de la segurid~] de la Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribió en frase brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas


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de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más esencial de nuestros deberes, si no enseñáramos, más allá de la legalidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agotada, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. Así como se dice que el Derecho es la armadura de la justicia, se podría decir el Derecho es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumento del bien común. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases brillantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatisfechos porque no captan esencial e integralmente el ámbito jurídico. Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles simplificadores. No obstante abría que recoger, antes de la huída, lo que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplificaciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lúcidamente la justicíalidad del Derecho. ~ IJi.-Dereclw es un ente histórico, pero trasciende la historicidad con sus constantes históricas, porque es un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la . conducta humana, en orden al bien público temporal. \ Los temas y problemas de la Filosofía del ha, que iremos desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurídico y de precisar las relaciones entre Filosofía 'delDerecho y Teoría de la Ciencia jurídica. El Derecho y su filosofía en los grandes hitos de la historia, con sus tendencias contemporáneas; el concepto, la raíz y el horizonte del Derecho; la teoría Filosófica de la norma; el orden jurídico y los otros órdenes ·.normativos de la conducta de los hombres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; función integradora, interpretación, actividad, costumbre y principios generales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hombres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurídica. La Filosofí del Derech no es más ue la a licación e la fil0"'l--z. sofía en un determina o sector de la cultura: el ector 'urídic parte de su conocido y profundo sentido etimológico de amor a a sabiduría -que en este caso sería amor a la sabiduríajurídica-, la Filosofía del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visión, sin reflexión madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo accidental se busca el núcleo substancial, en lo mudable se busca el eje inmutable. El filósofo del Derecho ve con ojos filosóficos todo • '1 Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée, de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.

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el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal a tal artículo de una ley o a tal sentencia dé un magistrado de la Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es alta especulación sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y los últimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una vocación que se apodera del jurista -cuando se convierte en filósofo del Derecho- o del filósofo cuando se decide a conocer el sector jurídico en toda su extensión y profundidad. Ha de haber unos postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las instituciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee sarias, intuitivas y discursivas que estén sobre ese Derecho positivo, si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antagonismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemente de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurídica es aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1üdea lá_deffijiÓÓn-q"e b"ciló.D.em.óstenes: aquellILqYLÜ'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"Lob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de ~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento' quelavolüi'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nociones del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscurecidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre; no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía de la vida biológica. Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filósofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o fragmentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo jurídico, rasgando la muralla. de su recondités ontológica para quedar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemático de un sector determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar a las soberanas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito

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09565 FILOSOFÍA DEL DERECHO

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y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia, que ganó el nombre de sabiduria, va más allá de las causas próximas para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios últimos. Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e intuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para llegar a ese saber se requiere de reflexión crítica y profundisadora, de método y de rigor. La Filosofía del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al saber mtumvo y a la ciencia empjriºlóg~~Eero ciencia de razoneS" últimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU¡:íiIico_ . .• -En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra razón lógica en el conocimiento del Derecho (úígicajuridica); el análisis ideo-existencial. de la- realidadjurídiéa'contodas' sus' implicaéibnes y vínculos (ontología juridica); las diversas profesiones jurídicas que se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética juridica); la técnica o arte [uridico. Esto serían los temas y problemas específicos de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas conexos. Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosófico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que no es un mero epígono, establece un sistema de cuestiones o preguntas cuya solución busca. La filosofía jurídica es, lo quiero recordar también, filosofía antes que nada. La i sabiduria fíolosófico-jurídica no se opone a la Ciencia Jurídica, sino que la completa. Más que lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel ám.e.i!gjgrídico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contemplado tota!itariam(lntª"por_la..fi.!e.ofía jurídica. Se. trata -como bien advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiración a lograr una representación total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un sector de la realidad con el mismo propósito que animar al filosofo al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la filosofía al igual que la filosofía natural o la filosofía de la Historia o de la Religión, si bien no se encuentra en el mismo plano que la Metafísica y la Ética pues estas tienen misiones idénticas a las de las de la filosofía y sus ramas. Y el valor' de la filosofía jurídica proviene directamente de la conocida adrnónición de no perder de vista la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideración de conjunto se hace más necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".' ~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofía del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-MadridBuenos Aires-Río de jnneiro, p. 15. '

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El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la conducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre, de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenómeno cultural que sólo puede ser comprendido a través de su ontología y de su axiología. "Una consideración ciega para el fin, es decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible ante una obra humana, y por consiguiente también, una consideración ciega al valor del Derecho o de cualquier fenómeno aislado".• El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a la [usticia Divina. Claro está que el Derecho humano, "ante Dios", a la luz del Sermón de la Montaña, resulta no inesencial -como pretende Radbruch- pero sí de rango axiológico menor. El Sermón de la Montaña, mandato de perfección, es algo que trasciende al Derecho natural, pero que no lo deroga. La sociología del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad de las ideologías por el lugar y situación social en que surgieron. Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales Ó históricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo -que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas. Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posición, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embarcados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra posición. Y una toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe de justificarse.
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fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal realización de los valores jurídicos fundamentales -justicia, seguri. dad, bien común- y los valores jurídicos complementarios: Amor, paz, dignidad humana. Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofía, el Derecho y las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica, cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofía del Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho y de la filosofía jurídica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del Derecho en la Historia. Así estaremos mejor preparados para abordar, en la segunda parte de mi obra, la sistemática jusfilosófica. Pero antes de pasar a la parte histórica, abordaremos en esta parte introductoria, la ignificación y el sentido de la dimensión jurídica del hombre.

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IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE ...:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho. 3. D Derecho y la Coacción. 4. Técnica jurídica. 5. Los fines del Derecho. LEstado y Derecho natural-o--

SUMARIO: 1.

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1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?

(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimensiones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un instrumento necesario para el hombre] Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga), bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así, ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'" -[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han existido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras imposibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es \

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preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el Derecho natura¡) sino para reemplazarlos por ídolos. . mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no está en el espíritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no hace más que traducirlo) y ¿podrá afirmarse que nunca se equivoca? Al cabo de la técnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la jurisprudencia innovadora. Toda vida jurídica es un juego de ojivas alzándose hacia la Justicia. El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los jurisconsultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecánica, ni una simple técnica, por más que tenga su particular e insoslayable aspecto técnic0-l¿Qué es pues el Derecho?:)¿es la vida?, ¿es el orden? Como los matemáticos definen la curva por su asíntota,(ios juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho positivo es una aproximación a la Justicia y al Derecho natural. Este, con respecto a aquél es, a la par, una barrera y un manantial de orientación] El Derecho y la Justicia son compañeros inseparables de la vida. No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura la tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y protegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es sólo por el

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amor.

2.

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ONTOLOGÍA DEL DERECHO

El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espíritu. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de ~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una pa~,?!gamsaAetml~~o,blen-seevoquela facultad moral de hacer ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atañe a la humana conducta y va teñida de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espíritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensión vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. Estas

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formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, están presididas por ideas y fines objeti. vos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, susceptibles de violación y, sin embargo, necesariamente plasmados en el vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleológica. La ciencia jurídica conoce una realidad transida de normatividad. Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa conducta no interesa a la ciencia jurídica en cuanto es, sino en cuanto debe o no debe ser. Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definición: el Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal. En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su efectividad. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a cada quien. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico de hechos ayuno. de principios y de fines de razón. Sin un sistema teórico de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el fenómeno jurídico. El fundamento del Derecho radica en la dimensióit--juridica· del hombre qY.c...k..lleva_a....d.li$.ª!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de firóYecto social ecu!J1énico~dt¡_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjunto de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referido a la justicia.y radicado en un ser axiotrópico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la óntica

BIBLIOTECA fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

I.J,A.~,c..

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AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos.

3.

EL DERECHO y LA COACCIÓN

'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho. La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advierten su necesidad y no por temor del castigo. La coacción, sin ser esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del Derech2!"La sanción viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coacción es en /,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna. Si la coacción fuera nota de la norma jurídica, tendríamos estas consecuencias: - La sentencia de un juez inerme no sería Derecho. - Decir que tenemos Derecho a una prestación o a un objeto supondría tener la fuerza actual para exigir. - Un hombre desvalido sería un hombre falto de derechos; en cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedaría desvirtuada la norma. Giorgio del Vecchio ha propuesto una distinción entre el concepto "coacción" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coacción), sino la virtualidad, la facultad de emplearla, sin contáramos con ella y fuese necesario (coercibilidad). 4.

TÉCNICA JURÍDICA

El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el minimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociale.§,.pas. concepciones morales en la,;-róññas'aT1ifiéiá'íes per.o netas" precisas, ,de un manejo «omodoYi;ípid6;el'fonñiilismopropiamente dichy, completado por el"siffitiOlismo o el concept\i;¡.li~o-:-Lá iééñiCajurídicañO es másqiie uñ"iristñiiñ'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-


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mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias sociales por mediación de las formas técnicas. El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplina que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: - Fundamentales: Filosofía del Derecho yjurisprudencla-Técníca. - Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Sociología Jurídica. Lajurisprudencia técnica abarca varias disciplinas jurídicas especiales. Pertenecen al Derecho público los Derechos constitucional, Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado pertenecen el Civil y el Mercantil. Una división paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a realizar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el. dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de normas que la razón constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer del Derecho una pura técnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho es pura técnica y dejar a los políticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).

5. Los

FINES DEL DERECHO

..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la ineludible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la seguridad: "garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, protección

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y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra . bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y podemos cumplir continuamente la vocación. _2. La Justicia. Justicia es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es -explica Santo Tomás- el "hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se entiende por 'suyo', en relación a otro, todo lo que le está subordinado. Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del individuo. De ahí que se divida en generala legal y particular, subdividiéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia general o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es ecesario para la conservación y prosperidad de la misma. La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participación que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno según sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especie de justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las clases sociales entre sí y de los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no se justifica la inclusión de una cuarta especia de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes o gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas

...... FILOSOFÍA DEL DERECHO

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privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufícientemente amparados con las tres especies de justicia existentes," 3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cumplir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~ 5.9.!!1unidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común. En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre. Son elementos del bien público:

Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el sist9l!-a jurídico. ~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de mejorar su bien particular. Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado víctima de un puñado de "mandones".

6.

ESTADO y DERECHO NATURAL

Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es, subordinar el instrumento estatal a los fines jurídicos. En mi "Teoría del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me permití proponer la siguiente definición: Agrupación política soberana, geográficamente localizada y organizada teológicamenft'respecto al bien público temporal. Me parece que en esta definición están contenidos los elementos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien común. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los siguientes caracteres: personalidad jurídica, soberanía y subordinación del Estado al Derecho.

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El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurídico determinado, por concreción o determinación del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que condicionan la ordenación jurídica, así como la convivencia de las soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta parte "prudencial y técnica" que está a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. ¿Q¡.¡é es el Derecho natural? He aquí como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,) cognoscibles por la sola razón del hombre y congruentes con su naturaleza, ¡,. que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos en la vida socia.1 De no existir el Derecho natural, sería el caso de darle la razón aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor Científico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del. legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_ Afortunadamente, hay una prueba filosófica o racional del Derecho\ natural. Sin un término común ¿cómo podrían compararse dos legislaciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría explicar el afán de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones históricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de un código detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inmediata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden, que rigen la organización verdaderamente humana de la vida social. He aquí algunos principios:

- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia. - No causar al prójimo un daño injusto. - Cumplir las obligaciones, pagar las deudas. - Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo. .'... - Respeto a la vida y a la persona. - No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .', - Devolver los depósitos. \. - No ser juez y parte en el mismo proceso. - No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de probar defensas.

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..... FILOSOFÍA DEL DERECHO

- En el orden internacional: respeto de los tratados, independencia e igUaldad de los Estados, etcétera. Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Más que norma o sistema de normas, el Estado es unión de voluntades, empresa en vista de un bien común. Por ello me atrevo a pensar -y lo propondré a la consideración de mis lectores cuando exprese la transformación radical que ha sufrido la abogacía- que el abogado es ahora un técnico y un servidor del bien común. El Derecho sin los valores que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.

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PARTE HISTÓRICA·

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CAPÍTULo ID

IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES Y EN LA ANTIGÜEDAD GRECOLATINA SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orientales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropología jurídica griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas. 4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo cosmológico de los presocráticos-. 6. El relativismo antropológicojurídico de los sofistas. 7. Sócrates como nártir de la seguridad jurídica. 8. Teoría Platónica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- . cipios jurídicos suprapositivos en Aristóteles. 10. La filosofía jurídica y política de Aristóteles. 11. El escepticismo y "La Tabla de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos. 13. Cicerón COmo iusfilósofo. 14. Del helenismo al cristianismo. 15. Ideas jurídicas y políticas en Egipto. 16. Ideas jurídicas y políticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y políticas en Irán. 18. Ideas jurídicas y políticas en Israel. 19. Ideas jurídicas y políticas en China.

1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS ORIENTALES

Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un Derecho intrínsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensión jurídica del hombre. En los pueblos orientales de la antigüedad, mucho antes que surgiera la gran civilización griega, no escasean los testimonios. Cuando los Medas separáronse de los asirios, hubieron de vivir sin ley escrita. Había entre ellos un juez llamado Dejoces que fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. ¿Conforme a cuál Derecho? Sólo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos refiere que la rectitud de este juez se extendió en tal forma que acudían de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa: "El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del 31

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Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1 se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor' Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde jamás",

Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"? El Poder legislativo era considerado como una participación en el poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sustraerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potestad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos, porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juzgasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un insoslayable fundamente en Dios: "Por mí, dice la Sabiduría eterna, en el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores leyes justas".' ¿A cuáles leyes se refiere la Escritura? Los principios supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, están promulgados en el corazón de todos los hombres. Ahora bien, si existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el corazón de todos los seres humanos, es por que hay una dimensión jurídica del hombre. Los babilonios, en su Código de las Leyes Hummurabi, consideran al Rey como la última garantía de la ley y la justicia, como quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envió para gobernar a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, así he realizado yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los súbditos". Pero todo ello, entiéndase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designará un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los Rudolf Stammler; Die Leñre van richtigen Redü, p. 219. Profecía de Isaias; lO, I, 2. s Libro de la Sabiduría, 6. 4 Y siguientes. • Libro de los Proverbios, 8, 15. I

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babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la , vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama. I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que \ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en \la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el día 'del juicio, los hombres serán juzgados a la luz de estos deberes. En la oración de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos deberes cumplidos: "Yo no maté ni dañé a nadie. No escandalicé en el lugar de la, justicia. No sabía mentir. No hice mal. No obligué como superior a trabajar para mí durante todo el día, a mis criados. No hice maltratar un esclavo por ser superior a él. No les abandoné al hambre. No les hice llorar. No maté. No ordené matar... No rompí el matrimonio. No fui impúdico. No malgastaba. No diminuía en los granos. No rebajaba en la medida. No alteraba los límites del campo, etcétera." Los chinos hablaban de los principios de la razón -a los que debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el ChuKing podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad del pueblo existe un Rey, Príncipe y Gobernador. Estos no deben agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger las viudas, los huérfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben ajustarse a los principios de la razón, y todos deben tener lo neceo sario conforme a su estado". Esos principios de la razón, congruentes con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo. La Antropología jurídica es tan antigua como la filosofía. El hombre se admira de su dimensión jurídica. Y le atribuye un origen divino. Obsérvese que hablo de Antropología jurídica y no de Derecho natural. Porque me parece' que decir Antropología jurídica es decir más, muchísimo más que Derecho natural. La Antropología jurídica contempla el fenómeno del Derecho en estado naciente, en la dimensión constitutiva --óntica- del hombre. Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distinción entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma carta de ciudadanía en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos pensaron que todo Derecho recibía la consagración divina. De ahí ese inmovilismo jurídico-teológico de los Derechos primitivos. La Antropología jurídica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la diversidad de órdenes jurídicos -análogos, claro está- de los diferentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontación se ve que no todo es permanente, ni igual, ni divino. Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razón crítica, una dimensión jurídica constante, permanente en el hombre, vinculada

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a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un Legislador omnisciente.

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2.

EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGÍA

JURÍDICA GRIEGA

Entre los griegos nació la Filosofía del Derecho y la filosofía del Estado. Los pueblos orientales poseían unas verdades iusfilosóficas -derivadas de sus religiones o de sus cosmogonías- pero no tenían una filosofía jurídica y política. Los griegos -intelectuales, vitales, críticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista, estatal, pactista, convencional, dinámico; a un Derecho natural. de fundamento metafísico, anterior a toda ley positiva, permanente y fundamental. La filosofía del Derecho, en manos de los griegos, se redujo prácticamente, a una filosofía de la ley. Pero al hablar de la ·ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En una primera época, nomos y physis constituyen una esencial unidad. En las leyes del ser están las pautas de la conducta. "Todas las leyes humanas se nutren del ~no divino", dice Heráclito.' Todo acontece de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas, participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes como sus murallas. Obrar según la naturaleza es la mayor de las sabidurías. "La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabiduría consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos." 6 En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos órdenes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano -inferiores válido en la medida en que reproduce el orden divino (superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen sus raíces en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la época de Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La antítesis entre regulación humana y orden natural surge en horizonte de la antropología jurídica. El concepto de naturaleza se traslada del cosmos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un [, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114. Heráclito, fr. 112.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO .

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,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hipó\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular, \1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina I y ética se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplían 'el concep'to de naturaleza humana a la totalidad biopsíquica, incluyendo cualidades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho. Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de este anclaje en la dimensión jurídica del hombre. Se contempla, simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimensión jurídica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar la causa frontal. ¿Hay realmente una naturaleza humana? ¿Qué es la naturaleza humana? ¿Es algo unívoco, equívoco, determinable? ¿Cabe llegar, partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? ¿Será posible construir una Antropología jurídica sin una previa Antropología filosófica que le sirve de base? Es así como surge, en el horizonte del pensamiento humano, la Antropología jurídica. Los griegos, por supuesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las bases, temas y problemas para edificar una Antropología jurídica. Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de relieve por la fenomenología existencial de nuestros días- de la Antropología jurídica. Pudieron visualizar tan sólo -cosa nada despreciable- un Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la síntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural "existencial" in status nascendi, sí me permite la expresión. Es justamente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigación. Los griegos partieron de la razón para determinar la esencia del hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social. Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente válido, cognoscible por la razón y congruente con la naturaleza humana. Ignoraron que el hombre es también un ser volitivo, impulsivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de plenitud subsistencial. No tomaron en consideración las decisiones condicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor", dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustín (un cristiano). La dimensión jurídica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta -me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos en pos, hoy en día, de una Antropología jurídica existencial.

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AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Estamos ya de vuelta de aquellas imágenes -ingenuas, líricas, edílicas- de una Grecia perfecta, eurítmica, donde la vida ciudadana aparecía envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de filosofía, de política y deportes. Uno de esos terribles simplificadores es el francés Hipólito Taine. En su filosofía del Arte nos pinta el cuadro de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada, sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen necesidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedicada al bien común y a la defensa de la polis, preocupada por la belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrópolis se comunican para humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocracias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrática griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni políticos, ni existe división de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. ¡Qué maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta nuestros padres. Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice Husserl. En plena época de Pericles -siglo v- nos encontramos con escasas lacras: a) Demagogos sin escrúpulos empujaron a la plebe -mayoría en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de política exterior y de administración interior. b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia contaban con un gran número de ciudadanos pagados por el erario público. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la función judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encendieron las pasiones políticas y la codicia -bienes confiscados para repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes -abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusación contra personas ricas. Resultado: reacción antidemocrática. e) El florecimiento artístico sólo se llevó a cabo en las grandes ciudades y entre pequeños y selectos grupos. El espectáculo de la gran tragedia griega -Esquilo, Sófocles, Eurípides- sólo era ofrecido por Atenas una o dos veces al año, El público que asistía al teatro era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enorme mayoría de los griegos permaneció al margen de las grandes manifestaciones artísticas.


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d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces, como ahora, había políticos que se enriquecían a costa del erario público. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de crueldades eran válidas en la lucha de los partidos políticos. Poblaciones enteras fueron mandadas matar a sangre fría por los atenienses. Y los espartanos superaban en crueldad a sus rivales. e) Polibio y Cicerón denuncian la falta de veracidad y de buena fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuentemente de cumplirse. En materia de administración de fondos e intereses públicos se carecía de escrúpulos. /) La libertad ateniense, de proyección colectiva, desconoció la eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivió siempre en régimen de campamento, con política racista y fines bélicos. El individuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega, dictaba las normas en todos los respectos: política, moral, arte, religión ... No me parece exagerado decir que Grecia profesó un totalitarismo avant la lettre. g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsbergmás por la pasión que por la razón. Recordemos el proceso y muerte de Sócrates. h) Los helenos -afirma Bock- eran más desgraciados de lo que cree la mayoría. Si alguien lo duda, que piense en la teoría de suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica la sophrosyne: síntoma inequívoco de dificultades prácticas, en las desviaciones homosexuales. i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F. Nietzsche y A. Weber- poseía una fundamental corriente de tipo pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas dos afirmaciones; primera, sería mejor no haber nacido; segunda, pero nada hay más poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por encima de los hombres y de los dioses había la inalterable totalidad suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Inútil preguntarse si el destino era justo. Tampoco cabían supuestos procedimientos mágicos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del destino. Nohabía refugio posible. Sólo restaba mirar frente al destino y lamentarse de la suerte adversa. j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido, en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue desconocido totalmente, no obstante, fuera del ámbito de la revelación. Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensión de

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lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropología Filosófica griega una íntima tristeza que en vano pretenden ocultar. 4.

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GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Tras la desmitificación de la vida y de las instituciones griegas; después de haber apuntado sus límites y sus lacras, podemos ya atribuirles a los griegos su innegable supremacía en la historia de la cultura humana. Convengamos en que existió un marcado desnivel entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Aceptamos que la altura filosófica y estética que alcanzaron algunos individuos excepcionales~imPlicala excelencia moral. Pero no olvidemos que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teorética, la especulación filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de las formas, la percepción de lo concreto. Los pueblos orientales poseían unas verdades filosóficas (derivadas de sus religiones) pero no tenían una ñlosoña.) El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre teorético, se extrañe de que frente a él, exista algo con una consistencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe en sí, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente nueva, Zubiri la ha llamado teorética por oposición a la actitud mítica. Surge en Grecia, un buen día, por primera vez en la historia, y desde entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofía. Antes de ese día, las cosas se le presentaban al hombre mítico como poderes benéficos o dañinos con los cuales convivían y a los cuales utilizaba o rehuía. Todavía, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta actitud, ayunos del genial hallazgo helénico. Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rematan, por así decirlo, en las individualidades señeras. Y estas individualidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasía, clara intuición, sobriedad de la visión, acusada racionalidad, expresión perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro griego". La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura. La belleza corporal es elevada a expresiones de perfección cincelada, de forma clásica autosuficiente. Los materiales del pensamiento occidental -matemática, armonía, lógica aristotélica- poseen un valor perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestación


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del espíritu clásico griego, entendido en el sentido de configuración y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado en este sentido".' Esta configuración y dominio de lo particular, dentro de lo universal, excluye ese pavor cósmico asiático. Eduardo Zeller observa, con aguda penetración, que el griego es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geográficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior y libre en su interior -¡magnífica disponibilidad!- de doctrinas y actitudes esotéricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos: . quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpretaciones míticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la verdadera filosofía, son revisadas con manifiesta universalidad, propósito esclarecedor y sensibilidad estética. Si nos detenemos especialmente en los griegos es porque en ellos -como señala agudamente José Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el concepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristianismo,' "buena nueva" actuará sobre estos moldes clásicos: "los de la razón natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre las que se edifica la Antropología Jurídica, fueron puestas de relieve, con singular ahínco, por la cultura griega, levadura del mundo antiguo y arquetipo universal. El pueblo griego está vinculado por los cultos y costumbres desarrollados en su polis. Considérase como fecha inicial de su historia común el establecimiento primigenio de los juegos colectivos consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado. Cada Ciúdad griega estaba murada y tenía su templo en lo más alto. Su única entrada era una puerta abierta de día y cerrada de noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y una Asamblea de seiscientos eran los órganos del gobierno. Algunas ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por la agrupación de varias familias en una unidad social superior. Pero la forma suprema de comunidad, según Aristóteles, es la unión de varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su característica es su autarquía O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan a sí mismas y requieren las unas de las otras. , Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Económica. MéxicoBuenos Aires, 1948, p. 99. 11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescñídue dergríegischen Pnílosophie, núm. 6 Lcipzig, 1893. "[osé Corts Orau, Historia de la filosofía del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.

MCMLII, p. 49.

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La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la conciencia helénica que ni los espíritus superiores de Platón y Aristóteles pudieron sustraerse a ella. Este último dividió a los hombres en dos clases: Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y política, mientras que los segundos están condenados a la esclavitud. Los seres más perfectos -dice- están hechos para mandar, y los esclavos por naturaleza (Política, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano, porque el esclavo nada tiene. Entre los griegos primitivos, la ley formó parte de la religión. Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es un hombre quien inventa las leyes -Sólon, Licurgo- sino que estas normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan como inmutables y venerables. Sólo más tarde se advierte que el número de sufragios podría hacer una ley. Los an tiguos griegos decían que sus leyes las habían recibido de los dioses. Una religión antiquísima fundó a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho doméstico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno municipa1. Cada Ciudad -independiente políticamente- gozaba de su culto y de su código. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era la única fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacional, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente revolucionó intelectualmente, subvirtió todas las reglas de la vieja política, como nunca antes había sucedido en algún otro pueblo. Se criticaron las creencias infundadas y no se permitió gobernar sin discutir las instituciones. Se investigó en torno a las reglas de la asociación humana, de la organización del Estado, de la autoridad, de la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre. IGrandeza innegable de los griegos!

5.

IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO DE LOS PRESOCRÁTICOS

Entre lo mítico y lo filosófico se da una zona de transición indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses y héroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente de un Dios máximo. De las fuerzas mágicas que asaltaban y envolvían sordamente a los mortales se pasa al politeísmo antropomórfico. 10

FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

FILOSOFíA DEL DERECHO

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y del politeísmo antropomórfico se marcha hacia el monoteísmo.

Pero detengámonos un momento en esa zona de transición entre lo mítico y lo filosófico. Los personajes homéricos muestran individua- . lidad, dinamismo, intimidad. Lo ético, lo jurídico y lo religioso permanecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verdades y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen raíces divinas. Hesíodo apela a lo antiguo tradicional con propósitos de regeneración. No vamos a exponer ahora su cosmogonía. Bástenos recordar que en Los trabajos y los días afirma: "Solo a los hombres concedió leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pájaros del aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los hombres condedióles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana de la Divinidad. Confúndense Derecho revelado y Derecho natural. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos -participación humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el predominio del mito. Los presocráticos llegan, por esta ruta, a ser los primeros cultivadores de la Antropología Jurídica. Una Antropología Jurídica germinal, in nuce, asistemática, fragmentaria, Preocúpales una teoría unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral de Mancada, el egregio iusfilósofo portugués, nos habla de "un Iusnaturalismo cosmológico" de los presocráticos.. Las máximas éticas y políticas de Tales de Mileto (624-545) se apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenómenos de la naturaleza están personificados en los dioses. El sentido hilozoísta del universo debió de haberse extendido a su concepción del Derecho. Anaximandro (611-546)· asegura que del ápeiron, sustancia primordial que contiene potencialmente todos los elementos cósmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas. La diferenciación se origina. porque los elementos no se mantienen en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos. Pero esta desorbitación es injusta. Y la injusticia tendrá que purgarse retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferenciado ápeiron. Anaxímenes (588-524) vuelve a señalar un solo elemento -el aire- como principio y orígen del todo cósmico, pero avanza hacia el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los pensamientos que de él conocemos, por Teofrasto, ninguno está referido específicamente al Derecho. Con Anaxímenes termina la escuela jónica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el

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sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "misterios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificación definitiva o sufrir la condenación perenne. Por la abstinencia de carnes, la consagración religiosa y la moralidad -medios principales de purificación- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo se produce un viraje de la preocupación cosmológica a la preocupación antropológica. El mundo interior empieza a cobrar importancia. Pitágoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristóteles se refiere a "los llamados 'pitagóricos". Los seres y actos humanos corresponden a la jerarquía y disposición de los números. La teoría de los números -que pretende darnos la esencia del universo- y la música sirven' para brindarnos una concepción de un cosmos presidido por la idea de regularidad y de armonía: En el todo universal, cada astro nos da una nota. El alma es número que se mueve a sí mismo, y está dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplación filosófica puede lograrse a condición de sujetar las pasiones y liberarse del cuerpo. El bien o a la perfección es la armonía. La virtud estriba en participar en ese bien. La igualdad matemática perfecta corresponde a la justicia: permuta, prestación y contraprestación, delito y pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valoraciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagóricos preceptúan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento de lo pactado y el dominio de sí mismo. Y nos instan al amor y a la verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Paréceme un notable acierto de los pitagóricos ese esbozo teorético de los complementos jurídicos. Xenófanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad y la piedad hacia los dioses a la fuerza atlética de los hombres y de los caballos. Contribuyó a dilucidar la verdadera sabiduría y dignidad humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechazó el antropomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos dioses manchados de crímenes y vicios, reconoció implícitamente una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos mitos. Parménides de Elea, genio metafísico, delinea una ética con notorias influencias pitagóricas, sin llegar propiamente a darnos una antropología Jurídica o una Filosoffa del Derecho. Heráclito de Efeso (535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo, que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-


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ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio o proceso universal. Permítaseme citar este significativo fragmento: "Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes en este entendimiento uno y común a otros, y aún muchísimo más de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11 La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia. Las injusticias nos mueven a buscar la justicia. Empédodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa. téticamente el itinerario errabundo del malvado que se manchó de sangre o perjuró impíamente, pactando con el odio. Lejos de los bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol, abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica la comunicación de la razón humana Can la divina, asigna al hombre la mayor porción del Nous y abre, para la meditación iusfilosófica, un horizonte libre de mitos. Demócrito, sin tratar expresamente el tema de la dimensión jurídica del hombre, traza una ética de sosiego, imperturbalidad, íntima felicidad y sabiduría libradora de pasiones. Sobre este cuadro de ideas empezó a balbucear la Filosofía del Derecho.

6.

EL RELATIVISMO ANTROPOLÓGICO JURÍDICO DE LOS SOFISTAS

Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva clase directiva de la democracia requería maestros en el "arte y destreza políticos", si se nos permite echar mano de las palabras de Platón en su Protágoras (319-323B). La retórica es el centro de la enseñanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la reflexión. El Derecho natural cosmológico cede su puesto al Derecho natural antropológico. El hombre es la medida de todas las cosas, nos dirá Protágoras. Pero trátese del hombre empírico, no del hombre ideal. Distínguese entre physis y nomos, sin llegar a la oposición. Más aún, se pretende 11 Heráclito, Los Presocráticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David Carda Bacca, el Colegio de México, p. 32.

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justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno mensura de Protágoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseológico, de una significación subjetivista. "Para mí, todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la práctica, la medida de lo bueno y de lo justo es la opinión general y pública. "En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal, y que, por razón de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es también para él mientras siga manteniendo tal opinión". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo ético-político no reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen de las mayorías cambiantes. Sócrates pregunta al sofista -en el diálogo Protágoras- por qué en materia de política cualquier persona se considera capaz de opinar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseñanza alguna. Protágoras responde con un mito político. Mientras los animales están especializados, el hombre en un "ser defectuoso", carente de protección y de armas naturales. Prometeo le había dado el don del fuego y de la técnica, pero no el de arte político. De ahí los desatinos primigenios. Para salvarlos de la destrucción, Júpiter les envió a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educación debe ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseñanza de los niños y de la enseñanza de las leyes. El fundamento antropológico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capaces de reflexionar y actuar en cuestiones políticas: Las leyes están para perfeccionar la disposición natural del hombre. Resulta imposible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firmemente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista." Con su relativismo, Protágoras preparó el camino al Derecho natural antitético: radical oposición entre nomos y physis. "Es mi opinión, hombres que estais aquí presentes -dice Hipias-, que somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por 12 Platón, Protágoras, 361AB. l' Platón, Theeleto, 152 A. l~ Anónimo de Iámlico en Diels, Fragmente der vorsoknüiker, fr. 6.


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la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra ésta." in El sofista Antifón enseñaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son bárbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsérvese que la igualdad jurídica natural se apoya, según An tifón en la común naturaleza biológica. Por insuficiente y tosca que sea la justificación, surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la "Humanüas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los primeros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significación y que descansa tan sólo en un perjuicio." 17 La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plástica, abierta, cambiante, de pie a los sofistas para forjar las más diversas teorías. Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la profunda problemática del Derecho natural; la estructura permanente del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimensión histórica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el débil cohiba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga". Y en boca de Calicles pone Platón estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el más débil es también el peor... No obstante lo cual en el Estado son los débiles y la gran masa los que dan las leyes, haciéndolo en su propio provecho y determinando así lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en sí para poseer más que los otros, a fin de que no aspiren a más ... Cuando sin embargo, un día se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, haciéndose libre y pisoteando toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro señor. Es entonces cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la naturaleza." 18 Trasímaco apunta que la justicia es sólo provecho de los más fuertes, del régimen dominante en el Estado. La audacia y la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron erróneamente el Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche. 1'" ItI 11 18

Platón, Protágoras, 327. Diels, Fragmente, Antifón B, 44 B. Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Política, 1254 B. Platón, Gorgins, 484 y ss.

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La oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hombre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -según Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrán ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal, la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadanía universal son un legado de los sofistas. Pero también lo es -no lo olvidemos- ese ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza" El principio positivista de que la leyes expresión de la voluntad del que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razón de sus leyes el Derecho se diluye en creación artificiosa e interesada del autócrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.

7.

SÓCRATES COMO MÁRTIR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

La figura de Sócrates -hombre, pensamiento y vida- representan un hito decisivo en los antecedentes históricos de la Antropología Jurídica. El tránsito del pensamiento cosmológico al pensamiento antropológico, esbozado por los sofistas, llega a su culminación en Sócrates: su continuador temático y enemigo doctrinario. Profundizando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Sócrates hace del alma el centro de la personalidad psicológica y ética del hombre. Nunca antes en Grecia se había hablado "del alma como del asiento de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejaré en indagar la verdad ni en exhortaros y moveros..., jóvenes y viejos, a que no pongáis ni el bien corporal, ni la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos aún del concepto cristiano del alma, está presente en Sócrates, aunque no separe la verdad y la moralidad, la razón teórica y la razón práctica. "Sócrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la moralidad, sino que creía que .aquel que conoce el bien, obra también de acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo evita de por sí." 21 El dominio del espíritu sobre la bestia es patente, 19 Jaegcr,

W. Paideía, Iim pp. 85 Y ss.

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Platón, Apología, 29.

21

jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.


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aunque se ignore la autonomía, la autodeterminación, el papel activo de la voluntad. Sócrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piadoso, etc., con el propósito de superar el relativismo sofístico. Piensa que el comportamiento debido -éticamente- tiene que ser objeto de un saber objetivo, válido universalmente. Sobre estas bases proyecta sus doctrinas jurídicas y políticas. Justicia y legalidad se identifican. La leyes "la determinación escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos, debe hacerse u ornitírse''." Supone, claro está que los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias cuando le objetó que no era posible conceder tanta importancia a la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legisladores que la elaboran," esta convicción de la legalidad, de imperio de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuición del valor básico de la seguridad jurídica. Yo diría que Sócrates es un mártir de la seguridad jurídica. Hubiera podido escapar al proceso. No había en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte, era la consecuencia rigurosa de su convicción sobre la necesidad de la seguridad jurídica que tuvo y vivió durante su existencia. Por última vez, Sócrates quiso dar un público testimonio. Los jurados extrajeron la conclusión: IITú mismo lo dirás". Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus derechos se yerguen ante Sócrates. Huir significaría derribarlas, y con ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se somete al juicio del Estado porque estima su. constitución justa. Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco de la seguridad jurídica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me interesa, por ahora, destacar la importancia que concedió Sócrates a la legalidad o al valor de la seguridad jurídica, si se me permite utilizar la expresión de nuestros días. Sócrates se negó a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron, violando la ley, la detención de un ciudadano inocente para poder ejecutarlo. "En aquella ocasión, puedo decir, probé, no con palabras, sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo único que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel régimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que cometiera un acto injusto. Y quién sabe si no hubiera perdido mi vida, si aquel régimen no hubiera sido derribado de la noche a la mañana" .24 rajcnofonte, op. cít., IV, 4, 13. " Ibld., IV, 4, t 2 Y ss. 24 Platón, Apología. 32.

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Adviértase que sólo dentro de los límites permitidos por la ley, Sócrates denegó obediencia a los mandatos de la autoridad política. Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el propósito de violar la seguridad jurídica: "Crees tú que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia será reclamada, a los jueces, después de su muerte. Han WelzéI observa agudamente: "La obediencia de Sócrates trata menos de confirmar el deber jurídico de obedecer una sentencia materialmente injusta, que de proteger el orden jurídico total, violado por los jueces. Su huida, en cambio, daría a la sentencia, la apariencia de juridicidad. No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a él. El conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del Derecho positivo, y Sócrates mismo lo entiende así. En ningún momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta", No parece recordar Welzel que Sócrates afirma la vigencia de normas superiores a las leyes escritas, cuyo último fundamento es el Ser Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna circunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha llegado a la cima de Iajustícía." " La sanción de estas leyes, imperantes sin distinción de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Sócrates en el Gorgias-, preferiría sufrirla a cometerla". "Explícame claramente -le dice a Calicles en el Gorgias- a cuál de estas dos maneras de procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tendencias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciudadanos, en calidad de médico, o de ser el servidor de sus pasiones y su adulador". En el Critón pone de relieve su estimativa jurídica: "Si faltas a las leyes, no harás tu causa ni la de los tuyos mejor, ni más justa, ni más santa, sea durante tu vida, sea-después de tu muerte. Pero si mueres, morirás víctima de la injusticia, no de las leyes, sino de los hombres. Si sales de aquí vergonzosamente, devolviendo injusticia por injusticia, mal por mal, faltarás al pacto que te liga a mí, fallarás a una porción de gentes que no debían esperar esto de ti, te dañarás a ti mismo, a mí, a tus amigos, a tu patria". La importancia de la seguridad jurídica queda subrayada con un admirable vigor. '15 26

Platón, Crítón, 50. Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.

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Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida social, como exigencia de establecer jurídicamente una certeza objetiva reguladora. Sócrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo jurídico. La positivación del Derecho implica certidumbre jurídica, inquebrantabilidad e imponibilidad de la norma. Esta "seguridad de realización", intuida por Sócrates, nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del acto o de la sentencia, a la firmeza jurídica de la decisión y a la unidad y continuidad de la vida de convivencia.

8.

TEORÍA PI.ATÓNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO

La preocupación jurídica y política de Platón, dimana del problema ético fundamental: que es el bien y como puede realizarse en el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer sin este conocimiento, en la administración de los negocios públicos y particulares. El hombre, príncipe de las cualidades divinas, tiende naturalmente al bien. Al mal sólo se \lega por una lamentable confusión. Lo bueno está más a\lá de lo de lo placentero y el espíritu importa más que el alma y el cuerpo. La sabiduría abarca todas las virtudes. Desde la región de las ideas -prototipos del ser que las cosas imitan- Platón construye un Derecho natural ideal. "¿Es justo lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?", pregúntase Platón en elEutifron. Y responde sin vacilaciones: "Lo justo le parece así a Dios, porque· es justo, pero no es justo porque le parece así a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto son esencias eternas a las cuales el mismo Dios está vinculado. La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Sólo por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", máxima formal de la justicia, es una apelación de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y de la persona moral. Sócrates había puesto a Platón en el camino de encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestión de opinión subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmente válido. Pero no, sólo le guió al mundo inteligible, más a\lá del mundo sensible, sino que le enseñó la teoría del imperio de la razón sobre los instintos. Platón distingue en la esfera instintiva dos capas 27

Platón, Eutifrón. 10 E.

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o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este último estrato puede aliarse con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razón. La justicia, ley del alma, es la relación adecuada de los estratos en tre sí. Gracias a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y guía de la razón, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha. En Las leyes, obra de senectud, Platón se refiere a la verdadera justicia como igualdad proporcional. La igualdad numérica, fácil de establecer, no llega al núcleo esencial de la justicia que es igualdad proporcional. Dios es el único ser capaz de emitir el último juicio sobre la justicia. A los hombres se nos comunica sólo en medida reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injustos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea víctima de la soberbia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platón había menospreciado las leyes escritas o las había considerado como una solución defectuosa, de segundo orden. En El político nos habla de que el gobernante, poseedor de una visión directa de lo justo, regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un momento en el que el anciano Platón, cargado de experiencia, se aventura a decir: "Sin vacilación profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma quien gobíerna.'?" La ley tiene una clara función educativa. Va dirigida a la razón y por eso debe ir precedida de una exposición de motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legislación y el establecimiento de un orden político -escribe Platónson los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para lograr la virtud."'l LLas leyes no están para servir los intereses del partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La verdadera felicidad de los ciudadanos sólo puede lograrse cuando "el Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres

a

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Platón, Las leyes, 713.

29

Platón, El político, pp. 294 Y ss.

Las leyes. 715. cit., 708. " Ibid., 715. so Platón, Platón,

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O/J.

FILOSOFiA DEL DERECHO

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pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platón en un luminoso pasaje- sólo puede considerarse justa una ley que apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cualquiera de ese tipo, que esté fuera de la virtud.T" Platón -qué duda cabe- está en los antípodas del positivismo. Ley y Derecho participan de la razón y de la idea del bien. La polis y su ley son el instrumento necesario para la realización de la idea del hombre. Pero el hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes. El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en la justicia para arribar a la felicidad. De ahí que a Platón le interese saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo aisladó no podría cumplir. Así como en el alma distinguió Platón tres partes: razón, voluntad y apetito, en toda comunidad política existan naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y comerciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los gobernantes deben ser personas sabias y ecuánimes, es decir, los filósofos.. Porque sólo los filósofos no tienen ambiciones de mando ni honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante ·-piloto, maestro y médico del pueblo- ha de consagrarse al bien común. No resulta aconsejable concentrar en un sólo hombre todo el poder político. ¿Razones? Es que difícilmente concurrirán en un sólo individuo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La preferencia platónica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funestas: oligarquía; plutocracia, timocracia y tiranía de cualquier especie. El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platónico- como la parte todo. Las instituciones intermedias, que podrían debilitar la cohesión política, quedan prácticamente borradas. El comunismo platónico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La República, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la selección radical, dicta algunas nortnas eugénicas yjustifica la eliminación pasiva de los decrépitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide Platón su eliminación activa. Las normas de moderación que aconseja para el trato de los esclavos -que podrían alcanzar también a los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o intervenido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia" Ibíd., 705E-7061\.

.,.

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samente. Mientras el Platón de La República confiaba más en el hombre virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platón de Las leyes desconfía de los hombres y hace hincapié en el imperio del Derecho. Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de la Constitución). Permítasenos concluir este esbozo de la teoría Platónica del Derecho y del Estado con las últimas palabras --de tan claro sabor iusnaturalista- que Platón nos deja en La República. "Y si a mí también me dais crédito, convencidos de que el alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en práctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto durante nuestra permanencia aquí como después de haber recogido los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que van recibiendo los suyos alrededor del estadio. Así seremos dichosos tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de referir. 34 11

9. Los

PRINCIPIOS JURíDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTÓTELES

Aristóteles transforma radicalmente la teoría platónica de las ideas en una ontología teológica. Se establece sólidamente, por primera vez, la vinculación del Derecho a la naturaleza humana. A diferencia de Platón, Aristóteles no parte de las ideas, sino de los problemas ontológicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trátese de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- . cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecánico, ciego. Todo está orientado a un fin. Todo acontecer es teológico. El universo -serie graduada de formas- culmina finalíticamente en la pura forma sin materia: Dios. La metafísica teológica de Aristóteles -unión de naturaleza y fin- constituía un excelente instrumento para desarrollar la teoría del Derecho natural. "Los contenidos materiales podrían fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales", observa Hans Welzel. Y las líneas delante apunta --desacertadamente, a !H Platón, La república, capítulo X, Pp- 381-382, edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versión, introducción y notas de Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1971.


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nuestro JUICIO- que "se cae en el círculo vicioso de definir como 'natural"'." Aristóteles advierte claramente que la naturaleza es el fin de todo objeto. "La condición que nos muestra, al término de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una cosa. También son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un punto de vista axiológico en esta consideración: "Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pretendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos al bien como una noción inmediata, un trascendental -como le llamaron los escolásticos-, un objeto universal que todo ser busca para sí. No se trata, tan sólo, de una cosa exterior y por lo mismo inasimilada y no poseída -objeto de deseo-, sino también, y de manera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor bondad y máxima permanencia en la perfecta integridad del propio ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden entitativo.

Nuestra vida auténtica estriba en contemplar la verdad (teoría) y adherirse a ella pam ser feliz (práctica). Las virtudes son los medios para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes dianaéticas -que atañen a la voluntad y se fomentan por el espacio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defectoes activa y supone voluntariedad, libertad e intención. La justicia en un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no así sencillamente, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor de las virtudes y más digna de admiración que el Poniente ni el Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra. En la Etica Nicomaquea, Aristóteles define lo justo natural y lo justo legal: "De lo justo político, una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos ovejas, así como también lo legislado en casos particulares, como ~ ~ .~7

Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31. Aristóteles, Política, 1. 2-1252 B. Aristóteles, op. cit., 1,5-1254 A.

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ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma de decretos.t' " Aristóteles, científicamente inclinado hacia las ciencias biológicas, nos sorprende con su pretensión de reducir la justicia a términos de proporciones matemáticas exactas. Dejando aparte este vano matematicismo, el filósofo de Estagira distingue la justicia particular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la justicia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos representan no tan sólo el cumplimiento de un deber del hombre consigo mismo, sino de una vaga armonía platónica entre las distintas virtudes adquiere concreción en el vínculo obligatorio que pos une con la comunidad política. En la Introducción de la Etiea Nieomaquea, Antonio Gómez Robledo nos habla de que "esa supremacía de la justicia general o legal, ese epíteto de virtud perfecta que le aplica Aristóteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las virtudes bajo la razón de alteridad que se ha dicho, sino más que todo por esta misma razón de alteridad, o sea que toda virtud es más excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Tomás en su comentario. Es esta una de las más profundas intuiciones de Aristóteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de marfil. Acaso en ninguna parte la expresó mejor el filósofo que en un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que así como para Dios su bien está en él mismo, para el hombre, en cambio, está en otro. Esta energía de fusión es lo 'que hace de la justicia general aristotélica una precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristóteles en aquel encendido apóstrofe al declarar la justicia más bella que el lucero de la mañana y la estrella de la tarde. Y en la Retáriea tropezamos con esta afirmación categórica: "Es necesario que las virtudes máximas sean las que son más que todas útiles a otros, puesto que, la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a todas. Esa ley externa -recordémoslo bien- fue la que permitió a Antigona enterrar el cadáver de su hermano Polínice, pese a la prohibición del tirano Creón. El robo, el homicidio, el adulterio jamás podrán corresponder a la virtud de la justicia. ¿Y qué otra cosa es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numérica o aritmética pertenece a la justicia conmutativa (tráfico entre los hom'11 Aristóteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum Graecorurn el Romanorum Mexicana" versión española y notas por Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 345. 59 Introducción de Antonio Gómez Robledo, p. 85.


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bres); la igualdad proporcional o geométrica determina el reparto de los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor de la persona- y pertenece a la justicia distributiva. La equidad es una dichosa rectificación de la justicia. Aristóteles compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos individuales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para corregir su rigor, entra en función la equidad. Lo equitativo y lo justo son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legítimo lo adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digámoslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia deficiencias propias de la universalidad. 10. LA FILOSOFÍA JURÍDICA y POLÍTICA DE ARISTÓTELES

Los principios de la imputación en torno a las estructuras jurídicas materiales son presentados por Aristóteles de modo genial. Antes del estagirita, nadie había construido una fructífera teoría de validez universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las acciones mixtas. He aquí sus principales tesis: 1) Sólo cuando una acción se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueños, nos es imputable. La valoración moral de una acción -alabanza o censura- supone que la acción sea imputable. Voluntario (hekusion), en sentido estricto, es aquello que está sujeto al poder modelador de la razón. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con reflexión racional -premeditación en la ejecución de la acción-, de los hechos realizados sin reflexión (acciones conscientes pero impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hombre injusto. En la Etiea a Nicémaco nos dirá que "injusto es sólo aquel que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas por falta de conocimiento le llevan al filósofo de Estagira a formular una teoría de la causalidad en el error: si no hubiese obrado así sin ese error, su acción no es imputable. Pero sí la causa de la acción no es la falta de conocimiento, sino más bien la ira, el instinto, la embriaguez, la imprevisión, el actor es dueño de su falta de conocimiento y la acción le es imputable. 3) Según el objeto del error, Aristóteles distingue entre el error acerca de la prohibición y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un error acerca de los principios más generales del Derecho natural no escapa a la censura y no excluye la imputación. También le son

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imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber hasta que punto el actor era dueño de aquella falta de conocimiento. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, además acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las cuales Aristóteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas tajantes. Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la imputación, dentro de una teoría de la culpa, Aristóteles, con base en la experiencia, se ha elevado sobre los casos empíricos concretos para descubrir el ámbito de los principios jurídicos suprapositivos, de validez universal, sobre la acción humana y la culpabilidad. El Derecho vive en la ley positiva y cambiante. ¿Por qué cambia la ley positiva? Porque es un ensayo, más o menos afortunado, de realizar el Derecho natural: idea y finalidad de todo sistema jurídico positivo. Las llamadas lagunas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constantemente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristóteles -al igual que Platón- no pudo o no quiso reconocer ningún Derecho natural subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin superior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede prevalecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida religiosa, moral, jurídica y política. La justicia legal, que preceptúa nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva, que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos según mérito y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las relaciones contractuales y regula la adecuación entre delitos y penas; son formas intraestatales de justicia aunque estén ancladas en el Derecho natural. La constitución o politeía tiene una indubitable preeminencia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristóteles a invalidar las normas inconstitucionales, lanza una admonición al legislador sobre la supremacía de la Constitución. La práctica forense -de la que se ocupa en su Retórica- tiene por objeto arbitrar las controversias, mantener la paz y hacer surgir la función educativa de la ley. La mejor constitución política no es en realidad la mejor para todos los hombres, sino sólo para los hombres mejores. U na de las más grandes obras maestras de la antigüedad clásica y de todos los tiempos, lo es la Política de Aristóteles, contenida en ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario material documental que poseía sobre las ciudades griegas, y su


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conocmuento profundo de las cuestiones económicas y políticas, se unieron para la producción de esta obra maestra. La sociedad no era -para Aristóteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un animal político a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata de algo accidental, sino de algo ontológico. A la sociedad sólo se le podría sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristóteles define el Estado como reunión de hombres libres e iguales. La sociedad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto se identifican. Así como el individuo realiza su actividad en vista de un fin, la sociedad también persigue un bien. Este supuesto sirve de base a toda la política aristotélica. Respecto al problema de la forma del Estado Aristóteles no cree que haya de ser sólo una única forma la válida. Considera que la monarquía, la aristocracia o la república son tres formas igualmente puras, regidas por el interés común. Si los gobernantes se dejan llevar por su interés personal, estas tres formas estatales pueden degenerar, respectivamente, en tiranía, oligarquía (opresión basada casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizás Aristóteles -como Platón- creyó que el mejor gobierno es el gobierno de los mejores, pero también estimó que la mayoría es lo más aproximado a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos en los que solamente reside el poder. La república atemperada, en la que se moderan mutuamente la fortuna, el mérito y la libertad, parece ser la verdadera preferencia de Aristóteles. La mayor felicidad de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez más, el filósofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristóteles el Derecho de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad. La teoría de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por el filósofo de Estagira, al hablamos, en La Política (capítulos XI, XII YXIII), de la especialización funcional de los tres órganos: Asamblea, Magistrados y cuerpo Judicial. Después de haber realizado una larga investigación comparada acerca de las constituciones hasta de 158 Estados, Aristóteles formuló su clásica tricotomía -no sobrepasada aún- de las formas de gobierno. Funda así el Derecho comparado. Junto con Platón -y aún en mayor medida- puede considerarse a Aristóteles como el genio progenitor de la Filosofía del Derecho occidental.

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BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNÉADES"

Después de Aristóteles -momento culminante de la filosofia griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en buena parte- de la política del tirano Demetrio de Falero, sucede a su maestro Aristóteles en el Liceo. Con Stratón de Lampsaco, a principios del siglo Ill, la escuela peripatétíca degenera en interpretaciones materiales obtusas. La sabiduría se fragmenta y el pensamiento de Aristóteles cae en un relativo olvido. Hacia el año 70 a. de J. C. Andrónico Rodio ordenó los textos aristotélicos, que fueron concedidos por los árabes hasta el siglo VIII, mereced a las traducciones sirias. En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111, el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monarquías helenísticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces la expansión romana que llegará a Grecia en los siglos siguientes. En este clima de guerras intestinas y de servidumbres políticas, Grecia vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se convierten en meros símbolos. La mitología transita de la religión al arte. Un arte empequeñecido, industrializado. Tras el escepticismo que fomenta Pirrón, hacia el año 310, vendrán el epicureismo (año 306) y el estoicismo (año 300) que comienza a enseñar Zenón. Detengámonos, por ahora, en la corriente escéptica y las consecuencias que reviste para el Derecho. La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que preparó el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que en la práctica hay que contentarse con lo probable. De ahí, el nombre de probabilismo, dado también, a la doctrina escéptica. Arcesilao fue más allá del yo sólo se que no sé nada de ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros días, distinguir entre escepticismo como tesis filosófica y escepticismo como actitud vital. "En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la imposibilidad de conocer la verdad, y esta afirmación pretende ser ella misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a sí propio al formularse: Otra cosa es la abstención de todo juicio, el escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece una y otra vez en la historia, aunque también es problemático que la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstención sin


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arraigar en convicciones"." Caméades fue el escéptico de mayor talento y cultura. En la ignorancia de todo envolvía, también, la ignorancia de la ignorancia. Comparaba la dialéctica con Penélope, porque deshacía a un tiempo lo que había tejido en otro. Con ingeniosos juegos de palabras, pretendía demostrar la contradicción de la dialéctica: "Si dices que mientes y en efecto es así, mientes y dices verdad; luego tenemos el sí y el no." Caméades murió a edad muy avanzada, dejando un discípulo muy estudioso y "agudo como un cartaginés", que se llamó Chtomaco. A punto de acabarse el escepticismo en Grecia, todavía le tocó a Cicerón oír a Antioco Escalonita y a Filón. A la antigua Academia fundada por Platón sucedieron la Academia media y la Academia nueva. Los escépticos académicos, como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y desatendiéndose de las teorías. En materia jurídica, los escépticos fueron "los positivistas de la época" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -artísticas, lingüísticas, morales jurídicas-, son arbitrarias. Existen por la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera convención, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legislador. Ninguna ley tiene más valor que la contraria, así como ninguna opinión tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habrá advertido que sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurídica alguna. El Derecho natural se esfuma. En el año 155 antes de Cristo, llega Caméades a Roma, procedente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satírica 'y por su método demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del conocimiento y de la metafísica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la realidad misma nos está vedado. ¿Qué es la justicia? Imposible definirla. Carnéades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su intención de ridiculizar la justicia es patente. He aquí la famosa "Tabla de Carnéades", tal como la expone el iusfilósofo germano Enrique Rommen, "Durante un naufragio, dos de los náufragos nadan hacia una tabla que sólo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez; ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnéades, ¿qué es lo que hay que llamar Derecho y cuál de los dos tiene razón? Los dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema necesidad y dé legítima defensa." Y agrega Rommen: "Suárez dará, 40

Julian Marias, Historia tU la Filosofía. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.

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diecisiete siglos más tarde, la respuesta: en un caso semejante, dirá el Doctor Eximio, el orden de la justicia está suspendido para dar lugar al orden de la caridad." 41 ¡Magnífica respuesta! Porque a ambos náufragos les asiste el mismo Derecho de legítima defensa -en caso de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir. Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfacción a ambos contendientes el espíritu de justicia se abre al espíritu de caridad. Trátase de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnífico vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no queda en un estadio superior. El escepticismo -teorético y vitales una constante tentación humana. Aunque como actitud teorética me parece un verdadero suicidio de la filosofía, me importaba detenerme en el examen de esta actitud, aunque no fuese más que para conjurar un peligro que afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofía del Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, más tarde, el escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurídico.

12. JUSTICIA

Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS

A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de principios que normen la conducta y forjen el carácter del ser humano. Nada más y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histórico es la escuela cínica, presenta tres épocas: a) Estoicismo antiguo (Zenón, Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoicismo nuevo (Séneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcurre en Grecia; las dos últimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa de Grecia a Roma a través de algunos discípulos romanos de los griegos: Leilo, Escipión y Cicerón, para citar a los más sobresalientes. Zenón de Cito (336-264), discípulo del cínico Crates, inicia su enseñanza en el Pórtico de Atenas y renueva el pensamiento cínico. El y Crispón marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especulación pura y la necesidad de una actitud ética. El hombre requiere un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo demás es vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y ceremonial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los pensadores de la Stoa, propónese una noción panteísta de Dios y de la Naturaleza. Háblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe~I

Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.


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rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trátase de una emanación del alma universal, "soplo cálido", y es la parte más sutil e imperecedera del hombre. En teoría del conocimiento, los primitivos estoicos profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hombre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es, aceptar el destino. Inútil resulta que el deseo contradiga a la vida. El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que, cuando ha sucedido, halla una justificación bien fundada", nos dice Zenón. El señorío de la razónsobre las fuerzas inferiores es el único bien; el vicio es el único mal. Todo lo demás: vida, muerte, honor, deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia (apatía). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con la compasión. La aridez implacable de este racionalismo culmina en la apología del suicidio. La autosuficiencia desvirtuó la religiosidad estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos supieron ver, en la justicia, la razón que da a cada uno lo suyo. Sabían, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamentada en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en cooperación. Defiéndese el matrimonio y atácase el adulterio. Contra lo dicho por Platón y Aristóteles, los estoicos rechazan la esclavitud, considerándola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo manual. No es poca cosa 'en' una época ciega para la universalidad de la libertad y para la dignificación del' trabajo mal llamado "servil". El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal. El concepto de virtud se vincula íntimamente con el de sabiduría. En la doctrina político-social no existe diferencia substancial respecto al estoicismo antiguo, Sólo cabe advertir una presencia más viva de la filosofía platónica y de la filosofía aristotélica, en algunos aspectos. El estoicismo nuevo -Séneca (365, d.C.), Epícteto (50-130), Marco Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las antítesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobriedad ascética. La noción de Providencia se perfila mejor. Epicteto habla de la "disposición paternal de los dioses hacia los hombres"." 42

Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.

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Hay que permanecer siempre ecuánime, imperturbable. Por eso es preciso extirpar las pasiones que vícian la razón. No hay que desear las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena libertad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho natural, sancionado en la conciencia y cuya raíz está en la razón divína, distínguese -al decir de Séneca- de ciertas costumbres universales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum est (Epist. 107). La parte más noble del hombre no puede ser afectada por la esclavítud. La justicia penal presenta una triplicidad de fines: corrección, intimidación y seguridad para la vída social. 43 . Crispo de Arnim concibió un Estado universal: "El mundo es un gran Estado con una constitución y una ley, a través de la cual la razón natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos en número y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ... De esta suerte, las distintas constituciones se convírtieron en suplementos de la ley natural única." 44 Los Estados singulares sólo son indivíduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario. La ley eterna o razón universal es el destino inexorable que "guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor a sí mismo derivado del instinto de conservación; amor a los hijos, a los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de la naturaleza humana, apuntó Zenón es "vivir en coincidencia consigo mismo". El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral mínima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad, el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vituperable es el orgullo insensato, el ascetismo estéril, la falta de amor. A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo al que le faltó el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser poseídas por los estoicos. Séneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac Crispo de Arnim, Stoicorum oeíerum fragmenta IlI, 323. 4" Séneca, Epíst. 107, 11. 43

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CICERÓN COMO IUSFlLÓSOFO

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Marco Tulio Cicerón (106-43) fue demasiado cauto para conformarse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que haya leído su tratado De Legibus podrá regatearle su carácter de auténtico iusfilósofo. Entre el espíritu helénico -intelectualismo universalista- y el espíritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata, consenso común (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicerón es el intermedio ideal. Orador, jurista, filósofo y político. Cicerón repartió su vida entre la política, la abogacía y los libros. Era un hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sintió, como ningún otro, la dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del más noble latín, presentó apologéticamente las virtudes antiguas de los romanos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabiduría ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el decorum (percepción de lo honesto), en el afficium (realización del deber), en la pietas (veneración hacia los dioses y los ciudadanos) y en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la ironía y el don de la amistad acompañaron siempre a la atractiva figura de quien fuera Cónsul en el año 63 antes de Cristo. Aun en los peores momentos de su descenso político, tuvo conciencia de su importancía singular corno intelectual y como estadista, enterneciéndose un. tanto al evocar sus pasados triunfos y su servicio a la República. Oscilante entre la entrega apasionada a la política y a la oratoria, por una parte, y la propensión a la soledad rústica y a la meditación filosófica, por la otra, Marco Tulio Cicerón derivó por cauces eclécticos, aunque manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado, claro, lógico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos. Eseuchó las lecciones de Filón ~en Roma- y de Antíoco -en Atenas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo para estudiar la filosofía griega que acogió -excepción hecha del epicureísmo- con bastante generosidad. La filosofía jurídica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y patentes, presenta un profundo sentido ético con una mínima base ontológica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia de la razón y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada

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cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningún hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las propias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del pueblo quedarían sujetas al atropello del señor o de los enemigos, o bajo un régimen opresivo. Se puede ser injusto por comisión y por omisión. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los suyos es injusto. La equidad es, para Cicerón, suma justicia: Bene praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum. Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae." Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicerón propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tenemos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explicación en la naturaleza del hombre", dícele Cicerón a Antico en el diálogo De Legibus" Sólo después de explicar "cuáles son los dones de la naturaleza al hombre, cuántas cualidades excelentes posee la mente humana, para qué trabajos y qué resultados hemos recibido de la vida y en qué consisten la unión de los hombres y la sociedad natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las leyes y del Derecho"." La leyes la razón suprema impresa en la Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario, decían los estoicos. Cicerón acepta esa definición, pero precisa, con sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la mente y la razón del hombre dotado de sabiduría práctica, es el criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar del Derecho hay que empezar por la Ley. ¿Cuál Ley? "Aquella Ley suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando no había ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano busca "la raíz del Derecho en la Naturaleza". ¿En cuál Naturaleza? En la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un "animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razón y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razón. Esa razón que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que Cicerón. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65. Cicerón, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8. 4l\ Cicerón. Las UJyI!S, ed. bilingüe, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, p. 17. 4!) Cicerón, locw cil. !JO Cicerón. op. cit., p. 19. 51 Cicerón. tocus ciL s:! Cicerón, op. cu: p. 21. '46 47


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es el vínculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la razón participan en común de la recta razón, que es la ley. La Naturaleza dotó al hombre de mente rápida, de sentido -satélites y mensajeros y de primeras nociones. Hay una intuición ciceroniana -muy valiosa por cierto- que podría servir de base a la Antropología jurídica: "comprender plenamente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vínculos sociales y la unión de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas opiniones no torcieran a las almas débiles inclinándolas del lado que se les antoje, nadie se parecería tanto a sí mismo como todos se parecerían a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el hombre, siempre la definición es aplicable a todos. Lo cual basta para probar que no caben diferencias dentro del género humano, porque de otro modo no habría definición aplicable para todos." 54 Se refiere Cicerón, según me parece, a una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades accidentales. Sólo las nominalistas y algunas existencialistas -que en rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea definible. Cicerón apela a la razón -que es común a todos los hombres aunque sean desiguales en saberes-, a la común· facultad de percibir objetos y a la posibilidad de practicar la virtud. "Así llegamos a la conclusión de que la Naturaleza nos hizo para participar todos de Derecho y poseerlo en común... Si los hombres conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que "nada humano le es ajeno", todos respetarían por igual al Derecho. Pues los que recibieron. la razón de la naturaleza también recibieron la recta razón, y por ende la Ley, que no es sino la recta razón en el campo del mando de la prohibición"." Con un vigor del que carecieron los filósofos griegos, Cicerón afirma que "si el origen del Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistiría en cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"." El Derecho debe apetecerse por sus méritos intrínsecos. El hombre ama la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien. El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile. ea lbid., p. 27. M

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DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO

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El ocaso del helenismo se reparte entre epicúreos, escépticos y eclécticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla de Carnéades. Apuntemos, de modo sucinto, la significación, para la historia de la Filosofía del Derecho epicúreos y eclécticos. Epicuro (341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales filósofos de su tiempo --entre ellos Aristóteles-- y funda una comunidad que se extiende, después, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1) forma parte de la escuela epicúrea, con su célebre poema De rerum natura. Como el caso del escepticismo, el epicureísmo reaparece constantemente, hasta nuestros días, en la historia universal. Hay actitudes humanas radicales -:-y el epicureísmo es una de ellas- que surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Construye una cosmología mecanicista y una ética -si es que así puede llamársele- de los placeres. He aquí su punto de partida: Los hombres son desgraciados. Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras más mínimas intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable. Ahora bien, estos dos estados anímicos del hombre no tienen razón de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si le tememos, es porque nos imaginamos que después de muertos nos veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos atemoriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y el ser castigados por nuestros crímenes e incluso por nuestras debilidades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras somos, la muerte no está presente. Cuando la muerte llega, entonces nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridículo fantasma que turba nuestros corazones de niños. Para asegurar al hombre la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve, con base en Demócrito, una física. Si existe lo compuesto, tienen que existir los elementos simples y extensos: los átomos. En su origen, el Universo, debió tener el aspecto de una lluvia de átomos en ruta solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atómicas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima (principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso

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, FILOSOFÍA DEL DERECHO·

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cognoscitivo -¡burda gnoseología!- se produce por pequeñas imágenes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si estar mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos . .\' La felicidad -supremo bien del hombre- está hecha de placeres .,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legítimo y aconsejable lograr la satisfacción. En cambio, los deseos que no son ni naturales ni necesarios, no tienen moderación ni término posible; proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frenética ambición. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta será un sabio, esto es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseño tan ingenuo como dogmático, está el antecedente de los positivistas y de los utilitarios modernos.. Epicuro, eminente pragmático, apenas si se eleva sobre las leyes positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir sin un mínimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no distingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un ánimo tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las entrañas. Es un miedo a la sanción. El eclecticismo surge siempre en épocas de decadencia filosófica. De las más disimiles teorías se hace un baturrillo confuso; las divergencias más profundas pretenden superarse en un mosaico híbrido. El resultado invariable de este torpe propósito, es la trivialización de la filosofía, el descenso de la especulación. Si exceptuamos a Cicerón -que identificó el Derecho y la justicia (ubi non estjustiüa, ibe non potes: esse jus), que insertó el Derecho den tro de la filosofía y propugnó por una república templada (equilibrio de los principios monárquico, aristocrático y democrático )-, nada importante aportaron los eclécticos a la filosofía del Derecho. Roma careció de una filosofía original. Utilizó el pensamiento filosófico griego como materia de ornato y de moralización, pero sin encarnarse de nuevo, y en carne viva, ton la problemática filosófica. Acaso no le falte razón a Eugenio Montes cuando afirma: "El epicureísmo es la esencia, el perfume del otoño antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos de la sustancia. De las cosas que esperamos, había de decir San Pablo, y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no desesperar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,

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sentido de la proporción, conciencia de la debilidad. Esa alma da en él su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el último ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civilización refinada. Todo adiós a una alta cultura, conoce un fenómeno de epicureísmo."" En Alejandría, "ciudad del helenismo moribundo", se gesta un vagomísticismo sobre la base de una filosofía desvigorizada y desvitalizada. No hay voluntad de renovación. La conversión al cristianismo im plicaría demasiados sacrificios para los filósofos decadentistas. En medio de la superstición, del vicio y del refinamiento surgen sacerdotes históricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paganismo no llena los anhelos de los hombres. Sus círculos se van estrechando. Esta lenta extinción del mundo pagano no puede ser conjurada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filón (25 a de C.-50 d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro está, resulta sepultado en el ocaso. El pensamiento filosófico de Platón, de Aristóteles, de Séneca, de Cicerón, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incorporadas a la filosofía y a la Teología cristianas, la filosofía helénica va a adquirir un valor clásico, permanente. Pero el cristianismo conviene recordarlo, no es una simple filosofía, sino una nueva concepción del mundo y de la vida. La Redención es un hecho sobrenatural. Con Cristo se regenera el hombre. La Revelación nos presenta al Dios vivo y no a un moralista o filósofo por excelso que se le suponga. El hombre no supera en grado a los animales, sino que está hecho "a imagen y semejanza de Dios". El Logos helénico nunca llegó a ser -como el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cauces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta principios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegación, pureza de vida, Bienaventuranzas. No es cuestión solamente de comprender, sino de convertirse. No se trata de destilar filosofías paganas, sino de regenerar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales para la filosofía; Creación del mundo, formación del hombre a imagen y semejanza de Dios, distinción entre Dios y el universo, unidad sustancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categoría filosófica. De ahí se derivarán consecuencias jurídicas ineludibles: condena de la esclavitud, dignificación del trabajo, alcance limitado de la propiedad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verdadero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurrección final... ~7

Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, núm. 33.

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La justicia se asocia a la caridad. La dimensión jurídica del hombre alcanza su máximo ético. "Bienaventurados quienes tienen hambre y sed de justicia... " 15. IDEAS JURíDICAS y POLÍ'!'ICAS EN EGIPTO

El absolutismo teocrático inicial que hubo en Egipto dentro de un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso aislamiento, ha llevado a José Ortega y Gasset a una concepción sugerente -aunque un tanto hiperbólica y estereotipada- de la estructura política egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea más pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rígida -puesto que se establecieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con un absolutismo teocrático -para poder afirmar que nunca ha existido una sociedad "que sea más pura y exclusivamente Estado"-, ni el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansión política, invasiones extranjeras y ósmosis cultural entre civilizaciones vecinas. El aprovechamiento de un gran río, el Nilo, fue la respuesta al challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un término caro a Toynbee-, desde los tiempos prehistóricos en que se gesta la organización social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la religión no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la existencia personal no es aniquilada -como en la religión hindúsino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monoteísmo primigenio se pasa a un politeísmo. A los dioses locales se superponen los dioses cósmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra); símbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses cósmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atón-Ra). Sobre bases religiosas se cimientan las ideas jurídicas y políticas de los egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinastía IlI, aprox 2895-2540) es una monarquía absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Francia- de Derecho divino. El Faraón -"Puerta del Cielo"- es considerado como un dios viviente, dueño y señor del destino de la nación. Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la orden para que crezca el Nilo durante la sequía, vincula, por su palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes humanos alcanza poderes mágicos. Economía, sociedad y Estado, aunque organizados racionalmente, están atados al elemento mágico, como lo ha apuntado certeramente el gran sociólogo de la cultura,

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Alfredo Weber. Aún después de muerto, el Faraón, sigue protegiendo a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan testimonio las grandes pirámides, el arreglo del cadáver y las fórmulas rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurídico. El Derecho es la voluntad del Faraón. Pero como el Faraón es de origen divino, el Derecho, en última instancia; también lo es. Mas que de leyes, cabe hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faraón. Justo es "aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece". La Diosa Maat -encarnación de la justicia- no es más que una hipóstasis de la voluntad faraónica. Sin embargo, el Faraón habrá de justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr la inmortalidad apetecida. La moral y la política egipcias se purifican, paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario. La "gran revolución" (dinastía XIX, 2360-2160) difunde los rituales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformación en un Osiris. Los monarcas de las dinastías XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345) persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los Faraones y la incorporación activa de los súbditos a las tareas sociales. Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando por el Faraón, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva esfera de acción" (A. Truyol y Serra). En la "Instrucción del Faraón al Visir" (dinastía XII) hay concepción del poder al servicio de la justicia. Los cargos deben desempeñarse con rectitud insobornable aunada al tacto o prudencia. He aquí un significativo texto: "Cuando venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo, se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que no conoces; al que llega personalmente a ti como al que está lejos de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra. Cuando un demandante se halle ante ti, quejándose, no rechaces con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su súplica, haz que vea por qué la desatiendes". Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder estatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el célebre "Cuento del aldeano elocuente". A más de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la atención la universalidad -religiosa, juríc1ica, política- de los egipcios en la época de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos). Se atenúa el desprecio por los bárbaros, se confiere cierta autonomía interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemonía político-cultural- basada en el interés colectivo. La convivencia


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pacífica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones jurídico-políticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia (Enseñanzas para Merikará, Diálogo del cansado de la vida con su alma, Enseñanzas, Meditaciones o Profecías de un sacerdote de Heliópolis, Colección de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver) refleja la altura y la depuración del pensamiento egipcio, la agudeza psicológica y el deseo de sobrepasar la corrupción reinante, por la muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo. Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo y de hedonismo: "¡Ay!... si yo supiera donde está Dios, entonces le rendiría culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa siempre la convicción de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el valor de la buena conducta. La felicidad eterna está proporcionada a la práctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Sólo Dios es supremo y único juez del bien y del mal. El éxito y el fracaso terrenales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y Scrra-« es apreciable en el curso de la historia egipcia la formación de una reflexión más personal sobre los grandes problemas de la vida humana, que de hecho encierra una filosofía moral, política y social profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no sistemática." 58 Aún admitiendo la mitigación del régimen de desigualdades humanas y del absolutismo faraónico, "la conciencia ético-jurídica no halla horizonte propicio -advierte José Corts Grau- para su deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo -vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se dice en tono de invocación: "Asienta con firmeza en tu trono la Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Príncipe eterno.. ."fiO

16. IDEAS

JURÍDICAS y POLÍTICAS EN BABILONIA y AsIRlA

El famoso Código de Hammurabi, compilación legislativa del Rey Hammurabi -no brota de la nada ni está horro de antecedentes. - Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores: ~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 26. M! José Corts Gran, Historia de La Filosofía del Derecho, Parte 1. Filosofía Antigua y Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17. ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. México, 1955. p. 92.

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las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le restan importancia a aquel Código de Hammurabi, más aún, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Harnmurabi, más aún, contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Hammurabi -escribe el Profr. Dr. José Corts Grau- conságrese el entronque entre Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del súbdito. El Príncipe es el pastor de su pueblo; su báculo es recto y justo, para que el fuerte no dañe al débil, para decidir las contiendas, resarcir los daños, conjurar los males y ser como un padre para quienes están a él someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los grandes fenómenos de la naturaleza. Son dioses cósmicos y dioses locales, con cierto orden jerárquico y con una vaga dirección hacia el monoteísmo. Un poema famoso recoge la idea de la creación. Marduk se convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el celestial panteón de Asiria. Mientras la Religión -sombría, angustiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente terrestres, la Política y el Derecho se van secularizando gradualmente y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religión es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situación. Por supuesto el dios tutelar tendrá que valerse de vicarios; ischakku O patesi. Más tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se divinizará, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jamás la esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez más nos extrañan los contrastes de ese rey babilónico que en la guerra es "rayo implacable que fulmina", mientras para su pueblo es "un guía solicito, que se llama a sí mismo 'pastor' y 'padre' de sus súbditos (A. Truyal y Serra). ¿Qué es el Código de Hammurabi? Una compilación de fallos y providencias reales agrupadas según un designio. El dios -sol de Schamasch, señor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento jurídico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- . ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el fuerte sojuzgue al débil y surja, en toda su majestad, la realeza del Derecho divino al servicio del bien público temporal. La heterogeneidad de la población conquistada se unifica por la administración civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelación ante el rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual; 61

Corts Grau,

op. cit., pp. ]8

Y 19.


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queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talión mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales. No se desconoce la equidad en la aplicación del Derecho. "Kittu es el Derecho que es fijo, el Derecho con el carácter de inconmovible y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una noción dinámica porque gracias a ella puede el legislador corregir las inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad" (B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilónica no llegue a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulación externa; jurídica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir, los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de comodidades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. Aún así, advierten la necesidad del Derecho. Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, profesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas rinden cuentas a los dioses, tras sus campañas victoriosas, en largas misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este pueblo deja tras de sí una estela de terror y de odio. Pero no olvidemos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurídica, comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distinguieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y lo que es equidad.

17.

IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN IRÁN

Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irán y formulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones políticas. La vocación de universalidad es patente en este pueblo ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabilidad de coadyuvar a la realización del fiel o a la realización del mal. El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el optimismo y la desesperación. Debe haber muerto en el año 1000 a. de C. Hasta nosotros ha llegado tan sólo la décima parte del original, reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doctrina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocupado de los fenómenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer una explicación sistemática de la vida y de la muerte, de la salud y

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de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales" que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan bien y felices. Pero existen también los "Devas", a quienes son debidos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible, Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo que exhala suave fragancia, establece una conexión entre esa pureza y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y así, en su código, tan reprensible es manchar el fuego con la cremación de cadáveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto, o la tierra convirtiéndola en un cementerio, como el fraude, la rnentira o el acto de víolencía." El dualismo de Zoroastro consta de dos seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo: uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimán). Todas las actividades que se dan en el mundo débanse a la lucha entre los ejércitos de Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejércitos de los Devas o espíritus malignos que son acaudillados por Ahrimán. Al final ha de triunfar el bien. El Zend-Avesta está integrado por cuatro libros: tres tratados devotos (himnos, letanías y cánticos de alabanza) y el libro Vendidad que contiene un relato de la creación y de la contra-creación, de la historia de los comienzos de la creación y elogios de la agricultura, catálogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y compasión que se deben al perro, custodio del hogar y del rebaño, cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningún convenio -incluyendo el celebrado con impíos- ha de quebrantarse, según reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad. Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coordina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal ético de una convivencia pacífica de pueblos diversos, gobernados por un monarca común -padre solicito y justo juez- que justifica en la medida en que realiza el bien común. En lugar de la explicación y del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuerza- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de acción. El vencido mismo debe advertir el beneficio común que se sigue de la política soberana común. Los iranios muestran una notable prudencia política, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de una organización universal de la humanidad. Es la idea imperial. y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan la monarquía oriental como despótica, es lo cierto que la concepción 6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introducción, Ed. Nueva España, S. A de México. D. F.. p. 390.


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política de Irán "se destaca por su altura de miras no sólo en su conjunto, sino también en sus aplicaciones particulares. Ello se debe a la índole de su contenido religioso, el cual dignifica lo político de manera que sólo Israel superó en el orden doctrinal, aunque no en el práctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra -escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la religiosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a la realización de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de destrucción y de muerte hacen del hombre un cómplice del espíritu del mal. Esto vale para el rey como para los súbditos, ya que el rey gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus éxitos. Pero fue Dios grande quien "creó la paz para los hombres. El rey, para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar lo recto y odiar lo inicuo." Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien y mal, que en el mundo actual están mezclados, pero que habrán de separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actúan ciegamente, por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior y del mundo inferior, hay un Dios en la cúspide, como Príncipe de la luz. El rey, en la tierra, no es más que una réplica de ese Dios y por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales: "el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su supresión supone la supresión previa de su raíz, que el reformador encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ahí que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participación de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiración religiosa se difundió rápidamente en ciertos sectores, provocándose una agitación que no fue fácil de reprimir (siglo V-VI).* El Zend-Avesta contiene un capítulo sobre "Contratos e Injurias" en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la civilización del Irán. He aquí el texto que me interesa reproducir: "Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que se la prestó hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 está haciendo todos los días, todas las noches, mientras conserve en su casa la propiedad de su vecino como si fuese suya propia. ¡Oh, Hacedor del mundo material, ¡oh tú que eres santo! ¿Cuántos son en número tus contratos, oh Ahura Mazda? "Respondió Ahura Mazda": • !bid., pág. 39.

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"Son seis en número, ¡oh Spitama Zarathustra! El primero es el contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un campo, de un campo de buena tierra, fructífero, productivo. El contrato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante el contrato manual; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contrato bovino; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato humano. El contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato agrario". Tras la descripción de los seis contratos vienen las sanciones que se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad por cientos y miles de años, decenas y centenas de azotes. Las penas por negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene realmente, son severísimas: "A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena más dura del mundo: como sería cortar los miembros de su cuerpo perecedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse por ese delito la pena más dura del mundo, como sería atravesar su cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todavía peor... " y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien sabían, los arios habitantes del Irán, que ninguna conveniencia es posible sin respetar la verdad y el pacto.

18.

IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN ISRAEL

Lo que de ideas jurídicas y de ideas políticas pueda haber en Israel -antes de la época de Filón- hay que buscarlo en los, libros sagrados: la Sabiduría, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo, el Levítico, el Génesis, los Salmos. La esencial y primordial vocación religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La historia del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien liS

Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva España, S. A., p. 429.


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Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el advenimiento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficientes para comprender, en la historia salvífica, en la economía de la redención, el significado de esta frase previa -incompleta, imperfecta- de gran valor pedagógico. Recordemos las palabras de San Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a Cristo, para que por la fe seamos justificados; más venida la fe, ya no estamos sometidos al pedagogo" (Epístola a los Gálatas, 24-15). Dios confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades. El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en él adquiere su cabal cumplimiento, su perfección. Se trata ahora, más allá del judaísmo, de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de todos los tiempos. La razón natural y la revelación primitiva habían vislumbrado un monoteísmo que Israel afirma vigorosamente en su creencia en un Dios único, personal, omnisciente, omnipotente, puro, santo, creador, trascendente... Yahveh es más que un Dios nacional que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dureza de corazón" -idolatría en ocasiones- no ahogan el monoteísmo hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno. El hombre está creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27). En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen y de destino. La filosofía posterior a Israel va a sacar, de este principio, importantísimos desgrollos para los derechos naturales de los hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en los libros de la Sabiduría, Daniel y Macabeos rr se descubre la resurrección de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -bienaventuranza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servidumbre del pecado. Las puertas del Cielo serán abiertas por el Mesías, aunque algunos judíos. distorsionen la idea mesiánica, convirtiendo al Mesías en un simple liberador de yugos políticos y en un dominador israelita del orbe mundano. La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En las profecías abundan las amenazas contra el injusto. Pero no sólo hay temor de Dios, sino también amor. "El varón justo -comentó . José Corts Grau- ha de serlo en su corazón. La justicia, en su sentido amplio, es la única que puede hacer feliz al hombre. Surge aquí la noción de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto

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de sabiduría, íntimamente ligado a la Ética. Asimismo, junto al término 'Justicia" reitérese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"." La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes y por los Paralimpómenos. Puede hablarse de una teocracia -no despótica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente: "Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. .. pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66 "Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de justicia. Suélese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria' -la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer tropelías. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de benignidad para con el extranjero: "No vejarás al inmigrante, pues vosotros conocéis el alma de éste, ya que inmigrantes fuisteis en el país de Egipto"." La legislación mosaira -con el Decálogo como núcleo- impera en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido social, de mansedumbre, de amor al prójimo. Viudas y huérfanos, socorro a los pobres, año sabático, prohibición de préstamos usuarios, remisión de deudas, reajuste de la riqueza -año de jubileopara suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de una esclavitud que puede terminar cada año sabático... Todo ello testimonia el bienhechor influjo de la Religión sobre el Derecho. Las penas tienen carácter intimidatorio, rige la ley del talión y se exige un recto desempeño en la judicatura. Lo juridico, lo político Y lo social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo hebraico -de gran elevación moral y religiosa- habla al pueblo en nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y mantiene viva la esperanza mesiánica. Los profetas reúnen el carisma religioso y político y alzan su voz contra toda clase de perversiones Ccrts Gran, op. cít., p. 36. Xl, 14. se tu«, VIII, 1s-r 6. &f

os Prov,

Sabiduría, Vl, 2-3. ea Éxodo, XXIII, 9.

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morales y sociales. Isaías traza la semblanza del gobernante auténtico: .... juzgará con justicia a los pobres, y fallará con rectitud para los humildes de la tierra; ahora bien, golpeará al tirano con la vara de su boca y con el soplo de sus labios matará al impío. Y será la justicia ceñidor de sus lomos y la verdad cinturón de su cadera"." Ya se podrá haber advertido que el gobernante ideal está encarnado en el Mesías. Isaías apunta, con ejemplar nitidez, el vínculo irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la tranquila y estable convivencia: "La obra de la justicia será la paz. Y el fruto de la justicia, la tranquilidad y la seguridad para siempre." 7' La sabiduría no es tan sólo la agudeza de ingenio y don de observación, sino "exhalación de la potencia de Dios", principio activo de la creación y del gobierno universal. El hombre participa de esta sabiduría esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado. Por la sabiduría se educa la humanidad y los reyes ejercen su potestad como prudencia política. La justicia -divina y humana- sobrepasa el ámbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio"La infalible proporción y armonía intrínseca de sus deseos". "Referida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste en la observación integral de los mandamientos de Dios. En este sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfección religiosa y moral. El 'varón justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la ley de Dios en sus múltiples exigencias"." Hasta la guerra es un instrumento divino de Dios, ocasión de veredicto divino, mal de la flaqueza humana con destino y función dentro del integral contexto humano.

19. IDEAS JURÍDICAS

Y POLÍTICAS EN CHINA

El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mundano, práctico. No es que los chinos hayan carecido de talento especulativo y de disposiciones teocráticas. Pero su inteligencia la han enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y temporales. Lao-Tsé, Chuang-Tsé, Confucio, Mencio, Mei-Ti, YangChu, Siun-Tsé, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Tsé comprueban la vocación práctica moral, jurídica y política del pueblo chino. Los 69 Isaías, Xl, 4-5. " Is. XXXII-I7. 71 Antonio Truyol y Sena,

op.

cit., p. 43.

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delicados matices de la poesía china muestran, también el apego y el amor a la vida terrestre. Yo diría que los chinos son maestros en el arte de vivir a flor de tierra. El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primitivo de la filosofía china que encierra una serie de imperativos hipotéticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de máximas. Las explicaciones doctrinales de la religión tradicional hace surgir el Taoísmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, camino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El panteísmo evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo al orden. El Khien es el principio inmóvil y misterioso de toda actividad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias. En el Yi-King se explican los fenómenos del mundo por fuerzas polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cíclicos -fase de la luna, estaciones del año, días- y progresivos (las edades del hombre). Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo matriarcal. De ahí esa atmósfera pacifista y democrática. A lo largo del gran río Hoang-ho se va extendiendo la civilización china, dividida en principados que más tarde se unificarán bajo el imperio de la dinastía Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinastía sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias a Ch 'uang-ti en año 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es precisamente durante este período feudal cuando florece la filosofía moral, jurídica y política. La cosmovisión china es naturalista. Lo que importa es insertarse en el orden rítmico de la naturaleza. Cielo y tierra están sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad humana no puede ser una excepción. El emperador es el nexo entre la comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del cielo" armoniza las estaciones del año y pone paz y concierto entre el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que está debajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de este señorío universal, son "bárbaros". Pese a estas ideas imperiales tardías, subsiste del antiquísimo Libro de los Anales (Chu-king) cierta idea democrática: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el cielo oye, pero oye por los oídos del pueblo". Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,


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de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un funcionario escrupuloso, de aristocrática cura, que muy pronto deja sentir su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pública -él o sus discípulos más allegados- el Libro de los documentos, el Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y Otoño. Su vocación de reformador parte de una introspección profunda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de nosotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante el amor al prójimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gobernante no debe desmayar jamás en su tarea justiciera y renovadora. Un día le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, ¿cuál es la esencia del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, ¿qué más? No cansarse ... " La visión 'patriarcal de la política y de la economía, los fundamentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los más sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad y bienestar no sólo a familiares, sino a todos los ancianos, niños, viudos, enfermos, huérfanos y desamparados. Más allá del acaparamiento de mercancías y del afán de lucro está el espíritu de honradez y de servicio. Cuando prevalezca este espíritu no harán falta cerraduras porque no habrá bandidos. Todos podrán dejar abiertas las puertas exteriores. Para ello será preciso el ajuste de las relaciones conyugales, familiares, domésticas, educativas. Confucio, partidario de la tradición y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristócrata, desea que gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo a seguir los principios de la justicia y de la razón, aunque no podamos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos depende de su apego a la función de la estructura social en cuestión. La "rectificación de nombres" pretende devolver a cada concepto su verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer. Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneración, i2

Lin-Yu, VIII. 9.

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fortaleza- nos autorizan a hablar de un socíocentrismo moralizante de Confucio. Su excesivo respeto por la tradición le llevó a aceptar la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad de la hembra. Su discípulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera política la idea igualitaria -sólo en la inteligencia hay desigualdades-, justifica la rebelión contra el tirano y condena las guerras de agresión. Lao-Tsé (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king es el pensador chino más personal y profundo, aunque su doctrina presente menor interés que la de Confucio en materia jurídica y política. Cada cosa tiene su dimensión y su tiempo. En política, como en todo, lo mejor es la actividad mínima y la carencia de artificios. A más del quietismo taoísta, China -la vieja China- ofrece el socialismo ético Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la técnica de la conservación del poder maquiavelismo avant la lettre -de Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taoísmo y el confucionismo subiste hasta nuestros días, un tanto amortiguado por la reforma social -comúnmente llamada revolución cultural- de Mao Tsetung.

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CAPÍTULo IV

IA FILOSOFÍA JURÍD~CA EN IA PATRÍSTICA Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL SUMARIO: 1. Ideas jurídicas en San Pablo yen la patrística. 2. San Agustín y su concepción gel derecho. 3. Bases para la antropología jurídica augustiana. Génesis de la filosofía jurídica medioeval. 5. El Pensamiento islámicoyjudaico sobre Estado y Derecho. 6. Visión aquiniana del derecho. 7. Orden jurídico y orden universal divino en Santo Tomás de Aquino. 8. Derecho y espíritu franciscano. 9. El vcluntarismo ético y jurídico de Ockham.

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1. IDEAS JURÍDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRÍSTICA

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El griego clásico filosofa cómodamente instalado en el ser, sin hacerse cargo de su nihilidad ontológica, de la creatio ex nihilo. Carece de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristianismo, en cambio, tiene una aguda percepción de su nada prehistórica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse. Su pensamiento escatológico y existencia va a tener, -=-¡qué duda cabel- importantes repercusiones en la Antropología Jurídica y en la Filosofía del Derecho. Pablo de Tarso, apóstol de los gentiles, dice a los atenienses que el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios está en virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad con el prójimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvación que es decir más, muchísimo más que pura filosofía. Mientras en Atenas los más apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce estético, en Jerusalén se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias, pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filosofía cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas 83

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insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando grados, a la caridad. Es que la caridad es raíz, soporte, fundamento de la justicia. Más aún, la caridad es la razón suprema de la justicia. Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece tan intelectual y tan frío. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo lo demás se os dará por añadidura". El egregio iusfilósofo portugués Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos, la justicia se llena de contenido ético, deja de ser apenas un principio de relación extrínseca dentro del Estado, para tornarse núcleo de una relación viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trasciende en la vida de la comunidad.' La primacía de la caridad sobre la justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para confusión os lo digo: ¿A tal punto no hay entre vosotros ni un sólo varón prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua es que tengáis pleitos unos con otros: ¿Por qué no, más bien, os dejáis agraviar? ¿Por qué no, más bien os dejáis defraudar?" 2 La interioridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley natural está escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que es muerte, se yergue e! sentir del espíritu, que es vida. Por eso e! verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la Ley divina -según el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley natural es universal. Vale, sin acepción de personas, para judíos y para gentiles, para esclavos y para libres, para bárbaros y para escritas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos. En su Segunda Epístola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictámenes de la Ley, estos, sin tener ley, para sí mismos son ley; como quienes muestran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando unos con otros, ora acusan ora también defienden ... "s Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el hombre se justifíca en cuanto que está ordenada por Dios. La sociedad civil a semejanza de la Iglesia .consútuye un cuerpo místico. Los cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judíos y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar Luis Cabral de Moneada, Filosofía de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55. Primera Epístola a los Corintios. VI, 5 Y 7. , Rom. n. 14 y 15. I

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las herejías y la corrupción de costumbres. Algunos cristianos rechazaron todo contacto con la filosofía de los paganos; otros recogieron cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes expresadas. La filosofía de los griegos está plagada de errores y constituye un obstáculo -más que un camino-e- para la verdad. Lo que de verdadero y provechoso exista en los filósofos paganos, débase a la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamientos fuesen promulgados en el Sinaí, la Ley estaba grabada en la naturaleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engañarnos. Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales y políticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente a Platón. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconociendo a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia. Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios y para con nuestros prójimos. El espíritu conciliador viene con Justino, Atenágoras, San Teófilo, Clemente de Alejandría y Orígenes. San Clemente de Alejandría (150-216) ve dos caminos hacia la verdad, que son conciliables y complementarios: La filosofía (camino imperfecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofía es una propedéutica para la Religión. La justicia es el resultado de una disposición natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orígenes, discípulo de San Clemente, sostiene la existencia de las almas antes de su unión con el cuerpo. Apunta las raíces divinas de la justicia y el imperativo de sujetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legítimamente al tirano y a la ley injusta. . Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San Juan Crisóstomo, San Ambrosio- están preocupados, ante todo y sobre todo, del apostolado y de la salvación. Encomian la austeridad y la justicia unida a la caridad. ¿Qué es la justicia para los Santos Padres? San Juan Crisóstomo la define como omnium mandatorum. custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, más próximo a los romanos, dirá: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens coetararum est fecunda virtutum.' La patrística sostiene que la ley natural, impresa por Dios en el corazón del hombre, no cambia como el jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queréis verdaderamente hablar de justicia -enseña San Basilio- mostraos rectos de juicio." i

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In Matheum, Homu; XII. De officiisministt., l. 245,27.

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La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un espectáculo de contrastes brutales y de crisis económicas. Era natural que reaccionaran con homilías de tono violento -contra la usura y contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor son de Dios, las tenemos como en depósito y administración. El estado actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada, aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comunidad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que hacer partícipes a los demás de los beneficios- y su título fundamental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra salvación y nos cargan con una grave responsabilidad. Sólo el amor al prójimo y el sentido ascético de la vida nos pueden conducir al desdén de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es culpable". La Patrística utilizó la distinción estoica del Derecho natural primario (traspuesto al plano teológico y referido al estado de inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza caída y debilitada).

2. SAN AGUSTÍN y SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO

El potente y original espíritu de San Agustín nos brinda una genial concepción del Derecho. Parte de que las verdades eternas están en el espíritu finito. Mientras las verdades son eternas y absolutas, el espíritu es variable y limitado. Lo más no puede provenir de lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa luz inteligible e incorpórea que es el Logos divino. En otros términos: "La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios. La fundamentación de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana de la existencia de Dios. El acontecer de todas las cosas está regido, con validez irrenunciable, por el principio de la razón divina. Dios es el único legislador del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo cósmico y lo natural queda abrazado por la ley eterna. En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley eterna se convierte en ley natural. Ningún hombre capaz de raciocinar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos prescribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta


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norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifica con las exigencias de su razón, vale lo mismo que para judíos, para paganos. Paz y justicia son constitutivos formales de la noción de orden. Cuando se establece una relación armónica entre gobernantes y gobernados, cuando se verifica una racional vinculación de voluntades, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para constituirse en expresión práctica del orden natural. Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto están dirigidas no sólo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivación inmediata, de las máximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad de acción y tiene validez objetiva y universal. Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural. El Derecho positivo se propone una convivencia social bien ordenada. Con respecto a la aprehensión del ideal de la justicia, la ley -norma rígida codificada constituye solamente un elemento de categoría inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obispo de Hipona, realiza por su obra el espíritu de la justicia eterna, con la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado de la letra pura de la ley, el espíritu que la anima. Aquello que no afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantías de la vida social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo. La coacción nunca podrá ser considerada como un rasgo esencial de la norma jurídica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan los medios de persuasión pacífica, se autoriza la coacción. Porque el orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor. Pero el temor debe servir tan sólo como medio para lograr la corrección del reo. Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades y las épocas históricas, porque su misión concluye en el momento mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hombre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho es un mínimum moral. El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesariamente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619,

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na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia normaúva- finca su vigencia en el temor. Según San Agustín, los hombres no necesitaron en el estado de inocencia un sistema coactivo estatal. Sólo después de la culpa ha sido forzoso establecer un régimen autoritario. Para poner coto a los vicios y ambiciones de los hombres, nació el Estado. De acuerdo con San Agustín -explica Recaséns Siches- "La coacción sólo tiene sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aquí se presuponga la situación de la naturaleza corrompida por la culpa. Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de ningún modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por tanto, es bueno en sí; lo que hay es que esta necesidad racional de dicha institución buena, tiene por presupuesto el hecho de la naturaleza corrompida." 7 Este rápido bosquejo del pensamiento iusfilosófico de San Agustín, habrá hecho ver -así lo esperamos- las geniales anticipaciones de los más capitales temas de la filosofia jurídica contemporánea. 3. BASES

PARA LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA AGUSTINIANA

La antropología filosófica de San Agustín suministra suficientes bases para edificar una Antropología Jurídica. Ser increado y seres creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Semejanza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre, en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le va todo al hombre: lejanía de Dios --caos de la culpa y desquiciamiento del espíritu- o cercanía de Dios -gozo de la síntesis anímica y centro de gravitación en Dios- La semejanza de la propia imagen nos insta a la unión con Dios. Al término de la introspección, en el laboratorio del "horno interior", está el diálogo con Dios, la compañía inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor ordenado, nos sitúa en la región de la semejanza. La líbido, amor desordenado, nos coloca en la lejanía de Dios. La angustia metafísica de la propia insuficiencia radical aunada al afán de plenitud 7

Luis Recaséns Siches, La filosofía del derecho de Francisco Suárer., Ed. jus, 1947. p. 39.


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subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el término de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da una tensión dinámica. La carne apetece contra el espíritu y el espíritu contra la carne. Trátose de una dialéctica de ascensión o hundimiento. Alma y cuerpo han caído de su primitiva estabilidad. El mal es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es agonía vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la plaza de mi corazón, y era lucha de mí mismo contra mí mismo." 8 Pero la vida humana es también distensión en el tiempo e invocación a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinámica: "Nos hiciste, Señor, para Ti y nuestro corazón estará inquieto hasta que descanse en Ti."9 La agonía humana y la conquista de la unidad tiene un carácter escatológico: "Disgustaste siempre lo que eres, -dice San Agustín- si quieres llegar a realizar lo que aún no eres. Porque donde te gustaste, allí te quedaste. Si dijera ¡basta!, ya estás perdido. Añade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te quedes en el camino, no vuelvas atrás, no te desvíes. Se queda quien no avanza. Vuelve atrás quien retorna a las cosas de las que ya había salido. Se desvía quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que el corredor fuera del camino".'? "Recójanse en ti Señor, todas mis cosas dispersas", dirá en invocación el Santo Obispo de Hipona. San Agustín supera la comunidad jurídica con la comunidad del amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es amor- en el centro. La res pública es la res populi y populus est coetus multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus." "El pueblo es una congregación de una multitud racional, unida por compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia comprende la piedad. El Derecho es visto por Agustín como orden y paz. Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Paréceme que lo que es injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado sino la transgresión del orden pacífico y reglado. Evita el mal, pero no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relación entre lex aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi• San Agustín, Con! VIII, 11, 27. e Con! 1, 1,I. ID Serm.,16g..15. 11 12

Cíouas, Dei, XIX, 24. Civitas Dei. XIX,21.

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tado-. Aquellas ideas platónicas que flotaban en la región celeste, se convierten, con San Agustín, en las ideas divinas. El nonus divinizado de Aristóteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es decir razón suprema, verdad eterna, razón divina y modeladora. La razón de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En cuanto actúa el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al universo. La ley natural -implícita en la ley eterna- es la misma ley divina en relación al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eterna se manifiesta de modo diverso. Aquí no puede hablarse de deber. Sólo en el corazón del hombre -ser racional y libre-s- la ley está inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que pueda estar un alma, con tal de que aún pueda pensar, tendrá que escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o malas lo son por sí mismas, y no por la calificación de la ley. Son malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede permitir las perturbaciones del orden natural. De ahí el uso de las sanciones. Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro, en admirable equilibrio. Dios es acto purísimo, y no cabe contraponer la voluntad y razón. Tampoco cabe confundir la voluntad con la arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable en sus principios, pero adaptable a las contingencias históricas. La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada. Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San Agustín "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en función del deseo y del ánimo, más que del haber. El suicidio -que demuestra la flaqueza de ánimo de quien no puede sufrir la adversidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor aún que el homicidio, porque hace imposible toda expiación. En todos estos puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lúcido y relampagueante de San Agustín. El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho natural. San Agustín condena el belicismo. Sólo excepcionalmente admite la guerra como última ratio para mantener la paz. Esa paz que es una expresión del orden. La necesidad de administrar justicia es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases de la Antropología Filosófica agustiniana no han sido aprovechadas, I!

De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.

-, FILOSOfÍA DEL DERECHO

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suficientemente, para edificar ¡tarea apremiante del siglo xxi -una Antropología Jurídica. 4. GÉNESIS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA MEDIOEVAL

Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva el tesoro cultural greco-latino. Los bárbaros invaden y saquean constantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber carezca de verdadero ímpetu especulativo y que la tarea más apremiante dadas las circunstancias históricas se reduzca a labores de recopilación. Entre el flacecimiento de la patrística y el de la escolástica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media ha pretendido preséfitaruna "noche de mil años", ayuna de filosofía y de ciencia, donde todo es b.rntªJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. ¡Nada más falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta especulación filosófica y teológica surgen con inocultable valor. No caigamos, 'tampoco, en la idealización romántica de mundo perfecto. Veamos la Edad Media como una civilización de resaltantes contrastes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~,..ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud del siglo XIII con la g¡:an...Es<;elástica. La. decadencia escolástica del siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpÜento. Estabilidad mental, espíritu¿~ªJ\s.\1I,".¡LUteilli2gadfilosófica,..,ton rasgos...!ó.aracterísticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gramá· tica, Retónca y Olaléctica y el Cuadrivium -Aritmética,Geometría, Astronomía y Música- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Universidades y las órdenes religiosas de los franciscanos y de los dominicos. La cultura monacal y palatina cede su primacía a la cultura universitaria. Pero detengámonos, por ahora, en la señora figura de San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la dirección de su hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religiosopolíticas. Este doctor de la unidad hispánica -'como se le ha llamado-, es humanista, político y apóstol. Ocupa la presidencia del Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologías toda la herencia cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologías comprendía el saber jurídico isidoriano. Aunque su terminología sea romana,

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su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas, entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un "instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente, por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna, conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien común. Para su vigencia y eficacia, requiere de la coacción. Los efectos de la ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San Isidoro de Sevilla- el común a todos los pueblos y existe en todas partes, no por ley o constitución, sino por instinto de la naturaleza; como la unión del hombre y la mujer, recepción y educación de los hijos, la misma libertad para todos, común posesión de todas las cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en el mar existe." 14 Como buen teólogo y filósofo, San Isidoro no des' conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ahí que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes, desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia para edificar -¡imperativo de nuestro tiempo!- una Antropología Jurídica. El Derecho civil, en la visión isidoriana, es el que cada pueblo establece para sí propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elementos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante definición: "Pueblo es la reunión de una multitud humana, asociada por consentimiento del Derecho y por común acuerdo. El pueblo se diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende todos los ciudadanos, incluyendo aún los seniores de la ciudad, y la plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que habita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho concreción y sanción, en ese pueblo que define San Isidoro. Con bases en San Agustín, San Isidoro postula la subordinación de la Iglesia al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la Iglesia intervenga en la dirección estatal, cuando peligre su continuidad, o que el Estado -utilizamos el término de nuestros días14

San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores Cris-

tianos, p. 113. Ir.

San Isidoro de Sevilla,

op.

cit., capitulo XX, p. 115.

\ FILOSOFÍA DEL DERECHO

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convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis disciplinaria. Tratándose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con su característica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denuntiatum, nisi indictum, nisi de repetitis re¿u. 16 La influencia de San Isidoro de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolásticos. La. Escolástica presenta cierta unidad temática y determinada analogía de principios y de métodos. La filosofía griega, la filosofía agustiniana y la filosofia arábigo-judía están siempre presentes en las grandes figuras de la filosofia escolástica. Predomina el sentido teológico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofía y lo que nos puede ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se llega a la desorbitación del raciocinio. La fe suscita hipótesis que la razón confirma. La filosofía cristiana medieval tiene, en San Anselmo de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, dentro de la escuela agustiniana (CreIÚJ ut intelligam; Fides quarens intelectum). Su célebre "argumento ontológico" sobre la existencia de Dios se sigue discutiendo en nuestros días. En materia jurídica San Anselmo piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos, somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulneramos la verdad y la rectitud. En fórmula feliz, breve y contundente, San Anselmo expresa que la libertad se le confirió al hombre, no para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad justa sólo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coacción o temor o mira pragmática. Es así como se echa a andar la gran filosofía jurídica medieval. Justicia y caridad están, en esta fase de la cultura, radicalmente compenetradas.

5.

EL PENSAMIENTO ISLÁMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO

Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influencia del pensamiento islámico y judaico en la filosofía. occidental. y aunque no hubiese influido en nuestra civilización y en nuestra filosofía de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es extraño. Averroes y Maimónides nacen en Córdoba, España. En Toledo se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en centro de transmisión del pensamiento árabe a Europa. Motivo de más para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento islámico y judaico. re

EtymoL XVII.\.

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Mahoma no fue un iusfilósofo sino un político. En el Alcorán -redactado en 632, poco después de la muerte del profeta- existen normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudinario -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y Estado están subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado es mera concreción política de la comunidad religiosa. Una Teología endeble y de cortos alcances produce una civilización estancada y alicorta. Cierto que los árabes resucitan a Aristóteles. Pero un Aristóteles con no escasos ribetes neoplatónicos e islámicos. Por eso una vez resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente. Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lograr edificar una filosofía árabe. Alfarabi resulta más interesante a causa de su bosquejo de organización política ecuménica y no de su desviación materialista. En el siglo XI se llega a establecer una encomiable y certera gradación axiológica, en la obra de Abenházam de Córdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al castellano por Miguel Asín y Palacios: "Para el hombre pundonoroso vale más el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su cuerpo, su honor a costa de su vida, su religión 'no debe defender cosa alguna". La visión del mundo y de la vida suele ser pesimista. Recuérdese las andanzas de Hay ben Yacdán, el viviente, hijo del vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unión de su compañero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una predicación que se estrella en el grosero entendimiento y la mala voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filósofo autodidacto de Aben Tofáil al toparse con los humanos estos ascetas, "ignoraban los estúpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y aún más, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia más honda que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ninguna de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo, dar rienda suelta a la cólera, lograr un honor que le de inmunidad, cumplir una práctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja su persona". "Todo esto no son más que tinieblas sobre tinieblas


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sobre un mar profundo". Ya se podrá imaginar la concepción sociopolítico que puede levantarse sobre estas bases. Averroes (1126-1198), nace en Córdoba (España), ejerce la medicina, desempeña cargos públicos, filosofa siempre y es desterrado a Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como él conoce a Aristóteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el monopsiquismo. Otro filósofo de Córdoba, eljudío Maimónides (11351204), ejerce su profesión de médico, enseña filosofía y se constituye en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairodonde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro Guía de Perplejos O Guía de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradición religiosajudáica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto purose expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde los ángeles hasta los minerales. El alma, aunque in corpórea, se vale del cuerpo y tiene como facultad característica el entendimiento especulativo y práctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos nativos no anulan la libertad radical. La razón modera los apetitos. La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra vez, por Maimónides, quien nos habla de "un sentimiento natural, que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la conducta y ayuda a la perfección. El Derecho tiene por objeto el bienestar individual y social y la desaparicíón de las violencias. Los hombres naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad para que la sociedad se salvaguarde. De ahí la necesidad de un régimen de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los actos de misericordia, de perdón, de conmiseración y benevolencia salgan del que gobierna más frecuentemente que los de castigo". 17 Maimónides trató con gran antigencia los principales problemas jurídicos. No descuidó la equidad en los contratos y en las sanciones, la necesidad de la propiedad y las virtudes políticas. "Los que se han asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada uno por el interés del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la transacción"." 1'1

Maimónides, Guía dt los descarriados, 1,54, Editorial Orión, México, 1947. op. cu., 111, cap. XII, pág. 393.

18 Maimóuides,

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En materia de Derecho laboral, Maimónides, resulta bastante actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asalariados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jornales, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo recibir en la medida de su trabajo. Otra disposición beneficiosa para los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo trabajador, y aún los animales de labranza, deben participar en el alimento a cuya producción cooperaron"." La necesidad del Derecho y del Estado se ponen de relieve por Maimónides en el siguiente párrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha variedad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su naturaleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no tiene una guía que pueda regular las acciones de los individuos, supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda preceptuar acciones y costumbres que todos estén obligados a poner en práctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la variedad natural quede oculta por la gran armonía convencional y que la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley, aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en la categoría natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por la sabiduría divina, una facultad de régimen. He aquí un gran atisbo de Maimónides. 6.

VISIÓN AQUINIANA DEL DERECHO

La síntesis de filosofía jurídica que aporta Santo Tomás de Aquino es verdaderamente monumental. Trátase de una sistemática de la ley y del Derecho natural. La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cumplimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la razón suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una participación de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley natural. Y esta ley neutral está constituida por un conjunto objetivo de juicios racionales, poseídos.habitualmente por la conciencia humana. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la acciónes connatural e innata en el hombre. Dícese natural en el sentido de naturaleza racional humana. La razón dirige los actos del hombre " ¡bUL, p. 394. lbid.. n, 40.

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que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos íntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razón práctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohibe todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe este tipo de actos. El reino de la razón en nosotros que nos señala los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el ámbito propio de la ley natural. Los primeros principios de orden práctico son múltiples, pero la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de preceptos fundamentales deriva de la: aplicación a diversos órdenes de actividades humanas por parte de la razón práctica. No obstante, cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley: "el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los preceptos fundamentales y formales derivados directamente de él, son universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusnaturales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regulan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es en sí inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir variación debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Además, el discurso puede desenvolver concretamente los principios primeros de la ley natural. Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y simples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase de proposiciones que, aunque derivadas de la razón, supone una situación concreta de hecho y representan el medio más adecuado de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como institución. Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfemia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos, hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese carácter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan sólo porque violan el orden natural de coordinación, entre los hombres (homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso, del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por ejemplo, Dios ordenó a Abraham la inmolación de su hijo Isaac.

I

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En la visión ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una ordenación de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes. Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Angélicoordenar al hombre en sus relaciones con los demás, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro." 21 De aquí se desprende que la justicia no agota la virtud moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta idea de igualdad, armonía o proporción está implicada en el concepto de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relación a otro, significa brindarle todo lo que le esté subordinado o establecido para su utilidad, de tal manera que no se le podría quitar sin dalla. El Derecho, en el pensamiento del aquínatense, es el contenido en sentido objetivo de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el individuo debe a la comunidad; conmutativa (proporción de las relaciones entre los individuos) y distributiva (regula la repartición que hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos). Las leyes positivas se justifican únicamente porque se ordenen al bien común. Santo Tomás la define: nihil est aliud quam quaedam rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet promulgata?2 Es pues precisa la promulgación: momento de autoridad que pone la ley en conocimiento de los súbditos. El Derecho positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan sólo la conservación pacífica de la sociedad civil. Tampoco puede mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su desideratum. El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia (despliegue concreto de primeros principios) o por determinación (materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resistencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no concuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social cambiante. 21

2'1

Santo Tomás, S. TIl. Secunda Secundas, q.57. S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.

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, FILOSOFÍA DEL DERECHO

7. ORDEN JURÍDICO . EN SANTO

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Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO DE AQUINO

ToMÁS

San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la filosofía aristotélica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoroso filósofo alemán prepara los materiales para la gran síntesis filosófica y teológica -la más grandiosa que conocen los siglos- realizada porSanto Tomás de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta la Etica a Nicómaco, la Política de Aristóteles y las Sentencias del Padre Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de Creaturis; revisa la filosofía agustiniana, frena desviaciones hacia el subjetivismo y ofrece el concepto de sindéresis como "entendimiento práctico" como "hábito de los principios normativos". Santo Tomás de Aquino escuchó las lecciones de su maestro alemán en la Universidad de París y en la Universidad de Colonia. Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con genio más poderoso para la construcción sistemática, para la gran síntesis, Santo Tomás -cuya fuerza y bondad angélicas corrían parejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia, el genio latino del orden, de la armonía. El Doctor Angélico no se limitó a cristianizar a Aristóteles, sino que buscó el plano de la razón natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigió algunas tesis aristotélicas y formuló soluciones y síntesis propias con ejemplar transparencia, concisión y mesura. En Dios encuentra el fundamento y el ápice de lo óntico y de lo ético. Totius philosophiae consideratio ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser necesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstracción por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre, y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercanía o alejamiento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo empírico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes. y por encima del mundo metafísico está el orden sobrenatural que no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No hay ideas innatas. Existe, eso sí, una luz intelectual que ilumina nuestro conocimiento de Dios. Aún así, el conocimiento tiende siempre a la verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens

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appetibile. A través de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto, la felicidad. El proceso de elección de los medios está presidido por el libre albedrío: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferencia de la voluntad, no está determinado por e! bien universal, sino por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el apetito es ciego, aunque susceptible de racionalización. Las pasiones, al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar calificados por las potencias superiores.. Santo Tomás distingue entre las verdades inmediatas (noción de ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal). El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de entendimiento, por vía especulativa -pura consideración de la verdad- y por vía práctica -ordenación de la verdad a la acción-o Gracias al entendimiento práctico tenemos una luz denominada sindéresis- que discierne los principios morales. El precio conocimiento que nos brinda la sindéresis nos conduce a realizar el bien y evitar el mal. El mal es una privación de un bien que correspondía al ser; el bien tiene su substratum en la noción de ser. Por la sindéresis descubrimos los principios universales del Derecho natural, contenidos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra razón. La conciencia aplica al caso particular los principios universales. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reacciones internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen aspectos de nuestra razón: orden de !a naturaleza, orden lógico, orden técnico y artístico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas fuerzas naturales de la razón y propendemos naturalmente a realizarla. La Ley natural universal contiene principios de máxima extensión -haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos principios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borrados de! corazón del hombre, aunque se malogren o nieguen transitoriamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmutabilidad de la estructura permanente del hombre.

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No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COnclusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas son necesarias para la seguridad jurídica y la estabilidad social. La justicia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexión próxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga en conciencia. Cuando se acata es para evitar escándalo o perturbación grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no pueden ser infalibles ni rígidas: Leyes, para Santo Tomás: actus rationis, . praesupposito tamen actu voluitatis, Su definición es ya clásica: quaedam ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe, promulgata." La Ley ordenada al bien común según personas, casos

y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia. La coacción puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represente. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta lógico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos por la prudencia política. La justicia implica alteridad, responde a las ideas de igualdad y proporción y radica en la voluntad racional. Santo Tomás contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- más que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del ámbito de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la justicia y superación de la misma. El Derecho se queda en la contemplación del hombre ordenado al bien común. Resulta indispensable para la paz, aunque no sea suficiente.

8.

DERECHO y ESPÍRITU FRANCISCANO

San Francisco de Asis ilumina desde el corazón, el universo que le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las cosas más humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discípulo más próximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador, renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY guárdese alguien de pensar que era panteísta!- con una inocencia y con una profundidad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Señor, con todas sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cántico del herma" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.

SIBl:IOTEC:A: EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES U.A. N.L.

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no sol". Por encima del raciocinio lógico y e! deber ético levanta su actividad espiritual místico-estética. El amor -y no e! temor- lo anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide de las cosas -llevándolas en su alma para abrazarse más a Dios. "Te ruego, Señor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor absorba de tal modo mi mente, separándola de todas las cosas, que muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las criaturas, pero sabe, también conciliar el amor a Dios con el amor a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamorado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada, cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza absoluta. El espíritu franciscano de religiosidad se singulariza por su adhesión total a Cristo, por su espíritu infantil, por su espíritu de desprendimiento, por su espíritu de alegría y por su espíritu cósmico. El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontáneo, libre, ardiente, excesivo-- desborda métodos, fórmulas y explicaciones. Más allá de la paz conventual busca la cordial unión de todos los hombres. Hay una maldición de Boussuet que podría haber suscrito, sin reservas, San Francisco de Asís, aplicable al Derecho: "¡Ay de la ciencia que no conduce a amar!" Yo no me atrevería a hablar de "La escuela franciscana", en materia de "Historia de la Filosofía del Derecho", como lo hace José Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engaño- el espíritu franciscano y el Derecho. Habría que empe7.ar por comprender el núcleo esencial de la filosofía de San Buenaventura. La búsqueda afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexión del alma sobre sí misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro cambiante espíritu; c) porque la esencia de Dios -metafísicamente hablando- entraña su existencia; d) Forque la naturaleza entera proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres finitos constituyen imágenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda criatura está hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es una luz que se acredita definitivamente en la filosofía franciscana. La génesis y naturaleza de la sensación y del conocimiento abstracto del mundo corporal es, en la filosofía de San Buenaventura, de ascendencia aristotélica. Pero tratándose del alma y de Dios, la primera conoce al último por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en 2'4 San Francisco de Asís, Escritos completos de San Francisco ck Asú y bícgrafía de su época, 2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.

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que el alma consiste se conoce directamente. Sólo que "el alma inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf). El alma tiene un ser ya constituido y semiautómano, pronto a desprenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en proceso de escala- y por vía mística. En el alma se distinguen tres aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espíritu (intra se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al entendimiento práctico, la sindéresis versa sobre la voluntad. La Ley natural es hábito espiritual --conciencia y sindéresis- y conjunto de normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la conciencia y la apetencia o rechazo de la sindéresis. Hay un doble modo o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural: unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum et simulare ad bonum." La concepción buenaventuriana de justicia procede de San Agustín, por vía de San Anselmo: Justitia est rectitudo voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.'· Tratemos de relacionar estos textos con el sentido total de la filosofía de Buenaventura, Después de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Derecho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo carnal), oculum rationis (ojo de la razón) y un oculum contemplationis (ojo contemplativo). La justicia está ubicada -me parece- en el campo visual señalado en segundo término. Siete estadios se advierten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal (vestigum) y en la imaginación (in vestigio) alcanzamos a Dios naturalmente: La memoria, la razón y la voluntad reflejan por imagen (per imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine) es que Él nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gracia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplación de lo infinito (apex mentis). Juan Duns Escoto -genio agudo, lúcido, hipercrítico- y Guillermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la primacía de la voluntad como protagonista principal de la justicia y de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3. 26 San Anselmo, In Il Sent., Díst 10, a. 2, q. 1, ad 2.

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con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divinas es patente en Escoto, no así en Ockham. El Doctor Sutil distingue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro fin último- y la justicia libre -obligatorios por libre determinación de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos malos porque son prohibidos. El acto intrínsecamente malo no se convierte en bueno porque no sea mandado. Si el Derecho es un minumum ético, en la base de la justicia estará siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea summa injuria, se requiere, también el amor, la eharitas. Nos lo dice el espíritu -no la letra- franciscano. 9. EL VOLUNTARISMO ÉTICO

y JURÍDICO DE OCKHAM

Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el tránsito del jusnaturalismo voluntarista al positivismo jurídico. En lucha contra el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz -menos lógico y menos sistemático que Duns Escoto- funda el nominalismo de la baja Edad Media. Sólo existen los entes concretos. Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La cuestión del fin -advierte Ockham- no tiene ningún lugar en el acontecer de la naturaleza, porque la cuestión de por qué surge el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en la exclusiva voluntad de Dios- no están vinculados a razones y están sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para Ockham todavía la voluntad de Dios tiene como límite el principio de no contradicción y quiere necesariamente su bondad, sus discípulos no van a detenerse ya en las "trabas de la razón". ¿Qué cimiento sólido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto. El principio de no contradicción no se opone a que Dios ordenara el odio contra sí mismo, en cuyo caso estaríamos ante una acción encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo: ergo et in patria!" 28 Y aunque más tarde haya advertido lo insostenible 27 28

Ockham, QuodL, IV. qu. 1. Ockham, Setu., IV. qu. 14.


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de su posición primigenia;" es cierto que su influencia histórica decisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencialmente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno. Consecuencia: la ética material se disuelve en una teoría positiva de mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descansan en una pura manifestación de voluntad. "Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan sólo a conocer que el sujeto está obligado por mandato divino a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el sujeto no estaría obligado a hacer lo contrario, y no se las llamaría, consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y jurídico es patente. Tomás Hobbes le seguirá por esta senda, casi con los mismos términos, tres siglos más tarde. Las decisiones de voluntad confieren el valor ético a las acciones. En los universales no se dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trátase de puros productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin contradicción. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes sólo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce también una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con principios conocidos por sí mismos, per se, o por la experiencia. La conexión de la ética suprapositiva con la concepción voluntarista fundamental de Ockham es poco clara. La ética no positiva, en efecto, contiene, junto a meras reglas de prudencia, también algunas normas ético materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefíciente con el benefactor". Según el sistema entero de Ockham, estas proposiciones no positivas deberían valer, igual que la prohibición del robo O del adulterio, sólo "bajo la presuposición del orden natural de las cosas": (stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razón ha de guiar a la voluntad. Pero la recta razón se va identificando con la conciencia. La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de advertirse una contradicción entre el voluntarismo de Ockham que niega la primera tabla del Decálogo y su concepto de la validez esencial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en cuanto se conforma a la razón natural. La razón revelada y la recta razón se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla Quodliheta, III. qu. 14 y 15. so Sent. H, qu. 19: Bonitas momlís el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum

2'J Véase

actum vel eíus oppositum. ~I

Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.

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contenido explícita e implícitamente en la Sagrada Escritura, porque éste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en sí, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero, segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explícitamente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada más que lo que Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la recta razón, de la naturaleza racional que distinguía la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la razón- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural. El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad política instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constreñir a los malos es menester un emperador universal al que se subordinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en la filosofía jurídica y política de los tiempos modernos apenas empiezan a calibrarse en toda su magnitud.

32 GoMasl, Monordua, " Opus cit., p. 406..

u, p. 934.

CAPiTuLo V

LA ESCUELA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOLA DE LOS SIGLOS DE ORO SUMARIO: 1. Características de la escuela española. 2. Francisco de Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana. 6. Fernando Vázquez de Menchaca. 7. Gabriel Vázquez. 8. El sistema filosófico de Francisco Suárez. 9. La filosofía jurídica de Francisco Suárez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en la visión Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Tránsito a la Edad Moderna y balance de la escuela española. 13. Legado de . la Escuela lusfilosófica española de los siglos de oro. 1.

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CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA ESPAÑOLA

Las corrientes renacentistas toman en España un cauce peculiar. Como en el resto de Europa, en España se da la preocupación estética, el interés por la lengua vernácula -Valdés-, el cultivo de las lenguas y literaturas clásicas -la Universidad Complutense, Cisneros, Nebrija, Fray Luis de León, Arias Montano-. Sin embargo, el Renacimiento español no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradición de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolástico -Sebastián Fox Morcillo, Gómez Pereira, los médicos Vallés y, sobre todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un humanismo fiel a la ortodoxia católica y a los mejores valores del medioevo. En pleno Renacimiento, España ofrece al mundo el magnífico florecimiento de la Escolástica producida en torno al Concilio de Trento. Filosófica y teológicamente, son los españoles quienes dirigen el movimiento de la Contrarreforma. ¿Y cómo olvidar la obra de los grandes místicos -los más insignes que conoce el mundo- cuyo interés intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de la filosofía, vivifican la Escolástica Española y la cultura universal. 107

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Los teólogos, filósofos yjuristas españoles surgen entre dos mundos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les había quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en él la propia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo España con su escuela teológica", advierte José M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida privada y pública; realizado con admirable temple vital, caracteriza a la Escuela Española. Sin romper con la historia, utilizando materiales del mundo antiguo, forjó un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en España -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras genialesnos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y la pléyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcántara, el venerable Tomás de Jesús, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San josé de Calasanz); la contrarreforma, personificada por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien Dios suscitó para que levantara un ejército de Carlos V -escribe Menéndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legión de teólogos, filósofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitoría, Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo Báñez, Juan de Mariana, Diego Laínez, Alfonso Salmerón, Francisco Suárez, Fernando Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez ... Con el angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo histórico, los pensadores españoles contemplaron la marcha del tiempo como una "oscura revelación del luminoso misterio de Dios". En esa "Democracia frailuna", que fue la España del siglo XVI, se pensaba y se sentía "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Señor y mediante esto salvar su ánima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecución del fin para que es criado". Ante la agonía del mundo actual, vale la pena estudiar los íntimos resortes que movieron a la Escuela Española. A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperanzadora luz.

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José M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los teólogos españoles de los siglos

de oro. Ed. Stylo, México, 1946. p. 7.


2.

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FRANCISCO DE VITORIA

Francisco de Vitoria (1483-1546) enseñó al mundo, desde su cátedra de Salamanca, que más allá de las leyes positivas -que separan a los pueblos- está la comunidad natural de todos los hombres, cimentada en la unidad de naturaleza y en la redención universal de Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Derecho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una monarquía universal ---como lo pretendió Dante-, sino desde dentro, por imperativo de la conciencia. El Emperador no es señor del orbe. La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que Dios creó y por los cuales murió Cristo". Las causas que la legitiman no son utilitarias, sino éticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristianos hacer la guerra; 2., Cuál sea la autoridad que puede declarar y hacer la guerra; 3. Cuáles pueden y deben ser las justas causas de la guerra; y 4. Qué es justo en la guerra y qué es lícito a los enemigos". No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estará justificada sólo cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para , recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido "aceptar ni recibir, no sería motivo ni razón para hacerles la guerra y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra contra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta conclusión -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los príncipes cristianos, ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los bárbaros de los pecados contra la Ley natural, y no es su misión castigarlos por ello". No es lícito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que las leyes de la guerra han de ser para el bien común y no para el particular del príncipe". Los indios, antes de la llegada de los españoles, eran verdaderos dueños de sus tierras, pública y privadamente. Al buscar los títulos de la conquista, el maestro salmantino formula -según la frase feliz de Antonio Gómez Robledo- la Summa de los derechos y de los deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no

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el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria funda, desde su cátedra de Salamanca, el Derecho internacional moderno! Tras estudiar los títulos no legítimos por los cuales los bárbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los españoles, apunta los títulos legítimos: los españoles tienen derecho de recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar de los bienes de uso común; los hijos de españoles nacidos en estas tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados los bárbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y voluntaria elección, pueden los bárbaros venir a poder de los españoles... Para declarar la guerra, el príncipe 'ha de asesorarse de sus consejeros, oír al adversario, oír el dictamen de los sabios y examinar concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momento que los súbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra, no les es lícito proseguirla, tanto si están en lo cierto como si se equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lícito recuperar las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y daños de la guerra. Pero no es lícito matar a los inocentes o no beligerantes. 3. MELCHOR CANo

Como todos los grandes españoles de su tiempo, Melchor Cano no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es tarea propia de la monarquía española buscar el reino de la justicia -para que todo lo demás se le dé por añadidura- empezando por hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declaró la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resultado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor Cano, el teólogo-jurista que había innovado en materia teológíca toda una nueva disciplina denominada Lugares Teológícos, aduce en su célebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio español distingue entre las dos distintas esferas. Tratándose de materia política, el emperador puede defenderse de la obstinación de un Papa que desencadena la guerra: "así es justo que si nuestro muy santo Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es 2

Francisco de Vitoria, Relaciones de indís, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.

FILOSOFÍA D.ICL D.ERECHO

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el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin baldones ni descortesía; de suerte que se vea que no es venganza, sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra injusta está obligado a pagar gastos, costas y daños. Y a Carlos V le asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma más pura y más alejada de, la política. Importa destacar el hecho de que el teólogo-jurista español considera legitimo que desaparezca la cristiandad como estructura política para dar paso a los Estados Unidos nacionales. 4.

DOMINGO DE SOTO

Domingo de Soto es uno de los más egregios juristas del siglo de Oro español. De familia humilde, nace en Segovia el año 1494 o el año 1495. Estudia en Alcalá, se ordena sacerdote en Burgos, gana una cátedra por oposición en Salamanca, el emperador le tiene por confesor, interviene en la controversia Sepúlveda-Las Casas, nos deja un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustiüa et jure) y mucre el 15 de noviembre de 1560. La función de la ley -piensa de Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia es una virtud radicada en la razón cuyo acto propio es imperar. La ley -proposición universal- debe radicar habitualmente en la razón práctica. Tiene un carácter fijo, permanente, y está ordenada al bien común natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien común; es así que dirigir al bien común pertenece a la república, de __ la cual este bien es el fin último; luego a ella sola y aquel que cuida de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir cuatro clases de leyes, se demuestra así: Primeramente Dios, gobernador universal, concibió en su mente desde la eternidad el orden, la administración y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenación y precepto se llama ley eterna según su naturaleza. Además, como el mismo Dios es el autor de la naturaleza, dotó a cada una de las cosas de sus instintos y estímulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus fines, pero especialmente al hombre le imprimió en la mente una norma natural, y ésta es la ley natural, es decir, aquellos principios, que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz a los demás lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Además da

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al mismo hombre facultad para que, según la condición de los tiempos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Más como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es el estado de la república pacífico y tranquilo, para el cual fin bastarían las predichas leyes, sino también para la felicidad sobrenatural de lo creado, puso Dios en nosotros, además, otra ley, que es sobrenatural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin (bien general), aunque sus múltiples virtualidades sean tantas como son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposición se halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las proposiciones per se nota pueden ser en sí mismas y respecto de nosotros. El más general de los primeros principios de la ley natural está constituido por la proposición: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma primordial corresponde a la condición generalísima de ser. Acaece, no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto animal e inclinación de los otros seres. El hombre puede querer lo que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su naturaleza específica y racional. Los primeros principios de la conservación de la especie y de la unión sexual entre el hombre y la mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo. Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domingo de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como permita la ley". Adviértase que se habla de uso y no de abuso. La ley humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede regularlo: modos de adquisición y de transmisión, impuestos, cargas, servidumbres y expropiación. El propietario ha recibido de Dios la misión de administrar la propiedad en su nombre, destinándola al fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propietario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres. Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para , Domingo de

SOlO,

De justitia el jure, qu. IlI-IV.


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subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero tratado sobre la dimensión jurídica del hombre.

5. JUAN DE MARIANA

En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su célebre libro Del

rey y de la institución de la dignidad real. Once años más tarde el Parlamento de París condena esa obra a ser quemada por la mano del verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confesó que la lectura del libro del padre Mariana le había inducido a matar al Rey. Lo cierto es que Ravaillac no había leído el libro, y aunque lo hubiese leído no lo habría entendido porque no conocía el latín. Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los teólogos juristas españoles en el mundo de su tiempo. Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce el poder para fines dinásticos o personales, se convierte en tirano. "Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo devasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uñas y con sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: ¿juzgarás que se debe tolerar? ¿No alabarás más bien a aquel, que despreciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad común?" La teoría que justifica el tiranicidio no puede ser más explícita. Apunta Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano: "La tiranía, finalmente es la última y más execrable forma de gobernar, y está en oposición con el poder real, de uno solo, porque ejerce en sus súbditos una potestad siempre pesada y las más veces arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con especialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar la paz de la república y engrandecerla con todos los bienes positivos y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, constituye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos; infesta con su liviandad el corazón más casto y puro; quita la vida a los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay género de vicio que no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus súbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfía de

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sus súbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterización genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan sólo el teórico del regicidio y el cultivador del Derecho político, sino también uno de los precursores españoles del llamado colectivismo agrario. El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le valieron acerbas críticas y amargos ratos, disertó sobre la función social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una república en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto cierta medida y establecerse una bien entendida medianía. ¿Cómo no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nación muchos ciudadanos faltos de víveres? Los lobos, cuando hambrientos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que acontece a los demás animales, ¿no ha de acontecer mucho más al hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", creando una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios, horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda propiedad, las repercusiones de la mala distribución de la riqueza en los desórdenes públicos, la propensión de los ricos a convertirse en tiranos, la potestad del príncipe a intervenir contra el abuso de la propiedad, y la obligación social de garan tizar la existencia y el bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con singular lucidez por Juan de Mariana.

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FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA

Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partidario de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es lícito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista español Vázquez de Menchaca está más próximo a Ockham que a • Juan de Mariana, Del rey y de la instittuión de la dignidad real, Ed. Partenón, pp. 74-75.


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Santo Tomás. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo porque El nos lo había mandado." 5 El Derecho natural queda relegado al campo fenoménico de una recta razón impresa por Dios a natiuitate. Como es así, pudo haber sido de otro modo. En contra de este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Española, había sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sentido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, ampliándose desde aquí hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural: "Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que algo es mandado o prohibido, porque en sí es necesario que acontezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se encuentra en necesidad-, o porque en sí es malo y prohibido, como, por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales preceptos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"

7.

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GABRIEL VÁZQUEZ

Esta línea del objetivismo axiológico culminará con Gabriel Vázquez (1551-1604). Lo malo es en sí malo, antes de toda lex imperans y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado de su base teonómica. "Antes de todo mandato, antes de toda voluntad, más aún, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que está dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza, ninguna cosa encierra en sí una contradicción. Esta regla no puede ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en sí incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y semejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergentes y desemejantes, y por eso se llaman aquéllas buenas y éstas malas. En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la s Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus noturale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si contrarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit: 6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss. 7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2. 8 Luis de Molina, op. cít; 1, d. r, n. 3.

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naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la primera regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularización completa del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vázquez desde el siglo XVI. Francisco Suárez -acaso el más penetrante y equilibrado genio jusfilosófico de todos los tiempos- pondrá una vía media entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista. Pero antes de abordar el sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez, concluyamos destacando los rasgos característicos de la Escuela española: a) La temática y la metodología de los teólogos-juristas españolas están tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-; el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los derechos del pueblo por Francisco Suárez son estudiados ante el cisma de Enrique VIII de Inglaterra. ' b) Las verdades fundamen tales de la teología sirven de último apoyo, de raíz y de sustento a los sistemas jusfilosóficos. e) La politica española se mueve por la gloria, la ambición, la fe ... pero nunca por móviles pragmáticos.

8.

EL SISTEMA FILOSÓFICO DE :FRANCISCO

SuÁREz

Francisco Suárez, el egregio teólogo, filósofo y jurista español, de categoría y dimensión ecuménica, nació en Granada el 5 de enero de 1548. Estudia Derecho Canónico en la Universidad de Salamanca. Ingresa en la Compañía de Jesús en 1564, tras habérsele rechazado -en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuando empezó a estudiar filosofía (1566), sus maestros y compañeros advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Suárez. Imparte cátedra en Segovía, Avila, Valladolid, Roma, Alcalá,' Salamanca y Coimbra. En 1597, año que inicia su magisterio en la Universidad de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613 aparece su DeJensio Fidei y una año después -1614-- sale a la luz pública el célebre tratado De legibus. Sus obras completas están contenidas en 26 volúmenes en folio. La vida entera de Suárez -apacible, buena, laboriosisima- está consagrada a salvar la crisis científica y 9

Gabriel Vázquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.


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política del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en donde se repiensa toda la tradición -dentro de una línea personal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispánico de las cosas reales. En 1617, Francisco Suárez murió por exceso de trabajo, como "campeón y defensor casi único de los derechos del Pontificado", en la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo V le llamó DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede había recibido heridas tan gloriosas como las de la condenación y quema de la Defensio Fidei en Londres y París", contribuyeron a consolidar su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal. No hay que olvidar que Europa aprendió metafisica, durante los siglos XVII y XVII, en los textos de Francisco Suárez. No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Suárez, sin explicar antes, con los trazos indispensables, su sistema filosófico. La mesura y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platonizante, se pone de manifiesto en ese mundo de sólidas y consistentes realidades, de pulcras relaciones lógicas, de espléndidos planteamientos metodológicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemáticas del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica en principios lógicos -primariamente ontológicos- evidentes por sí mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no contradicción y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafísicas están estructuradas magistralmente: 1. A) El Ser

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a) analogía b} propiedades trascendentales

e) problema del principio de individuación B) Principios del Ser C) Causa del Ser

n. División fundamental del orden del Ser; A) El Ser necesario B) El Ser contingente La participación del ser contingente en el Ser necesario es una de las claves fundamentales del sistema filosófico de Francisco Suárez. En cierto sentido, la a suareciana es una filosofía de I ~ tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~áel ~e.J:,y n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-

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día- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidética. La analogía del ser es por atribución intrínseca. Una realidad o una. ¡orma se da intrínseca y formalmente en los entes inferiores de modo diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex¡'st~•tia se da una distinción de mera razón, no real. El Ser necesario - el Ser contm ente se diStInguen no por fa composición entre 'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-, en sí or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,, El principio de individuación no es -como lo pretendía Santo Tomás- la materia signata quantitate (materia signada por la cantidad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal. Dejémosle la palabra al propio Suárez: "Toda sustancia singular es singular por sí misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene necesidad de ningún otro principio de individuación fuera de su propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que el individuo es una especificación o contracción de una común naturaleza hilernórfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media la simpatía. De ahí que las especies inteligibles no tengan que ser desmaterializadas. Las cinco vías tomistas 'son reducidas prácticamente por Suárez a la vía de contingencia. La falta de suficiencia para comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razón último '....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no <, habría nada. Hay; luego hay algo necesario. Suárez se anticipa a los discípulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo típico y característico del conocimiento. En su división fundamental del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbozo de "ontología regional". Y el conceptosuarecíano de ser es tenso, enérgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto desde el panorama metafísico, el mundo real -ético y jurídicoaparece vigorosamente organizado. "Cuando Suárez pretende explicar la raíz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a atender de nuevo a lo dinámico y exigitivo: efectivamente, el ser de Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinámica de las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la existencia, y aun ésta derivada de la fuente de todo existir que es el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda estático en el existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin 10

Francisco Suárez Met-disp. V.6,I.


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ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado está dinámicamente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jamás separar de El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11 Bossuet había dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Suárez, se escucha a toda la Escuela". Y en nuestros días ha dicho Zubiri: "Las Disputationes de Suárez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clásico y moderno, flexible y riguroso, sistemático y abierto, el pensamiento dinámico de Francisco Suárez ha recibido el tributo admirativo de todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una riqueza inexhaurible de posibilidades. 9. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE FRANCISCO SuÁREz

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Para llegar al personalismo integral, Francisco Suárez descubre que el teocentrismo agustiniano es la única arteria sólida y aprovechable. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material: el Derecho, y un doble objeto formal: la teología y la filosofía. el Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, había pedido a Francisco Suárez, catedrático en esa ilustre Universidad portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla mucho de la Filosofía del Derecho de Suárez, pero se suele olvidar al teólogo del Derecho. Puesto que Dios es fin último y legislador supremo que nos enseña los medios de llegar al cum.plimiento de nuestro destino, no cabe deseentenderse de la Teología. Toda ley y todo legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes son contempladas por la teología sub altiori lumine. La ley eterna, fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las demás leyes y normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la Deidad que expresa su Razón y Voluntad unidas. La ley eterna es principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de belleza. La ley eterna no está promulgada externamente y no está separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se ' promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Suárez- lo hace de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina, la razón principal y próxima de la obligación es la misma ley eterna, y la ley externa que interviene en ello únicamente es un signo que hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarísimo en las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna dificultad que explicaremos en los capítulos siguientes. Cuando la 11

Jesús Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafísica de Francisco Suárez. S.J.", Madrid 1949.

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aplicación de la ley eterna se hace por medio de una ley humana, entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligación a manera de causa universal, sin embargo la causa próxima de la obligación es la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad humana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga -por decirlo así- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley etema."12

Dentro de la ley divina-positiva, distingue Suárez tres estadios: 1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evangélica. No es mi propósito estudiar minuciosamente teología jurídica suareciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofía jurídica. El aspecto filosófico predomina -acaso sin habérselo propuesto el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. Nada tiene de extraño, si tomamos en cuenta -como lo hace Luis Vela Sánchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensión metafísico un constitutivo del ser ético del hombre" y que "toda recta teología, por muy misteriosa que sea, tendrá que ir descubriendo el misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrará con su esencial alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de la teología descubrirán, por tanto, el misterio de la estructura jurídica del hombre, y al reflexionar el teólogo sobre tal descubrimiento, hará filosofía"." Esto es precisamente lo que hace Suárez de modo magistral. El Doctor Eximio parte de la noción general de ley, como sinónima de la noción de Derecho objetivo, de norma de convivencia y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Suárez la definición de Santo Tomás sobre la ley, porque no incluye la estabilidad y la comunidad a quien va dirigída, el carácter obligatorio y normativo. La definición tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata-podría aplicarse, también a simples peticiones, exhortaciones, consejos... De ahí que Francisco Suárez se haya visto precisado a formular su insuperable definición de ley: Precepto común, justo, estable, suficien12 Francisco Suárez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproducción anastática de la educación príncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967. " Luis Vela Sánchez, S. j., Introducción general ol íratado de las leyes y de Dios legislador, ed. citada, p. 32.


)

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temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definición. Explicitémosla: precepto, es decir, norma, regla general; común porque su destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comunidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera cáscara normativa; estable, esto es, de duración permanente mientras no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como es la promulgación- para saber a qué atenerse. La ley, en suma, es un pensamiento jurídico imperativo, normativo. La libertad misma pide el imperio de la ley. La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza ética-jurídica manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prácticos imperativos proviene de nuestra naturaleza óntica. La razón natural es guía de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo ético-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen tres grupos de reglas: 1) normas generalísimas; 2) 'normas de generalidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas concretas que se desprenden, a manera de conclusión, deductivamente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas pertenecen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Suárez que estas leyes, aunque en sí evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los preceptos de la tercera clase se obtienen por ilación o discurso, con relativa facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con más dificultad: "la fornicación es intrínsecamente mala", "la usura es injusta", "la mentira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de acción y no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble, inmutable y no puede ser dispensada. ¿Puede cambiar e! Derecho natural? Suárez admite que algunas normas del Derecho natural cambian, cesan o sufren excepción en algunos casos, pero explica que se "habla de mudanza impropia, por sólo mudanza extrínseca, por razón de la mudanza que se obra en la materia", tal como un padre deja de serlo si se le muere su hijo único. No es la ley natural la que intrínsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Suárez entre e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son Ji

Francisco Suárez, De !egibus, 1, 12. 5.

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inmutables, pues se fundan en la intrínseca rectitud o maldad de los objetos", y e! Derecho natural dominativo que "sólo es materia del otro Derecho preceptivo y consiste, como diríamos, en cierto hecho o cierta disposición de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas, principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas causas"." Muchísimo antes que Rudolf Stammler hablase de un Derecho natural de contenido variable, Francisco Suárez explicó las variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas y cambiantes. No es éste el menor de sus méritos. "Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera propia epiqueya" advierte Suárez. "Aunque toda epiqueya es interpretación de la ley, no toda interpretación es epiqueya". No siempre que se mata a un hombre --caso de la legítima defensa- se comete homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstancias y condiciones en las cuales un acto es en sí malo o bueno. Sólo así se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran como concretados en las leyes positivas, admiten la excepción de la epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intención del legislador, por más que --considerados en sí mismos y en cuanto naturales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado con mayor propiedad sobre la equidad.

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10.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIÓN SUARECIANA

El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural -porque de este último recibe la razón de su fin y el valor de su existencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene. y es que el derecho positivo atiende no tan sólo a la honestidad intrínseca de los actos sino también a las necesidades -imperiosas, cambiantes, circunstanciales- del bien común. Los principios generales de! derecho natural toman concreción en el Derecho positivo. Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e! derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! derecho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa

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u Francisco Suárez, De legibus, I1, 14, 4. 16 Francisco Suárez, De legibus, Il, 16. 170.


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Suárez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su malicia no sea intrínseca-, como "la donación liberal es de suyo buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley civil y hacerse mala sólo por estar prohibida". Como ejemplo de relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la división de los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Suárez no pueden darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada una de las virtudes. "Y la razón es, lo primero que la ley humana debe ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comunidad, como se demostró en general en el libro 1; y sobre todo, que para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en sí, la honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien común. El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos a los seres humanos, sino lograr el bien público temporal. Cuando manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los segundos, sino por la relación que las conductas tienen con el bien público. Suárez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos interiores y de actos externos. No cabe una distinción tajante. Sólo puede hablarse de preponderancias. Suárez se acerca a este punto de vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, ¿cómo mandará la ley al hombre qué haga, si no puede mandar qué quiere hacer, habiendo de hacer con la voluntad? Y por razón análoga, si la ley humana prohibe hacer algo, prohibe también querer eficazmente hacer lo mismo." 20 Sólo la conducta libremente decidida y realizada Francisco Suárez, De legibus. 11. 17. 5. Francisco Suárez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, capítulo XII, Núm. 11. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967 p. 244. 19 Francisco Suárez, De ~gibus, 111, 2, 7. 20 Francisco Suárez, De legibus. 111, 13, 8. 17 18

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puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad, salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bueno. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite, también, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Suárez entre publicación y divulgación: "Llamo publicación a aquella pública proposición o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero, o fijando la ley escrita en lugar público o de otro modo parecido; y llamo divulgación a la aplicación de aquella primera promulgación al conocimiento o a las vidas de los súbditos ausentes que no pudieron leer u oír aquella primera promulgación."" Lo estrictamente necesario es la publicación y no la divulgación. El doctor Eximio sabe que la ley puede obligar inmediatamente después que se promulgue, pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran alejados del lugar de la publicación de la ley, "porque la ley humana, así como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que repugne con la razón natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor consideración a la naturaleza de lo humano. La ecumenicidad de Francisco Suárez se pone de relieve en su concepción del Derecho de Gentes. Todos los países deben abrir sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus conciencias a la "unidad cuasi política y moral" que entre todos los Estados existe. Porque todo Estado "es también de algún modo miembro de este uníverso't.P Todo el hacer soberano del Estado está regulado por la ley natural y, en última instancia, por la ley eterna. El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depende de su conexión con el Derecho natural, elaborado por el buen .sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trátase de eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la seguridad, la justicia y el bien público internacionales. El Derecho de Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservarse entre sí en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del universo, convino que observaran entre sí ciertos derechos comunes como por común alianza, y estos son los que se llaman derechos de gentes que han sido introducidos más por la tradición y costumbres que por alguna constitución"." El Derecho de Gentes, en la visión Francisco Suárez, De legihus, Francisco Suárez, De legibus, ~, Francisco Suárez, De legibus, 2. Francisco Suárez, De legibus, 21

2'l

IIJ, 17, 6. IIJ, 17, 6. U, 19, 5.

111. 2, 5.


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suareciana, es "como el término medio entre el Derecho natural y el humano"." Los pueblos, en uso de su soberanía,. establecen el Derecho de Gentes por fácil deducción del Derecho natural. Es universal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente. . A la guerra se acude sólo en necesidad extrema, cuando se ha agotado todos los demás recursos y cuando se den las tres condiciones de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderación y equidad en su principio, en su prosecución y en la victoria." La guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque "un príncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restituírselas: que niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber, el tránsito por los caminos, el comercio común ... ; y la grave lesión en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la guerra dar una justa satisfacción. Para obtener la satisfacción y alcanzar la victoria, nunca cabe inferir injuria intrínseca para los inocentes. Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta -menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral del positivismo jurídico contemporáneo. 11.

ESTATOLOGÍA SUAREClANA

La sistematización filosófica de la política y de la Teoría del Estado, en Francisco Suárez, revela una manifiesta superioridad respecto al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razón. "El hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad política, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razón de los íntimos requerimientos humanos que explican la existencia de ·la sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres: imperfecta o familiar, y perfecta o política. Entre las cuales la primera es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la sociedad del varón y la hembra, sin la cual no podría propagarse el género humano, ni conservarse... y de esta unión se sigue próxima25 26

27

Francisco Suérez, De legihus. n, 17, 1. Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I. Francisco Suárcz, De legibus, III, 1,3.

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mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficiencía de los hombres y de las familias, en todos los órdenes, les lleva

como de la mano a la societas perfecta. Refiriéndose a la familia advierte que "esta comunidad no es suficiente para sí y, por tanto, en virtud de la naturaleza misma, es necesaria en el género humano la comunidad política, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en sí todos los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las cosas"."" En la comunidad política destácanse, como rasgos esenciales, la unión moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas podría conservarse la paz entre los hombres, no se podrán rechazar ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfecta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario conocimiento de todas las cosas". Hasta aquí las razones que aduce Suárez para probar la necesidad del Estado. Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco Suárez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad política- no dimana de la imperfección humana -como fruto del pecado original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primordialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho natural. El principio coercitivo proviene de la imperfección humana y se funda en la naturaleza empírica del hombre. Obsérvese la lucidez extraordinaria de Suárez al advertir, al lado del ingrediente puramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningún cuerpo puede conservarse si no hay algún principio al que corresponde procurar e intentar el bien común de él, como costa en el cuerpo natural; y en el político enseña lo mismo la experiencia. Y la razón es clara, porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la cual es muchas veces contaria al bien común y frecuentemente hay muchas cosas que son necesarias para el bien común, que no lo son para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es necesaria la potestad pública, a la que pertenece por oficio intentar el bien común y procurarlo. n 81 ¿A quien corresponde, según el Derecho, la potestad pública? Francisco Suárez descarta, en primer término, la hipótesis de la delegación divina directa. Al agudo talento jurídico del Doctor Exi2'l'I 2!1 S/)

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Francisco Francisco Francisco Francisco

Suñrez, De itgibus, lIJ. Suárez, De ltgibus, IIJ, Suárcz, De legibus, IIl, Sudrez, De íegilnu. 111.

1, 1, l, 1,

3. 3. 3. 5.


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mio no podía escapar la necesidad de un poder que rija la comunidad. No está en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e impedir que surja este poder. El poder está en la comunidad como inherente a su existencia. De otra manera constaría históricamente la atribución concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el poder por sí misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo título legítimo estriba tan sólo en el consentimiento de la comunidad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el momento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legítimas de consentimiento comunitario: el expreso (la elección), el tácito (la costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra justa). Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede erigirse por sí mismo eri gobernante de los demás. "Aunque el hombre no sea criado o nacido con sujeción a la potestad de un príncipe humano --explica Suárez-, nació sujetable a él, por decirlo así. De donde ser sometido a él, aunque no proceda inmediatamente de la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente; antes es conforme a la razón natural que la república humana tenga alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya hecho por sí mismo la sujeción política sin intervención de la voluntad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraña. La teoría suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamente- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no toda la comunidad, es siempre "por institución o elección humana". En realidad, la concepción del derecho divino sobrenatural sólo fue usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas absolutos, cuya vana pretensión quedó plasmada en aquella frase: "el rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que toda potestad viene de Dios, pero la máxima "Omnis potestas a Deo" no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo. Nadie puede afirmar que consta históricamente la designación de Luis XIV o de Napoleón Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al propio Suárez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y, por tanto, ninguno tiene jurisdicción política en otro, así como ni dominio; ni hay razón alguna para que se atribuya esto por naturaleza a estos respecto de aquéllos." 33 "Luego la potestad de regir o 32

33

Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10. Francisco Suárez, De legibus, m, 2. 3.

128


dominar políticamente a los hombres, a ningún hombre en particular ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de señorío -que no hay que confundir con el contrato social- la comunidad política plenamente constituida transmite el poder público a un príncipe o a varios gobernantes. Suárez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder público no sólo al Derecho natural sino también al Derecho positivo. El Doctor Eximio, y en general la Escuela Española, conciben el poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio de dirección imantado al bien común. Pero, ¿qué es la soberanía? "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magníficamente Suárez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolución úl tima en su esfera o en toda la comunidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel príncipe supremo el cual, a su vez, no está subordinado a ningún superior en orden a su fin de la gobernación civil... El sígno' de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe o república exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la apelación es un acto de inferior a superior."" El Estado -en la visión suareciana- está al servicio de la comunidad. El objeto propio del bien común es la felicidad natural de la comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien común. El Estado tiene siempre en su raíz nutricia una comunidad perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo a su esqueleto jurídico.

12.

TRÁNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA ESPAÑOLA

El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los teólogos juristas españoles. Gracias a ellos adviene el nuevo Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el Derecho internacional, se distinguen los ámbitos de la Iglesia y del

• Francisco Suárez, De legibus, Ill, 2, 3. se Francisco Suárez, Defnesio fidei, HI, 5.

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Estado, reconócese el poder del pueblo -desuuyéndose la patraña del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despóticos, sirve la tradición al progreso, pónese de manifiesto el ser de América y reclámase una más justa organización de la propiedad. El individuo concreto, único, intransferible, incanjeable avanza con esta pléyade de teólogos, filósofos y juristas, desde el enclaustramiento hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas filosóficas, jurídicas, científicas, artísticas. Los teólogos y jusfilósofos españoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del Derecho natural- (Welzel). De ahí la distinción suareciana entre un ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido la oportunidad de exponer. "Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que jamás los humanistas se preguntan en serio qué es eso de ser hombre, cuáles son los recursos, las posibilidades, los medios de este nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo. Hasta que no cesa la agitación humanista y se reanuda la reflexión sobre los grandes temas filosóficos, no empieza el pensamiento moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de sí la inquietud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es injusto afirmar -escribe José M. Gallegos Rocafull- que el primer paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razón, porque antes, mucho antes, en España había descubierto que tenía algo más valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio destino en este mundo y en el otro. "El hallazgo es más visible que en nadie en Luis de Malina, teólogo como Vitoria, Melchor Cano y Báñez, pero no dominico como ellos, sino jesuita, de la Compañía que levantó y armo para Jesús el capitán Iñigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendió y expuso su propio espíritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como hasta fecha más o menos reciente se creía- quien armó, de buenas a primeras, la filosofía moderna. En filosofía y Derecho no hay creaciones ex nihilo. Descartes -según investigaciones de nuestros días- dependió de la Escolástica muchísimo más de lo que se suele pensar. Y Hugo Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurídica- tuvo una ~ José

M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los teólogos españoles de les siglos

de Oro. Ed. Stylo, México, 1946. pp. SlJ.8l.

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estrechísima dependencia de los maestros españoles, de Suárez y de Vázquez de Menchaca sobre todo. Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero fondo de la Escuela Española- la influencia de los teólogos juristas españoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante varios siglos. Entre la filosofía Medieval y la filosofía Moderna no existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora lIamamos Escuela Española. Vayan, en apoyo de esta tesis, las palabras de Hans Welzel: "A la escolástica española sólo se la mencionaba episódicamente, como un fenómeno anacrónico y extraño en un punto de la periferia de Europa. Y así podría escribir Wilhelm Windelband, en su Historia de la filosofía Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en ' Europa hacia ya largo tiempo que se habían impuesto la nuevas potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la Península Ibérica, una nueva escolástica... , cuyo detenido estudio no es necesario en una historia del pensamiento moderno". "La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visión completamente distinta: no en una parte apartada de Europa experimenta la escolástica un modesto florecimiento póstumo, mientras que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales dominan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofía dominante en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolástica, mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados en un principio a un círculo muy reducido, sólo a finales del siglo XVII logran imponerse tras encomienda polémica con la escolástica". y líneas delante advierte el mismo autor que "la escolástica pudo sostenerse a través de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre todo, por la escuela de los escolásticos españoles". 37 Heinrich Rommen observa que "la escolástica del Renacimiento se ocupa intensamente de la filosofía del derecho. Los ilustres artífices de esta obra fueron, junto con otros muchos maestros notables, los grandes teólogosjuristas españoles Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Fernando Vázquez de' Menchaca, Domingo de Soto y después el cardenal San Roberto Belarmino". Esta estación más profunda concedida por los maestros de la Escuela Española a la ley natural y a la Filosofía del Derecho se debe a razones teóricas y prácticas. Entre las teóricas cabe destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Reformadores que habían lIegado, por desprecio a la razón, a un volun" Hans weízel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid, 1957, pp. 134-135.

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tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata) que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradición del Derecho natural. Desde el punto de vista práctico, el orbis christianus había dejado de ser "el mundo". Los españoles y los portugueses habían descubierto las Indias y América. Allí encontraron a los paganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los grandes problemas nuevos. El primero e importantísimo tratado de derecho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis. El comercio, que se desarrolló poderosamente durante el período primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la escolástica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo también el proceso de transformación del Estado feudal en Estado monárquico absoluto. De allí los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compuestos en esta época por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl joachim Friedrich señala la importancia del "temprano humanismo cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vázquez, Fernando Vázquez de Menchaca y Suárez, aunque advierte -erróneamente- que "si el soberano se libera de toda legitimación espiritual, un Derecho natural como éste no brinda protección alguna contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autoridad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del Derecho natural con la función de los controles positivos para mantener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los grandes maestros españoles el Derecho natural es como un gran cimiento del Derecho positivo, como un gran telón de fondo que sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran sus principios. Francisco Suárez --{:ustodio, vigía, pastor de la verdad- no-anda en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encararse en carne viva con la problemática filosófica desde su origen, y por eso es auténticamente original. Pero la originalidad le viene -sil venia verba--:. por añadidura. Él sólo busca la verdad. Recoge vivencialmente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con apertura, penetración y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina jurídica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio. . Con Francisco de Vitoria y con Francisco Suárez, la Escuela filosófica Española de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que manHeinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. México, 1950. p. 58. CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Económica, México. 1964, p. 104. :t'I

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tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente presencia. 13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOlA DE LOS SIGLOS DE ORO

En la España de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las corrientes jusfilosóficas más ricas y más fecundas que conoce la historia. En esa corriente confluyen y se entrecruzan líneas de pensamiento que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesiástico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunismo y materialismo político que se confunde con el nominalismo-e-, aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de América. Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos siglos, la oposición al maquiavelismo y la literatura -abundante y desigual- sobre la educación de príncipes sirve como estímulo para la reflexión de los grandes teólogos juristas españoles. Pero la escolástica española despliega su vuelo especulativo con mayor libertad que la escolástica medieval. Suele lIamársele escolástica "barroca". ¡Entendámonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alambicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitectónico-, la escolástica española no es barroca. Pero si por barroco se entiende el estilo que expresa un catálogo de estados de ánimo, una verdadera apoteosis de valores personales, la escolástica española es una escolástica barroca. El descubrimiento de América -la efeméride histórica más importante después de la venida de Cristo- reviste un honda moral, jurídico-filosófico... Era natural que se procediese a revisar viejas fórmulas medievales que pervivían por inercia. Ante todo, los teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro se plantean el problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-, la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser humano, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los jusfilósofos españoles del siglo XVI y XVII. Si España es una nación católica, nada de extraño tiene el hecho de que el descubrimiento de América sea planteado desde el punto de vista de una teología cristiana. De ahí que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su retina laicizada a la óptica teológica con su temática entonces usual: relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,


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necesidad de la fe, derecho a la predicación del Evangelio, personalidad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Sócrates español"-, desde la atalaya de Salamanca crea una Teoría del Estado y un Derecho internacional moderno que aún no han sido superados. Examina cada uno de los pretendidos títulos para la conquista, en toda su complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente geniales. Sólo por un olvido cul pable de las teorías de Fray Francisco de Vitoria se pudo atribuir, en una época, a la escuela protestante, la creación del Derecho internacional y de la Teoría democrática del estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la mermada originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin mengua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Tomás de Aquino, cuyos estudios restaura en España. Grocio y la escuela protestante prosiguen la línea averroísta y nominalista. A las bulas de Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuyó valor jurídico internacional. Tradicionalmente se atribuía al Papa poder universal. Lo espiritual y lo temporal se confundían lamentablemente. Imperaba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los más- la donación del Papa era título justo y suficiente para la conquista y ocupación de los territorios americanos. Los mismos Reyes Católicos así lo creyeron. Se aducía, además, la idolatría, la infidelidad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder ecuménico del emperador para reforzar el título de legitimidad que se pretendía derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena, desde una cátedra universitaria, y cambia por completo el panorama. Era en el año de 1539, cuando pronunciaba la primera relación De Indis. En realidad, sus ideas se venían madurando desde hacía varios años. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirtúa las tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un rigor difícilmente superables. El propósito no ha sido improvisado, si atendemos el pensamiento lógico y orgánico de las relaciones que se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533), De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La relación De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Francisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelectual, -frente a Carlos V, Emperador más poderoso del mundo, y el Papa, que favorecería los intereses de España-, verdaderamente admirables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese español, y de las del Papa, como sino fuese cristiano, elevándose a la región de las ideas puras, en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses

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particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideraciones sobre Francisco Vitoria y los orígenes del Derecho de Gentes", Don Marcelino Menéndez Pelayo, con la sabía erudición que le es característica, cita los juicios dc una pléyade de autores extranjeros que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia del Derecho. internacional. Permítasenos ofrecer este significativo texto de don Marcelino Menéndez y Pelayo: y en verdad que parece rara ironía de la suerte el que dure el nombre de Francisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos más de vida gloriosa a una tradición que parecía completamente agotada; no por haber reconciliado el Renacimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes positivas de demostración teoúígica; no por haber enterrado definitivamente las sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros teólogos en Trente; no por su doctrina política, que suele buscarse más bien que en las sobrias y nerviosas páginas de las Relectianes, en el difuso comentario que de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas, qui scít Sotum, scít tatum; no por lo que escribió de las relaciones y conflictos entre la Iglesia y el Estado, adelantándose a Mel.chor Cano, el cual, en su Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo al calor de la polémica contemporánea y la natural extremosidad e intemperancia de su carácter, que tanto contrastaba con la plácida moderación científica de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circunstancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada erudición de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del género humano y contribuyó más que otro alguno a difundir ideas de piedad, de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bendecido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala contar a Vitoria entre los más egregios precursores de su obra humanitaria, citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."

La teología y la filosofia cristianas del hombre sirven de principios en la aplicación práctica a los problemas suscitados por la ocupación y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Tomás, Vitoria afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado original ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y .w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta española, Desde la época romana a fines del siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286. 41 Marcelino Menéndez y Pelayo, Ensayos de CTÍ1Ua filosófua, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1948, pp. 238 Y233.


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es eficaz entre fieles e infieles. Ni los príncipes tienen poder sobre lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntady ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados, respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- . mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral, responsable, inmortal en su alma, teotrópica- es puesta de relieve por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontológico del hombre -unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto púnico de existencia, individuo perfecto- es uno e idéntico en todos los miembros de la especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsistencia y a la legítima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho a la perfección del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfacción de sus necesidades. Pero el hombre no es sólo cuerpo sino también alma. De ahí el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al honor, a la libertad de pensamiento y de expresión, a la libertad religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras religiosas. Tenemos además derecho a fundar, conservar y defender una familia, como prolongación de nuestro propio ser de hombres. Los derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos principios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegítimos los pretendidos títulos de conquista basados en los pecados de los indios del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos individuales y superiores a toda concesión estatal, sean absolutos e ilimitados. Si el hombre -ser teotrópico- es infinito, social, contingente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que armonizarse con los derechos de los demás y con el bien común. Y la alteridad supone vínculos de mutua relación jurídica. La naturaleza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo ontológico y por la exigencia intrínseca de perfección. Vayan aquí estas sabias palabras sobre la condición humana: "Sólo al hombre, concediéndole la razón y la virtud, dejó frágil, débil, pobre y enfermo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume, como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparció en su vida, que desde su nacimiento nada más puede que llorar la condición de su fragilidad y recordarla con llantos, según aquello de Job: repleto de muchas miserias, o, como dijo el poeta, sólo le resta dejar pasar los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los

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hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente."" Para Francisco Vitoria la república es una parte del mundo, y el mundo, a la vez, una república: cum una respublica sit pars totius orbis... totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condición de articularse con los demás Estados en la comunidad internacional que es natural, universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior y superior -histórica y metafisicamente- a los Estados que la integran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podría elegir un monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce -debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico español, "el Derecho de Gentes no sólo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo, que en cierto modo es una república, tiene potestad de promulgar leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de Gentes, ni es lícito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes". Hoy en día nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, después de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. ¿Habrá alguien -podríamos preguntar- que haya hecho un esfuerzo más serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lícito bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres, .Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, anteponiendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la misma salvación de las almas. Sólo que los indios se opusiesen por la violencia a la predicación del Evangelio podría emplearse la fuerza para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no había de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la religión no entra con sangre. Y en América, gracias al genio tutelar de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religión. Porque "América -<:omo escribe Antonio Gómez Robledo- fue contemplada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad española) como nativamente libre, y no sólo libre, sino en pie de igualdad jurídica con Europa, puesto que Vitoria no reconocía más derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas. Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurídica que ~2 4~

Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154. Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.


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nos es tan caro, y que es uno de los pilares del auténtico panamericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea el hecho de que haya una república, Librería, cuyo nombre mienta justo la mansumisión de los antiguos esclavos, se tendría por afrenta en América, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberación, sino de libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco ningún otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de una discusión universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la igualdad jurídica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda se plantearon el problema de los títulos de legitimidad para conquistar sus colonias. Sólo España habló de los nativos -por lo menos desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini de sus tierras; sólo España discutió públicamente el dominio universal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoración vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoamericanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileños. Por algo la séptima conferencia internacional americana acordó colocar en la sede central de la Unión Panamericana, en Washington, el busto del teólogo jurista español Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien, en el siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó las bases del derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de libertad en América -y más concretamente en América Española- provengan del pensamiento francés del siglo XVIII. La doctrina de los teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro llega a América con los descubridores y con los misioneros. El perdurable anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y continúa en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolomé de las Casas, es anterior al iluminismo francés y al liberalismo dieciochesco. Hay una filosofía de la conquista que perdura entre nosotros más allá del hecho histórico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y -podríamos añadir nosotros- a la hora de la Revolución. La difusión -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamiento, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad, pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro liberalismo íntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los "achaques" de la servidumbre por naturaleza ... 44 Antonio Gómez Robledo. Idea y experiencia de América; Fondo de Cultura Económica. México, 1953, p. 25.

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Por existir el antecedente de tales combates, prendió mejor en los espíritus de América, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad ente los hombres y exigía nuevas y mejores garantías de libertad individual No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el liberalismo a una imitación ingenua y casual de modelos extraños que, de pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:" Vítoria habló de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sentido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien común -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordenador de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y ventajas. He aquí este admirable texto: Así cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hubiera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en

provecho de otros, y todos en provecho del hombre, así ocurría en la sociedad si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menospreciaran el bien público."

Se gobierna por el bien común. Ningún gobernante es superior a los demás y "no hay razón alguna para que en la misma asociación o congreso civil vindique alguno para sí la potestad sobre Otros; máximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay más natural que rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejercer por sí misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a algún o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen de la autoridad civil en el Derecho natural y, en última instancia, en' el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino. Esta tesis será desarrollada y llevada a su perfección por Francisco Suárez. La potestad de la república y del monarca que la gobierna no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegación. El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maquinaria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrópico. El dominico español termina la teoría del imperio universal y del imperialismo teocrático, instalando en su lugar la comunidad interestatal universal. Alguna vez, esta comunidad tendrá un órgano unitario y adecuado. ir>

Silvio Zavala, Filosofía de la conquista, Fondo de Cultura Económica, México. 1972.

p.138. i6 17

Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157. Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.


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La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carácter de sanción (jus puniendi¡ para restablecer el Derecho transgredido y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nación ofendida queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para imponer la sanción. Sólo la injuria grave, consciente y mantenida contra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones son causas justas de guerra. Distínguense las guerras defensivas y las ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad -perfecta e imperfecta- mientras que las segundas sólo pueden realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la victoria. De otro modo sería vano el derramamiento de sangre y el quebrantamiento de la economía. En el caso de la conquista de América, sólo son títulos legítimos: 1. El derecho natural de sociabilidad y libre comunicación, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los 'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontífice para depender o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacrificios humanos; 6. La libre elección con las garantías debidas. Resulta dudoso como título -a lo sumo probable- el mandato colonizador o la tutela sobre pueblos bárbaros o retrasados. La línea de pensamiento iniciada por Vitoria la continúa, para no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de Soto, MeIchor Cano, Domingo Báñez, Covarrubias, Luis de Molina, Gregorio Martínez de Segovia y Francisco Suárez. Pero las teorías vitorianas no sólo se continúan en el ámbito especulativo sino que se aplican constantemente en las tierras recién descubiertas. Bástenos recordar la célebre controversia entre Fray Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda. _ Fray Bartolorné de las Casas (1474-1566) se valió de la doctrina de Vitoria y de diversos recursos ideológicos para proteger a los indios de las consecuencias de la teoría aristotélica de la esclavitud natural. Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni bárbaros; poseían capacidad moral y política; tenían habilidad mecánica, buena disposición y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltación e idealización de la cultura indígena, llegó a extremos inadmisibles y a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada defensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipación de la autoridad de Aristóteles: "La religión cristiana -dice Fray Bartolomé-

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es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igualmente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus señoríos, mete debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del Filósofo no es exclusiva de Fray Bartolomé de las Casas, sino propia de todos los grandes filósofos españoles de los siglos de oro. Vázquez de Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aristóteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escribir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escritores regalistas que por adulación alababan cualquier hecho o perversidad de sus gobernantes. Diego de Avendaño aseguraba que la teoría del autor de la Política, en material de esclavitud, entrañaba la más cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Báñez insinuaron que acaso Aristóteles haya querido adular a Alejandro -al formular su teoría de la sujeción de los bárbaros-, cuando el príncipe de Macedonia pretendía sojuzgar el mundo entero. Terciando en una célebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolomé de Albornoz aseguraba que la guerra que se hacía contra los hombres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristóteles, "y mucho menos según Jesucristo que trata diferente filosofía que los otros". Los testimonios podrían multiplicarse. Importa destacar que los autores españoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi unánimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenían la capacidad de civilizarse. Los españoles no creyeron en la barbarie fatal e irreductible. Esa "fe teológica" en el progreso humano se refleja en aquellas palabras de Fray Bartolomé de la Casas: "Así como la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene virtud en sí para que, cultivándola, produzca por sí fruto doméstico, útil y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres del mundo, por bárbaros que sean, como de necesidad, si hombres son, consigan uso de razón y tengan capacidad de las cosas pertenecientes de instrucción y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que ninguna gente puede ser en el mundo, por bárbara e inhumana que sea, ni hallarse nación que enseñándola y doctrinándola por la manera que requiere la natural condición de los hombres, mayormente con la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres ubérrimos"." La tesis de Fray Bartolomé de las Casas se reduce, en sus lineamientos fundamentales, a sostener que los bárbaros, al fin 48 Fray Bartolomé de las Casas, Doctrina, Prólogo y selección de Agustín Yáñez, Imprenta Universitaria. México 1941.


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criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discreción y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser movidos a la virtud política y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento -tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moralmente-, esta vida no valdría ía pena de ser vivida. El eticismo de la escolástica española es uno de sus mejores timbres de gloria. La doctrina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista teológico, filosófico y jurídico, sirvió de amparo a los derechos de los indios. La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565) ha sido estudiada, más en el sentido apostólico y de jefatura espiritual, que en el aspecto jusfilosófico. No hay que olvidar que Don Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos de Michoacán- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que tenía como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platón; ser perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar al jurista de sólida formación universitaria, al apóstol de la justicia y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envió al emperador una "información de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de Indias". Interviene, con todo su saber jurídico, para mostrar la insensatez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la religión con la legítima defensa. Va más allá de sus contemporáneos -incluyendo a Fray Bartolomé de las Casas- al no aceptar forma alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestructibles, los pretendidos títulos de justificación de la esclavitud: 1) No hay razón para llevar la guerra a los indígenas, porque "ellos no infestan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra, ni se rebelan, ni resisten a la predicación evangélica". En consecuencia, no se justifica hacer esclavos de guerra. 2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que denominan de rescate. Sería el caso, para los indios, de salir de una tiranía para entrar en otra. ¿Acaso no son súbditos de Su Majestad católica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene que los indígenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias". 3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede vender a sí mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la voluntad ni albedrío para ello; antes se lo venda y quita expresamente, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es señor de sí, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".

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Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Quiroga había leído la República de Platón y la Utopía de Santo Tomás Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera República de Indios, y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agrupan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a enseñarse a trabajar, a pasarse los días trabajando honestamente y razonablemente y repartirse el fruto de su trabajo. Había casa cuna para niños huérfanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para peregrinos. Un Mundo Nuevo como América, invita a nuevos modos de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en Europa es una utopía, en el Nuevo Continente puede ser una realidad. ¿Por qué no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -advierte el Oídor a sus indios- para que viváis en concierto y buena policía, para que desterréis la ociosidad, la codicia y la ambición; para que salvéis vuestras almas y os mostréis gratos Ji los beneficios recibidos de Dios Nuestro Señor ... Sólo por amor a El y para vuestro bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen como una propedéutica de salvación. En su viaje a Michoacán, en calidad de visitador, Don Vasco palpó con máxima intensidad la insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como complemento jurídico. El destino eviterno de la persona no hace perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien público temporal. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia orgánica de familias. Democracia como forma de convivencia humana, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Información de Derecho, que Don Vasco de Quiroga leyó la Utopía de Santo Tomás Moro. En esa lectura encontró un espíritu hermano. Un abogado, como él, buscaba las bases de una sociedad más justa. Las particularidades de Utopía bastan para convencernos de las diferencias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas proporciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna excepción, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es español. Y como buen español no gusta de quedarse en la utopía. Los ideales hay que llevarlos a la política. Y ahí está el impulso de Don Vasco de Quiroga que aún vive en Michoacán. Sus sabias ordenanzas bastarían para corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social católica, en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religiosa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo


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dialéctico de Marx, no tiene por qué escandalizamos. Conocedor profundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga sabía que los bienes terrestres se hallan ordenados a las necesidades del género humano y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea cual fuere el régimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social están prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. ¡Y qué . cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encíclica Mater et Magistra! Hablo del espíritu más que de la letra. El ardo amoris resplandece por igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el año de 1540, es lo más probable, el Obispo Quiroga fundó el Colegio de San Nicolás. No se trata sólo de uno de los primeros y más ilustres centros de enseñanza de nivel universitario creados en América, sino de un anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundación ordenó, 23 años después, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en su tiempo, un verdadero revolucionario social. Español por nacimiento y por sangre -por formación universitaria también-, pertenece a México por corazón, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta figura egregia, a ambos lados del Atlántico, sin reparar que su obra es uno de los frutos más sazonados de la Escuela Jusfilosófica Española de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido, un filósofo del Derecho." En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la moderna Teoría del Estado y del Derecho internacional. La política adquiere un tratamiento científico y el Derecho natural -máxima creación de la Escuela jusfilosóflca Española-e- llega a alturas especulativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de enlace entre la concepción medieval y los umbrales del modernismo, es lo cierto que representa una concepción mucho más equilibrada y sólida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y, en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La Escuela Española interpreta la autonomía, la jerarquía, las funciones y los límites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrático verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin organización y sin límites definidos, el Renacimiento español unifica, en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legítimo del poder. El Derecho de ~9 Agustín. Basave Fernández del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en el nuestro", Anuario Humánítas. 1972, Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad Autónoma de Nuevo León, pp. 273 a 292.

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Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que sólo puede declarar el órgano soberano. Con la Escuela jusfilosófica Española de los siglos de Oro se desautoriza la pretensión imperial de un dominio ecuménico. La especie humana está constituida por un pluriverso de Estados sujetos a una comunidad orgánica internacional. La soberanía de cada Estado es rigurosamente interna. Los mismos legisladores están sujetos a las leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Española condiciona la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien común. En consecuencia, la soberanía -poder de mando supremo- es esencialmente relativa. Por eso Francisco Suárez nos dirá que la soberanía es suprema in SUD ordine, en su esfera. Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilósofos españoles de los siglos de oro, todos ellos están acordes en que la razón humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura jurídica española, desde Vitoria hasta Suárez. Cada Estado tendrá derecho a gobernarse a sí mismo y a dirigir todos sus poderes al bien común. El Príncipe o Jefe de Estado es también miembro del cuerpo social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su esfera, mientras que el príncipe, el senador o la colectividad, al ejercer esa autoridad, no tiene más que un officium, un poder delegado y concreto. El jefe de Estado -enseña Domingo de Soto- non est extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distínguense en tre órganos y titulares. La escuela española atribuye el poder, en sentido radical, a la comunidad. La institucionalización del poder del Estado, incluyendo el del Rey o Príncipe, es una de las grandes aportaciones que nos deja la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. Todos -gobernantes y gobernados- están sujetos a Derecho. Los jusfilósofos hispanos no creen en un estádo de naturaleza rusoniana, anterior' al Estado socio-político. Donde hay sociedad, hay Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento -expreso o tácito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se verifica día a día. Las credenciales de legitimidad las otorga la comunidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino también al Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y por el bien común. La esencial teleología del estado -imantado hacía el bien común- impide a la Escuela Española caer en las patrañas de la Razón de Estado. Gracias a Suárez se deslindan los campos de


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la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pública, regida por el bien público temporal. Nunca creyó Suárez --como lo hiciera Jean Bodin- en la desvinculación total de la política respecto a la Teología. Y esta desvinculación -no hay que olvidarlo- dio origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitación y supremacía -en cualquier orden- del poder estatal, según Bodin, con la soberanía esencialmente teleológica y relativa, de la Escuela Española. El concepto español de Majestad -doctrina de Diego Covarrubias y Fernando Vázquez de Menchaca- se opone a la tesis de Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es superior a la ley, en cuanto participa activamente en su definición y en su sanción, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razón suprema de la leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Príncipe -enseña Vitoria- está sujeto a la ley como miembro de la comunidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discípulo- nos dirá que el príncipe está sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vázquez de Menchaca y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la necesidad de establecer --cosa mucho más importante- leyes fundamentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento político· español condenaba, unánimemente, el quod principi placet legis habet vigarem. Solórzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus, al Princeps legibus solutus del pensamiento francés formulado por Bodin. Este pensamiento de Solórzano Pereyra, recogido en un emblema, lo respaldan Soto, Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez y Francisco Suárez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades históricas se les da una fundamentación racional y teológica. El Derecho natural y el bien público temporal sirven siempre de pautas. Ante la crisis que les toca vivir a los teólogos juristas españoles de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los principios universales que deben regir la vida humana. Los temas y problemas que se agitan en España son inyectados en los pueblos recién descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable. 50

Fax Morcillo, De regni regisque instinuíone; Arnberes, 1556, Líber IlI. folios M y M2.

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Si el Renacimiento en España surge con algún retraso, España paga con creces este retraso histórico al ofrecer al mundo un florecimiento inigualable de filósofos, teólogos, juristas, filósofos, historiadores y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcalá en las más insignes de Europa. Difícilmente podría igualarse -ya no digo superarse-o En cualquier otra época de la historia, a la pléyade de teólogos juristas españoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo la fortuna de ser una de las poquísimas universidades europeas que no padeció el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en la cátedra de Durango exista de nombre esta corriente filosófica. Alcalá -moderna, bíblica y humanística- mantiene un espíritu ecléctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Universidades se renuevan los métodos de la Teología y de la exégesis. Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable equilibrio, el acervo tradicional con lo que había de valioso y fecundo en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la escolástica haya sido un tanto efímero -decae a mediados del siglo XVIIno deja de ser grandioso. El Prof. José Kóhler, catedrático de la Universidad de Berlín, dedicó un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Naturrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la escuela clásica española y que siguen siendo fuente inagotable para la filosofía jurídica y política. Admírase Kóhler de la solidez y de la sutileza de los jusfilósofos españoles, para quienes el Derecho no es un código acabado, rígido, invariable en el tiempo. Ciertamente se sostiene la permanencia del mismo, pero sólo en cuanto a su primeros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia de tiempo y lugar. De ahí ese carácter movible, maleable del Derecho. Sobre bases aristotélico-tomistas, los autores españoles de los siglos de oro añadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias concretas de su tiempo. El ingente número de conflictos particulares de conciencia, que fueron resueltos metódicamente en forma similar a la que se emplea en la sentencia de casos jurídicos concretos, nos maravillan aún en nuestros días. Refiere Recaséns Siches: "De labios del profesor Stammler he oído elegir con calor la obra de Suárez y de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoció estos trabajos, y al hallarse frente a ellos sintióse poseído por un sentimiento de ~l

Joseph Kóhler; Die sjJanischen naturrecñtslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.


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agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan aquí unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone sistemáticamente, por primera vez, la teoría del delito y de la pena. En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe tener un carácter represivo y cumple, o puede cumplir, una función intimidativa. Con este insigne teólogo jurista franciscano, el arbitro judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosófico. Explicación y corrección conjúganse adecuadamente. Derecho natural, Derecho internacional y filosofía Política son cultivados por una constelación de maestros universitarios españoles que dejan su huella dentro y fuera de España. Hemos tenido la oportunidad de prestar las doctrinas de los más insignes. Pero la lista es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Bartolomé de Medina, Domingo Báñez, FernandoVázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez, Juan de Salas, Cristóbal de Anguiano, Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alcázar, Tomás Sánchez y Francisco Suárez (en el campo jusfilosófico); Fax Morcillo, Juan de Mariana, Pedro Rivadeneyra, Juan Márquez, Fadrique Furió Ceriol, Ginés de Sepúlveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio Pérez, Juan' B1ázquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la Filosofia Política). Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democráticas, manifestó "que el Rey está obligado a la observancia de las leyes como todos los demás ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sanciona y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos, como su autor y defensor, en cuanto está obligado a conformarse a lo que preceptúan está sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so. berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia para el buen desempeño de su alto cargo, debe ser depuesto como se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos. Con toda valentía afirma Fax Morcillo que el Rey está sujeto a la legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los reyes no son señores o poseedores de los reinos, sino como clientes y súbditos de la República"." Esta tradición democrática española se M Del Vecchio y Recaséns Siches, Filosofía del derecho. Tomo II, Unión Tipograñca.. Ed. Hispano-Americana, México, 1946. p. 72. ~~ Fax Morcillo. De regni regísque ínsunuione, 1556.

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siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de época, los jusfilósofos españoles se muestran partidarios de la monarquía, no se refiere a la monarquía absoluta, sino a la perspectiva, subordinada a los principios del Derecho, con intervención directa y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modificadas o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representación nacional. La sumisión plena del gobernante a las leyes queda puesta de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advierte en su Tratado de la religión y virtudes que debe tener el principe cristiano -escrito contra Maquiavelo-, como también 10 hace Furió Cerial (1527-1592), debe tener un sentido moral y está al servicio del bien común. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad acrisolada y el ejercicio de la justicia son los únicos modos admisibles de tratar a las gentes del pueblo. Baltasar Gracián (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y experiencias, tiene una representación triste y pesimista de la vida, pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquiavélicos. Domingo de Soto nos deja una lección perenne: la ley natural no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso sí, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto sólo en contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los errores pervierten y obnubilan a los hombres. Pero es al genio de Francisco Suárez a quien le toca cerrar el ciclo de la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. La ley natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con su expresión consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos Suárez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresión de la ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones humanas- es un hecho psicológico. La unitariedad de la ley natural procede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Suárez al sostener que la autoridad es connatural a la comunidad política, que la soberanía es esencialmente relativa y que el origen del poder público 54

Juan de Mariana, De regne regís ínstínuíone, 1598.


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reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse -en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legitimar a los gobernantes. La democracia, nos dice Suárez, es un régimen político casi-natural. Un pretendido Derecho puro de la situación y de la circunstancia se basaría en la errónea concepción de que no hay normas anteriores a la situación y a la circunstancia, y de que el hombre es pura existencia, vacía de esencia. Francisco Suárez, con su distinción entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este error. De hecho el Derecho positivo, no sólo el Derecho natural dominativo, tiende hacerse cada vez más situacional y circunstancial, sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada país y cada legislatura tiene adelante, pero no rígidamente determinado, sino prudentemente determinable a través de tanteos y tal vez de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien común. Mientras Santo Tomás nos habla de sus Comentarios a la Ética de Aristóteles de una doble naturaleza, una común al hombre y a los demás animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los teólogos juristas españoles jamás incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal -como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana. Por seguir a Aristóteles, Santo Tomás escribió sobre un Derecho natural común al hombre y a los demás animales (Suma Teológica: 22, q. 57, a. 3). De Vitoria a Suárez, los teólogos juristas españoles de la época áurea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se trata de una exclusiva del hombre. Se da, en la Escuela Española de Derecho natural, una inseparable unión entre justicia y Derecho. Nunca antes se había dejado un ámbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones sociales -circunstancias históricas y arbitrio humano- que Francisco Suárez, Pero no sólo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San Isidoro de Sevilla hasta nuestros días, los grandes jusfilósofos españoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural y el Derecho positivo. En contraposición al Derecho natural racionalista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Española no piensa en términos de órganos jurídicos paralelos.

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La vivificación de las leyes -características de la escuela jusfilosófica de los siglos áureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y subsiste en Ganivet. Yo diría que se trata de una constante histórica. En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosófico español que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista y cualquier formalismo jurídico. La concordia de los hombres en todas las órdenes de la vida fue preocupación primordial en Vitoria y en Vives. Los movimientos legales de España -Fuero Juzgo, Partidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable fundamento teológico, y la encarnación de esta virtud en la equidad, hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a Sancho, figuran estas españolísimas y contundentes máximas: "Cuando pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". "Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de la dádiva, sino con el de la misericordia". "Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio contrario demuéstrate piadoso y clemente; porque aunque los atributos de Dios son iguales, más resplandece y campea, a nuestro ver, el de la misericordia que el de la justícia"." Font y Puig han observado que la justicia internacional en España va hermanada a la generosidad y abnegación. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a Vitoria-, dejaría de ser justa si de ella resultase daño a la cristiandad o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradición española de que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo Tomás, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente tal, tiene que tener características esenciales: honestidad, propiedad, congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a la costumbre yel bien común. El Doctor de la Unidad Hispánica -como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes de Santo Tomás, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Derecho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San 55

Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.


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Isidoro, como los teólogos juristas españoles de los siglos de oro, enfocan la ley desde el hombre. Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron puestos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de los siglo XVI. Poco había que agregar, en el siglo XX, a lo que dijeron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el deber de respeto a la misma, el derecho a la disposición de sí mismo, la libertad de expresión, los derechos de asociación, los derechos políticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal naturaleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro. En la concepción del Derecho natural, la Escuela Española supera, en precisión y en profundidad, a Santo Tomás. Hay casos en que el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar cuestiones. En la Suma Teológica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Tomás trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabilidad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no está bien perfilada: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de justicia natural que se devuelva el depósito al que lo entregó. Y si la naturaleza humana fuera siempre recta, había que cumplirlo siempre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrompe, hay algún caso en que no hay que devolver lo depositado, para que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como, por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria pidiera que se le devolvieran las armas que habían anteriormente depositado". Cabría preguntar si la voluntad del hombre que se corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela Española nos enseña que si la naturaleza es inmutable, también el Derecho que de allí se deriva será sencillamente inmutable. "Lo que por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q. 1, q. 2). La razón de este aserto estriba en que la necesidad de cada cosa se ha de considerar según su naturaleza. Devolver lo depositado a su dueño es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable cuando el dueño no está en su sano juicio y pide su espada para matar, no se lo ha de entregar. También Báñez aelara que el precepto de devolver el depósito pertenece al Derecho natural; sin embargo, por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un

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inocente- el depositario está obligado a no devolver el depósito. Domingo Báñez observa agudamente, en su obra De lure et Institia Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho natural cambie en sí, sino porque cambia aquél a quien había que devolver el deposito y al cual correspondía ese Derecho. La razón de esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es la defensa del inocente o de la colectividad. Es más: concurre el precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depositada se haría cómplice de la muerte del otro. Y como estos preceptos de la defensa del inocente y de ni matar son más importantes y universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta razón no hay obligación de devolverlo". Vázquez rechaza, en términos tajantes, la mutabilidad del Derecho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racional. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las cosas O de la ley natural. Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual, Francisco Suárez ofrece un equilibrada solución no superada hasta la fecha. Distingue entre mutación por adición y mutación por sustracción. La mutación por adición no afecta, en absoluto, la inmutabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto con auténtico rigor científico: "Este Derecho natural o se considera respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre no puede cambiar, porque es una propiedad intrínseca que fluye necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quieren- es la misma naturaleza racional (Vázquez); por lo tanto, es imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de la razón pueda fallar la ley natural. Y así se considera es ley tal como está en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasión que esa ley no se puede alterar no sólo por el juicio del entendimiento divino, sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes o evitar tales males"." Santo Tomás por excesivo respeto hacía Aristóteles, habló de que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o sufrir excepción en determinados casos, sin advertir que se trata de un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio sólo se otorga, en este supuesto, por denominación extrínseca y por motivos de mutación en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya 56

Francisco Suárez, De legibus, 2. 13.


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materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, también, preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir". Suárez observa que otros preceptos, sujetos a limitación y excepciones, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto, en sí mismo, sufra excepción, es que la misma razón manda que en tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aristóteles ni Santo Tomás llegaron jamás a la precisión suareciana, en materia de Derecho natural. España, país de la luz y de la vida, se' hace ecuménica por el pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro más que por las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos, destacan, de modo preferente y singular, los teólogos, filósofos y juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican más allá de España y de los siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en muchos de nosotros, jusfilósofos del siglo xx. La profundidad de la Escuela ]usfilosófica Española de los Siglos de Oro es -si se me permite recordar una expresión del escritor mexicano Francisco A. De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se mira, parecen brotar estrellas nuevas". Aún quedan muchas estrellas por descubrir. En la Escuela Clásica Española hemos tenido, y seguimos teniendo, inspiración, estímulo, luz y ejemplo.

CAPÍTULo VI

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD SUMARIO: 1. Proyecciones jurídicas y políticas del maquiavelismo.

2. Escisión entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino. 3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos de la filosofía jurídica y política de Hobbes. 5. Política y Derecho en la filosofía de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rousseau. 7. Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas de Rousseau. 8. La sistematizaciónjusfilosófica. 9. Moral y derecho en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el último genio enciclopédico. 11. La filosofía jurídica de Leibniz. 12. El empirismo filosófico de John Locke. 13. La filosofía jurídica y política de Locke. 14. Montesquieu y "El espíritu de las leyes". 15. El idealismo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant. 17. Introducción a la Filosofía del Derecho de Kant. 18. Objeciones al formalismo jurídico de Kant. 19. El idealismo absoluto de Hegel. 20. La Filosofía del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movimiento dialéctico y praxis. 22. El materialismo dialéctico. 23. Crítica del materialismo dialéctico e histórico. 24. La filosofía materialista y dialéctica del Derecho. 25. Crítica a la filosofía marxista del Derecho y del Estado.

1.

PROYECCIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL MAQUIAVELISMO

Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la salvación eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un mundanismo autosuficiente. El centro de gravitación radica en la investigación de las cosas de la tierra y de las condiciones de una idónea constitución del orden político. El origen del Derecho se busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en sí misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias instituciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos, 155

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claro está, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para comprender mejor ese proceso de secularización de la modernidad, habría que retrotraernos a Nicolás Maquiavelo (1469-1512), el teórico de la política y el Derecho divorciados de la ética. A Maquiavelo le interesaba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la técnica política, los modos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que ocasionan su pérdida. El Principe es un manual de teoría política y, a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene su lógica y su retorno periódico de los mismos sucesos. Si las mismas causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias vividas. Los hombres que, según Maquiavelo, son mediocres hacen el bien por la fuerza y el mal por inclinación de su naturaleza; son codiciosos, insatisfechos'y volubles. Su visión pesimista se pone de manifiesto en aquellas palabras estampadas en el Príncipe: "porque de los hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofrecen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la necesidad está lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira temor; pero la amistad es sólo un lazo moral que, por serlo, los hombres malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el éxito, los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egoístas, ingratos, insensatos... En este cuadro amargo y sombrío sólo destaca el valor de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavélica -que nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa, fortaleza de ánimo, acción calculada y disimulada si es preciso; eficacia, en suma. La recurrencia histórica, los dictados de la fortuna y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actúan como estímulos eficaces para la acción provechosa. El príncipe debe aprender a no ser bueno si así lo exige la necessitá. Esta necessitá se convierte ahora en razón de Estado. Y por razón de Estado podrá emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violación de los acuerdos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificará los medios. Personalmente estimaba muchísimo a los fundadores de religiones, pero en materia política consideraba que el cristianismo 1 Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359·360.


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era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pacientes y resignados.' De todas maneras aconseja al príncipe aparentar ser piadoso, leal, íntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espíritu romano de dominación y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral el Derecho y la política, haciendo de la dominación y de la grandeza de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los medios, aun los más perversos y atroces, cuando son necesarios a ese resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la teoría de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la época contemporánea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado, nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo. Nicolás Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensayó un nuevo y fecundo método de investigación socio-política, comprendió la índole técnica de la política, analizó -recargando las tintas, ciertamentelos motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad política de aquella su amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Derecho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la política en una técnica de rapiña. Con Maquiavelo se introduce el positivismo jurídico y la perversión en política. La inmoralidad como verdadera ley de la política, es la enseñanza primordial que Nicolás Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudoteoría del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura, como fin último del príncipe, el éxito inmediato. No es el bien público temporal del pueblo lo que a él le importa, sino solamente el poder del príncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verdaderamente cuenta es llegar al éxito ya sea por medio de la virtud o por medio del vicio. El príncipe -mezcla de león y de zorro- debe excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difícil si se piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el príncipe va a dominar y a manejar, vive nutriéndose de sus creencias morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusión, porque se funda en el poder del mal y porque, metafísicamente, el Maquiavelo (Díscorsí. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141). Maquiavelo (Discorsí lm 12, p. 78). 4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librería Ed. de Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15. 2

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mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracucamente, el mal no es capaz de producir ninguna realización duradera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia política, si bien logran éxitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones a la desgracia y a la catástrofe, a largo plazo; y en casos en que parecen tener éxito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal y de la injusticia política, sino en virtud de algún interno principio de desgracia que ya disponía a sus víctimas a la derrota, aun en el caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos enemigos." 5 Todos estos errores trágicos de Maquiavelo son inconciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libertá staordinarissimamente..., dice Busini en 1549. 2.

ESCICIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO EN BaDINa

Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurídicas, en el desenvolvimiento del Derecho natural. La única fuente de todo Derecho radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios no está vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y señor de los diversos órdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta es sustituido por categorías jurídicas -principe souuerain, summa potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas categorías jurídicas posibilitarán la aparición del Estado totalitario. Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley, sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberanía y la república. "La soberanía -nos dice- es el poder absoluto y perpetuo de una república." Y la república "es un gobierno basado en las leyes de la naturaleza". Algo en común tienen las familias que obedecen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance souueraine. Suprimid el poder legislativo y habréis suprimido la república, la Constitución auténtica y hasta el propio Estado. Al parecer, r;

jucques Maritaiu, Principios de una política humanista. Ed. Excelsa, p. 148.


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Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en rigor, su preocupación central estriba en la elaboración de las leyes positivas, en la organización de la comunidad constitucional. La ley es producto de la voluntad más que de la razón. Cierto que admite Badina la sujeción al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisión acerca de lo que debiera considerarse esta ley superior -que es, después de todo, la decisión fundamentales atribuida por Badina al soberano; por tanto --observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitación realmente tangible como la que en la época medieval se atribuía a la autoridad eclesiástica. La situación es semejante, con respecto a las llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera en que deberá ejercerse el supremo poder y, más particularmente, cuál deberá ser la ley de sucesión." G La escuela de Badina sostenía que la subordinación del soberano a la constitución o a cualquier tipo de ley fundamental haría nugatorio el significado primordial de la soberanía. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a condiciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberanía. Confunde el poder supremo, la última instancia -in suo ordine, como advertía Suárez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo, sino sólo ante Dios y la naturaleza por la transgresión de la ley divina o natural. La leyes mandato del soberano. La soberanía es indivisible. Los órganos del poder no pueden distribuirse la soberanía sin destruirla. La doctrina de la división de las funciones del poder no tiene cabida en la teoría de Badina. Derecho, usos y costumbres derivan su validez de las órdenes arbitrarias del soberano. No existe protección, estrictamente legal, contra la violación de las leyes por parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como único recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero supongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas. Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Supone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la propiedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id fiat sine Jrande cujusdam. El príncipe puede derogar toda ley civil, en cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado. nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Económica, p. 91. Bodino, De república libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII. 11 Bodino, op. cít.• cap. VIII. 7 Juan

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Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de por sí, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejercicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema autoridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sitúa en la misma línea del positivismo estatal. En su pequeño libro Juris Unioersi Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comunidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz de la bondad y la razón divinas". Lo grave del caso es que separa tajantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero, válido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo, establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmáticas, y puede ser civil y común a todos los Estados (jus gentium). En ambos derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, público o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley tiene sanción, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de sanción positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristóteles a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparación entre el genio analítico y profundo del Estagirita -el más grande de los escritores políticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y disperso en los detalles- del teorizante político francés del siglo XVI. Político moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el mérito de distinguir -dentro de la ciencia política- el Derecho público y el Derecho privado. Su definición de la soberanía como poder absoluto y perpetuo trajo gravísimas consecuencias. Manifestó su decidida preferencia por la monarquía, como forma de gobierno, y rechazó la violencia para imponer la religión. Con Bodino asistimos al inicio de la escisión entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta escisión culminará, siglos más tarde, en el Estado napoleónico y en el régimen nazi.

3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD

En un sentido cronológico, la filosofía moderna abraza toda la filosofía -incluyendo la escolástica y la neoescolástica- que va del siglo XV hasta las postrimerías del siglo XIX. Pero en un sentido estrictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolástica y, en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comúnmente se tiene como fin de la Edad Media el año 1453, cuando los turcos toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce


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en diversos órdenes:@s\lStitución del Imperio c;;i;\tiano por un mundo fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de América con el consiguiente comercio mundial; ¡))gradual pérdida de Dios en el hori~nte del pensamiento filosótrto~y retorno a la antigüedad clásica; lf!:J inl~nción de la impren~ comunicación de ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitución de la ciencia físico-matemática y progreso de las ciencias naturales. El siglo XVII ensaya métodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. desco~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Método
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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ· DEL VALLE

{ELantropocentrismo es el común denominador de las diversas ten'"áéncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las amarras de la rehgación metafísica con un Ser fundamental y fundamentan te. El iusnaturalista contemporáneo Philippe Delhaye, apunta ideas, muy próximas a las nuestras, que quisiéramos destacar: Il est impossible de reuire a l'unité des tendances aussi variées que celles des XVII et XVIll siécles. Celui -ci accordera au prince une place malgré tout essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la démocratie égalitaire. Kant prospera la morale de la strícte raison, Rousseau celle de l'instinct et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale fundée sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques, religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con

el más desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipación prepara el terreno a la Estatolatría . Hobbes trasladará los predicados de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatán a la vista! Así como las leyes mecánicas de la caída de los cuerpos son válidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se construye válidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios" En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretación trascendente a la interpretación inmanente, siguiendo el método de Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de relativización y mediatización del Derecho natural va a culminar en la visión jurídico-política secularizada de Juan Jacobo Rousseau. Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una formación escolástica y aun cuando se vuelvan violentamente contra esa filosofía se mantendrán en estrecho contacto -mucho mayor que lo que hasta ahora se suponía- con las grandes ideas escolásticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho natural huérfano de tradición, sino un epígono singular de la escolástica española. Las nuevas circunstancias históricas ya no podían contentarse COn la apelación a la recta ratio. Había habido demasiadas guerras sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora importaban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferencia de Suárez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a construir un Derecho natural- Derecho de crédito, Derecho de propiedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basándose en puras deducciones lógicas. Al tratar de justificar las teorías absolutistas de 9

Philippe Delhaye, Permanece du Droít Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.


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Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo. Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrínsecamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es insondable. Tiene el indudable mérito de haber sistematizado el Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) definió el Derecho natural, en su célebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los puntos de vista de Suárez y de Vázquez de Menchaca: "El Derecho natural es un decreto de la recta razón que indica que un acto, en virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional y sociable está afectado moralmente de necesidad o de malicia." 4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFíA JURÍDICA Y POLÍTICA DE J:{OBBES

Tomás Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemáticamente dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monístico. Estudió en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el Derecho natural y el poder político, y escribió un sistema enciclopédico contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y una síntesis de su Filosofía Política intitulada: Leviathan or the matter; [orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes, "filosofía es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de los efectos o fenómenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos... pero efectos y fenómenos son cualidades o potencias de los cuerpOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teología. Su propósito es elaborar una teoría categorial sobre las estructuras de lo real. En el fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensión de matematizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materialismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia recibe en sí la conciencia y el pensamiento es adición y sustracción de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe son representaciones sensibles, fenómenos. Los conceptos se reducen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La elección del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los conceptos es objeto de la lógica convencional. Leibniz argüirá contra Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero que también se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre 10

!omás Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.

AGU~TíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

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elección, que combinan los conceptos de modo correcto." El materialismo de Hobbes se extiende a la antropología. El hombre, súbdito del mecanismo de sus sentidos, no es libre y sólo tiene con el animal una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estímulos sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso físico de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables. La utilidad y el egoísmo están en la base de toda valoración ética. La ciencia existe para prever y calcular. La contemplación de la verdad por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Tomás Hobbes. Aunque habla de la religión de acuerdo con las formas usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manosal monstruo estatal, porque "la religión no es filosofía sino ley del Estado"." En este sentido, no existirá -como le objeta Leibniz- una verdadera religión. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El influjo destructivo de esta tesis llegará a Kant y proseguirá hasta nuestros días. Hasta aquí las líneas directrices y las ideas-madres del sistema filosófico de Tomás Hobbes. Era necesario ofrecer este apretado resumen antes de examinar su filosofía jurídica y política. ¿Cómo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el orden social? He aquí el problema central que preocupa a Hobbes en su monumental obra Leviatán (1651). Parte de una visión pesimista del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una posición de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza, los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales, igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y contra quien se quiera. Se toma posesión, se usa y se goza de lo que se quiera y pueda. Así interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural, es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fácil es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cómodo ni práctico. La ilimitación del Derecho equivale a la ausencia de derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofístico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una "contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos 11 12

Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425. Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.


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con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la desconfianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para ganar reputación. La primera hace uso de la violencia para convertirse en dueña de las personas, mujeres, niños y ganados de otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa, una. opinión distinta, como cualquier otro signo de subestimación, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en su descendencia, en sus amigos, en su nación, en su profesión o en su apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra de cada uno contra todos. Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo, los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, mediante el contrato social, un orden jurídico, una moralidad y unas costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguardada la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberanía estatal quiere decir omnipotencia. Religión, Moral y Derecho tienen en e! Estado su única fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevaría a la desintegración del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad, que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjunción de unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que esté dirigida por un criterio. Ese criterio -único camino- es la unidad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se. denomina Estado, en latín civitas. Esta es la generación ele aquel gran Leviatán, o más bien (hablanelo con más reverencia), ele aquel elios mortal..." He aquí formulada con toela e!aridad -y muchos años antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teoría del contrato social.

13 Hobbcs, Leviatán o in materia, [orma 'Y poder de una república, eclesiástica y cíuil, Fondo de Cultura Económica, México, 1940, p, 102.

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5.


POLÍTICA y DERECHO EN LA FILOSOFÍA DE HOBBES

¿Qué es el Estado? Tratando de captar su esencia, Tomás Hobbes nos propone la siguiente definición: "una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común"." La titularidad de esta persona moral y jurídíca se denomina soberano, en consideración a su poder. Las consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves: 1) Los súbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El poder soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede protestar contra la institución del soberano declarada mayoritariamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables; 5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para la paz y la defensa de sus súbditos y hasta árbitro supremo respecto de qué doctrinas son adecuadas para su enseñanza; 6) El gobernante puede establecer normas en virtud de las cuales los súbditos puedan hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningún otro súbdito puede arrebatarle sin injusticia; 7) También le corresponde el Derecho de judicatura y la decisión de las controversias; 8) Sólo el soberano puede hacer la guerra y la paz como considere más conveniente; 9) A él le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar títulos de honor y preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor de los súbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder soberano no lo es tanto como la necesidad de él. En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificación tripartita de Aristóteles. Prefiere la monarquía por varias razones: a) porque en ella coinciden el interés privado y el interés público; b) porque ningún rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegurado cuando sus súbditos son pobres o desobedientes, o demasiado débiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hombres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la Asamblea popular procede a golpes de pasión; d) porque las resoluciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no I~

Hobbes op. cit.• parte Il, cap. 17, p. 141.


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puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes advertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho menores. A Tomás Hobbes, no le preocupa crear un orden jurídico ideal de la convivencia. Está convencido de que al Derecho le compete establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positivas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existencia. Tomás Hobbes es ciego p~ra los valores más elevados del Derecho: justicia y bien común. El sólo quiere ser la seguridad jurídica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situación de los súbditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano, él contestaría que todas las instituciones humanas tienen sus inconvenientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatán- son mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza, huérfano de ley y autoridad. No pretende construir un Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una institución coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas destructoras del ser humano. Los principios éticos materiales le importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es de carácter secundario y contingente. Lo que el legislador perpetúa ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien del pueblo. El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo. La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvación del alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verdadera irritación en Hobbes. El derecho de legítima defensa es lo 'único irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho natural. Y no podía ser otra cosa, partiendo de los supuestos nominalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningún Derecho puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium contra omnes. La única solución para poder subsistir es acabar con el status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesiásticas- son simples actos de autoridad. Dícese que Hobbes trató de justificar racionalmente el absolutismo de la restauración de los Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el

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deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa paradójica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un Derecho inútil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurídica del contrato de sociedad y de sujeción a la autoridad. No contiene más que un solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho natural -aún más paradójico- del estado de naturaleza, cuyo principio fundamental es el del egoísmo. Todo lo demás es tan sólo voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las consecuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teoría, llevada hasta sus últimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de la voluntad." 15 Así nos explicamos la afirmación de Hobbes en el sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por Derecho tiene mando sobre los demás." 16 Para el estado natural no existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder común, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17 Hay en la humanidad entera un afán de poder, que cesa solamente con la muerte (cap. XI). De ahí la necesidad de seguridad que siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dirá años más tarde Hume, siguiendo esta misma línea- estabilidad de la posesión, consentimiento para las transferencias, cumplimiento de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egoísmo, aunque la simpatía apruebe el interés público. "El Derecho como mandato del soberano" es la negación misma del Derecho.

6.

VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU

La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara reacción polémica contra el iluminismo racionalista que desdeña el sentimiento. Autodidacto melancólico, aventurero, desordenado, maniático pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de intuición y de sentimiento. Confesiones autobiográficas de la desigualdad entre los hombres (1761), Emilio o la educación (1762), El contrato social (1762), son las principales obras que nos deja Rousscau. "Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del filósofoginebrino. Es preciso retornar a la concepción originaria y natural de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del 15 16

17

Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80. Rommen, op. cu., cap. XV.

tu«, cap.

XIII.


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autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una tierra a alimentar los productos de otra, a un árbol a producir los frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo para él, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo, como a un árbol de su jardín." La solución estriba en lograr que el hombre, desde niño, comprenda y valore la existencia conforme a los dictados de la naturaleza. Amor propio y compasión son los dos sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva es más profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como función intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimientos del amor propio (egoísmo) y del amor del prójimo (altruismo)", Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filósofo del sentimiento. "Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha procurado nuestra conservación dándonos los sentimientos convenientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos, estos son innatos. En relación al individuo, estos sentimientos son amor de sí mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilización han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad privada", con su corolario de la división del trabajo y de la separación de las clases, ha sido el principio de la "degeneración", el origen de las malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del egoísmo. El estado de naturaleza es el paraíso perdido de Rousseau. A ese hipotético estado de naturaleza -donde la libertad era ilimitada y donde no había "tuyo" ni "mío"- vuelve su semblante lloroso con ademán romántico y nostálgico tono. Mientras para Hobbes el estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro sueño paradisíaco. Para el pensador inglés el orden jurídico establecido por coacción y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el idílico estado de naturaleza primitivo. ¿Cómo restablecer las libertades naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base científica alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civilización quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza". En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras líneas

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del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas partes se encuentra encadenado... ¿Cómo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión. Las condiciones de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restablecidas por el orden social. "En con trar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y queda tan libre como antes"]· es el problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solución el Contrato Social. Pero, ¿qué es el Contrato Social? Dejemos que Rousseau nos lo diga con sus propias palabras: "Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. "Es más; cuando la enajenación se hace sin reservas, la unión llega a ser lo más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los particulares, como no habría ningún superior común que pudiese fallar entre ellos y el público, siendo cada cual su propio juez en algún punto, pronto pretendería serlo en todos, y el estado de naturaleza subsistiría y la asociación advendría necesariamente tiránica o vana. "En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierda y más fuerza para conservar lo que se tiene. "Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes: Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos además a cada miembro como parte indivisible del todo." 19 De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual recibe del contrato "su yo común, su vida y su voluntad". La uolonté générale es siempre recta y justa, porque no podría ser perjudicado ningún particular sin que lo fueran todos, "lo que sería hacerse daño a sí propio". 18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Colección Austral, núm. 1445, pp. 15-16. . 19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 27·28.


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La teoría de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones: a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,

pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales. b) Como observaba Fichte, más que a justificar y mantener un orden tenderá a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable, cualquier miembro podrá en cualquier momento sentirse desligado del contrato que constituye el orden político. e) Suplantando la justificación trascendente del orden y el poder por el frágil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, , al mismo tiempo que niega implícitamente la justificación de todo poder objetivo, ha hecho rodar al orden político por los más caprichosos senderos del arbitrio. Al orden de la razón, que discierne lo bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio (Sánchez Agesta.) La voluntad general, que no es espíritu general ni voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional. Rousseau no puede escapar a la contradicción y su volonté générale queda suspendida en el aire.

7.

OBSERVACIONES cRíTICAS A LAS IDEAS JURíDICAS y POLÍTICAS DE ROUSSEAU

Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el orden civil alguna regla de administración legítima y segura tomando a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser". y añade: "Procuraré aliar siempre, en esta indagación, lo que la ley permite con lo que el interés prescribe, a fin de que la -justicia y la utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "investigación" de Rousseau descansa sobre suposiciones erróneas. Habla de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no existe, que quizá jamás existió, que probablemente nunca existirá". y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la reconstrucción de la sociedad. Supone que el hombre nació naturalmente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrompido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la soberanía del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau -como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente paradoja: hacer que el individuo sea a la vez súbdito y soberano." 20 Postula 211

Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradición. 1972.

172

*


la democracia directa, como único régimen legítimo, aunque sabe que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para dedicarse a los asuntos públicos". Piensa que "al menos en su intención la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que nadie es injusto respecto a sí mismo", sin advertir que la intención no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dictadura de la mayoría concluye por decretar la infalibilidad del número y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidándose de que la libertad -como lo había dicho en las primeras líneas de su Contrato Social-- es inalienable, nos habla después de que "no siendo la libertad un fruto de todos los climas, no está al alcance de todos los climas, no está al alcance de todos los pueblos." Decididamente la lógica no constituyó "el fuerte" del apasionado y apasionante escritor gínebríno. El volun tarismo rousseauniano reduce la razón a volonté générale, a operación aritmética. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y de justicia, "sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las condiciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dirá que "el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todo lo suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía"." La teoría contractualista de Juan Jacobo Rousseau, es, como lo advierte José M. Llavera: a) falsa en sus fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en sí misma; d) desastrosa en su aplicación. Falsa, porque la libertad del hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales está obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la orientación de un poder superior, bien por un acto de su voluntad propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la teoría del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de Rousseau no ha existido jamás, y, en caso de que hubiera existido, sería inexplicable la ausencia de algún vestigio o historia del paso a la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para conservar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque conduce a la anarquía o al despotismo." Rousseau, op. cít., p. 51, lbid., p. 42. 2~ José M. L1O\:era, Tratado de sociología, México, 1952, pp. 12 a 24. 21

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En el estado de naturaleza reina un egoísmo pasivo, una indiferencia recíproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo de nuestras facultades y del progreso del espíritu humano, llegando por fin a ser permanente y legítima por la constitución de la propiedad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre ÚJS hombres/" El Estado rousseauniano tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y convicciones religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la libertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un auténtico pathos de la libertad- postula la enajenación de todos los derechos y de todas las libertades. Sólo así -¡oh suprema ingenuidad!- puede asegurarse la libertad y el obrar ético. La voluntad del Estado -dios mortal-ees siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo obra por el interés común, obra de acuerdo con la voluntad general. Pero, ¿quién nos garantiza que el individuo no persiga un interés particular? En este caso se daría una oposición entre volonté générale y volonté particuliere.

El interés común es el supremo criterio de justicia intrínseca. Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese interés común. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio ideal, toda instancia axiológica material. Todo es cuestión de procedimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad uniforme de interés, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por la formación de grupos de intereses iguales que constituyan un resto de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de grupo se olvidan en el Contrato Social: "Lo que es bueno y está conforme con el orden lo es por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones humanas. Todajusticia viene de Dios. Sólo El es la fuente de ella; mas si nosotros supiésemos recibirla de tan alto, no tendríamos necesidad ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que emana sólo de la razón; pero esta justicia, para ser admitida entre nosotros, debe ser recíproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sanción natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando éste las observa para con los demás sin que nadie las observe para con él. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de 24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, Ed. Claridad. p. 90.

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naturaleza, en que todo es común, nada debo a quien nada he prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es inútil. No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos están fijados por la ley." 25 El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido a mera música celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El Derecho es expresión formal de la voluntad general. Lo justo intrínseco queda sustituido por lo común. En nombre de ese interés común podrá instaurarse una curiosa "dictadura democrática". Goethe, con su característica lucidez, obtuvo la conclusión: "El pueblo ha encontrado en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructoras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros días, sus úl timos desarrollos. 8. LA

SISTEMATIZACIÓN JUSFILOSÓFICA

La llamada "era del Derecho natural" está lígada, sobre todo a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y Thomasius (1655-1728) está Leibniz (1646-1716), que merece capítulo aparte por su tendencia y por su importancia. Después llegaremos a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de la misma línea de Derecho natural individualísta. En ambos pensadores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos late la ilusión de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho natural, límpio de las "fantasías" y de la retórica de los escolásticos. El siglo XIX, con su desconocimiento característico del Derecho natural clásico, va a identificar el Derecho natural, sin más, con el Derecho natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepción nominalista y la tesis de la autonomía de la razón, caracterizan a este nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza conduce al abuso del método deductivo, hasta el extremo de hacer del Derecho natural un código detallado de normas y de instituciones jurídicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como Derecho de crédito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, Derecho sucesorio, Derecho público y Derecho internacional. Samuel Pufendorf sitúa al hombre en la frontera de los entes físicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad original (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontológico 25

Rousseau, Contrato social; libro

n, cap. VI, pp. 49 Y 50.

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y epistemológico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su incapacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peligros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo moral y el sentido de los valores. Más que un animal social, el hombre es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza empírica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en estado de naturaleza primitiva y separado por abstracción del status civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurídico existente. De ahí esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros (officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibición del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los deberes para con el prójimo. La razón puede y debe deducir de sí misma las leyes relativas a la adquisición y uso de la propiedad, al matrimonio, a la familia, a la herencia. Prácticamente, todo el Derecho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho procesal). "El Derecho positivo adquiere así un valor racional supra o prehistórico (en Pufendorf) y reviste un carácter de inmutabilidad. En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte en un epifenómeno constituido únicamente, en último análisis, por el formalismo de la ley. Esta crítica de principios se apresura, por lo demás, a causa de las vías que abre a la revolución, a retornar en seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno en sí -él dirá de inmediato- lo único que necesita es ser reformado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status naturalis es un Derecho ideal, arquetípico. Sólo falta que entre en vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- él Derecho natural. El Estado -epifenómeno de la vida social- surge del pacto de sumisión y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el principio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones inmediatas existen preceptos condicionales. Es así como ingresan al Derecho natural todas las normas del Derecho positivo. El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis de los príncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que viene a ser una comunidad universal. ¿Cuál es el sitio que puede quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su racionalismo, desprovisto de sentido histórico, no comprendió la doctrina de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabiduría 21>

Rommen,

op.

cít., p. 85.

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divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en consecuencia, el principio de la participación de la ley divina. El Derecho natural tendría validez -según Pufendorf- aunque Dios no existiese (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabiduría de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural. La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo (1672), pero su filosofía del Derecho se contiene, también, en otras dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae universalis liúri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de manifiesto ese característico sabor de la aufkloerung. Sus sistematización iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa en las acciones morales que son las únicas jurídicamente pertinentes. Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre. Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del ámbito del Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente. De ahí que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era poco jurisconsulto y nada filósofo (parvum juris consultus, minime philosophusi, Todo pende de un hipotético estado de naturaleza, carente de realidad histórica, del que se deduce todo el código detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf comprendió que no es posible disolver el Derecho en una sociología naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de los hombres, mientras la Religión Natural tiene por objeto la relación del ser humano con Dios (creador, señor y legislador del mundo) y el comportamiento interno del hombre respecto a las normas naturales. Con Pufendorf -y aquí estriba su mérito principal- se inicia la distinción entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socialitas es el sector jurídico de la humanitas. Gracias a la socialitas -principio regulativo de la vida humana- queda superada la imbecillüas: insuficiencia radical del hombre entregado a sí mismo, desamparo ontológico. La naturaleza del hombre ya no es una verdad eterna, sino una creación contingente de Dios. Y Dios está por encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabilidad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo creyó Aristóteles. El párroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en América, las teorías de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemán sobre la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge inusitado.


9.

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MORAL y DERECHO EN THOMASIUS

La sistematización racionalista del Derecho natural y la diferencia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori construye un Derecho natural como Derecho de la razón, con apoyo exclusivo en el sentido común, y distingue nítidamente el Derecho y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en sí aquello que es esencial para la comprensión de la naturaleza humana. "Nada se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios tenemos la fuente de la sabiduría que nos enseña lo que es justo de acuerdo con la naturaleza. Más que un legislador, es un maestro. Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Sólo el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, precisamen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento del gobierno, realizar talo cual acción. La sociedad -asociación con una finalidades interpretada por Thomasius en un sentido individualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la sociedad. La ley -a diferencia de la morales esencialmente coercitiva. Thomasius prosigue la sistematización iluminista de Pufendorf, aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputación de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera originalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente a los generales prejuicios de su época -observa Carl J. Friedrich-, particularmente contra la persecución de brujas y contra la tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustración y, como Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, además, primero en dictar sus clases en alemán. Los alemanes, tal vez con cierta exageración, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, más bien, jurídico de la Ilustración." 28' 27 28

lnstilutionem jurísprudentiae divínae libri tres, IlI, '1, 1 28. J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, p. 176.

Carl.

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La Ética tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este dominio no sería posible la felicidad terrenal y la vida pacífica del individuo. Thomasius le da un carácter utilitario a la sociabilidad pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y único principio de la Ética y del Derecho natural. Los-grupos intermedios -entre el individuo y el Estado-· concurren también a la felicidad individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre. Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que estimula a los demás a la honestidad) y justa (para no sublevar a los otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exterior y no tiene ninguna relación con la honestidad (honestum) , con la Moral. Sólo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurídicos son susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cambio, los deberes morales no están sometidos más que a la coacción de la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-, por un efecto retroactivo, falsea también la del estado de naturaleza. El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la coacción jurídica sólo puede ser ejercida por legítima defensa." 29 El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones utilitaristas e individualistas. La legítima defensa individual es impotente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inició el abuso de la razón deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho positivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmutables. Y sólo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir el Derecho de la Moral y de los usos sociales. "La moralidad --dice Christian Thomasius- guía las acciones internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar la benevolencia de los demás; el Derecho, las externas, a fin de no perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligación se Rommen, op. cit., p. 88. :10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.

FILOSOFÍA DEL. DERECHO

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jurídica externa se apoya en el temor a la coacción. Usos sociales y moralidad -desprovistos de coacción- obligan tan sólo en el fuero interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carácter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurídica, No parece advertir, este autor alemán, que el Derecho es fundamentalmente dirección y que la coacción viene desde fuera y se asocia al Derecho. Más aún, en la mayoría de los casos, la coacción es innecesaria, porque el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coacción es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de aplicar coactivamente el Derecho- y no la coacción, es propiedad de le jurídico. La positividad que descubre Thomasius -determinación e imposición real- no agota la esencia del Derecho. El jurista germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Guárdate de creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son especies del mismo género; la ley natural y la divina pertenecen, más bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana en sentido propio sólo puede ser concebida en relación con una norma imperativa." 31 La concepción de Thomasius en torno a las diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente en la Filosofía Moral y Jurídica de Manuel Kant.

10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL ÚLTIMO GENIO ENCICLOPÉDICO

Más allá de las modas de los siglos y de las pasajeras consagraciones de los partidos políticos, está situada la figura -clásica, noble, genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y muere en Hannover (1716), Espíritu universal, equilibrado, conciliador, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente en todos los territorios de las ciencias. Bástenos recordar que, en matemática, descubre el cálculo diferencial; en física, formula la ley de la conservación de la energía; en psicología, descubre el inconsciente; es uno de los fundadores de la logística (ars combinatoria); en teología, redacta una justificación de la providencia divina; en economía, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prácticos para la explotación de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo. Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Derecho en A1tdorf y recibe, a los veinte años, el grado de "Doctor en jI

Thomasius,

op. cit., l. cap. V, p. 34.

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Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a cobrar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomático y bibliotecario, político y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los más destacados teólogos y pensadores de su tiempo, participa en política y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre priva el filósofo. Destacan, entre sus obras filosóficas, el Discurso de Metafísica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicación de las substancias, seguido de la unión que existe entre alma y cuerpo (1695) Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadología (1714), Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razón. Leibniz es el fundador -propiamente dicho- de la filosofía alemana y el filósofo más insigne de la Ilustración (Aujhlaerung). Antes de emprender el análisis de las ideas jurídicas de Leibniz, menester es examinar su pensamiento filosófico. La realidad es actividad, fuerza, acción. La substancia se caracteriza por la capacidad de acción. Los últimos sumandos -unidades de acción y sumas de fuerzas- no son extensos, sino anímicos. Estos átomos formales o mónadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percepción (representación de lo compuesto o de lo externo en lo simple) y la apetición (tendencia a pasar de una percepción a otra). La percepción puede ser inconsciente o consciente (apercepción). Hay una jerarquía de mónadas que va de la materia inorgánica, pasando por las mónadas con sensación y memoria (plantas y animales), para llegar a las mónadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios). Aunque las mónadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en una armonía preestablecida, "como relojes que marchan al unísono y dan la misma hora". Cada mónada -fuerza primitiva con ser propio-- representa al universo, según su punto de vista. La Filosofía de Leibniz salva lo individual y la auténtica pluralidad del ser. El principio de lo indiscernible se enuncia, por el filósofo de Leipzig, del modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mónada sea díferente de las demás, porque no se dan jamás en la naturaleza dos seres que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinación intrínseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa". Uno de los más geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo de la lógica y de la metafísica misma, es el principio de razón suficiente, "en virtud del cual consideramos que ningún hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo; aun-


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que las más veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mismo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que jamás ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razón determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razón a priori de por qué esto es existente y por qué es existente de esta manera más bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre verdades de hecho --contingentes-- y verdades de razón -necesarias--. Toda verdad de hecho se funda, próxima o remotamente, en una verdad de razón. Para Dios no existen verdades de hecho; sólo verdades de razón. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido y realizado el mejor. De no ser así, no hubiese tenido razón suficiente para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aunque libremente, porque así lo exigen su sabiduría y el conocimiento de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente que ser lo mejor, lo que a más de ser una exageración, compromete peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dará como respuesta, para él definitiva, que precisamente por tratarse de una sabiduría perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibilidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de razón suficiente- la mejor, lo óptimo. En su Teodicea, el gran genio enciclopédico alemán distingue tres tipos de males: físico-dolor, metafísico-finitud, y moral-pecado. Este último se permite como precio de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque nuestro universo encierra el mayor número de bienes y el menor número de males (optimismo leibniziano). El mal -privación de ser en el seres condición para la existencia de otros bienes. Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido, el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y principios, que los objetos externos no hacen más que excitar de nuevo en ocasión oportuna". Trátese de inclinaciones, disposiciones y aptitudes o potencias naturales. El filósofo de Leipzig trata de subsumir la lógica dentro de la matemática (mathesis universalis). El cálculo lógico sigue el modelo del álgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" susceptible de combinación (ars·combinatoria). Todo el saber conceptual se reduciría, en última instancia a "descubrir todas las combinaciones 32

Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadología", en volumen Tratados Fundamentales

y Discurso de Metafísica. Ed. Losada, S. A., p. 66.

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posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con este reino de las verdades esenciales." Según la characteristica universalis habrían de establecerse para todos los conceptos ciertos números característicos, a los que se aplicaría después un cálculo lógico matemático (logística). Hasta aquí una visión panorámica del pensamiento y de la personalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposición de sus tesis esenciales nos servirá Eara comprender mejor su Filosofía del Derecho. 11. LA

FILOSOFÍA JURÍDICA DE LEIBNIZ

No es posible comprender la concepción leibniziana del Derecho Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafísica. Por eso hemos empezado por exponer su monadología. El cosmos y las mónadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de la naturaleza y Derecho natural están entrelazadas. La armonía preestablecida -consecuencia de una razón divina -impregna el mundo entero y mantiene la unidad. La afirmación de que el mundo real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estrictamente lógico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho -afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de definiciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas sensibles, y en las que se trata -por decirlo así- de cuestiones de validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y proporción, su sentido puede fijarse independientemente de que haya alguien que la realice, o frente a quien se realice, así como las relaciones de los números permanecerían verdaderas, aún cuando no existiese ningún sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos susceptibles de ser conrados.t' " Adviértase la clara diferencia que establece Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -ámbito normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia sensible-o La justicia -concordancia, proporción- está más allá de las realizaciones fácticas. En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho natural en tres niveles, orientándolo hacia tres principios: 1) el jus strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la ~,

Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabiduría, p. 5, Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, 1960.

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aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo" 3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los principios básicos derivados del Derecho Romano son organizados por Leibniz de acuerdo con principios metafísicos y religiosos. Resulta extraña la incomprensión de Carl Joachim Friedrich a la teoría leibniziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisasdel Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafísico, matemático, estadista y organizador de la ciencia han convencido a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle un puesto en la historia de la Filosofía Jurídica, puesto que no se justifica por el mérito intrínseco ni por la originalidad de sus aportaciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) , porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece un cambio radical. En su polémica contra Heinrich Cocceji y Samuel Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen de la razón- bastase para crear Derecho, estaríamos entronizando la tiranía de Trasímaco. Permítascme citar al propio Leibniz: "Suele admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cuestión estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia o la bondad son algo arbitrario o tienen su razón de ser en las verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los números y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho, tal doctrina aniquilaría la justicia de Dios. Pues, ¿por qué alabar su justicia, si el concepto de la misma nada añade en él al concepto de la acción? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad me sirve de justificación), estaríamos ante el lema de un tirano. Por otra parte -de acuerdo con esa definición-, apenas sería posible distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un poder inteligente, invisible, poderoso y malévolo- fuese el señor del mundo, este Demonio, o este Dios, sería malo a pesar de todo, aun cuando hubiera que adorarle a todo trance, así como algunos pueblos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera, hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, creyeron que, incluso, acaso sucede así en realidad. Pero semejante creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo $1 Carl J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica. México, 1969. p. 173.

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y, al destruir el amor de Dios, sólo deja en pie el temor al mismo". y líneas delante, el genio enciclopédico alemán critica la doctrina de Trasímaco: justo -dice- es lo que conviene o place al más fuerte. Si así fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de última instancia nunca serían injustas, como nunca sería vituperable la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es más: una misma acción podría pasar por justa o injusta, según el juez que la juzgare, lo que es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar a la justicia." 35 Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la medida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las verdades eternas, dirá Leibniz. Por eso repudia también a Hobbes, porque confunde la cuestión jurídica con la cuestión de hecho. De acuerdo con Trasímaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga con éxito."'· "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes serían justos en proporción a la extensión de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, ¿qué es, en definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la sabiduría y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor bien posible; para conocer éste, se ha menester de la sabiduría, que no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." También las reglas de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e inviolables. "Colócate en el lugar del prójimo y adoptarán el punto de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...", sugiere el más grande filósofo germano de la Au.fklaerung. Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teoría filosófica del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos compartir algunos excesos racionalistas -más clásicos que cristianosalgo hay en su Filosofía jurídica que nos cautiva siempre: Lucidez intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a todas las otras virtudes. 12. EL EMPIRISMO FILOSÓFICO DE jOHN LOCKE En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de 1632. Estudia en Oxford, donde observa una política de tolerancia ~5

Leibniz,

" tu«, p. 37

op. ou.,

8. lbid.. p. 11.

pp. 7 Y 8.


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hacia las diferentes religiones, que deja en él tan honda huella. Adquiere el grado de maestro en artes y más tarde estudia la carrera de medicina, sin obtener el título de doctor. Ingresa en la política militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae en desgracia, Locke se refugia cuatro años en Francia y cinco años en Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como el gran "defensor filosófico del nuevo régimen liberal". Aparece ese mismo año su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Más tarde saldrán a la luz pública Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche, Pensamientos sobre la educación y Racionalidad del cristianismo. Muere el 28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudadanos de Lady Masham. AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los límites del entendimiento humano. En el campo político afirma la libertad individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas de reflexión, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensación, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales se refería Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan en los niños o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos innatos (principio de identidad, principio de contradicción), ni principios prácticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro espíritu por la asociación de varias ideas simples. Nadie puede inventar o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia. Quien desconozca los límites de la experiencia se entrega a quimeras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en varios sen tídos, en la pura reflexión o en la percepción aunada a la reflexión (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son modificaciones materiales en los cuerpos. El filósofo inglés llama cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las subjetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensión, figura, movimiento, reposo y número- no pueden separarse del objeto. Las cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no existen en los objetos, sino en nosotros por la combinación de cualidades objetivas. Las ideas complejas surgen por combinación, yuxtaposición y abstracción. Aunque infinitas en número, las ideas complejas son

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agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsistentes en sí), relaciones (comparación de una idea con otra). La idea de substancia está fuera del dominio de la experiencia. Trátese de un "no sé qué", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifestaciones. Este oscuro y erróneo concepto de substancia que tiene Locke, va a dar margen a la crítica destructora de Hume. Y es que dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la nación ontológica de substancia. La necesidad de comunicación entre los hombres origina el lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunicación. Tórnasen generales las palabras cuando se convierten en signos de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son separadas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de ]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras generales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por él para su propio uso, y que se refieren tan sólo a los signos, ya se trate de palabras o de ideas. Las palabras son generales, según ya se dijo cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas son generales cuando se forman para representar muchas cosas particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas; que son todas ellas particulares en su existencia, aún aquellas palabras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss La teoría de los signos, forjada por Ockham, está presente en Locke. El conocimiento -"percepción de un acuerdo o un desacuerdo de las ideas entre sí" -puede ser intuitivo, cuando se advierte inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia existencia lo adquirimos por intuición. La existencia de Dios la obtenemos por demostración. El resto de las cosas se nos presentan por la sensación. Locke afirma -con toda razón- que la nada no puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "conocemos que hay algún ser real y que el no ser no puede producir ningún ser real, resulta una demostración evidente que desde la eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad :18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos Clásicos de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México, 1956. pp. 403-404.


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ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber sido producido por alguna cosa." 39 Más allá del conocimiento cierto -intuición del yo, demostración de Dios y sensaciones de las cosas externas- está el conocimiento probable: observaciones, testimonios de los demás. La fe está fundada sobre la revelación inspirada por Dios y comunicada 'en forma extraordinaria. Los límites humanos de la experiencia también circunscriben la política y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e independientes. Nadie debe dañar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad. He aquí el punto de partida para una filosofía -la de Locke- jurídica y política.

13.

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOCRE

La honda y persistente influencia de Locke, en materia de Filosofía jurídica y de Filosofía política, sobre todo, se debe al segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto modo, Locke se constituyó en el preceptor político de la Europa continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaración de Independencia". En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment, John Locke refuta polémicamente las afirmaciones de Robert Filmer en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Government en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes. En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad. Si el gobierno es creación del pueblo, resulta explicable que el pueblo quiera y exija del gobierno el bien común. El gobierno no queda sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnímodo. Locke apoya su tesis en dos teorías: la ley de la Naturaleza y el contrato social. El Derecho Natural de un hombre está limitado por los derechos iguales de los demás hombres. En el estado de naturaleza existe la posibilidad de una convivencia ordenada y pacífica. "Pero aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia; aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin límites para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa libertad no le confiere Derecho de destruirse a sí mismo, ni siquiera a S9

Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.

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alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de conseguirla, con ello, a un uso más noble que el requerido por su simple conservación. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio; siendo todos ellos servidores de un único Señor soberano, llegados a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de es", Hacedor y Señor que los hizo para que existan mientras le plazca a El y no a otro. Y como están dotados de idénticas facultades y todas participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse que exista entre nosotros una subordinación tal que nos autorice a destruirnos mutuamente, como si los unos hubiésemos sido hechos para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes transcrito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o política surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidumbre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natural, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legisladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que le hace la guerra, por la misma razón que pueda matar a una fiera salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau, Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando no se ajusten al bien común. Muchas de las ideas jurídicas y políticas de Locke habían sido expuestas por Aristóteles, Cicerón, Séneca, Zenón, Santo Tomás, Suárez, Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continuador de la tradición. Por sus sistemáticos ataques a los Estados absoluJohn Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciación filo-

sófica, 1963,

p_ 33.


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tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la tiranía ideó la división de poderes, que Montesquieu se limitó a vulgarizar en lo fundamental. Locke dividió los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la dirección de asuntos exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongación del esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitución, como barrera contra la tiranía, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es el soberano. Como buen liberal, enfatizó demasiado la salvaguarda de los bienes personales: "la finalidad máxima y principal que buscan los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometiéndose a un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una monarquía constitucional no le impiden sostener que el pueblo es supremo juez de sus gobernantes. La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros días, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cultos religiosos, puesto que su misión estribaen garantizar los derechos naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una religión. En materia de fe no cabe la imposición, sino sólo la persuasión. La intolerancia concluye por destruirse a sí misma. La iglesia "es una asociación libre de hombres que de común acuerdo se reúnen públicamente para venerar a Dios de una manera determinada que ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvación de sus almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse nítidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes establecidas para el bien público y sobre materiales civiles no suprime el carácter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de acción de la autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una religión extraña y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan de otro modo no están obligados por ley, pues la sociedad política está instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe absteLocke, tsu, p. 146. John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Colección 70, Ed. Grijalbo, S. A" México, 1970, p, 23. 13 Locke, op. cu., p. 48. 41

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nerse de lanzar artículos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningún camino que recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraíso de los bienaventurados. Ninguna religión que él no crea verdadera puede ser verdadera y provechosa para él. 14.

MONTESQUlEU y EL ESPÍRITU DE LAS LEI'ES

A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolutista, despótica, retrasada políticamente. Para censurar la situación social de su nación, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros persas que critican agudamente el estado socio-político de Francia, en donde no existe asomo de libertad política. El resultado de esta crítica social -que alcanzó resonantes éxitos- es un pequeño libro intitulado Cartas Persas. Más tarde escribirá sus Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran Roma se cimenta en la libertad política. La decadencia proviene de la pérdida de esa libertad. Toda su filosofía política está fundada en la historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira. En 1748 aparece El espíritu de la leyes, la obra más importante de Montesquíeu, Con método empírico aborda los problemas jurídicos y políticos. Se interesa, más que por las ideas abstractas, por las condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios y deducciones, sino de la observación y de los hechos históricos. No hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede su puesto a los ataques al régimen existente y al proyecto de reformas políticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que permanezca la monarquía, pero, a la vez, busca en la separación de los poderes una garantía de la libertad. Su propósito primordial es trazar un cuadro comparativo del Derecho y la política, fundado en el estudio de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislación es también contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las necesidades de los varios tipos de gobierno. La ley no es un principio natural deducido de los dictados de la razón. Tampoco es una simple expresión de la voluntad del soberano. Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu, amplía -hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significación más extensa, no son más que las relaciones naturales derivadas de la naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,


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las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu. "Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que, por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre sí: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es el Derecho Político. Y para regular también las relaciones de todos los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que constituyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con frecuencia, en los detalles políticos, sociológicos e históricos. Es preciso desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosóficas de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la realice cabalmente. ¿Hasta dónde se verifica la aproximación del Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a esta cuestión primordial de acuerdo con su propio espíritu: condiciones históricas, sociológicas, políticas y económicas. El relativismo de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escepticismo. Y el escepticismo -ha dicho José Ortega y Gasset- es el suicidio de la Filosofía. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un naturalismo. Toda legislación depende absolutamente del espíritu nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente queda en el Derecho, de acuerdo con la concepción de Montesquieu. Todo es cuestión de lugar, clima, alimentación, momento histórico ... Las leyes se comprenden según sus funciones: Derecho natural, Derecho divino, Derecho eclesiástico, Derecho internacional, Derecho constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Derecho civil y Derecho familiar. Estos diversos órdenes jurídicos deben mantenerse separados. Los hábitos y costumbres de un pueblo no 44 Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro primero. capítulo primero, Ed. Universitaria, Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, 1964, p. 13. 4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.

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deben alterarse tiránicamente por medio de las leyes. El espíritu de las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas: geografía, sociología, economía, jurisprudencia. Los gobiernos se clasifican en despóticos -uno solo manda sin sujeción a ley-, monárquicos -gobierna uno solo con sujeción al Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder político. Esta última forma de gobierno puede ser democrática o aristocrática. El despotismo se funda en el miedo; la monarquía, en el honor; la aristocracia, en la moderación; la democracia, en el patriotismo o en la virtud política. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu entremezcla formas legítimas y formas corruptas- es siempre relativo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espíritu que preside a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y política. La primera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la segunda surge de la relación que se establece entre los hombres y el estado. También debe a John Locke las principales ideas de su teoría -desafortunada en cuanto a nombre- de la división de los poderes. Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espíritu y moderación, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""

15.

EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT

De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la Filosofía -que de Kant a Hegel- sólo comparable al desarrollo de la Filosofía griega en sus mejores momentos: de Sócrates a Aristóteles. "Se dice: Sócrates y Kant; son los dos Sócrates -apunta el maestro Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de la historia del pensamiento"." Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como le llamó Scheler, nace, vive, estudia, enseña y muere en Koenigsberg. Lleva a la razón ante el tribunal de la razón. Parte del factum de la cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la moral, el arte, la religión, el Derecho. En el conocimiento existe

.. iu«, Libro XXIX, H

cap. XIX, p. 295. Antonio Caso, véase el libro México, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.


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siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categorías-o No cabe respirar filosóficamente en el "espacio vacío" del pensamiento puro. Se parte de la experiencia -intuición sensible- y se permanece dentro de los límites de la experiencia. En la Crítica de la razón pura (1781) se plantean tres preguntas fundamentales 1) ¿Cómo son posibles los juicios sintéticos a priori en las matemáticas? (Estética trascendental); 2) ¿Cómo son posibles los juicios sintéticos a priori en la física? (Analítica trascendental); ¿Son posibles los juicios sintéticos a priori en la metafísica? (Dialéctica trascendental). Obsérvese que mientras Kant no tiene duda alguna respecto a los juicios sintéticos a priori en la matemática y en la física, se pregunta si son posibles esos juicios en la metafísica. La influencia de Hume -quien al decir del propio Kant le sacó de su sueno dogmático- es patente. Sólo que Kant no se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar su criticismo trascendental. Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los juicios pueden ser analíticos -el predicado se encuentra contenido en el sujeto- y sintéticos -el predicado no ,se encuentra contenido en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analíticos son a priori y los juicios sintéticos son a posteriori: Pero no ocurre así con los juicios de las matemáticas ni con los juicios de la física, que son juicios sintéticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible la matemática y la física, no son cosas ni conceptos, sino formas a priori de la intuición. No se obtienen por una abstracción de la experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la geometría. El tiempo -sucesión de simultaneidad- hace posible la aritmética. Los fenómenos se producen en la conciencia, gracias al espacio y al tiempo. Con los fenómenos elabora el entendimiento, mediante otras formas o leyes a priori -----<:ategorías-, los conocimientos objetivos. Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de categorías: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negación, limitación; sustancias y accidentes, causa y efecto, acción recíproca; posibilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causalidad. Entre las formas particulares de la intuición temporal y las categorías existe el esquematismo: proceso de representación -intuitiva y general- de un concepto básico del entendimiento. Un conocimiento de la cosa en sí -noumeno- es pura quimera. En la Dialéctica Trascendental -tercera parte de la Crítica de la razón pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-

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física. Pero la metafísica que conoció Kant -menester es decirlofue la de Wolff. Esta metafísica hablaba de tres conceptos fundamentales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables que sólo tienen un uso regulativo. La metafísica comete el paralogismo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de una sustancia simple, idéntica e inmortal. La cosmología nos plantea cuatro antinomias: 1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limitado en el espacio." "El mundo es eterno e infinito." JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda materia es divisible no existen partes simples." JII. "Además de los agentes necesarios hay agentes libres." "No hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias." IV. "En el mundo o fuera de él existe un ente necesario." "No existe en el mundo ni fuera de él un ente necesario."

El filósofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia de Dios. El argumento ontológico traslada al orden real lo que pertenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmológico no toma en cuenta que la categoría de causalidad sólo debe aplicarse a la experiencia sensible. El argumento teleológico nos lleva a un ordenador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma: la metafísica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable como afán de lo absoluto. El conocimiento práctico versa sobre el mundo de la libertad. La voluntad es la razón pura práctica. Sólo es buena la buena voluntad. Es decir la interior disposición de cumplir con el deber -y no el mero deseo- que conduce a la acción. El hecho de la moralidad postula la libertad del yo puro. La moral es autónoma, no heterónoma. Su imperativo categórico obliga absolutamente, incondicionalmente: obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer como principio de legislación universal. Adviértase que el imperativo kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna acción concreta, no apunta contenido alguno. La perfección del orden moral exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afán de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfección sin llegar nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha, no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del [actum de la moralidad, a título de postulado y con validez circuns-

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crita al ámbito de la razón práctica. Libertad e inmortalidad del alma nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro está, no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad con el Sumo Bien- sólo pertenece a Dios. Los hombres sólo pueden aspirar a la moralidad. Hasta aquí la Crítica de la razón práctica. En la Crítica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es una finalidad sin fin. La armonía de nuestras facultades cognoscitivas produce la impresión de belleza y nos satisfacemos en el placer desinteresado. Lo sublime -el infinito matemático y la idea moral de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios telelógicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la causa eficiente, contemplándose los organismos a la luz del valor de necesidad y universalidad. La Filosofía en su significación mundana tiene que ver con tres órdenes de cuestiones 1) ¿Qué puedo saber? 2) ¿Qué debo hacer? 3) ¿Qué puedo esperar? 4) ¿Qué es el hombre? "Pero en el fondo --<>bserva Kant- se podría poner todo esto en la cuenta de la antropología, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la última". Dos cosas llenaron de admiración y de respeto el ánimo de Kant -el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofía- no ha sido aún suficientemente destacado y valorizado. 16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT

.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El Derecho está ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en éticas y jurídicas. En sentido amplio la ética estudia y deduce la legalidad de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines que abarca .el Derecho, una teoría general de los deberes. En sentido estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad moral. El Derecho no es ningún hecho -aunque existe el jactum de lo jurídico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -territorios contiguos- están sujetos a una legalidad ética general. Tratase de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas. No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral, el hombre formula imperativos categóricos y se convierte en el le\

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gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del Derecho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad jurídica, conservan su personalidad moral y no pueden ser empleados para fines deshonrosos. ~ Para la moral como teoría de las virtudes, la sola idea del deber -sin necesidad alguna de coacción- es un estímulo suficiente. Para el Derecho los deberes se basan en una legislación externa y son coercitivos. Deeir deber es decir obligación. Y decir obligación es decir condición. Y decir obligación es decir condición de posibilidad de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar, pero sin negar la legalidad de la voluntad autónoma: "Cuando se dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que puede hacerlo reflexionar en que su misma razón lo obliga a esta acción." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo es penas un hilo conductor para la investigación de los principios jurídicos y no una Teoría del Derecho. Al lado de la legalidad natural está la legalidad jurídica. El Derecho natural, sistema a priori que surge de la razón, abarca los fundamentos de toda legislación positiva, Kant no aclara si el Derecho natural es sólo un cimiento del Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evidentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un código detallado y acabado de normas. El Derecho surge de la razón práctica y tiene por objeto lo exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la exterioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust Lisser- sólo castiga el hecho y no a quien lo cometió." 49 La externidad se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexisErnmanuel Kant. Principios metofísícos de la teoría del derecho, VII, p. 33. Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1959. p. 25. 48

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tir -según ley universal- con la libertad de cada quien. Pero ¿qué es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su noción de libertad es obscura. A veces significa método de legislación, otras ocasiones apunta a la autonomía del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de obedecer a la legislación externa. Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio de la igualdad y el de la autonomía. La igualdad la entiende Kant como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los demás: "El principio de la justicia pública es el de la igualdad en el equilibrio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurídica se pueden dar la desigualdad económica y la desigualdad en derechos particulares. Libertad, igualdad y autonomía son conceptos que condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y su deducción se efectúa al demostrar que lo son. El Estado se estructura sobre el estado de naturaleza, no sobre la economía. En el estado de naturaleza "cada uno se da a sí mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones conflictivas constriñen a los hombres a entrar en relaciones jurídicas. El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de naturaleza. El círculo es patente. Como típico liberal, Kant limita la misión del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misión presupone que existan, de jacto, algunos bienes jurídicos. ¿Cómo pueden existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, sólo atenta a un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad antes de la constitución civil. El círculo vicioso es inevitable. Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentído, mitigan el influjo de coacción legal. "La moralidad y la legalidad encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar de la teoría del Derecho a la teoría de la virtud." Pero, ¿qué es, en definitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introducción a la metafísica de las costumbres, Kant define con tajante precisión: "La mera coincidencia o no coincidencia de una acción con la ley, sin consideración al motivo del obrar, se llama la legalidad de la acción; aquella coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligación impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la acción." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido so Kant, op cil., VII, p. 139. " ¡bid, vn, p. 239. 52 Emmanuel Kant, "Introducción a la metafísica de las costumbres", 111, en el libro Introducción a la teoría del derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1954, p. 54.

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a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de acuerdo con la ley general de libertad. 17. INTRODUCCiÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE KANT Casi todos los grandes filósofos se han ocupado de la Filosofía del Derecho. Manuel Kant no es una excepción. Estudió Derecho natural bajo el magisterio de Martín Knutzen (1713-1751) Y enseñó seis años Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre todo, en los Principios metafisicos de la teoría del Derecho (1797), obra de senectud que influye decisivamente en un gran número de iusfilósofos modernos y contemporáneos. Sin embargo, la Filosofía del Derecho Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comenzado a desentrañarse en su significación y sentido. Tradicionalmente se entendía la teoría jurídica de Kant como una desviación del método de reducción trascendental gnoseológico, como una recaída en el dogmatismo refutado en la Crítica de la razón pura. Los neokantianos de Marburgo se empeñaron en condenar definitivamente las inconsecuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metafísicos de la teoría del Derecho, desde un punto de vista sistemático. Hoy ha variado la interpretación. Desde W. Metzger, K. Lísser y F. González Vicen se examina la Filosofía del Derecho de Kant en perspectiva histórica, "desde la dialéctica general del pensamiento jurídico de un periodo filosófico ejemplar." La interpretación actual se centra en el problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia, sin desatender su valor ético en tanto que precepto del comportamiento personal. Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no está fundamentada en imperativos hipotéticos; podemos querer o no las ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posibilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos proporcionan. Trátase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teoría del Derecho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-, pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una viculatoriedad externa y práctica de una persona con otra; 2) a una rela~3 Emmanuel Kant, Introducción a la teoría del Derecho, Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1954. p. 79.


ción del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el deseo; 3) a la forma en la relación del arbitrio recíproco y libre, conciliable con una ley general. He aquí la definición que Kant nos ofrece: "El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por Kant con máxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta general. Aquel que obstaculiza mi acción o mi estado conciliable con el de los demás, me causa lesión. Y su resistencia no puede conciliarse con la libertad según leyes generales. La ley jurídica general no es motivo de la acción, sino condición insoslayable de convivencia. "La ley jurídica general: obra externamente de tal modo que el libre ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley general, es .pues, una ley que me impone una vinculatoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige, que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razón de dicha vinculatoriedad, sino lo que la razón me dice es que la libertad se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser también limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra prueba." 55 Es antijurídico todo lo que obstaculiza la libertad según leyes generales. La coacción que se opone a esos obstáculos de la libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coacción es un impedimento de un obstáculo a la libertad. O, lo que es lo mismo, la coacción es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo con el principio de contradicción, al Derecho se halla unida en sí la facultad de ejercer coacción sobre aquel que la viola."'· Siguiendo esta línea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el Derecho estricto puede ser representado también como la posibilidad de una coacción reciproca general coincidente con la libertad de todos, según leyes generales. La externidad absoluta del Derecho -una de las más grandes fallas de Kant- lleva a la concepción de "un Derecho puro al que no se ha mezclado ningún precepto. étíco.">" Para la construcción del concepto del Derecho, cree Kant que la razón ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible, de intuiciones a priori. Lo recto jurídicamente (rectum) es contrapuesto a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno 54

Kant.

op. cit., p. 80.

" iu«. p. 82. so tu«. p. 83.. " tu«. p. 84.

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se le determine lo suyo con precisión matemática. En sentido estricto, todo Derecho está unido a la facultad de ejercer la coacción. Pero cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejercer la coacción permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coacción y una coacción sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equidad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras personas encierra una contradicción en sí", asegura Kant." Sin negar el lema summum ius summa inuiria, el filósofo de Koenigsberg advierte que "este mal no puede remediarse por una determinación acerca de lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia jurídica, ésta tan sólo aquí pertenece tan sólo al fuero de la conciencia (Forum soli), mientras que toda cuestión acerca de lo que es Derecho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho positivo (forum soli¡", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas non habet legem) "significaría la facultad de quitar la vida a alguien que no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en peligro". El ejemplo del náufrago que hallándose en peligro de muerte arroja a otro náufrago de un madero con el fin de salvarse a sí mismo, es ya clásico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que salvó la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregándose -según Kant- de la Teoría del Derecho.

18.

OBJECIONES AL FORMALISMO JURÍDICO DE KANT

Entre la Crítica de la razón pura y la Crítica de la razón práctica media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant trate de conciliarlas. Empecemos por la Crítica de la razón pura. Kant pretende -inútilmente- eliminar el nóumeno. Pero no puede haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hombre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es realidad, ser. Los nóumenos -en el pensamiento kantiano- son y no son. Empieza el filósofo de Koenigsberg por declararlos incognoscibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categorías son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien, los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una sa

tu«, p.

90.

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determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados. Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son, ea ipso, materia. ¿Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concepto es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto el término último del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idealista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuición y rechaza la evidencia: recibe el dato de la intuición inmediata y lo vacía de su contenido ontológico para sustituirlo con una prenoción de metafísica abstracta.T? Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doctrina del origen subjetivo de la legislación ética con la pretendida universalidad de su valor. Yo no soy autónomo si no estoy constreñido a elevar mi voluntad a la categoría de ley universal. El imperativo categórico se presenta como una máxima heterónoma. Inútil acudir al expediente de la distinción entre voluntad pura y voluntad empírica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre y, por ende, no es buena ni moral. Libre sólo podría ser la voluntad empírica, pero ésta, según Kant, carece de libertad por no estar subordinada exclusivamente a la regla del querer autónomo. La distancia de la voluntad frente a los principios éticos sólo puede darse cuando la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El imperativo categórico, al parecer exclusivamente formal, exige universalidad, interioridad y autonomía, caracteres que son -aunque Kant no lo suponga así- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del formalismo ético kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de construir una ética material de los valores. Y aunque haya que airear y dar nueva' vida a. la filosofía fenomenológica de los valores para que cese de ser un capítulo cerrado en la Historia de la Filosofía, es preciso reconocer el acierto de las críticas dirigidas al formalismo ético kantiano y la necesidad de superarlo. Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl formalismo jurídico de Kant: 1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes jurídicos no existe oposición ni incompatibilidad 59 Oswaldo Robles, Propedéutica filosófica, Librería de Porrúa Hnos. y Cía., México, 1943. p. 94. ,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.

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U. A. N. L.

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2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo. Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a la luz del bien público temporal. Ya Platón advertia que el Estado tenía como misión la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho. 3) El imperativo categórico kantiano -impersonal y formalniega el contenido del Derecho natural y de la ley externa. 4) No puede admitirse el primado de la razón práctica sin admitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra si no conoce previamente. Hay una primacía del lagos sobre el ethos. 5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad hueca y amorfa, sin nervio teleológico, no puede servir de fundamento a un orden jurídico objetivo. 6) Si nos atenemos a la pura coordinación de las libertades, según una ley general, no habría moralidad objetiva. "De esta manera --como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrínsecamente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podrían de suyo, a condición de salvaguardar la libertad formal de los demás individuos, convertirse en jurídicas." 6'1 7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogéneo de facultades sin cohesión interna. 8) Considerar el estado político como un agregado posterior del estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer la constitutiva dimensión jurídico-política del hombre. 9) El Estado no es una institución que se basa en el libre pacto --como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupación política soberana que surge de un impulso natural ratificado por la razón. 10) Kant parece estar ciego para el problema jurídico-material de la acción. Estudia el "como" de la acción, pero nada nos dice del "que" del comportamiento. La insuficiencia del formalismo jurídico kantiano -puesta de relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en manera .Jguna, la negación absoluta de los indudables méritos de Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano -lo veremos en su debida oportunidades proseguido en nuestros días por Rudolf Stammler y Hans Kelsen. III

Rornmen,

op.

cu.,

p. 92.


19.

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EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL

Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la filosofía una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenómenos" del espíritu como del saber absoluto. La Fenomenología del espíritu es una preparación o introducción al estudio del saber absoluto. Es preciso que el espíritu recorra varios estadios o fenómenos antes de arribar a la filosofía del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que van desde la intuición sensible hasta el saber absoluto. El espíritu individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razón, al espíritu moral, a la religión y, por último, al saber absoluto. Por otra parte, la humanidad, en su evolución cultural, pasa por las mismas fases. El espíritu absoluto o razón, es el saber absoluto. Comprende la lógica, la filosofía de la naturaleza, y la filosofía del espíritu. La lógica es la ciencia de la idea absoluta, del espíritu divino conociéndose antes de la creación de la naturaleza y del espíritu. La filosofía parte de la idea, que es el ser, fuente común de las categorías o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad es fenómeno, acción. El ser se convierte en diversas cosas por la contradicción que encierra. Ser es la noción más universal, pero por eso mismo también la más pobre. Ser sin determinación alguna es no ser, nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo otro. La contradicción se resuelve en el devenir -ser y no ser aún lo que se será-, en el desenvolvimiento dialéctico. La dialéctica, en Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movimiento del ser. La "Lógica hegeliana" es, en rigor, una ontología. Contiene tres partes: teoría del ser, teoría de la esencia y teoría del concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en el devenir. Pero esta síntesis no es definitiva; queda convertida en una nueva tesis que hace surgir una antítesis, luego viene una nueva síntesis y así sucesivamente hasta el advenimiento de la idea absoluta. "La superación es al mismo tiempo abolición y conservación (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque contiene la negación de la negación. La dialéctica no es por consiguiente, un simple método del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es racional, nos dirá Hegel. La lógica ontológica de Hegel estudia

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dialécticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia (Existencia, fenómeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, totalidad objetiva, totalidad absoluta). El último término de cada una de las triadas, es la síntesis. La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena libremente de sí misma y se constituye en naturaleza. En este sentido, la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de sí. La materia -punto de parúda- es algo y no es nada. Evoluciona físicamente en un autodesarrollo que va desde el mundo inorgánico hasta el mundo orgánico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitación universal -inmensa atracción o deseo- es la unidad ideal de donde brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribución y organización de la materia responde a las categorías de la cantidad. La Filosofía del espíritu se ocupa de las fases evolutivas del espíritu como productor de bienes culturales: 1) Antropología (el espíritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenología (el espíritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta la razón); 3) la Psicología (yo teórico y yo práctico, inteligencia y libertad). El espíritu libre que crea bienes culturales es espíritu objetivo . manifestado en el Derecho (protección a las personas), la Moralidad (voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil, Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos y hechos de los diferentes Estados". La síntesis del espíritu subjetivo y del espíritu objetivo es el espíritu absoluto que se manifiesta en tres grados: a) el Arte (creación y contemplación de la belleza); b) la Religión (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo al cristianismo), c) la Filosofía (la razón que se comprende a sí misma). La filosofía es la verdad religíosa en forma no imaginativa -como en la Religión- sino de concepto. Con Hegel la Filosofía ha llegado a su momento culminante, según él cree. Estamos en la cúspide de la Historia de la Filosofía que había venido desarrollándose, hasta Hegel, por la síntesis de tradición y renovación. La Historia de la Filosofía es la Filosofía de la Historia. "Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir." Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafísico, que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe a que ha habido un principio de él. La verdad de algo es, pues, ser


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en sí lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradicionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar principiando. "En cada uno de los pasos que el espíritu absoluto ha dado, no solamente que no ha salido de sí mismo, sino que, en realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia, en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafísicamente hablando, una sucesión de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia de esa sucesión, la historicidad. La esencia de la historia, la historicidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la idea." Y la Filosofía será justamente,. "la conciencia absoluta del Sistema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofía, una pretensión más soberbia, más desmesurada que la de Hegel. Lástima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos. Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lógico es construir sobre arena. La abstracción resulta estéril cuando se desdeña la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema a priori.

Entre la extensa producción escrita de Hegel-la edición crítica de las Obras Completas en la Biblioteca de Félix Meiner, a cargo de G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), está contenida en veintitrés tomos- cabe destacar las grandes obras clásicas ya, aunque en otro sen tido sean románticas: Fenomenología del espíritu (1807), Ciencia de la lógica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filosóficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de estética (1820-21), Lecciones de filosofia de la religión y Lecciones sobre historia de la filosofia.

20. LA FILOSOFíA DEL DERECHO DE HEGEL La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un Prefacio, una Introducción y tres partes: El Derecho Abstracto, La Moralidad, La Ética. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un

desarrollo ulterior y particularmente más sistemático, de los mismos conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofía en la Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas." 63 En la Introducción define: 62

Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.

G. F. W. Hegel, Filosofía del Derecho, Prólogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosófica, Ed. Claridad. p. 23. 63

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"La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realización."?' Y nos advierte que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofía." Desenvuelve la idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espíritu nacional se manifiesta en el desarrollo histórico expresado en el Derecho, el Estado y la Etica. Y los espíritus nacionales son la manifestación del espíritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad ética realizándose. La ética -mundo concreto de la norma de la vida sociales más importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan sólo el campo de realización de la voluntad independiente, del puro sujeto. Aunque es más concreta, sólo puede conocerse por el Estado y en el Estado. La ética es idea de libertad, "bien viviente". La frase hegeliana de que "el Estado es la efectiva realización de la idea ética" se ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones totalitarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intención de Hegel. En una nota a pie de página de su Filosofía del Derecho condena enérgicamente este punto de vista expuesto por un contemporáneo, calificándolo de herejía peligrosa. A la idea de que el más poderoso gobierno debe gobernar -y siempre gobernará-, opone la doctrina de la justicia y de la ética. El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en la persona autónoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ahí que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en general, la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base también abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurídica, por lo tanto: 'se personifica y respeta a los demás como personas'."·' La propiedad es el ámbito de libertad que la persona se concede a sí misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una relación recíproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estén escritas y compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la función legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como justo el Derecho que se expresa en las leyes. Públicamente ponen en práctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano, lleva al Estado como "la realización de. la idea ética". La constitución " Hegel, op. cu., p. 37. se Ibíd., p. 66.


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o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las relaciones interestatatales- y la idea general -espíritu que se realiza en el proceso histórico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue en la interpretación jurídica del concepto del Estado. No se trata, tan sólo, de una escueta conformación del Estado por el Derecho, sino de un contexto cósmico que desemboca en la Filosofía de la Historia. Porque cada estado puede ser comprendido únicamente a la luz del desenvolvimiento histórico del espíritu. Un orden superior del ser legitima el concepto jurídico del Estado. Este orden es el único juez absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espíritu -que es en sí y por sí- es el actor general y efectivo en la historia, caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que parecía más sólido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el éxito que obtenga. Hegel deshace 10 que parecía haber edificado. El Estado -orden jurídico del pueblo- está sacudido por el espíritu del mundo. Y el espíritu del mundo hace y -deshace soberanamente. La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea. El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La libertad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialéctica del concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a principio un ser-para-sí y la singularidad, desconociendo que "es la naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66 No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo único que existe es un Estado real como algo racional en sí, porque todo lo real es racional y todo lo racional es real. Lo demás es fenómeno, existencia corrupta. No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la subjetividad real que reivindicó apasionadamente Kierkegaard. El sujeto desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terreno- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisión dominante en . un momento histórico.

21. LEYES

DEL MOVIMIENTO DIALÉCfICO y PRAXIS

La Dialéctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolutivas más universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensamiento"." Consecuentemente la Dialéctica refleja el cambio universal 66

Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften

ZUT

Politik und Redusphilosophie, p. ~88. 67 Engels, Ludwig Feuetbacñ und das Ende der Kíossischenn Philosophie, p. 86, 1885.

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y el nexo dinámico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases de dialéctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialéctico: 1) El conocimiento y sus leyes: Dialéctica general; 2) Dialéctica de las superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religión); 3) Dialéctica de las clases sociales y de la Revolución (sociología dinámica). Las leyes del materialismo dialéctico fueron reducidas a tres por Engels; Lenin cuenta dieciséis y Stalin formula cuatro. Atengámonos a la última formulación de Stalin: 1. 2. 3. 4.

Ley Ley Ley Ley

de de de de

la la la la

Unidad de Contrarios. Mutuación de lo cuantitativo en cualitativo. Necesidad. Negación de la Negación o de la Contradicción.

La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad cósmica en contrastes excluyentes pero interelacionados. Así se piensa excluir la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de la transformación de la cuantidad en cualidad indica un movimiento ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimiento o disminución que llega un punto crítico, en donde se produce una brusca transformación cualitativa. Los cambios cualitativos propician nuevos cambios cuantitativos que se resolverán en cambios cualitativos. Cuantidad es la determinación más exterior en el desarrollo de las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo dialéctico hace "depender lo más interior y esencial de lo más exterior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -relativamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -fenotipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y auténtica de un ente, o dependen a su vez de algo más profundo e íntimo, y entonces se plantearía el problema de si esta mutación 'cualitativa' afecta sólo al fenotipo o implica una mutación verdaderamente esencial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habrá revoluciones, sino mutaciones graduales. Cabría preguntar cómo puede cesar una ley intrínseca a la realidad. Hay una escatología marxista que no encuentra justificación. La ley de la necesidad nos viene a decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso. Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulación. Pero esto contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostramos con nuestro vivir. La ley de la negación de la negación se concibe como el elemento esencial de todo cambio o evolución. No se


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trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinámica que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendidos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una síntesis, para ser -esa síntesis- nuevamente negada. De esta serie de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya había sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia. Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en el cambio algo se suprime y algo permanece. La Dialéctica marxista es, a la par, Lógica y Teoría del Conocimiento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la adecuación -fotográfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases: a) contemplación viva; b) abstracción; e) praxis. La materia es la base y el conocimiento la superestructura. Esta afirmación se pretende probar por la relación en la organización nerviosa y la perfección del conocimiento por leyes dialécticas (mutación de lo cuantitativo en lo cualitativo y negación de la negación). Lo "material" se convierte en "intelectual". ¡Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposición sólo tiene validez en el ámbito gnoseológico! Las cosas se conocen practicándolas. La praxis es el fin del conocimiento, el único criterio de verdad. Si se gana en una revolución -como la de octubre en Rusiaya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filosóficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuelven a surgir bajo otra cobertura. ¿Es que la praxis ha de cristalizar siempre en estructura, justas? ¿Quién garantiza que la praxis no degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarquía, injusticia? Ya se habrá comprendido que de aceptarse la primacía de la praxis cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto. Porque filosofar siempre ha sido -y tendrá que seguir siendo- trascendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e integral- sobre la misma praxis. El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la realidad. "Los filósofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach). La teoría -una teoría revolucionaria- queda subordinada a la acción. Las cosas son o, mejor aún, devienen verdaderas en función del desarrollo. Pero cabría preguntar: ¿cómo puedo saber de antemano .que serán verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha verificado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema certeza de verdad.

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AGU~TíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al resto de los hegelianos de izquierda eri precisión conceptual, coherencia metodológica y erudición histórica. Y sin embargo, esta teoría es -como alguna vez lo admitió Satrnmier- "deficiente y superficial". Me propongo exponer y criticar el materialismo dialéctico, el materialismo histórico y la Filosofía jurídica y política del marxismo-Ieninismo. Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad del Espíritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento total de la esfera de lo ideal. En materia socio-económica, Marx acepta . enigmáticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo Engels, quien colaborará estrechamente con Marx para sintetizar la dialéctica hegeliana y el materialismo científico de Vogt, Moeschott y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstantinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la síntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofía marxista oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi marksistikoi filosofii (Moscú 1958) (Fundamentos de la Filosofía Marxista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Moscú, 1960) (Fundamentos del Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Moscú, 1955) (Breve diccionario filosófico). No han faltado marxólogos que afirmen que en esas obras no está expresada la verdad marxista. Procuraremos atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en algunas ocasiones, referencias al marxismo soviético. Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinteresadamente. La Filosofía es pauta o guía para la acción. Naturaleza, sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes universales. El marxismo presenta ocho notas características: 1) Realismo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografía cosas independientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resulta cognoscible por la razón -sin posible sitio para el misterio-s-, con la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto el mundo o naturaleza material es lo único que existe; 4) Infinitismo, en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a ateísmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espíritu y la conciencia se reducen a funciones o fenómenos concomitantes de la materia. La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxismo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecánico, vital; psíquico e histórico. "La cuestión fundamental de toda Filosofía, y en especial de la nueva -asegura Engels- está en determinar la relación entre el pensamiento y el ser, entre el espíritu y la Naturaleza ... ¿Quién se originó primero: el Espíritu o la Materia? Esta pregunta se

FILOSOFlA DEL DERECHO

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.ha convertido en oposición a la Iglesia esta otra: ¿Ha creado Dios el mundo, O ha existido éste desde la eternidad? Aquellos que sostienen la primacía del Espíritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitían en última instancia la creación del mundo formaban el grupo de los 'idealistas'; los que veían a la Naturaleza como causa primera pertenecen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica indebidamente pensamiento y espíritu, ser y naturaleza, naturaleza y materia; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo -advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que no supera el nivel de lo material"." La relación entre pensamiento (espíritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prioridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor aún- con el problema de la Creación, sin advertir que la confusión de la prioridad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo cuando se divide a rajatabla a los filósofos de todos los tiempos en: "idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseológicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseológico). La simplificaciones prosiguen: se habla de metafísica (como sinónimo de pensadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontólogos O existencialistas neo-positivistas) y de dialécticos (ven la conexión mutua de los fenómenos originados por el movimiento y la oposición). "Materia -,dice Lenin- es una categoría filosófica para designar aquella realidad objetiva, que llega al hombre a través de las sensaciones y que es reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe independientemente de ellas." 70 Marx y Engels creían que la materia estaba compuesta por una multitud de átomos indivisibles. Pero la Ciencia nos dice ahora que el átomo se resuelve en cargas energéticas. No podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad, y menos aún dar un salto místico, al decir: "el electrón es tan inagotable como el átomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmación de carácter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una entidad metafísica con rasgos trascendentes. La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se entiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra(>8 Engels ap. cít., pp. 15 Yss eo Luis Cencillo, Fílosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosóficos, p. 197,

Syntagma, Textos de investigación filosófica, Madrid, 1968. 70 Lcnin, Materialismo y epiriocritícísma, p. 147, Moscú, 1947. 71 Lcnin, op. cit., p. 278.

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dicciones. La ilimitación -sin principio ni fin- de los procesos evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradicción de que a cada etapa de cada proceso tendría que haber antecedido una serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de procesos anteriores nunca hubiésemos llegado a la fase actual. La infinitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefinido que infinito. Einstein presenta, en su Teoría de la relatividad, dificultades astronómicas contra el infinito espacial. La llamada Infinitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una inagotabilidad de partículas electrónicas. Si la materia -como admiten los marxistas- se ha resuelto en energías, ¿por qué seguir manteniendo el dogma de la materia sensorial como única realidad monista? El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única fuente de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia sólo se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis no puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que está aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente no se llegaría a decisión alguna. El principio físico de la conservación de la masa y la energía permanece constante cuando una dimensión intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo. Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser. Si el mundo puede ser pero también no ser, el mundo es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho innegable- existió siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argumentación de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la cuestión de si el mundo tiene un comienzo temporal.

22. EL

MATERIALISMO DIALÉCfICO

Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofía, religión, vida del espíritu- es mera superestructura de la realidad económica, al


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decir del materialismo histórico. La historia humana es, en su más íntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no es más que el instrumento de opresión de la clase dominante. Los capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen los medios de producción y porque el obrero cede el valor de uso de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para vivir. Esta diferencia de valor (plus-valía) ha enriquecido y sigue enriqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendrá la acumulación creciente de bienes. Los explotados llegarán a expropiar los bienes de los explotadores. Entonces se iniciará una nueva era de la humanidad. Antes habrá que pasar por una dictadura del proletariado. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto-« es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeñados en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta, en una lucha que conduce en cada etapa a la transformación revolucionaria de todo el régimen social o al exterminio de ambas clases beligerantes." 72 La moderna burguesía es producto de un largo proceso histórico. El régimen de cambio y de producción determinan las transformaciones radicales. La existencia de la burguesía presupone una revolución en los instrumentos de la producción en todo el sistema económico. "La burguesía va aglutinando cada vez más los medios de producción, la propiedad y los habitantes del. país. Aglomera la población, centraliza los medios de producción y concentra en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tenía que conducir, por fuerza lógica, a un régimen de centralización política. Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distintos, distintas leyes, gobiernos autónomos y líneas aduaneras propias -escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nación única, bajo un Gobierno, una ley, un interés nacional de clase y una sola línea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional al de la burguesía. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero, obligado a venderse a trazos, es una mercancía como otra cualquiera, sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurrencia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla72

73

C. Marx y F. Enge1s, Biografía del manifiesto comunista, p. 72, Ed. México, S. A., 1949.

Marx y Engels, op. cü.• p. 77. .

,. ¡bUL, p. 79.

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dos; b) obreros de una fábrica; e) obreros de una rama del trabajo. Tras esta primera etapa en que se construyen mercancías, máquinas y fábricas para volver a la situación del obrero medieval, viene la fase en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizaciones permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y sublevaciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas las clases que hoy se presentan con la burguesía no hay más que una verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos, artesanos, pequeños industriales y pequeños comerciantes son burgueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religión son para el proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan otros tantos intereses de la burguesía"." Los proletarios no tienen nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina siendo in ternacional. "La burguesía ve tambalearse bajo sus pies la base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su fosa y cría a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono profético: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente inevitables." 77 Los comunistas --
tu«. p. 83. tu«, p. 84. 77 tu«. p. 8.~. 7B tu«, p. 87. " tu«, p. 95. ,~

76


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imperante. "Sus objetivos sólo pueden alcanzarse derrocando por la violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los proletarios, como 'no sean sus cadenas. El célebre Manifiesto Comunista termina con una exhortación: "¡Proletarios de todos los países uníos!"

En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofía marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del mundo material único que nos rodea. De ahí que las leyes y las catego'rías del materialismo dialéctico tengan también vigencia en su aplicación a la sociedad. Sin embargo, ésta representa un campo del mundo material específico, cualitativamente distinto de la naturaleza. Esto hace que dichas leyes y categorías se presenten aquí bajo una forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que se refiere' el materialismo histórico son: a) Ley de baja tendencial del porcentaje de beneficio; b) Ley de proletaríarización creciente; e) Las crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolución emergente de la disparidad entre la evolución de las fuerzas de producción y la de las relaciones de' producción. La sustancia única del valor de toda mercancía es el trabajo. Mientras en las economías precapitalistas el trabajador obtenía la totalidad del fruto de su labor, en el régimen capitalista el patrón adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvalía. La plusvalía marxista consiste en el excedente de valor que el obrero produce en relación a lo insumido por su manutención. La injusticia estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercancía- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marxes un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la plusvalía mediante la prolongación de las jornadas de labor. Y cuando ello no sea posible procurarán disminuir el costo de producción' de la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artículos de consumo de la clase obrera. El proceso técnico y la mecanización incrementan aún más la plusvalía. En tanto que en las economías precapitalistas, el artesano vendía su mercancía y compraba mercancías de otro tipo, en el régimen capitalista el patrono hace circular el capital para adquirir con él mercancías y adquirir, por ende, un capital aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercancíadinero-mercancía. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: dinero-mercancía-dinero. La ley de acumulación constante del capital 80

tu«, p.

81

F. V. Konstantinov,

1962, p. 331.

108.

Los fundamentos de lafilosojíamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., México.

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nos indica que "cuanto más haya acumulado el capitalista, tanto más tendrá oportunidad de acumular". La masa de "capital constante" (máquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el "capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente desocupación de las masas más o menos numerosas, de trabajadores, cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La concentración de las empresas opera en medio de la proletarización constante. Esta proletarización acarrea la disminución de la plusvalía, puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisición de material de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmente, en salarios ("capital variable"). En vano tratarán los patronos de incrementar la producción, para evitar la disminución de su beneficio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis económica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del régimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engrosando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en número. Pero llegará el día, fatalmente, en que los zánganos-capitalistas serán expropiados en una revolución violenta y catastrófica.

23. CRÍTICA DEL MATERIALISMO DtALÉcrICO E HISTÓRICO

En su más pura raíz original, el socialismo fue una justa reacción -en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgués materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo científico". Este sistema -filosófico, social, económico y político-- priva al hombre, como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hombre sólo cuenta en función del grupo, de la clase social. La utilidad y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser humano. Al arrancarle el alma espiritual -raíz y savia de la dignidad humana- a la persona, el hombre queda reducido a título anónimo, reconocible a un guarismo colgado en el dorso. Quisiera concretar las criticas al materialismo dialéctico y al materialismo histórico, sirviéndome de las observaciones críticas que he apuntado en algunas de mis obras (Teoría del Estado, Teoría de la Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitándome a ellas: 1) El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-


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mentar teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia sólo se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que está aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimiento, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente no se l1egaría a decisión alguna. 2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo dialéctico. El principio físico de la conservación de la masa y la energía se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la energía permanece constante cuando una dimensión intramundana opera sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo. "Concluir del hecho de que masa y energía no son producibles por causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito lógico" (Gustav A. Waltter). Contra la teoría de la entropía -muerte por calor- la filosofía oficial de la URSS aduce la infinidad espacial del universo, pero la infinidad espacial del universo no es más que un postulado del materialismo dialéctico. Suponiendo que el mundo no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismoleninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma lógico es patente. 3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialismo dialéctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir de la materia y de la biología. Y nada adelanta con hablar de función, puesto que debe existir siempre una proposición entre el órgano y su función. En otras palabras, un órgano material no puede ejercer una función inmaterial. Hablar de la conciencia material como propiedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el sustantivo es negado en la función adjetiva. 4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna explicación del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transformación del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de la materia inorgánica, la transformación del mono en hombre supone el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior entraña una violación del principio de causalidad. La ley de la unidad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que

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no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no son idénticos (como en Hegel). Se confunde la contradicción -un elemento positivo y su negación- con la lucha de opuestos elementos positivos (un modo de operar la causalidad). 5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo colectivo y la formación del lenguaje, se considera al efecto como causa y a la causa como efecto. 6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversidad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sistema no ha podido constituirse, en cambio, más que por efecto de una malicia anterior a él". (jean-Ives Calvez). 7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida económica es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, político, moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor económico. Si la filosofía soviética atribuye un papel activo a la super-estructura, ¿cómo escapar del llamado "idealismo"? ¿Cómo se compagina la transformación política de la URSS que antecedió a la transformación económica, con el esquema de la base económica y de la superes tructura? Si la clase moral está determinada por la clase, ¿Cómo reconocer aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las épocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferentemente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del imperio Romano de tener una religión unitaria mundial ¿por qué fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y ¿Por qué el cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo soviético? e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideológica"- y no mera resultante del valor económico. 9) El valor de una cosa no proviene tan sólo del trabajo, sino también de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma de su utilidad. 10) La teoría de la plusvalía descansa sobre un concepto inexacto, erróneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que tienen más obreros serían las que obtendrían beneficios más altos, lo cual es falso. Olvidándose de que la ley del valor era verdadera para el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia. 11) La concentración capitalista no se ha realizado en todas las ramas de la producción. Habría que decir, además, que la concentración de empresas no significa, ineludiblemente, una concentración de la propiedad.


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12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teoría marxista sobre la desaparición progresiva de las clases medias y la miseria creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos los pueblos y la condición de los asalariados ha mejorado gracias a la acción sindical. . 13) Para acelerar el cambio del régimen capitalista a la dictadura del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada, teóricamente, por Marx. 14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignorancia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias naturales, la economía o el realismo y al confundir el espiritualismo con el idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento distinto y superior: el espíritu. 15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absurdos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es eterna e increada; es decir, que teniendo en sí la razón de su existencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, ¿cómo concebir una infinitud cambiante y mudable?; b) supone erróneamente, contra la ley de la inercia, que la materia se dio a sí misma el movimiento; e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenómenos sin sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su lugar instaura el acaso y la generación espontánea. 16) En vano intenta el materialismo dialéctico destruir el principio de contradicción.iPor el hecho de que a una cosa le convengan sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a menos de caer en sofisma de composición-que también le convienen simultáneamente. ¿Cómo justificar la contradicción sin justificar el absurdo? Y una ftlosofía que pretendiese justificar el absurdo, ¿no sería, por eso mismo absurda? 17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un proceso ideológico (o una teoría metafísica) es una abierta contradicción con los principios mismos del marxismo. 18) El factor económico es un factor de la actividad huinana, pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta contrario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razón, a la libertad y a la historia misma hacer de la religión, del arte, del Derecho, de la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores materiales. La historia nos enseña que entre la economía y las actividades superiores sólo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca sobre la materia bruta.

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19) El problema de Marx "no es científico, ni moral, ni benéfico, ni posible" (R. Martínez del Campo). Si es falsa su teoría del valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro del objeto y la contribución del capital y de la dirección, cae por su base la teoría de la plusvalía. La sociedad sin clases es una cándida ilusión que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infrahumanos por cierto. 24.

LA FILOSOFÍA MATERIALISTA Y DlALÉcrlCA DEL DERECHO

De los filósofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo-hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresión de poder. Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan sólo, en la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crítica a la Filosofía hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado énfasis, el idealismo con el materialismo. "La crítica de la Filosofía del Derecho y del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la más consecuente, rica y última consideración, es lo uno y lo otro -tanto el análisis crítico del Estado y de la realidad vinculada a él, cuanto la decidida negación de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia política y jurídica alemana, cuya expresión más noble, más universal, elevada a ciencia es precisamente la filosofía del Derecho especulativo, este abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya realidad perdura más allá, este más allá puede hallarse también sólo allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemán de llegar al concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por más que anormal, sólo era posible porque y en cuanto el mismo Estado moderno hace abstracción del hombre real y responde a los planes del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ Marx en su Introducción para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel. Esta misma crítica aparecerá, con otras palabras, en el Prefacio de Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribió en unión de Engels. Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superestructura ideológica, como lo son la moral, el arte, la religión, el Estado. Esta ideología de cIase que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de producción, como toda típica superestructura. "La particular estructura económica forma la base real que, en último análisis, servirá para explicar la 8l! Carlos Marx, prólogo de Filosofía del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblioteca Filosófica de la Ed. Claridad, p. 14.

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superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engeb-, y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (Herstellungweise) de cada periodo histórico." 83 Obsérvese que la idea de Justicia está ausente en la concepción marxista y engeliana del Derecho. El crítico del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de veneración en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho, que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones específicamente jurídicas. En el famoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mención expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho; Bastaría pensar en el rechazo radical de la propiedad, y en nueve medidas más que se proponen a fin de instaurar el régimen comunista, para percatamos que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no poseían propiedad alguna, hace necesaria la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los países comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robustece día a día a costa de la libertad y de la asfixia de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerzas a las clases explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de clases ya no será necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administración de las cosas y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es 'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y 83

R4

Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882. Enge1s, Socialismo utópico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.

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AGUSTíN BASAVE 'FERNÁNDEZ DEL VALLE

Engels, ha resultado pura utopía. Y no vale argüir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unión Soviética se enfrenta a un hostil mundo capitalista. Supongamos -mera hipótesis de trabajo-- que desaparezca el mundo capitalista. ¿Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? ¿Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coacción? En su libro Anti-Diihring -la subversión de la ciencia por el señor Eugen Diihring-, Federico Engels señalaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicación de la supresión de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya más allá de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), ¿cabe evitar la existencia de clases? ¿Lo han evitado Rusia, China y los países de la "cortina de hierro"? No podernos esconder las condiciones sociales con que se relacionael Derecho. Es mérito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurídica. Pero de aquí no cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideológica. Está muy bien retrotraerse a los orígenes históricos del Derecho para comprender mejor el fenómeno jurídico. Pero está muy mal reducir el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios actuales podrían confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialéctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia del Derecho como algo análogo a la ciencia natural: como una mera colección empírica de datos, y su análisis".·6 Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te económicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tampoco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para defender a los económicamente débiles. La actitud marxista presuntamente positivista y científica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social.

85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, México, 1964, p. 96. se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.


25.

223

CRÍTICA A LA FILOSOFÍA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO

Resulta muy fácil decir que la historia de la humanidad, y la historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de la situación económica. Pero afirmar no es probar. "La concepción materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es incompleta -advierte el iusfilósofo germano Rudolf Satmmier- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenómenos económicos, forma de producción social, etc., sin definirlos antes mediante características unitarias. La reflexión crítica enseña que el punto de vista social es el de la relación entre fines humanos. La cuestión social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la de la finalidad, La relación entre economía y Derecho no es la de la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensarse la economía social sin una forma jurídica determinada según la cual funciona. Todo concepto económico presupone ciertas instituciones jurídicas cuya desaparición entrañaría también la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la forma (o sea el modo lógicamente condicionado) en la representación de la existencia social del hombre. Ambos están implícitos en el concepto de la colaboración con igualdad temporal; pero con la expresada relación lógica... Esta falta de desarrollo porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. También el error y la conducta reprensible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garantía absoluta de que la humanidad irá siempre por el camino del progreso histórico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo será cada día más vigoroso." 87 La superestructura jurídica se reduce prácticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho público y el Derecho de propiedad sancionan el dominio .econórníco y político de una clase dada mediante la promulgación de leyes y normas jurídicas y obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante 87

Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teorías delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, México.

,pp. 119·122.

224


dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares,judiciales, represivas, ideológicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastaría leer someramente la Constitución política de la República mexicana y la Constitución de la propia URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. ¿Cómo llamar al Derecho soviético, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carácter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho pretendidamente histórico de que "tanto en los regímenes esclavistas y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas clases; sin embar-go, el Estado representa la organización política de una sola clase, precisamente la que domina económicarnente't." \Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opresión al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento de opresión es que no hay Estado, ha fallado el Estado. ¿Acasp abrir carreteras, administrar servicios públicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresión? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su función, el Estado supone la unión, la colaboración de clases. De otra suerte no se realizaría el Bien Común. Y si se suprime el Bien Común ---
Konstantinov,

op. cu.,

" tu«, pp. 451-452.

p. 417.


225

1937) se convierte de pronto en el principal teórico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto típico de la economía y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista está condenado al fracaso. Sólo cabe el desvanecimiento gradual de las categorías jurídicas burguesas. La progresiva desaparición del Derecho terminará cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulación social. que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habrá conflicto de intereses, saldrá sobrando el Derecho. En 1929 Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilósofo soviético se retracta en varios artículos y adopta la concepción de Stalin: la situación política exigía no tanto un debilitamiento cuanto más bien una vigorización de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones insiste en un sólo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendrá que venir la desaparición del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepción de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la economía ni en la política' En su libro El Derecho del Estado Soviético. Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producirá por la máxima intensificación del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagoría se pretende hacer necesaria, en la Unión Soviética, la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en práctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurídicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningún gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que sólo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.

CAPITuLO VII

LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSÓFICAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA SUMARIO: 1. L'I escuela histórica. 2. La 'jurisprudencia general" de John Austin. 3. La falta de valor científico de la jurisprudencia según Kirchrnan. 4. El neokantismo jurídico de Rudolf Stammler. 5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en Francois Geny. 6. El psicologismo jurídico de Petrazycki. 7. El movimiento del derecho libre. 8. La filosofía jurídica y la política de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio. 11. La Teoríainstitucional del derecho. 12. El sociologismo jurídico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propósito primordial de Kelsen. 15. La teoría pura del derecho como geometría del fenómeno jurídico. 16. Confusión Kelseniana de Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenológica. 23. La fenomenologíajurídica de Adolfo Reinach. 24. Crítica de la fenomenologia jurídica. 25. La fenomenologia jurídica existencial de Luypen. 26. El existencialismo jurídico alemán. 27. El existencialismo jurídico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo jurídico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurídico de Erich Fechner. 30. ¿Qué es el estructuralismo? 31. El estructuralismo jurídico. 32. La jurisprudencia pragmática. 33. Aportaciones filosóficas de Camelutti. 34. La iusfilosofía de Miguel Reale. 35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches. 36. Aportaciones de Eduardo García Máynez a la filosofia del derecho. 37. La obra iusfilosófica de Luigi Bagolini. 38. "Eidética y Aporética del derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teoría egológica del derecho de Carlos Cossio. 40. Teoría de la verdad jurídica 227

228


y lógica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de un portugués universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del derecho» en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporalidad del derecho en Antonio José Brandao. 44. El hombre y el Estado en Maritain. 45. La persona y el bien común. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cristianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques Maritain. 49. La ñlosofía política de Jacques Maritain. 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofía social y política de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del derecho natural a la sociología. 54. Ideario y trayectoria en Joaquín Ruíz-Giménez. 55. La filosofiajurídica cristiana en RuízGiménez. 56. Derecho y vida humana en Ruíz-Giménez. 57. El institucionalismo jurídico de Ruíz-Giménez. 58. La filosofía política de Ruíz-Giménez. 59. Derecho anglosajón. El sistema del Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound, 62. Teoría de Roscoe Pound sobre la aplicación del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad. 64. Filosofía de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de Jos contratos en la vida socio-jurídica. 66. Funciones y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natural en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurídico norteamericano. 69. El realismo jurídico norteamericano. 70. La axiología jurídica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofía jurídica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-íusnaturalismo en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofía jurídica de Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing. 75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia. 76. Derecho natural, axiología e historia del derecho. n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinámica. 80. La constitución justa de las instituciones. 81. La realidad jurídica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supuestos de la filosofía del derecho. 83. Un derecho superior a toda Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento político contemporáneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico. 87. Fundamento objetivo y racional del derecho. 88. Filosofía jurídica y política de Galán y Gutiérrez. 89. El problema del positivismo jurídico en Boobio. 90. El iusnaturalismo crítico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-


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lósofo y moralista. 92. Experiencialismojurídico de León Husson. 93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Fundamentos y clases de justicia. 96. La cuestión social en Johannes Messner. 97. La filosofia política de Johannes Messner. 98. La logística jurídica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofía jurídica. 100. Los fundamentos piscológicos del derecho. 101. Condiciones sociológicas del derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. 103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del derecho. 105. La justicia en la meditación filosófica de limar Tarnmelo. 106. La "filosofía de las relaciones jurídicas" de Ferrer Arellano. 107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en Garda Máynez lOS. La filosofia del derecho como teoría del orden. 109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo. 110. El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey. 111. Los fundamentos de la filosofía jurídica en Verdross. 112. El derecho y la filosofía política en Francisco Elías de Tejada.

1.

LA

ESCUELA HISTÓRICA

La postura anti-filosófica del siglo decimonónico, en su segunda

mitad, impidió el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de Filosofía del Derecho. La escuela histórica del Derecho -Hugo, Puchta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empieza por reaccionar contra el rígido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca -con razón- las particularidades históricas de las cuestiones sociales, jurídicas y políticas. Supone una voluntad social o entrelazante que no se encuentra jamás en la realidad. Las voluntades jurídicas singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiración o carencia de inspiración en la idea del espíritu popular, hic el nunc. Al lado de los hombres hay el espíritu del pueblo. También las naciones tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y jurídicas. De conformidad con esta fantasmagoría romántica, al legislador sólo le resta dar forma a este Derecho histórico soterrado en el espíritu colectivo. En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut sostenía la necesidad de llegar a una codificación unitaria, basado en razones políticas y en el deseo de remediar las deficiencias del Derecho tradicional. Savigny se opuso a la codificación porque sólo el

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNOEZ OH. VALLE

Derecho consuetudinario -según él- conocía lo que jurídicamente anhelaba el espíritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde sus inicios. De ahí la importancia de la investigación histórica del Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, conociendo su historia, sino de llegar al espíritu popular por las objetivaciones jurídicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la justicia. Todo Derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu colectivo de una nación. En consecuencia, es justo sin más. El rechazo del espíritu popular es un imposible. Carlos van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Romanticismo. Esta dirección llegará al extremo de afirmar, con Gierke, que las comunidades humanas "son unidades reales corpóreo-anímicas" (Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teoría orgánica, formulada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus, hace del Estado un organismo físico-psicológico, una persona real colectiva dotada de conciencia, voluntad y de órganos como el cerebro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las críticas en su contra. Se ha dicho -y con razón- que los organismos se nutren, se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar en W1a realidad objetiva una abstracción como la del organismo estatal, es algo que no autoriza la ciencia. Savígny, Puchta, Gierke y Preus se engañan al representar a la comunidad jurídica como un cuerpo en el espacio, dotado del atributo de la extensión en tres dimensiones. Por andar buscando la entidad corpóreo-anímica del Derecho, se olvidan de la comunidad de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritualhistórico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo carece de psiquis propia. Está integrada por hombres jurídicamente vinculados, de un modo concreto y teleológico. "El postulado de una alma popular, como ser existente y permanente, no es sólo mítico -advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el Derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo debería representar un fenómeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela hist.órica." J Cabe emprender una caracterología cultural de una nación, señalando sus caract.erísticas peculiares relativament.e uniformes. Pero esta caracterología cultural no debe confundirse con una I Rudolf Stammler; Modernas teorías del derecho y del estado, ediciones Botas, México, 1955, p. 83.


231

supuesta alma popular. La convivencia orgánica en el lugar y en el tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisamente lo que constituye a una nación. Vivimos en círculos concéntricos: ciudad, nación, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo es una quimera sociológica y jurídica. El derecho se aplica en gmpos concretos de convivencia humana. No se da una reglamentación jurídica sin órdenes distintos. La soberanía, como poder supremo -no absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lógica del pensamiento jurídico, una unión internacional para fines concretos reconoce las soberanías de los Estados y su derecho de autodeterminación. La escuela histórica del Derecho se preocupa tanto de la generación del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino encomiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros, en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<¡ue duda cabe- un hecho histórico indisolublemente ligado con los restantes elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, fundadores de la escuela histórica del Derecho en Alemania, ofrecen un marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre todo, quien formuló sistemáticamente el ideario de la llamada escuela histórica, en su célebre monografía De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho. Este opúsculo, publicado como refutación a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Código Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela histórica. Sabemos que Savigny triunfó en la polémica con Thibaut, A más de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escuela histórica, sin reducirnos a la miserable situación -ayuna de verdadera Filosofía jurídica- de omitir el estudio de la esencia y el valor del Derecho para centrarnos en su génesis. Una vez más, podríamos preguntar cómo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber qué es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una estructura permanente, ¿cóm'o historiar lo historiado? Bajo los supuestos de la escuela histórica no cabe una Deontología jurídica. . Los partidarios de la escuela histórica del Derecho han puesto 'de relieve la espontaneidad jurídica (el Derecho se manifiesta originariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente a lo individual (formación natural del Derecho, ayuna de razón y voluntad), han depreciado al Estado (niera produceión jurídica que sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales

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ni transformaciones rápidas), han caído en un positivismo ciego para los problemas de la justificación y valoración del Derecho. El Derecho no se justifica, tan sólo, por ser un proceso de la historia y de una nebulosa y romántica conciencia nacional. La voluntad reflexiva que persigue un fin -pretendida por la escuela histórica- es fundamental en el Derecho. 2. LA

"JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN

El historicismo -que en última instancia es relativismo y escepticismo- provocó la restauración de los estudios filosófico-jurídicos. Se empezó por sentir la necesidad de una teoría general del Derecho que precisase nociones jurídicas fundamentales y comunes a todas las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabezó en Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertenecieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del método inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de los ordenamientos jurídicos de" Inglaterra y de Europa Occidental. Había que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en las coincidencias. Sobre esta base empírica podría elaborarse una teoría general del Derecho. John Austin había descubierto o redescubierto un elemento sine que non del Derecho que había preterido la escuela histórica: la estructura formal idéntica expresada en un repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles en todo orden jurídico inteligible. Se había formado en el círculo de Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la cátedra de Jurisprudence en la recién inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa cátedra había realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje -extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo conocer y valorar la escuela histórica de Savigny y el positivismo de principios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamentada históricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de manera filosófica. La razón es capaz de obtener de las circunstancias temporales, por método inductivo, la fórmula que asegure la felici- , dad de un grupo social. Queda atrás aquella conexión orgánica de generaciones, que había ideado Savigny, "entre las cuales sólo puede pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio absoluto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades 2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft, Heidelberg, 1914, pp. 112·1l5.


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nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la sociedad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta, en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una voluntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de sanción. . "Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho simple y estrictamente así llamado, es impuesto directa o indirectamente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o miembros de la sociedad política independiente, en la cual aquella persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y aún cuando proceda directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho estrictamente así llamado, por la sanción que le presta aquel soberano en su condición de superior político."! Pero este concepto es apenas un punto de partida para una nueva reflexión filosófica desde los propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Derecho político puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singularidad histórica; 2) estructura permanente del orden jurídico pensado en abstracto. El primer ángulo de contemplación da origen a la "jurisprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la 'jurisprudencia general" O "Filosofía del Derecho positivo". Hay conceptos de carácter fundamental sin los cuales "no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia general descubre, por el análisis, aquellos conceptos fundamentales O partes constitutivas implícitos en todo Derecho. Estas ideas ponen de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teoría alemana de las verdades jurídicas -vía media entre el Derecho natural y el nuevo positivismo- que había aprendido durante su estancia en Alemania. En aquella época se leía mucho la juristische Encyklopaedie de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir --como buen inglés- del material empírico. Es preciso examinar cuidadosamente la experiencia jurídica, confrontar los diversos derechos históricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanente -adviértase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin una conceptualización inductiva, una proyección formal del Derecho positivo en la esfera del pensamiento iusfilosófico. Del Derecho posi~

John Austin, Lectures

tm

jusisprudence, Vol. 1, p. 220.

234

AGUSTíN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE

tivo histórico sólo cabe tener un saber empírico y práctico. Si nos atuviésemos únicamente a este aspecto, no habría ciencia del Derecho, o habría una "ciencia sin Derecho". Dos veces en su vida intentó John Austin ser catedrático: en la Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La primera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segunda vez cumplió, sin mayor éxito, su cometido. Pero en la historia de la Filosofía del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podrá arrebatar. Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos sistemas más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la Jurisprudencia, señala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, soberanía, sociedad, política; 2) La distinción entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordinado -.;;úbdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y derechos que pueden hacerse vale contra personas específicamente determinadas; 4) La distinción dentro de los derechos erga omnes, entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distinción de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu; 6) La distinción entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho civil o incumplimiento de obligaciones. Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones citadas. Con estas nociones se dan un gran número de conclusiones y distinciones extraídas deductivamente. "La Jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripción de fines comunes a todos los sistemas jurídicos, semejanzas que descansan en la común naturaleza del hombre. A Austin le merecen interés particular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses y los preceptos del Código Prusiano en cuanto a la sistemática. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la 4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jurísprudencía, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1951, p. 31. á Austin, op.cu., p. 40.


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Jurisprudencia ayudará a un conocimiento fundamental de los principios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexicana "es difícil que incapacite al estudiante para la adquisición de conocimientos prácticos en los despachos de un notario, de un abogado O de un procurador."" Para la formación del jurista, John Austin recomienda el cultivo de la lógica y de las lenguas clásicas. 3. LA FALTA DE VALOR CIENTÍFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGÚN VON KiRCHMANN

La literatura jurídica universal recuerda a Julius Herrnann van Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad Jurídica de Berlín, en el año de 1847. La conferencia desencadenó, desde un principio, una polémica que aún no se ha extinguido del todo. Lleva por título Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft, que traduciríamos como La falta de valor científico de la Jurisprudencia. La traducción castellana lleva por título: La Jurisprudencia no es ciencia, y está realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrático de la Universidad de Madrid: J. H. van Kirchmann es un brillante y ágil expositor que gusta de los fuegos de artificio, de la sátira graciosa y de las rudas posiciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opúsculo Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio, a juzgar por el número de re ediciones, un verdadero éxito editorial. El manifiesto jurídico de von Kirchmann sobrevive más por su carácter polémico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia de la animadversión hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives, Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto suscitó -la conferencia de J. H. van Kirchmann- réplicas vigorosas como la de F. J. Stahl. A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede ser aprehendido de manera científica. Las afirmaciones del representante del Ministerio Fiscal prusiano son lacónicas, tajantes, axiornáticas.. por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo , [bid., p. 57.

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jurídico. Desviados del sentimiento jurídico popular, los juristas profesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las fórmulas caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo jurídico ahistórico. Considerando el saber científico-natural como el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho, suponiendo erróneamente que todo es contingente en esta disciplina. No advierte la existencia de principios jurídicos materiales de valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural sólo es evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos más concretos en función de circunstancias históricas singulares. De ahí la parte técnica y prudencial de la instancia legisladora positiva. Vayamos al texto del opúsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia". En vano tratan de orientarse en la maraña de formalidades y procedimientos. "¡Qué cúmulo de leyes y, no obstante, cuántas lagunas! ¡Qué ejercicio de funcionarios y, no obstante, cuánta lentitud en la administración de justicia! ¡Qué lujo de estudios y de erudición y, no obstante, cuántas oscilaciones, cuánta inseguridad en la teoría y en la práctica! ¡Un Estado que hace de la realización del Derecho su fin supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su intervención en cada caso!" Obsérvese cómo el polemista empieza, con hábiles recursos retóricos, a predisponer el ánimo de sus oyentes contra el Derecho. A continuación, Julius H. von Kirchmann apunta que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vérselas con un objeto autónomo, libre e independiente en sí mismo, prescindiendo de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7 Un pueblo puede vivir sin ciencia jurídica, pero no sin Derecho. Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es más que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor científico, Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural como objeto de la Jurisprudencia." Y líneas adelante advierte nuestro autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las más diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Ministerio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural -Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite introducir la terminología suareciana- permanecen inmutables. Ayer, 7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1961. pp. 31 Y 32. 8 Kirchmann, op. cu., p. 34. , tu«. p. 39.


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hoy y mañana será contra Derecho natural ser juez y parte en un mismo proceso, no devolver los depósitos y violar los tratados. El criterio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor científico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley positiva -rígida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro está, si la ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor prusiano concluya en la afirmación de que "la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la pasión del déspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser siervo del azar, del error, de la pasión, de la sinrazón. Si el Derecho natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente. Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro Derecho positivo vigente aquí y ahora, von Kirchmann tendría razón. Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cúmulo de errores y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo de la Jurisprudencia. ¡Grave errorl Es falso que "sólo la ciencia jurídica se halla en la vergonzosa situación de tener que seguir sirviendo al error e inclinándose ante la sinrazón durante siglos, a pesar del aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmación de que "no han de suprimirse sólo los abogados, sino también los jueces de profesión"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argumentando falta de precisión matemática- refleja la confusión, en la mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el método de las ciencias exactas. La contradicción entre el Derecho y la ciencia sólo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicación del Derecho, aunque sólo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la anarquía. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas palabras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14 En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opúsculo mueve 10

tse; p. 51.

Ibid., p. 54. " [bid., p. 63. 15 lbid., p. 71. 11

.. tu«, p.

83.

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a la polémica y a la reflexión. Gracias a este manifiesto podemos sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antropología Jurídica.

4. EL NEOKANTISMO JURÍDICO DE RUDOLF STAMMtER

Algunos epígonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teoría jurídica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo. En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la dirección formalista y apriorística del Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales son de índole formal y a priori. Stammler transplanta el método de Kant al campo de los estudios jurídicos. Para encontrar las notas lógicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspección analítica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia, concepto e idea del Derecho. Los materiales empíricos son contingentes, históricos y heterogéneos. La forma o concepto del Derecho es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polarorienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica al Derecho en el reino de la teleología (o de los fines), como categoría o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el ámbito de los fenómenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el campo del querer referido a la vida social. Trátase de un querer entrelazante (verbindend¡, autárquico e inviolable. No otra cosa es el Derecho. Un querer de relación -siempre sociales un querer entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la volición obliga por propia virtud, nada de extraño tiene que Stammler piense que el querer jurídico es autárquico. La intención de regularidad y permanencia de la norma, mueven al iusfilósofo alemán a decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante, el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autárquico lo separa de las reglas convencionales. El carácter de inviolable lo diferencia de los poderes arbitrarios." Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mérito de haber restaurado la preocupación filosófica acerca del Derecho, barriendo el positivismo jurídico que imperaba en Alemania y en Europa. Supo ver, con gnm penetración, algunas de las notas distintivas del Derecho. Después de él, resulta más fácil distinguir el Dere15

al 48.

Rudolf Stammler, Tratado de filosofía del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19


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cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbitrario. Más que una Filosofía jurídica, Rudolf Stamrnler elaboró una lógica de la Filosofía del Derecho. Su seco y estéril formalismo le ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideración finalista del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lógica especial. La idea de justicia -absoluta armonía, comunidad pura- queda fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los conceptos jurídicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deduciéndolos de su peculiar concepción del Derecho, a espaldas de la experiencia. Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empíricas condicionadas históricamente. Para Stammler, el Derecho es, en sus orígenes, algo independiente de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la noción del Derecho como 'prius lógico inexcusable. Sea cual quiera la definición que del Estado pueda darse, no es dudoso que todo Estado entraña una especial asociación jurídica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en la concepción del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse dentro de los límites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin no es -ni podría ser- puramente formal. En una época escéptica en torno al ideal jurídico, Srammler nos habla de la idea de justicia y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya Suárez había distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos cuantos principios jurídicos evidentes y universales- y Derecho natural dominativo -aplicado a circunstancias históricas diversas-o Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles principios, sino las circunstancias sociales e históricas. Aun discrepando en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la importancia histórica de haber abierto el camino -como lo hizo Stammler- al ideal jurídico. Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseológicos del Derecho que se olvidó de fundamentarlos en una ontología de lo jurídico. Nos regala un rico catálogo de categorías jurídicas, pero omite el estudio de la seguridad, de la resolución de conflictos de intereses, de la organización, legitimación y subordinación del poder In

Rudolf Stammlcr, La génesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.


político. Su formación marburguiana le hizo desconocer -como se le ha reprochado reiteradamente- las características propias de la Filosoffa moral y social.

5.

CIENCIA, TÉCNICA E INTERPRETACIÓN JURÍDICAS EN FRANCOIS GENY

Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender el Derecho positivo. De ahí su lema: "Por el Código Civil, pero más allá del código civil". Ciencia y técnica jurídica deben integrarse en una base más radical, más profunda, más filosófica. Este propósito fundamental de Geny le acompaña desde la primera de sus obras, Método de interpretación y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta el libro de' su madurez, Ciencias y técnica en Derecho privado positivo (1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una excepción- supone una intención. La ley escrita -fórmula del legislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la circunstancia histórica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes: costumbre, autoridad tradicional, libre investigación científica. Francois Geny quiere servir al jurista práctico. Por eso su aportación ha sido llamada por Recaséns Siches "Filosofía del Derecho no académica". Acaso fuese más exacto decir Teoría del Derecho no ontológica. Francois Geny parte del supuesto de que la leyes más una manifestación de voluntad que una expresión de un principio lógico. ¿Cuál es el propósito del legislador? ¿Hasta dónde previó la ley las realidades sociales concretas? Algunos exégetas del Código Civil napoleónico pensaban que el Código del Emperador era "la suma y compendio de toda la sabiduría jurídica". Cualquier conflicto podría solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exégetas franceses -cortos de alcances- desconocieron la función creadora de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten después de que el legislador ha fallecido. Las fórmulas legales se aplican a situaciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la búsqueda de la auténtica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede espontáneamente de la vida social. El legislador no tiene una voluntad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intención del legislador. ¿Qué hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habrá


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que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre investígación científica. Estamos ante una interpretación que rebasa las fórmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron la acción legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurídicos del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por riguroso método deductivo, a varios casos concretos planteados ante los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso ni pudo solucionar todos los problemas. Por encima de las leyes positivas existen principios superiores que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribunales no son- geómetras. Las relaciones humanas son intercambiantes y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades humanas no pueden someterse al marco muerto y rígido de una supuesta voluntad legislativa. La técnica del fetichismo legalista ha producido fallos inadmisibles y monstruosos. El código no puede ser una fue n te inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradición". Cuando existan normas es menester utilizar las deducciones lógicas y las aplicaciones analógicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la libre invesúgación científica. En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden general cósmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones" -variables y conúngentes- de los juristas. Datos y construcciones son ingredientes de lo jurídico. Los datos son la materia- que informa la construcción -obra y técnica- del jurista. La definición que Geny ofrece del Derecho positivo en su primera época, nos parece pobre e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a asegur
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aquí y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes. Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condiciones de hecho); 2) Datos históricos (procesos temporales que configuran situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso). Siguiendo a Aristóteles, Geny adopta la clasificación de la justicia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada uno lo que le corresponde" y "no hagas daño a nadie" son principios clásicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no proporcionan suficiente inspiración para solucionar los casos prácticos. Partiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos, continúa hasta llegar a los más menudos casos de la vida cotidiana. Es la técnica la que nos introduce en el dominio de estas construcciones artificiales. Técnica es acción, artificio operante, modelado de situaciones prácticas en vistas del fin jurídico supremo. Cuando la técnica se endurece, se cristaliza el Derecho. Medios formales, categorías reales y procesos intelectuales constituyen la técnica jurídica. La técnica debiera servir para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones jurídicas. Los elementos científicos deben prevalecer sobre los elementos técnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravísimos que puedan justificar la insurrección. Francois Geny no precisa qué tipo de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros ninguna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cuáles son los casos gravísimos que justifican la rebelión armada. La definición descriptiva del Derecho que nos propone Geny en su libro Science et tecnique en Droit privé positif (Nouvelle contribution a la critique de la methode juridique) condensa su visión sobre lo jurídico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social necesariamente coercitiva, son o tienden a ser dotadas de semejante sanción, y desde luego, se presentan bajo la forma de mandamientos categóricos que dominan las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7 17

p. 51.

Francois Genj; Science el tecnique en Drois privé positif,

1. L,

París, Sirey, 1914-1924,


6.

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EL PSICOLOGISMO JURíDICO DE PETRAZYCKI

El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categorías formales, que excluía el estudio del Derecho natural, suscitó una justa reacción en el iusfilósofo polaco León Petrazycki (1867-1931). El profesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de Varsovia emprendió una crítica contra el dogmatismo positivista unilateral y pretendió restaurar la axiología jurídica. La arbitrariedad del gobierno de los Zares le movió a pugnar por un régimen democrático que reconociese y garantizase los derechos subjetivos públicos de la persona humana. Su posición de jurista y sociólogo estuvo siempre muy distante del marxismo. Petrazycki parte del análisis del hombre. Quiere descubrir las tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos específicos del fenómeno jurídico, los elementos y tipos particulares de Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgré lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales. Adopta el método psicológico porque piensa que los derechos subjetivos y los deberes sólo se dan en el mundo psíquico individual. En la naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obligaciones o a la autoridad. La realidad jurídica se presenta para Petrazycki como una realidad psicológica proyectada sobre personas y . cosas. Los juristas operan sobre objetos psíquicos ajenos a la realidad externa. No advierte, el iusfilósofo polaco, la instancia objetiva del Derecho. La teoría del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazycki -más comúnmente conocido por el nombre germanizado de' León van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introducción al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teoría del Derecho y del Es-tado en relación con la teoría de la Moral (1908); Sobre los motivos del comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den motiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des rechts, Berlín, 1907). Las dos primeras obras están escritas originalmente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teoría del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la última obra está escrita en alemán (el iusfilósofo polaco estudió en Alemania y tuvo una formación germana). El fenómeno moral y jurídico ha de ser investigado por vía introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los individuos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la ética, caracterizadas por una mística autoritaria que entraña una íntima

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restricción de libertad. Entre la emociones éticas distingue Petrazycki las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependiente de nuestra libre voluntad; y las normas jurídicas en que no representamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede ser exigido: deberes jurídicos, normas imperativo-atributivas. Una emoción imperativa que carezca del carácter bilateral no es jurídica. Las convicciones morales y jurídicas pueden ir acompañadas de la representación de órdenes o hechos normativos, en cuyo caso se trata de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la representación del mandato, y en ese caso trátase de normas morales intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a la psicología. Petrazycki confunde el fenómeno psíquico de la representación con lo representado. Las normas de la cortesía y de los usos sociales caben también dentro de estos supuestos en las experiencias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilósofo polaco haya aportado útiles indicaciones a la Filosofía y a la Sociología Jurídica, se ha quedado en los factores anímicos, olvidándose de factores naturales externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra penetrar en la esencia del fenómeno jurídico social. Al preferir el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa ciertamente que "el Derecho que se concibiera como mera expresión de estados emocionales no podría servir a los fines de la cohesión social y se diluiría en un subjetivismo anárquico". lB Para construir su doctrina psicológica del Derecho, León Petrazycki añadió el campo de "el impulso" a los tres ámbitos reconocidos por los psicólogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impulsos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Derecho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente al campo jurídico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimiento libre o coercitivo de la obligación; por la imposibilidad o posibilidad de cumplir la obligación a través de un mandatario; por la intención de cumplir la obligación o por el puro ajustamiento externo; por los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligación. Los usos y las normas de cortesía son considerados como "Derecho intuitivo". Trátase de un Derecho individual variable, flexible, histórico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una 18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurídico y el derecho natural, en la revista "Universidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.


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función educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminuye las tendencias antisociales. La nueva ciencia de la legislación racional, postulada por Petrazycki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la naturaleza psicológica del hombre. La política jurídica ha de estudiar el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estratificación; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas culturales. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de las vivencias morales y de las vivencias jurídicas, la axiología jurídica proyectada sobre la política y la indicación de las funciones sociales del Derecho -anticipo de una sociología jurídica programática-, son aportaciones valiosas de León Petrazycki, que sobreviven al derrumbamiento de su psicologismo jurídico.

7.

EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La lucha por la Ciencia del Derecho. El carácter revolucionario de este movimiento, dentro de los límites académicos, le llevó a encubrir su identidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudónimo de Gnaeens Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich. Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la única ni la más importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio estatista. Las normas jurídicas brotan espontáneamente en los grupos sociales. El Derecho es una ordenación viva y extraestatal. Se manifiesta no sólo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de procedimientos sociales. La opinión pública revela las convicciones predominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo. El Derecho libre es plástico, dinámico, cambiante como la voluntad y el poder sociales que están tras él. El público no conoce los códigos, pero sí conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemático, sino espontáneo, desordenado, volcánico. Proviene de la conciencia y de la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jurídica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las necesidades de la vida" más que a las deducciones abstractas. La 'Ju-

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risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un Derecho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no puede desoír los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres, el prudente arbitrio, la opinión pública. Eljuez tiene que ir más allá de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista por la rigida ley. Esta actuación discrecional del juez debe estar inspirada en el Derecho libre. Adviértase que hay -en el pensamiento de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la técnica jurídica. ¿Cómo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye el objetivo más alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no se ponen los medios adecuados. Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexión con la escuela del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los códigos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales. y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. ¿Cuál de los intereses en juego es el digno de protección en un litigio? El juez debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras: Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentación de la sociología del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La lógica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordenación pacifica y espontánea que regula la vida interior y la colaboración armónica de los grupos sociales. El Derecho no es primordialmente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de convicciones jurídicas surgidas de los senos más profundos de la sociedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) , que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurídicas: 1) Un Derecho primordial, como orden interno y pacífico de los intereses humanos; 2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carácter autoritario; 3) los preceptos jurídicos estatales que generalizan y unifican las decisiones jurídicas. Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el formalismo excesivo de la teoría jurídica decimonónica. Su reacción es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teoría pluralista de las fuentes jurídicas -observa José Castán Tobeñas, Presidente del Tribunal supremo de España y catedrático universita-


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rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel jurídico y político preponderante que el Estado tiene, sobre todo en nuestros tiempos en la organización social. Por otra parte, y fundamen talmente, la concepción sociológica de Ehrlich, incurre en la equivocación, común a todo el socilogismo, de absorver en la Sociología disciplinas que tienen bien ganada su autonomía científica, como en nuestro caso la ciencia jurídica. La consideración unilateral del Derecho como fenómeno social no puede elevarnos a la esencia del Derecho. "19 Nunca la Sociología del Derecho podrá suplir a la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho. Mientras la concepción jurídica es esencialmente normativa, la concepción sociológica es fáctica. Carlos Ruíz del Castillo -catedrático. de Derecho político en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si fuera condicionado y no condicionante, debería de ser normativo. Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella, lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2. Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasión la opinión jurídica dominante. Además, habría que preguntarse de que si por el sólo hecho de ser la opinión dominante es la opinión justa. "Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisión al libre sentido jurídico es metódicamente insuficiente. Pues tal sentido jurídico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada individuo bajo influjos imponderables, produciendo sólo un conglomerado de experiencias y juicios que no puede conducir más que a resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no decir arbitrariamente- de los artículos de la ley positiva, para emitir fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurídica-, inspirados, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de la nobleza de los propósitos, pero objeto decididamente el método.

?

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE GIORG10 DEL VECCH10

La Filosofía jurídica y política del que fuera ilustre rector y profesor emérito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio, l!i José Castán Tobeúas, Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del derecho, Instituto Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104. 20 Carlos Ruíz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliación del realismo jurídico y el derecho natural, p. 49. 21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.

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constituye un sistema de inspiración compleja. Se le ha encasillado dentro del idealismo íusnaturalista. Yo prefiero verle díscurrir por cuen ta propia, sin dejar de señalar los influjos que le llegan desde el pasado. El "matiz armónico y original de gran belleza", advertido por Castán Tobeñas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, débese a su carácter mediterráneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego, la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepción logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los últimos años de su vida, del Vecchio se aproximó mucho a la Filosofia tradicional. El Derecho es una forma lógica universal. En este sentido, constituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no está incluido en la noción lógica del Derecho. En cuanto se refiere a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un principio de valoración práctica (género próximo). Pero la valoración práctica es de índole moral (diferencia especifica). El Derecho es definido por el iusfilósofo italiano como "la ordenación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la valoración tiene su ámbito en la valoración subjetiva y unilateral del obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoración objetiva bilateral. Esta escisión entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque menos rígida que en Stammler, es un inconveniente típico de toda construcción formal neokantiana. Adviértase que Giorgio del Vecchio hace mención expresa de un principio ético -cosa que no hace Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profesor italiano una anticipación de la axiología jurídica, es un cierto atisbo de la concepción cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo el signo de la escuela sudoccidental alemana. Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26 de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su ciudad natal, en Roma y en Berlín. Ejerce la docencia en la Universidad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma. En esta última Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filosofía del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, está traducida al japonés, al turco, al búlg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso, al húngaro, al griego, al sueco, al danés, al holandés, al inglés, al alemán, al rumano, al portugués, al francés y al español. Rinaldo 2'1

Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.


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Orecchia ha publicado una "Bibliografía dc Giorgio del Vecchio" (Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresionante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un converso-, recibió las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills. Su conversión fue lentamente madurada. Aunque ocupó cargos durante el fascismo, nunca cayó en la concepción neopagana totalitaria y mantuvo enhiesto su personalismo ético. Conservo una carta suya en que me pedía -humildemente- que, al leer su libro El estado nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teoría, aislándolos de lo que fue en su vida algo episódico y circunstancial. Tras una vida teorética extraordinariamente fecunda, Giorgio del Vecchio murió en Roma cuando ya era octogenario. Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de Giorgio del Vecchio pueden aún fecundar a la Filosofía jurídica y política contemporánea y son susceptibles de llevarse a su cabal desenvolvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeño que tuvo el iusfilósofo italiano por fundamentar el Derecho en la naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo la si afferma per sé, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte nell'atto stesso il L'individualitá si sublima cosi nella unietico, che é e vale assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia e nella stma." En segundo lugar habría que destacar la eticidad ra-

dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral y Derecho -que viene después- se da dentro de la concepción unitaria de lo ético. En tercer término cabe señalar la inteligente y necesaria distinción entre lo coercible -----<:oacción meramente virtual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la misión personalista esencial que el Rector Emérito de la Universidad de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tÚI diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salvaguardia contra las ofensas "guardián nocturno" (Stato Carabinierz) , 'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivísta Intemazionale di Filosofia del Diríuo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffré Editare. 1952, pp. 5-6. 24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffré-Editore, 1962, pp. 561·562.

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sino un órgano de propulsión, de progreso, y de coordinación en todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien común. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que asigna al Estado, como único fin, el Derecho, aunque admite que la organización estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho y en forma jurídica. La protección y la asistencia del Estado para la integridad física y moral de la persona son debidas genéricamente a todos, pero particularmente a los desamparados por razones físicas, psíquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de estabilizar un orden económico que convalide la libre iniciativa individual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecación" de la persona, sin consentir jamás el jus abutendi. El Estado no debe limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la obligación de promover la cultura, de mantener un sistema de comunicación y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su entender, "una organización internacional completa debería comprender a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legítimos o de justicía, de los despóticos, Sólo los primeros se les debería conceder la participación en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aquí la principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.

9.

ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Si clasificamos como jurídicas proposiciones de diverso contenido, es porque la noción de juricidad es una forma lógica, con valor objetivo y superior a las variaciones empíricas. La noción universal del Derecho es de carácter formal, supone .criterios de valoración en el obrar humano. La valoración jurídica versa sobre la estructuración objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el ámbito de lo intersubjetivo o lo transubjeúvo. Recogiendo los elementos esenciales del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer la siguiente definición possiamo definire il diriuo come il cordinamento obuietiuo delle azioni possibili tra plú soggeui secondo un principio etico che le determina, escludendole l'impedimento.'· 25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del género humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963. se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofía del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano. Milano, Dott. A. Guiffré-Editore, 1963, p. 225.


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Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determinables a priori. La necesidad lógica de esas relaciones se pone de manifiesto en aquella máxima fundamental: "Aquello que es deber, es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho. Si una acción aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe ponerse impedimento por los demás al sujeto obligado." Dicho de otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su deber," De la naturaleza lógica del Derecho se deduce la coercibilidad -en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer mediante la fuerza- distingue los preceptos jurídicos de cualquier otro tipo de preceptos. ¿Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural? Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clásico, del Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea de un Derecho supraernpíríco e intrinsecamente justo, el iusfilósofo italiano es uno de los principales restauradores y defensores del Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depurada, el catedrático de la Universidad de Roma observa que la consideración causal de la Naturaleza no es la única. Caben otros ángulos de contemplación: el metafísico y el teleológico, que no son antitéticos sino complementarios. El criterio teleológico no explica la mecánica de los fenómenos; anda en pos de un orden o jerarquía valorativa. En su carácter de sujeto pensante, el hombre se afirma como primado del Cosmos, como principio absoluto y autónomo. El sentido y valor ético de nuestras acciones sólo se pone de manifiesto en el ámbito teleológico, nunca en el causal. La Moral y el Derecho sólo se comprenden desde la supremacía del sujeto sobre el objeto. De ahí el imperativo categórico que formula Giorgio del Vecchio: "Obra no como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza, sino como ser autónomo, que posea la cualidad de principio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el hombre se proyecta en una coordinación con los otros hombres, movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio del Derecho perpetúa: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza sólo a sí mismo está sujeto". El hombre debe trascender su existencia física para afirmarse como ser racional, para obrar según conciencia, para comportarse como si en él obrase la Humanidad. El proceso de sublimación de la Moral aparece en la máxima de la Biblia, con la cual coincide Confucio: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es

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naturalmente jurídico. Supone alteridad y reciprocidad. El contracambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho natural posibilita la valoración del Derecho positivo. El jurista tiene que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Estado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sería incomprensible sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuando no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural una verdad fenoménica, que no le corresponde, y al identificar el concepto metafísico con el concepto físico de la naturaleza. Los positivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el Derecho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una facoltá originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia dall'inguistizia/? Y líneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e all'ingiusto." El Derecho sólo cabe fundarlo en la naturaleza humana. Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo de un cierto pueblo en determinado momento histórico, la Filosofía del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que tiene de esencial y permanente. De ahí que defina el concepto del Derecho en su forma lógica, investigue los caracteres generales de su desenvolvimiento histórico y deduzca, mediante la pura razón el ideal de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espíritu humano contempla en sí mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la historia debe ser historia de alguna cosa, habría que empezar por distinguir lo jurídico de lo no jurídico. El desarrollo histórico o fenomenológico del Derecho presupone la Definición del mismo, para poder comprender los motivos de su desenvolvimiento. La investigación deontológica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema lógico de la jurícidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de algún modo, tanto en las doctrinas como en las leyes. Se ha dicho -y no sin razón- que "se echa de menos en del Vecchio (aunque la deficiencia esté ya superada subjetivamente al menos, después de la conversión) una última fundamentación teológica de lo ético, sin la cual toda construcción ética vacilaría y perdería su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una fundamentación ontológica. ¿Cuál es la forma de realidad que corresponde a los objetos jurídicos? Esta respuesta no la podemos 27

28

Vecchio,

op.

nu., p. 346.

cíe, p. 34ri.


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encontrar en la investigación lógica, aunque esté presupuesta en ella. Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelencias- provienen de la primigenia formación kantiana de Giorgio del Vecchio. 10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO

Filosofía jurídica y Filosofía política cuentan con la misma antigüedad y con vínculos inescindibles e insoslayables. Un Filósofo del Derecho, como Giorgio del Vecchío, no podía dejar de ocuparse de la Filosofía política. La Teoría del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus raíces en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyección del hombre con sus cualidades y defectos. La política entraña el conocimiento en las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido de sociedad políticamente organizada, es relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda el profesor del Vecchio. Los hombres se reúnen en grupos o unidades sociales por vínculos naturales inmediatos o por voluntades que actúan conscientemente. Hay una sociedad natural del género humano sobre las diferencias nacionales, religiosas y políticas. En este sentido, todos somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos aún muy lejos de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a equiparar la condición jurídica de los extranjeros a la de los ciudadanos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del género humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es, precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de sociedad que se funda en el vínculo jurídico. Siempre se da un centro común de irradiación, un sujeto invisible pero real, de todo lo ordenadamente jurídico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que está, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de persona en sentido jurídico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vínculo jurídico. El pueblo está constituido por "una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo." No hay que confundir el pueblo con la nación. No siem2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89. se Vecchio, op. cit., p. 93. 31 nu; p. 96.

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pre coincide la comunidad de vida (nación) con la comunidad de vínculo jurídico o político (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto en un hecho físico -origen étnico- como espiritual. El ilustre ex rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad psicológica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la nación "radica en la conciencia de una común misión: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino común -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecución del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es simplemente "el ordenamiento jurídico de la nación". Pero sabemos que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y una nación puede estar dividida en varios Estados. Es preciso que se delimite la porción terrestre sobre la cual se extiende la autoridad jurídica de un Estado determinado. Como sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territorio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El territorio está constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio áereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene del vínculo jurídico. La imperatividad y la coercibilidad de las normas jurídicas se manifiestan y se concretan en el Estado que actúa por medio de sus órganos. El Estado se origina de la reunión de varias familias. La ley demográfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la familia se ha constituido sobre base monogámica. La comunidad de origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad de sede, de territorio y a la subordinación a un mismo jefe. La organización gentilicia, implica políticidad. Cuando las organizaciones gentilicias se agrupan entre sí, surge el estado como forma unitaria de naturaleza superior. La nueva organización supragentilicia tiende a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatinamente, funciones meramente civiles en épocas de paz. El recurso a un árbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda proscrita. Escrita o consuetudinaria, la constitución es concebida por Giorgio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificación del orden jurídico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud se Ibid., p. 102.


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del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como consecuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se originan las competencias específicas de los organos estatales diferenciales. El l1amado "principio de la división de los poderes" debiera denominarse, con más acierto, "principio de la distinción de las funciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total de la actividad estatal. A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados. En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unión personal, unión real, confederación, federación, Commonweakth 01 Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasal1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administración fiduciaria. La comunidad jurídica internacional se ha afirmado, históricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad comprensiva de todos los pueblos civilizados. La unión natural de los Estados surge no por debates públicos, ni por inscripciones o votaciones, sino por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad está abierta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe. Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y costumbres. La organización positiva de la sociedad universal de los Estados representa todavía un elevado ideal. La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Estado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado de justicia". Establecimiento de un orden económico -libre iniciativa individual y propiedad privada-, promoción de cultura, conservación del patrimonio moral de. la nación y protección de la familia son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente, Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien público temporal como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impone a la organización estatal, como tarea positiva concreta, la realización del bien común. El egregio iusfilosófo italiano centra su atención en el Estado como "el núcleo y también el subjeetum o sujeto del orden jurídico." 33 Hay que completar esta visión con la dinamicidad. ll. LA

TEORÍA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO

En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoelle [ournee; su artículo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el " lbid.• p. 245.

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individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la Universidad de Toulouse postula su concepción Institucional del Derecho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle, Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-«, devolviendo a la Filosofía jurídica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la superior dignidad de la persona humana. La concepción institucional -objetiva y analógica- del Derecho presenta tres características esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien común. El iusfilósofo español José Corts Grau discípulo de Renard e institucionalista en buena parte de su obra capta el propósito y los razgos principales de la concepción institucional del Derecho cuando advierte: "El orden jurídico o es una construcción arbitraria y forzada en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal pendiente de la razón y la Voluntad suprema, de la sabiduría donde preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los partidarios de la concepción institucional del Derecho están convencidos de que las reglas jurídicas y humanas valen y obligan sólo en cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las actividades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los fines de las comunidades superiores en pluralismo armónico. La índole esencialmente constructiva del orden jurídico queda afirmada en el institucionalismo de Joaquín Ruíz Jiménez, como organizador de potestades e intereses en función de objetivos, fines y en torno siempre a un bien común que, como ratio central; incorpora e integra a los elementos parciales en la fecunda armonía de un todo," al igual que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay en los institucionalistas españoles -Cors Grau, Ruíz Jiménez, Ruíz del Castillo- la mística del orden, la ley del Bien común, pero sin tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosófica hispana de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados por eso "el Derecho natural, aún siendo norma objetiva, recibe una investidura corpórea cuando trata de desarrollar una eficacia, no conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepción del hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales" suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como imprescindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artículo '4 José Corts Grau, Filosofía del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283. :\5 Joaquín Rufz Jiménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1944, p. 474. 'l'i Ruíz del Castillo, Dbseroacíones acerca de la conciliación del realismo juridico.


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publicado en 1924. Resulta natural que el catedrático de Derecho político de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de ideas íusfilosóficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ahí que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruíz del Castillo la versión castellana de los Principios de Derecho Público y Constitucional de M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habrá, pues, una naturaleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfacción de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar, pero exteriores a ella, que por eso puede considerársele como normas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos valores serán objetivos y permanentes y sólo así podrán comunicar un sentido a las vidas que trabajan en realizarlos." ¿Qué es la institución? "Una idea de obra o de empresa -responde Hauriou- que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, para la realización de esta idea se organiza un poder que le procura órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en la realización de la idea tienen lugar manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder, y reguladas por su procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee realidad, contínuidad y equilibrio objetivo al compás de los hechos. Gracias a la institución, las situaciones de hecho se transforman en situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institución no se afirmaría como hecho normativo, La corriente institucional que arranca de H. Auroru está íntimamente percatada que "el Derecho sólo por la alianza con la que se cierne por encima de él puede aspirar a cumplir su misión". Este bello pensamiento adquiere cabal desarrollo en las páginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse de vista la primacía del bien último personal sobre el bien común -fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la jamille a la nation et la nation a l'humanité par une joule de plans intermédiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura de su destino, el centro del armonismo axiológico y ontológico de Renard: c'est la societé et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non 37

Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la raíson, pp. 221 Y 222.

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l'homme pour l'ordrejuridique et la societé non pour quelques hommes ou pour le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une personne, a droit a se destine et au seeours de la societé et de l'ordrejuridique pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en la justicia. ¡Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene un factor metafísico (constante) y un factor histórico (móvil). Hay una idealidad común -prototipo de lo humano- sin perjuicio de las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben estar gobernadas por la razón, por el orden. Pero no hay orden sin jerarquía. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas jurídicos. J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como obra de razón. Toda norma al contrario es una fundación continuada bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien común son fines del Derecho que no pueden entrar en colisión. Aunque los institucionalistas -tan próximos a la gran tradición en la filosofía escolástica- carezcan de potencia filosófica creadora, verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agudeza, su capacidad de síntesis y su sentido de armonía. Cierto que el término "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballerescas, religiosas, benéficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de la Institución es su contenido más que el puro nombre. Y este contenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la juricidad, aparentando haberla extraído de la "institución".

12.

EL SOCIOLOGISMO JURÍDICO

Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destierro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo jurídico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lógica no suministra al juez las normas jurídicas aplicables en un litigio. La variedad de intereses no haya expresión en las reglas generales formuladas de modo abstracto. De atenerse a la lógica jurídica, el juez cortaría el contacto directo con la realidad. social. ¿Cuáles intereses tienen prioridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intereses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley: se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.


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a) interés protegido; b)supuestos de la protección; e) ataque que debe ser repelido; d) modo y alcance de la protección de intereses. Todas estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptualista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intereses y para decidir cuál es el alcance, cuáles son los supuestos y cuáles son los modos de protección. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich está asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que trasciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurídico en Alemania. León Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base realista, un objetivismo sociológico o un objetivismo solidarista. Expone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez años despues en su conocido Traité de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit no hay Derecho subjetivo (mera noción metafísica). Existe tan sólo el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o interdependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la garantía de interés común y cuya violación ocasiona una reacción colectiva contra el autor de dicha violación."" Las tesis capitales que sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurídica -norma social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o interdependencia de los hombres; 2) las normas sociales, económicas o morales se convierten en jurídicas por la conciencia social de que la regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espíritu del pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los espíritus personales. Según Duguit, el Estado se encuentra limitado -desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Sólo que si la ley natural no es una participación de la ley eterna y no se admite más que el método experimental y positivo, el pretendido Derecho natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrínseca: La régle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societé implique une solidarité; toute régle de eonduit des hommes vivant en soeieté eommande de coopérer a ceue solidarité; tous les rapports sociaux ont toujourss été en :\9

León Duguit, Traité de dmit constinuíonnel: t. l. p. l.

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seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'oú la permanence de la régle de droit et de son contenu généraL 40 La solidaridad no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad. La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del orden psicológico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el fundamento moral del Derecho. Su examen está centrado en los hechos ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse. El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrático de las U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo sincrético que ubica el fenómeno jurídico entre las realidades espiritualizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como independiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la noción de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efectúe por procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, está de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definición del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como conciliación previa de valores transpersonales y personales a base de dar estructura lógica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de carácter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspondientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos, y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la coacción sin exigirla necesariamente."" La expresión de "hechos normativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosófico de Gurvitch pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurídica inmediata -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del Derecho. La Filosofía del Derecho y la Sociología jurídica tienen en común la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de modo intrínseco, en su ser en sí, contemplando su validez objetiva relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en oW León Duguit, Manual de draít amsuuuíonneí; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,. 41 Georges Gurvitch, L'idée du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJsiéde, jusqu 'Q te fin du XIX siecle, París, 1923. p. 96. 42 Gurvitch, op. cít., p. 111.


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función de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espirituales de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creación del Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurídico. Mérito de Gurvitch es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado autónomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tradiciones, necesidades y afanes. El Estado no es -según Gorvitchla única fuente creadora del Derecho. La integración de entes colectivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofía del Derecho combinados con los de la Sociología jurídica pueden ser "utilizados, para establecer, en una época dada, para un tipo de sociedad dado, una técnica que mejore el Derecho, "una política jurídica". Esta tendrá por objeto facilitar, tomando en consideración las regularidades tendenciales, el sistema de la realidad jurídica en cuestión, y aportándose en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la realización más completa de estos últimos en la vida social del Derecho yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43 Está por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecundas verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentación filosófica, que yacen en el sociologismo jurídico. 13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN

Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personalmente ·no lo estoy en los puntos más substanciales-, pero lo que no cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento jurídico. Sin caer en afirmaciones hiperbólicas, estrictamente subjetivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestionablemente el principal jurista de la época", o como la de Carlos Cossio: "Es el jurista de la época contemporánea", cabe decir que su obra es un punto de referencia insoslayable para los iusfilosófos de nuestro tiempo, "una suerte de meridiano jurídico" (Enrique R. Aftalion). La honradez intelectual de su convicción jurídica, mantenida ejemplarmente a través de los años, ha sido reconocida por ilustres y probos discrepantes. Y aunque el positivismo analítico de la teoría pura del Derecho lleva en sí mismo "la semilla de su propia destrucción" (E. Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creación del Derecho por grados- supresión de la antitesis de Derecho público y Derecho privado, simplificación de las formas de gobierno, lógica 43 Ccorges Gurvitch, Socíoíogío jurídica, Ed.José M. CojicaJr., Puebla, Pue., México, 1948, p. 292.

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jurídica como instrumento imprescindible- habrán de sobrevivir al monolítico sistema formalista de Hans Kelsen. En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio austro-húngaro- nace Hans Kelsen en el año de 1881. A los tres años se traslada a esa maravillosa síntesis de Occidente -verdadero microcosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regresa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para Filosofía del Derecho y Derecho Público y alcanza; en 1919, el cargo de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930 se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia, donde imparte cátedra durante tres años. Al triunfar el nazismo se va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norteamérica y enseña en la Universidad de Hardvard y en la Universidad de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con relativa frecuencia, en calidad de profesor-huésped. Su fama mundial se debe, ante todo, a su célebre teoría del Derecho. Aunque Kelsen -como bien advierte Recaséns Siches- "no se ha propuesto hacer Filosofía (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurídico puede plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical", es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiología jurídica -no muy afortunadas-, en la sociología y el Derecho Internacional. El impacto de la Filosofía idealista alemana -singularmente kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Leyó a Schopenhauer y siguió a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante separación "deber ser jurídico" y "deber ser ético": De Cohen hereda la idea de que "el conocimiento es producido por vía lógica desde su origen". En el fondo, toda la teoría del Derecho no es -como lo ha reconocídojosef L. Kunz, uno de sus discípulos más adictosmás que "un ensayo de aplicación del método trascendental kantiano a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareció desde sus años de estudiante, que había en el Derecho una terrible falta de exactitud y una confusión constante de problemas de Derecho positivo con problemas éticos y sociológicos. De aquí arranca su deseo de pureza del método, antes de que conociese profundamente el pensamiento de Kant. Aunque el formalismo jurídico de Kelsen se preste a justificar regímenes totalitarios, su convicción personal -puesta de relieve en su libro Esencia y Valor de la Democracio-« está muy lejos del totalita-


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rismo. Como buen vienés, Kelsen es universalista, tolerante, antifanático, amante de la paz, liberal, irónico, individualista... Y acaso guste, como buen austríaco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamericanos saben que Kelsen permanece austríaco en el fondo de su ser. Cuando se revierten a él hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pública su importante obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarroliados por la doctrina de la norma juridica.

Se advierte, desde un principio, su preocupación por la pureza del método jurídico frente a la tendencia ético-política y frente a la Sociología. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales y ciencias normativas, causalidad e imputación normativa deben separarse nítida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la norma es un juicio hipotético. La personalidad jurídica es un centro -parcial o total- de imputación normativa. Comienza a esbozarse la teoría de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es contemplado aún, por el "maestro de Viena", desde un punto de vista estático. Adolfo Merki -discípulo de Hans Kelsen- influye decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creación dinámica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirámide jurídica" que remonta en la norma hipotética fundamental: garantía de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans Kelsen publica El problema de la soberanía y la teoria del Derecho internacional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero Derecho. Los Estados son centros de imputación normativa. Pero la debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo según Kelsen- estriba en: "falta de la división del trabajo; no-existencia de órganos especiales para la creación, la administración y la ejecución del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdicción compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austríaco publica Los fundamentos filosóficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin negar la importancia histórica del Derecho natural, el jefe de la "Escuela de Viena", declara enfáticamente que el Derecho natural no es Derecho, sino Etica o Política, proyecto ideal de lo que debería ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsenno puede ser objeto de tarea científica, aunque sea más importante que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad, a mera "ideología". Las incursiones de Kelsen en la Sociología y en la Política quedan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor de la democracia (1929). Escribe, además, sobre la política helénica, sobre la Política de Aristóteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.

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En 1925 sale a la luz pública, en alemán, la obra capital de Hans Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del Estado. Movido por un encomiable afán de síntesis había escrito diez años antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teoría Pura del Derecho), traducida a múltiples lenguas. 14.

EL PROPÓSITO PRIMORDIAL DE KELSEN

El propósito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha sido, desde el primer momento "elevar la teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos de polítíca jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro vienés se esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal de toda ciencia; la objetividad y la precisión. Quiere que el Derecho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas científicas." Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partícular. ¿Qué es y cómo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa cómo debería ser el Derecho o cómo debería formarse. Le basta con suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que le son extraños. Teoría pura significa ciencia que tenga por exclusivo objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propósito. Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden más que traer la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurídica. A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputación. Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el principio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamiento humano. Toda norma jurídica es la expresión de un valor jurídico. La sanción debe seguir -es imputada- al acto ilícito. Un individuo es responsable cuando una sanción puede ser dirigida contra él. Las ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá", reza la fórmula del principio de causalidad. "Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe 44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edición alemana, 1934, EudebaEd. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.


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producirse", dice el principio de imputación. La imputación supone la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe seguir a la condición". La ciencia jurídica estudia el Derecho en su aspecto estático y en su aspecto dinámico. Estáticamente considerado, el Derecho es un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma positiva vale por su existencia (no por su justicia intrínseca), por su promulgación espacio-temporal. Cuando los individuos no observan la norma en una medida suficiente, esa norma es inválida por ineficaz. El Derecho regula su propia creación y aplicación. Es un sistema de normas que remata en la norma fundamental hipotética. Dinámicamente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos determinados por un orden jurídico. Un orden jurídico no puede tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse jurídicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta humana está directa o indirectamente determinada por el Derecho. Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma jurídica, el Derecho positivo impone a los demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está determinada indirectamente por el Derecho. La única conducta directamente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Juristas deseosos de comprender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipotético formulado por la ciencia. El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurídicas. Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho extrae su validez de su norma fundamental (la Constitución) que es una hipótesis científica. Pero ¿de dónde deriva su validez esta norma fundamental hipotética? Kelsen calla. Los juicios de valor -según el jurista austriaco- tienen un carácter subjetivo y se encuentran fuera del dominio científico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y el carácter científico de la axiología. Nada de raro tiene, en consecuencia, que decrete la expulsión de la justicia del territorio del Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal 4.~

Kclsen, op. cít., p. 44.

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irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho sólo puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalismo huero le llama Kelsen "tendencia antí-ideológica", La autoridad que crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la justicia, como también pueden hacerlo los rebeldes que traten de derivar el orden jurídico vigente. Pero esta pregunta no corresponde a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categoría de lógica trascendental, nos da sólo el concepto genérico del Derecho. La diferencia específica es la sanción. He aquí la definición kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas.":" Trátase de una mera técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera le concede el carácter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante una pura técnica de coacción social que se atribuye al monopolio de la fuerza. Fuera de la coacción -norma primaria- los elementos de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes. "Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción."? La regla de Derecho secundaria no puede deducirse lógicamente de la regla de Derecho primaria. La obligación moral coincide con la norma moral que prescribe una conducta determinada. Hasta aquí llega el análisis kelseniano de la moral. La obligación jurídica de conducirse de una manera determinada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la conducta contraria. No hay obligación jurídica sin coacción. La obligatio naturalis queda fuera del Derecho. A la relación entre condición y consecuencia le llama Kelsen imputación. La imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica. Frente al hecho ilícito se afirma la validez del Derecho en forma de coacción. La conducta del individuo responsable sólo presenta interés jurídico cuando se trata de responsabilidad individual. La Teoría Pura del Derecho diverge de la sociología jurídica en que esta última "no establece una relación entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas válidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como ~6 Ibid-, p. 62. ., /bid., p. 71. " lbid-, p. 74. ., /bid., p. 77.


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sus causas o sus efectos.r'" Una vez más se pone de relieve el propósito depurador de Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho. 15. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRÍA DEL FENÓMENO JURíDICO

La teoría pura del Derecho es normativa, anti-metafísica, relativista y fenoménica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber ser. Elimina, del campo jurídico, el Derecho natural, porque piensa que tiene un carácter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el principio de causalidad y el principio de. imputación, incurre en la contradicción de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coacción; ignora la unidad básica del Derecho y cae en un carácter conservador muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar, por de pronto, que Kelsen ignora el sentido análogo que tiene el Derecho, sea natural o positivo. Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la noción del deber jurídico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo ¿En qué forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es más que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurídico que no establezca derechos subjetivos. En última instancia, el Derecho subjetivo no es más que un aspecto del Derecho objetivo cuando se pone a disposición de un individuo determinado. Es como un cheque en blanco. El deber jurídico tiene un carácter primario sobre el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurídico constituye una función esencial y necesaria de toda norma jurídica, el Derecho subjetivo aparece, tan sólo, en el ámbito del Derecho privado capitalista y en el ámbito del Derecho público democrático. La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del conocimiento jurídico y se puede llegar --como en el caso del Estado-- a conclusiones erróneas. El hombre es una realidad natural; la persona, en cambio, es una noción elaborada por la ciencia jurídica.. Se trata de un centro -parcial o total- de imputación normativa. Las normas forman un orden porque tienen en una norma fundamental su fuente común de validez "U na norma jurídica es se Ibid.• p. 97.

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válida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho válido es el Derecho positivo, el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo. Las normas del Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental que, en razón de su contenido, está considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanación de la voluntad divina de la naturaleza o de la razón pura." 51 La norma fundamental -hipótesis básica- no es "puesta" sino "supuesta". El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y relativa. "La Constitución establecida por el primer constituyente sólo es válida a condición de ser eficaz."5' Adviértase que Hans Kelsen introduce un elemento sociológico -la eficacia- sin respetar la pureza metódica-categoria del deber ser, método normativo- que postula reiteradamente. El orden jurídico tiene una estructura jerárquica con normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al cual se aplica el Derecho se convierte en jurídico. La norma superior determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpretación. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atribuciones, esta interpretación es obligatoria. En cambio, cuando los juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creación del Derecho constituyen la dinámica jurídica. Hay una producción democrática del Derecho y hay una producción autocrática del Derecho. El dualismo del Derecho Público y del Derecho Privado tiene una función ideológica. La forma jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista -función eminentemente política- sería diferente a la estructura del Derecho Privado en una economía socialista. "El Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A más de estas normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-

" iu«, pp.

" tu«. p.

136-137. 144.


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das de órganos competentes de dos o más Estados, existen las normas creadas por tribunales internacionales u órganos análogos. La guerra y las represalias son las dos sanciones específicas del Derecho Internacional. El carácter primitivo del Derecho internacional se refleja en el tipo de sanciones y en la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación de normas jurídicas. La responsabilidad colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sanción -advierte Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de órgano del Estado ha cometido un acto ilícito intencionalmente o por negligencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque por ahora no existe una comunidad jurídica organizada que se extenderá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial, y puede que no exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista teórico, de un sistema jurídico único que abarque el Derecho Internacional y los órdenes jurídicos diversos. La ausencia de contradicción es el criterio negativo de esta unidad: "No podría afirmarse la validez simultánea de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54 En el monismo jurídico kelseniano se da una primacía del Derecho Institucional, sin contradicciones lógicas con los Derechos nacionales, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los segundos. Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometría del fenómeno jurídico, sin recurrir a la trigonometría geométrica que utilizó Spinoza en su famosa Etica. La teoría para el Derecho procede, "more geométrico", estudiando normas posibles y formas esenciales. Explicando a Kelsen, Recaséns Siches compara: "Así como la geometría ni explica los materiales de que están formados los cuerpos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos o utilizarlos; del mismo modo la teoría jurídica no puede ni debe ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me parece, por el contrario, que la teoría jurídica no puede prescindir de la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espíritu geométrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y realiza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.

" tu«. M 35

p. 202. Ibíd.• p. 205. Luis Recaséns Siches, Panorama de pensamiento jurídico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porrúa,

México, 1963. p. 149.

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Es un espíritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto. Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanización del Derecho.

16.

CONFUSIÓN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO

La versión definitiva de la Teoría general del Derecho y del Estado aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus estudios realizados en los Estados Unidos. La obra está dividida en dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomostática" y "La Nomodinámica") y "El Estado". La Nomostática estudia el concepto del Derecho y los conceptos jurídicos fundamentales: sanción, delito, deber jurídico, responsabilidad jurídica, Derecho subjetivo, competencia, imputación, personalidad jurídica. El análisis estructural del Derecho positivo describe la normación de la conducta con pretendida objetividad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez más al campo de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinámica se ocupa del orden jurídico en su arquitectura, unidad y jerarquía. Las reglas de un orden normativo dinámico deben ser creadas por actos individuales de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas superiores facultativas. Piensa Kelsen que la norma básica tiene una validez presupuesta y en la última hipótesis de la normatividad jurídica.. Funcione como presupuesto, como condición gnoseológica, como fuente última y común, como unidad del orden jurídico y como poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio escalonado del Derecho configura una "pirámide jurídica". La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado asegura que este último es, tan sólo, una personificación del primero. No hay realidad estatal fuera del orden jurídico. El estado queda reducido a punto común de imputación para diferentes acciones humanas. Los actos de los "órganos" que actúan por medio de titulares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del propio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente por el hecho de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado como "sociedad políticamente organizada". Como sociedad -en cuanto unidad- está constituida por una organización, es más correcto definir al Estado como "organización política". Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde reside el carácter político de dicho orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizandolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los


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caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad políticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo y este orden es el Derecho." 56 Habrá oportunidad, en un próximo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crítica sobre las diferentes teorías sociológicas del Estado, unidad social constituida por acción reciproca, unidad social constituida por una voluntad común o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado como dominación. Todas estas teorías interpretan hechos sociales a través del orden jurídico y valiéndose del mismo, para llamarlos, posteriormente, sin justificación alguna, Estado. La confusión en que incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresión hipostática -Estado- para designar el sistema del orden jurídico, la cual se desdobla y se tiene como otra realidad. El pretendido dualismo es un desdoblamiento inútil y el problema de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurídico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificación que es meramente el medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones, se la convierte en objeto independiente, y así el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relación entre dos objetos que en el fondo son una sola. Si el Estado es un orden jurídico, entonces los problemas de una Teoría del Estado son reducibles a términos jurídicos. El terri torio lo considera Kelsen como el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional. Este ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional se encuentra limitado por el orden jurídico internacional. "El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden jurídico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurídico nacional, si la soberanía ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser, la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el ~ Hans Kclsen, Teoría geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1950. pp. 200-201.

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sentido -de una función del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas."" En la versión definitiva de la Teoría general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totalidad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificación ha cambiado de magnitudes. Hay varios órdenes jurídicos: los nacionales (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El Derecho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes órdenes jurídicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad" estatal se utiliza metafóricamente en el sentido de que un orden jurídico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos los individuos inmersos dentro del ámbito de validez espacial están sujetos al orden jurídico del Estado en cuestión. "El elemento tiempo ---descuidado por la doctrina tradicionales también el elemen to del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal de un orden jurídico nacional. Pues bien, esta esfera de validez temi poral -comenta Josef L. Kunz- está también determinado por el Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes como parte beligerante, de la sucesión de los Estados, y del problema de la identidad del Estado a través de sus cambios en Derecho Internacional." 58 Las formas de gobierno se refieren, en la teoría Kelseniana, al

problema de la creación de las normas. Distingue Kelsen entre democracia -una monarquía como la de Gran Bretaña, puede ser democrática y autocrática. La idea de democracia -según Hans Kelsen"es la idea de libertad en el sentido de autonomía o autodeterminación política. Su expresión relativamente más pura se encuentra allf en donde el orden jurídico estatal es creado directamente por los mismos que a él están sometidos, allí' donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asamblea." 59 En la democracia no se reclama libertad sólo para sí, sino para los demás; "el "yo" quiere que también el "tu" sea libre, porque ve en él su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monarquía absoluta o de dictadura de un partido. Para la teoría pura del Kelseu, op. cu., p. 268. L. KUIlZ, La teoría pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional deJurisprudencia, Prólogo de Luis Recaséns Siches, Imprenta Universitaria, México, 1948. ~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos Aires. p. 137. 60 Kelsen, op. cu.. p. 138. r.7

58 Josef


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Derecho -,¡grave problema!- ambas formas de gobierno son igualmente jurídicas. 17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN

Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber, Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiración kantiana llega, con Kelsen, a sus últimas consecuencias. La teoría pura del Derecho ha generado una polémica, a escala mundial, ante la cual es preciso tomar precisión. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en declive, todavía dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas". Con la máxima precisión que me ha sido dable, formulo a Hans Kelsen las veinte objeciones siguientes: 1) El estudio de las "formas" de lo jurídico, prescindiendo de los "contenidos", contradice el ámbito real del Derecho donde nada es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras óntico-valorativas del Derecho, sino que integran con éstas una realidad concreta e inescindible. 2) El relativismo axiológico de Kelsen-es a la postre escepticismo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofía. El jefe de la Escuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -sólo llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitrariamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subjetivo y se encuentran fuera del dominio científico. 3) La "pureza del método" 'postulada por Hans Kelsen circunscribe su investigación a un aspecto del Derecho -la positividad-, cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede ser Derecho -sino mera apariencia y cáscara normativa-, lo que es injusto. 4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser. El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categoría del Deber ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, ¿por qué razón el Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de un Derecho Positivo determinado es cuestión de moral o de política, ¿por qué se llama "deber ser", en sentido jurídico, a algo que no debe ser? ¿Acaso se olvidó Kelsen que el mismo término "Derecho" alude a lo rectum y no a lo injusto?

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5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Política, y de la Sociología, sopretexto de pureza metódica, equivale a confundir la vida con un museo natural de animales disecados. La geometría del fenómeno jurídico acaba por matar al fenómeno jurídico mismo. Por carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espín! de geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho. 6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas específicas-pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que está inmerso en el campo del deber ser. La misma acción de que dispone el poder público tiene que ser justificada. Y todo problema de justificación es un problema ético. Los imperativos jurídicos deben ser morales --se habla de un minimum ético- o son auténticos imperativos. 7) Entre voluntad jurídica y voluntad psicológica no existe un divorcio total. Los negocios jurídicos son el resultado de una declaración real de voluntades. Y cuando el consentimiento está viciado cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez de los actos jurídicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se adviertan todas las consecuencias. 8) La personalidad jurídica ---

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13) Antes de cualquier organización estatal está el Derecho. "El crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, aún cuando no había entonces Estado ni ley penal que lo condenara". 14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-política del estado y la universalidad del Derecho. 15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sería posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histórico. 16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de acción política -elemento integrante del Estado-- el sistema político de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 17) Si no se puede rehuir el problema de la justificación y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. 18) Con la identificación de Estado y Derecho nunca podríamos explicar por qué en lugar de una forma eterna e invariable de orden hay ese característico progreso histórico "de las formas políticas y jurídicas, y del Estado en particular. 19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teoría de la constitución "sólo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen, no valen porque en justicia deben valer, sino sólo porque son positivas sin consideración o cualidades coma razonabilidad, justicia, etc. Aquí cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo". 20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que ver con la experiencia, ¿por qué se declara que la facticidad es nota esencial a lo jurídico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber media, desde el pun to de vista lógico formal, un infranqueable abismo, ¿por qué decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente, debería admitir que el Derecho es válido independientemente de su positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo García Máynez, nos permiten hablar de" fisuras lógicas en el sistema kelseniano. Si se afirma que será Derecho "lo ordenado por el poder legislador constituyente", elévase un simple hecho (quizás arbitrario y violento) a la categoría del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse el postulado metódico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qué repetirlas. La teoría pura del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. ¡Grave error!

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Aunque su intención no haya sido cobijar bajo el pabellón del Derecho los fenómenos de fuerza física y de radical injusticia, es lo cierto que su formalismo jurídico los ampara. 18.

EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filosofía del Derecho sobre bases axiológicas y culturales. La escuela de Marburgo, preocupada excesivamente por la lógica del Derecho, prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo, en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy miúgado. En rigor, se abren algunas puertas a una Filosofía de la Cultura y a una Ontología de nuevo cuño. Emil Lask funda, en la Filosofía del Derecho, esta .discreción que según Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer, Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller. Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillante profesor que había cursado algunos semestres en la Facultad de Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofía, en donde obtuvo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para habilitarse en la libre docencia presentó un estudio sobre los problemas fundamentales de la Filosofíajurídica. Esta monografía que tengo ahora en mis manos -un tanto programática, esquemática- se ha tornado clásica. Revela el extraordinario talento analítico, coherente, firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son conciliados, en una síntesis original, con la descripción fenomenológica y con la intuición de esencias. No pudo dejar una obra concluida, sistemática -por más que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilosophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -universales y eternos- y los principios temporales -condicionados, circunstanciales- como oposición irreductible en el proceso ideatorio. En el ámbito de la Filosofía jurídica, esta oposición se expresa por las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equidistante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende ofrecer una nueva solución metodológica. Esta convencido de que "toda discusión acerca del método de las ciencias culturales empíri-


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cas, conduce más allá de la mera metodología y espera su decisión definitiva de un sistema de valores supraempíricos." GI Comprende que "el Derecho natural representó una pregunta acerca del sentido absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transformó en un principio de la historia del mundo y de la de los problemas, cuya importancia imperecedera no puede de ningún modo ser oscurecida en lo esencial por rectificaciones, aún cuando fuesen metódicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokantianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitación entre el Derecho natural y la Filosofía jurídica depurada de metafísica" (locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraempírico, sino reflexionar tan sólo sobre la significación supraempírica del Derecho empírico. Mientras la Filosofía jurídica versa sobre el valor jurídico, la ciencia empírica del Derecho examina la realidad jurídica. El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores jurídicos en realidades jurídicas. Desgraciadamente este cargo, que hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende Lask a todo el Derecho natural. La positividad jurídica formal es una forma de valer. Pero esta forma de valer, como realidad empírica, es producto de la objetivación del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el Derecho natural de la gran tradición escolástica -singularmente, española- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius y Puffendorf. Porque no conoció a fondo la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal", que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistoricidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo histórico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me atrevo a señalar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina jusnaturalista de Francisco Suárez. Quienes no respetan e! oscuro excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y Puffendorf. La tendencia suprahistórica que se transformó en tendencia ahistórica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos XVII

Y XVIII.

Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones culturales, sino en modular la realidad meramente empírica y temporal de Emil Lask, Filosofía jurídica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2. " Lask, op. cu., p. 7. " ¡bid., p. 18.

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sus manifestaciones". Trátase de un producto metodológico selectivo. El Historicismo pretende "sacar mágicamente del substrato empírico lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofía y concepción del mundo", "constituye la forma más moderna, más difundida y más peligrosa del relativismo, o sea la nivelación de todos los valores." 64 Su reacción contra el historicismo es aún más violenta que la que tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el "historicismo vive sólo de la conclusión de la concretidad empírica con la concretidad del valor." 65 "La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las "ciencias Culturales empíricas." so Lo lógico en el Derecho debe comprenderse en su compenetración con lo práctico. Lask quisiera alejarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho, constituye el objeto de la ciencia jurídica. La ley, conjuntamente con el Derecho consuetudinario, con la aplicación oficial de la ley y con otros puntos de apoyo, no es nada más que uno de los indicios de los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las normas realmente válidas. "queridas por el legislador", y por tanto, completamente "positivas", de una época determinada y de una determinada comunidad.v '" La Filosofía jurídica de Lask intenta fundamentar las ciencias jurídicas empíricas. Además del sentido y de los complejos a que el Derecho da lugar, habrá que investigar la esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenómeno cultural -y el Derecho no es una excepción- es bidimensional: por una parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significación referida a valores. A lado de los valores éticos de la persona, Lask señala valores transpersonales realizables en la sociedad. Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificablesparecen estar en el segundo tipo de valores. El mérito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado la superación de la rígida posición marburgense entre el ser y el deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antártico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armonía permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los hombres libres.

" tu«, pp. 27 Y 28. na; p. 52. 6.'t

'" Ibíd., p. 56. 67 tu«, p. 87.

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19.

MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

Profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto típico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros postulados, sino "lo más real dentro de lo real". La idea de la cultura es la idea de la humanidad más allá de las estructuras sociales históricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurídico condicionado por los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como manifestaciones válidas universalmente. Una norma de cultura encierra consideraciones axiológicas que superan el logicismo extremado de Stammler. Pero la posición iusfilosófica de la Escuela Sud-Occidental de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una investigación ontológica del Derecho. Por eso ha sido superada por la Ética material de los valores de base fenomenológica y por la ontología existencial. De todas maneras, la superación de los principios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente -como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prólogo" a su traducción castellana de la Filosofía del Derecho de Mayer- "sin una previa asimilación que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examinemos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Más tarde estudiaremos el culturalismo axiológico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y Radbruch son los tres iusfilósofos de la Escuela Sud-Occidental que hemos seleccionado para su estudio. El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofía del Derecho en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofíe; Direcciones de la filosofía del Derecho) y dos capítulos: 1) "El Concepto del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantías Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiológicos", "La Critica de los Valores"). Mayer define la Filosofía del Derecho "como aspiración a lograr una representación total y unitaria del Derecho." 6B Trátase de una doctrina de los principios y de los valores jurídicos. Antes de conocer el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitutivos de la noción de Derecho. Mayer encuentra esos principios constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer na Max Erncst Mayer, Filosofía del derecho. Ed. Labor, S. A.,

p. 15.

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Filosofía social y cultural -vana pretensión- eludiendo la Metafísica. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurídicos fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos suministra la Historia, y cuya actual situación nos transmite la experiencia". Más allá del "Estado de Cultura". Que implica un programa político con específicas tareas culturales. ¿Qué es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una definición, latu sensu y otra definición stricto sensu, que: "Derecho en un sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realización de un sistema de normas".

"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realización de un sistema normativo garantizado por la coacción, y de medidas coactivas reguladas por normas." 69 En primer término tenemos que observar que el Derecho no puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intereses e<;lectivos". Por último, la definición omite la justicia que es un elemento fundamental del Derecho. "En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral, lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max Ernest Mayer- se llega a una diferenciación más profunda: la moral exige siempre una realización perfecta de la intención ética; el Derecho se conforma con una misma realización PARCIAL DE LA MISMA". En el campo de la Moral desaparece por completo la coacción. El Derecho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe ser exigido por la coacción, a lo que pertenece únicamente el "mínimo ético", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de este limite, el Derecho actúa con dominio absoluto." 70 Con inegable agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayoría de los hombres temen más a la prisión que a los reproches de la conciencia". Habida cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "máximo ético en fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las páginas que dedica Max Ernest Mayer a la distinción entre Moral y Derecho nos parecen de las más logradas de su obra. " Mayer, op. cít., pp. 126 Y 217. " tu«, pp. 140 Y 141.

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La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del Derecho positivo. Trátase de un criterio para enjuiciar el dato jurídico. Mayer habla de un Derecho en sentido ético, sin lograr conciliarlos. Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De atender a su solicitud habría que proseguir investigando el "Derecho del Derecho del Derecho", y así hasta el infinito. La doctrina de los valores jurídicos remata en una teoría de los partidos políticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por su sistema axiológico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiológicamente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escéptico y relativismo crítico. Las ideas del Derecho admiten, también una clasificación tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E. Mayer están en el relativismo crítico que disipa, a su juicio, la' antinomia personalismo-transpersonalismo a través de la idea de humanidad: síntesis armónica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer nunca llega a decimos, quien es, en última instancia, para quien: ¿Es la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En buena tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es más que una substancia segunda, un universal que existe formalmente en el entendimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de humanidad "nos redime de la maldición de la finitud y la condicionalidad". "Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como una bendición, pues su realización sería el fin de todas las luchas sociales, es decir, la salvación." 71 La redención sólo puede venir de Dios o no hay redención.

20.

GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA

El relativismo jurídico de Gustavo Radbruch (1878-1950), marca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus compañeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto cultural. He aquí su definición: "El Derecho es la realidad que tiene

" n«, p. 202.

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el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del Derecho." 72 El concepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o predibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto, inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia. La Filosofía jurídica trata del Derecho justo, del valor del sentido y del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genérico, fin y validez del Derecho. No se limita -como se limitó el Derecho natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal jurídico. Los problemas aunque conexos, son distintos. Al concepto del Derecho llegamos por los fenómenos jurídicos particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experiencia, y en los fenómenos jurídicos particulares. Todo lo contrario, estos dos últimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del Derecho a priori, trascendente. No está ubicado en el reino de los fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filosofía, Ciencia, Técnica, Derecho, Política, etc., constituyen la cultura de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenómeno cultural hay un sentido, una intención de realizar un valor. Puede haber intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la intencionalidad. La justicia atañe a la regulación de la vida en sociedad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos externos y la expresión exterior y social de los actos internos. En Derecho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de individuos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los deberes jurídicos son deberes éticos indirectos, heterónomos. En cierto modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre normas puras, sobre mandatos o imperativos. Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en relación al valor propio de la vida social: 1) El personalismo sostiene que la cultura está al servicio de la persona. 2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personalidad y de la cultura están al servicio de la comunidad. 3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comunidad misma están al servicio de la cultura. El personalismo implica el ideal jurídico de la libertad: el transpersonalismo supone la entronización del poder, el culturalismo quiere 72 GUStavo Radbruch,

p.44.

Filosofía del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,


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que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia jurídica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e indubitable para seleccionar una de ellas. La decisión -eminentemente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las convicciones más enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre la vida. No es cuestión de ciencia, de argumentos demostrativos: sino de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de Radbruch salta a la vista. Una vez que hayamos realizado nuestra elección, podemos valernos de un método científico riguroso para elucidar los medios idóneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamentales que están lógicamente supuestos. La teoría de la justicia ilumina la estructura lógica de los sistemas políticos y los medios adecuados para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como garantía de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la inmoralidad. La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el juristatécnico, en el orden jurídico positivo; para el sociólogo en la aplicación eficaz; para el filósofo en la justicia como fundamento de la obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debería anularse el Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las convicciones científicas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negación del Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene que haber una instancia superindividual que determine lo que es el Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que es justo. La regulación de la vida común tiene como fin inmediato el establecimiento de la seguridad y la certeza jurídica. Cualquier Derecho positivo cumple el fin de la seguridad, pero no todo orden jurídico vigente realiza la justicia. Decir seguridad jurídica es decir paz y orden. Hay que optar por el mal menor. En consecuencia, habrá que sacrificar la seguridad a la abolición de una injusticia tan grave que desnaturalice el fin del Derecho. En otras ocasiones se sacrificará la justicia para evitar la anarquía. Aunque el poder no engendre Derecho, el Derecho requiere del poder para imponerse. En la última etapa de su vida, Gustavo Radbruch concedió a la idea de justicia material mayor rango que a la seguridad; abandonó la tesis de la insolubles antinomias entre justicia y seguridad jurídica; superó el dualismo metodológico -ser y deber ser~ y el irracionalismo lógico; consideró la Democracia como una forma ética de gobierno; formuló la doctrina de la "naturaleza de la cosa, como un

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primer principio de la doctrina jurídica". Ante las atrocidades del régimen nazi pidió que la ciencia del Derecho reflexionase sobre la milenaria sabiduría iusnaturalista que nos habla de un Derecho superior, divino, racional. Según este Derecho, "la injusticia es siempre injusticia aún cuando a esta justicia se le moldee en las formas de una ley". El abuso casi increíble de las formas jurídicas que cometió el ''Tercer Reich" hizo que Radbruch escribiera las viriles, luminosas palabras que nos recuerda Verdross: "Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justo, cuando desconocen arbitrariamente los derechos del hombre, en tales hipótesis falta a la ley toda justificación ... en esos casos los juristas deben tener el valor de negarles el carácter de normas jurídicas." 73 ¡Acabado ejemplo de probidad intelectual el de Gustavo Radbruch!

21.

EL CULTURALISMO RELATIVISTA DE GUSTAVO RADBRUCH

Gustavo Radbruch advierte, con singular nitidez, que el Derecho es una realidad cultural. Por una parte estamos ante una realidad. Y toda realidad requiere, científicamente un abordaje ontológico. Por otra parte, se trata de un Derecho de cultura. Y todo hecho de cultura supone una comprensión axiológica. No es que Radbruch proponga -como erróneamente afirma Mayer- "una descomposición material en objetos distintos. Su objeto es único aunque no tenga una pureza metódica. La actitud referida a valores cuyo objeto es la cultura no está reñida con la reflexión metafisica. Cierto que Gustavo Radbruch se centra con la consideración del Derecho como valor cultural. La justicia, concebida a priori, sirve para obtener deductivamente el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común". Existen categorías del pensamiento jurídico. No importan que estas categorías no puedan ser enumeradas taxativamente. El Derecho no está ubicado en el mundo de los valores puros. La justicia sirve de pauta axiológica del Derecho positivo. La finalidad nos indica la forma proporcional del tratamiento para quienes son iguales y para quienes son desiguales. Pero el orden jurídico no sólo requiere de la justicia y de la finalidad, sino también -y acaso másde la seguridad. La socialidad normativa tiene que ser segura, axiológicamente univoca. Tras de admitir la validez universal de la justicia Radbruch concluye afirmando la imposibilidad de jerarquizar científicamente los valores. El relativismo de Gustavo Radbruch es patente. " A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, México, 1962, p. 326.


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Como buen kantiano, Radbruch sostiene que "los preceptos del deber ser sólo pueden derivarse deductivamente de otros preceptos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en hechos de ser". La teoría jurídica se satisface con una solución de este tipo. La teoría filosófica, en cambio busca la justificación última del orden jurídico en un deber ser superior o supremo, en un valor suprapositivo. Entre la orindez ética del Derecho y la estructura lógica del mismo, el profesor de Heilderberg no acaba de encontrar la unidad y la conciliación final. "Así, pues, si es verdad que, en la mayoría de los casos, la validez del Derecho positivo puede justificarse por las exigencias de la seguridad jurídica no es menos cierto que, en casos excepcionales, tratándose de leyes extraordinariamente injustas, cabe también la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razón de su injusticia". Este criterio vacilante debe atribuirse al relativismo de fondo. Los juicios de valor no se conocen si no se reconocen subjetivamente. La valoración está condicionada por el sujeto. Cada quien tiene su sentimiento del Derecho y su manera de concebir el Estado. Para atemperar este escepticismo disolvente, Radbruch habla de que la posición adoptada se justifica, científicamente, explicando sistemáticamente las concepciones axiológicas: "exponiendo los medios para su realización e, indirectamente, las consecuencias a que conducen": descubriendo las cosmovisiones que sirven de fundamento a toda interpretación estimativa de las instituciones jurídicas. Apunta Radbruch que el Derecho es la posibilidad de la moral. La razón es clara: sin la garantía de la libertad exterior no cabe la realización de los fines superiores del espíritu. El liberalismo significa, primordialmente, un mínimum garantizado de derechos fundamentales para realizar la eticidad. Para salvar al Derecho de un naufragio axíológico total. Buscó afanosamente. En los últimos años de su vida, un punto de apoyo. Sagaz y penetrante, Gustavo Radbruch comprendió que el positivismo -"la Leyes la Ley"- deja a la jurisprudencia y a la judicatura inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. "Merece la calificación de "Estado", en el sentido jurídico de la palabra, un Estado que equivale a la dominación de un sólo partido, que condena a la muerte a todos los demás, en general, la negación del Derecho mismo?", se pregunta el eminente iusfilósofo germano. En su último libro intitulado Vorschule der Redusphilosophie no vacila en afirmar la existencia de un Derecho supralegal, cualquiera que sea la concepción que de este Derecho tengamos: Derecho divino, Derecho de la naturaleza o Derecho de la razón. Tras muchos años de desuso,

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vuelve a resurgir hoy el nombre y el concepto que la Filosofía del Derecho ostentaba en las antiguas Universidades: Derecho natural. Vayan aquí estas significativas palabras de Radbruch: "a la vuelta de un siglo de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un Derecho superior a la ley y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros como forma legal." 74 En algún congreso internacional de Filosofía del Derecho, el profesor de las Universidades de Heidelberg, Koenigsberg y Kiel había sostenido la existencia de antinomias entre el valor justicia y el valor seguridad. En su libro Vorschuie der Rechtsphilosophie (literalmente significa "Antescuela de la Filosofía del Derecho"), Radbruch corrige un tanto su posición y explica que la seguridad jurídica es una forma de la justicia y que "la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma." 75 De todas maneras no logra eludir, a nuestro juicio, cierta dosis de relativismo y arbitrariedad, cuando asegura que se trata de una cuestión de grado: "allí donde la justicia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá. ceder al paso de la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto" (locus ci/). ¿Cuál es el grado de injusticia en que el Derecho positivo debe ceder el paso a la justicia? Preguntamos nosotros ¿Quién decide? No me parece exagerado decir que la pequeña obra de Radbruch Vorschule der Rechtsphilosophie es una de las más finas y preciadas joyas iusfilosóficas del siglo xx. En la fecunda madurez de sus 69 años, el profesor Radbruch supo destilar su sabiduría disertando magistralmente sobre las ciencias del Derecho, la idea de Derecho, el Derecho positivo, el Derecho y otras formas culturales, las grandes culturas jurídicas, las formas estilísticas del Derecho, las tendencias en la ciencia del Derecho, la Filosofía de la Historia del Derecho, la Estética del Derecho (formas de expresión jurídicas, Filosofía del Derecho en estampas, Derecho y poesía), problemas actuales de Filosofía jurídica ("Humanidad" como concepto jurídico, el Derecho social, la idea de la Democracia, el Derecho universal, el Derecho supralegal). Uno 74 Gustavo Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, Breviario 42, del Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, p. 180. 75 Radbruch, op. cít., p. 44.

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de los grandes méritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podrá arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear un espíritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sedeproyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhumana humillación) y en la formación del hombre (contra toda aniquilación inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hombre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisión del Derecho penal a la luz de la idea de humanidad. 22. LA

ESCUELA FENOMENOLÓGICA

La Fenomenología -método y doctrina- es una de las teorías más importantes y más influyentes en el siglo xx. Edmundo Husserl (1859-1938) trabaja afanosamente durante cincuenta años de ejemplar labor tearética para legar una obra y gestar una escuela. Le interesa captar la esencia permanente de los objetos mediante la intuición. Tras la intuición de la esencia viene la descripción. En un primer momento se tiene una actitud natural frente a los fenómenos. Pero es preciso poner entre paréntesis -reducción fenomenológica- todo aquello que no pertenece a la esencia del fenómeno. En percepción inmanente, la conciencia aprehende el mínimo de elementos esenciales. Es en la conciencia pura en donde se hace posible el mundo como conjunto de esencias. La Fenomenología pretende ser una ciencia sin supuestos. Inspirado por el análisis de la intencionalidad de su maestro Brentano, Husserl analiza el contenido estructural de las vivencias. y descubre diferentes modos de dación de los diversos objetos de la intencionalidad. Todo ello en el seno de la conciencia trascendental universal como la realidad fundan te. La orientación intencional de la conciencia hacía un objeto 'constituye el acto puro, despojado de todo elemento empírico, psicológico, cambiante. A Husserl le interesa el mundo de "las esencias extratemporales". Proviene inicialmente del campo de las matemáticas y pretende crear una Filosofía eidética como ciencia estricta, sin prejuicios y sin compromisos con ciencias fácticas. En la evolución filosófica de Husserl distínguense tres etapas: 1) Investigaciones lógicas (1900); 2) Ideas relativas para una fenomenología pura y unafilosojíafenomenológica (1913); 3) Lógicaformal y lógica trascendental (1929) y 4) Meditaciones cartesianas (1931). En las investigaciones lógicas -para nosotros la mejor y más fecunda etapa de Husserl- se emprende una decisiva crítica a la

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interpretación psicologista de la lógica y se sientan las bases del método fenomenológico. La Fenomenología empieza a ser un método filosófico general y concluye en la constitución de un nuevo tipo de idealismo. El método fenomenológico aspira a ser una ciencia -carente de todo supuesto- en la que no puede morder la duda. El fenómeno es "presencia" pura, hecho desnudo antes de den sachen selbst (a las cosas mismas), reza el lema de la escuela fenomenológica. Por eso se describe, se hace un inventario de lo que se nos presenta. ¿Qué es lo que se describe? Las esencias de la conciencia pura. En vez de dirigirse directamente hacia las cosas -actitud espontánea- la Fenomenología adopta una actitud refleja o reflexiva o se vuelve hacia sus modos de conciencia, desinteresándose de toda instancia real que la trasciende. La realidad trscendente es puesta "entre paréntesis", el mundo queda suspendido. ¿Qué es lo que resta tras la reducción fenomenológica? La corriente de las vivencias, la conciencia pura. Tratándose de una ciencia fundamental no cabe manejar datos empíricos y variables; sólo esencias universales y permanentes. Las esencias son objetos ideales que se contraponen a los hechos temporales y singulares. De ahí la distinción entre ciencias eidéticas y ciencias fácticas y la prioridad de las primeras sobre las segundas. La Fenomenología "es la ciencia eidética que describe las esencias de la conciencia pura". Los fenómenos psíquicos se caracterizan siempre por estar proyectados hacia un objeto (intencionalidad). En toda vivencia intencional encontramos tres elementos: 1) Lo noético (sensaciones variables en la unidad perceptiva): 2) Lo noemático (lo mentado o representado en la vivencia); 3) Lo entitativo (el objeto como trascendencia). El nóema -y no la nóesis y lo entitativo- es lo que verdaderamente le interesa a Husserl. Pero hay un núcleo o centro que "vive" los noernas: el yo puro, que en el último Husserl, sufre una incrementación histórica. El método fenomenológico extraordinariamente fecundo y del cual nos hemos servido y del cual nos seguiremos sirviendo- desenboca -inecesariamente por cierto- en una nueva filosofía idealista que se sostiene con no pocas dificultades. (Vaya por ejemplo el problema de la intersubjetividad). La metódica puesta entre paréntesis de toda trascendencia, con el fin de adquirir datos intuitivos de seguridad absoluta, está más acá de toda disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero lo grave es que la reducción de la realidad existencial a los mundos de conciencia pura. La trascendencia queda afectada, anulada por la conciencia. El mundo espacio-temporal es mera constitución intencional de la conciencia pura: "el único ser absolutamente indiscutible", como le llama Husserl en una última de sus obras (Lt5gica formal y lógica tras-

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cendental). El fundador de la escuela fenomenológica se ha olvidado de aquel simple y fecundo "dejarse determinar por las cosas mismas", describiéndolas sin prejuicios, advirtiendo sus conexiones esenciales, inventariandolas dentro las esferas regionales del ser. Una ciencia, auténticamente realistica, no puede suspender todo lo que no sea dado intuitivamente en la conciencia. Tampoco cabe reducir el ser trascendental al ser meramente intencional de la conciencia. Teodoro Celms advertía, con genuina agudeza, que "sin el ideal del conocimiento absoluto no podemos entrar en la Filosofía de Husserl, pero con este ideal no podemos permanecer en ella". ¿Por .qué? Aunque Celms no lo diga, pensamos que la unidad esidética de sentido no puede reposar sobre sí misma en una esfera de conciencia absoluta separada de la esfera de la realidad de hecho. A Husserl no le preocupa el ser de las cosas, sino el modo de dación en la conscientes. No confundamos la intención esencial (We,enschau) con la esencia de las cosas. Las esencias están realizadas "en" la realidad, en las cosas. La idea misma de conciencia con que opera Husserl -apunta Xavier Zubiri- es inadmisible. "No puede hablarse de la conciencia por la sencilla razón de toda sustantividad, de todo ser sustantivo. Conciencia no es sino un carácter o propiedad que poseen algunos -no todos- de los actos que el hombre ejecuta; hay actos conscientes, pero no hay conciencia"... La conciencia no consiste formalmente en "ser-intencion-de" sino en ser "actualización" de su objeto; la intención misma es un modo de actualizar nada más."?" y líneas adelante, Zubiri advierte --con su habitual profundidad y rigor- que "esencialidad y facticidad no son dos reglones de entes, dos clases.de "cosas", sino tan sólo dos momentos de toda realidad. La esencialidad concierne al momento estructural de lo real, y no al sentido objetivo de mi saber absoluto. Al separar estos dos momentos -esencialidad y facticidad- y sustantivarlos a beneficio de dos tipos de saber -saber absoluto y saber empírico-e- Husserl a descoyuntado la realidad, y la realidad se le ha ido para siempre de las manos." 77 La escuela fenomenológica cuenta con un órgano filosófico: el jahrbuch Philosophie und Phenomenologische Forschung (Anuario de Filosofía y de Investigación Fenomenológica. 11 Tomos. 1913-1930, fundado por Husserl). Este órgano filosófico se continua publicando en Buffalo (Nueva York), desde 1940, bajo el título Philosophy and phenomenoligical research... El archivo husserliano -actualmente en Lovaina 76

Xavier Zubiri, Sobre la esencia, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1962.

77

Zubiri,

p.29.

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op. cu., p.

32.

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por mucho tiempo bajo la dirección del padre franciscano Van Bredaguarda una impresionante cantidad de manuscritos de los cuales han sido publicados una mínima parte. Edmund Husserl tuvo la fortuna -acaso no igualada en la historia de la Filosofía- de contar de una ilustre pléyade de discípulos, ortodoxos unos y heterodoxos los otros, que cultivan diversas disciplinas filosóficas. Quiero destacar, entre los más ilustres, a Alexander Pfander (1870-1941), Moritz Geiger (18801937), A. Reinach (1883-1916), Ed. Stein (1891-1942). Dietrich van Hildebrand (1889-1977), H. Conrad Martius (1887-1966), O. Becher (n. 1889). Pero los más destacados de todos aunque no sigan la línea ortodoxa de la Fenomenologfa.rson Max Scheler (1874-1928), Nicolai Hartmann (1882-1950), Martín Heidegger (1889-1976) y Xavier Zubiri (1898-1983). 23. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA DE ADOLFO REINACH "Por lo que toca a la Fenomenología -escribe Husserl-e-, quiere ser una ciencia descriptiva de las esencias de las vivencias puras trascendentales en actitud fenomenológica, y como toda disciplina descriptiva, no constructiva y no idealizan te, tiene su propio Derecho a la existencia." 78 No cuestionamos este Derecho a la existencia. El ámbito kantiano de lo a priori -formas espacio-temporales de la sensibilidad y categorias- es ampliado por Husserl al mundo de las esencias formales y materiales, captables inmediatamente por intuición eidética. El método eidético descubre y describe en las esencias conexiones necesarias. Vemos con evidencia relaciones que se exigen mutuamente. Pero es preciso aclarar la intuición y extender la claridad intuitiva hasta que la estructura resulte plenamente inteligible. Era de esperarse que el movimiento fenomenológico tuviese repercusiones en la Filosofía del Derecho. Las escuelas neokantianas de Marburgo y de Baden cumplieron su cometido de superar el positivismo que amenazaba disolver el Derecho. Pero el excesivo formalismo hubo de ocasionar reacciones y búsquedas de nuevos derroteros iusfilosóficos. En Alemania, la Fenomenología del Derecho supera muy pronto al formalismo neokantiano. Adolfo Reinach, Wilhelm Schapp, Félix Kaufmann y Fritz Schreier se orientan, decididamente, hacia la Fenomenología jurídica. 18 Edmund Husserl, Ideas relativas a una fenomenología pura y unafilosofta fenomenológica, Fondo de Cultura Económica, p. 166.


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Adolfo Reinach aplica el método fenomenológico a las instituciones jurídicas. En su obra Fundamentos aprioristicos del Derecho civil analiza y desarrolla, desde el pun to de vista fenomenológico, la promesa, la-propiedad, la representeción, la prenda... Era natural que a Husserl le agradase la aplicación de la Fenomenología al campo del Derecho que realiza su discípulo Reinach. Nadie que se interese en la Filosofía del Derecho puede dejar de leer --comentó Husserlesta obra que adara los conceptos fundamentales del Derecho positivo. "Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de nue, vos caminos, concederá al nombre de su creador un lugar perdurable en la Historia de la Filosofía jurídica. Frente a todas las demás elucubraciones filosófico-jurídicas del presente y del pasado, ofrece esta obra un ensayo completamente nuevo, encaminado a dar realización a la idea durante tanto tiempo escarnecida, de fundar una doctrina jurídica a priori, sobre la base de la fenomenología pura." Sin poner en tela de duda la novedad del análisis fenomenológico jurídico de Reinach, y sin regatear méritos a sus aciertos, habrá oportunidad de enjuiciar críticamente su pensamiento iusfilosófico, Adolfo Reinach no se propone construir una sistemática teoría general del Derecho ni un Derecho natural: Quiere aprehender eidéticamente los conceptos jurídicos. Estos productos conceptuales se le presentan como independientes delos hombres que los han pensado y del Derecho positivo que los contiene. Y se le presentan, también, como universales necesarios, aunque no se realicen en el Derecho positivo. Trátase de conexiones de significados o sentidos con validez absoluta. La doctrina jurídica pura está constituida por leyes a priori de índole sintética. Para ingresar en la ciencia jurídica positiva, estas proposiciones son modificadas y reformadas. Es preciso fundamentar fenomenológicamente el Derecho privado, el Derecho político, el Derecho penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional, etc. A guisa de ejemplo se pueden tomar las instituciones a priori del Derecho civil. En la promesa -piensése en la promesa de compra venta o en la policitación- no estamos ante una simple notificación de propósito; sino ante un vínculo jurídico entre dos a más 'personas con derechos y deberes. El vínculo es consecuencia de la promesa. Pero la promesa tiene una esencia peculiar: duración determinada, término o disolución. La disolución puede operarse por el cumplimiento de la promesa o por la revocación del promitente con la anuncia del beneficiario. Todo esto es, válido -según Reinach- independientemente de lo que diga la Etica y el Derecho positivo. La promesa no es un objeto físico ni psíquico, sino un objeto ideal-temporal que

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE i

todavía no ha sido considerado por los ontólogos. De sus leyes aprióricas y necesarias deriva de una auténtica Wisensschau. Las pretenciones (derechos) y los deberes (obligaciones) pueden ser relativos -referidos a otra persona- o absolutos -sobre la propia persona-, sin que puedan confundirse con las pretenciones y deberes morales, que no se adquieren libremente ni se transmiten ni se renuncian. Los derechos absolutos pueden ser dinámicos, de formación (Derecho de testar, de revocar, de renunciar); o pueden ser sencillamente, derechos sobre cosas. Las pretenciones relativas requieren un cumplimiento del obligado. Entre el hombre y las cosas se puede dar, a la luz de la Fenomenología, una fuerza física (posesión) o una relación de pertenencia que implica poder jurídico (propiedad). Se trata de relaciones objetivas y no de construcciones éticas. Cuando se incumple un deber, en una pretención relativa, se adquiere un Derecho absoluto sobre la garantía. Tal es el esquema fenomenológico, a priori, de la prenda. Derecho subjetivo y deber jurídico son datos intuitivos primarios, indefinibles. El poder jurídico produce efectos jurídicos por su ejercicio, consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones. La fuente originaria de este poder reside en la propiedad y la persona. En la representación, el mandante concede a otra persona -el mandatario- el poder de crear y modificar derechos y obligaciones en su nombre y representación. Esta concesión puede establecerse, si así lo quiere el mandante, con la facultad de subdelegar la representación. Aun así, el mandante no pierde el vínculo con su mandatario. No hay que confundir el mandato con el encargo (que no confiere representación). Cabe, además, una representación pasiva cuando se concede a determinada persona el poder de crear obligaciones en el mandante por actos que realice con respecto a otra persona. Distingue Reinach las proposiciones jurídicas que son meros enunciados de conexiones aprióricas, de las proposiciones que contienen determinaciones o imperativos (preceptos del Derecho positivo) y de las proposiciones normativas que expresan exigencias axiológicas de carácter absoluto (pautas de justicia). De las proposiciones jurídicas puras y esenciales cabe predicar la verdad o la falsedad. Los artículos de un código, en cambio, son productores de efectos en un círculo de personas. La virtualidad creadora del Derecho positivo se explica por la teoría del reconocimiento Annerkerung, dentro de la esfera de las conexiones esenciales. Las leyes esenciales fenomenológicas son independientes respecto al Derecho natural -legítimo de suyo- y al Derecho positivo. Están ubicadas en el campo de la ontología.

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CRÍTICA A lA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA

La obra de Wilhelm Schapp intitulada La nueva ciencia del Derecho senderos fenomenológicos y axiológicos. Las instituciones civilistas, estudiadas en conexiones de fines y de valores, muestran mayor luminosidad que las conexiones entitativas -ajenas al valor-señaladas por Reinach. Las estructuras jurídicas telelógicas presentan siempre una razón sufuciente, una naturaleza de la institución. Félix Kaufmann y Fritz Schreier -austriacos refugiados en los Estados Unidos- provienen de la Escuela de Viena pero aplican la fenomenología alemana a la teoría pura de Hans Kelsen. Discípulos de Husserl y de Kelsen, Kaufmann y Schreier se esfuerzan por establecer una lógica formal universal, como fundamen to de todas las ciencias, incluyendo las jurídicas.. Dicha lógica contiene los axiomas básicos de la teoría pura del Derecho, se ocupa de las conexiones esenciales puras -aprehensibles por intuición eidética- en el ámbito de lo jurídico. De los axiomas jurídicos se desprende una serie de proposiciones formales derivadas. No se trata de formas subjetivas trascendentales -al estilo neokantiano- sino de esencias objetivas formales de lo jurídico, descritas y fundamentadas por la fenomenología. El monismo metódico de Kaufmann y Schreier es de pura cepa husserliana y -si nos remontamos al pasado filosófico- leibniziana. Las ciencias naturales -apunta Félix Kaufmann- aprehenden el fenómeno observado en relación a las leyes naturales. Caben dirigirse a las leyes que rigen a los fenómenos naturales o a los fenómenos naturales referidos a las leyes. También en el campo del Derecho hay leyes y hay hechos. El jurista puede captar determinados hechos referidos a leyes o interpretar ciertas leyes en relación a los hechos. Ciencias jurídicas y ciencias naturales son ciencias dogmáticas que aplican leyes. Se da, no obstante, una importante diferencia. Mientras el físico formula y aplica las leyes formuladas, el jurista se encuentra con leyes que no formula, que le son dadas, y que sólo tiene que aplicar. La teoría pura del Derecho es una lógica jurídica con supuestos a priori. Persona, conducta y deber son tres elementos esenciales de lo jurídico obtenidos por vía fenomenológica. El deber ser expresa una manera de valorar. Kelsen queda sobrepasado. Fritz Schreier opera con la reducción fenomenológica y se encuentra con actos intencionales de conciencia que constituyen el Derecho. Los hechos que encarnan una esencia jurídica importan al Derecho. La relación jurídica consiste en el enlace de supuesto y consecuencia. El vínculo es el deber ser sancionado. A Fritz Schreier

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le interesa el Derecho posible tanto más que el Derecho real. Por eso elabora los conceptos jurídicos fundamentales: situación de hecho, persona, prestación y sanción. Tras los conceptos jurídicos fundamentales vienen las formas jurídicas fundamentales. El hecho, la persona, el Derecho subjetivo, la prestación, la sanción y el Estado son estudiados por Schreier, mediante operaciones lógico formales. En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier sostiene que el fin de la ciencia no es la generalización -llegaríamos a un concepto vacío, dotado de máxima comprensión y mínima extensión- sino la axiomatización. "Así como la geometría no puede definir el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurídica no puede definir el Derecho". Si la definición del Derecho es metajurídica, ¿qué misión le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en buscar los principios supremos del Derecho." 79 Sólo con el auxilio del análisis fenomenológico podemos captar los principios supremos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicionantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurídico particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios eidéticos. ¿Qué naturaleza presenta la "subordinación formal" entre elementos condicionantes y elementos condicionados? He ahí un campo para el análisis fenomenológico. Pero el análisis fenomenológico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un Derecho natural, porque la validez de la norma jurídica no es independiente de la formulación del legislador. De la extensa gama de normas posibles, el legislador sólo otorga validez a unas cuantas. El Derecho posible está constituido por puras formas vacías que habrán de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real. La fenomenología por su propia consistencia es incapaz de llegar a un sistema de Filosofía jurídica. Su valor inestimable reposa en los finos análisis de las realidades jurídicas. En su ensayo de estética a manera de prólogo, José Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que le era habitual- advirtió la ilusoriedad de una pretendida eliminación de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenológicamente reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con pasadas imágenes -que también fueron reales- de su yo-ejecutivo. La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludiblemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen de sí mismo, clasificándolo y poniendo entre paréntesis su realidad. 79

1942.

Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,


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"Mientras se está ejecutando el acto vital mío de ver el ciprés, es éste el objeto que para mí existe; qué sea yo en aquel instante constituye para mí un secreto ignorado." 'o Y líneas delante observa lúcidamente: "Esta subjetividad sólo existe en tanto que se ocupa con cosas... Más claro: el estilo procede de la indivudualidad del 'yo', pero se verifica en las cosas."" La reducción fenomenológica y la conciencia trascendental de Husserl y sus discípulos chocan contra la realidad de un "ser-en-el-mundo" que se ocupa con las cosas y convive con las personas. Y este Sein-in-der-Welt no puede "tajarrearse", ni eliminarse, ni ser puesto entre paréntesis, a menos de evaporar la realidad y la propia y espectral conciencia trascendental husserliana. La fenomenología jurídica de Reinach, Schapp, Kaufmann y Schreier manejan afirmaciones a propri ayunas de sentido ético y ciegas de Derecho natural. El fundamento de los axiomas y las conexiones jurídicas esenciales queda flotando en el mundo etéreo de una abstracta e inexistente conciencia pura. No hay pautas seguras de valoración, para dictaminar sobre la justicia o injusticia de un Derecho positivo porque se ha renunciado a la ontología del hombre y de la sociedad. El sistema de proposiciones de los fenomenólogos no coincide con los diversos Derechos positivos, y no quiere aceptar un Derecho natural. La fenomenología de los actos intersubjetivos puede ser aprovechada más por la Sociología que por el Derecho. Las exigencias de la justicia no se satisfacen con una lógica de tipo enunciativo. El reconocimiento y sumisión al Derecho no proviene de una conexión esencial a priori, sino de criterios de razonabilidad y de valores -justicia, seguridad y bien común- que los hombres acatan. Parafraseando a mi maestro Xavier Zubiri podría decir: hay actos jurídicos, pero no hayconciencia jurídica. El Derecho no es "intención-de" sino actualización de SU objetivo (realización de los valores jurídicos). Ser y deber-ser son dos momentos de la realidad. Los fenomenólogos -como Kelsen y los neokantianos- han descoyuntado la realidad jurídica y la realidad jurídica se les ha ido para siempre de las manos. 25. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA EXISTENCIAL DE LUYPEN

Aún no ha sido valorada en nuestro medio -porque apenas si es conocida- la obra del filósofo holandés W. Luypen intitulada Fenomenología del Derecho natural. Para conocer mejor el pensamiento 80 III

José Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260. Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . · ,

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iusfilosófico del pensador neerlandés, recomendamos la lectura del libro Fenomenología Existencial (Edicciones Carlos Lohlé), que fija su posición singular dentro de la escuela fenomenológica. Luypen no quiere especular en las nubes, ni huir de la realidad, ni construir una filosofía desvinculada del mundo. Porque quiere pensar con fidelidad a la vida, el filósofo holandés adopta el método de Husserl pero se aparta de su idealismo. Próximo a Heidegger en su analítica existencial, W. A. Luypen no se queda en la finitud del ser. "No hay escapatoria: el ser; es por lo tanto, también su causa es. Esta causa no se encuentra en el universo; por lo tanto, es una realidad que trasciende este universo. Esta caus,a no es algo que tenga su ser, no es un ser participante; por lo tanto es esse a se. Ser por su propia esencia, puro Ser. La causa del ser es ser trascendente."" Nada de extraño tiene que una Fenomenología existencial teísta como la de Luypen llevase a una Fenomenología del Derecho natural. Las leyes formulan y definen -con mayor o menor dosis de injusticia- derechos concretos. ¿Por qué se deben observar las leyes? "Mi experiencia de mi ser como yojunto-con-otros-yo-en-el-mundo encierra una exigencia de justicia; la coexistencia -advertía Luypen- incluye la conciencia de la justicia.T" La fuente del Derecho la encuentra el filósofo neerlandés en el hombre coexistiendo en un mundo común. No hay Derecho contra la naturaleza, sino frente a los otros hombres. Soy justo en la medida en que acepto mi exclusión a lo que el otro tiene Derecho y de todo a lo que este Derecho se refiere. La justicia es un modo respetuoso de coexistencia. Los derechos del hombre están asegurados por las penas que defienden al sistema jurídico. La justicia no crea una situación humana ideal, pero sí excluye la barbarie, la guerra, los altercados. Humaniza nuestras relaciones y determina lo que es "conforme a Derecho". Por tener que ser (zu sein) el hombre tiene deberes. A diferencia de las cosas, el hombre es una "relación de ser" (Seinsverhaltins). y el hombre se llama proyecto como unidad de facticidad y potencialidad. Somos proyecto y ejecución de proyecto. La justicia es lo que debe de ser. Impide que el hombre se convierta en el lobo del hombre. En este sentido, el imperio de la justicia se debe a causa de la imperfección del amor. Mi destino parael-otro exige como mínimo que no ~o destruya. La exigencia mínima del amor se modifica constantemente. Requiere normas legales 112 Wiliam A. Luypen, Fenomenología existencial, Ediciones Carlos Lchlé, Buenos Aires, 1967, p. 69, 83 Luypen, op. cü.• p. 225.


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e instituciones jurídicas. No hay justicia sin autoridad. Y la autoridad demanda poder. El orden legal puede convertirse -observa W. Luypen- en un peligro para la auténtica vida humana. "Los juristas que no son nada más que juristas son tan peligrosos para el hombre como los biólogos que no son más que biólogos, pero que, a pesar de ello, se empeñan en hablar del hombre al nivel correspondiente a su humanidad. Considerado desde el punto de vista ideal de la humanidad, un sistema lega! petrificado y formalista es tan sólo un deshecho del amor."'" ¡Graves palabras dignas de meditarsc! Sólo que preferiríamos cambiar el término jurista por el término leguleyo. Lo que importa destacar es que "la justicia y los derechos se tienen que considerar no solamente desde un enfoque jurídico sino también desde uno antropológico."" En su Fenomenología del Derecho natural Wiliam A. Luypen afina y enmienda algunas de las tesis iusfilosóficas que había sentado en su obra anterior: Fenomenología existencial. "Aunque a veces contenga injusticias, el orden jurídico se establece precisamente para que se pueda hacer justicia; por lo tanto no es dable identificar a la una con el otro."·6 La justicia sigue ubicándose en el nivel de la coexistencia humana, pero ahora se advierte que el hombre tiene un implícito "conocimiento de la esencia de la justicia" y que este misterioso conocimiento es el propio hombre. La justicia se nos' presenta como lucha contra la inhumanidad. "El Derecho del otro es el mínimo de mi 'sí' a su subjetividad, un 'sí' que exige mi existencia como 'tener que ser para el otro', como 'deber' al nivel de la coexistencia. Y este 'llamado imperativo' no es algo que venga de afuera, sino
.. tu«, p. 242. ee tu«. pp. 242-243. Wiliam A. Luypen, Fenomenología del derecho natural, Ediciones Carlos Lohlé, p. 151. Luypen, op. cíe. p. 191. '" !bid., p. 191. 86 87

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El Derecho y la justicia -no hay que olvidarlo- son meros correlatos del mínimo del "sí" del hombre a su semejante. Luypen no quiere sucumbir a la tentación de confecionar un "catálogo" de derechos naturales. Sabe que la verdad es inmutable en cuanto es verdad, aunque se desoculta históricamente. La verdad es intersubjetiva y transhistórica, Consiguientemente, puede hablarse de la transhistoricidad y de la intersubjetividad del Derecho natural. Correlato mínimo del amor, el Derecho natural cambia constantemente sus límites porque el propio amor no reconoce límites. Tratase de una historia sin fin. Dándose cuenta de la falta de precisión que entrañan las afirmaciones que anteceden, el autor trata de evitar el peligro de relativismo, apuntando que "hay un punto de vista desde el cual se puede decir que el Derecho natural sea una historia sin fin, el 'ya' de la exigencia inicial de lajusticiajamás puede ser destruido por el 'ahora' de esa misma exigencia"." Preocupado por acabar con la inhumanidad del "lobo" en el hombre, Luypen no se cuida de desentrañar los principios evidentes, supremos e inmutables del Derecho natural. El orden jurídico vigente es la barrera que se opone permanentemente a la acción del "lobo" en el hombre. El carácter normativo se deriva del "tener que ser" que es la coexistencia. Pero, ¿cuál es esa objetividad, esa validez independiente del capricho humano que constituye el Derecho natural? En vano esperaremos la contestación del Dr. Luypen. Porque no basta apuntar que el Derecho es un mínimo de amor dentro de una sociedad particular, si no se determina la consistencia de ese mínimo de humanidad.

26. EL

EXISTENCIAUSMO JURÍDICO ALEMÁN

Era de esperarse que el existencialismo y la fcnomenología existencial fecundasen la Filosofía del Derecho. Pero antes de que surgiese en Alemania una vigorosa Filosofía jurídica de signo existencialista, en los países de habla castellana -justo es decirlohabía aparecido la Filosofía del Derecho Luis Recaséns Siches, de Luis Legaz y Lacambra y de Carlos Cossio, en donde es advertible la inspiración en la Filosofía de la existencia (Heidegger, Ortega, Jaspers) , sin mengua de la originalidad de los filósofos del Derecho hispanohablante. "¡bid.. pp. 216-217.


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Rasgo común en los iusfilósofos existencialistas en Alemania es el considerar los problemas jurídicos desde la existencia del hombre y desde el fundamento del ser. La vida se realiza en decisiones humanas dentro de circunstancias históricas. La dialéctica de la decisión se da en situación y en circunstancia, con actitud valorativa crítica. El ser-en-el-mundo se ha vuelto problemático y es menester ubicarse en el horizonte temporal, emprendiendo una crítica de la época. La realidad histórica y social sirve como punto de partida a la observación crítica, para formular un orden jurídico viviente que conjuga existencialmente valores sociales y personales (Thomas Würtenberger). En el esclarecimiento de la existencia, el hombre no encuentra suelo firme en su vida y busca, en la trascendencia, un sentido último. La trascendencia nos envuelve y somos, en cuanto existentes, "relación a la trascendencia". La trascendencia -que nunca puede convertirse en objeto- nos habla en lenguaje cifrado. Sus signos brillan en el universo. La comunicación de ideas y sentimientos demanda un orden externo de convivencia pacífica. No podemos comprender la esencia del Derecho -apunta Jaspers- si no es por las decisiones individuales y conscientes que afirman al hombre. De ahí la significación mediata del orden jurídico. El Derecho adquiere vida si los ciudadanos conciben existencialmente las normas. Los derechos humanos, condición sine qua non de la decisión existencial, son exigidos en una ordenación por todo hombre responsable. Alfred Vedros ha destacado algunos principios básicos de la Filosofía del Derecho y de la Política bosquejada por Karl Jaspers -poco conocidos y estudiados por los juristas- que nos permitimos resumir en la forma siguiente: 1. La libertad -Derecho fundamental del hombre- se da en coexistencia. Cada uno puede aislarse respecto de los demás (libertad negativa), aunque moralmente -por imperativos de razón y de amor- deba abrirse a los otros (libertad positiva). 2. La protección contra la violencia -garantizada en el Estado de Derecho- y la facultad de hacer valer la propia convicción y la voluntad -posibilitada por la Democracia- es una doble y legítima protección de todo ser humano. 3. La libertad se cumple mediante la superación de la violencia por el Derecho. 4. La intangibilidad del Derecho personal pertenece al Derecho que lucha por subordinar el poder y alcanzar su finalidad por la democracia. . 5. El diálogo público ilimitado -sin injurias y calumnias- conduce a la formación de voluntad.

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6. Libertad política -históricamente hablando- es Democracia. 7. Los partidos políticos encauzan las elecciones y forman las élites políticas. 8. No hay técnica democrática sin estilo democrático de convivir. 9. La libertad política -que no es meta final para el hombredebe posibilitar las restantes libertades humanas. 10. La política sólo se ocupa de un plano inferior -la existencia empírica- y no afecta la libertad interior, la creencia y el espíritu del ser humano. 11. El sen tido para las formas y las leyes, las normas del trato social, la consideración y ayuda, el respeto constante al Derecho de los demás y al compromiso contraído, la no opresión de las minorías constituyen un ethos que salvaguarda la libertad. 12. Para mantener la libertad no existe maquinaria absolutamente segura. En los regímenes libres la preocupación por defender la libertad -incluso contra las mayorías temporales- es esencial. Porque no debe haber libertad para destruir la libertad. 13. No existe una condición de libertad política definitiva. Democracia significa camino libre para que cada cual llegue a valer según su capacidad y merecimientos. El Estado de Derecho garantiza esta posibilidad mediante formas jurídicas. 14. El único camino hacia la Democracia se halla en el pueblo mismo. 15. La libertad está siempre a la defensiva, porque está en peligro constante. 16. La disyuntiva se impone: O elegimos la libertad, partiendo de la creencia en Dios y con la conciencia de los deberes de la dignidad humana, o nos abandonamos a la pasión nihilista y a la destrucción en nuestra esencia humana por otros hombres. Si cabe hablar de un Derecho natural en Karl Jaspers, proviene de la condición humana y se presenta en formas históricas concretas. Martín Heidegger -el más insigne filósofo de la existenciaparte de un Sein-in-der-Welt abierto al ser. El hombre-escucha espera la palabra del ser que viene de lo oculto y se descubre como verdad (aletheia, griega). La moral nada puede -como doctrina y exigencia- si no permanecemos abiertos al ser. El último Heidegger postula una filosofía del ser y no una filosofía del yo, una filosofía auditiva y no un pensamiento constructivo. Aunque apenas si alguna vez se ha ocupado Heidegger de problemas jurídicos, no han faltado egregios iusfilósofos que aprovechen su pensamiento para proyectarlo a la Filosofía del Derecho. Verdross nos recuerda un interesante párrafo de su Carta sobre el humanismo: "Solamente... del ser pueden pro-


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venir las señales de aquellas indicaciones normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Señalar se llama en griego nemein. Nomos no es sólo la ley, sino que originalmente significa la señal oculta en la providencia del ser.... Solamente esa señal puede producir un orden obligatorio; todo lo demás es una pura creación de la razón humana". ¿Acaso se refiere Heidegger al Derecho natural, a la lex aetema? El propio autor de Ser y Tiempo ha dicho que el "ser" no se identifica con Dios. Pero entonces surge otra pregunta: ¿cómo puede damos una señal algo impersonal? Marcic -uno de los más fieles intérpretes de Heidegger- observa que "Dios es algo más que el ser y que todo lo que existe". No obstante, la pregunta sobre el ser es primaria y la pregunta sobre Dios es secundaria. La lex aeterna se refleja en el espíritu humano. "Del ser parten las señales, las nomoi hacia el hombre determinando su existencia." Los mejores desarrollos del existencialismo alemán, en el campo de la Filosofía del Derecho, se encuentran en Werner Maihoffer, Erich Fechner, Georg Cohn y Hans Welsel.

27.

EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE WERNER MAIHOFFER

En 1954 aparece en la Editorial Klostermann de Frankfurt am Main el libro de Werner Maihoffer Recht und Sein -s-Prolegomena zu einer Rechtsontologie (Derecho y Ser -Prologámenos para una Ontología juridica). Dos años más tarde publica, en la misma ciudad de Frankfurt, su obra Van Sinn menschlicher Ordnung (Del sentido del orden. humano).

¿Cuál es el lugar y el sentido del Derecho en la Filosofía existencial? He aquí la cuestión primordial en el pensamiento de Maihoffer. La ontología -siguiendo a Heidegger- puede y debe presentarse desde el ángulo de la temporalidad. El Derecho es una región del ser. La ontología regional de lo jurídico versa sobre lo intrahumano, sobre lo cotidiano. El tránsito de lo interior a lo exterior -exterioridad existencial- nos suministra la "objetivación", la forma social en situación mundanal. El yo y los "otros" entrelazados por el imperativo social utilitario restan autenticidad a la persona. Al actuar en sociedad, la persona representa tipos comunales, mostrencos -padre, propietario, causante del impuesto sobre ingresos mercantiles--- y se enajena ineludiblemente. Estamos "arrojados" a un mundo común, con exigencias jurídicas igualitarias que se oponen a la singularidad incanjeable de cada ser humano. Lo jurídico se presenta a Maihoffer como "modo de inautenticidad", "indiferencia", "deficiencia" de existencia auténtica. Estas consideraciones las habían realiza-

BIBlIOTEC:A EA.~rrADDE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAL~ U.A.N.L.

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do, con bastantes años de anterioridad, José Ortega y Gasset -en su curso sobre El Hombre y la Gente- y Luis Recaséns Siches -en su libro Vida humana, Sociedad y Derecho--. El profesor de la Universidad de Würzburg presupone, sin demostración alguna, que todo 10 que no sea vida en soledad o vida inter-individual es existencia inauténtica. Pero ¿por qué razón 10 social -que brota del ser mismo del hombre- ha de estar condenado a ser un "modo de inautenticidad"? ¿Acaso el tránsito de 10 interior a lo exterior no puede ser auténtico? El hombre consciente de su dimensión jurídica asume sus derechos y sus obligaciones, reconoce la insoslayable necesidad de un orden jurídico vivido. No veo razón alguna para decretar inauténtico todo lo que se refiere a formas sociales. Si vivir es estar en situación y en circunstancia en el mundo, ¿cómo eludir la autenticidad del mundo jurídico? Ciertamente el mundo jurídico es apenas una ontología regional que no niega el ser existente en tanto que existente. Pero esta distinción nunca nos debe llevar al menosprecio de lo que constituye un medio indispensable para la cabal realización vocacional de la persona humana. Ni Ortega ni Heidegger aciertan -dicho sea con todo respeto- al caracterizar todo 10 social como modo inauténtico de ser. Habría que decir -para ser más preciso- que el peligro de inautenticidad se esconde en el ámbito de 10 social. Eso es todo. Lo que me parece más positivo de Werner Maihoffer es el haber puesto de relieve el sentido existencial del Derecho. Claro está que la pura existencialidad nos podría conducir a un aventurismo irresponsable. Si no inteligimos 10 esencial no podemos concebir el Derecho natural. Y si no podemos concebir el Derecho natural, el pretendido Derecho positivo se nos convierte en una pura expresión de fuerza del gobernante en turno. Estamos de acuerdo que las indicaciones normativas provienen del ser. Pero no de un ser que es pura luz impersonal sin sostén entitativo, sino del ser humano en su cabal naturaleza individual y social. Otra cosa sería "idealismo de la significación", providencia del ser impersonal. La existencia, la intuición del ser existencial, tiene la primacía sobre la esencia, como el acto precede a la potencia. Pero eso no significa que se destruyan o supriman las esencias. Todo lo contrario, la existencia implica las esencias o naturalezas y con ello salva la inteligibilidad. Porque existencias sin esencias es algo impensable y por ende imposible. Yo diría que la existencia del Derecho se muestra incorporada o realizada en instituciones jurídicas, en derechos subjetivos, en deberes y en el Estado. La historia del Derecho sólo podrá decirnos 10 que le acaece al Derecho, mas nunca 10


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que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenómenos jurídicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque sí -la gratitud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una específica intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien común. Toda existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existencia son ontológicamente inescindibles. El ser es una síntesis de esencia y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esencías es fraude y es usurpación". No podemos encarnizarnos con la finitud de las situaciones jurídicas y complacernos, hasta la exasperación, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural permanente, ¿cómo historiar el mismo Derecho positivo? Casi todos los grandes iusfilósofos han cultivado, a la par, la Filosofía Política. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla. En un reciente estudio intitulado Die Würde des Menschen al, Zweeck des Staates'" el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Würzburg analiza la garantía constitucional de la dignidad humana en la República Federal Alemana, la necesaria relación entre la dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condición del "ser ahí" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como condición de la dignidad del hombre para concluir armonizando el Derecho del Estado y la dignidad humana. He aquí sus últimas palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied Keller. Kritik der Verháltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf ihre übereinstimmung oder Nicht-überei.nstimmung (sofügen wir zusammenfassend hinzu) mil der Würde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduzcamos: "El Derecho no es, propiamente, como la crítica, así lo ha dejado dicho Gottfied Keller, Crítica de la proporcionalidad de la sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia (así lo asentamos resumidamente con antelación) con la dignidad del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -añadamos por nuestra cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada periódicamente. 90 Agustín Basave Fernández del Valle, Exístencialístas y existencíalismo, Colección Oro de la Ed. Atlántida, Buenos Aires, 1958, p. 162.

!1l Werner Maihoffer, La dignidad del hombre como objetivo de los Estados, publicado en alemán por la Universidad de Granada, en los Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Núm. 12, fascículo 2 9 , 1972. ~2 Mahioffer, op. cu., p. 62.

304

28.


EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE

HANs

WELZEL

Hanz Welzel, profesor de la Universidad de Bonn, ha revelado su agudeza y su mesura en una obra -bien conocida por los especialistas en la materia- que no ha sido suficientemente valorada. El libro lleva un título y un amplio subtítulo bastante significativo: Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit -Problemgeschichtliche Untersuchungen als prolegomena zu einer Rechtsphilosophie-« (Editorial Vandenkoeck & Ruprecht, de Cotinga), incompleramcn te traducido al castellano.

La omisión, en este caso, es importante. El autor ha querido ofrecernos su existencialismo jurídico en una pesquisa histórica. He aquí la traducción completa: Derecho natural y justicia Material Investigación de la problemática histórica como prolegómenos para una Filosofía del Derecho.

Desde las primeras líneas, Hans Welzel se pronuncia contra el esencialismo del Derecho natural antiguo. "En la idea de un Derecho natural, la regulación humana de la conducta y el orden natural aparecen radicalmente separados. Aquélla no se deriva orgánicamente de éste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e incluso como una contradicción.r' " Si esta aseveración se limitase al Derecho natural griego, nada tendríamos que objetar. Entre los griegos, la regulación humana de la conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser. Nomos y Physis constituían una unidad esencial. Pero con los sofistas surge el problema de saber si la naturaleza humana es algo unívocamente determinado o determinable, desde la cual pueda llegarse a la idea del Derecho. Los intentos de dar una respuesta a esta pregunta han escindido radicalmente desde un principio la doctrina del Derecho natural. El profesor de la Universidad de Bonn nos habla de una antítesis en tre un Derecho natural "ideal" y un Derecho natural "existencia]". Para el Derecho natural ideal -advierte Welzel-, la esencia del hombre se determina partiendo de la razón, del lagos; el hombre es un ser racional y social, un animale rationale et sociale. Para el Derecho existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulso de naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural, éste es un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio, éste se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta 'JS

Hans Welzel, Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar, p. 3.


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dada o en la afirmación vital de la existencía.?' Me interesa hacer notar cómo el autor destaca un elemento que cierto iusnaturalismo tradicional pasa por alto: Actos volitivos e impulsos de naturaleza prerracional, decisiones condicionadas por la situación concreta dada y afirmación vital de la existencia. Pero no veo la necesidad de formular una antítesis tajante e inconciliable entre estos elementos y la naturaleza o esencia racional y social del hombre que autorizan a hablar de un orden ideal -al menos en los primeros principioseternamente. Tengo la impresión de que Hans Welzel pasó demasiado aprisa sobre la doctrina tomista y que desconoció la profundidad y mesura de la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro, que supo conjugar los elementos del "Derecho natural ideal" y los elementos del "Derecho natural existencial". Nos parece que se generaliza demasiado cuando se afirma: "Desde un principio, el Derecho natural había vivido de la tensión entre idea y realidad, y, por eso, al convertirse en realidad, cegó la fuente de la que, hasta entonces, había extraído su fuerza. Después de haber salido a la liza con la pretensión de crear un Derecho válido para todos los pueblos y todos los tiempos, había terminado por convertirse en un código austriaco, prusiano, francés. El Derecho natural parecía así haber sido refutado por la realidad, sin que fuera precisa más polérnica.r'" Si estas palabras se refiriesen exclusivamente al Derecho natural racionalista del siglo XVII, que pretendió convertirse en un Código detallado de normas, estaríamos plenamente de acuerdo. Sólo que el autor no restringe su afirmación. Por eso, aplicada al Derecho natural suareciano, por ejemplo, que distingue entre Derecho natural perceptivo y Derecho natural dominativo y que acoge las circunstancias de tiempo y de lugar, la afirmación de Welzel carece de sen tido. Para Hans Welzel, la positividad, es decir, la determinación y la imposición real, constituye una conquista conceptual permanente porque se trata de un momento esencial del Derecho. Adviértase como ahora admite un momento esencial. Esencial porque "sólo el orden que posee fuerza conformadora de la realidad es Derecho, y el orden más ideal, que no posee esta fuerza, no satisface la más elemental presuposición del concepto del Derecho."?" En esta ocasión, el autor alemán no distingue entre coacción y coercibilidad, entre lo que es un elemento de esencia y lo que es una propiedad. El Derecho tiene !Ji

Welze1,

" tu«,

op.

cit., pp. 5 Y 6.

p. 207. '" iu«, p. 211.

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como propiedad la coercibilidad pero no es esencialmente coactivo. Primordialmente es dirección y no coacción. La mayoría de las veces se cumple voluntariamente. La coacción viene desde fuera y se le asocia. Sin embargo, la coacción resulta a veces imposible y otras veces inoportuna. Por eso se siente precisado a concluir: "Para el Derecho natural, esta idea trajo consigo la pretensión de ser Derecho. El Derecho natural es sólo una parte del concepto del Derecho, a saber: Su elemento ideal-normativo. La teoría del Derecho natural tenía, por eso, que transformarse en una teoría del Derecho JUsto', en Filosofía del Derecho y Etica jurídica que no ha perdido ni perderá nunca su carácter jurídico, mientras haya que descubrir en la alteridad -elemento esencial de lo jurídico- los principios materiales del recto obrar social." El existencialismo que nivela todas las formas de comunidad a formas de la existencia inauténtica de masas, no puede apreciar debidamente los contenidos de la vida social y del Derecho. "A ello se añade, en la Filosofía existencial, la gran dificultad de llegar a un orden objetivo, de validez general, partiendo de su peculiar concepto de la verdad." El voluntarismo de Carl Schmitt --confiar a un poder político existente la última decisión acerca de lo bueno y de lo malo para todos- parece ser la única salida del existencialismo para llegar a un orden general y supraindividual. Pero ahora resulta que Carl Schmitt ha convertido su volun tarismo decisionista en una ontología de las formas enteléquicas. Y la problemática del Derecho natural comienza de nuevo, Welzcl trata de avanzar a través de la filosofía existencial. La decisión existencial contiene un sentido intemporal, un cierto valor absoluto, pese a toda contingencia. Los fines del obrar residen en bienes concretos y no en valores abstractos. Y estos bienes concretos están en "consonancia" con otros bienes. Dios es un Bien concreto. Existen ciertos datos ontológicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoración jurídica.

29.

EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE ERICH FECHNER

Algunos iusfilósofos se sienten insatisfechos del "Derecho" en las trágicas experiencias totalitarias y en las crisis subsecuentes que estas vivencias dejan en los espíritus. Obsérvese que escribo "Derecho" entre comillas porque me parece que a eso que denominan los totalitarios "Derecho" no es Derecho. La palabra Derecho proviene de directum: Y precisamente los regímenes totalitarios se caracterizan por su ausencia de rectitud. Nunca puede, el auténtico Derecho,


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producir la amarga impresión de la injusticia y del desorden. En todo caso, las épocas de crisis son propicias para interrogarse sobre el sentido y valor, sobre las fuentes y los ingredientes del Derecho. El técnico de la abogacía se contenta con manejar -sin analizarideologías implícitas al servicio de .cualquier propósito. Pero el iusfilósofo no puede quedarse en los asfixiantes linderos de una tecnocracia jurídica hueca de fermento axiológico. Tal es el caso del Dr. Erich Fechner, catedrático de la Universidad de Tubinga. ¿Cómo llegar a una definición total del Derecho? El profesor Fechner adopta el método fenomenológico, porque no quiere recurrir a enfoques unilaterales, sean positivistas, naturalistas, historicistas o sociologistas. Tampoco desea partir de' una especie de espíritu absoluto, a lo Hegel. Prefiere inventariar todos los factores -reales e ideales- que intervienen en el Derecho. Las instituciones jurídicas -cosa que suelen olvidar los idealistas- están condicionadas por realidades sociales, cambio de técnicas económicas y equilibrio de fuerzas políticas. Por ese lamentable olvido, los idealistas caen en un inmovilismo jurídico divorciado del mundo real. Pero los positivistas, naturalistas, historicistas y sociologistas caen en otro error -acaso más grave- al ignorar los ideales y valores que configuran esencialmente al Derecho. Suprimamos esos ideales y valores, y el Derecho se derrumba. Ahora bien, los escombros -permítasenos utilizar esta metáfora- no suscitan acatamiento. Fechner sabe que el ser está formado por estratos sucesivos y jerarquizados, en donde cada capa ontológica superior -con sus propios principios, categorías y leyesse encuentra soportada por la capa inferior próxima: Lo espiritual en lo psicológico, lo psicológico en lo animal, lo animal en lo orgánico, lo orgánico en lo inorgánico. Cada estrato ontológico representa algo nuevo. El ser tiene un orden 'multiforme. Dentro de esta ontología, de base hartmanniana, Fechner ubica el Derecho dentro del orden humano que rige las relaciones sociales. Y este orden está afectado por los diferentes estratos del ser. Las proposiciones jurídicas, que no se inventan ni construyen, son halladas y se procede a reelaborarlas. El punto de partida fenomenológico con su visión estratificada del ser, conduce a Erich Fechner a la definición total del Derecho natural; pero a un Derecho natural existencial. Su producción, no muy extensa, es muy selecta: Freiheit und Zwang in sozialen Rechtstaat (1953), Die souologische Creme del Grundrechte (1954), Naturrecht und Existenzphilosophie (1955), Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts (1956). Más que en la rigidez absoluta de unos contenidos normativos, el Derecho natural se caracteriza por la conciencia de una objetividad.

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En busca de la solución mejor, los humanos se esfuerzan extrema y concienzudamente en la ponderación de todos los datos posibles. De ahí la relativa corrección y validez del Derecho natural. La búsqueda de la auténtica convicción jurídica se realiza en situación existencial concreta, bajo condiciones objetivas y riesgos determinados. Y esta búsqueda se verifica una y otra vez. Nada de mundo absurdo, actos gratuitos, libertad absoluta e individualismo extremo. Erich Fechner se inspira en las últimas y mejores etapas de Heidegger y en algunas tesis moderadas de Jaspers. Nunca en las doctrinas extremas de Sartre. La libertad del hombre no es una libertad arbitraria, sino una libertad en situación, una libertad inmersa en el cuadro de las leyes del ser. El hombre decide creadoramente por decisiones aventuradas y prospectivas. Pero hay decisiones que conducen al éxito -porque se adecuan a las posibilidades del ser- y hay decisiones que conducen a la catástrofe porque están fuera de esas posibilidades. Por encima de las libertades está el orden o los órdenes que, cuando son vulnerados, toman su revancha en los resultados. Donde producimos algo nuevo está la objetividad. Las decisiones triunfantes tomadas en el pasado, las decisiones que se mantienen en pie y las predecisiones humanas nos vinculan por lo que suele denominarse la naturaleza de las cosas. Si el ser implica un orden, cabe restablecer un Derecho natural flexible, prudencial, atento a la historia del Derecho y al Derecho comparado. La obligatoriedad de este Derecho natural flexible dependerá de los estratos de los fenómenos a que se refiera. Los factores económicos y políticos están en transformación constante. De ahí un Derecho abierto que tiene que ser continuamente descubierto, investigado y que parte de una situación de ignorancia y de riesgo. Sin negar las profundas verdades que rescata Fechner para la Filosofía del Derecho de nuestros días, me permito formular algunas observaciones críticas: 1. Fechner subraya en demasía el factor de cambio y de riesgo en el Derecho con un cierto pathos, que ignora el valor fundamen tal de la seguridad jurídica. 2. No apunta Fechner, como debiera, las constantes jurídicas o la estructura permanente del Derecho. 3. No distingue, dentro del orden del ser, el elemento permanente y el elemento cambiante de un Derecho natural flexible. Tras los datos en gran medida cambiantes, Erich Fechner trata de entrever una fuente última del Derecho, un orden objetivo más allá de los textos legales vigentes. Ni sumisión incondicional a los hechos, ni Derecho rígido, hierático, divorciado de la vida. Metafísica y sociología son caminos complementarios. La Filosofía del Derecho


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debe estudiar los fenómenos jurídicos parciales en conexion social y el contexto existencial; pero investiga, también, la necesidad intrínseca del Derecho, la fundamentación y la crítica de sus formas reales. y en este sentido, es Metafísica jurídica. Al tomar, en su pun to de partida, situaciones dadas, datos sociales presentes, la Filosofía del Derecho es Sociología jurídica. De otro modo, nuestra disciplina se perdería en lo abstracto y en lo irreal. He aquí los méritos de Fechner, Con verdadera agudeza, Luis Recaséns Siches habla de que "Fechner propugna no tanto lo que se ha llamado un Derecho natural con contenido variable, sino más bien un Derecho natural con un contenido en deuenit", Y el hombre participa, en este Derecho, de manera cognoscitiva y de manera decisoria. Pero yo me pregunto cómo puede devenir lo que deviene -el Derecho- sin una estructura permanente que esté por debajo y por encima del devenir mismo. Porque sin un Derecho substante, el Derecho natural con un contenido en devenir resulta ininteligible.

30.

¿QuÉ ES EL ESTRUcrURALISMO?

El estructuralismo surge, como tendencia o escuela filosófica en el crepúsculo del existencialismo. Algo hay de moda en este nuevo movimiento. Fuera de Francia, no ha logrado gran número de adeptos y mayor difusión. El cstructuralismo carece, por ahora, de grandes figuras filosóficas. Nace con Claude Lévi-Strauss (un antropólogo) y con Jacques Lacan, Roland Barthes, Louis Althusser, Michel Foucault. Entre los estructuralistas existen diferencias notables por lo que respecta a formación y línea filosóficas. La revolución operada en lingüística, ante todo en la fonología de Tmbetzkoy y jakobson, así como en los estudios de lingüística estructural (Bloomfield, Harris, etc.) sirven de punto de partida para una meditación filosófica. Levi-Strauss había advertido a Georges Charbonnier que "todo problema es problema de lenguaje" y que "la verdadera cuestión es el lenguaje".97 No obstante, la antropología cultural no se limita a copiar la lingüística y la fonología estructurales. Porque no es lo mismo "un sistema de apelativos" que "un sistema de actitudes". El estudio de Lévi-Strauss no es diacrónico e histórico, aunque no se rechaza la importancia relativa de estos factores; tampoco se trata de estudiar un estado "presente" o "instantáneo". Los elementos diacrónicos pueden integrarse sincrónicamente 91

Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. París, 1961, Pp- 157 Y 160.

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en estructuras, sin admitir su carácter primordial o condicionante. La razón dialéctica es tan sólo una extensión de la razón analítica. Marx y Freud le sirven a Lévi-Strauss como importantes precedentes de su investigación estructural. jacques Lacan habla de un psicoanálisis estructural y Louis Althusser desarrolla estructuralmente el pensamiento marxista de las relaciones económicas y de las infraestructuras. Por su parte, Roland Barthes estudia estructuralmctne la critica literaria y la producción artística. La máxima popularización del estructuralisrno se debe a Michel Foucault. En su arqueología de las ciencias humanas, investiga, "a partir de qué los conocimientos y teorías han sido posibles". Se trata de averiguar las condiciones de posibilidad en la historia de ciertos conocimientos, más que su valor racional o su perfección creciente. Puesto que el hombre mismo es estructural, las ciencias humanas son, consiguientemente, estructurales no históricas. El psicoanálisis y la etnología engloban prácticamente el dominio entero de las ciencias. En frases hiperbólicas y apocalípticas, Foucault vaticina "la muerte de la filosofía" y, lo que es más grave, la muerte de la historia y del hombre. El ser humano "deja de ser el viejo y constante problema que se creyó que fue. El hombre es una invención cuya fecha reciente exhibe la arqueología de nuestros pensamientos. Y acaso su próximo fin". 98 Sartre ha dicho que el hombre es "un producto de la estructura pero en tanto que la supera". En el supuesto de que las estructuras hagan al hombre, habría que saber todavía que hace el hombre con las estructuras. Estructura indica el plan según el cual se construye el objeto. En este sentido, estructuralismo como teoría, como método trata de poner en relación lo que se convertirá en las partes de un todo postulado previamente. Pero, ¿podemos saber dónde y cómo detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos separables. El método estructuralista es analítico y totalizador, reconoce, conjuntos organizados, diferencias en una relación común según la cual se definen. La pluralidad de la organización supone un arte combinatorio. Es preciso comprender el vínculo que sostiene la totalidad. "La totalización no es confusión de las diferencias o repetición de lo mismo, sino articulación de totalidades parciales y sucesivas." 9'J "Podemos insistir sobre el factor dinámico, productivo, que está ligado a la filosofía de las estructuras. En la ciencia como en el arte el diálogo entre el espí9B Michel Foucault, Les mots el les cnoses. París. 1966, p. 398. sa Jean Poiullcn, Problemas del estructuralismo, "Un ensayo o definición", Ed. Siglo

XXI. p. 18.


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ritu Y la realidad implica una laguna inicial que se colma mediante la invención de los modelos y de los campos de operaciones. No se puede suponer que el pensamiento refleje una experiencia totalmente constituida, ni que disponga con pleno Derecho de las formas que hacen a la experiencia posible o válida: Sería una imagen muy pasiva o muy teórica de la vida de la mente." 100 "Sólo está estructurado el arreglo que responda a dos condiciones: Que sea un sistema regido por una cohesión interna; y que esta cohesión, inaccesible a la observación de un sistema aislado, se revela en el estudio de transformaciones gracias a la cuales se encuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes." 101 Hemos traído a colación estos tres textos de Poiullon, de Mouloud y de Leví-Strauss para mostrar cómo, a pesar de las diferencias de formación y de línea, puede hablarse de un común denominador en el estructuralismo, Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la síntesis de historia-Ihistoricismo), y estructura-(estructuralismo). La realidad desborda a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Pero, ¿cómo decir que el hombre no tiene naturaleza, sino historia? Sin una estructura permanente del hombre, sin mengua de su historicidad, ¿cómo historiar lo historiado? Al acercarnos personalmente a las principales corrientes 'filosóficas no hemos podido dispersarnos de contrastarlas con la verdad, con nuestra verdad. Hacer apología de los errores o callar verdades, cuando éstas vienen al caso, es carecer de honestidad intelectual y traicionar a la inteligencia. He querido, en el examen crítico de las más destacadas doctrinas filosóficas de nuestro tiempo, cumplir con el deber que impone "la responsabilidad de la voz". Cargo con la responsabilidad personal de mis objeciones a la obra de egregios filósofos contemporáneos, dichas por lo demás, con todo respeto y haciéndoles toda la mesura. Vivimos, por fortuna para ustedes y para mí, en un mundo libre que posibilita el diálogo en el cual el filósofo habla "como hombre a otros hombres, sin la pretensión de enseñar o dirigir, sino sólo con aquella mucho más modesta y fundada, de poner a disposición de los demás, para que eventualmente se sirvan de ellos, ciertos esclarecimientos sobre las experiencias humanas fundamentales, que él mismo, en gran parte, debe a la obra y al trabajo de los demás" (Abbagnano). Ciencia comprometedora de la realidad eterna, la filosofía avizora la verdad que la trasciende y \00 Noél Mouloud, Reflexiones sobre el problema de las estntcluras, en el volumen en colaboración estructuralismo, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, p. 23. 11'11 Claude Levi-Srrauss, Elogio de la antropologia, Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, Argentina, pp. 33-34.

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la guía. Es en esta verdad del ser, precisamente, en la que alumbra sus explicaciones fundamentales. Si la filosofía es la forma más alta de la experiencia humana totalmente racionalizada, filosofía y vida son, en el fondo, una misma cosa. Quienes se creen emancipados de cualquier filosofía, menospreciando el rigor de la disciplina y las aportaciones de sus más ilustres representantes, no pasan de ser -al fin animales racionales- "filosofillos" diletantes, constructores de vanas especulaciones que -dicho sea con implacable sinceridad- salen sobrando. Hoy como ayer -y acaso la circunstancia de este siglo sea más apremiante que la de los siglos pasados- el imperativo socrático: Gnoseete ipsum conserva toda su vigencia. Así lo pensamos, por lo menos, quienes entendemos la filosofía como un imprescindible menester de ubicación y de autoposesión. 31. EL ESTRUcrURALISMO JURÍDICO

Toda regulación jurídica presenta una forma o estructura lógica. y toda estructura --cualquiera que sea el contenido o materia- es siempre bilateral o multilateral. Mientras en la moral la regulación es unilateral, imperativa, sin que exista persona humana autorizada para reclamar el cumplimiento del deber; en el Derecho el simple deber se convierte en deuda y la reglación se torna imperativo-atributiva. Con su acostumbrada claridad y perspicacia, Giorgio del Vecchio advierte la distinción entre el tipo de regulación moral y el tipo de regulación jurídica. Las valoraciones jurídicas implican siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurídicamente lo puede frente a los demás: "La norma ética, en el primer sentido, es norma sólo para el sujeto; esto es, el precepto moral indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma, tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquélla ninguna indicación acerca de su propia conducta o modo de obrar. Por el contrario, en el sentido jurídico las determinaciones del obrar son siempre bilaterales y están concatenadas; la posibilidad subsiste por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la otra (esto es, el deber de no impedir); y lo mismo, viceversa. Cada uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia." 102 Mucho an tes que el jurista ruso L. Petrasisky hablase de bilateralidad en el 102 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, 2' ed., t. 1, traducción castellana de Luis Recaséns Siches, UTEHA, p. 414.


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Derecho, Santo Tomás de Aquino había expresado inequívocamente el atributo de alteridad como propio del fenómeno jurídico. La Moral -dicen las escolásticos- es ab agenti, el Derecho ad alterum. Henrich Henkel -uno de los más penetrantes iusfilósofos de la actualidad- ha hablado, recientemente, de una fuerza normativa del ser. "Las 'cosas', entendidas en base a las leyes del ser, exigen del hombre actuante un comportamiento que esté conforme con el orden que les es inmanente, que se les trate de una forma determinada; y asimismo exigen del que quiere regular el comportamiento humano con proposiciones jurídicas que introduzca en la norma jurídica de comportamiento el orden ontológico inherente a las 'cosas' -siempre que ello sea compatible con las metas y fines jurídicos-." 103 La ley del ser, constatada como elemento ordenador jurídicamente relevante, supone que "en los fenómenos de la realidad están contenidas conexiones de orden que pueden co-fundamentar perfectamente el contenido de una norma jurídica de deber ser, si bien sólo como preformas, elementos de construcción, estructuras jurídicas o como se les quiera llamar" .104 Las estructuras sirven de base a la regulación jurídica. Pero en definitiva, la regulación jurídica se obtiene mediante un proceso creador orientado a las metas y fines fundamentales. Sobre los datos previos se pone de manifiesto el factor ideal del Derecho, el "dato a cumplir" por el Derecho. Factores reales e ideales de la, formación del Derecho son aspectos de un objeto unitario e indivisible. Ya Welzel había llamado la atención sobre el hecho de las "estructuras lógico-reales" que encierra la regulación del Derecho y que influye esencialmente en el contenido de las normas. Estas estructuras pertenecen a la esfera de las leyes ontológicas y se presentan en el transcurso del proceso de conformación del Derecho. Henkel afirma: "Al comienzo existe siempre el plan jurídico de regulación que en su sentido y meta hace ya preciso, muchas veces, importantes decisiones jurídicas de valor y fin ... Todo plan abarca un determinado sector de objetos del ser al que se refiere su regulación. Es en virtud de esta relación que penetran en el campo de visión aquellos objetos que contienen estructuras lógico-reales. Al hacerse relevantes para la regulación jurídica determinandos objetos del ser, las leyes del ser en ellos contenidas desarrollan su acción sobre el Derecho. Respecto de las estructuras lógico-reales, esto significa que ellas señalan 10:1 Henrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca Política Taurus, Madrid, 1968, p. 272. 1.. Henkel, op. cíe, p. 273.

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ahora a la solución jurídica una determinada dirección y un determinado camino que ha de ser aprehendido y consecuentemente mantenido en la regulación concreta. La regulación jurídica encuentra, pues, en las estructuras lógico reales firmes puntos de apoyo, a los que se puede orientar también el que aplica el Derecho. La reflexión sobre ello hace comprensible la estructura de normas en las relaciones esenciales de sus objetos y permite conocer sus fundarnentos." 105 El mismo autor pone como ejemplo la tarea reguladora de formación de un tipo jurídico-penal de delito que presupon~, antes que nada, la decisión jurídica sobre el contenido criminal de lo injusto. Se trata de saber si el comportamiento en cuestión es digno de pena y necesita esa pena. Además de una decisión de valor conforme a los cri terios del orden social de valores, se requieren consideraciones político-criminales de cuyo resultado surge el plan de regulación. Con estas salvedades -y no sin serias dudas- nos atrevemos a hablar del estructuralismo moderado de Heinrick Henkel. En la República Argentina, Edgardo Fernández Sábate ha estudiado la estructura sistemática del Derecho. Los fenómenos jurídicos se dan en el orden del tiempo (que es irreversible e irrevocable). En el orden temático (que es una operación eidética o de abstracción para unificar multitud de situaciones jurídicas: Impuesto, contrato, hipoteca, constitución, pena... ), y en el orden sistemático (preeminencia de unos conceptos sobre otros y articulación de todos entre sí). Toda sistemática opera con la definición, la división y la clasificación. La división debe ser completa, los términos deben ser irreductibles, se debe mantener el mismo punto de vista y las especies se deben inordinar en los géneros. Teóricamente, el sistema permite la visión ordenada del fenómeno jurídico. Prácticamente el sistema sirve para ubicar las figuras jurídicas y las normas que las rigen. Fernández Sábate parte de la persona en sus operaciones jurídicas. ¿Qué aspectos de la persona le interesan al Derecho? El iusfilósofo argentino los sintetiza en tres conceptos fundamentales: La alteridad, la libertad y la discursividad. Dentro del aspecto de alteridad se da el Derecho de las personas y el Derecho de las comunidades. La estructura de las relaciones personales es triple: . a) De la persona hacia la comunidad; b) De la comunidad hacia la persona, y e) De la persona hacia la persona. Trátase de relaciones de inordinación, de subordinación y de coordinación. En las relaciones de inordinación las personas entran ros

tu«, p. 462.


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dentro del orden común y establecen las primerísimas normas de convivencia comunal. La función basal del Derecho constituyente está regida por la justicia general. En las relaciones de subordinación se trata de distribuir entre los miembros de una comunidad las cargas y los beneficios, mediante leyes y decretos. En sentido laxo, puede hablarse de un Derecho Administrativo que explana o desarrolla la Constitución conforme a justicia distributiva. En las relaciones de coordinación rige el Derecho contractual y la justicia conmutativa. Enfocado el fenómeno jurídico desde el punto de vista de la libertad, el hombre puede transitar por caminos jurídicos y por caminos antijurídicos. El autor sudamericano habla de un Derecho de fondo (derechos y deberes de las personas en el cumplimiento de lo justo) Y de un Derecho protector (protección de lo que es justo mediante un Derecho preventivo y un Derecho reparador). Desde el punto de vista de la discursividad, todo Derecho está sometido a un proceso porque el hombre es temporal. El proceso de realización jurídica divídese en proceso de conocimiento y proceso de ejecución. "El proceso de conocimiento traduce los proyectos de conducta en normas y el proceso de ejecución traduce las normas en conducta efectiva." 10' He aquí un tipo de estructuralismo que no se queda en formalismo, porque parte de la onticidad integral del ser humano leída por el jurista. 32. LA JURISPRUDENCIA PRAGMÁTICA

¿Cuáles son los principios que los jueces deben seguir para dictar sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar 'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque, me parece más exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmática. Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nuestros días, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilósofos norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escuela- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max Riimelin y Paul Oertmann. Para Rudolph van Ihering, el sentido jurídico nace de la ocasión y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos 106 Edgardo Fernández Sábate, Estructura sistemática del derecho. Universidad Nacional de Tucuman, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 34.

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afecta en la parte sensible y vulnerable -según la actividad personal-, se despierta el afán de luchar por el Derecho. Hay "necesidad del esfuerzo enérgico y constante y hasta del sacrificio -como lo advierte lúcidamente Leopoldo Alas ("Clarín") en un magistral prólogo a La lucha por el Derecho de R. van Ihering-, para conquistar el reino de la justicia que no se viene a la mano por sí soI0".107 El Derecho no es una pura relación espiritual, ajena a la materialidad de los objetos. El sentimiento del Derecho y las ideas recibidas por la generalidad como adecuadas a lo justo informan la lucha contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y muchas veces contra el crimen. En la esfera privada de los derechos subjetivos, sobre todo, se encuentra la fuerza contra el quietismo jurídico. El iusfilósofo germano no quiere partir de un arquetipo creado de una vez y para siempre por la razón misma ab eterno, sino de la formación histórica de las instituciones jurídicas, de la obra humana de generaciones que han dejado su energía y su sangre, con espíritu atrevido y reformista, como el de los romanos. El cincel del legislador, del juez o del jurisconsulto trabaja en la carne viva. El Derecho se conquista primero en la conciencia, aunque a veces hay una idea del Derecho con una simultánea decisión de conseguirle por la lucha. Se da -que duda cabe- un elemento dramático en la vidajurídica. Un egoísmo noble hizo de Roma la Nación del Derecho. El sentimiento de la propia dignidad y de la justicia, la necesidad de transacciones con tres pueblos vecinos, la extensión natural del Derecho privado originan el Derecho romano. "El Derecho es una idea práctica", empieza por decirnos R. van Ihering. La lucha es el medio para alcanzar la paz. Y esa lucha se verifica en la esfera individual y en la esfera social. "La lucha -escribe van Ihering- es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: Ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: Solamente luchando alcanzarás tu Derecho."?" Rudolph van Ihering critica enérgicamente el conceptualismo jurídico -pandectistas y exégetas-, esta escuela o actitud jurídica ignom que los contenidos del Derecho dependen de propósitos prácticos. Pide una jurisprudencia de resultados, de realidades. Se burla -con fina ironía- de los excesos del conceptualismo jurídico, en un libro que tituló Jurisprudencia en broma y en serio. El último capítulo, intitulado "En el cielo de los conceptos jurídicos", imagina el alma de un jurista que va al lugar más oscuro del cielo -para que no penetre el aire y el sol-, el último rincón del universo donde domina lG7 Leopoldo Alas "Clarín", Prólogo de La lucha por derecho, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1921, p. XXII. 108 Rudolph ven Ihcring, La lucha por el derecho, p. 131.

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la ciencia pura, la lógica jurídica sin el menor contacto con la vida. "Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a nadie: ¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir! ¡Es lo único que faltaba!: el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el cielo; aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra." Obsérvese el fondo pragmatista de esta festiva crítica. El aspecto funcional y práctico del Derecho se pone de manifiesto, también, en la obra Espíritu del Derecho romano en las diversas etapas de su desarrollo. El desenvolvimiento lógico de las normas jurídicas tiene que ser suspendido o contrariado por las necesidades plan teadas por la vida social. Cada época tiene sus necesidades. Los fines y las instituciones del Derecho tienen que subordinarse a esas necesidades. ¿Cómo funciona la maquinaria jurídica? Es preciso verla en acción. El peligro antintelectualista en Ihering es patente. Las normas jurídicas son alógicas por naturaleza. Motivos prácticos elaboran los fines del Derecho. Y los fines generan todo Derecho. ¿Cómo distinguir, con este criterio, lo que es y lo que debe ser? Si la finalidad del Derecho es tan sólo proteger intereses, ¿cuáles intereses deben ser protegidos y cuáles no? En su libro El fin en el Derecho, R. von Ihering habla de una armonía entre los intereses individuales y los sociales. Pero ¿cuál es el criterio seguro para armonizar los variados intereses en conflicto? Max Riimelin propone la delimitación de las varias esferas de "intereses protegidos, valorando los diferentes y opuestos intereses. Aquí por lo menos se nos ofrece una pauta: el bien común. A la luz del bien común, el juez debe dictar sus sentencias. Un bien común que desgraciadamente no toma tanto en cuenta la justicia, como las convicciones sociales vigen tes en una época. Una vez más, la realidad apunta a las necesidades de la vida práctica como supremo valer. Philipp Heck quiere inspirar la actuación del juez en los ideales en que positivamente se inspira el orden jurídico vigente. De acuerdo con su doctrina de la "Jurisprudencia de intereses", los mandatos jurídicos se originan en las necesidades. Comprender una norma jurídica es comprender el conflicto de intereses que ella trata de resolver y la manera como lo resuelve. Este análisis es denominado por Heck "microscopio jurídico". El juez no tiene una mera función de conocimiento, sino de adecuación de los resultados a las necesidades vitales. La valoración legislativa de los intereses debe prevalecer sobre la valoración individual. Ante la inadecuación, contradicción o incompletud de la ley, el juez debe desarrollar los criterios axiológicos del legislador, conjugándolos con los intereses en juego. La analogía

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opera sobre la valoración de intereses y no sobre la literalidad de los textos legales. El juez no es un autómata jurídico, sino un eficaz auxiliar del legislador y un creador concreto de Derecho. Sin desconocer los méritos de la jurisprudencia pragmática, en su explicable reacción contra el conceptualismo jurídico, es preciso advertir que aunque no investigue qué realidades jurídicas son justas en sí mismas y qué es la justicia, sino qué frutos se seguirán para la vida práctica, de aceptar como justos o injustos respecto a un punto determinado intereses jurídicos opuestos, lo cierto es que subsiste el problema y el tema de la verdadera justicia. ¿Cómo preguntar sobre la conciliación de los intereses opuestos, sin suponer, en alguna manera, la verdad y la justicia en sentido ontológico y lógico? La verdad no depende de las consecuencias prácticas que se sigan de dos opiniones opuestas. Las teorías no pueden ser reducidas a simples "instrumentos" al servicio de los hechos o a meros "programas" del trabajo futuro. Rechazando las doctrinas metafísicas, el pragmatismo jurídico sustenta un actualismo, un psicologismo, un pluralismo y una desnuda praxis carente de fundamento. 33.

APORTACIONES IUSFILOSÓFlCAS DE CARNELUTII

Año de 1958. En la bella y señoral ciudad de Venecia, el Prof. Francesco Carnelutti, Presidente del "Centro di Cultura e Civilitá della Fondazioni Giorgio Cini", nos da la bienvenida a los miembros del XII Congreso Internacional de Filosofía. A mi lado se sienta el maestro José Vasconcelos, quien me pregunta -cautivado por la agudeza y la brillantez del orador- quien es Francesco Carnelutti. Le hablo de su extraordinario talento de jurista y de su obra luminosa. Carnelutti prosigue su discurso y le escuchamos decir: Ora I'esperienza del diritto mi ha reso rempre piu consapeuole del bisegno che noi abbiamo della filosofia. Ciertamente anche i cultori delle altre scienze ne hanno bisogno; ma [orse nella misura, in cui ne abbiamo bisogno noi, nessuno. Basterebbe osseroare che né la fsica, né la medicina, né alcuna tra le altre scienze della natura richiede, comme la giurisprudenza, tra i suoi insegnamenti, una apposita cattedra di filosofta. E si potrebbe agguiungere che nessuna sostituisce nella sua denominazione tradizionale la sapienza con la prudenza come avviene invece per noi; ma se c'é un sapere, che dourebbe educare alla prudenza, non e pro la filosofta?l09 Mientras los economistas 100J Francesco Carnclutti, Atti del XII Congresso Imernazionale de Filosofía. Volume Secando, "L'Uomo e la Natura", Díscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,

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buscan el valor de las cosas, los juristas se entienden con el valor de los hombres. Somos operadores precisos. Nuestro instrumento es la balanza. Como el químico pesa su substancia, nosotros debemos pesar al hombre. Como el economista determina la cantidad de oro, al cual corresponde el papel moneda, nosotros debemos determinar el hombre. Y el encendido verbo de Francesco Carnelutti seguía hablando de la necesidad que tenemos de la Filosofía. Detrás de sus palabras había una rica experiencia que. las avalaba. Derecho Mercantil, Derecho Procesal (sobre todo) y Derecho Penal fueron las ramas que cultivó en la docencia y en el foro, el egregio jurista italiano Francesco Carnelutti. Su práctica profesional le llevó a formarse una visión esencial e integral del Derecho. Para aclarar sus ideas -y para aclarárnosla a los demás- Escribió su Metodología del Derecho (1939), Teoria general del Derecho (1940), y Arte del Derecho (1949). A Carnelutti le gusta exprimir las palabras para que destilen su sentido esencial. Tus viene de iungere, que significa unir, uncir. Y en efecto, el Derecho une a los hombres corno la armadura liga los ladrillos, corno el yugo vincula a los bueyes. La norma es mandato y el Derecho es ética impuesta. Una ética reforzada artificialmente. Mas que estudiar la vida en tanto que ley, a Carnelutti le interesa lo que de vida tiene la ley. "El Derecho tiene necesidad de la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos." El Derecho culmina en el juicio. Sólo que el juez concluye juzgando al legislador. Al corregir -en mayor o en menor grado- la ley, el juez recurre, astutamente, al juicio histórico. "No pudiéndose rebelar contra la ley, se rebela contra la historia." La insuficiencia del Derecho corno nomología es patente (Teoria general del Derecho) . . Hay libros que condensan los principales temas y. problemas en la doctrina de un autor. Tal es el caso de la Metodología del Derecho de Francesco Carnelutti. Libro claro, luminoso, escrito en tono no exento de emotividad profunda. Yo diría que en esta visión luminosa del Derecho, presentada en estilo bellísimo, Carnelutti nos entrega su testimonio jurídico: la síntesis de su sistema y la fundamentación de su doctrina. En la madurez de su ciencia, admite haber superado y aun continuar superando, con su obra, algunos límites en los cuales la ciencia del Derecho se había detenido. Ha cavado en la roca perdida de vista por la inteligencia humana y de donde debe salir algún nuevo escalón. La metodología no es otra cosa -para Carneluttique la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método. La metodología es ciencia, es acción. En el estudio asiduo del Derecho ha descubierto la regla de la experiencia jurídica. Le interesa

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destacar la función y la estructura del Derecho. Y lo haee procediendo hacia lo alto. El obrar que es una especie de devenir se resuelve en el empleo de los medios para alcanzar un fin. La rebusca de la regla de obrar, determina que se forme la ciencia; más precisamente aquella parte de la ciencia que podría llamarse ciencia de la práctica. La experiencia no constituye pero sí revela las reglas. Mientras la ciencia es la busca de las reglas, la técnica es aplicación de éstas. Y así como para obrar hace falta conocer, también para conocer hace falta obrar. La ciencia del Derecho no ha nacido después que la matemática, la física o la biología. No se trata de una mayor juventud, sino de un desenvolvimiento más lento. Esta lentitud no ha de impulsarse a un menor valor de los hombres que se dedican a la ciencia jurídica, sino a la materia que hace su trabajo singularmente duro. Las reglas de experiencia a que debe obedecer quien hace Derecho son de la más variada naturaleza. Reglas lógicas, psicológicas, fisiológicas, sociológicas, económicas y hasta físicas gobiernan los fenómenos del Derecho. Una ley sobre la pena de muerte, por ejemplo, no puede ser hecha sin conocimiento de la fisiología; si fuese cierto que la silla eléctrica no ocasiona más que una muerte aparente, las leyes norteamericanas serían espantosamente equivocadas. No se puede subvalorar, despreciar el problema de las cosas en el proceso y en el Derecho general. "Lo cierto es que sólo a las leyes lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, económicas y, sobre todo, a las éticas, obedecen los fenómenos del Derecho. Y aún cuando todas las reglas sean escrupulosamen te respetadas, la obra del legislador no vale nada ni no responde a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca, como ocurre eso, pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son duraderas porque, antes o después, más bien que en el orden desembocan en la revolución." no Al final de su camino, el honrado jurista hace encomienda de aquella especie de agnosticismo ético que se le presentó durante mucho tiempo como característico de la ciencia del Derecho. Si esa verdad no le hubiese costado tanto trabajo, tampoco habría proporcionado tanta alegría. Porque el Derecho obedece preferentemente un orden ético -y en este punto llega a su mayor altura- muchos vuelven sus ojos a la Filosofía. "También la ciencia del Derecho tiene sus santos e incluso sus mártires. Pero la gente no se da cuenta de ello. Todos ha110

Francesco Carnelutti, Metodología del derecho, traducción del Dr. Ángel Ossorio,

UTEHA, México, p. 25.

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blan de los descubrimientos de Pasteur, pero ¿quien considera como descubridor, no digo a César Beccaria, sino a Pedro Bonfante o José Chivovenda? ¿Y quién dará puesto a los juristas en el Consejo de Investigaciones? Para crear fuera de nosotros la comprensión y la reverencia, no tan to para satisfacer el amor propio de los científicos, como para favorecer el desenvolvimiento de la ciencia, debíamos comenzar por adquirir la convicción de nosotros mismos."!" Es preciso considerar el dato en su realidad concreta. La ley, la sentencia y el contrato no son más que los actos del legislador, del juez o de los contratantes. "La ciencia del Derecho, nacida y crecida en la biblioteca, está condenada a la anemia, por no decir a la tuberculosis. El remedio no es otro que la reencarnación de los conceptos con las imágenes sacadas de la observación de la realidad."!' Con la observación y con la elaboración de los datos, la ciencia no ha agotado su cometido. Construidos los instrumentos, hay que saberlos manejar. Por lo demás, importa añadir que no sólo los técnicos, sino también los científicos, guardan y cultivan la ilusión de la separación en tre la ciencia y la técnica. El secreto de las cosas es la ley y la más alta verdad es la verdad moral. Buscar la verdad quiere decir buscarla hasta el límite de nuestras propias fuerzas. La verdad no tiene mil caras; pero sí mil gradaciones. El libro de Francesco Carnelutti está dedicado a un pastor de almas. Monseñor Giovanni Urbani, que le abrió los brazos cuando, abatido, llegó a buscarle: "Así me sucede, vagando por las cumbres, sentirme inundado por una luz que ardientemente espero sea la fe, mi pensamiento se vuelve a vos como el cordero al pastor. Cuanto más alta es la soledad, más profundo es el convencimiento en nuestra risueña certidumbre." 34. lA

IUSFILOSOFÍA DE MIGUEL REALE

La teoría tridimensional del Derecho sitúa, a Miguel Reale, entre los más distinguidos iusfilósofos del siglo xx. Su Filosofía del Derecho es conocida no sólo en América Latina, sino en el mundo entero. Y si existen algunos filósofos europeos que siguen pensando en términos de ostión -dentro de la concha-, bajo el risible supuesto de que América Latina na piensa por cuenta propia y con rigor, dolámonos de su ignorancia y digamos: ¡peor para ellos! 111 Camcluni, op. cit., p. 30. ua Ibid., p. 80.

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El profesor Miguel Reale es una señora figura no tan sólo en el campo de la Filosofía del Derecho, sino también en el ámbito de la Teoría General del Estado y de la Historia del Pensamiento Jurídico. Entre su extensa producción en libros y revistas especializadas, permítasenos destacar las siguientes obras: Fondamentos do Direito (Sao Paulo, 1940); Teoría do Direito e do Estado, (Sao Paulo, 1940); Filosojia do Direito (Sao Paulo, 1953; 2" edición, 1962); Horizontes do Direito e da Historia (Sao Paulo, 1956); Liberdade a Valor (Rev. Bras, de Filosof., 1956); Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito (Universidad de Sao Paulo, 1961); Law and Power and Their Correlation, en Essays in [urisprudence in Honor 01 Roscoe Pound (Bobbs-Merril, Indianapolis, 1962). Con hondura, agudeza y mesura, el iusfilósofo brasileño ha emprendido una lúcida y decisiva crítica del normativismo formalista y del sociologismo. La filosofía permanecerá esencialmente insatisfecha mientras no brinde todos los principios y todas las razones últimas que expliquen la realidad, por la interpretación de la experiencia humana integral. El Derecho -realidad universales analizado por la filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia cultural normativa le compete el fin de lo que debe ser realizado y no tan sólo la explicación de lo que acaece. Vida humana condicionada por la Historia y por la Cultura, el Derecho presenta tres dimensiones: HECHO, VALOR Y NORMA. Toda experiencia jurídica posee estos insoslayables y esenciales elementos. El hecho -que siempre es un hecho espiritual- tiene lugar en el espacio y en el tiempo. Pero ese hecho, como espiritual que es, realiza un valor. La forma de realización está preceptuada en la norma. La bilateralidad en el Derecho es una bilateralidad atributiva, en cuanto atribuye ciertos comportamientos y determinada. exigencias. La tridimensionalidad del Derecho no es genérica y abstracta, sino específica y concreta. Los factores no son aislables, ni cabe establecer tres ciencias para su estudio. La Filosofía del Derecho de Miguel Reale se ocupa de la deontología jurídica (valor), de la culturología jurídica (hecho) y de epistemología jurídica (norma). La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realización. El predominio de la investigación sobre alguna de las tres dimensiones no significa olvido o anulación de las otras dos dimensiones restantes. La superación de la escuela Sudoccidental Alemana, por parte del maestro de la Universidad de Sao Paulo, es patente. La unidad dialéctica e histórica del Derecho está presente en las conductas fáctico -normativas- axiológicas. Las "intencionalidades

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objetivadas", de que nos habla el Profr. Reale, son realidades referidas a ·valores. El hombre, que tiñe de historia cuanto le rodea, está en constante estado de intencionalidad axiológica. Su posibilidad de actuación -infinita y libre- se expresa en la historia. La unidad fundamental del espíritu exige una co-implicación entre "experiencia gnoseológica" y "experiencia ética". Los momentos existenciales no agotan los temas axiológicos. La norma vale en la funcionalidad de los momentos históricos que condicionan su eficacia, sufre -dentro de su estructura permanente- algunas alteraciones semánticas. Para el jurista, en cuanto jurista, el Derecho aparece sub specie normativitatis. Sin embargo, no hay que olvidar la esencial tridimensionalidad del Derecho, sin mengua de la perspectiva predominante de cada ciencia particular. "Por outras palalavras, poder-se-a distinguir entre tres sentidos vetoriais de pesquisa, ás quais corresponderao distintas exigencias metodológicas, a saber: - fato valor norma (vigencia). - valor norma fato (eficácia). - norma fato valor (fundamento). Sob esse prisma relativo, podemos afirmar que a Ciencia do Direito normativa, visto com suas análises verticalizam-se no momento da normatividade, assim como a facticidade é o momento que prevalecentemente á Sociologia Jurídica," 113 escribe Miguel Reale. La norma jurídica debe salvaguardar, a la vez, la certeza y la objetividad. En cuanto a su contenido concreto, la norma implica intereses reales de la situación social vigente. Se origina en un juicio de valor más extenso. Toda regla jurídica contiene un deber ser axiológico. Los fines o propósitos -teleología- se basan en los valores. Pero los valores se 'manifiestan en la realidad concreta del hombre, tienen una objetividad relativa y se captan emocionalmente. Aunque haya cambio en el contenido de los valores, hay una necesidad metafísica permanente del valor y de la justicia, en particular. La justicia -meta última del Derecho- hace posible el orden social, aunque su contenido varíe a tenor de las circunstancias -históricas y geográficas- y de las situaciones sociales. El bien común surge de la integración de los intereses comunes. La persona humana -posibilidad constitutiva de valores- es el valor absoluto y el fundamento de la libertad (concreta elección de valores). La Teoría del Estado es una ciencia histórico-eultural, sumergida en el proceso evolutivo, que amerita una explicación pluridimencioé

lI:l Miguel Reale, "Fundamentos da concepcao tridimensional", Revista Brasíleíra de Filosofía, Vol. X. Fase. IV, Outubro-Novembro-Dezembro, 1960, p. 470. .

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nalista, El Estado no puede ser reducido -como algunas teorías simplistas lo pretenden- a un solo factor: geográfico, étnico, militar, acción creadora de héroes o superhombres... El Estado no es, como el hombre, valor fundamental ni algo que vale por sí mismo. La ontología se convierte -por obra y gracia del hombre- en axiología. El ser del hombre es su deber ser, porque sólo él, entre todos los entes, ES EN CUANTO DEBE SER. Y es en cuanto debe ser, de manera radical, originaria; no derivada como ocurre con los bienes de cultura: desde los económicos hasta los artísticos. En los valores se transparenta el valor supremo. He aquí unos luminosos párrafos de Miguel Reale que deseamos transcribir: Se atentamos, todavía, nessa dimensao radical do homen, no polarulade que se poe entre SER E DEVER St."'R, entre realidade e ideal, uma luz resplandecerá nos puramente racional, será possivel a intuicao de um valor, de que os demais todos sao reflexos, do Valor que e pressuposto e rezao da vida, e pelo qual se revela, no raiz de nós mesmos, esta nossa insopitável necessidade de ideal e de perfeicao. lI ' La armoniosa y original síntesis de Miguel Reale no está concluida. Esperemos que en nuevos volúmenes de su Filosofía del Derecho se exlicite el fundamento teonómico del culturalismo humanista del Derecho. Hagamos votos porque la fina y penetrante inteligencia del más insigne de, los iusfilósofos brasileños se enfrente, en cuidadosa tematización, al insoslayable Derecho natural. La axiología y la ontología de lo jurídico así lo demandan. 35. LA

OBRA JUSFILOSÓFlCA DE LUIS REC'..ASÉNS SICHES

Luis Recaséns Siches nació en la ciudad de Guatemala el año de 1903. En España realizó sus estudios hasta obtener el grado de Doctor en Derecho (1927) y el título de Licenciado en Filosofía y Letras (1924), habiendo seguido estudios del Doctorado en Filosofía y Letras (Sección de Filosofía) en la Universidad de Madrid (1924-1925). Fue catedrático numerario, en virtud de oposición, en las Universidades de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y Madrid. Fundador y ex director del Seminario de Filosofía del Derecho y Sociología Jurídica en la Universidad de Madrid, Vice Presidente del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica de París, Miembro de la Academia Nacional de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, Funcionario técnico de las Naciones Unidas, y 114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista Brasííeira de Filosofía, Vol. XI, Fase. 43; julho-Agosto-Setembro, 1961, p. 336.

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Profesor en la Nueva Escuela para la Investigación Social de la ciudad de Nueva.York y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York. Vino a México invitado por la Universidad Nacional Autónoma de México en 1937, para desempeñar las cátedras de Filosofía del Derecho y de Sociología. Fue además investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la U.N.A.M. Al margen de su incansable labor de maestro y de investigador, supo darse tiempo para traducir obras del alemán, del italiano y del inglés. Las publicaciones originales de Luis Recaséns Siches pasan de setenta. Don Luis Recaséns Siches, español por sangre y tradición -nacido accidentalmente en Guatemala-e- abrazó cordialmente la nacionalidad mexicana y ha hecho suyo a México por Derecho de amor y de estudio. Sin mengua de su peculiar e intransferible personalidad filosófica ha tenido siempre por su maestro José Ortega y Gasset una fidelidad y una devoción verdaderamente ejemplares. En la Universidad de Berlín fue discípulo de los profesores Rudolf Stammler, Rudolf Smend y Heinrich Maier; en la Universidad de Viena siguió los cursos de los profesores Hans Kelsen, A1fred Verdross, Fritz Schreier y Felix Kaufmann; en la Universidad de Roma, fue discípulo del profesor Giorgio del Vecchio. No le falta, pues, escuela y estilo. Escribe en apasionada abundancia de formas de modo sugestivo, contundente, inconfundible. Intelecto de pasmosa transparencia, escritor con elegante voluntad de forma, maestro con reconocida eficacia docente, el Dr. Luis Recaséns Siches ha aportado a la Filosofía contemporánea, en general, y a la Filosofía del Derecho, en particular, importantes contribuciones: a) El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre, por el contrario es libre albedrío. Está insertado en el universo con un margen o espacio de holgura. La circunstancia concreta de cada ser humano consta de múltiples y variadas realidades. En la circunstancia figura el alma y el cuerpo del sujeto, los componentes sociales integrados en la personalidad, el contorno geográfico e histórico. Cada sujeto tiene que elegir entre diversas conductas posibles. La decisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo. Para decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite una especie de "hágase", un "fiat" que dispone concretamente los mecanismos psíquicos y biológicos. b) El concepto esencial del Derecho supone una averiguación previa sobre el lugar que ocupa ese objeto llamado "Derecho" en el universo. Ahora bien, el Derecho no pertenece a la naturaleza física, no se reduce a realidad psicológica, no es idea pura ni valor puro,

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está localizado en la vida humana. ¿Cuál vida humana? El Derecho es vida humana objetivada. Toda regla de Derecho positivo posee normatividad formal; pero en cuanto a sus contenidos puede tener o no normatividad material, según que éstos estén o no de acuerdo con las exigencias del valor justicia y de los demás valores-seguridad, bien común- por estar implicados. En la realidad jurídica se dan, indisolublemente trabadas, tres dimensiones: hecho, norma y valor. Mientras la moral es el punto de vista plenario y el criterio normativo absoluto, para la justificación de la conducta, en vista a la realización del fin supremo, el Derecho se inspira en el punto de vista de la justificación objetiva de la conducta de un sujeto respecto de los demás. En la vida social, el Derecho cumple funciones esenciales: certeza, seguridad y cambio, resolución de los conflictos de intereses; organización, legitimación y restricción del poder político. Sentencia judicial y resolución administrativa son tipos de normas. individualizadas. e) Inspirado en el pensamiento de Francisco Suárez, en la filosofía objetiva de los valores y en el racio-vitalicio orteguiano, Luis Recaséns Siches ha desenvuelto una fundamen ración de la estimativa o axiologíajurídica que es, en rigor, una concepción renovada de Derecho natural. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural están negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo, en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoración. La normatividad del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira. d) En materia de interpretación del Derecho, Luis Recaséns Siches ha propuesto su teoría del "legos" de lo razonable, cuyas características primordiales son las siguientes: 1) Está limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera; 2) Está impregnado de valoraciones; 3) Tales valoraciones, referidas a una determinada situación, son concretas; 4) Está regido por razones de congruencia o adecuación en tre la realidad social y los valores, entre los valores y los fines, entre los fines y la realidad social concreta, entre los fines y los medios ... ; 5) Está orientado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica. El humanismo jurídico de Recaséns advierte que el Derecho, al igual que todas las demás tareas y cosas que el hombre hace y desarrolla en su vida, tiene tan sólo sentido y justificación en la medida en que representa un medio para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona individual. Su tesis personalista se opone a todo tipo de transpersonalismo.


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La bibliografía de Luis Recaséns Siches es una de las más extensas que se haya dado entre los iusfilósofos. Prescindiendo de prólogos, artículos y reseñas, he aquí una lista de sus libros: La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez, con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica (Victoriano Suárez, Madrid, 1927); Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. La Filosofía del Derecho en el siglo xx (Manual N° 198 de la Colección Labor, Barcelona, 1929); Extensas adiciones originales (Colecciones de Monogra-

fías Filosófico-jurídicas a la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio, Bosch, Barcelona, 1929-1930); El poder constituyente, su "Teoría aplicada al momento español" (Morata, Madrid, 1931); Los temas de la Filosofía del Derecho en perspectiva histórica y visión de futuro (Bosch, Barcelona, 1934); Estudios de Filosofía del Derecho (Bosch, Barcelona, 1935 y 1936); Bases para la estimativa jurídica (Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939); Vida humana, sociedad y Derecho. Fundamentación de la Filosofía del Derecho (Fondo de Cultura Económica, 1939); La Filosofía del Derecho en el siglo xx (El Nacional, México, 1941); Wiese (Colección "Grandes Sociólogos Modernos". Fondo de Cultura Económica, México, 1943); Estudios de Filosofía del Derecho como' extensas adiciones a La Filosofía del Derecho (Uthea, México, 1946); Lecciones de sooiologia (Editorial Porrúa, México, 1948); Nueva filosofía de la interpretación del Derecho (Publicaciones Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos, U.NA.M., Fondo de Cultura Económica, México, 1946), Tratado general de Filosofía del Derecho (Editorial Porrúa, México, 1959); Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx (Editorial Porrúa, México, 1963); Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable (Colección Diánoia, Instituto de Investigaciones Filosóficas, U.N.A.M., 1971); Introducción al estudio del Derecho (Editorial Porrúa, México, 1970). Por la amplitud temática, por sus bases ontológicas, por su rigor y congruencia, la Filosofía del Derecho de Luis Recaséns Siches se nos presenta como el más acabado ejemplo de teoría iusfilosófica en el mundo de habla española. 36.

ApORTACIONES DE EDUARDO CARCÍA MÁYNEZ A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Eduardo Carda Máynez, uno de los Filósofos del' Derecho más sobresalientes en Hispano-América, nace en la ciudad de México, D. F., en 1908, cursa sus estudios de Derecho en la Universidad Nacional de México y estudia, más tarde, en Austria y en Alemania.

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Singularízase por el rigor, la precisión y la metódica profundidad. Realiza importantes estudios en Teoría General del Derecho, en Axiología Jurídica y en Etica. Pero se destaca, sobre todo, por sus valiosos descubrimientos en la Lógica formal de lo jurídico y por sus lúcidos análisis ontológicos del Derecho. Todo ello "con una profundidad, con un detalle, de tipo microscópico y de precisión matemática" (L. Recaséns Siches). Nos parece que en este campo tiene actualmente la primacía en el mundo de habla española. El Derecho de libertad -forma categoriales una facultad fundada que supone un Derecho subjetivo fundan te. El Derecho natural, conjunto de normas intrinsecamente válidas, no es rigurosamente Derecho, sino una pléyade de exigencias normativas ideales, procedentes de valores objetivos. Los valores, ideas a priori y objetivas, son relativos respecto de las personas, respecto a situaciones concretas y respecto a espacio y tiempo. La axiología de García Máynez está influida, decisivamente, por la axiología de Scheler y Hartmann. El valor primordial, en el mundo del Derecho, es la justicia, que exige una igual protección de los derechos básicos humanos y demanda una estructura armónica entre los diversos comportamientos y las diferentes responsabilidades de los hombres. El principio de razón suficiente preceptúa que toda norma de Derecho, para ser válida, ha de tener un fundamento suficiente de validez. García Máynez reivindica la singularidad de la lógica jurídica -lógica de lo normativo- frente a la lógica pura del ser. Los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, aplicados al Derecho, no se refieren a simples juicios enunciativos, sino a normas de conducta, y afirman o niegan algo de su validez o invalidez. La norma jurídica, que tiene un carácter imperativo-atributivo, no predica la verdad o la falsedad, sino la validez o la invalidez. La ontología formal del Derecho es "un conjunto de principios apriorísticos, válidos universalmente, que expresan una serie de conexiones esenciales entre las grandes formas de manifestación de la conducta jurídicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La conducta humana tiene estructura bipolar. El primero de los principios de la ontología formal del Derecho, axioma ontológico jurídico de contradicción, se formula en 'a siguiente forma: "Si una conducta está jurídicamente regulada, no puede hallarse a la vez, prohibida y permitida". La regulación de derechos y obligaciones manifiéstase en uno de estos tres modos: a) como ejercicio de derechos subjetivos; b) como cumplimiento de deberes jurídicos; e) como incumplimiento de tales deberes. De los principios ontológicojurídicos de contradicción y de tercero excluido desprende García


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Máynez 4 corolarios. El principio general de contradicción se refiere a dos normas jurídicas contradictorias entre sí, y enseña que no pueden ser ambas válidas. El principio especial de contradicción alude a un solo juicio de contenido contradictorio, necesariamente inválido. Omito exponer los corolarios. El principio lógicojurídico de exclusión del medio indica que de dos normas contradictoriamente opuestas, una tiene que carecer de validez. Hay conflictos intrasistemáticos e intersistemáticos. El principio lógico jurídico de identidad, se formula del siguiente modo: "La norma que prohibe lo que no está jurídicamente permitido y la que permite lo que no está jurídicamente prohibido son necesariamente válidas." El principio de razón suficiente, en lógica jurídica, lo expresa Carda Máynez en la siguiente forma: "Toda norma de Derecho, para ser válida, ha menester de un fundamento suficiente de validez". La validez jurídica puede entenderse en tres sentidos diversos: validez puramente formal, validez material en sentido jurídico-positivo y validez objetiva o intrínseca. En los conflictos lógico-jurídicos entre la norma formal y el criterio axiológico de validez hay que esclarecer el rango de los valores contrapuestos y preferir el de mayor jerarquía. El juez, como juez, tiene que aplicar la ley, aun cuando le repugne a su sentido de justicia. Pero antes' de ser juez es persona. Y como persona tiene Derecho de acatar la voz de su conciencia, si antes deja de ser juez. Vaya a continuación, la bibliografía esencial de la obra escrita y publicada de Eduardo Carda Máynez: El problema filosófico-jurídico de la validez del Derecho (México, Imprenta Mundial, 1935); Introducción al estudio del Derecho, Prólogo de Virgilio Domínguez (Editorial Porrúa, S. A., México, 1967); Libertad como Derecho y como poder (Compañía General Editora, S. A., México, 1941); Etica (Editorial Porrúa, S. A., México, 1966); La definición del Derecho, Ensayo de perspectioismo jurídico (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1948); Introducción a la lógica jurídica (Fondo de Cultura Económica, México, 1951); Los principios de la ontología formal delDerecho y su expresión simbólica (Imprenta Universitaria, México, 1955); Lógica del concepto jurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1959); Ensayos filosófico-jurídicos, 1934-1959 (Universidad Veracruzana, Xalapa, 1959). Eduardo Carda Máynez ha sido catedrático de materias jurídicas y filosóficas, director de la Facultad de Filosofía y Letras (19401942), director del Centro de Estudios Filosóficos de la U.N.A.M. desde su fundación hasta el año de 1965, conferencista y miembro de múltiples sociedades científicas, miembro titular del Colegio Nacional

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desde 1958 Y autor de una docena de libros, de varios folletos y de muchas traducciones. 37. LA OBRA

IUSFILOSÓFICA DE LUIGI BAGOLlNI

Luigi Bagolini es, en la primaria y más limpia acepción de las palabras, un uomo universale. Hombre universal por el cultivo armónico de sus facultades, por su saber dominador de principios, por su humanismo abarcante y religante ... Para llegar a la universalidad le ha bastado calor muy hondo en su ser de italiano. Nacido en Bolonia ---cuna de la más antigua Universidad- e! año de 1913, Luigi Bagolini se doctora en la Universidad de Roma. Su carrera docente la inicia como titular de Historia y Filosofía en el Liceo estatal hasta 1938, profesor libre de Filosofía de! Derecho (1941), profesor encargado de la misma materia en la universidad de- Siena (1942), titular de la cátedra en 1948, profesor ordinario en la Universidad de Génova (1951) y profesor ordinario de Teoría del Estado, encargado de Filosofía de! Derecho y decano de la Facultad de Ciencias Políticas en la Universidad de Bolonia. Invitado por la Universidad de Edimburgo (1947-1948), realizó estudios de Filosofía Moral y Política en la Inglaterra del Setecientos. De 1951 a 1953, e! profesor Bagolini enseña en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, cuya universidad le confiere e! grado de "Doctor en Derecho, honoris causa" (1953). Los Libros y los artículos publicados por Luigi Bagolini son conocidos y altamente estimados por los iusfilósofos más notables de los cuatro continentes. De su extensa producción cabe destacar las siguientes obras: Diriüo e scienza giuridica nella critica del concreto (1941); Esperienza giuridica e politica nel pensiero di David Hume (1966); Mito, potere e dialogo (1967); Visioni delta Giustizia e senso comune (1968); Filosofia del Lavoro (971). Entre los artículos en revistas especializadas, bástame citar 3 sobresalientes estudios: Diriuo, tempo e coscienza; Responsabilita individuale, tempo ed esperienza politica e giuridica, Ateísmo e Scienze Sociali. Antes de proceder a definir e! Derecho, es preciso determinar la estructura de la definición de: Derecho, conocer los diversos puntos de vista y las controversias en torno a la definición de lo jurídico. Si hemos de atenernos al análisis del lenguaje jurídico, no existe una área jurídica fija, constante, predeterminada. Bagolini no quiere caer en el error del esencialismo. Tampoco en el polo opuesto del nominalismo. Reconoce el cambio de las situaciones históricas y de los


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intereses individuales y grupales, pero este cambio transcurre dentro de los límites y dentro del ámbito de lo jurídicamente relevante. La palabra "definición" es ambigua. Cubre la definición descriptiva, la definición esencial y cualquier otra especie definitoria. Al iusfilósofo de Bolonia la definición del Derecho se le presenta con carácter práctico y valorativo. Si el problema del Derecho se plantea en términos del "deber ser" y no simplemente en el plano del "ser", la definición tendrá que ser valoradora, directiva. Cada jurista construye conceptos en un campo determinado en que se mueve. Las proposiciones valorativas pretenden suscitar un asenso práctico, un hacer y un obrar según directrices predeterminadas. La definición del Derecho implica siempre un criterio de justicia. Porque no se puede delimitar el área de los comportamientos jurídicamente relevantes, sin acudir a un criterio de justicia. Un criterio de justicia propuesto por un jurisia no es meramente subjetivo, arbitrario, sentimental. Pretende ser aceptado por varios individuos y aduce pautas de racionalidad. Mas aún, se considera realizable, al menos en parte. El significado de la ley está condicionado por las valoraciones del intérprete. Interpretar es valorar. Valorar es comunicar. Comunicar es participar. Luego no puedo interpretar sin participar en las posibles interpretaciones de otros estudiosos del Derecho, reales o hipotéticos. La norma jurídica es una proposición sobre determinados comportamientos, un medio de influencia para las conductas sobre la base de una visión de la justicia. Los destinatarios responderán o no con el asenso práctico. Por eso se dice que la norma es una expresión directiva y no simplemente una exclamación o una aserción. Claro está que lo directivo implica lo asertivo, pero la inversa no es verdadera. Aunque la justicia tiene un significado objetivo, sus sentidos son plurales. Estos sentidos -siempre participables y comunicables- no son del todo objetivos ni son del todo subjetivos. En este punto concreto, el pensamiento de Bagolini se nos presenta un tanto oscuro e impreciso. No se puede hablar de justicia sin el concepto de orden. Pero una visión concreta de la justicia supone una concreta integración de intereses y de finalidades históricas. Toda actividad jurídica -legislativa, judicial, gubernativo-administrativa, científica- se mueve dentro de un horizonte histórico y práctico que postula, como últimas, determinadas finalidades. Los principios jurídicos -el de libertad de contratación, por ejemploentran en crisis, cuando entra en crisis la visión de justicia -justicia individualista, en el ejemplo escogido- que le servía de fundamen-

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too Sólo que se nos ocurre preguntar: ¿cómo se cohonestan estas cambiantes y relativas visiones de justicia, con el concepto de un orden trascendente y eterno? Porque si no hay una justicia absoluta -advirtió Platón- tampoco hay justicias relativas. La revolución misma del Derecho y el carácter evolutivo de la interpretación jurídica, por numerosos que sean, no pueden lógicamente rebasar la estructura permanente del Derecho. Bagolini propone un diálogo entre el jurista y el filósofo. Menester es que se discutan premisas metodológicas entre personas influidas por valores, ideológicas, finalidades e intereses diversos. Es preciso participar en la situación de otro. La importancia de este diálogo queda puesta de relieve en estas significativas palabras: E il problema generale del dialogo come unico modo per evitare la lotta e la uiolenza. E sí un problema generale, ma che non puo essere trattato soltanto in generale senza che si cada nella retorica vana, e che rechiede, fone piú di agni altro, umiltd de spirito efaticosa analisis di situazioni particolari e concrete. 115 La simpatía es una participación en la situación -sentimiento,

pasión o interés- de otro. Trátase de un elemento integrante de una valoración en materia de justicia. Por ella participamos de modo intencional, imaginativo, indirecto e inmediato en situaciones concretas de nuestro semejante. El discurso directivo e interpretativo necesita de la simpatía. La búsqueda constante del consenso y asentimiento de los demás, implica una exigencia de justicia y nos redime del escepticismo y de la absolutización, Per potere parlare di qualcosa senza assolutizzare cio che dico, e quindi per potere comunicare e simpatizzare con gli altri, mi conviene forse propio postulare l'assoluto come cio che trascende ogni mia possibilita e a cui quindi sul piano critico si addice sotanto il silenzio. 116

La agudeza mostrada por Bagolini en "Mito, potere e dialogo" -profunda problematicidad, pletórica de dilemas y de antinomiascontrasta con la meditación -sosegada, fina, amorosa- de su "Filosofía del lavoro". Filósofo cabal que sabe abrirse a la realidad, con una buena dosis de simpatía y de ironía, porque advierte que todo sistema, por lúcido y coherente que sea, nunca acaba de apresar en sus mallas la inmensidad de lo real.

115

Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,

p.271. 116 Luigi

1966. p. 120.

Bagolini, La simpatía nella morale e nel diríuo, g. Gíappichelli-Editore, Torino,

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38. "EIDÉTICA

y APORÉTICA DEL DERECHO" EN JUAN LlAMBÍAS DE AzEVEDO

La Filosofía hispanoamericana, y la Filosofía uruguaya en particular, pueden mostrar, frente a Europa, una obra filosófica cuya lucidez y rigor en nada desmerece al lado de la más selecta producción filosófica occidental. Me refiero a la obra de Juan Llambías de Azevedo. Su rigor intelectual y sus estudios en Alemania le capacitaron para escribir una obra no muy extensa pero muy significativa. Dentro del campo de la Filosofía del Derecho, que cultivó como docente y como investigador en la Universidad de Montevideo" cabe señalar los siguientes libros: Eidética y Aporética del Derecho, 1940; El Sentido del Derecho para la Vida Humana, 1943; La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio, 1935; Sobre la Distinción entre las Normas de los Usos Sociales

y el Derecho, 1938.

La última obra iusfilosófica que escribió, antes de -rnorir, fue una Historia de la Filosofia del Derecho en Grecia, trabajada sobre fuentes directas. ¿Y cómo olvidar el ejemplar estudio sobre Max Scheler -el mejor que se ha escrito en América- publicado por la Editorial Nova en 1966? Edmund Husserl, Max Scheler y Nicolai Hartrnann son los tres pensadores que mayor influencia ejercieron sobre Juan Llambías de Azevedo, sin mengua de su originalidad. En el campo específico de la Filosofía del Derecho queda la huella, en algunas cuantas sugerencias, de R. lngarden y A. Reinach. Pero la mención de estos nombres no debe inducirnos a error sobre la naturaleza de la investigación realizada por el iusfilósofo uruguayo. Llambías de Azevedo no pretende hacer una fenomenología del Derecho en sentido husserliana idealista. Su objeto no son los modos de conciencia en que el Derecho se presenta, sino el Derecho mismo. Practica la reducción eidética en actitud directa y no la reflexión fenomenológica. Hay problemas porque hay fenómenos. Un problema es una pregunta que nos dirige el fenómeno mismo. Lateoría es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenómerro. Llambías de Azevedo anda en pos de universalidades de esencia captables por intuición (Wesenschau). Su Eidéticajurídica es ciencia de las esencias, fenómeno puesto en idea. No teoriza ni construye; simplemente describe. Su Aporética fija, discute y descubre problemas. El análisis de los problemas debe apoyarse en la descripción esencial de los fenómenos. Eidética y Aporética del Derecho constituyen los prolegómenos a la Filosofía del Derecho.

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El tema del iusfilósofo uruguayo es el Derecho objetivo positivo. ¿Qué es este Derecho particular? ¿Qué es un Derecho? ¿Qué es el Derecho? Derecho significa, a menudo, "el conjunto de reglas o normas jurídicas; otras veces, en cambio, significa el elemento de ese conjunto, la norma o regla jurídica... Pero en el primer caso el concepto del Derecho alude a un objeto colectivo, en tanto que en el segundo se refiere a un objeto solitario". 117 Al efectuar la abstracción ideatoria, Juan Llambías de Azevedo descubre en ella los siguientes momentos del Derecho positivo: 1. "El Derecho se refiere a la conducta humana." 2. "La conducta del hombre admite una fundamental partición, según que para, su realización suponga o no la existencia de otro hombre" (conducta individual y conducta social). 3. "Mirado desde otro ángulo, el Derecho es un objeto hecho por el hombre. El hombre no es sólo materia del Derecho. Es también su creador." 4. "Afirmar que el Derecho es un conjunto de pensamientos vale tanta como decir que se compone de significaciones -conceptosenlazadas por un nexo, significaciones cuyo correlato objetivo ha de ser conducta social." 5. "El Derecho no tiene por objeto a la conducta tal como es; no nos dice ni qué son ni cómo suceden las acciones, sino cómo deben ser. No es un fenómeno de adaptación, sino adaptante: es la conducta la que ha de adaptarse al Derecho y no el Derecho a la conducta. Los pensamientos de la ciencia son juicios; los pensamientos del Derecho son disposiciones. El Derecho es un conjunto de disposicrones. 6. "La bilateralidad es rasgo esencial del Derecho. El hombre está supuesto en tres situaciones esencialmente necesarias y esencialmente distintas: como sujeto que pone el Derecho (sujeto D), como sujeto de facultades o sujeto activo (sujeto A), Ycomo sujeto de obligaciones, o sujeto pasivo (sujeto P)." 7. "La esencia del Derecho implica la retribución, pero esta puede ser no sólo el castigo sino también la recompensa. Y la historia del Derecho positivo nos muestra efectivamente .ejemplos de retribuciones que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio Y el galardón (España medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la condecoración, las pensiones graciables, las primas económicas y las exoneraciones. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido •

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117 Juan Llambías de Azevedo, Eidética y aporética del derecho -Prolegómenos a lafilosofia del derecño-:-, Espasa-Calpe Argentina, S. A., Buenos Aires-México, 1940, p. 37.


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unificadas en un Código como las penas. No ha faltado quién haya pedido la constitución de un Derecho premial." 8. "El Derecho es siempre un sistema: un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones."

9. "Si el Derecho es un producto de la actividad consciente del hombre, ha de servir también, a fines." 10. "El fin es la posición del valor por el sujeto. Consiguientemente, el Derecho es, en último término, un medio al servicio de valores, una mediación entre los valores y la conducta." 11. "No pueden ser fines para el Derecho sino aquellos valores cuyo deber hacer pueda ser impuesto desde fuera. El Derecho se orienta hacia los valores de la comunidad". ' Resumiendo el resultado de su investigación, el catedrático de Filosofía del Derecho y Decano de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Montevideo define el Derecho en la siguiente forma: "un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el hombre para regular la conducta social de un círculo de hombres y como medio de realizar los valores de la comunidad" ."8 Toda disposición jurídica posee validez universal. Pero hay disposiciones de obligación (que fundan un deber ser obligado) y disposiciones de facultad (que fundan un deber ser permitido). En el momento de la bilateralidad están entrañados los siguientes axiomas: a) Toda disposición de facultad, implica una disposición de obligación para todos los otros sujetos, de respetar el ejercicio de esa facultad; b) Toda disposición de obligación implica para el mismo sujeto la disposición de facultad de realizar el acto (si tengo el deber, he de tener el Derecho); e) Toda disposición de obligación implica para los demás sujetos una disposición de obligación de no impedir el cumplimiento de la obligación del primero; d) Toda disposición de obligación implica para algún sujeto, una disposición de facultad para exigir el cumplimiento de la obligación del primero. "Consecuencia: no hay actos indiferentes al Derecho."!" La descripción eidética no acusa, en manera alguna, el momento de la coacción. La coacción supone la existencia de la disposición jurídica, viene detrás de ella y desde fuera se le asocia como un fenómeno de acompañamiento. La coacción física falta en círculos enteros de disposiciones jurídicas (Derecho Internacional, muchas disposiciones del Derecho Constitucional, , obligaciones naturales). La posibilidad de constreñir a la observancia del Derecho, supone ya el Derecho. La vigencia del Derecho es una ue Ibíd., p. 55. Ibía., p. 74.

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formación supraindividual en una experiencia progresiva y de cambio paulatino. Un Derecho es un objeto incorpóreo, inespacial, temporal e intersubjetiva. La aporética fija y elabora problemas: ¿Cómo es el contenido del Derecho en relación al contenido de los valores? ¿Cómo debe ser el contenido del Derecho en relación al contenido de los valores? La aporética puede presentarse, también, en forma antinómica: Tesis: El Derecho se justifica porque existen los valores de la comunidad. Antítesis: El Derecho no se justifica porque existen los valores de la comunidad. La aporía axiológica pura es la última que se plantea y la primera que hay que resolver. "El problema medular del Derecho es axiológico.F" La justicia -norma o esencia objetiva que se impone a la conciencia- es formal, pero adquiere un contenido material por los valores ónticos que supone y relaciona. Para evitar tantos equívocos, Llambías de Azevedo propone sustituir la denominación Derecho natural por la expresión "orden esencial de la comunidad". 39. LA TEORÍA ECOLÓGICA DEL DERECHO DE CARLos COSSIO

Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela iusfilosófica con bases en la fenomenología de Husserl y en la analítica existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Conducta humana es libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia. La antropología filosófica que 1", sirve de base al pensador argentino es la que maneja el existencialismo alemán. La ciencia jurídica se ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio intenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egología pretende ser una Filosofía de la ciencia jurídica. El Derecho positivo es cultura, objeto egológico, vida humana viviente. Frente a los objetos mundanales se ubican los objetos egológicos. Todo valor de conducta que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor jurídico. Todo sentido jurídico se constituye sobre un plexo axiológico y se aprehende por intuición existencial. Cossio cree descubrir, en toda axiología jurídica, una vocación hacia lo "razonable", aunque nunca llegue a precisar -hasta donde yo sé- que es la vocación y que es 'lo razonable. "La teoría egológica se da con la novedad que la experiencia jurídica se constituye con tres componentes: Primero, una estructura, que consiste en la lógica del deber ser, a partir de la

". iu«, p.

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forma imputativa "dado A debe ser B". Segundo, un contenido dogmático recogido por aquella estructura, que consiste en elementos empíricos con soporte sensorial; por ejemplo, los 22 años que se requieren para la plena capacidad civil y que pudieran ser 21 o 23 para una capacidad no plena, sino escalonada, etc.; en una palabra, todo lo que se lee en el texto de una norma. Y.en tercer lugar, una valoración jurídica de justicia o injusticia, que siempre estará realizada en los contenidos dogmáticos, cualesquiera que fueren, inseparable de estos contenidos, pero que no puede ser confundida con ellos por ser aquélla una Valoración y ser éstos determinadas referencias a ciertos objetos o sucesos del mundo real". "Este tercer componente resulta material pero necesario a la experiencia jurídica. Ni siquiera imaginativamente se le puede eliminar de ella. Los contenidos dogmáticos son diferentes de institución a institución; a cualquiera de ellos se les puede alterar y aún suprimir de un régimen jurídico; pero en cualquier contenido dogmático aparece ya la valoración jurídica, invariablemente plena, mostrando todas y las mismas dimensiones y perspectivas. Así, no hay, ni puede haber, institución jurídica alguna que escape a la calificación de justicia o injusticia."!" Yo no creo que se pueda alterar cualquier contenido dogmático y aún suprimir de un régimen jurídico, salvo que se suprima el régimen jurídico mismo. La Constitución Política Mexicana, por ejemplo, preceptúa en su artículo 14: "A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". De ser cierta la tesis de Cossio, podríamos alterar el contenido dogmático y formular el precepto en su sentido totalmente inverso: "A toda ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de cualquier persona". Sigamos con el ejemplo: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Alterando en sentido inverso el contenido dogmático del segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política Mexicana, tendríamos la siguiente aberración: "Cualquiera podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sin seguir juicio ante los tribunales previamente establecidos y sin que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento ni se esté de acuerdo con las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Si alterásemos el contenido dogmático de esta manera, ya no estaríamos ante un precepto jurídico, sino lZ1

Véase La temía egológica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.

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ante una aberración -verdadera monstruosidad moral- escrita en el Diario Oficial. Tampoco podemos aceptar que hay instituciones jurídicas injustas. Para nosotros la esclavitud, por ejemplo, fue una lacra social -no una institución jurídica- que se dio en la historia. Cossio no distingue entre el elemento contingente, circunstancial, técnico del Derecho, que es cambiante, y el elemento necesario, justo intrínsecamente, mínimo ético del mismo Derecho, que es permanente. "La teoría kelseniana de la norma -mera lógica jurídica formal- se reduce a una analítica de las partes aisladas sin considerar el ordenamiento que constituyen al enlazarse". La teoría egológica sostiene que el ordenamiento así concebido presupone el principio de que "todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido". Es la libertad en que la conducta consiste la que impone ónticamente este principio. Trátase de un juicio sintético a priori. La libertad es el prius del Derecho. La intuición de la pura libertad impone la verdad sintética de que todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido, y no a la inversa. La norma -relación significativa analizada por Husserl mienta la conducta en su libertad. "La teoría egológica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley, pues la leyes una expresión conceptual; e in terpretar es un modo de conocer, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella expresión; y el objeto es lo que ha de ser conocido", observa -con verdadera agudeza- Carlos Cossio. Puesto que el hombre se rebela contra el Derecho existente, en nombre de la verdadera justicia, es preciso -según Cossio- desarrollar una axiología existencial en el campo del Derecho. Pero el iusfilósofo argentino no distingue -como debiera distinguir- entre un pseudo-Derecho, que no obliga en conciencia, y un Derecho -siempre perfectible- que realiza la justicia sólo en determinado grado, acaso de manera deficiente. El lenguaje de Cossio es inequívocamente existencialista -y heideggeriano- en no pocas ocasiones: "En nuestro futuro indeterminado encontramos la muerte cerrando el horizonte del tiempo existencial. Y no se trata, por cierto, de saltar más allá de ella para llegar a la verdadera justicia; esto sería reincidir en esa metafísica caduca que trabajó con entes de razón. Nuestro camino es, al revés, retroceder desde la muerte para iluminar el sentido de la vida humana con el sentido ontológico que la muerte nos dé. En el ser óntico-ontológico que es el hombre, lo ontológico habla siempre un lenguaje axiológico"... "Pues es el verse desde la muerte con color de muerte (estructura de la finitud de la vida), lo que


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presiona al hombre para extrater del limitado tiempo de que dispone, el máximo de realizaciones de que sea- capaz"... "La ofrenda de su vida es la suprema medida que tiene el hombre para sus valoraciones. Y el regreso desde la muerte patentiza y explica que la muerte sea esa suprema medida, porque es necesario haber avanzado hasta ella y haberla analizado, para ver la radicalidad definitiva con que nos trasmuta pasándonos del estar al ser". Es de lamentarse que estas sabias palabras -tan poco usaules en el marco de la Filosofía del Derecho-s- no se hayan aprovechado más en orden a la axiología jurídica. Justicia, orden, seguridad, poder, paz, cooperación y solidaridad son valores jurídicos de conducta que implican alteridad y que constituyen un plexo axiológico presidido por la justicia. Toda justicia es social. No hay justicia individual. "Justicia social quiere decir, a la par, justicia para todos y en todo lo que cada cual hace como co-participe interferido por los demás en su existencia ca-existencial (aspecto óntico de la socialidad de la justicia), al propio tiempo que justicia histórica según el módulo de las valoraciones colectivas vigentes de signo positivo (aspecto óntico de la socialidad de la justicia)". El fundamento existencial de la justicia es la libertad; el fundamento esencial es la creación; el fundamento valorativo-axiológico es la razón. Y la razón nos lleva a igualaciones de libertad sucesivamente renovadas. La teoría egológica "comprende el fundamento existencial del valor supremo de la personalidad humana en el Derecho". Cara a la muerte, la esencial nobleza de toda vida humana se pone de relieve.

40. TEORÍA DE LA VERDAD JURÍDICA Y LÓGICA JURÍDICA EN CARLos COSSIO

En un penetrante estudio sobre "La norma y el imperativo en Husserl", Carlos Cossio concluye apuntando las rectificaciones que deben sufrir los desarrollos husserlianos sobre la norma y el imperativo, "al pasar de la fenomenología del ente con su conocimiento de espectador, a la fenomenología existencial con su conocimiento de protagonista". Respecto de la verdad normativa, tendrán que desarrollarse estos tres tópicos: 1) Que para que la conducta se integre con el pensamiento de sí misma, éste "de sí misma" necesariamente exige un pensamiento normativo, porque siendo la conducta como libertad un deber ser existencial, sólo le resulta adecuado como concepto un deber ser lógico. Y el conocimiento que emerge de esta adecuación viene a ser .un conocimiento de protagonista.

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2) Que el Derecho positivo en cuanto conocimiento, es un conocimiento de protagonista de la comunidad sobre sí misma, sobre la base de que el canon del sujeto cognoscente está, para el conocimiento normativo, en el juez como sujeto cognoscente. 3) Que el conocimiento jurídico es un conocimiento estimativo, porque siendo el hombre el objeto a conocer, el hombre admite la aprehensión ontológica normativa que se ha de cumplir ónticamente con intuición sensible y ontológicamente con intuición emocional. De ahí el doble papel egológico de la norma como concepto; mentar la conducta e integrar, como parte, el sentido de la conducta mentada. Respecto de la falsedad normativa, tendrán que desarrollarse estos tres nuevos tópicos; 1) La norma consuetudinaria moviéndose ónticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad y a la falsedad (Bivalencia lógica). 2) La norma legislada moviéndose ónticamente entre las vivencias que corresponden a la verdad, a la no verdad y a la falsedad (Trivalencia lógica). 3) En la verdad estimativa en tanto que fuerza de convicción, la verdad quedando opuesta al error, pero no a la falsedad, como cuando se dice "Esta ley o esta sentencia es un error", y dando a la expresión un riguroso alcance gnoseológico.l 22 La ciencia jurídica es un producto histórico de la libre creación cultural. Esto significa que el Derecho se ve arrastrado por el movimiento de la historia y emerge de este movimiento. Todo valor es siempre valor para alguien. La verdad jurídica comporta un juicio no independiente del sujeto que lo enuncia. Fenomenológicamente definida, es la adecuación entre el concepto del objeto y la intuición del objeto. "La sentencia de un juez -advierte Carlos Cossio- puede aparecer como verdaderamente justa para el propio juez, si hay adecuación entre ella y la intuición de la justicia con que comprende el juez los actos que ha juzgado; pero no aparecerá como objetivamente justa si, además, los otros hombres no viven la justicia no basta el proceso de la objetividad; menester es que se dé un cierto contenido activo por parte de los otros. En las verdades culturales hay una acentuación histórica que no existe en las verdades físicas o matemáticas. El rechazo temático de las opiniones discrepantes en actitud 122 Véase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasíleira de Filosofía, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofía, Sao Paulo,

pp. 88-89.


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polémica y la experiencia de libertad -no simplemente el dato empírico-- hacen que la verdad jurídica nazca apoyada en parte en el error. La historia de la ciencia jurídica es parte integrante de la formación científica del jurista." ¿Qué es la verdad jurídica? Cossio nos responde apuntando no tanto lo que es la verdad jurídica sino como se presenta: "la verdad jurídica se hace cargo de un hecho institucional y, además de un error, cuando tal es el hecho histórico de los juristas como científicos. La verdad física se hace cargo de un hecho y nada más, aunque de ella se infiere un error homogéneo para toda proposición contraria a su enunciado. Pero la verdad jurídica se hace cargo de su correspondiente hecho y, además no infiere sino que se refiere a un error heterogéneo, cual es el hecho de las teorías jurídicas superadas en que está el jurista. Aquí, en este segundo aspecto, se ubica la incidencia de la historia de la ciencia del Derecho en la verdad jurídica, la intención juzgativa, que es una, con la enunciación resultante, que es doble y su enunciación sin mengua de la unicidad de su afirmación veritativa."!" Una cosa es que la historia de la ciencia jurídica -con todos sus errores- sirva para la formación científica del jurista, y otra cosa muy diferente es que la verdad jurídica no se disloque acogiendo el error, con el cual se integra. Mientras podemos aceptar, sin reparo alguno, la afirmación primera de Cossio, rechazamos enérgicamente la segunda afirmación por razones estrictamente lógicas: una verdad que se integra con el error deja de ser verdad o no se integra. Cosa diversa sería que la gnoseología del error resulta aleccionada para una teoría de la verdad. Se aplica la ley interpretando, concretando o creando determinaciones más individuales dentro de la ley, a la manera como el violinista pone un sentido con su interpretación en la partitura musical, pero a su vez lo extrae de la misma partitura que tiene que tocar... "El juez trata de comprender el sentido de justicia, el de solidaridad, el de orden, etc., que la ley mienta. Interpreta la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia, porque no es externo al Derecho y porque la ley no es el Derecho. No es la ley la que se interpreta, sino la conducta con la ayuda de la ley. Hay tres clases de juicios lógicos en la sentencia: los fundados en forma deductiva pero de modo asertórico con valor lógico de la Lógica jurídica que no es la axiomatización y formalización de la Lógica matemática; tampoco es la generalización e integración a posteriori de la Lógica física; tampoco es la jerarquización e integración a posteriori de la Lógica his12'

Carlos Cossío, Teoría de ía verdadjurídica, Buenos Aires, 1954.

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tórica, donde el pensamiento reproduce la individualización del ser. En la lógica jurídica nos encontramos con una individualización del deber ser que es jerarquización y creación... " Pocas veces podrá haberse hecho más luz -en unas cuantas palabras- sobre la Lógica jurídica. Frente a la neutralidad de Ke1sen, Cossio sostiene que la conducta no puede carecer de contenido espiritual. El error es una figura de conducta y no pura ideología. Desgraciadamente no se apoya en el Derecho natural porque lo reduce a meros datos axiológicoso En el trabajo de Carlos Cossio intitulado "Teoría Egológica y Teoría Pura (Balance Provisional de la visita de Kclsen a la Argentina)", publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México, Tomo XII, Num. 45 Enero-Marzo, 1950, Carlos Cossio no ha tenido empacho en afirmar que "la teoría Egológica siempre ha restringido la estricta Teoría Pura a un valor de Lógica jurídica formal. La teoría Egológica se despliega en cinco grandes problemas: Ontología jurídica, Lógica jurídica formal, Lógica jurídica trascendental, Axiología jurídica pura y Gnoseología del error. Haciendo proporciones, la Teoría Pura sólo alcanza al 20 por ciento de su temática integral."!" A Carlos Cossio no le han faltado seguidores -iusfilósofos y juristas- para poder hablar de escuela. El tiempo se encargará de aquilatar, en sus justas proporciones, el valor de la teoría egológica del Derecho. 41. EL IUSNATURALISMO EXISTENCtALlSTA DE UN PORTUGUÉS UNIVERSAL

El doctor Luis Cabral de Moneada, catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Coimbra (Portugal), es un iusfilósofo clásico. Y digo clásico en la mejor acepción del vocablo: se adueña firmemente de la realidad que estudia, destaca lo típico frente a lo tópico, respeta la objetividad en todos sus matices, aunque no desconozca que esta objetividad, está destinada, en última instancia, a la subjetividad. Le gusta pensar la historia con criterio existencial. Los mismos problemas humanos los encuentra refractados en los diferentes medios y posiciones históricas del ser humano. Su pluma nunca ha sido colocada al servicio de las mil propagandas de que está hecha la vida. Es un homo theorecticus que se hace respetar porque antes se respeta él mismo. Honestidad intelectual, capacidad de sín124

Cossio, op., cü.• p. 133.


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tesis, aptitud especulativa, coherencia y euritmia, todo ello resplandece en la obra de este portugués universal. La obra escrita de Luis Cabral de Moneada: es depurada y significativa. Historia, Filosofía, Política, Derecho han sido materias cultivadas por el autor portugués. Pero la Filosofía del Derecho y del Estado -en admirable simbiosis- ha ganado su preferencia, Vayan, como referencias insoslayables para conocer el pensamiento de Luis Cabral de Moneada, las siguientes obras: Direito Positivo e Ciencia do Direito, 1944; Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, 1947; O Direito Internacional Público e a Filosofia do Direuo, Coimbra, 1955; Derecho Positivo y Ciencia del Derecho, en el volumen "El Hecho del Derecho", Editorial Losada, Buenos Aires, '1956; Estudios filosóficos e históricos, 2 tomos, Coimbra, 1959; Para a historia da filoscfia en portugalno século xx, Coimbra, . 1960; Democracia, Coimbra, 1962; Problemas de Filoscfia Política: Estado, Democracia, Liberalismo, Comunismo, A. Amado, Coimbra, 1963. Conocedor cuidadoso de la historia de la Filosofía, Luis Cabral de Moncada ha tomado la verdad, en donde quiera que la encuentre, para recrearla en el seno virginal de un propósito teotrópico. Por eso nosotros, que cultivamos una Filosofía como Propedéutica de Salvación, nos sentimos tan próximos a él. El profesor Cabral de Moneada ha sido estimulado por la filosofía aristotéloco-escolástica, por la escuela Sudoccidental Alemana, por la Fenomenología de Max Scheler y de Nicolai Hartmann, por la Analítica Existencial de Heidegger y por todo cuanto de bueno ha visto en cualquier autor, de cualquier país y de cualquier época. Conviene no pasar por alto esta generosa apertura, esta magnífica porosidad intelectual. El iusnaturalismo existencialista de Luis Cabral de Moneada ofrece las mejores oportunidades de renovación al viejo-y fecundo Derecho natural. El distinguido iusfilósofo portugués parte de la situación actual del hombre, sin desconocer el contenido de la Filosofía moderna y contemporánea. La situación del europeo actual --que nosotros hacemos extensiva al continente nuestro- se caracteriza por estar en posesión de estas 3 ideas vigorosas y nítidas: "1) La convicción de que la vida social y política debe construirse de dentro a fuera, como proyección de una dimensión más profunda de la vida individual y de un tipo de existir centrado en tomo a una idea religiosa de salvación. 2) La convicción de que el Estado y el Derecho no son fines de sí mismos o simples instrumentos para la realización de fines económicos, sino puros "quehaceres" de una vocación humana de cultura y, por tanto, medios al servicio de fines espirituales. 3) La creencia, para la realización de estos fines, en valores absolutos, superiores y anteriores al flujo de las

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contingencias históricas y constitutivas de un cosmos axiológico superpuesto a los caprichos de su voluntad y a las fantasías de su intelecto." 125 En la fenomenología de la conciencia y en la fenomenología de la historia se r.resenta el ente espiritual como una esfera autónoma del ser, dotada de leyes propias y de peculiares finalidades de sentido y valor, sin mengua de su dependencia, vinculación y condicionamiento por otras esferas del ser. ¿Cuál es la estructura de ese nuevo y misterioso Lagos? Cabral de Mancada se aplica a estudiar la delicada estructura de ese mundo cultural-espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social, bajo el imperio de la justicia y del bien común. Si no creemos en la realidad del espíritu, no podemos creer en la realidad del Derecho natural. Trátase no tan solo de un problema especulativo teorético, sino también -y no menos importante en nuestro status viatoris-- de un problema práctico de comportamiento. Interesa por igual a la inteligencia, a la voluntad y a todo el hombre. Porque el hombre no conseguirá jamás ser hombre si en sus más íntimos estratos intelectuales y cordiales no encuentra una posibilidad, por indeterminada que sea, de absoluto. La razón decisiva y el sentido último de todos los afanes y cuidados del hombre, en cuanto espíritu encamado, es el Absoluto como áncora de salvación (O problema do Direito Natural no pensamento contemporáneo, Coimbra, 1940). Toda especulación filosófica sobre el Derecho parte -a juicio del catedrático de Coimbra- de "un concepto eminentemente a priori y constitutivo de la vida del espíritu, como las ideas del bien, de 10 bello y de la verdad, imposible de abrazar dentro de una rigurosa definición lógica, y de que sólo es posible dar una descripción fenomenológica mediante un análisis esencial... "126 El Derecho positivo presenta, a la experiencia y al pensamiento, tres aspectos preferentemente distintos: el de la norma (ley), el del orden (institución), y el de la decisión (sentencia y ejecución). Trátase de tres aspectos de una misma realidad -lajurídica- que sólo por abstracción pueden separarse. Conforme a la visión de 10 jurídico que predomina en los juristas, todos ellos son, más o menos, o normativistas, o institucionalistas (ordinalistas) o decisionistas. Quien se aproxima mas a la esenda del Derecho es el filósofo. "Pero este sufre, por contragolpe enfocando sólo el aspecto esencial de las cosas, el riesgo de perder 125

Luis Cabral de Moneada, A caminha de um novo direito natural, Lisboa, 1945, Pp-

22-23. 126 Luis Cabral de Moneada, "El Derecho Positivo y la Ciencia del Derecho", enel volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de página, Ed. Losada, 1956.

FlLOSOFlA DEL DERECHO

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de vista a cada paso, su aspecto existencial, al cual se adaptan mejor los esquemas del pensamiento individualista y nominalista.t'P? El Código Civil portugués, en su artículo 16, preceptúa que "el juez, en los casos omisos, cuando ni la letra ni el espíritu de las leyes, ni la analogía, le permiten decidir, deberá atenerse a los principios de Derecho natural, según las circunstancias del caso". Este artículo, hoy y siempre el más trascendental del expresado Código, según el egregio iusfilósofo portugués, mueve al siguiente comentario: "Entiéndase o no por Derecho natural un conjunto de valores e ideas normativas de un origen trascendente o sobrenatural, cimentado en una concepción teísta -entiéndase o no por Derecho natural un complejo de valores objetivos históricamente anclados en la conciencia moral y religiosa de una comunidad nacional o en todo un clima de cultura, en que, como situación vital, se halla inmerso el juicio-, siempre y en cualquier caso estaremos delante de una realidad espiritual objetiva que éste tendrá que interpretar para la lógica, a fin de hallar la ley aplicable ... A través de la definición que en estas condiciones y dentro de 'estos límites el juez diere de este Derecho, tendrase completado y hecho más explícito el espíritu-objetivo del respectivo sistema jurídico, como reflejo de una cosa que es real, que lo trasciende, y a la que podemos continuar tranquilamente llamando, si queremos, "Derecho natural". No sería tampoco, por ello, una paradoja hablar en este caso de Derecho natural positivo, como de un conjunto de ideas y hecho histórico, esto es, positivo, en el espíritu de una época o de una comunidad. Entendido que la relación de tensión entre las dos categorías, Derecho natural y Positivo, no se exagere al punto de separarlas por un abismo platónico insalvable, como el existente entre la idea trascendente y el mundo real." 128 Bastaría este texto -que por cierto está exigiendo ulteriores desarrollos- para mostrar la lucidez y la agudeza de Luis Cabral de Mancada en torno a la insoslayable necesidad del Derecho natural.

42. "DERECHO POSITIVO Y CIENCIA DEL DERECHO" EN LUIS CABRAL DE MONCADA .

El problema de la naturaleza de la ciencia jurídica --o de la jurisprudencia, reivindicando en toda su pureza el primitivo significado de la expresión romana- es uno de los más graves que el lZ'1 128

Moneada, op. tu«, p. 47.

cu.;

p. 29.

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pensamiento filosófico contemporáneo plantea de nuevo a la Filosofía del Derecho. De su solución depende la solución a otro problema: el del método de la ciencia jurídica. El método depende del objeto. Estamos frente a un problema de ser y de conocer, de Ontología y Gnoseología. El Derecho positivo es un cierto ser, un cierto quid, de realidad. La Ontología moderna deja de ser metafísica y deductiva para ir detrás de la experiencia amplia, sutil y multiforme de las ciencias positivas y naturales. Preocúpase de la estructura óntica de las diversas esferas, capas y regíones de los real. Nos encontramos con las esferas: a) del ser sensible; 2) de los objetos ideales y 3) de los valores. Denro de las esferas localizamos regiones ónticas: a) mundo inorgánico, b) mundo orgánico, e) mundo psíquico y metapsíquica; en la esfera del ser sensible. En la frontera de la. esfera de los objetos ideales y de los objetos sensibles, localizamos la región del mundo cultural-espirtualhistórico. En la esfera de los objetos ideales se presentan: a) la región de los objetos y leyes lógicas; b) la región de los valores éticos, estéticos y religiosos. Cada una de las esferas se asienta en la que está debajo, sin posible reducción de las superiores a las inferiores o viceversa. Lo jurídico no se deja situar en una sola de las esferas y regiones de la realidad, porque es pluridimensional. El "reino de lo hominal" atraviesa todas las esferas y regiones del ser. La vida espiritual del hombre encuentra diferentes refracciones al penetrar las diferentes capas de lo real. El Derecho positivo no es ni materia, ni puramen te vida, ni puramente alma, ni sólo lógica, ni sólo valor. El Derecho positivo no agota lo jurídico. Encama una particular forma de vida, que es el "hombre social" y está ubicado en esa región fronteriza -observa L. Cabral de Moncada- entre la esfera del mundo sensible y la de lo no sensible, llamada Cultura histórica. "129 La Sociología empírica del Derecho ftia su atención teorética en relaciones de pura causalidad. La sociología cultural del Derecho se centra en las formas y contenidos de "sentido" del Espíritu-objetivo. La Ciencia lógica formal del Derecho determina las relaciones y conexiones, de lógica entre pensamientos y conceptos previamente vaciados de sus contenidos de vida. La Filosofía ética y ético-religiosa del Derecho se orienta hacia "el mundo de los valores puros, como esencias ideales, para fijarlos también y después aquilatar con ellos las realidades". ¿Cuál es, pues, la verdadera Ciencia del Derecho, la propia de los juristas? El profesor de Coimbra responde que la Jurisprdencia es la única ciencia jurídica del Derecho. Y la Jurispru129

uu,

p. 25.


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dencia no puede en tenderse sin la idea de una finalidad práctica. Después de haber captado su objeto -el Derecho positivo-, la Jurisprudencia lo reelabora y manipula a fin de continuar y prolongar la vida, por medio de una serie de nuevas operaciones mentales y espirituales que lo transforman, a su vez, en objeto ideal y valor. La Jurisprudencia cabalga su objeto en tres dimensiones simultáneas: la histórica-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores. "Las tres operaciones o actividades fundamentales de la ciencia del Derecho con que procura dominar su objeto, son indiscutiblemente éstas: la interpretación, la construcción sistematización y la creación o descubrimiento del Derecho vivo.?"" La interpretación es una actividad espiritual dirigida a captar significaciones contenidas en las normas jurídicas, en las instituciones y en las decisiones de los tribunales. Se trata de aprender el sentido y significado Únicos del hecho en su referencia a un valor o grupo de valores considerados como individualidad típica. No es una operación puramente lógica: "Valores, juicios de valor espirituales y materiales, criterios y fines objetivos 'en la ley, he ahí, pues, en pocas palabras, los verdaderos seres que el jurista debe aprehender y como fotografiar en la interpretación. Retratándose, el jurista debe extraer, séanos lícito agregar, todo lo que ellos contienen. Su técnica debe imitar la técnica fotográfica de la moderna fotografía a colores: extrayéndolos para darnos un color que, aunque no contenido en la primera revelación, revela. No es otro, en efecto, el característico 'comprender' de las ciencias culturales.t"!' La construcción se realiza en la esfera de los objetos ideales. Ahora se trata de plasmar las representaciones que se alcanzarán de los sentidos y significados de los seres culturales, en el lenguaje característico de los conceptos y las leyes lógicas. El jurista se va separando de la vida concreta y se aproxima a un mundo enteramente nuevo, semejante al del matemático. La sistematización es una construcción, "pero más elaborada y más vasta; es una construcción de construcciones, un edificio más grandioso y suntuoso't.!" La interpretación de la vigencia espiritual y de la experiencia histórica sirven al jurista para estos menesteres. La construcción y sistematización se hacen, empero, a base de conceptos y leyes lógicas. Pero no solamente se procede con lógica formal pura, matemática, sino también con "lógica pragmática, tendenciosa, más material, menos lógica por eso '"' Ibid.. p. SO. 1'1 tu«, p. 35. m !bid., p. 36.

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mismo; digamos teleológica, como lógica de todas las técnicas por su preocupación de un fin."'" Hay conceptos categoriales -a priori-« y hay conceptos no categoriales -a postenori-« , como hombre, mujer, hijo, casa, mueble, embrión. Antes de ser adoptados por la ciencia juristica, estos conceptos estaban ya cosntituidos por otros saberes y eran utilizados por otras ciencias. El jurista vacía, por así decirlo, estos conceptos, y se queda con una silueta: el hijo, por ejemplo, es el pariente más próximo, en primer grado, en línea recta descendiente. El biólogo y el filósofo entenderán por hijo otro ente muy diverso. El carácter institucional objetivo y más vital de la materia de la clasificación romana de personas, cosas y acciones, donde actúa la lógica formal pura. La Creación o revelación del Derecho (Rechtfindung, como la llaman los alemanes) sirve a la vida material y espiritual, integrando el sistema jurídico, interpretando lagunas. Hablando con rigor, no hay vacío sino "sólo falta incertidumbre en cuanto a la disposición legal a aplicar en el caso omiso. La juricidad del caso a decidir no es dudosa: es solamente la ley a aplicar", observa agudamente Cabral de Mancada. La actividad del jurisconsulto y la del juez no es una creación arbitraria, ex nihilo, sino una colaboración con el "espíritu objetivo" de todo el sistema jurídico en sí conjunto (proposiciones lógicas y valores históricos espirituales objetivos). Luis Cabral de Mancada, verdadero príncipe de la iusfilosofía portuguesa -en el más limpio sentido etimológico de la palabra "principe"- reivindica el sentido de lo "histórico-cultural" y renueva el sentido ontológico de lo jurídico.

43.

VIGENCIA y TEMPORALIDAD DEL DERECHO EN ANTONIO JOSÉ BRANDAO

Antonio José Brandao es una interesante conjunción de la tradición filosófica portuguesa y de la más reciente y rigurosa Filosofía alemana. Le interesa a Brandao, sobre todo, ubicar ónticamente al Derecho, estudiar su vigencia y develar el problema de la interpretación. Parte de la conciencia de la ignorancia como conciencia de los problemas. La ignorancia consciente es hermana gemela de la conciencia de los problemas y tiene sus raíces profundamente enterradas en nuestra cotidiana experiencia de la realidad. Cuando descubrimos los problemas cae sobre nosotros -circunstancia incómol~'

tu«, p. 37.

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da, embarazante- la perplejidad o el asombro. La vida es vida pensante. Somete la experiencia espontánea al interés de la investigación. Hay que describir lo que provocó nuestra consciente perplejidad. Trátase de una descripción impersonal, objetiva. La descripción filosófica -fenomenológica y no fenoménica- tiene por objeto la esencia posible. Prepara la aporética y se coloca, con ella, en el plano pre-teorético y alusivo. ¿Cuál es la situación actual del problema de la vigencia? ¿Hacia dónde se dirige el pensamiento del jurisconsulto cuando emplea frases en que entra la palabra vigencia? "Para nosotros, de hecho, el deber ser jurídico, que recibió el ser de la forma de ley, representa, en su estar en vigor ("vigorar") un querer estatal, la expresión del modo como la voluntad estatal en cierto momento y para cierto problema nacional, se determinó, se concibe a sí misma, pretende cfectivizarse. Pero como el Estado es definido por nosotros como la organización política de la Nación, vemos en su voluntad, manifestada por el Derecho, la propia voluntad de la comunidad nacional. De esta suerte, la vigencia se nos aparece como la señal de la autenticidad del querer común; sólo el Derecho vigente es, como tal, el Derecho de un conjunto de hombres convivientes. Ella consiste, por tanto, en una cualidad recibida por la norma del Estado, que la pone en vigor, y de la Nación, que la acepta, observa y acata como auténtica aspiración de su voluntad", escribe Antonio José Brandao.P' Observando el fenómeno de' la imposición-aceptación de la norma jurídica positiva, el iusfilósofo de la Universidad de Lisboa presenta al análisis los siguientes aspectos que nosotros nos permitimos resumir:"

-,

.

1) Vista desde el Estado, la vigencia corresponde al ensayo de afirmar como jurídico un "querer supraindividual". 2) Vista del lado de los destinatarios de la norma jurídica propuesta, la vigencia es la señal de la validez. 3) En sí misma considerada, la vigencia presupone la noción del Derecho, como su fundamento y causa determinante. 4) Acompaña globalmente el ordenamiento jurídico: es su modo de existir. 5) Gracias a la vigencia, la norma jurídica se transforma en principio de la esfera del ser. actual.

1:l4 Antonio José Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos Aires, 1956, p. 63.

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6) La vigencia pertenece igualmente a la esfera de los actos de la conciencia jurídica que relaciona al hombre con el ordenamiento, de donde emana un "sentido" valioso. 7) La vigencia hace del ordenamiento jurídico la envoltura externa de la sensibilidad jurídica dominante. Con verdadera pulcritud mental, Brandao apunta la aporía de la conciencia de los problemas, la aporía de la positividad, la aporía del Derecho positivo existente, la aporía de la validez, la aporía de la obligatoriedad o de la eficacia, la aporía de la normatividad, la aporía de la heternomía y la aporía de la temporalidad. Tras del examen de las aporías, y de la falsa aporía de la conciencia de los problemas -"saber que se sabe" no es contradictorio en sí- viene la búsqueda del punto de ataque. La aporética de la vigencia del Derecho le reveló que abundan las pistas y ninguna es segura. Y se quedó con un semi-saber hecho de conjeturas, defectuoso, lagunal, contradictorio. "Para apartar la duda, sólo hay un medio: la verdad. La vigencia jurídica surge como el específico cariz temporal del Derecho objetivo. "m ¿Cuál es la función de la temporalidad? Cabe hablar de una intemporalidad del pensamiento y de la temporalidad de su aprehensión y objetivación en figuras. Pero en rigor, en este mundo de las cosas y los seres finitos, la propia intemporalidad es aparente y simbólica, pues depende de la temporalidad de las formas de objetivación y de los sucesivos modos de ser hombre, y por eso, lo eterno, en sentido específicamente humano, significa apenas una duración indeterminada, pero nunca Ilímítada."!" El legislador expresa, en los ordenamientos positivos, ciertas concretas ocurrencias en determinadas coyunturas históricas en que se halla momentáneamente la comunidad nacional. Y esto es lo que permanece en vigor como ley. Sin embargo, hay una intemporalidad de la validez del pensamiento y una temporalidad de su reconocimiento. Y se puede hablar de una índole crónica de la vida de las leyes y de una índole acrónica de la vigencia del ordenamiento jurídico positivo. "Sólo ignorando la correlación necesaria entre valor y norma, entre 'deber ser ideal' y 'deber ser actual', le fue posible a Kelsen tomar la normatividad por vigencia ... Si el ser de la conducta efectiva viene a reproducir lo que la norma apuntaba como debiendo ser, no se debe a la misma norma; débase apenas al reconocimiento del valor que ella encierra. Es en el espíritu del hombre, que vive entre el plano de los valores y el plano de la realidad, que el ser de la conducl$á

"6

Brandao, op. cit., p. 99.

iu«. p. 104.


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ta posible puede o no adherir a su deber ser, y que el deber ser viene a integrarse en el ser de su existencia cotídíana."!" Decir vigencia es decir proyección de la validez en la esfera de la Historia por intermedio del hombre. Porque es el hombre el único ser capaz de descubrir las legalidades válidas y de nortearse por ellas. Cada generación representa una determinada sensibilidad vital. :En cada época existe un parentesco muy estrecho entre la estructura del espíritu humano y la estructura del Derecho. Las leyes jurídicas son una parte del sistema de vigencias. Consiguientemente, "el Derecho positivo solamente puede estar en vigencia como Derecho de cierta época."I38 En este sentido, la vigencia del Derecho se presenta como transitorio autorreconocimiento vinculativo del espíritu. Se da una especie de condenación temporal del espíritu objetivo y del espíritu subjetivo por la vigencia. La misma interpretación de la leyes un elemento constitutivo de la vigencia. Dentro de la norma se van acumulando nuevos contenidos espirituales: tendencias, aspiraciones, concepciones que inspiraron su descubrimiento y que sugieren su interpretación actual. El "espíritu vivo." -esta manera de hablar trae ciertos relumbres hegelianos- debilita la norma y descubre una nueva norma. La vertiente historicista de Brandao casi ahoga los elementos estructurales permanentes del Derecho. Pero aún no ha dicho la última palabra. Antonio José Brandao, nacido en 1906, es autor de dos significativas obras: O Direito, ensaio de ontología jurídica (1942), Vigencia e intemporalidad do Direito (1944). Su aportación a la Filosofía del Derecho -independientemente de las reservas que podríamos hacerhonra a Portugal y al siglo xx.

44.

EL HOMBRE Y EL ESTADO EN MARlTAIN

Bajo el título de El hombre Y el Estado, Jacques Maritain agrupa siete estudios diversos; I. El pueblo y el Estado; I!. El Concepto de Soberanía; II!. El Problema de los Medios; IV. Los Derechos del Hombre; V. La Carta Democrática; VI. La Iglesia y el Estado; VII. El Problema del Gobierno Mundial. La nación es la comunidad -no una sociedad- que valora su pasado, se siente solidaria y es acéfala. "La nación no se convierte en 1'7 tu«, p. ,,, tu«. p.

115.

119.

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estado. El Estado -advierte Jacques Maritain- da vida a la nación."'S9 Nosotros pensamos, por el contrario, que es la nación la que da vida al Estado. Ahí está como ejemplo el caso de Israel. Durante siglos y siglos existió la nación judía -en la diáspora- sin Estado. Una nación acabó por urgir la constitución del Estado de Israel. Una nación no se improvisa. Un Estado, en cambio, puede surgir de la noche a la mañana, como el caso de Estonia o de Lituania. El concepto de nación, en Maritain, no llega a cuajar en un estilo colectivo de la vida, en un destino de lo universal. El concepto de Estado no llega a ser definido sino tan sólo sugerido: "El Estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar públicos". Una vez más, Jacques Maritain hace hincapié en su distinción entre individuo y persona para fines políticos: "el ser humano como individuo es para el cuerpo político, y el cuerpo político es para el ser humano como persona. "l<. Quiere decir, según este aserto, que la persona de la distinción, esto es el hombre cuando paga impuesto, vota por un candidato, sirve como testigo en un juzgado O realiza el servicio militar obligatorio no es persona, sino tan sólo individuo. Lo inaceptable de esta tesis es patente. No hay razón alguna para repetir argumentos. Interesa, por ahora, destacar la tesis de Maritain sobre el Estado como "organismo político supremo" que es una parte del cuerpo político, subordinada a él y al servicio del bien común. El cuerpo político es el pueblo. Contra lo que piensa la doctrina clásica -el pueblo es un elemento del Estado- Jacques Maritain considera que el Estado es una parte del pueblo o cuerpo político. Y el pueblo no es soberano, aunque tiene un Derecho a la plena autonomía para gobernarse por sí y a sí. Está unido por leyes justas, por mutua amistad y para el bien común. Para dilucidar el concepto de soberanía, Jacques Maritain recurre al magisterio de la historia. Desgraciadamente los datos son parciales. Estudia el concepto de soberanía en Jean Bodin pero nada nos dice de Francisco Suárez. Se apoya en Jellinek pero desconoce a Heller, No distingue entre soberanía interna -que es la única que verdaderamente existe- y la mal llamada soberanía externa. Propone que la filosofía se desembarace "tanto del concepto como de la palabra soberanía", porque maneja el error original de Jean Bodin, 1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires, 1952. p. 21. 1'10 Maritain, op. cíe.• p. 26.


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desconociendo la teoría de Francisco Suárez. Trátase de un concepto absolutista del poder para transferirlo al soberano e investirlo con él, entonces el soberano ya no forma parte del pueblo ... Escuchemos al filósofo parisino: "Como resultado de lo expuesto, ni el primer elemento inherente a la soberanía genuina, a saber, el Derecho natural e inalienable a la independencia y poder supremo, ni el segundo elemento, o sea el carácter supremo de esa independencia y poder absoluto y trascendente, que en la soberanía pura está supremamente separado y por encima de todos regido por el soberano (y que en la esfera externa tienen incluso la posibilidad de cualquier sociedad política mayor y superior, cosa que repugna en sí la mera esencia del soberano); ni el primero ni alguno, adscribirse al Estado. El Estado no es ni ha sido jamás genuinamente soberano."!" Ya en mi Tema de la Democracia (Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad de Nuevo León, México, 1963) afirmaba que los intentos por eliminar de la Teoría del Estado el concepto de soberanía no solamente son antihistóricos sino desafortunados desde el punto de vista científico. El Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la soberanía (2' acepción) como "autoridad suprema del poder público". Ahora bien, ¿será posible formarse una cabal idea de la autoridad del poder público sin la idea de plena autonomía o Derecho a decidir sin apelación? El poder del Estado tiene que ser jurídicamente y políticamente supremo o no es poder del Estado. La misma dialéctica del poder nos lleva a la unidad suprema de decisión y acción que es el Estado. Hay que volver al significado relativo del concepto "soberanía" que indicaba la autoridad más alta en un campo particular. Autoridad más alta -suprema in suo ordine- entendida como proyección teleológica, como aptitud del poder estatal para la realización de su desideratum. Fuera de la soberanía como principio inmantado a la meta (bien público temporal), todo se convierte en "vis física", fuerza bruta. Decir soberanía es decir poder político supremo -no poder político absoluto- que decide autónomamente sobre su propia competencia. Por no haber reparado en este concepto de soberanía relativa Maritain incurrió en el error de proponer la abolición del término y del concepto de soberanía. Uno de los mayores méritos de Jacques Maritain en materia de Filosofía política estriba en haber luchado por la racionalización moral de la vida política. Los medios de fiscalización del pueblo y del Estado 141

nu,

p. 59.

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democrático son puestos de manifiesto. Alaba la genial obra de Gandhi: "organización sistemática de la paciencia y el sufrimiento voluntario como método especial o técnica de la actividad política", y la relaciona y aclara con la noción tomística de que el principal acto de la virtud del fuerte no consiste en atacar, sino en soportar, aguantar y sufrir con constancia. Reprueba enérgicamente la supresión totalitaria de cualquier medio encaminado a controlar o fiscalizar el Estado. Maritain está convencido -y nosotros también- de que los hombres mutuamen te opuestos en sus concepciones teóricas pueden llegar a un acuerdo práctico sobre una lista de derechos humanos. En un tiempo en que los totalitarismos dan la batalla en miles de formas, el filósofo francés escribe la Carta Democrática. "Confiar en el pueblo, respetarlo, creer, mientras se coloca uno al servicio de su dignidad humana", es el primer axioma y precepto -de una democracia. En el Estudio de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el pensador católico parisino parte de la primacía de lo espiritual. Desde ese principio se sigue "LA LIBERTAD DE LA Iglesia para enseñar, predicar y adorar; la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra de Dios. "142 Maritain piensa que "la causa de la libertad y la causa de la Iglesia son lá misma en la defensa del hombre."!" A la teoría meramente gubernamental, Maritain opone la teoría de la plenitud política. Aboga -siguiendo a Mortiner Adler y Robert Hutchins- por un gobierno mundial, con un consultivo supra-nacional. Si los Estados no pueden alcanzar la paz ni bastarse a sí mismos, ¿por qué no pensar en una comunidad internacional políticamente organizada? 45. LA PERSONA Y EL BIEN COMúN -OBSERVACIONES CRÍTICAS A jACQUES MAIuTAIN-

Para jacques Maritain el yo humano se encuentra entre dos polos: el polo individuo o individualidad, al que se refiere la frase de Pascal -"el yo es odioso"-, y el polo persona o personalidad, al que se refiere la frase de Santo Tomás -"la persona es lo que hay de más noble, de más perfecto en toda la naturaleza"-. La individualidad es lo que nos hace diferenciarnos de los otros que pertenecen a una misma especie y a un mismo género. Y como Dios -acto puro, Ser subsistente- no necesita distinguirse de otro que comparta la misma 142 1M, p. 174. ,., ¡bid., p. 211_


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naturaleza, la individualidad nos hace desernejantes de Dios. La individualidad o individuación proviene de la materia. La personalidad, en cambio, nos hace subsistir como un todo independiente dentro del gran todo del universo; lo que nos da consistencia, plenitud, eficacia, generosidad. "En el caso del hombre --observa el filósofo francés- es la subsistencia de un espíritu encamado que comunica su existencia y su subsistencia al cuerpo animado por él."!" Una persona es parte de la sociedad no precisamente por su personalidad, sino por su individuación. Como individuo, la persona es menos que la sociedad -puesto que es apenas una parte-, como personalidad es más que la sociedad, puesto que es subsistencia espiritual con destino sobretemporal. En palabras de Maritain: "El bien común de la Civitas temporal estará, por una parte, esencialmente subordinado al bien temporal y al bien supratemporal de la persona humana por cuanto es persona, por cuanto está dotada de una subsistencia espiritual y llamada á un destino superior al tiempo, y por otra parte, el bien temporal de la persona humana por cuanto es individuo o por cuanto es parte, se hallará subordinado al bien del todo, que como tal, es superior. "145 Esta es una tesis constante a lo largo de la vida y de la obra de Jacques Maritain. Hay dos textos de Santo Tomás --que a nuestro juicio no están correctamente interpretados- que sirven a Maritain para sentar su tesis .sobre la distinción del individuo (subordinado totalmente a la sociedad) y de la persona (trascendente y jerárquicamente superior a la sociedad): "Cada persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo. "14~ "El hombre no está ordenado en la sociedad política según su ser íntegro y según todo lo que es él. "147 Pienso que en el hombre coinciden individuo y persona. Ciertamente no todo individuo (un tigre, por ejemplo) es una persona, pero toda persona humana es un individuo. Y no veo el caso de partir al hombre en dos para decir que está por debajo y por encima de la sociedad. Basta pensar que no es la persona en la ·integndad de sus aspectos la que está subordinada a la sociedad, Hay una dimensión socio-política y hay una dimensión supratemporal y teotrópica en la misma persona humana, que es pluridimensional. La persona es relativamente para el Estado, pero el Estado es absolutamente para la persona. Con esta proposición se evita todo equívoco. Santo To144Jaques Maritain, "Reflexiones sobre la Persona Humana y la Filosofia de la Cultura", en el volumen La defensa de la persona humana. Ed. Studium, p. 46. 145 Maritain, op. cít., p. 56. 14(\ Santo Tomás. SumnUl 1'heoL, 11·11 64, 2. .., Ibíd., 1-11. 21. 4 ad 3.

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más, con un excesivo respeto hacia Aristóteles, se expresó en una fórmula poco precisa, peligrosa por las interpretaciones totalitarias a que puede dar margen, es decir que "la persona individual es a la comunidad entera como la persona al todo". Y Maritain, con un respeto excesivo hacia Santo Tomás se apresuró a formular su dicotomía, en el hombre, de individuo y persona. Adviértase que el tomista parisino dice que la distinción entre individuo y persona "la encontramos en los principios de Santo Tomás de Aquino,"!" pero no dice que en los textos expresos. Se trata de una interpretación, de su interpretación. Jacques Maritain subraya con justo énfasis que "la persona humana está directamente ordenada a Dios como a su fin absoluto; y esta ordenación directa a Dios trasciende todo el bien común creado, bien común de la sociedad política y bien común intrínseco del universo."!" La criatura intelectual va ordenada a Dios en la trascendencia de su propio misterio, a Dios como deidad superior a cualquier concepto y no a Dios en cuanto es bien común del universo y de la naturaleza. Para Maritain, como para el Doctor Angélico, la actividad contemplativa es la más elevada de las humanas actividades, en virtud de su perfecta inmanencia y de su eminente grado de inmaterialidad. "En cuanto somos individuos, cada uno de nosotros es un fragmento de una especie... ", dice el filósofo francés. La verdad es que no somos fragmento de nadie ni de nada, porque no existimos como apéndice de la humanidad. Deploro -dicho sea con toda franquega-s- esta manera de hablar. Soy individuo no sólo por lo que poseo por la materia, sino por mi unidad modal, por mi personalidad. Es esencial al hombre -individuo o persona- tender a la comunión. El bien común -fin del todo social- "es común por beneficiarse de él las personas", dice Maritain. Nosotros diríamos que es común no tan sólo por el aspecto de distribución, sino también por el de aportación.~1 bien común comprende el conjunto de bienes o' servicios de utilidad pública (caminos, puertos, escuelas, etc.), las buenas finanzas del Estado, el conjunto de justas leyes, de buenas costumbres y de sabias instituciones; la herencia de gloriosos recuerdos históricos, tradiciones y tesoros de cultura... Pero es más que esto, porque es -como agudamente advierte Maritain-e- "la integración sociológica de todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del Derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros H8 149

jacques Maritain, La persona y el bien común, Ediciones Dcsclée de Brouever, p. 9. Maritain,

op.

cit., p. 17.


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espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto todo es comunicable y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándolos así a perfeccionar su vida y su libertad de persona. "150 Esta universalidad del bien común nos autoriza a decir que nada de lo humano le es ajeno, que es plástico, dinámico, susceptible de progreso, coparticipabIe, redistribuible y jerárquico. El pensador parisino advierte, con encomiable vigor, que el bien común "no se mantiene en su verdadera naturaleza si no respeta aquello que es superior a él; si no está subordinado, no como puro medio sino como un fin infravalente, al orden de los bienes eternos y a los valores supratemporales de los que depende la vida humana". La concepción maritainiana de la vida política es personalista y comunitaria a la vez, equidistante del individualismo liberal y del totalitarismo transpersonalista. "El hombre pertenece todo entero, mas no según todo lo que es, como parte a la sociedad política y está ordenado al bien de ésta."!" Es en estos textos precisos en los que siento un acuerdo pleno y fundamental con Jacques Maritain. De atenernos al espíritu de estos tres últimos fragmentos, sale sobrando -por inconciliable- aquel pasaje expresado como conclusión: "Resumiendo: la persona humana como tal es una totalidad; el individuo material como talo la persona como individuo material es una parte. Mientras que la persona, como persona o como totalidad, tiene Derecho pleno a que el biSi[' común de la sociedad temporal retorne a ella; y aunque, por su ordenación al todo trascendente, está por sobre la sociedad temporal, esa misma persona, como individuo o como parte, es inferior al todo y a él está subordinada, y como órgano del todo debe estar al servicio de la obra común."l52 Nunca el individuo --<¡ue es persona- es inferior a la sociedad. Su subordinación al bien común -no lo olvidemoses relativa. Porque el bien común aportado se traduce en bien común distribuido.

46.

DERECHO y DERECHOS HUMANOS EN EL PENSAMIENTO DE MARITAIN

Jacques Maritain (1882-1973) fue, desde su adolescencia, un aspirante a la Verdad absoluta. Su esposa Raissa nos refiere que jacques, Ibía., pp. 58 Y 59. Ibid., p_ 77. 152 lbid., p. 75.

rso

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a los 17 años, "se desesperaba sobre la alfombra de su cuarto porque no tenía respuesta para todas sus preguntas."'" Bergson le abrió horizontes supra-sensibles, le hizo superar las estrecheces mecanicistas del positivismo y le convirtió, por algún tiempo, en apasionado discípulo. Lean Bloy le atrajo irresistiblemente al catolicismo y le enseñó que "sólo hay una tristeza, la de no ser santos". Dos años pasó en la docta ciudad alemana de Heidelberg estudiando biología y meditando sobre una posible conciliación entre el bergsonismo y la Revelación. ¡Inútil intento! En 1909 advierte que Santo Tomás de Aquino es el santo a quien quiere imitar y el sabio a quien quiere seguir. En su "vasta síntesis que con el ser todo lo comprende", encontrará los principios para solventar los grandes problemas epocales. Se instala, desde entonces, no en un tomismo "arqueológico" sino en un tomismo viviente para dialogar con su tiempo. No habla -¡adviértase bien!de neo-tomismo sino de síntesis viva, de valores suprahistóricos. Los temas actuales de la Filosofía pasan, en Maritain, por la "tamización tomista". A lo largo de su fecunda vida filosófica se ocupa de casi toda la temática y la problemática de la Filosofía. Sufrió la influencia de Maurras y de la Action francaise, fue monárquico y sintió despego por la democracia, fue condenado por Roma, aconsejó a sus amigos a la sumisión y escribió sobre la primacía de lo espiritual. Después de una larga permanencia en los Estados Unidos -país al que llega a comprender, a admirar y a querer entrañablementeregresa a su nativa Francia, con una gran sed de silencio, para hospedarse en el convento de la orden de los Hermanitos de Jesús. No volvió para intentar actuar en la vida pública, sino para prepararse a morir. Y ahí muere, como todo un varón cristiano. Jacques Maritain no fue un jurista ni un politólogo, pero como filósofo sintió una viva preocupación por el Derecho y por la Teoría del Estado. Su falta de formación jurídica -menester es decirlo- le hace incurrir a veces -como en el caso de la "soberanía"- en crasos errores. Pero sus estudios sobre Los derechos del hombre y la ley natural; La persona y el bien común, Cristianismo y Democracia, Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura y Humanismo integral le granjean un puesto señero en la Filosofía Política y Jurídica del siglo xx. Yo diría que Jacques Maritain se siente más inclinado a la Filosofía Política que a la Filosofía Jurídica porque sabe que la segunda requiere la primera. En Derecho se interesó por lo que un filósofo sin formación jurídica puede in teresarse: El Derecho natural y los derechos del hombre. I.t>' Raissa, Las grandes amistades, Desc1ée de Brouwer, 1954, p. 10].

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¿Qué es el Derecho natural para Jacques Maritain? Existe una naturaleza humana y esa naturaleza humana es la misma en todos los hombres. El hombre, dotado de inteligencia, determina sus fines, su consonancia con la naturaleza. "Esto quiere decir que hay, en virtud de la propia naturaleza humana, un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir y según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita, o el Derecho natural, no es otra cosa que esto. La ley natural, sin ser escrita, es conocida por todos los hombres con mayor o menor dificultad y en grados diversos. Todos sabemos -natural e infaliblemente- que es preciso hacer el bien y evitar el mal. Las acciones viles que se han tenido por virtuosas nada prueban contra el Derecho natural, "del mismo modo que una falta en una suma nada prueba contra la aritmética, o que los errores de los primitivos, para quienes las estrellas eran agujeros en la carpa que recubría el mundo, nada prueba contra la aatronomía.v'P El conocimiento de la ley natural "ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral" (locus cit.). "El Derecho aparecerá en su flor y en su perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana. "156 Resulta discutible este paulatino progreso de la conciencia moral -la historia de la conciencia moral será la historia zigzagueante de una gran intranquilidad, hasta el final de los tiempos-, pero lo que me parece indiscutible es que las fallas en la valoración del Derecho natural nada dicen contra la ley natural. . Por el hecho de ser una persona, un todo dueño de sí y de sus actos, el hombre tiene derechos. Derecho y obligación moral son nociones correlativas. Estamos obligados moralmente a realizar nuestro destino porque tenemos el Derecho de realizarlo. Y si tenemos el derecho a realizar nuestro destino, tenemos el Derecho a las cosas necesarias para ello. "La noción de Derecho es aún más profunda que la de obligación moral, porque Dios tiene un Derecho soberano sobre las criaturas y no tiene obligación moral hacia ellas (aunque se debe a sí mismo el darles lo que es requerido por naturaleza de aquéllas)". Mientras el Derecho natural concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio -hacer el bien y evitar el mal-, el Derecho de Gentes -jus gentium, common laio-« es el intermediario entre la ley natural y la ley 'positiva. Maritain no distingue entre el Derecho de Gentes, como lo entendió Santo Tomás, y el

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1!Iol Jacqucs Maritain., Los derechos del hombre Y la ley natural. Colección Ordeo, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943, pp_ 89-90. 15." Maritain, op. cit., p. 92. 156 tu«, p. 93.

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moderno Derecho Internacional. "El Derecho positivo, o conjunto de leyes en vigor en una ciudad dada, concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio, pero de una manera contingente, en razón de determinaciones planteadas por la razón y la voluntad del hombre, que establecen las leyes o dan nacimiento a las costumbres de una comunidad partícular.v"? La existencia del Derecho positivo se explica, en última instancia, "porque la misma ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormente determinado" (locus cit). Del Derecho natural surgen el Derecho a la existencia, a la libertad personal y la búsqueda de la perfección de la vida moral. Del Derecho de Gentes -ley común de la civilización- se origina el Derecho a la propiedad privada de los bienes materiales. Hay deseos del Derecho de Gentes que exigen ser realizados por el Derecho positivo y por una organización económica y política de carácter mundial; libertad para las naciones de vivir exentas del yugo de la miseria, del terror o temor. Maritain clasifica los derechos fundamentales del hombre en tres categorías: 1) Derechos de la persona humana como tal: Derecho a la existencia, a la libertad personal, a la búsqueda de la perfección de la vida humana, a la búsqueda de la vida eterna, al libre ejercicio de la actividad espiritual eclesiástica, a la vocación religiosa, al matrimonio y al respeto a la sociedad familiar, a la libertad oral y a la propiedad. 2) Derechos de la persona cívica: Derecho a participar en la vida cívica, Derecho de asociación política, Derecho de libre expresión, libre acceso a las diversas profesiones y a los empleos públicos, Derecho a las garantías de un poder judicial independiente, Derecho del pueblo a decidir sobre su forma de gobierno y a darse una constitución. 3) Derechos de la persona social, y más especialmente de la persona obrera: Derecho de escoger libremente el trabajo, de agruparse en sindicatos, de ser tratado como persona mayor; Derecho de los sindicatos a la libertad y a la autonomía, "Derecho al justo salario; y donde un .régimen societario pueda sustituir el régimen del salario, Derecho a la copropiedad y a la cogestión de la empresa, y al 'título de trabajo'. Derecho a la asistencia. de la comunidad en la miseria y la desocupación, en la enfermedad y en la vejez. Derecho a tener acceso gratuitamente, según las posíbi'idades de la comunidad, a los bienes elementales, materiales y espirituales, de la civilización.v-"

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152.


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Todos estos derechos emanan de la eminente dignidad de la persona humana: libre, inteligente, valen te , sobre existente espiritualmente en conocimiento y amor, en relación directa con lo absoluto, imagen de Dios. La sociedad de hombres libres es siempre personalista, comunitaria, pluralista y teísta. 47.

CRISTIANISMO y DEMOCRACIA

En el verano de 1942, cuando la suerte de la guerra podía parecer todavía muy inquietante, Jacques Maritain escribió un pequeño pero significativo libro: Cristianismo y Democracia. La guerra se desencadenó porque el mundo estaba demasiado enfermo. Y estas enfermedades no se curan de súbito. Maritain lo sabe. Quiere, no obstante, contribuir al ideal de liberación de la vida humana y al establecimiento de una organización mundial. Se limita a indicar la dirección hacia la cual debemos marchar, sin fijar las etapas ni conjeturar el tiempo en que esta marcha salvará los obstáculos del itinerario. Cristiano insobornable, supo compartir la esperanza oscura de millones de hombres. Y desde el subsuelo de la historia, amasado con esta esperanza popular, emergió el libro que publicaron las prensas norteamericanas en 1943. Culpa al régimen de Petain de intentar extender a través de Francia "una ideología farisaica en la que la penitencia, la compunción, la purificación del corazón y las costumbres, todos estos términos venerables, pierden su sentido y su honor y se tornan sinónimos de la autoacusación enfermiza, pedida a un pueblo para suministrar un alivio a los verdaderos culpables. "159 No vamos a discutir los explicables excesos de patriotismo que pueda haber en estas palabras. Maritain estaba preocupado porque no se llegase "a la putrefacción totalitaria de un nuevo orden alemán". El error de nuestro mundo moderno "ha sido, en definitiva, creer que el hombre se salva por sus fuerzas y que la historia humana se hace sin Dios. "160 Las democracias modernas no han logrado aún realizar la democracia. He aquí su tragedia. La democracia viene de la inspiración evangélica y no puede subsistir sin ella. En América, la democracia ha penetrado mucho más profundamente en la existencia que en Europa. Nunca, en nuestro Continente, se han olvidado los orígenes cristianos de la Democracia. . 159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955, pp. 26-27. lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.

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Democracia significa, para Maritain, una Filosofía general de la vida humana y de la vida política, y un estado de espíritu. Si un régimen monárquico concuerda con este estado de espíritu. y con los principios de esta Filosofía, puede ser democrático. El dinamismo del pensamiento democrático lleva a la fórmula de Abraham Lincoln: "gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo". El pensador francés desearía que la guerra que estaba contemplando con horror fuese una guerra de liberación. Quisiera ayudar a construir, en alguna manera, "un mundo en que el temor y la miseria no pese!) más sobre los individuos y sobre los pueblos; en que los nacionalismos ciegamente reivindicadores den lugar a una comunidad internacional organizada, en que la opresión y la explotación del hombre por el hombre sean abolidas, y en que cada uno pueda participar de la herencia común de la civilización para vivir una vida verdaderamente humana."!6! No hay que olvidar jamás "que el empuje democrático surgió en la historia humana como una manifestación temporal de la inspiración evangélica."!6' El reino de Dios no es para la historia terrestre. Sin embargo, hemos adquirido conciencia de la necesidad de preparar enigmáticamente, en los dolores de la historia terrestre, el advenimiento de este reino. El cristianismo nos ha enseñado la unidad del género humano, "la igualdad natural de todos los hombres" -una misma redención-, "la dignidad inalienable de cada alma creada a imagen de Dios; la dignidad del trabajo y la dignidad de los pobres; la primacía de los valores interiores y de la buena voluntad sobre los valores externos, la inviolabilidad de las ciencias; la exacta vigilancia de la justicia, y de la providencia de Dios sobre los grandes y sobre los pequeños; la obligación para los que mandan y para los que poseen, de mandar en justicia, como ministros de Dios; de administrar los bienes que les han sido confiados para el bienestar común, como intendentes de Dios; la sumisión de todos a la ley del trabajo y la vocación de todos a entrar a compartir la libertad de los hijos de Dios: la santidad de la verdad y el poder del espíritu, la comunicación de los santos, la divina supremacía del amor redentor y de la misericordia, y la ley del amor fraternal que se extiende a todos, aun a los que son nuestros enemigos, porque todos los hombres, a cualquier grupo social, a cualquier raza, a cualquier nación, a cualquier clase que pertenezcan, son miembros de la familia de Dios y hermanos adoptivos del hijo 161 162

lbid., p. 46. lbid., p. 48.


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de Dios."16' Pocas veces se ha expresado más elocuentemente el credo cristiano de la democracia. Del Evangelio y de la Iglesia -no de la Revolución Francesahemos aprendido a no obedecer lo que no sea justo. El cristianismo ahondó en el alma, durante siglos y siglos, la sed de justicia. Es contrario a la naturaleza que los hombres sean simples instrumentos del dictador, de la clase social y del poder político. La aspiración natural de la persona a la liberación de la miseria, de la servidumbre y de la explotación del hombre por el hombre ha sido estimulada por el mensaje evangélico. La mejor obra política "es la de hacer la vida común mejor y más fraternal; y de trabajar para hacer, 'de la arquitectura de leyes, de instituciones y costumbres de esta vida común, una casa para hermanos."?' Cabe decir, como lo señaló Bergson, que la democracia es de esencia evangélica. Sin la bondad, el amor y la caridad, lo que hay de mejor en nosotros se enturbia, se convierte en nuestras manos en instrumento de infortunio. -No es el cristianismo el que necesita a la democracia, es la democracia la que necesita al cristianismo. Esa generosidad democrática, ese heroísmo y esa confianza en las reservas y en la vocación de la naturaleza humana son de cepa cristiana. "Veo en el comunismo -expresa Jacques Maritain- la última etapa de la destrucción interna del principio democrático, debida al rechazo del principio cristiano."165 Como doctrina, el comunismo está irreformable y lógicamente ligado al ateísmo, "es una catástrofe totalitaria y ateísta de la democracia misma y de su impulso humanista."l66 En plena guerra, Maritain propone "rechazar todo frente político unido, toda regimentación y toda sumisión a las maniobras de partído.v'" El filósofo francés admira esa lección que los Estados Unidos han sabido darnos sobre "el valor y la dignidad del hombre de la humanidad común, el valor y la dignidad del pueblo". En el common man norteamericano no encontró ni servilismo ni arrogancia, sino el sentido de la dignidad de la existencia humana. En ese contexto histórico y geográfico, Maritain soñó en un humanismo heroico, en un mundo de hombres libres, penetrados en su sustancia profana por un catolicismo real y viviente, en un reencuentro y mutua penetración del espíritu de Europa (sentido trágico de la vida) y el espíritu

tu«, pp. 55 Y 56. "" [bid., p. 70. 1M uu; p. 101.

re

1M ¡67

uu;

p. 102.

iu«, p.

105.

364


de América (sentido de la gran aventura humana). Trátase, en última instancia, de cooperar en una común buena voluntad. No es poca cosa.

48.

EL HUMANISMO INTEGRAL DE jACQUES MARITAIN

Humanisme Intégral-Problémes Temporels et Spirituels d 'une Nouuelle Chrétienté es el texto de seis lecciones que jacques Maritain pronunció

en la célebre Universidad Internacional de Verano en Santander, España -el mes de agosto del año 1934- con el propósito de sentar las bases de una Nueva Cristiandad adaptada a la inquietud del hombre moderno. En el ensanchado horizonte del mundo desearíamos una paz fraterna en una comunidad de vida. Minados por potentes y monstruosas energías provenientes del Renacimiento y de la Reforma tenemos que salvar las verdades, mezcladas con errores mortíferos. El humanismo de Maritain, que no adora al hombre pero que respeta su dignidad integral, está orientado hacia una realización social-temporal y pide un sacrificio -humanismo heroico- de los hombres para el bien concreto de la comunidad de personas. Porque la persona -universo de naturaleza espiritual, dotado de libre albedrío, independiente frente al mundo- es impenetrable, sin su permiso, por la Naturaleza y por el Estado. Y hasta Dios mismo respeta su libertad; la solicita sin forzarla jamás. En la cristiandad medieval, el hombre respondía al movimiento de efusión de Dios con una sencillez inadvertida e irreflexiva. Pero la Edad Media, con sus formas sacras, se disuelve radianternente. Adviene una civilización profana que va paulatinamente separándose de la Encarnación. El Renacimiento humanista y la Reforma intentan instaurar una rehabilitación antropocéntrica del hombre. Los protestantes -el calvinismo sobre todo- constituyen una teoría de la gracia sin la libertad. Los humanistas ofrecen una teología o una metafisica de la libertad sin la gracia. Para Maritain "la desdicha del humanismo clásico es el haber sido antropocéntrico, no el haber sido humanismo". La tragedia del humanismo antropocéntrico estriba en que es un humanismo inhumano. Dieu meurt, l'homme matérialisé pense qu 'il ne peut étre homme, ou surhomme, que si Dieu n 'est pas Dieu. l 68 El ateísmo ruso contemporáneo tipifica este momento del humanismo antropocéntrico. Llegado a este término, el pensador francés se siente atenazado ante dos posiciones puras: la posición atea pura y la posición cristiana pura. ¿Qué hacer ante esta disyuntiva? tea jacques Maritain, Humanísme integral. Fernand Aubier, París, 1937, p. 40.


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Jacques Maritain propone un nuevo humanismo. El marxismo, como doctrina de resentimiento, absorbe todo el orden ideal, trascendental, en la materia, en la realidad histórica. Marx advierte la importancia esencial de la causalidad material, pero comete el error de convertirla en la causalidad pura y simplemente primera. La esencia del hombre se reduce a "trabajo hipostasiado". El factor económico es el único resorte de la historia. Los marxistas parecen ignorar que toda voluntad, aun la más perversa, desea a Dios sin saberlo. Si el ateísmo pudiera ser vivido hasta en la raíz del querer, provocaría la disolución psíquica. Por otro lado, el antihumanismo primordial del gran teólogo protestante Karl Barth se presenta como un "anquilo,samiento del hombre ante Dios" que "rehusa y desconoce el carácter instrumental de lo humano en la Iglesia". La gracia no vivifica, la libertad está muerta en un pasado muerto. Para la posición tomista, en cambio "Hay un crecimiento orgánico.de la Iglesia y del mundo". Nuestra tarea es salvar el humanismo, en lo que tiene de verdadero, -limpiándolo de las escorias antropocéntricas que le han desfigurado durante cuatro siglos. Se trata de pasar a una nueva edad de cultura cristiana; el humanismo teocéntrico de la Encarnación. La criatura rehabilitada en Dios preparará las condiciones terrenales de una vida divinamente humana en la que el amor soberano puede descender. La libertad creada está empapada, traspasada por la causalidad creadora. Una conciencia evangélica de sí mismo lleva a la aniquilación del hombre burgués y a un humanismo integral que alcance las estructuras de la vida social. Cultura o civilización es eclosión de la vida propiamente humana ----obra del espíritu y de la libertad- que añade su esfuerzo al de la naturaleza. Su objetivo es el bien terrestre y perecedero de nuestra vida aquí abajo, el orden espiritual ----orden de la fe y dones de la gracia- trasciende el orden temporal porque se dirige a una vida eterna que es participación de la vida del mundo y de la ciudad terrenal pura y simplemente el reino de Satanás. Otro error, opuesto a la satanocracia, estriba en pretender que el cielo descienda enseguida sobre la tierra, cuando la tierra no es capaz de recibir sino un rocío de redención. La teocracia va contra las palabras evangélicas: "Mi reino no es de este mundo". La laicización del reino de Dios en Augusto Comte choca contra aquella frase del Nuevo Testamento: "No sólo de pan vive el hombre". Tiene, además, un fin abstracto, ficticio, utópico. La ambivalencia del mundo es patente: en cuanto asumido en el universo de la Encarnación, está santificado; en cuanto se atrinchera en sí mismo, está reprobado. Preparar el advenimiento del Reino de Dios es misión temporal del cristianismo. Este Reino

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se encuentra en estado peregrino y crucificado. El ambiguo mundo en que vivimos lo comparten Dios, el hombre y Satanás. El orden temporal por el que aboga Maritain es comunitario y personalista. El ideal histórico de la Edad Media fue el Sacro Imperio, es decir, la concepción sacrocristiana de lo temporal. Las cosas del César, aunque distintas de las de Dios, tenían en gran medida una función ministerial. El hereje era no solamente el hereje, sino agresor de la comunidad social. El ideal histórico de una nueva cristiandad no es ya una concepción sacro--cristiana de lo temporal (idea del imperio sagrado que Dios posee sobre todas las cosas); será más bien la idea de la santa libertad; concepción profano--cristiana. y esta nueva cristiandad presenta sus características notas: pluralismo, animación política, unidad mínima y tolerancia civil, autonomía de lo temporal, libertad de las personas, unidad de "raza social", comunidad fraterna por realizar. En palabras de Maritain: pour une civilisation chrétienne qui ne peut plus étre naioe, l'oeuvre commune n 'apparaitrait plus comme une oeuvre divine a réaliser sur terre par I'homme, mais plutot comme une oeuvre humaine réaliser sur terre par le passage de quelque chose de divin, qui est l'amout; dans les moyens humains et dans le travail humain lui-méme. l 69 En el seno mismo del orden más firme y de la tradición más ecuménica, Santo Tomás de Aquino supo siempre discernir las más potentes energías de la vida, de renovación y de verdad. La fecundidad de la analogía fue su instrumento de investigación y de verdad. La fecundidad de la analogía se prueba no sólo con e! nuevo ideal de cristiandad, sino con otros nuevos ideales que pueden surgir. El bien político es un bien digno por sí mismo de servir de fin a la acción humana. Homme, tu n 'es pos juge de ton jrf:re, tu es pécheur comme lui, et il est ton [rére: uoilá; d 'une [acon générale, qu 'il s 'agisse d 'ethique privée ou d 'ethique politique, la donnée fondamentale de notre compartament envers autrui. 170 "Debemos juzgar de! valor moral de los actos realizados por los demás, no de las almas de los demás. No debemos callamos, ¡debemos denunciar a voces la injusticia!" (Iocus cit.) Maritain quiere un Estado laico vitalmente cristiano y una civilización profana cristiana. La nueva cristiandad no estará agrupada en un cuerpo político de civilización homogéneo, sino extendida --como una especie de diáspora- por toda la tierra. En todo caso, e! plano temporal estará subordinado al plano espiritual. Jacques Maritain habla como un católico que adopta una posición temporal, pero no habla en nombre del catolicismo.

a

169

Maritain, op.

m

lbid.. p. 237.

cu., p. 217.


49.

367

LA FILOsoFíA pOLíTICA DE JACQUES MARlTAIN

. Maritain apunta, a lo largo de sus obras de Filosofía política, a una escala de perfectiva determinación; comunidad, cuerpo político, Estado. El Estado es el instrumento organizador del cuerpo político. La iglesia debe comparecer ante el cuerpo político y no ante el Estado. Hay -lo hemos visto- una primacía de lo espiritual. Pero la obligación a la verdad no se debe cumplir por vía de coacción estatal, sino por libre y consciente determinación popular. La Iglesia, por una parte, y el cuerpo político y el Estado, por otra, se deben una asistencia mutua. El reconocimiento de Dios debe ser público. Sobre e! Estado pesa la obligación de reconocer y garantizar la plena libertad de la Iglesia en el ejercicio de su misión espiritual. El cuerpo político -y el Estado en particular- ayudará positivamente a la Iglesia, sin que esta ayuda positiva infrinja la igualdad legal y la paridad de derechos para todos los ciudadanos. "El Estado no ayudará a la Iglesia otorgándole un trato jurídico favorecido porque al tratar de obtener su adhesión a cambio de ventajas temporales pagará la Iglesia con el precio de su libertad."!'! Jacques Maritain no cree que la distinción entre tesis -forma en que deben aplicarse los principios generalese hipótesis ---campo de posibilidades que ofrecen las circunstanciastenga raíces tradicionales profundas. Yo pienso que Maritain respeta esta distinción -en materia de relaciones entre Iglesia y Estadopero que no está de acuerdo con ella. Si se interpreta unívocamente la pretendida distinción, la tesis será considerada como el ideal absoluto y puro. Además, no se toma en cuenta el significado de! tiempo, las aplicaciones existenciales y el posible abandono obligado de los principios en vista de las circunstancias. Prefiere hablar de "principios inmutables que han de aplicarse o realizarse en el curso del tiempo y según normas típicas diferentes."!" Existen ideales históricos concretos y relativos: época sacra, época barroca, época secular, nueva época cristiana. La nueva cristiandad no es un retorno a la Edad Media, sino una civilización laica, libre y digna. El Estado no será el brazo secular de la Iglesia. La fe no se puede imponer por la fuerza. La Iglesia no tendrá un poder social, sino una inspiración vivificante. La primacía de la Iglesia se impondrá "en virtud de la luz espiritual que derrama sobre las almas de los ciudadanos". El pluralismo reconoce la existencia de organizaciones económico-sociales y Maritain, El hombre y el Estado, pp. 201 Y202. m Maritain, op. cít., p. 179.

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368


de familias espirituales con estatutos jurídicos diferentes. Pero cabe un pluralismo de inspiración cristiana que ayude la misión espiritual de la Iglesia y no su poder político y sus ventajas temporales. En todo caso, el objeto inmediato de todos -creyentes e incrédulos- es el bien común humano. En un Estado "vitalmente cristiano" el bien común es un fin relativo porque se ordena al desarrollo integral de la persona. En su última obra intitulada El campesino de Carona (1967) Jacques Maritain nos ofrece su testamento filosófico, teológico y político. Un viejo laico se interroga sobre el tiempo presente, abre sus ojos y contempla un verdadero fuego nuevo: una renovación interior. En un mundo dividido es posible la cooperación práctica. Hay una inmensa nostalgia de paz y de libertad, una repulsa de la muerte y de la desgracia. Postula el filósofo recientemente desaparecido una amistad fraternal en tre los hombres, todos ellos miembros de Cristo al menos en potencia. Trátase de una primacía absoluta del ágape, de una especie de epifanía del amor evangélico. Distingue entre filósofos e ideósofos (pensadores de linaje idealista que rechazan lo real extramental y el fundamento absolutamente primero del saber). Resulta lamentable que cierta germanofobia -más o menos inconsciente- y cierto "chauvinismo" --

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bien y la progresión en el mal proseguirán su camino juntas. La historia humana tiende, sin saberlo, al reino de Dios, aunque es incapaz de suyo de alcanzar ese término final. Ciertos peligros del Estado confesional, advertidos por Maritain, le llevan a preferir el Estado laico cristiano. Pero no parece reparar en que el peligro de que el Estado sea un mal instrumento de lo sagrado -plano de Jacto- no quiere decir que el cuerpo político -y el Estado mismo- no pueda y deba tener -plano de jur~ la dignidad de ser instrumento de lo sagrado. El propio Santo Tomás de Aquino nos enseñó que "el poder secular se somete al espiritual como el cuerpo al alma."!" La humanidad ha de ser el instrumento de Dios. A este propósito no podría negarse, en manera alguna, jacques Maritain. Pero la humanidad no ha de ser el instrumento de Estados confesionales que quieran cobijar sus tropelías en el pabellón de lo sagrado, parece querer decimos el autor del Humanismo Integral. Cualesquiera que sean nuestras diferencias con jacques Maritain -¡bien claro las hemos señalado!- son más nuestras concordancias. Y el mejor homenaje que le podernos rendir es repensar críticamente su obra y desarrollar su mensaje. El nos enseñó, como laicos, que tenemos dos vocaciones distintas: una vocación espiritual como miembros de la Iglesia; y una vocación temporal como obreros del mundo. ¡Distinguir para unir! 50. EL JUSNATURALISMO DE jACQUES LECLERCQ

El moralista y filósofo belga jacques Leclercq (1891-1917), fue catedrático de Lovaina, investigador y escritor en materia de Filosofía Social, Derecho natural y Sociología. Pero priva siempre el moralista. Escribió un extenso y sólido tratado, de viejo cuño, intitulado Lecons du droit natureL Sin embargo, quienes quieran conocer la evolución de su pensamiento ético y jusfilosófico necesitan acudir al estudio de sus últimas obras: Las grandes líneas de la filosofia moral (1954), La filosofia moral de Santo Tomás ante el pensamiento contemporáneo (1955) YDel Derecho natural a la sociología (1961), que en castellano apareció bajo el título de Introducción a las ciencias sociales. En el primero de los cinco gruesos volúmenes que integran sus Lecciones de Derecho natural; jacques Leclercq define el Derecho objetivo como "un conjunto de reglas de acción destinadas a poner orden 17!1 Santo Tomás, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma Teológica, U-U, 60, 6, 3.

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en las relaciones entre los hombres."!" La noción de Derecho subjetivo, opuesta a la de poder físico, es un poder moral de efectuar un acto, que supone un correlativo deber. El Derecho y la Moral son dos disciplinas diferentes, a pesar de que se compenetran. "El objeto de la Moral -escribe Leclercq- es determinar las reglas mediante las cuales alcanzará el hombre su perfecto desarrollo o su fin. El objeto de! Derecho consiste en regular las actividades de los hombres en la vida social de modo que les ayude a alcanzar el fin asignado por la moral. "177 Aunque Moral Social y Derecho natural casi se confunden en sus objetivos, mantienen sus puntos de vista diferentes, "porque e! Derecho natural es la ciencia jurídica de los principios naturales que sirven de fundamento a lo que se denomina usualmente Derecho y que, por oposición al Derecho natural, debe llamarse Derecho positivo, mientras que la moral social es la parte de la moral que investiga los deberes del hombre en cuanto miembro de la sociedad. "178 El problema de la naturaleza humana admite, para Jacques Leclercq, una solución indiscutible. El animal racional presenta características particulares suficientemente discernibles para reconocer en todos los casos qué seres se incluyen en la especie humana. El hombre se distingue del animal por "su capacidad de reprimir, orientar y transformar, hasta un cierto punto, sus instintos". Esta capacidad procede del espíritu. La acción humana ofrece en todas partes caracteres comunes, porque hay en todos los hombres principios de acción comunes. "El Derecho natural corresponde a las exigencias de la naturaleza social del hombre". La palabra naturaleza puede designar el conjunto de la creación en estado espontáneo o las, características esenciales de los seres. El Derecho natural "está constituido por un conjunto de principios que rigen las condiciones de toda sociedad, porque corresponden a la naturaleza idéntica en todo hombre."!" Para el catedrático de la Universidad de Lovaina, la Sociología es, por antonomasia, la ciencia auxiliar del Derecho natural. La ley natural conduce, en ocasiones, a conclusiones dudosas porque es, en sí misma, susceptible de aplicaciones diversas. Otros casos hay en que los hombres la encuentran dudosa o la aplican de modos diversos por depravación de la razón. Leclercq limita la función del Derecho positivo a la aplicación de los principios iusnaturalistas. Nosotros pensamos, por el contrario, que el Derecho positivo Leclercq, El derecho y la sociedad, sUJ" fundamentos, Ed. Herder, 1965, p. 15. Leclercq, op. cit., p. 42. 178 tu«, p. 43. m Ibid., p. 46. 176 Jacques

m


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no solamente aplica los principios del Derecho natural, sino que les da concreción, los desarrolla, los prolonga prudencialmente en vista de las cambiantes circunstancias. Tampoco estamos de acuerdo con Jacques Leclercq cuando sostiene que todas las instituciones han de ser conformes al Derecho natural. Nos parece que e! autor está aún -en esa etapa de su trayectoria filosófica- demasiado influido por el racionalismo de los siglos XVIII Y XIX. Si el objetivo del Derecho es asegurar la salud social, los legisladores no deben establecer leyes que no sean conformes al bien de los miembros de la comunidad. ¿Qué relaciones median entre Derecho natural y Derecho Cristiano? "El Derecho natural es un elemento de! Derecho Humano, del mismo modo que una pared, un techo o una escalera no son una casa. Dado que un gran número de hombres no realizan su destino sobrenatural en la tierra y que no puede organizarse con ellos la sociedad sobre otras bases que las del Derecho natural separado del Derecho Sobrenatural, debemos hacer abstracción de éste cuando buscamos los fundamentos que deben darse a la vida social que tenemos con ellos, pero para los católicos, el Derecho natural separado presenta un peligro contra el que deben precaverse.v"? Resulta, además, que e! Derecho natural separado es irrealizable, porque el hombre abandonado a sí mismo es incapaz de alcanzar su fin. Perfección natural y perfección sobrenatural, no hay que olvidarlo, están estrechamente relacionadas. Hay únicamente dos Derechos necesarios: e! Derecho natural y el Derecho Positivo Divino. Sin embargo, el iusnaturalista belga aconseja: "es preciso hacer Derecho natural separado para ganarse el mayor número posible de conformidades entre los que no aceptan la revelación y para mostrar a los católicos hasta qué punto el orden sobrenatural se armoniza con el orden natural. Pero este Derecho natural separado no ha de llegar a perder de vista el orden positivo dívíno."!" La actitud matizada de jacques Leclercq, en este punto concreto, no ha sido suficientemente explicitada. Es misión del hombre "construir la obra del espíritu en el universo". Somos centro y alma del mundo. Tenemos el poder no de crear, pero sí de transformar el mundo a imagen de nuestro pensamiento. Nuestro desarrollo está relacionado con las condiciones de la vida colectiva. De ahí la importancia del Derecho. No siempre es fácil discernir si se progresa o se retrocede. En todo caso los progresos del ser humano son progresos parciales. Lo que la justicia tiende a realizar es el Derecho. Las razones del orden social ,., tu«, pp. iSI

63 Y 64.

tu«. p. 67.

372


-prinCipIO de igualdad esencial y principio de cooperación- no pueden ser vulneradas en vano. El deber de ayuda mutua -y de sociedad- se extiende a todos los hombres. Es menester organizar la ayuda mutua en cada época y en cada civilización. "La generalización de la sociedad origina una jerarquía de sociedades.t'P" Nuestro autor distingue entre sociedad necesaria -sociedad política- y sociedad voluntaria, sociedad soberana y sociedad dependiente. El Estado es una de las sociedades necesarias y debe ser soberano en su esfera, pero engloba muchas sociedades más pequeñas, pero tan naturales y necesarias como él mismo. Para ser legítima una sociedad debe corresponder al interés legítimo de un grupo y concordar con el interés general de la humanidad. Toda sociedad tiene como razón primera posibilitar el cumplimiento de la misión que el hombre tiene como ser creado. "La sociedad solamente existe para ayudar al hombre a cumplir su deber. No puede tener derechos sino subsidiariamente a esto."!" El hombre es "el fin, el centro al que todo está ordenado". Sus derechos están limitados tan sólo por los derechos de los demás hombres. Todos tenemos el Derecho de procurar nuestra finalidad. Por encima del hombre sólo está Dios. La colectividad tiene el Derecho y el deber de realizar el bien común. Cada individuo tiene el Derecho a elegir su nacionalidad, esto es, a elegir la sociedad de la que quiere formar parte. jacques Leclercq nos previene contra los peligros del "chauvinismo", de la religión nacionalista. Recuerda aquel fragmento de Maurice Barrés, a propósito de la entrada del ejército francés en la recuperada ciudad de Metz: "En la inmensidad del espacio libre había una solemnidad de Iglesia, un piadoso silencio, la adoración a Francia". Contra este detestable chauvinismo opone la ecuménica tradición cristiana que predica la fraternidad humana, la ayuda mutua internacional y que no acepta el particularismo nacionalista más que para el bien general de la humanidad. 51. LA FILOSOFÍA SOCIAL Y POLÍTICA DE jACQUES LECLERCQ

No hay institución más cercana a la naturaleza que la familia. Surge del mero despliegue de la vida humana. La ética familiar es una moral natural. La ética familiar cristiana no es más que la moral natural resumida por la Iglesia de Cristo, elevada a su más alto grado

tu«, p. 205. '" tu«. p. 237.

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de pureza y situada bajo la garantía positiva de Dios. La continuidad entre la moral familiar cristiana y la moral familiar humana no escapó a los primeros apologistas. La altura dela moralidad familiar fue invocada como argumento a favor de la fe cristiana. Nunca los paganos consideraron la orgía como una virtud y la castidad como un vicio. Puede estar corrompido, el mundo pagano, en sus costumbres, pero no en su espíritu. Por lo menos los principios fundamentales de la moral familiar. Hasta época reciente, estos principios han sido considerados como vigen tes. Jacques Leclercq se aplica a combatir las doctrinas disolventes que sobre la familia han surgido en nuestros días. "La unión del hombre y la mujer es la más valiosa forma de unión humana por las muchas virtualidades de desenvolvimiento que implica. Estas virtualidades polarizan en torno a dos razones esenciales de la unión. Una de ellas constituye más bien el fin inmediato que normalmente se persigue: la felicidad de los consortes. La otra aparece más bien como el resultado: la continuación de los consortes por sus hijos. A primera vista, estas dos razones de la unión parecen independientes, inclinándose cada uno, según su temperamento, a considerar la una o la otra como principal. El hombre verá sobre todo en el matrimonio el instrumento de la felicidad o de la fecundidad según que sienta mayor preocupación por su descendencia o por su felicidad inmediata", observa Jacques Leclercq.!" Hay, en hombres y mujeres, una tendencia a la unión y un gozo por la unión realizada. La unión de los sexos no es solamente física, sino moral; amorosa, libre. Junto al amor están los hijos. La unión de hombre y mujer trae al mundo nuevos seres humanos. Por los hijos, los esposos se superan y se comprometen. La primera necesidad de los hijos es tener unidos a sus padres. Leclercq no quiere aceptar la reacción que ......, se produjo en Alemania,' en el sentido de poner en primer plano el amor conyugal como fin del matrimonio y presen tanda la fecundidad como un resultado más que como un fin. El amor conyugal o la felicidad de los esposos no es cosa de poca monta, ni cabe reducirlo a fin secundario. Pero jacques Leclercq asocia innecesariamente estos raciocinios de los autores alemanes -pioneros en la materia- con ciertas corrientes del Derecho al amor libre. Hoy en día advertimos que los autores alemanes -'--Contra lo que piensa el i 181 Jacques Leclercq, Lafamilia segúnel derecho natural; Ed. Herder. 5 ed., Barcelona, 1967,p.17.

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autor belga- tenían razón y que no cabe hacer la unión amorosa de las personas un simple instrumento para la propagación de la especie. Estamos de acuerdo, claro está, en que no hay que minimizar la importancia del hijo y que hay una estrecha y mutua dependencia entre la unión conyugal y la fecundidad: "el hijo exige el amor y el amor conduce al hijo." 18; El matrimonio es más que un contrato, aunque suponga un intercambio de voluntades. Para Leclercq se trata de una "unión natural organizada en institución". La situación institucional tiene su origen cn el contrato pero no se agota en el contrato. Como institución de Derecho natural, el matrimonio supone ciertas condiciones: a) capacidad física (la impotencia constituye un impedimento para la unión sexual); b) salud física que permita traer al mundo niños sanos (la eugenesia positiva -fomento de matrimonios con herencia sanaes aceptable; la eugenesia negativa -imposición jurídica para evitar la descendencia de enfermos- es criticable; e) capacidad mental, moral y social (el que se casa irresponsablemente comete una imprudcncia y puede generar un hogar desgraciado); d) libertad (el consentimiento de las partes produce el matrimonio); e) unidad (el régimen monógamo es el que asegura al matrimonio la plena realización de su fin); j) indisolubilidad (el bien de la institución familiar exige que el hombre y la mujer se entreguen mutuamente sin reservas para consagrarse juntos a la obra familiar). En la poligamia, la muj er tiene para el marido un mero valor de placer o de trabajo, la intimidad moral es imposible, las mujeres más jóvenes y más sanas son tomadas por los hombres ancianos, lo que redunda en detrimento de la raza; el medio familiar no existe. Peor aún es el caso de la poliandria. Reglamentar el concubinato -para proteger a la mujer y a la prole- no significa aprobar. Leclercq distingue entre castidad y continencia. La castidad ---<:omo advierte Santo Tomás- "es la virtud por la cual se somete el instinto sexual a la razón". La continencia implica castidad, pero puede darse castidad sin continencia. El matrimonio monógamo e indisoluble exige castidad, la racionalización de la fecundidad. El amor ---<:omplacencia en lo apetecible- debe encontrar su alimento en el matrimonio. Es un amor completo en el que se unen el amor carnal, el amor sensible y el amor espiritual. 1M

Leclercq,

op. cit., p.

27.


375

El desarrollo rápido de la población causa crisis de adaptación. Leclercq no parece haber advertido los límites del crecimiento y los peligros de la superpoblación. Combate todas las doctrinas antinatalistas y apenas si deja entrever la tesis de la paternidad responsable. Hombres y mujeres tienen igualdad fundamental que se combina con una desigualdad accidental; desigualdad de dones de la naturaleza y desigualdad física y psíquica. Antes de abordar el tema del feminismo, el canónigo de Lovaina traza magistrales pinceladas sobre la psicología masculina y la femenina, el sentido de la maternidad y las relaciones entre cristianismo y mujer. El feminismo es movimiento confuso, polarizado en la decadencia femenina y el Derecho de la mujer; la igualdad de instrucción y de acceso a las profesiones reivindica la igualdad esencial de oportunidades en el ejercicio de los derechos civiles y políticos. En estos puntos concretos, la victoria de los feministas está casi lograda. Lo grave del caso es que el feminismo centra la atención de la mujer en el papel que puede desempeñar fuera de la familia, sintiéndose extraña -en no pocas ocasiones- al amor material. El primer Derecho de la mujer es el de ser ella misma. En casa tiene Derecho a una autoridad que la convierta en verdadera asociada del marido. La mujer soltera tiene Derecho a vivir independiente y a tener acceso a las carreras. Respecto a la prostitución Leclercq no es partidario de la reglamentación -que acaba en organización y en estímulo del libertinaje-e- sino de la abolición. Puesto que los hijos son fruto de la familia, los padres tienen el Derecho y la obligación de educarlos. Tienen potestad de educación y potestad de gobierno. El Estado tiene el deber de proteger y hacer progresar la familia y la persona, pero sin absorberlas ni sustituirlas. Equidistan te de la teoría de la potestad paterna absoluta y de la teoría del Derecho irrestricto del niño a la libertad, Jacques Leclercq sostiene que los hijos son continuadores de los padres y que "el niño, a medida que se desarrolla, tiene que adquirir ciertos principios directivos; no puede prescindir de una concepción del bien y del mal, y no existe educación sin principios... " 186 Si existe la verdad, los padres tienen el deber de transmitirla a sus hijos. El iusnaturalista belga concluye su tratado sobre la familia afirmando que "ninguna doctrina como la de la familia demuestra mejor hasta qué punto las

,.. tu«,

p. 352.

376


cuestiones de principios constituyen una fuente de vida." 187 La historia -esa gran maestra del género humano- confirma la conclusión de Jacques Leclercq.

52.

DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE

El respeto a la vida y el respeto a los bienes mantienen, en su legalidad, un vínculo secreto. Haber advertido este vínculo implícito es uno de los principales méritos de Jacques Leclercq, en su obra Derechos y deberes del hombre, según el Derecho natural. En la primera parte de su libro, el catedrático de la Universidad de Lovaina estudia los problemas relativos a la vida y a la disposición de sí mismo. En la segunda examina los problemas referentes al trabajo y a la prosperidad. No podía faltar, claro está, el análisis crítico de las distintas soluciones que para esas problemas han ofrecido el comunismo, el liberalismo económico, el socialismo y el movimiento social cristiano. A lo largo de toda la obra campea el criterio de que la sociedad es para el hombre, de que su finalidad es garantizar los derechos de la persona, ayudar al ser humano a dirigir su vida por la línea del deber y del ejercicio de sus derechos. "Los derechos y deberes individuales tienen, con doble título, un aspecto jurídico. Cuando la sociedad hace que reine la seguridad, protege el Derecho de los hombres a la vida; cuando exige que los ciudadanos expongan la vida en su servicio, hace uso de su Derecho a exigir que los individuos se subordinen al bien común", asegura -y con razón- Jacques Leclercq.I'" El hombre tiene el deber de aceptar la vida y el Derecho a exigir el respeto a la misma por los demás. Homicidio y suicidio quedan prohibidos por la ley natural. La legítima defensa constituye un Derecho. El apego a la vida es instintivo. La vida es el primero de los bienes y condición de los demás. El fundamento racional del respeto a la vida reposa en el soberano dominio de Dios o en el carácter de criatura, propio del hombre. Recibimos la vida para realizar una misión: Perfeccionarnos y perfeccionar el género humano. No hay Derecho a matar en legítima defensa sino cuando no existe otra forma de defenderse de manera eficaz y se trata, además, de un agresor injusto. No podemos disponer de nuestra vida. ¡Cierto! Pero no tenemos obligación de desear vivir. '" lbid., p. 372. Leclercq, Derechos y deberes del hombre. Ed. Herder, Barcelona, 1965.

res Jacques

p.22.

FILOSOFIA DEL DERECHO

377

Podemos desear la muerte. Lo que no podemos es provocarla. Debemos aceptar que se nos cure como se hace ordinariamente. No hay obligación de hacer esfuerzos extraordinarios para salvarse o para salvar a los demás. "Un marido que consume toda su fortuna por salvar la vida de su mujer; padres que se arruinan para pagar el tratamiento dispendioso capaz de salvar la vida de uno de sus hijos, hacen bien, pero rebasan los límites de la obligación", observa Leclercq.I'" El deber de respetar la integridad del cuerpo humano y de no perjudicar la salud es una última consecuencia del respeto a la vida. Sobre el Estado gravita el deber de proteger la vida de los ciudadanos: prevención de accidentes, salud pública, seguridad. El Derecho a castigar, como el Derecho a la guerra, es ejercicio de legítima defensa social. La pena presenta un cuádruple aspecto: reparador, represivo, ejemplar y educativo. "La pena de muerte, como toda pena, no es legítima sino en cuanto responde a la legítima defensa de la colectividad. No se justifica por un Derecho del Estado a disponer de la vida de los ciudadanos, sino únicamente por la necesidad social", escribe Jacques Leclercq.l'" Pero, ¿habrá una necesidad social de imponer la pena de muerte>, preguntamos nosotros. En todo caso, Jacques Leclercq no demuestra su aserto. Y me parece que el Derecho a matar a los enemigos en la guerra no es equiparable --como lo pretende el catedrático de la Universidad de Lovaina- a la pena de muerte. El principio de legítima defensa social es obvio en el caso de la guerra justa defensiva, pero no lo es en el caso de la pena de muerte. La libre disposición de sí es un Derecho natural que surge de la igualdad fundamental. Por ello resulta inadmisible la esclavitud. El esclavo está sometido al amo sólo en interés y beneplácito de su señor, como si se tratase de un ser de naturaleza inferior. El trabajo forzado -análogo a la esclavitud- sólo es legítimo como pena justa o como servicio militar obligatorio. El trabajo forzado privado -explotación del obrero- es una de las formas más graves de corrupción social. El trabajo es "una actividad regulada con vistas a un fin útil. "191 Claro está que también se puede trabajar por la gloria de Dios. Trabajando para vivir, el hombre marca su personalidad. tes Leclercq, op. cit., p. 68. rro tu«, p. 86. '" Ibid., p. 163.

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El juego, en cambio, es actividad gratuita. Se juega por el placer de jugar. El trabajo apunta a la perfección del ser en sí mismo y a la afirmación de esta perfección en la obra. La civilización -intelectual o material- viene del trabajo. El deber del trabajo es un deber primario y universal. Todos los que pueden deben trabajar. "Pero el trabajo es al mismo tiempo un Derecho en cuanto es instrumento de la dignidad y de la independencia del hombre"!·' Ningún bien material retribuye adecuadamente el trabajo. Sin embargo, el hombre tiene Derecho a hallar en su trabajo medios de existencia conformes con el rango social que le confiere tal o cual trabajo. "El trabajo debe permitir al hombre vivir según las exigencias de la civilización en que se halla y del rango social que ocupa."!" El Derecho de propiedad privada -existente en todos los pueblos- se da antes de que se defina. Se opone a la propiedad común. Los recursos naturales se hallan a disposición del conjunto de los hombres. Viene luego el Derecho del ser humano al fruto de su trabajo. Después surge el acondicionamiento de los bienes naturales con miras al bien del conjunto. "La propiedad resulta, pues, a la vez de la actividad libre de los hombres y de la organización social."!" Es un Derecho natural del individuo y una institución social; un medio de .desarrollo humano y un deber de servir -en su uso- a la colectividad. El iusnaturalista belga estudia críticamente el comunismo utópico, el comunismo jurídico, el problema del capital y del trabajo, el liberalismo económico, el socialismo asociacionista, el cooperativismo, el materialismo histórico de Marx, el sindicalismo, el anarquismo y el movimiento social cristiano. Ledercq conduye su enjundioso tratado sobre Derechos y deberes del hombre con una vista panorámica sobre el orden económico en la segunda mitad del siglo xx. La noción de bien común adquiere en nuestros días un relieve sin precedente, debido a la creciente interdependencia de todos los miembros de la sociedad que resulta del desarrollo de la civilización técnica. La intervención del Estado, representante de la comunídad, es cada vez mayor. Lo económico no se puede separar de lo político, y lo político no se puede separar de lo moral. Lo económico es tan sólo un medio. Procurar la organización de la enseñanza o el servicio de la salud pública -tarea del Estado- no es cuestión económica. Hoy se hace más fácil la coordinación de todas las actividades humanas para promover el desarrollo colectivo. Los economistas de nuestro tiempo

'" tu«, p. '" tu«, p.

190.

]95.

,,. ¡bid., p. 243.


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no hablan ya de la propiedad, sino de la gestión de las empresas. Se trata de producir recursos abundantes que permitan a los hombres vivir en el bienestar. El conjunto de las rentas integra la renta nacional. El problema de la repartición o distribución de la renta nacional adquiere, en nuestros días, una importancia inusitada. La "redistribución" de la renta se opera por el dominio eminente del Estado: seguros sociales, impuestos progresivos, escuela gratuita, asistencia médica, vías públicas, alcantarillado ... El socialismo escandinavo nacionaliza las actividades esenciales, en particular las "industrias "claves". El Estado llega, en esta forma, a regir indirectamente toda la vida económica. En los países más adelantados se indemniza al trabajador que no puede trabajar sin culpa suya. El desempleo proviene de una mala organización social. El mundo evoluciona hacia una vida cada vez más comunitaria y, a la vez, más personal. ¿Por qué no hablar de personalismo comunitario?

53.

DEL DERECHO NATURAL A LA SOCIOLOGíA

El año de 1960 publicó Jacques Leclercq su obra Du droit naturel sociologie. José Manuel Gómez-Tabanera la tradujo al español cambiando el título -innecesariamente, a nuestro juicio- Del Derecho natural a la sociologia por el de Introducción a las Ciencias Sociales. Pero' lo que nos interesa es el contenido de la obra.' Representa la última y más interesante posición del profesor de la Universidad de Lovaina en torno a la Filosofía del Derecho. Pocas veces habrá .logrado un' autor condensar más y mejor su pensamiento.,. En el Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurídico y lo político. Por eso Leclercq empieza su excursión circular por el Derecho natural. Estamos imbuidos por la ley natural, desde que tenemos uso de razón, y nada puede derogada o abrogada. El iusnaturalista belga examina históricamente la escuela de Derecho natural: antigüedad grecolatina, tradición medieval, siglo XVIII y siglo XX. Lamentablemente olvida, el autor belga, .el mejor momento histórico del Derecho natural: la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro. La moral, regla de la acción humana, no existe sin la libertad. Tiene un carácter personal, objetivo y subjetivo. Se habla, también, de una moral social, es decir, moral del hombre que vive en sociedad. "El Derecho es una de las relaciones más importantes de la vida social". Las leyes expresan el Derecho. Los juristas estudian y aplican el Derecho o las leyes. Pero quienes hacen el Derecho no son juristas

a la

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sino políticos. En el mundo de los juristas, el Derecho presenta un carácter conservador o conformista. Hay Derecho desde el momento en que hay sociedad organizada. El Estado no crea al Derecho, que le preexiste, pero sí lo declara y le da autenticidad. "El Derecho no sanciona la moral -advierte el catedrático de Lovaina- sino en la medida en que se estima que el bien público está interesado en ello."!" La moral, en cambio, juzga el Derecho desde el punto de vista ético. "El primer bien de la comunidad es el bien de sus miembros, y el primer interés común es que todos los miembros de la comunidad tengan conciencia de que los poderes dirigentes no tienen otro objetivo que su bien."!" El Derecho positivo se limita a establecer las reglas fijadas o reconocidas por el Estado. El orden público y las buenas costumbres, la common ÚlW anglosajona, la antigua expresión "decir el Derecho" están indicando un nivel diverso al Derecho positivo, sin llegar a ser Derecho natural. Cuando el que detenta el poder hace lo que a él le place, estamos ante el fenómeno de la arbitrariedad. De ahí la importancia que los juristas conceden a la promulgación, al "Derecho explícito", como le llama Leclercq. Mientras los moralistas quieren saber lo que se debe hacer para proceder conforme a la dignidad de la persona humana, los juristas se proponen ordenar la sociedad y hacer que los individuos observen las reglas de la vida social. El Derecho, a diferencia de la moral, "se preocupa del orden público y sólo de éste". "La filosofía del Derecho es una ciencia alemana. Los alemanes son, por excelencia, el pueblo amigo de hacer Filosofía, que plantea problemas filosóficos siempre que se le presenta la oportunidad de plantearlos, y que gusta de llamarse filósofo. La Filosofía del Derecho ha nacido en Alemania y han sido filósofos, no juristas, quienes la han concebido. Los grandes autores que se hallan en los orígenes de la Filosofía del Derecho, son también los que han dado gran esplendor al pensamiento alemán ... Ninguno de los grandes filósofos franceses o ingleses ha dado Filosofía del Derecho.t'"? Estas palabras de ejemplar honestidad intelectual, que mucho honran a jacques Leclercq, nunca las he visto escritas -dicho sea de paso- por un autor francés. En Francia -prosigue Leclercq- los juristas forman un mundo cerrado y el Derecho permanece aislado de la Filosofía. "No hay en Francia un equivalente de Hegel que escribe un libro de Filosofía del Derecho, junto a un montón de obras de Filosofía general."?" I!I!> 196 197

tea

jacques Leclercq, Introducción a las Ciencias Sociales, Ed. Ouadarrama, p. 85. Leclercq, op. dt., p. 90. lbid., p. 114. tu«, p. 117.


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Jacques Leclercq reacciona contra la tradición, casi unánime, de que "el Derecho natural, no más que la ley moral natural de que es una parte", no es propiamente Derecho. No quiere empequeñecerse adhiriéndose al error, por más que éste sea sostenido por cien mil doctores que constituyen autoridad. Un. problema de organización social es un problema jurídico y no un problema moral. El raciocinio del profesor de la Universidad de Lovaina es muy claro y muy lúcido: "Si existe naturaleza humana, deben existir condiciones naturales de organización social, que den los principios naturales del Derecho, de igual manera que dan los principios naturales de moral unas condiciones naturales de moral...; las condiciones naturales del Derecho indican las reglas de Derecho que deben encontrarse por doquiera. El punto de vista de este Derecho natural será el punto de vista jurídico, el punto de vista del orden público. En algunos casos, el Derecho natural, igual que el Derecho positivo, sancionará reglas morales; en otros casos, no las sancionará; pero aun cuando sanciona una regla moral, lo hace porque esta regla moral es ventajosa para el orden público, y no por otra razón, y en la medida en que lo sea."!" ¿Cuáles son las leyes naturales que se deben colocar a la base del Derecho positivo? He aquí el problema -ciertamente jurídico- del Derecho natural. Se trata de Derecho y de naturaleza. y como cabe comprobar la existencia de una naturaleza social en el hombre es legítimo reconocer la existencia del Derecho natural. Estudiando la naturaleza social del hombre podemos advertir los principios permanentes de organización social, que de él se desprenden. El Derecho natural llega hasta donde llega la naturaleza social del hombre. El juridismo es una concepción de la vida social regida, reglada por el Derecho. Se trata de hacer, constantemente, leyes, reglas. El juridismo es una característica del liberalismo y acaba en lo que se denomina "Estado de Derecho". La sociología responde, contra el juridismo, con la frase de Durkheim: "La sociedad no se hace; surge". Lo que importa es el desnudo fenómeno social. Equidistante del juridismo y del sociologismo, Jacques Leclercq se propone poner la Sociología al servicio del Derecho. "Las leyes -se ha dicho-- son un compromiso entre las intenciones y las circunstancias". Estamos en los comienzos de la era de la Sociología. Pero de una Sociología que no es más que una ciencia subordinada, al servicio de todas las demás. "El espíritu sociológico se encuentra en el punto de partida de una evolución que encamina al Derecho a la plena realización de lo que ,ro tu«, p. ¡31.

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debe ser," 200 No hay razón alguna para volver a comenzar la conocida historia de la criada que quiere ser ama. La Sociología no forma sistemas de pensamiento, pero puede proporcionar una base segura a la especulación. Ya no podemos proceder según métodos cerebrales, con desprecio -casi olímpico- de la observación sistemática de los hechos.

54.

IDEARIO y TRAYECroRIA DE JOAQUÍN RUIZ-GUIMÉNEZ

Joaquín Ruiz-Cuiménez nace en Hoyo de Manzanares (Madrid) el día 2 de agosto de 1913. Estudia en el colegio de los padres agustinos de El Escorial, cursa la carrera de Filosofía y Letras -Iicenciaturay la carrera de Derecho hasta doctorarse en 1941. Catedrático de Filosofía del Derecho en las Universidades de Sevilla, Salamanca y Madrid. Director del Instituto de Cultura Hispánica, Embajador de España en la Santa Sede, Ministro de Educación Nacional, crítico de la acción gubernamental, abogado de estudiantes y obreros procesados, conferencista de singular relieve, fundador de la revista Cuadernos para el Diálogo, político oposicionista en la línea de la "Democracia Cristiana", Presidente Internacional de "Pax Romana" y observador seglar en el Concilio Vaticano Il, iusfilósofo, humanista... Su recia personalidad no queda aprisionada en ninguno de estos compartimentos. Amigos y enemigos políticos respetan en él su acrisolada honestidad intelectual. Por lealtad a su ideario político dimitió voluntariamente de varios Consejos de Administración. No se conforma con la vida teorética. Hombre radicalmente comprometido, propugna la aplicación práctica de las Encíclicas Populorum Progressio y Mater et Magistra. La sugestiva aureola de honestidad, la abierta y tolerante personalidad, la viril e indeclinable posición política ha servido -por desgracia- para que se cobijen, bajo su amparo espiritual, algunos fanáticos resentidos, virulentos y radicales de segunda o ínfima categoría intelectual y humana. Empecemos por decir que Joaquín -alto de cuerpo, pero más alto de espíritu- es un-verdadero cristiano. Y ser cristiano es la cosa más osada y más difícil de ser en el mundo. El-cristianismo de Joaquín Ruiz-Guiménez es un cristianismo agónico. "Creo desde lo más hondo de mi ser, aunque mi fe no es una fe tranquila, sino tensa; una fe con interrogantes, con desfallecimientos, con impulsos como son todas las cosas realmente humanas. Esa fe me abre a un diálogo 200

tu«,

p. 302.


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con Dios, con un Dios creador y redentor, alfa y omega del mundo, comienzo y destino de todo lo que existe. Esta fe no es obstáculo para que acepte en el orden científico la teoría de la evolución, no en su versión mecanicista, sino como desarrollo de un inmenso plan de Dios sobre el mundo y sobre el hombre. Pero más que esa dimensión del Dios autor de todo lo existente, del Dios artista y providente, me importa la dimensión personal de Dios, el íntimo convencimiento de que nos escucha, nos habla, nos entiende, nos perdona, nos ama ... y además, nos impulsa a comprometernos, a entregarnos a la lucha por la libertad, por la justicia y por la paz entre los hombres"; declara Ruiz-Giménez en la entrevista que le hizo José María Gironella.P! Sabe que "el avance del pueblo de Dios es ya irreversible y ninguno de nosotros tiene Derecho a dejar que se le agoste la esperanza... " Pero no se cruza de brazos porque sabe, también, que muchas de las innovaciones, requerimientos, exigencias del Concilio Vaticano II aún están sin poner en práctica. No le detiene el jadeante subir de la condición humana. Quisiera un diálogo transparente en el seno mismo de la Iglesia y entre la Iglesia y los que están fuera de ella. No ignora que la Ciencia, la técnica y los medios de comunicación social influirán sobre nuestro tradicional sentimiento religioso, sobre nuestras costumbres y nuestras maneras de juzgar los sucesos. Pero el avance científico y tecnológico nunca podrá desarraigar la fe religiosa del auténtico pueblo creyente. Cree plenísimamente que Cristo es Dios. Lo cree "no sólo porque su palabra nos lo ha revelado y por el testimonio que en los Evangelios dejaron quienes convivieron con Él, sino por la conmoción inefable que produce el amor a Cristo, el contacto con El, en la Eucaristía y el amor con Cristo a todos los hermanos; los hombres, en el quehacer de cada instante." 202 El sentido y rumbo actual de su fe religiosa se los debe a Su Santidad Juan XXIII, en primer término,' y a la vivencia del Concilio, en segundo lugar. Al doblar el cabo de los sesenta años, navegado ya el mayor trecho de su camino en la vida, experimenta el gozo inmenso de una' fe lozana, entrañable, personal. No es cosa de herencia -aunque traiga sangre de viejo cristiano- sino de gracia. En España y fuera de España, Joaquín Ruiz-Giménez es partidario de una muy amplia libertad religiosa, no 'sólo por elemental respeto a la dignidad de la conciencia ajena, sino también por íntimo convencimiento de que sólo cuando la fe es libre -respuesta total del hombre a la llamada de Dios- es auténtica la fe. Los medios e 201

202

Joaquín Ruiz-Giménez, 100 españoles y Dios. Ediciones Nauta, Madrid, 1969. p. 560. Ruiz-Giménez, op. ciL, p. 560.

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instrumentos de expresión (prensa, televisión, teatro, etc.) no deben coartarse, pero hay que evitar los recursos torpes, el proselitismo y las manifestaciones aberrantes que pudiese tener la fe religiosa como cualquier otra manifestación de la actividad humana. El actual catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Madrid inició su pensamiento iusfilosófico bajo el signo de la neoescolástica. Pero esta sólida raíz tomista -advertible en su Introducción elemental a la filosofia jurídica crístiana-- se ha fortalecido con los aportes del existencialismo, del vitalismo orteguiano -como es de advertirse en su obra Derecho y vida humana--, del pensamiento filosófico de Zubiri y de la escuela interinstitucionalista (bástenos citar La Concepción institucional del Derecho). No se trata de un fácil sincretismo ni de una indigesta erudición. En cada página y en cada frase hay un relumbre personal, un sabor incanjeable, un estilo inconfundible. y sin embargo, estoy firmemente convencido de que Joaquín RuizGuiménez -el hombre y el iusfilósofo- está por muy encima de su obra escrita. Creo, además, que aún no ha escrito su libro decisivo. Decir realidad jurídica -para el profesor Ruiz-Guiménez-, es decir orden, ajustamiento de la convivencia de acuerdo con fines y pautas racionales. Nada de rigidez y necesidad física. Todo, en el Derecho, es ductilidad espiritual, necesidad moral externamente plasmada, normatividad teleológica. Las constantes humanas -esencia eterna- no impiden considerar la dimensión de historicidad. La dimensión eterna se proyecta en el Derecho natural y el Derecho natural se proyecta en las cambiantes y circunstanciales orientaciones del Derecho positivo. Las fundamentales exigencias: realismo metafísico, conjugación armónica de las personas humanas en el grupo social y entronque de la norma jurídica con el orden íntegro del universo, las ve realizadas en la concepción institucional del Derecho. Los puntos de vista existenciales encuentran apoyo en una ontología escolástica de nuevo cuño. Los principios sociales de la norma ética natural provienen de la vida humana en su dimensión jurídica. 55. LA FILOSOFÍA JURÍDICA

CRISTIANA DE RUIZ-GUIMÉNEZ

En 1945 publica Joaquín Ruiz-Guiménez, con un modesto título, una obra que sigue siendo fundamental dentro de su producción iusfilosófica: Introducción elemental a la filosofia jurídica cristiana. Pretender "reafirmar racional, aunque apasionadamente, el haz de principios esenciales el alto rango de la criatura humana ni desconocer


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las capitales exigencias de las instituciones en que vive". Y este propósito no lo pueden cumplir las "ciencias" -en el sentido moderno y restringido del vocablo- sino la sabiduría que se interroga sobre el ser, el origen y el destino del hombre. Más aún, las luces y consignas definitivas están más allá de las fronteras naturales. El promedio de Ruiz-Guiménez está dedicado a mostrar la necesidad del retorno a la Filosofía clásica cristiana y explicitar su tarea y su plan de estudio. La arquitectura de la obra descansa sobre tres Rilares primordiales: 1. Concepto y caracteres de la Filosofía Jurídica. n. División y conte- .' nido de la Filosofía Jurídica. III. Fuentes y Métodos. Ante todo, Joaquín Ruiz-Guiménez dilucida el sentido del saber humano y la jerarquía de sus grados. Ciencia es un "conocimiento explicativo y sistemático de un sector determinado del universo, sin arribar a las soberanas raíces del mismo, ni ponerle en relación con el orden total de los seres." '03 La Filosofía no es "ciencia" del plano empirológico, ni opinión, ni "ernpirie", ni sentido común. Tampoco es método, artificio inquisidor, historiografía o Weltanschauung. Implica una sed o avidez de verdad; surge como un esfuerzo vehemente -asiduo y deleitable- en la total conquista de la sabiduría; se perfila como un saber egregio, desinteresado, absorbente y unificador. Como Peter Wust, Joaquín Ruiz-Guiménez no quiere hundirse en "cientificismo" inhumano, ni disolverse en existencialismo "demasiado humano". Sabe, además, que por encima de la Sabiduría filosófica o metafísica está la Teología y el saber de la fe amorosa o mística. Tras las disquisiciones etimológicas en torno a los términos directum -de donde proviene la palabra Derecho- y ius, nuestro cordial amigo y colega ubica al ser jurídico no en el sector de la naturaleza física -determinismos ciegos de la materia- sino en el mundo más fino y sutil del espíritu. En su riqueza analógica, el Derecho se presenta fenomenológicamente "como un orden, una disposición relativa a la conducta social humana, algo que ajusta la convivencia con arreglo a fines y criterios racionales, no con la rigidez y necesidad de las conexiones inflexibles de los fenómenos físicos, sino con el tipo más fino y dúctil de la necesidad moral, susceptible de violación; en otros términos, como REALIDAD ESPIRITUAL, externamente plasmada !,n el vivir de unos seres corporales. y sensibles, los hombres, y DE INDOLE NORMATIVA y TELEOLOGICA.',,04 Aunque en el Derecho haya un muy amplio margen de artificio y técnica, de his20 Joaquín Ruiz-Ouiméncz, Introducción elemental a la filosofta jurídica crístíana, Edíciones y Publicaciones Españolas. S. A., Madrid, 1945, p. 25. 204 Ruiz-Guimenéz, op. cu., p. 68.

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toria y circunstancia, hay también -¡qué duda cabe!- "UN CAÑAMAZO O TEXTURA PERMANENTE, como permanente es el meollo mismo de la naturaleza de los hombres que hacen o viven el Derecho. La ciencia jurídica está afincada,en el reino de las ciencias morales y es un saber ESPECULATIVO-PRACTICO que procede analítica y discursivamente y versa sobre materia operable, buscando la ordenación de la conducta humana. Es un 'cogposcere', disparado hacia un 'dirigere'. Entre e!JUICIO UNIVERSALISIMO del sentido moral y el • juicio CONCRETISIMO de la prudencia se encuentra asentada la ciencia jurídica, lindando con la Técnica por abajo y con la Filosofía por arriba. De los sectores físico, ético y ontológico recibe supuestos que manipula artísticamente. Y se vale de la Lógica -hoy se habla de una Lógica Jurídica para la construcción de los conceptos y el progreso correcto del discurso-o El positivismo jurídico "deja irresolutos y hasta prácticamente insolubles, los problemas más hondos del Derecho: el de su propio concepto y entidad, el de su valoración y el de su engarce con una -explicación general del mundo y de la vida."'o' Repele el catedrático madrileño los numerosos "sustitutivos" de la Filosofía del Derecho "más de una vez intentados en la dirección de la "teoría general del Derecho" de Merkel, Binding, etc., o de la 'Jurisprudencia etnológica" de Post; o de la "ciencia del Derecho comparado" de Austin y su escuela, contra todos los cuales valdrían los finos juicios de Platón sobre los meros "aficionados", filodoxos, incapaces de apreciar la verdad en sí." '06 Entiendo por Filosofía del Derecho "el saber supremo y totalitario del orden de los actos humanos en relación al bien común terreno, logrado a la luz natural de la razón." 207 El Derecho natural -ajuste de la conducta de los hombres al bien común, según las exigencias de su naturaleza- es sólo un sector del con tenido total de la Filosofía Jurídica que también versa sobre los factores positivos y contingentes del orden jurídico, sobre su estructura y límites. El filósofo del Derecho ha de conjugar la inteligencia abstractiva del sabio y la inteligencia concretiva del hombre prudente. Con base tomista, el iusfilósofo español propone dividir la Filosofía del Derecho el}: a) LOGICf\JURIDICA; b) 0NI:0LOGIAJURIDICA; e) ETICAJURIDICA; d) TECNICA O ARTEJURIDICA. El modo de proceder en la Filosofía del Derecho para conquistar definitivamente la verdad es el preámbulo obligado de cualquier ciencia: la METODOLOGIA. Pero el método no basta para la formación total ,., Ibíd.• p. 90.

.. tu«, p. 92. "" Ibid.• p. 163.

FILOSOFÍA DEL DERECH'O

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o educación plenaria del hombre consagrado al servicio del Derecho. "Más de una vez se ha dicho que la profesión del jurista es PROFESIÓN DE PERSONALIDAD, asunto de vocación, de destino, como la del artista, la del maestro, la del militar; y no en balde los juristas romanos quisieron llamarse a sí mismos SACERDOTES DE LA JUSTICIA." 208 Gracias a la Filosofía el joven lanzado al aprendizaje del Derecho no queda en rábulo o leguleyo, sino que toma conciencia de su alta misión, de su servicio a la verdad y a los valores eternos de la justicia. Pero se trata, claro está, de una Filosofía "aliada y sumisa a la Teología". Porque Joaquín Ruiz-Giménez debe saber, como buen pensador cristiano, que la Filosofía es libre en su punto de partida y es libre en su método, pero está sujeta en sus conclusiones -regulación negativa- a la Teología. Por algo cita "la REVELACION SOBRENATURAL, no como fuente propia y formal de este saber nuestro, humano y finito, pero sí de aquellas verdades que sobre él repercuten, confrontándolo, guiándolo y corrigiéndolo." 209 Las claridades de su inteligencia y los ardores en su ánimo están puestos -teoría y práxis- al servicio de un orden social donde la paz de Cristo reine sobre nosotros, los hombres, sus hermanos. 56,

DERECHO y VIDA HUMANA EN RUIZ-GIMÉNEZ

¿Cuál es el núcleo esencial de cuestiones que el Derecho plantea en la vida del hombre? He aquí la pregunta que se plantea Joaquín Ruiz-Ouiménez a la hora de iniciar el camino hacia una cátedra universitaria. Y sus reflexiones -a la luz de Santo Tomás y en diálogo con la Filosofía contemporánea- cristalizan en el libro Derecho y vida humana."o Mostrar la conexión existente entre el orden jurídico y los fines radicales de nuestra vida es el propósito primordial de RuizGiménez en esta obra escrita a golpes de entusiasmo juvenil. La razón, que trató de escudriñar la existencia humana como si fuera el mecanismo de un reloj, va siendo vertiginosamente desplazada por la vida. El Derecho es un orden vivido. En cuanto saber de ese orden vivido. no puede separarse de "la crisis de la vida en pleno paroxismo", ni puede desconectarse de la vida real y concreta de los hombres. El iusfilósofo español quiere "conocer la estructura última del ser jurídico y su función en la vida". Para ello inicia la esquernáece tu«, p. 230. eco lbid., p. 213. 210 Joaquín Rulz-Giméuez, Derecho y vida humana, Instituto de Estudios Políticos,

2' ed .. Madrid, 1957.

.

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AGUSTÍN BASAVE·FERNÁNDEZ DEL VALLE

tica búsqueda de la ubicación del hombre en el mundo. La persona no agota su ser en la comunidad. El Derecho no se limita a garantizar a cada ser humano el despliegue de su radical libertad -tutelando excesos y desmanes de los otros- sino que impulsa, empuja y mueve a los hombres hacia su bien. En este sentido, "coopera activamente al crecimiento interior de la personalidad y a la conquista de la plenitud humana.v'" Toda la legislación práctica se integra en una superior unidad. La justicia, que tiene sus limitaciones, se abre al cortejo de virtudes sociales -amistad y caridad- que la complementan. El teotropismo final de Ruiz-Giménez es patente en el párrafo final de la introducción: "el orden social aparece definitivamente ante nuestros ojos, no sólo como el medio natural en que la vida del hombre progresa hacia su perfección, sino incluso como el ambiente impregnado de savia sobrenatural en que se inca a la plena beatitud, la definitiva realización de su supremo destino." La obra Derecho y vida humana está dividida en una Introducción y dos partes: 1. Hombre, Comunidad y Derecho y 11. Derecho y Plenitud de la Vida Humana. Destaquemos las líneas directrices de esta obra: No se puede negar o despreciar la conexión de la vida y del ser ni erigir la existencia del hombre en medida de todo lo demás. Al romper los lazos con la realidad trascendente mutilamos la vida misma, que no es pura operación fenoménica, sino realidad sustancial en sus operaciones vitales, que tratan de ajustarse y enderezarse en armonioso consorcio. Y es lo justo, la justicia, 10 que ajusta y endereza, lo que lleva al estado de perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. En este sentido, '1usto es el estado objetivo de acoplamiento y lo que a cada uno de los seres acoplados corresponde en propio para que la armonía resulte posible", y 'justicia es regla o pauta de comunión social, efectivamente realizada entre los hombres.Y" Derecho es sinónimo de justo objetivo y, simultáneamente, expresión de 10 suyo de cada uno, conjunto de principios universales que presiden la convivencia. Sociedad y Derecho se dan al mismo tiempo, y no hay "Derecho social espontáneo" de sociedades inorganizadas porque toda sociedad supone organización y es, en cierta medida, fruto del Derecho. En 10 jurídico encontramos siempre las notas de alteridad, justicia, paz, seguridad. La norma es el punto de arranque del Derecho, que le imprime forma, pero como se dirige a seres racionales y libres, muestra que el acto imperado está

,!,

eu Joaquín Ruiz-Giménez • ne lbid., p. 26. m ¡bid.. pp. 77-78.

op.

cit., p. 25.


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inserto en la trayectoria de su felicidad suprema. Porque "vivir políticamente y en régimen jurídico no es la suprema aspiración del hombre, sino el preámbulo y entrenamiento para la definitiva plenitud." '14 En todo caso, el Derecho es parte de la Moral. Se trata de aquella parte que se refiere a la convivencia y marca imperativamente comportamientos indispensables para el mismo convivir. Pero, ¿qué cosas son necesarias para esa convivencia social? Aquí es donde entra la prudencia política de los gobernantes. "De este principal criterio diferenciador se derivan las demás notas distintivas de objetividad, exterioridad y coactividad para el Derecho y de subjetividad, interioridad y espontaneidad para la Moral, admisibles dentro de ciertos límites, que no rompan la unidad básica."'!' La coacción no es nota esencial del Derecho, pero en la ratio iuris hay siempre una pretensión de coactividad. El mismo Derecho natural tiene una vocación o exigencia interna hacia una sanción positiva humana. El Derecho colabora y se entrelaza con las virtudes civiles o de urbanidad, con las formas económicas y con las formas políticas para asegurar la paz social y para abrir al ser humano el camino hacia su plena suficiencia existencial. La aportación más original y valiosa de Joaquín Ruiz-Guiménez a la Filosofía del Derecho radica, a mi juicio, en su teoría de los complementos jurídicos. La justicia es insuficiente "para producir en la vida del hombre esa paz que ha de franquearle las puertas de su perfección definitiva". Es preciso que justicia y caridad se conjuguen para penetrar en la trama de la vida comunal. "El proceso de esa penetración se desliga en ondas de radio creciente. La justicia 'estricta', además de su 'intensivo' crecimiento en el alma de cada sujeto, va esponjándose en un haz de virtudes conjuntas, enriqueciéndose y complementándose hasta alcanzar el grado de plenitud que la pone en trance de recibir los demás supremos coronamientos." '16 Entre las virtudes satélites de la justicia cabe señalar la religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la vindicación, la veracidad, la liberalidad, la afabilidad. Cada una de estas virtudes prolonga o completa a la justicia estricta en alguna de sus varias deficiencias. Pero la justicia postula, aún, una superior vinculación con el alto reino de la amistad. Y en esta escala de ascenden tes prolongaciones llegamos al último tramo: el vínculo de la caridad unificadora. .

214

ere 216

uu; p. 126. /bid., p. 187.

tu«, p. 204.

390

57.


EL INSTITUCIONALISMO JURÍDICO DE RUIZ-GIMÉNEZ

La Concepción Institucional del Derechos'? es la tesis doctoral que Joaquín Ruiz-Guiménez presentó en la Universidaddo Madrid. Pocas veces, en España y en Europa, se habrá presen tado por un joven doctorando, una tesis equiparable en el campo del institucionalismo iusfilosófico. El autor de la extensa y sólida obra -casi 500 páginascontempla un falso "orden" de convivencia social que se desmorona bajo sus pies, arrastrando en su desplome toda una concepción individualista y utilitaria del Derecho. Es su época del entusiasmo juvenil por la doctrina falangista de José Antonio Primo de Rivera. Otra es ahora -lo veremos en su oportunidad-e- la postura política de Ruiz-Giménez. Pero lo que ahora importa es destacar la concepción institucional del Derecho -objetiva y analógica- que sustenta el autor. Rescatar para la Filosofía jurídica la realidad de la vida comunal, sin detrimento del fuero intangible de la personalidad humana, es el propósito primordial del institucionalismo. El cuerpo del libro se divide en dos partes: desarrollo histórico de la teoría de la institución e investigación sistemática de la visión institucional del Derecho. De la institución a la concepción institucional del Derecho hay un primer paso que lo da Maurice Hauriou. Las instituciones plasman o encarnan "una idea en un medio social determinado, con dotación de poder realizador y orgánico y transidas de manifestaciones comunitarias entre los miembros del grupo.'?" Georges Renard y Josep T. Delos extienden la teoría de la institución y afirman algunas tesis dentro de un cuadro analógico del Orden Jurídico. El Derecho queda fundado objetivamente y gira en torno de los justos objetivos como primum analogatum. La "intimidad institucional" proyecta la justicia hacia la amistad social, hacia el vértice de la caridad. Ataques y alabanzas a la doctrina institucional son examinados críticamente por el catedrático de la Universidad de Madrid. El pensamiento actual anda a casa ·del objeto (Husserl) y "el idealismo en busca delo real" (Jolivet). Mientras se permanezca en la línea de Descartes no habrá redención filosófica posible. Ruiz-Giménez quiere filosofar con "espíritu ontológico" para rescatar el ser perdido. Las repercusiones filosóficas de este momento histórico en la Filosofía del Derecho han favorecido el emplazamiento de la concepción . institucional. Porque también en el Derecho hay "un movimiento m Joaquín Ruiz-Olménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios políticos. Madrid 1944. 1118 Ruiz-Giménez, op. cu., p. 87.


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hacia lo real y hacia lo trascendente, paralelo y reflejo al que sacude la esfera de la Filosofía en común." 219 La concepción institucional del Derecho satisface tres exigencias fundamentales: 1) Realismo metafísico; 2) Conjugación armónica de las personas en el grupo social; 3) Entronque de la norma jurídica con el orden total del Universo bajo la ley eterna. Esta escuela se presenta, a los ojos de Joaquín RuizGuiménez, como una "forma histórica de Filosofía jurídica cristiana, ideal-realista, ensambladora de 10 temporal y lo eterno en la cultura, de lo subjetivo y lo trascendente en la norma y de lo individual y de lo colectivo en la ontología de la existencia humana." 220 Hasta aquí la investigación histórica. En la investigación sistemática, el iusfilósofo y politólogo español examina los rasgos esenciales de la concepción institucional del Derecho, aplica la doctrina de la analogía a la problemática jurídica, estudia el nexo entre persona e institución y concluye recapitulando los datos para una definición institucional del Derecho. La concepción institucional del Derecho es Filosofía cristiana porque es una "Filosofía abierta a las verdades del dogma revelado y fecundada por ellas, una vez plena y conscientemente recibidas y asimiladas en un sistema integral de saber". No podemos hacer del Derecho una pura actividad psicológica, porque "primaria y cardinalmente es una realidad objetiva que otorga su nombre -por atribución o por proporcionalidad- a aquellos otros entes que participan extrínseca o intrínsecamente de su propia razón O esencia". Entre Ley y Derecho no hay univocidad sino analogía. "La leyes cierta razón, regla y modo de Derecho, y no el Derecho mismo; éste es anterior, trascendente a la ley, como también a la facultad jurídica o al ánimo del juez que hace justicia. Más aún', la ley; para merecer tal nombre, para ser Derecho, ha de participar de la "razón de lo justo" (ratio iuris) , que el legislador percibe y a la que da un modo existencial mediante su formulación racional e imperativa." 221 La noción fundamental de Derecho es común, pero los modos de realización son diferentes. El concepto de Derecho no es genérico sino analógico. Entre Derecho divino y Derecho humano hay una "analogía de proporcionalidad". Entre lo justo objetivo -analogado primordial- y la ley y el Derecho subjetivo -analogados secundarios- se da una "analogía de atribución". "Si se parte de que el Derecho no es un género que pueda dividirse en especies y éstas luego en individualidades, por adición de diferencias, sino una 'razón analógica' que se realiza en 219

tu«, p. 185.

m Ibid., p, 198.

'" Ibid., p. 290.

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distintos modos existenciales, caerán por base todas aquellas teorías 'racionalistas' que, por aferrarse a una noción unívoca de lo jurídico -poniendo en la definición de ésta, como esenciales, las notas de positividad y coactividad- niegan en redondo la existencia del Derecho natural; o que por asirse a un concepto unívoco de la personalidad privan de ésta a los grupos sociales."'" Rotas las amarras de la univocidad genérica, surge una superior armonía, adviene una más alta unidad entre Derecho natural y Derecho positivo, Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Decir sociedad es decir ordenación. El Derecho es principio informador, ordenador de lo social. La ratio iuris radica en lo justo objetivo. El orden es rasgo esencial de lo jurídico. Como analogados de lo justo -por analogía de atribución- aparecen la ley, los títulos, los derechos subjetivos, los estatutos sociales, la maestría del Derecho. La institución es un medio jurídicamente organizado. No hay Derecho en estado puro. Hay Derecho alemán, inglés, italiano, español, mexicano ... Pero en todos estos Derechos hay fines definitivos que son los fines del hombre inteligente y libre, ubicado en el espacio y en el tiempo pero con vocación de eternidad. La dimensión jurídica del hombre se traduce en ser ministro y funcionario del orden. Pero no de un orden cósmico ni de un orden inicuo aplicado por la fuerza, sino -diríamos nosotros- de un orden justo en términos humanos. La iustitia stricta es vista por Ruiz-Giménez, en su esencia primigenia y objetiva, "como el orden imperativo del exteriorizado operar humano, según un módulo racional y real de proporcionalidad entre las personas y sus cosas." 223 El Derecho positivo es fruto de la "inervación" del Derecho natural en la carne de la realidad histórica. De ahí la obligatoriedad moral de los preceptos positivos y de ahí, también "la imposibilidad ontológica de un Derecho injusto". En contraste con el régimen policial de alto rango --que organiza las restricciones de las libertades humanas- Joaquín RuizGiménez postula una dirección u orientación institucional hacia un fin compatible, COmo medio para el desenvolvimiento de la plenaria personalidad. 58. LA FILOSOFÍA POÚTlCA DE JOAQUÍN RUlZ-GIMÉNEZ

Para muchos hombres, política y politiquería son términos sinónimos. Esta pretendida sinonimia pone de relieve el descrédito de la ses Ibid.• p. 298. ses uu; p. 420.


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política en nuestro tiempo. Y sin embargo, la política es una de las más altas actividades del ser humano. ¿Cómo la concibe joaquín Ruiz-Giménez? En la política ve el ex Ministro de Educación Nacional de España no sólo una dimensión ontológica del ser humano, sino una exigencia ética, un deber y un Derecho del hombre. Por eso ha realizado en serio un examen de conciencia sobre ese deber de transformación diaria del pensamiento político ante las estructuras cambiantes del mundo. Quiere forjar -cosa difícil aunque no imposible- un clima de confianza recíproca y de autenticidad total. Busca la luz en las reconditeces humanas, porque toda política se apoya -raíz y fundamento- en una Antropología Filosófica. El hombre es "ese ser complejo y plural que frente a los seres inertes alienta y cuya vida es creación espontánea y constante: que entre los seres animados siente, apetece, busca y juega; que entre los seres sensibles es el único que piensa y habla." 224 La vida del hombre es relación constitutiva con las cosas y con los demás hombres. Convive por exigencia de su naturaleza con la mujer, con los hijos, los sirvientes, con los habitantes de la población, con nuevas asociaciones... El vínculo político se presenta, a la vez, como condición limitante y expansiva de la personalidad del ser humano. La beatitud se alcanza a través de la paz y de la suficiencia que brinda la comunidad política. Las cosas son instrumentos, los otros hombres son consocios. Si la ética fluye de la ontología, "el primer deber ético del hombre es seguir sus inclinaciones naturales, a la luz de su recta razón." 225 La ética engloba o comprende a la política, como el todo abarca a la parte. En la misma raíz de toda política hay un nervio ético y una exigencia teleológica. El fin del poder es la felicidad temporal y la paz de la convivencia. Pero este fin intermedio o infravalente sirve para la consecución del supremo destino de cada hombre. Distingue el fundador de Cuadernos para el Diálogo entre las relaciones de dominio -hombre y cosas- y las relaciones de imperio político -hombre y hombres- como dos relaciones radicalmente distintas. La política "es forma analógica de ordenación ética del vivir humano." 226 Pero el hombre no sólo es político por su "insuficiencia vital", "sino que debe ser y tiene Derecho a ser, por precepto de la ley natural, miembro vivo y creador, racional y libre, en una comunidad de hombres, señores de sus propios destinos."227 Para conse2"l4 Joaquín Ruiz-Ciméncz, La política, deber y derecha del homlm, Ediciones y Publicaciones Españolas, SA., Madrid, MCMLVIII, p. 26. 2'15 Joaquín Ruiz-Giménez, op. cíe, p. 39. m p. 46. ", lbid.; p. 49.

tu«.

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guir nuestro supremo destino tenemos que contribuir a la paz y a la suficiencia de esa comunidad en que vivimos. Trátase de un deber ético. Y el primer Derecho del hombre es el cumplir con sus deberes naturales y cumplir sus fines. Toda estructura política tiene como supuestos ontológicos: a) la igualdad sustancial y libertad radical de todo hombre; b) la jerarquía funcional y orgánica entre los hombres sin mengua de esa igualdad esencial; e) la solidaridad final entre todos los seres humanos, para avanzar hacia una libertad final. Para que una ordenación jurídico-política sea justa, es menester que cada uno de los hombres pueda ejercer auténtica y eficazmente su deberDerecho de contribución activa. En consecuencia, se requiere: que las actividades pasivas sean ilícitas, que no se permitan exclusiones discriminatorias por razón de raza, religión, clase o categoría social, opiniones o ideologías en materias accidentales; que se proscriban las limitaciones circunstanciales al ejercicio de ese Derecho-función de participación política. En la constitución del poder político debemos de participar todos. Si se admite la representación orgánica es preciso que sea rigurosamente auténtica. Más aún, los gobernados deben contribuir activamente a la acción de gobierno, vigilando, emitiendo opiniones dentro de los cauces legales, conociendo los resultados del gobierno. No se trata de ser espectador o comparsa, sino copartícipe en la transformación de las estructuras socio-políticas que no respondan al bien común. No bastan las garantías morales ni las garantías sociales, se requieren las garantías jurídico-políticas. El gobernante -recordando la imagen platónica- es un tejedor de hilos vivos. No es dueño de los súbditos --

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VIII. Respetar y servir a la verdad. IX. Dejar a la Iglesia en su sitio, que la Iglesia es la Esposa de Cristo y no hay que desearla para la acción política. X. Proteger los márgenes lícitos de autonomía personal, que eso es no codiciar los bienes ajenos. "Todos estos mandamientos se encierran en dos: Amar a Dios como fuente de todo dominio y amar al hombre como fin de todo poder, porque el hombre es criatura de Dios y señor de sus propios destinos." 228 El temple del auténtico político está cifrado en tres palabras: inquietud, esperanza y amor. Como buen español, Joaquín entiende "la política como necesidad vital del hombre. Si la administración es la prosa del vivir público la política es su poesía... Sin ilusión, sin esperanza, sin poesía, no hay posibilidad de una gran política. Es probable que algunos alcabaleros de la administración, como un día al poeta de Moguer sobre Platero, nos pregunten qué mercancía llevamos en nuestras alforjas, y al contestarles que mariposas blancas, pinchen con sus sucios hierros sin descubrir nada... " 229 A fuerza de buen político español, Joaquín tiene de la política un sentido realis-. ta, axiológico, creador. Su fina inteligencia y su talante extravertido y expansivo le harán jugar una importante carta en el próximo viraje de la política española. Por ahora declara estar dentro de los esquemas del "Humanismo Socialista", pero yo prefiero -y tengo mis razones para ello- olvidarme de esa imprecisa, equívoca y desafortunada expresión, para ubicarle dentro de la línea democrática de inspiración cristiana. Mi aserto está corroborado por ese libro -teoría y testimonio- que mi entrañable amigo Joaquín -ancha y alta puerta de España para este peregrino de México- escribió para abrir los cauces de un difícil proceso histórico: El Concilio y los Derechos del Hombre (Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1968).

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DERECHO ANGLOSAJÓN. EL SISTEMA DEL COMMON LAW y DE LA EQUlTY EN LA HISTORIA

Los sistemas jurídicos anglosajones tienen su punto de origen y su modelo más acabado en el Derecho de Inglaterra. Escocia, aunque presenta afinidades con el Derecho inglés, tiene un Derecho propio, en buena parte romanizado. La expansión británica 'contribuyó a '" Ibid., pp. 70 a 77. 'l29 Joaquín

Ruiz-Ouirnénez, Del s~ de España, Ed. Aguilar; p. 238.

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proyectar el Derecho inglés en Estados Unidos, Australia, Nueva Zelandia y hasta en la India. Vale la pena advertir que el Derecho inglés se formó históricamente al margen de la influencia romano-germana. La evolución continuada y gradual, sin las .rupturas del resto de los derechos europeos, se explica en buena parte por la continuidad del Common Law, o Derecho común del Reino Unido de la Gran Bretaña. nada de rupturas por cambios de constituciones y nuevas codificaciones, como acaece en los derechos continentales. En el año I066 se realizó la Conquista normanda que impuso -o procuró imponer- un gobierno y un marco jurídico centralizado en las diversas islas. An tes de la Conquista normanda estaban vigentes, en Inglaterra, las costumbres locales y unas cuantas leyes también regionales. Pero en el siglo XI, los tribunales monárquicos extienden paulatinamente su jurisdicción y van anulando o menguando la vigencia de los tribunales locales nobiliarios. Todos los intereses generales del Reino le corresponden juzgar al Rey. Cabe preguntar cuáles son los casos que afectan a los intereses generales del Reino inglés. El canciller, especie de Ministro de Justicia, es quien decide los casos que corresponden al Reino. Cuando un particular desea recurrir a los tribunales reales es preciso que acuda al canciller para obtener un escrito unit que le permite comparecer ante los tribunales. El canciller no decide arbitrariamente la concesión de un umt sino que opera sobre la base de listas de casos existentes que se van incrementando y que sirven de pauta para conceder el umt a la persona que lo solicite. Pero, ¿qué aplican los tribunales regios? Existe la costumbre general e inmemorial del Reino y esa costumbre jurídica es la que va a servir de base para tramitar y fallar los casos que se sujetan a la jurisdicción de los tribunales. Cuando esa costumbre no existe, -caso muy frecuente en la práctica- los jueces resuelven las controversias con arreglo a su sentido de la justicia y de la equidad. Se podrá preguntar cuál es la influencia romana, en estos casos. Yo diría que es muy escasa, porque la técnica del Derecho inglés se forma ante todo, por ese complicado sistema de los umts. _ "Junto al Com71wn Law, a partir del siglo XN -advierte el doctor Angel Latorre- se desarrolla otro conjunto de normas también debidas a la actividad del canciller; éstas nacen porque, en ocasiones, los particulares estimaban que sus derechos no estaban debidamente protegidos por el sistema de los umts en que se basaba el Common Law. Se dirigían entonces al Rey 'como fuente de toda gracia y misericordia' para obtener una decisión equitativa, pero, en realidad, era el canciller quien resolvía la cuestión. De este modo se fue formando


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un nuevo sistema: la "equidad" (equity), por el que se regularían algunas instituciones fundamentales del Derecho moderno. La equity se rige por un procedimiento distinto al del Common Law, y, puesto que el canciller era hasta el siglo XVII un eclesiástico, este sistema está más influÍdo por los derechos canónico y romano que el Common Law."" Resulta interesante hacer notar que corresponde a los tribunales la formulación del Common Law y de la equity. Lo que representa la ley en los diversos derechos continentales, en el sistema anglosajón corresponde a las sentencias judiciales esa privilegiada situación. Cabe decir que el Derecho inglés es un Derecho hecho par los Jueces, que vincula a los demás jueces. Dicho de otra manera más explícita, los demás jueces deben acatar lo sentenciado por los jueces que les antecedan en el tiempo, quedan vinculados al stare decisis del Derecho hecho par los jueces, esto es "ser fieles a lo que ya hayan decidido otras sentencias". No es que en Inglaterra no existan también un cierto número de leyes (statutes) , que van proliferando, pero' este statute law o Derecho contenido en las leyes, viene a ser en principio un Derecho excepcional que debe aplicarse restrictivamente y que sólo modifica puntos concretos del Common Law inglés. Cabe advertir que en el sistema anglosajón no se consulta ningún código, puesto que los statutes no están codificados; lo único que hay que comprobar es si existe alguna ley que trate de la materia de que se trata. En todo caso se decide, en primer término, conforme a la equity o el Common Law. Cierto que en las iudicatura acts de 1873-1875 se refundieron los tribunales del Common Law COn el de la equity decidiendo que las normas de ambos sistemas pueden ser aplicadas por los propios tribunales; pero no menos cierto que el procedimiento y la técnica son y siguen siendo distintos. Un jurista inglés suele estar especializado en Common Law o en equity. Se acude al estudio de los precedentes, se busca alguna sentencia que haya resucito un caso semejante. Consecuentemente, es preciso investigar en los autority books --voluminosas colecciones- para encontrar una sentencia análoga que pueda recogerse y orientarse hacia la resolución del caso tratado. Además, se invocan obras doctrinarias de particulares que hayan adquirido cierto rango moral y científico. No encontraremos complejos argumentos doctrinales, sino sentencias judiciales y opiniones de autores connotados. La terminología del Derecho anglosajón varía considerablemente de la terminología jurídica romanística. 2:«1

Ángel Latorre, Justicia y derecho, Salvat Editores S. A., Barcelona. 1973, pp. 81-R2.

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AGUSlÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

Dentro del sistema anglosajón existen derechos "fronterizos" en los que concurren el sistema romanístico y el propio sistema anglosajón, como los casos de Escocia, Filipinas, Puerto Rico y el Estado de Lousiana. El Derecho comparado podrá extraer de estos derechos "fronterizos" ideas que resulten fecundas para las futuras reformas del sistema romanístico (romano-germano y anglosajón). Profundicemos algo más en las normas del Common Law. La doctrina de los precedentes judiciales antepone los hechos a las ideas. Los jueces rechazan teorías inpracticables -en los casos concretos que juzganestablecidas por razonamientos judiciales anteriores. Esas teorías calificadas de dicta simplemente no se aplican, porque no ensamblan con los hechos concretos que se juzgan. Y cabe hacer notar que los jueces no experimentan necesidad alguna de justificarse o pedir disculpas. En los casos de Common Law las cortes casi siempre manifiestan apoyarse en los dicta (dicho o hecho en casos anteriores) que suministran la pauta para sentenciar en el caso actual. Los precedentes no se abandonan tan fácilmente cuando una corte revoca de manera explícita una de sus decisiones anteriores, entonces sí se consideran obligados a justificar los cambios necesarios. Las sentencias y las decisiones judiciales, en el sistema anglosajón, versan sobre hechos únicos. Sin embargo, todas las cortes de apelación -yen algunos casos las cortes comunes- se sienten constreñidas, por la tradición, a exponer razonamientos en apoyo de lo que sentencian o deciden. Cuando se trata de un caso nuevo, similar a otros casos resueltos con anterioridad, la corte sólo puede emplear como precedentes los casos ya resueltos tras una demostración de las diferencias entre esos casos y el caso actual sometido al fallo de la corte. En ocasiones, el juicio de equivalencia es patente. La evidencia muestra las insignificantes diferencias y la necesidad del fallo por analogía. En la comparación de un caso antiguo con el caso actual, el juez suministra, con frecuencia una nueva interpretación al caso antiguo que sirvió de precedente. Ha nacido una nueva luz sobre el caso precedente y sobre el caso pendiente de fallo judicial. Es así como en el Common Law se adquieren nuevos significados en la dinámica del Derecho. Algunas veces, no son muchas, se pasan por alto los precedentes porque un juez sabiamente dotado tiene la capacidad de sintetizar toda una lista de precedentes judiciales. En este sentido, el sistema anglosajón se presta a la erudición jurídica académica. Esa galaxia de casos decididos puede armonizarse entre sí sin desdoro de la lógica. Lo que resulta difícil es armonizar la multitud. de teorías, no siempre coherentes. En todo caso los jueces suelen ser más afortunados en la elaboración de las opiniones teóricas que


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en el fallo de sentencias justas. "Una teoríajudicial-apunta Clarence Morris, catedrático en la Universidad de Pensilvania- puede ser perfectamente aplicable a un caso particular sin que sea a la vez suficientemente amplia para cubrir todo un campo de la jurisprudencia; los jueces más capaces por lo común fortalecen sus decisiones negándose decididamente a opinar sobre cuestiones conexas pero que no atañen al caso sobre el cual tienen que decidir de manera inmediata." 231

Para la escuela histérica; la costumbre jurídica es la fuente más importante del Derecho. La repetición tú! actos uniformes y la conciencia tú! SI1. obligatoriedad constituyen la esencia tú! la costumbre jurídica. La repetición constante es el elemento material; la persuasión de que la repetición de actos uniformes es absolutamente obligatoria -y por tanto exigible- es el elemento psicológico formal. Los romanos hablaron de la opinio iurís o de la necessesitatis. En nuestro sistema romanístico la costumbre posee muy escasa importancia como fuente del Derecho. La costumbre no crea derechos, sino cuando las leyes se refieren a esos derechos. El Derecho mercantil, donde las costumbres suelen servir para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles, da mayor cabida a los usos y costumbres jurídicos. Sin embargo, históricamente no cabe desconocer esa forma espontánea de creación de normas de conducta. En Roma, la costumbre requería ser elevada a la categoría de ley para que tuviese' la fuerza y eficacia. Una costumbre puede o no ser Derecho. En nuestro sistema, la costumbre es Derecho cuando la acepta el legislador. Para que la costumbre adquiera la calidad de norma jurídica, no basta que la voluntad de un grupo social la haya formulado, sino que es indispensable la voluntad del órgano legislativo que la incorpora expresamente a las fuentes -formales o legales-, del Derecho vigente. Los tribunales, carentes del poder de legislar, no pueden declarar la obligatoriedad de la costumbre. El Derecho consuetudinario es una manifestación del Derecho positivo, pero no la única ni la más importante; puede suplir, pero no derogar, la falta de ley. Resulta incuestionable la mayor perfección de la ley sobre la costumbre puesto que se trata de algo más preciso, seguro y reflexivo. Ciertamente la costumbre es una elaboración lenta, empírica, ocasional; pero la leyes obra de razón directa, inmediata, completa, razonada y constantemente corregida. No vemos porqué deba existir una confianza ciega en la capaci~I Clarence Monis. La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974, p. 125.

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dad de la comunidad como órgano espontáneo de producción del Derecho. La doctrina romana más generalizada hablaba de los dos clásicos elementos de la costumbre: 1) La inveterada consuetudo y 2) la opinio iuris seu necessitatis. La inveterada consuetudo representa la existencia de una larga práctica como fuente de la costumbre, la opinio iuris seú necessitatis representa la convicción de que el pueblo somete su conducto a esa norma obligatoria. Consecuentemente, la costumbre requiere de actos uniformes que brinden la certeza de una práctica cierta y capaz de servir de apoyo o raíz de la norma jurídica, esa repetición debe ser constante e ininterrumpida para constituir una regla de Derecho. Además, la norma consuetudinaria debe ser rea. lizada por la generalidad y no por grupos aislados, de otra manera no regiría a toda la comunidad. La costumbre no jurídica puede ser efectiva, pero no es obligatoria en el sentido de exigibilidad. Antes de Las XII Tablas, el pueblo romano, desde los albores de su historia, poseía un Derecho preponderantemente consuetudinario. y aún cuando apareció la ley, la costumbre conservó su antigua eficacia en orden a la creación de nuevas pautas de conducta. Constantino despojó a la costumbre de la atribución de poder derogar el Derecho vigente. Pero aún en Roma, la actividad jurídica creadora de los magistrados y de los jurisconsultos tuvo más importancia que el Derecho consuetudinario. En los pueblos germánicos, la costumbre sólo tenía, respecto a la ley, un valor de fuen te subsidiaria. En la Edad Media, la costumbre se asimiló, por influjo del Derecho canónico, a la prescripción. En el Decreto de Graciano se mantiene la distinción entre los principios básicos de la Iglesia y la costumbre, relegada a un segundo lugar. Es la tradición la que adquiere el máximo respeto. Inocultable resulta la lucha entre el Derecho popular, originado en las costumbres, y el Derecho escrito inspirado en fuentes romanas que consagraron la supremacía de la ley. En los tiempos modernos, sólo Inglaterra y los países anglosajones constituyen la excepción al Imperio de la forma legal. El sistema anglosaj ón consagra -lo hemos visto- la supremacía de la costumbre general y jurisprudencial (Common Law). Mientras el código civil francés, guarda silencio sobre el valor de la costumbre, el código civil italiano reconoce autoridad a la costumbre en los casos determinados en que la ley recurre a ella; y el código civil español la considera como fuente subsidiaria de primer grado, pero sólo a la costumbre de lugar. Cabría hablar de un renacimien to del Derecho consuetudinario como remedio a leyes absolutamente intolerables, y frente a las decisiones jurisprudencíales que prestan seguridad jurídica. Lo cierto


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es que el dualismo entre ley y costumbre es 10 que. impera de modo más general. El sistema anglosajón se sirve, con harta frecuencia, de la lógica inductiva. Aquellos principios y normas del recto razonamiento que pueden aplicarse a los procesos del desarrollo de una teoría a partir de la investigación de los hechos, es manejada con destreza por los más de los jueces. Esto no quiere decir, por supuesto, que las fuentes del Derecho común no manejen la lógica deductiva, las inferencias inmediatas y los silogismos" La compleja historia y metodología de las ciencias jurídicas en el Derecho anglosajón muestra un creciente em pleo del método del acuerdo a la concordancia. Los más sabios de los juristas anglosajones no juran una fidelidad ciega al pasado, aunque experimenten -como observó el juez Wisdom- una gran estima por su herencia procesal. Los precedentes apoyan el punto de vista de un juez avezado, aunque lo cierto es que maneja la información de manera cuidadosa y objetiva. Mientras los jueces anglosajones se interesan en la teoría por las determinaciones que pueden imponer sobre hechos particulares, los cultivadores de la ciencia jurídica en Inglaterra, Estados Unidos y los países que siguen el sistema anglosajón se interesan en los hechos particulares por las determinaciones que a partir de esos hechos pueden proyectar sobre la teoría. 60. LA

JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA DE ROSCOE POUND

Hijo de abogado yjuez. Roascoe Pound nació en Lincoln, Nebraska, en 1870. El serio aprendizaje de la botánica, antes de emprender el estudio del Derecho, le inclina a las clasificaciones y subclasificaciones, le mueven a observar fenómenos sean de la clase que fuere. En la Universidad de Nebraska y en la Universidad de Hardvard cursa estudios jurídicos, bajo la guía de famosos jurisconsultos como John Chipman Gray y Cristoper C. Landell, entre otros. En 1906, Roscoe Pound pronuncia un revolucionario discurso sobre "Las causas del descontento popular con la administración de justicia." De aquí data su fama y su tendencia hacia la jurisprudencia sociológica. Es designado caterático de Derecho en la Universidad de Northwestem, luego en la Universidad de Chicago y llega, por fin, al decanato de la Universidad de Harvard, en 1916. Se retira en 1936 con el título de Decano Ementus. Participa en la organización de la Facultad de Derecho (Los Angeles) y regresa a Hardvard. Muere en 1964. El número de libros y artículos que nos deja, es verdaderamente impresionante.

BIBL:lOTECA EACULfrAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

U.A. N.L.

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Al castellano se han traducido varias de sus obras: Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico (Editorial Ariel, Barcelona, 1950); El Espíritu del common law (Editorial Bosch, Barcelona, 1954); Examen de los Intereses Sociales (Buenos Aires, 1959); Justicia Conforme a Derecho (Letras, México, 1965); Introducción a la Filosofía del Derecho (Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1972). Roscoe Pound advierte una grave escisión entre Derecho y sociedad. Reacciona contra el formalismo jurídico y convierte al Derecho en un instrumento de desarrollo social. Si los hombres tienen deseos y necesidades que es preciso satisfacer, hay que obtener los fines sociales con la menor fricción y desgaste. Para eso nos sirve el Derecho. El cambio constante de necesidades y deseos, presenta al Derecho dos problemas primordiales: a) que criterio se utilizará para determinar cuáles son las necesidades y deseos que deben cumplimentarse; b) ¿cómo mantener el equilibrio entre la estabilidad y el cambio? El Derecho se convierte, en manos del profesor Roscoe Pound, en una empresa de "ingeniería social". Ante todo hay que clasificar los intereses dignos de protección jurídica: intereses públicos, intereses sociales e intereses individuales. El objetivo fundamental es el de "control social". La función instrumental, pragmática y empírica del Derecho -típicamente norteamericana- es una constante en el pensamiento de Pound. Hay que buscar siempre un tootkable legal percept y no un principio razonable de justicia. En la institución de la propiedad, no hay que ver un Derecho natural sino "un fragmento inteligente de ingeniería social". De lo que se trata es de satisfacer más necesidades humanas y de proteger un mayor por número de intereses con un mínimo de colisiones y de desgaste. Es el interés social sobre la seguridad de las transacciones -y no la simple voluntad de la persona obligada- el que origina la obligación de cumplir con lo prometido o con lo pactado. Roscoe Pound tiene la convicción de que ha resurgido la Filosofía del Derecho sobre nuevas bases y con nuevos objetivos. Las ideas de la fialidad están implícitas en el ser de lo jurídico. Entre las doce concepciones acerca de la esencia del Derecho, Roscoe Pound se decide por la ingeniería social de eficacia continuamente mayor. El Derecho es una institución social para la satisfacción de necesidades sociables. La aplicación mecánica de reglas fijas a la conducta humana produce una ilusoria certeza. Hay que plantear los grandes problemas de la responsabilidad, la propiedad y los contratos desde un punto de vista funcional y pragmático. La auto-suficiencia formal del Derecho ha concluido. Un fenómeno jurídico es un fenómeno


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social. Y. un fenómeno social es un fenómeno observable. Los hechos generan consecuencias jurídicas, tienen que juzgarse conforme a pautas axiológicas. "La jurisprudencia sociológica de Pound es probablemente la filosofía jurídica más coherente, original y comprensiva que se ha producido en los Estados Unidos de Norteamerica. Pound -asegura Recaséns Siches- ha llegado a construir una doctrina muy completa y dc largo alcance, la cual lleva, sin duda, el signo de su formidable y potente personalidad." 232 No carece de buena preparación sociológica e iusfilosófica. Como muy bien la tradicción anglosajona del Common Law. Sobre él influyen Bentham, Ihering -acaso más que ningún otro-, Stammler, Kohler y Ehrlich. En una forma o en otra, le ayudan a reaccionar contra el dogmatismo de la exégesis lógicodeductiva y contra el fanatismo historicista romántico. Como Holmes y Cardozo, Pound busca normas justas, adecuadas para las nuevas situaciones sociales. Instituciones positivas, normas vigentes y doctrinas usuales deben someterse a rigurosa crítica, con vistas a la utilidad social. Es preciso crear nuevos modelos, nueva Filosofía del Derecho. Los ideales jurídicos son relativos a determinados supuestos reales, sociológicos. Consiguientemente no cabe hablar de normas jurídicas ideales con eterna e inmutable validez. Sólo es posible hablar de regulación social de los intereses humanos susceptibles de protección delimitada. Bajo este denominador común se agrupan las tres accepciones de la palabra Derecho: 1) orden jurídico positivo; 2) conjunto de criterios judiciales o administrativos para resolver litigios o discrepancias; 3) resolución procesal -judicial o administrativa- de casos concretos, conforme a Derecho vigente. El control social o la regulación normativa puede provenir de una ordenación legal, de un reconocimiento consuetudinario o de un acto de autoridad. En cualesquiera de los casos, se trata de conseguir lo máximo, para el máximo número de gentes. Si todos deseamos poco menos que la tierra entera, menester es emprender una gran tarea de ingeniería social. Hasta aquí la exposición .general de la significación y del sentido de la jurisprudencia sociológica. Desgraciadamente, Roscoe Pound padeció siempre cierta ceguera hacia el Derecho natural. Esta ceguera se advierte desde el enfoque que hace sobre su genesis y su sentido: "La teoría de Derecho natural -nos dice- se ideó como medio de crear un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho estricto de la ciudad de Roma. Pero :m Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx, vol. 2. Ed. Porrúa, S. A., p. 610.

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también se la concibió como un medio de dirigir y organizar la evolución del Derecho a fin de mantener la seguridad general. Fue tarea de los juristas estructurar y dar forma al Derecho sobre la base de los antiguos elementos locales, de modo que satisfaciera las necesidades de todo el mundo, asegurando a su vez su uniformidad y su predicabilidad." sss No es verdad que el Derecho natural se haya creado para establecer un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho romano. Antes del Derecho romano existía la conciencia del pueblo romano y en la conciencia del pueblo griego. Precisamente la tragedia de Sófocles -que no fue un filósofo ni un jurísta- nos muestra que el pueblo -hablando por la voz de Antigona-s- tenía una clara conciencia de la existencia del Derecho natural y de su supremacía axiológica respecto a los edictos del tirano.

61. LA FINALIDAD DEL DERECHO PARA ROSCOE POUND

La Filosofía del Derecho, en opinión de Roscoe Pound, "ha tratado de suministrarnos una visión completa y decisiva del predominio social, ha aspirado a la formulación de una constitución moral, legal y política válida para todos los tiempos, se ha ilusionado con que podía descubrir la permanente e inmutable realidad jurídica sobre la cual descansar y establecer un Derecho perfecto según el cual las relaciones humanas se ordenaran para siempre con certeza y sin necesidad ya de nuevos cambios. No debemos mofarnos de tan ambiciosos objetivos ni de una fe tan presuntuosa: no han sido ellos los factores menos decisivos dentro del poder de la Filosofía jurídica para cumplir con. metas que, si bien no tan progresistas en su conjunto, constituyeriIas realizaciones vivas del Derecho."'" El interés por la seguridád general aunado al deseo de paz y de orden han instado a los hombres a buscar un orden social firme y duradero. Por otra parte, la presión de los intereses sociales y la necesidad de conciliarlos con las exigencias de la seguridad general han ocasionado constantes reajustes en el orden social. El filósofo ha tratado de unificar las teorías acerca del Derecho y de su creación por medio de una idea final: la aspiración de producir un Derecho perfecto' y permanente. Aunque Roscoe Pound no parece tener una idea muy clara del Derecho natural, reconoce que hoy en día se habla de un resurgí2'~ Roscoe Pouud, Introducción a la Filosofía delDerecño, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. 1972, p. 24. 2,. Pound, op. cu., p. 14.


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miento del mismo. La Filosofía del Derecho va renaciendo en todo el mundo. Al iusfilósofo se le pide que evalúe las reglas, las doctrinas y las instituciones y que aplique el Derecho haciendo referencia a su finalidad. Piensa Roscoe, Pound -sin justificar su aserto- que la finalidad hay que concebirla en términos de utilidad social. Se siente invitado a incluir las cuestiones del Derecho y de su aplicación dentro del ideal social del tiempo y el lugar. Trátase de. impulsar la civilización. Ha pasado la era de la autosuficiencia <¡el'Derecho. Hay que sistematizar y conciliar lógicamente los distintos elementos para que el Derecho salvaguarde la seguridad general y realice la justicia en su época y lugar. "Se nos dice que es innegable lainterdependencia social en virtud de la similitud de inter,€;ses y de la división del trabajo como hecho primordial de la existencia humana, y también se nos asegura qué debemos considerar funcionalmente el Derecho y la aplicación de él, en la medida que promuevan u obstaculizen dicha interdependencia."'" ... ..r' El problema de la finalidad del Dérecho ha sido -para el máximo representante de la escuela norteamericana de la jurisprudencia sociológica- un tema más extensamente debatido en política que en Filosofía. Como las ideas sobre la finalidad del Derecho van en gran parte implícitas en las concepciones acerca de la naturaleza del Derecho, Roscoe Pound realiza un breve examen de las doce concepciones diferentes del orden jurídico: 1) conjunto de reglas impuestas por la divinidad para regir las acciones humanas; 2) tradición de las antiguas costumbres aceptables para los dioses; 3) recopilación de la sabiduría de los hombres cuerdos de la antigüedad en tomo a la conducta humana; 4) sistema de principios descubiertos filosóficamente que expresan la naturaleza de las cosas; 5) conjunto de determinaciones y declaraciones de un Código moral eterno e inmutable; 6) conjunto de convenios entre los hombres a propósito de sus relaciones recíprocas en una sociedad políticamente organizada; 7) reflejo de la inteligencia divina que gobierna el universo, de aquella razón suprema que determina la "obligación moral" y que por ello mismo se dirige a los humanos como entes morales, a diferencia del "tener que ser" que se dirige al resto de la creación; 8) conjunto de mandatos de la autoridad soberana de una sociedad políticamente organizada,. encaminados a regular el eomportamiento humano; 9) sistema de preceptos descubiertos por la experiencia humana y en virtud de los cuales la voluntad individual puede realizar el máximo de libertad posible, compatible con el análogo libre albedrío de los demás;

"" tu«. p.

39.

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10) conjunto de principios descubiertos filosóficamente y desarrollado hasta en sus menores detalles por medio de los escritos jurídicos y las sentencias judiciales; 11) código o sistema de normas impuesto a la sociedad por la clase dominante de la época, en apoyo, consciente e inconsciente, de sus propios intereses; 12) dictados de leyes económicas o sociales referentes a la conducta de los hombres en sociedad, descubiertas por la observación y expresadas en preceptos obtenidos a través de la experiencia humana acerca de lo que habrá de adaptarse o no en la administración de la justicia. Las doce concepciones jurídicas precedentes, expuestas por R. Pound, fueron intentos -al decir del autor- para explicar el Derecho de la época y lugar o de alguno de sus elementos más destacados. Todos esos esquemas parecen concebir el Derecho para satisfacer la necesidad social de seguridad general. En la etapa del Derecho primitivo, esa es la finalidad del orden jurídico. De la idea del Derecho como instrumento para man tener la paz se pasó a la idea del Derecho como recurso para mantener el status quo social. El Derecho de los lnstituta de Justiniano se reduce a tres preceptos: a) vivir honestamente; b) no hacer daño a nadie; e) dar a cada cual lo suyo. Los teólogos y juristas españoles del siglo XVI aceptaron el ideal racional del hombre como ser moral, Kant hizo del Derecho un instrumento para conciliar los libres albedríos en conflicto y Bentham un medio para asegurar un máximo de felicidad individual, concebida en términos de libertad. "A fines del siglo pasado y del actual surgió una nueva teoría. Los juristas comenzaron a pensar en las necesidades, deseos o expectativas humanas más que en la voluntad de los hombres." "6 De la conciliación de las voluntades se pasó a la conciliación o armonización de las necesidades. La ontología del Derecho cedió ante la actitud funcional, ante la tendencia de compromiso en acción para la época y lugar. Hay que catalogar e inventariar los intereses antes de valorarlos. ¿Cómo realizar esa valoración? Roscoe Pound se limita a decir que "al jurista le basta con admitir el problema y darse cuenta de que éste se le presenta como el de la protección del mayor número de intereses sociales, y de mantener un equilibrio O armonía entre ellos, compatible con la protección de todos. El Derecho es para satisfacer derechos humanos, con el menor sacrificio, en cualquiera forma. Vamos hacia "una protección de intereses sociales más comprensiva y eficiente; una cada día más completa eliminación del desgaste y las fricciones en el goce de los bienes de la existencia. 2~

Ibid., p. 61.


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En una palabra: una maquinaria social de eficacia cada vez mayor."'" Tal es por lo menos la concepción funcionalista que de la finalidad del Derecho tiene Roscoe Pound. 62.

TEORÍA DE ROSCOE POUND SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Antes de aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Y antes que interpretarlo hay que descubrirlo. "Para que una controversia pueda resolverse de conformidad con e! Derecho, se exigen -observa Roscoe Pound- tres requisitos: 1) descubrir cuál es la norma del orden jurídico aplicable o, en el caso de que ninguna de ellas lo sea, formular la que habrá de serlo en e! caso completo (y que podrá o no perdurar como regulación de casos futuros) sobre la base de los elementos aportados por el ordenamiento jurídico; 2) interpretar así la norma cubierta o determinada, es decir puntualizar su significado previsto al idearla y sus presuntos alcances; 3) aplicar la norma así señalada e interpretarla al caso que se debate." 238 En el pasado -y aún en e! presente- estos casos se confundieron. Todo quedaba englobado en la interpretación. El Derecho estricto permite arreglar automáticamente el caso mediante la aplicación de la norma o del recurso. La ficción de la interpretación sirve para encubrir los ajustes, extensiones y restricciones inevitables. De la justicia sin Derecho de la etapa del Derecho natural se pasó al proceso mécanico de la aplicación judicial. Con la teoría de la separación de los poderes se pensó que la interpretación -abismalmente separada de la elaboración de! Derecho- correspondía al Poder Judicial. "La madurez jurídica no estaba dispuesta a admitir que e! juez o el jurista pudieran aportar algo. No fue por cierto el menor servicio prestado por la jurisprudencia analítica de! siglo pasado la demostración de que en gran parte lo que dicha forma de pensamiento se llama interpretación es realmente un proceso de auténtica creación de Derecho: e! suministro de nuevo Derecho cuando no se encuentra a mano ninguna norma o la que se tiene no es utilizable"." Con muy buen sentido advierte el decano Emeritus de la Universidad de Hardvard, que no pueden estar rígidamente· separadas -ni adjudicadas cada una a un órgano independiente como de su competencia exclusivalas tareas de la legislación, la administración y la jurisdicción. Trátase

'" uu; pp. 67-68. 2:ul tu«, p. 69. * Pound, op. cít.,

pp. 70-71.

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE /

de una división del trabajo -en cuanto a los casos típicos- y de una distribución práctica o histórica de todo lo restante. A Roscoe Pound le parece que las legislaciones detalladas y minuciosas han fracasado ostensiblemente. Y cita como ejemplo el hinchado Código de Procedimientos Civiles que antiguamente rigió Nueva York. Los casos que demandan uria interpretación genuina son relativamente pocos y simples. "En el Derecho angloamericano no concibe la interpretación como desarrollo analógico de los materiales tradicionales del ordenamiento jurídico." Lo cierto es que la función judicial se vincula con la legislativa y se relaciona con las funciones administrativa o gubernativa. "El típico tratamiento administrativo de una situación consiste en considerarla como de un acontecimiento único, individualización por la cual se acentúan sus aspectos específicos y no sus razgos generales." Sin embargo, la administración no puede ignorar los aspectos especiales y excluir toda individualización en su aplicación sin sacrificar el interés social en la vida individual mediante una justicia muy grosera y maquinal. Gran parte de la justicia se administra a través de la aplicación de principios legales que admiten un amplio margen para la individualización. La aplicación discrecional de recursos de equidad, heredados de la equity inglesa -heredada de la equidad romana- sigue en pie. A su lado adopta también la "determinación de los hechos, habida cuenta del resultado jurídico deseado en cuanto a la norma legal o elección entre normas en conflicto que efectivamente se extienden al mismo campo pese a designárselas nominalmente para situaciones diferentes". 2>9 En la época de transición del Derecho estricto a la equity y el Derecho natural surgen premisas generales para el razonamien to legal y judicial, utilizados para suministrar nuevas normas, interpretar las antiguas, encarar nuevas situaciones, medir el ámbito de aplicación de las normas y coordinarlas cuando se oponen o superponen. Y vienen después las llamadas concepciones legales o esquemas definidos con mayor o menor exactitud que admiten la aplicación lógica, mecánica o rígida. Las pautas legales presentan características completamente diversas. Aparecen en la equidad romana, en ciertos casos de transacciones o relaciones que exigen buena fe. "Los abogados romanos formularon ciertas pautas O máximas de conducta, como por ejemplo, lo que haría un recto y diligente padre de familia, o la manera en que un agricultor prudente y diligente dispondría de su tierra, Del mismo modo la equity inglesa formuló la pauta de recta conducta "" lbid., p. 78.


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de un fideicornisario." Adviértase que lo más significcativo es el margen de discrecionalidad incluido en la pauta y su referencia a las concretas circunstancias. "Tres son -a juicio del profesor Poundlas características que pueden observarse en las pautas legales: 1) Todas ellas incluyen un cierto juicio moral sobre la conducta: deber ser 'recto' o según la conciencia, o 'razonable', o 'prudente', o 'diligente'; 2) No requieren. un preciso conocimiento legal, aplicado con precisión, sino el sentido común sobre cosas comunes, o una intuición disciplinarla sobre cosas que caen fuera de la experiencia común; 3) No se formulan de manera absoluta ni se les da un contenido exacto, ya sea la legislación o las decisiones judiciales, sino que son relativas a las épocas y lugares y a las circunstancias, y se las debe aplicar con relación a los hechos del caso en litigio." 240 Hubo, claro está, una reacción contra la equíty en aquella declaración de lord Camden: .la discrecionalidad de un juez es "el Derecho de los tiranos". Pero yo me pregunto si esta reacción no se dirige más bien contra el abuso de la equidad que contra la equidad misma. En todo caso, estamos de acuerdo con Roscoe Pound cuando afirma: "Necesitamos una teoría que reconozca que el elemento administrativo es una parte legítima de la función judicial y que insista en que la individualización en la aplicación de las normas legales no es menos importante que el contenido mismo de tales normas." 241 Tanto la doctrina analítica ---orden jurídico completo sin lagunas ni antinomias- como la teoría histórica -investigación del sentido histórico de la norma- sobre la aplicación del Derecho excluyen totalmente el elemento administrativo. El Derecho anglonorteamericano de nuestros días utiliza diversos medios para llegar a la individualización en la aplicación del Derecho: "1) la discrecionalidad de los tribunales en la aplicación de las fórmulas de equidad; 2) pautas legales aplicadas en general a la conducta .cuando se infiere un daño y también a ciertas relaciones y oficios; 3) el poder de los jurados para dictar veredictos generales; 4) la amplitud de la aplicación judicial implicada en la determinación del Derecho; 5) los recursos para adaptar las sanciones penales a los ofensores individuales; 6) en tribunales inferiores, mediante métodos extraoficiales de administración de justicia, y 7) tribunales administrativos." 242 El iusfilósofo norteamericano da una voz de alarma contra el establecimiento por todas partes y con cualquier pretexto de tribunales administrativos. ,.. tu«, p. 80. 241 lbid., p. 83. ..a Ibid: p. 87.

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Estamos ante un recrudecimiento del gobierno personal como medio de reaccionar contra el peligro del gobierno de las leyes y no de los hombres. La distribución de los ámbitos respectivos entre la regla y la discrecionalidad, tiene su fundamento filosófico en los campos de la inteligencia y de la intuición, apunta bergsonianamente Roscoe Pound, sin cuidarse de demostrar sus asertos. La inteligencia -pensamos nosotros- no es exclusiva del Derecho de propiedad y de las transacciones comerciales. Tampoco podemos asignar la in tuición -sin la inteligencia- al Derecho penal. Pese a estas divergencias, me parece que el capítulo que Roscoe Pound dedica a la aplicación del Derecho es el mejor logrado de su Introducción a la Filosofía del Derecho.

63. DOCTRINA DE ROSCOE POUND SOBRE LA RESPONSABILIDAD Cada fenómeno vital es único. El jurista Roscoe Pund que viene del campo de la ciencia botánica, duda a veces de la existencia de las especies y rechaza los grupos superiores como no sea por razones de estudio. "El sistemático que quisiera adaptar el cuerpo vivo del Derecho a su esquema lógico analítico, tendría que proceder según el modo de Procusto." Por eso trata de conducirnos sin ilusiones hasta una última Thule del Derecho, ensayando la construcción de una ciencia sistemática del Derecho sobre bases filosóficas. Como los deseos humanos están en expansión, hay que hacer del Derecho un instrumento cada vez más eficaz. ¿Cuál es la índole, el sistema y la base filosófica, de las situaciones en virtud de las cuales, una persona pueda exigir de otra que "deshaga o entregue algo" en beneficio de la primera? El abogado romano de la época clásica -iusnaturalista al fin y al cabo- alude a un nexo o a un vínculo entre el Derecho (subjetivo) y el Derecho (norma), del cual resultaba que uno legalmente y en justicia exigía algo y el otro estaba obligado en justicia y por el Derecho (norma) a . realizarlo. En los tiempos modernos el jurista analítico piensa de los derechos in personam como una derivación de derechos subjetivos. El abogado norteamericano, razonando en términos de procedimiento, habla de contratos -en términos amplios- y de torts (actos ilícitos civiles o transgresiones cometidas contra una persona o contra sus bienes, que dan lugar a la indemnización a daños causados). Si se lo presiona puede referirse a los cuasi-contratos. Y si se lo presiona más acaso hable del cuasi-tort para casos de responsabilidad sin culpa en el Common Law. Como las frases Derecho in personam y Derecho


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in rem le parecen a Roscoe Pound equívocas en sus aplicaciones prácticas, prefiere usar el término "resposabilidad para designar la situación en virtud de la cual uno puede exigir legalmente y el otro está legalmente obligado a cumplir con dicha exigencia". El Derecho francés llegó casi a formular un esquema por culpa lógicamente consciente: "Todos los actos de los hombres que causen daño a terceros, obligan a aquél por cuya culpa hay que hacer una reparación." Pero el autor alemán Binding -y muchos juristas que le siguieron- había sometido la culpa-prinzip a un minucioso análisis, concluyendo por rechazarla. El common law comenzó con una serie de torts enumerados: agresión, lesión, privación de la libertad, violación de la propiedad mueble o inmueble, apoderamiento de cosas muebles ajenas, engaño, falsa denuncia, calumnia y difamación que se infirieron procesalmente por las acciones de trespass (reparación pecuniaria por un daño ilícito cometido sobre la persona, derechos o bienes del actor, mediante el uso de la fuerza y la violencia) y de trespas on the cases (reparación de un daño no originado por el uso de la fuerza ni reparable mediante alguna otra acción especial, y que daba lugar a la responsabilidad civil). En el Derecho norteamericano actual hay tres clases de responsabilidad civil delitual: 1) por daño intencional; 2) por daño culpable no intencional; 3) en ciertos casos, por daño no culpable ni deseado. El tercer caso es el más inquietante, porque no puede encuadrarse dentro de la teoría de que no hay responsabilidad sin culpa. En consecuencia Roscoe Pound propone: "Supongamos que en vez de comenzar por el libre albedrío individual, comenzamos por las exigencias o demandas implicadas en una sociedad civilizada o, como se ha dicho, por los postulados jurídicos de la sociedad civilizada. En todas partes lo primero que se toma en uenta es el dolus." De ahí proviene el sistema de los delitos o de los torts denominados. Otro de los axiomas de la sociedad civilizada es que los hombres deben actuar con el debido cuidado, de modo' que no se imponga sobre los demás el riesgo de un daño irrazonable. Lo fundamental en cada caso no lo son los torts y contratos, sino las presunciones justificables referentes al modo como los seres humanos debemos conducirnos en una sociedad civilizada. La agresión y el compromiso no son más que dos tipos comunes dentro de una multitud de situaciones diferentes. La doctrina de Roscoe Pound sobre el fundamento último de la responsabilidad delictual es el interés social en la seguridad general. "Ese interés se ve amenazado o infringido de tres maneras: 1) por agresión intencional; 2) por acción negligente; 3) por no contener objetos potencialmente peligrosos que alguien conserva o instrumen-

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tos potencialmente peligrosos que alguien emplea. Por consiguiente, . estas tres maneras son las bases inmediatas de la responsabilidad delictual." 24' Hoy en día "se estima que la humanidad impone a cargo de algunos una reparación de las pérdidas que sufran cualesquiera otras personas, como quiera que se las haya producido. Parece presuponerse que en la sociedad civilizada todos tienen Derecho a esperar una vida plena, económica y socialmente y que el Estado tiene a su cargo la realización de tales expectativas." 244 Para garantizar la vida económica y social plena, es preciso recurrir al Derecho. Resulta muy difícil, si no utópico, encontrar un involuntario buen samaritano que acuda en ayuda de todas las víctimas de los prejuicios y de los que no pueden mantener el ritmo de su marcha para colmar sus expectativas. Con profundo y encomiable sentido humano, el iusfilósofo norteamericano nos dice que "podemos estar satisfechos de compartir las cargas de todos nuestros semejantes haciendo que por el momento la resposabiJidad recaiga sobre quien pueda soportarla, para que después se transfiera, a todos los demás" .245 Los que sufren daños de productos defectuosos o averiados no están preparados para eludir las consecuencias. El fabricante puede asegurar el riesgo del daño y distribuirlo entre el público como un costo del artículo. ¿Es correcto este procedimiento? Estamos buscando a tientas. La experimentación y la rectificación de errores son inevitables. No todo lo social puede alcanzarse a través del Derecho. Acaso algunos organismos administrativos pudieran alcanzar mejores resultados humanitarios que los tribunales de justicia. "Pero la experiencia parece demostrar -observa agudamente Roscoe Pound- que los intentos de alcanzarlos por métodos extrajurídicos habrán de chocar con el inflexible antagonismo de los hombres y la resistencia a que su voluntad se someta a las arbitrariedades de los demás." 246 Hay un retomo a la idea de la nueva fe de los juristas romanos clásicos y de los iusfiJósofos españoles del siglo xvu, fundamentada ahora en la teoría social. Recapitulando todo el tema de la responsabilidad, el decano Emeritus de la Facultad de Derecho de Hardvard se pregunta: "¿No explicaremos más hechos y los explicaremos afirmando que el Derecho hace exigibles las expectativas razonables que resultan del comportamiento, las relaciones y las situaciones, en vez de decir que emergen de la acción voluntaria solamente, haciendo exigibles las consecuencias voluntarias de las intenciones declaradas, la repara[bid" p_ 119. 127. '" ¡bid., p. 128. 243 244

iu«.. p_

'" uu; p. 136.


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ción por la agresión voluntaria y por la continuación culpable de un determinado comportamiento voluntario? Si damos más y mejores explicaciones afirmando que lo fundamental en la teoría de la responsabilidad es la confianza razonable en las condiciones de la sociedad civilizada, en vez del libre albedrio, habremos realizado todo lo que es dable esperar de cualquier teoría." 2., Algunos lectores se habrán de extrañar por el uso del término responsabilidad en vez de! vocablo clásico, obligación. Pero el iusfilósofo de Nebraska aclaró, desde el principio del capítulo IV de su Introducción a la Filosofia del Derecho, que el término "obligación" -relación entre las partes- es propio del Derecho romano, pero es extraño al Derecho anglosajón. Además la relación no es lo más importante en orden a la sistematización (según lo demuestra e! uso ambiguo de las frases "obligación activa" y "obligación pasiva" y la equívoca práctica de "Derecho in personam" y "Derecho in rem"). Lo que cuenta es la situación legalmente exigible.

64.

FILOSOFÍA DE LA PROPIEDAD EN ROSCOE POUND

La vida económica de los individuos en sociedad impone exigencias. Roscoe Pound las reduce a cuatro primordiales: 1) controlar ciertos objetos materiales, los medios naturales de los cuales depende la existencia humana; 2) asegurar la libertad de industria y de contratación; 3) cumplir lo prometido respecto a objetos de valor pecuinario; 4) verse protegido contra la intrusión de extraños. Debernos suponer que con objetivos beneficiosos para nosotros mismos, nos será permitido controlar lo que hemos descubierto y asimilado para nuestro propio uso, 10 que hemos creado con nuestro trabajo y 10 que hemos adquirido de conformidad con el ordenamiento social y económico existente. Este postulado de la organización jurídica en la sociedad civilizada se satisface con el Derecho de propiedad en su sentido más amplio, hasta incluir las cosas inmateriales, y con las modernas doctrinas que propugnan la protección de las relaciones económicamente. ventajosas. "Se ha afirmado que la Filosofía del Derecho trata de extraer el elemento permanente o perdurable del Derecho de una época y un lugar. Habría sido no menos cierto afirmar que lo que pretende es encontrar el Derecho universal." 248 Hay modos de "adquisición 217 218

[bieL, p. 139. [bUL, p. 143.

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natural" por ocupación o por especificación, ya estudiados por los romanos. Tomar posesión de lo que uno descubre está con el más primigenio instinto del hombre. Gracia redujo la creación por el trabajo a los casos de ocupación, puesto que lo construido suponía los materiales descubiertos o adquiridos legitimamente de quien los descubrió. Los proculeyanos adjudicaban la cosa realizada al fabricante, puesto que esa cosa no existía como tal antes de la fabricación. Durante la madurez del Derecho romano se llegó a una transacción. El sum cuique tribuere protegía como propia la cosa adquirida de conformidad con el sistema social, económico o legal. Podrían excluirse de la propiedad privada las res extra comercium: de uso general (res comunes), de uso o finalidad pública (res publicae) y consagradas a propósitos religiosos (res sacrae, res religiosae). El Estado como persona jurídica no es propietario de los ríos y de los animales salvajes, como puede serlo el mobiliario de un palacio de gobierno. No es lo mismo imperium que dominium. La teoría del descubrimiento y de la apropiación funcionó en una época en que grandes extensiones desérticas y abundantes recursos naturales se ofrecían a la colonización y explotación. Las doctrinas que suministran una explicación natural del Derecho de propiedad como institución social y jurídica se clasifican en seis grupos principales: 1) teorías del Derecho natural; 2) teorías metafisicas; 3) teorías históricas; 4) teorías positivas; 5) teorías psicológicas; y 6) teorías sociológicas. Roscoe Pound expone y critica -insuficientemente las primeras cinco teorías, en especial la del Derecho natural- para llegar a su tesis. "Nadie ha tratado de hacerlo, pero en mi opinión deberían combinarse el utilitarismo social y un modificado modo de pensamiento económico funcional con la interpretación de la civilización de los neo-hegelianos, y argumentarse que el sistema de la propiedad individual conduce en gener~1 al mantenimiento y progreso de la civilización, al máximo desarrollo de las posibilidades humanas, en vez de considerarlo la realización tal como se presenta en la experiencia humana. Quizá las teorías, en un futuro inmediato, sigan tales derroteros." 249 Cualquier otra forma de organización que experimentásemos, no sólo acarrearía desgaste y fricción sino que chocaría de lleno con "el instinto de adquisición y las exigencias individuales que en él se fundan" ilocus. cit.). Pese a este instinto de adquisición y a las exigencias individuales que en él se fundan. Roscoe Pound se queda en un funcionalismo de tipo sociologista e historicista cuando afirma para concluir: "Podemos creer que el Derecho de propiedad es un sector inteligente del 2'49

tu«, p.

170.


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mecanismo social en el mundo tal como lo conocemos, y que por medio de él satisfacemos más necesidades humanas y protegemos más intereses, y lo hacernos con menor sacrificio que por cualquier otro dispositivo que nos sea dable la idea. Podernos creerlo así sin sostener que la propiedad privada sea eternamente necesaria y absoluta, y sin sostener que la sociedad humana no sea capaz de esperar razonablemente que en alguna civilización, hoy por hoy imprevisible, llegue a obtener algo diferente. y mejor de lo hasta ahora conocido."250 El iusfilósofo de Nebraska se muestra insatisfecho con las actuales teorías rusas sobre la propiedad. He aquí sus palabras: "Los juristas soviéticos consideran hoy que el Derecho de dominio es una institución permanente de la sociedad humana: admiten que el Derecho debe reconocer la propiedad, pero tiene que tratarse de propiedad socialista por una parte e individual por otra. Se dice que la distinción se basa en el principio de la propiedad estatal de los instrumentos y medios de producción e individual de los bienes de consumo. Sin embargo, este principio no está sostenido suficientemente en el Derecho soviético acerca de la propiedad. La expresión "bienes de consumo" de ninguna manera abarca todas las cosas sobre las cuales los individuos pueden ejercer sus derechos de dominio. Corno dice Gsovski: "la teoría de la propiedad sobre los bienes de consumo, que se da corno explicación de la propiedad personal soviética, es más un lema de política económica que un principio jurídico activo". Los juristas soviéticos no nos han dado todavía una exposición verdaderamente filosófica de su doctrina actual. 251 Y cabría añadir, siguiendo al propio tratadista norteamericano, que los soviéticos no parecen haber reparado en el instinto o propensión a adquirir que se erige en Derecho, en institución social. Friedmann observó que en el orden económico de hoy el Derecho de propiedad y el dominio han llegado a separarse. Marx no conoció la llamada "revolución de los empresarios". "La idea de Marx del dominio técnico legal no refleja hoy la verdadera situación." Habría que evaluar en una teoría sobre la propiedad, la parte que desempeña el Derecho de dominio en la concentración del poder contra el cual los hombres han luchado siempre. 65.

IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS EN LA VIDA SOCIQ-JURÍDICA

Vivimos en esta era mercantil sobre un mundo de promesas. Gran parte de nuestra riqueza existe en las esperanzas de obtener lo ee Ibíd., pp. 17()'171.

'" tu«, pp. 167-168.

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prometido. Reclamamos el cumplimiento de las promesas formuladas, la realización de las expectativas forjadas por las promesas y los convenios. Si no se cumple lo pactado surgen fricciones y sobreviene el desgaste, salvo que se obtenga una indemnización compensatoria. "En una sociedad comercial o industrial, la reclamación o necesidad o demanda de la sociedad de que las promesas se cumplan y que de los compromisos se observen de buena fe, así como el interés social en la validez de las promesas como una institución económico-social, llega a ser algo de primordial importancia. Ese interés social en la seguridad de las transacciones, como también podría llamársele, exige que se proteja el interés individual de quien recibió la promesa, /es decir, su reclamación o demanda de que se le garantice el cumplimiento de la expectativa que se le ha inducido -apunta Roscoe Pound- y que ha llegado a tomar parte de su patrimonio.t'P" La teoría de la voluntad de las transacciones jurídicas aparecen en el siglo XIX. Mientras el Derecho francés llama "causa" a la intención de beneficiar gratuitamente a otra persona, el Derecho austríaco de 1811 presupone esa Causa y deja la carga de la prueba de que no la había al prometiente. El Derecho europeo moderno se pregunta: ¿quien formuló la promesa intentaba crearse una obligación? Sabemos que el Derecho romano empezó por forzar la satisfacción de lo prometido con la captura de la persona obligada. La liberación del cautiverio sólo venía cuando el obligado o sus parientes cumplían con la sentencia. Más tarde existió la condena pecuniaria y la reparación específica. El Derecho civil -o tal vez el Derecho canónicoideó una actio ad implendum, o acción para exigir el cumplimiento, con la realización por el tribunal o por sus funcionarios a expensa del demandado, de aquello a lo cual estaba él oblig-ado por determinación judicial. Para los romanos existían dos clases de promesas: 1) promesas formales por estipulación (pacto consagrado por libaciones ofrecidas a los dioses), por ceremonia pública (transacción real ante todo el pueblo; o por registro en los libros de contabilidad familiares); 2) simples promesas informales que dependían de la buena fe de quien las formulaba, sin que el Derecho las reconociese. Los juristas romanos reconocían las obligaciones naturales, no exigibles jurídicamen te pero respetables cuando la conducta se acomodaba a aquellos pactos. Para el pensamiento antiguo aquellas formas tenían una eficacia intrínseca, simbólica. Las fórmulas civiles eran de la misma índole que las fórmulas mágicas. La etapa de equidad y Derecho natural se regía por la Filosofía y no por la fe ingenua. El contrato 252

tu«. p. 174.


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fonnal era sustancialemente un pacto. La forma era la causa civilis y servía de razón legal para exigir algo exigible de suyo por el pacto. Eran transacciones stricti iuris. Cuando no había la forma legal prescrita se consideraban transacciones bonae fidei, habida cuenta de lo que se había realizado. Había contratos reales consensuales e innominados. Con el tiempo la causa civilis de los romanos (razón jurídica para exigir el cumplimiento de un contrato) se convirtió en motivación del pacto, en razón suficiente para ejecutarlo. Durante el siglo XVII surgió la teoría del equivalente, según la cual si por una promesa abstracta no se habría dado ninguna otra equivalente, no era ni natural ni legalmente obligatoria. Para Fichte una promesa era parte de los bienes de una persona. "Cuando una de las partes cumplía un pacto. Quien había cumplido podía demandar la restitución quasi ex contractu o exigir ex contractu la prestación convenida." El siglo XIX pensó más en la libertad de los contratos que en la exigibilidad de las promesas. Y ya en nuestro tiempo se habla de "dirigismo contractual" en el que "el Estado estipula los contratos para el pueblo en vez de dejar que los contratos los concierten las partes mismas".253 El Estado emprende la dirección de la economía y no permite la permanencia de relaciones contractuales contrarias a las impuestas oficialmente. El mundo de habla inglesa ha sido más prudente, en este respecto, que Francia. "Los deudores no son siempre los desvalidos que imagina el pensamiento humanitario. El acreedor -observa Roscoe Pound- puede ser el tutor de un huérfano o un curador de una viuda y el deudor quizá sea un espectador adinerado que ha tornado demasiado sobre sí y trata de zafarse de una carta molesta." "Favorecer a los deudores", como los franceses. llaman a su actual política, puede en casos particulares crear dificultades a los acreedores, pese a que según los principios humanitarios realizan una labor muy meritoria.P" Para la teoría contractual de la predicción, un "contrato es una predicción de capacidad" y voluntad de hacer algo en algún momento del futuro. Los bonos y vales delas municipalidades, de los servicios públicos y de las sociedades anónimas industriales, en virtud de la reciente legislación sobre su reorganización, se acercan bastante a este criterio.'" La aspiración decimonónica a la certidumbre condujo a una actitud inflexible para con los deudores. La contra reacción de hoy en día puede hacer que se pierda lbíd., p. 208 . .... Ibid; p. 212. '" Ibid., p. 213. 2.~'

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de vista el in terés social en la seguridad de las transacciones, llevando a exageración el pensamiento humanitario. Los sociólogos hablaban, hace cuarenta años, del control social por medio del Derecho. Si lleváramos el igualitarismo a sus últimas consecuencias, se reduciría al máximo toda actividad. Nadie podría ir más allá de la capacidad del meno s eficiente. Deben así mantenerse en equilibrio el deseo de los hombres en ser iguales y su ansia de libertad, puesto que cualquiera de dichas aspiraciones, llevada a sus úl timas consecuencias, conduciría a la negación de la otra. 256 Roscoe Pound pide un equilibrio en la verdad, en el gobierno y en cualquier otra actividad humana. No cree en el Estado omnicompetente. Piensa, con toda razón, que "los servicios adicionales del Estado, cuando éste los puede cumplir sin detrimento de lo que se ha aprendido a hacer bien mediante otras instituciones y sin someter al hombre como individuo a la obediencia pasiva o al parasitismo, es un programa razonable que no habrá de conducir necesariamente a la implantación del Estado omnicompetente"."? Este aserto está en consonancia con su armonismo jurídico. Porque el fin del Derecho es lograr un "maximum de satisfacción armónica de los intereses humanos". Es preciso reconocer los intereses que demandan protección, definir sus límites y asegurar su eficacia. Los "postulados jurídicos de una sociedad civilizada" le sirven como criterios axiológicos: no Cometer agresiones intencionales; utilización y control de los que se hayan descubierto y apropiado, creados con el propio trabajo para propósitos beneficiosos; buena fe en el intercambio social; evitar peligros irrazonables de lesionar a otros; responsabilidad por el riesgo creado, la carga del desgaste y de los accidentes que sufran los trabajadores; seguro social contra la desgracia -enfermedad, desvalimiento, incapacitación, muerte- establecido por la sociedad en conjunto. La jurisprudencia pide una investigación de los efectos sociales de instituciones y doctrinas; de las realidades actuales sobre las cuales se va a legislar; de la eficacia de los preceptos jurídicos; de la historia de la sociología jurídica; del método 'para elaborar y aplicar el Derecho. Todo ello nos parece muy importante y muy aceptable a condición de no caer en un sociologismo ayuno de Derecho natural, de justicia intrínseca, de validez universal. .

ase tu«, pp. 2] 6-2] 7. m Ibid.• p. 217.


66.

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FUNCIONES y FINES DEL DERECHO EN BODENHEIMER

La procedencia y la formación germana de Edgar Bodenheimer se ha aunado al caudal estimulante de! Common Law norteamericano. El resultado no es una vulgar yuxtaposición, llena de suturas, sino un sincretismo armónico de buena ley. El profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Utah se ha preocupado, fundamentalmente, por descubrir la función de! Derecho y la axiología jurídica. No ha vacilado en salir a la palestra por los fueros de la razón --como fuerza reguladora de la sociedad humana- en contra de las oscuras fuerzas de la voluntad de dominio. En última instancia la voluntad jurídica coincide con los valores que sustentan la vida humana. En la creación del Derecho entran en juego factores políticos, psicológicos, económicos y nacionales. Frente al poder arbitrario, la. razón reguladora coordina y ordena pacíficamente los diferentes gmpos y las diversas naciones conforme a pautas axiológicas. La producción escrita del profesor Bodenheimer es extensa y significativa. La obra que más fama le ha dado fue publicada por primera vez en 1940 y ha sido reeditada en 1962 por Hardvard University Press, bajo e! mismo título: jurisprudence (hay traducción española de Vicente Herrero publicada por el Fondo de Cultura Económica, tercera edición, 1964). Pero su funcionalismo y su axiologismo jurídicos se han venido burilando a través de muchos y muy valiosos estudios: The Inherent Conseroatism oJ The Legal ProJession, (1948); Some Recent Trendes in European in Legal Thought -West and East- (1949); The Natural-Lato Doctrine Befare the Tribunal oJ Science: A Reply to Hans Kelsen (1950); The Impasse oJ Society Legal Philosophs (1952); Significant Deuelopments in German Legal Philosophs since 1945 (1954); Modern. Analyticaljurisprudence in the United Sta tes oJ America: 1946-1956 (1958); Prolegomena lo a Theory oJ Public Interest (1962). El orden jurídico es orden en cuanto satisface necesidades básicas por la organización social planificada y es jurídico en cuanto satisface el sentido de justicia, e! sentido de lo razonable. Hay en jueces y en legisladores un impulso natural de dar uniformidad a la acción jurídica y política. En el desarrollo de las costumbres se da una constante de observancia tenaz. Todo ello pone de relive el deseo, más o menos consciente de evitar e! caos. Se requiere un orden viable, regular, predecible. Decir norma es decir instrumento de medición. La arbitrariedad es la antitesis del Derecho. Pero no basta un orden regular, cierto, seguro. Es preciso que el control jurídico sea justo. La esencial igualdad como aspiración de! Derecho implica un trato

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igual para personas, grupos y situaciones iguales. Los valores de orden y de justicia no constituyen, para Bodenheimer, fines incompatibles y contrapuestos. Un sistema jurídico auténtico tiene que realizar, a la vez el orden y la justicia, o no es jurídico. Cuando se trata de impulsar la justicia de los dominios del Derecho se introduce de nuevo --o se queda, diríamos nosotros- bajo diversos disfraces. Se habla de lo practicable, de lo viable, de lo hacedero. Ahora bien, estos conceptos implican, necesariamente, un minimum de razonabilidad y se basan en la estructura permanente del hombre. Las atrocidades de un déspota no pueden ser llamadas Derecho. La sustitución completa de los valores jurídicos acabarían con la misma organización social. El Derecho se encuentra como término medio, entre la anarquía y el despotismo. "El Derecho en su forma pura y perfecta se realizará en aquel orden social en el que esté reducida al mínimo -advierte Edgar Bodenheimer- la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno." 258 Para llegar a esta meta se requiere limitar el poder de los particulares y el poder de las autoridades públicas. Bodenheimer observa, con toda razón, que "para conocer y comprender un fenómeno es necesario, contemplarlo en su forma más pura y desarrollada" .259 En consecuencia debemos describir un sistema jurídico desarrollado en que se hayan realizado los elementos típicos y esenciales del Derecho en su forma pura. Para construir el tipo hay que acudir a la historia de la cultura, a la comparación de sistemas jurídicos altamente desarrollados, al análisis de las tendencias que operan en el crecimiento de la cultura hacia su máximo desarrollo, a la opinión de los grandes juristas y de los grandes politólogos de todas las épocas. El "imperio de la ley" no es una conquista que dure eternamente. Bodenheimer no cree en un progreso gradual y rectilíneo en materia de justicia. He aquí sus palabras: "No puede decirse que la historia presente un progreso gradual desde un imperio ilimitado del poder hacia la realización del tipo ideal de Derecho. El desarrollo se produce más bien en forma de curvas: sistemas basados de modo predominante en el poder alternan con sistemas preponderantemente basados en el Derecho. La razón de tilo es que hay crisis, guerras, revoluciones y quiebras de las civilizaciones y que en épocas de crisis se produce con frecuencia el deseo apasionado de que exista un poder fuerte. Un orden político y social que establece un sistema de .258 Edgar Bodenheimer, Teoría del Derecho, FCE, Colección Popular, México-Buenos Aires, 1954. p. 32. 2:''.) Bodeuheimer, op. cu., p. 31.


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frenos y contrapesos y que crea garantías jurídicas efectivas de libertad individual, quiebra a veces porque no permite suficiente margen a una acción inmediata y drástica." 260 El imperio de la ley se encuentra sujeto a debate y lucha. "La continuidad de su existencia dependerá del grado en que sea capaz de pasar la prueba de las épocas turbulentas" (locus cit.). Para evitar el despotismo, el Derecho frena o limita la actividad de los gobernantes. Para evitar la anarquía, el Derecho regula el poder de los individuos particulares. La norma es, precisamente, una regla de conducta. Decir Derecho es decir compromiso, acuerdo, paz. El poder se expande vigorosamente y revoluciona la sociedad. Hay, en Bodenheimer, una cierta dialéctica entre poder -elemento dinámico, con frecuencia destructor pero a veces preparador de nuevas formas socio-jurídicas y Derecho -elemento estático, restrictivo, conservador-, que lamentablemente no lleva a su cabal desarrollo. En su forma más pura, el Derecho es relación entre iguales. Las zonas de poder excesivo y los grupos extraordinariamente fuertes trastornan el sistema jurídico. Los derechos individuales, contractuales, de propiedad y de famila posibilitan la distribución entre el poder y los ciudadanos. La reacción de dominación y de sujeción -opresión de grupos trabajadores y marginados- es anti, jurídica. La generalidad e igualdad en la asignación de derechos y deberes es esencial a todo fenómeno jurídico. No se trata, claro está, de una indeseable igualdad absoluta y permanente. Piensa el catedrático de la Universidad de Utah que así como los hombres no soportan por mucho tiempo la tiranía de un poder puro y arbitrario, tampoco aguantan el imperio del Derecho en su forma ideal y perfecta. Esta especie de antinomia inherente al concepto mismo del Derecho que tiene Bodenheimer, no me parece justificada. No pueden equipararse -como cosas igualmente modestas- la tiranía y el Derecho. Aunque a veces nos moleste cumplir el Derecho, tenemos la íntima convicción de que es necesario: En cambio jamás pensaremos que la arbitrariedad y el despotismo son razonables. El poder tiránico lleva en sí mismo el germen de su propia destrucción. El Derecho es una insoslayable constante humana. 67. PODER

y DERECHO NATURAL EN LA' OBRA DE BODENHEIMER

La libertad completa y la igualdad absoluta entre los hombres son, para Edgar Bodenheimer, utopías que se estrellan ante la dura em

tu«, p. 53.

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realidad de la naturaleza humana. Resulta fácil decir que la justicia implica un tratamiento igual de los iguales, pero resulta extraordinariamente difícil, en la práctica, adoptar los criterios para determinar la igualdad y la desigualdad. Además, el criterio de igualdad no puede aplicarse al tratamieno judicial adecuado de situaciones peculiares, singulares, incanjeables. Ni cabe, tampoco, hablar de igualdad de maltrato. La venerable fórmula de la justicia: suum cuique tribuere presenta la ventaja de tomar en cuenta las características y diferencias personales. La justicia -Jano bifronte- postula la igualdad y diferenciación. Pero este postulado debe tener concreción socio-jurídica. Cuando los sentimientos de justicia son ultrajados por un "orden" impuesto coercitivamente, tarde o temprano surgirán los intentos de evasión o subversión. No se puede vulnerar la razón en vano. Si un sistema jurídico -o pretendidamente jurídico- no presenta razonabilidad y justicia adecuada a la naturaleza humana, este sistema no es definitivamente viable. La rebelión de los esclavos y los movimientos de las minorías oprimidas corroboran históricamente el anterior aserto. Tampoco sería practicable un sistema de justicia individualizada que se desentendiese por completo de la seguridad jurídica. Hay, en los hombres, un insoslayable deseo de normatividad. Sólo que este imperativo de nonnatividad se cumple no unicamente por medio de leyes, sino también por medio de usos, costumbres, contratos, instituciones sociales y religiosas. La humanidad siempre ha crecido en la existencia de un Derecho natural arraigado en lo más intimo de la naturaleza humana individual y socialmente considerada. Y este Derecho natural es pennanente en el tiempo y válido universalmente en el espacio. La vitalidad y la persistencia de esta idea quedan fuera de toda duda. No se puede evitar la razón y la justicia elemental por más flexible que se suponga a la naturaleza humana. La constitución física y psíquica del hombre imponen limitaciones al legislador humano. Las leyes que estableciesen jornadas inhumanas de trabajo -20 o 22 horas-, prescribiesen dietas de hambre, prohibiesen ellegíúmo contacto sexual entre mujer y hombre, impidiesen la autodefensa y privasen a los padres del Derecho de educar a la prole, atentarían contra el Derecho natural. Todas las sociedades organizadas prohiben el homicidio, el incesto, la violación; establecen exigencias de buena fe en la vida contractual y subordinan los intereses del individuo al bien común. Se pueden descubrir nuevas áreas del Derecho natural por explotaciones llevadas a cabo en el ámbito de la psicología y de la ética. Algunos autores incluyen dentro del Derecho natural instituciones y axiomas jurídicos correpondien tes a formas particulares de civilización. En una


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sociedad, feudal por ejemplo, se da un vínculo de fidelidad personal entre el señor y sus vasallos que impide la libre enajenación de tierras, por parte de estos últimos, puesto que podría haber la posibilidad de vender muebles limítrofes a enemigos personales del señor feudal, quebrantándose la fidelidad debida. En cambio, una sociedad capitalista no puede dejar de tener la libertad de contratación y la libertad de empresa como principios cardinales de su sistema. Lo aconsejable sería restringir el uso de los términos "Derecho natural" a aquellas exigencias mínimas de lo razonable y de lo justo en una sociedad civilizada. Habría que dejar fuera de la idea del Derecho natural los regímenes convenientes a un tiempo y a un lugar determinados. Cierto que los avances de la civilización pueden mejorar y refinar el sentido moral de los hombres. En consecuencia habría que pensar en un Derecho natural en crecimiento. La causa del renacimiento del Dereho Natural la encuentra Bodenheimer en la aparición en el mundo occidental de nuevas tensiones políticas, sociales y económicas, que no podrían ser resueltas por el positivismo jurídico. Los juristas analíticos no advierten que el carácter verdaderamente jurídico de las normas y disposiciones surgidas por promulgaciones positivas depende menos de su forma que de su contenido. "Aunque los positivistas sabían que se estaban ocupando de sistemas jurídicos maduros y avanzados, fueron incapaces de comprender -escribe Bodenheimer- que esos sistemas habían llegado a la madurez y habían avanzado por el hecho mismo de que encarnaban ciertos postulados elementales de la doctrinajusnaturalista clásica." 261 Para Kelsen toda norma coactiva es Derecho y todo Estado es Estado de Derecho. Esta sinonimia "priva de todo significado al concepto de Derecho" (locus cit.). Repudia Bodenheimer el comunismo o colectivismo que hace negatorios los Derecho fundamentales del hombre y que se basa en la fuerza. He aquí su pensamiento: "Hay que tener en cuenta que en un orden colectivista que niega todos los derechos individuales, puede únicamente basarse en el poder, na en el Derecho. Es forzoso elegir claramente -y esta elección es fundamental- entre el colectivismo puro y el Derecho puro. La mayor parte de los defensores de un Derecho natural socializado tienden a oscurecer este hecho'. Como percibieron netamente la mayor parte de los filósofos jusnaturalistas clásicos, el Derecho presupone el reconocimiento de una cierta medida de derechos individuales. Presupone también el reconocimien to de un cierto grado de autoridad pública. Ambos elementos son esenciales al Derecho. Decir que la ze [bid.• p. 331.

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'voluntad colectiva' como tal es la fuente y base del Derecho, no es sino otro modo de sancionar el ejercicio de un poder autocrático por parte de los gobernantes del Estado; porque no hay en la sociedad una "voluntad colectiva" clara y unánime, salvo si se impone desde arriba por la fuerza a los miembros de aquélla." 262 Gracias al Derecho natural sabemos que no es lo mismo poder que Derecho. Se puede tener fuerza o poder -mera voluntad arbitraria- sin tener Derecho. Gracias a la razonabilidad intrínseca del Derecho natural podemos ajustar los intereses humanos en conflicto. Gracias al Derecho natural colmamos los vacíos o las lagunas del Derecho positivo. Gracias al Derecho natural no hemos abandonado los esfuerzos por llegar a un orden más justo. Gracias al Derecho natural limitamos el área del Derecho a las disposiciones legítimas, regulares, razonables, predecibles, distinguiéndolas de los violentos atropellos y de las caprichosas irregularidades. Edgar Bodenheimer se inscribe en las filas del iusnaturalismo renovado, pero sabe que sólo esta doctrina -y no el positivismoprescribe los razgos esenciales del Derecho.

68. EL

PRAGMATISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

El pensamiento iusfilosófico anglosajón finca su meditación sobre la costumbre, los precedentes jurisprudenciales y las decisiones de los tríbunaJes. El Common Law ofrece una regla para previsiones determinadas, para casos particulares. No hay códigos ni leyes que sirvan de base para el razonamiento analógico. Salvo norma legislativa, el Derecho está constituido por la costumbre y por las sentencias de los tribunales. La interpretación de las leyes es siempre restríctiva y está subordinada a lo que los tribunales estimen procedente. Mientras en el siglo XIX se pedía que los jueces fuesen "oráculos vivientes" del Derecho, sin alterarlo en lo más mínimo, en el siglo XX se habla de un Derecho elaborado por los tribunales de justicia -Judge Made Laio-« en el sentido de que el common law está por encima de las leyes promulgadas en cuanto éstas cobran su significación a través del intérprete autorizado. Hay entre los abogados norteamericanos un cierto desdén hacia la legislación complicada que consideran fútil. El Common Law, descubierto y afirmado históricamente por los jueces, se considera, por algunos, como un cuerpo del Derecho natural. Pero en nuestros días se advierte que los mismos tribunales de justicia están sujetos --como lo está el legislador- a una Rule 01 Law ,., tu«, p, 225.


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(regla de Derecho) que es una pauta metapositiva, iusnatural y política. Los ingleses hablan de la supremacía del Derecho sobre cualquier decisión arbitraria (Regular Law) , de igualdad jurídica ante las leyes del país (Law of the Land) y de los derechos individuales que generan la constitución consuetudinaria (Rule of Law). El pragmatismo de Charles S. Pierce, William James yJohn Dewey ha influido, como era de esperarse, en la Filosofía del Derecho en Estados Unidos. Edwin W. Patterson, catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Columbia (Nueva York), ha aportado los rasgos característicos de la iusfilosofía norteamericana: problematicisma de la realidad; pluralismo de los fenómenos sociales (que incita a buscar el término medio entre "una abstracta monotonía y una concreta heterogeneidad" como dijera William James); probabilismo que supone -sin certeza absoluta- un cierto curso habitual de los hechos sociales; relativismo y relatividad axiológicos; teorías operacionales y contextuales de ras significaciones; influencia de algunas ideas de William James (no puede haber obligación sin demanda, satisfacción del mayor número de demandas con el menor número de insatisfacciones). El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), piensa que "la vida real del Derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia". Las normas que gobiernan a los hombres se forjan, más que a base de silogismos, en las necesidades imperiosas de cada época, en las teorías morales y políticas predominantes, en las instituciones políticas y hasta en los prejuicios de los jueces. El Derecho es el resultado de un conflicto entre la lógica y el buen sentido, Sobre el subsuelo de nuevos hechos sociales crece la legislación. Son los jueces quienes analizan jurídicamente el alcance de las realidades concretas y cambiantes. Todos los conceptos jurídicos altaneros y apartados de la realidad deben ser lavados en un baño de "ácido cívico". La plena certeza y seguridad del Derecho es una ilusión. Es mejor comprender cara a cara los factores creativos y revolucionarios del Derecho. Entre normas contrarias de igual rango hay que elaborar un compromiso. No hay que confundir eventuales prejuicios colectivos con principios jurídicos eternos. Holmes no suele creer en verdades necesarias, síno en "apostabilidades", en probabilidades. Es un liberal que tiene fe en que surjan las libertades individuales del libre mercado intelectual y político. Hacia el Derecho natural posee una verdadera ceguera: "Los juristas que creen en el Derecho natural me parece que están en aquella actitud mental ingenua que acepta lo que ha sido familiar y aceptado por ellos y sus vecinos como algo que debe ser aceptado por todos los hombres en cualquier lugar. .. Yo no creo que haya un

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deber a priori de vivir con otras personas determinadas y de una cierta manera, sino que lo que ves simplemente es la observación de lo que debo hacer y lo que no debo hacer si deseo permanecer vivo. Si yo vivo con otros, éstos me dicen lo que yo debo hacer y lo que no debo hacer, me dicen que en caso contrario me apretarán los tornillos. Creo que ellos lo harán; y siendo de la misma opinión respecto de su conducta, no sólo acepto las reglas, sino que además con e! tiempo llego a aceptarlas con simpatía y con afirmación emocional y empiezo a hablar de deberes y derechos. Pero desde el punto de vista jurídico, un Derecho subjetivo es sólo la hipóstasis de una pro-. fecía -la imaginación de una substancia subyacente al hecho de que se empleará la fuerza pública contra aquellos que intenten hacer cosas opuestas a lo que se llama el deber que tienen, correspondiente a aquel Derecho subjetivo-... No hay duda de que por debajo de esos derechos subjetivos existe la voluntad combativa para mantenerlos, y la proyección de las emociones sobre las reglas generales que los mantienen; pero esto no parece ser lo mismo que el supuesto discernimiento a priori de un deber, ni el aserto de un Derecho subjetivo preexistente. El más fundamental entre los derechos supuestamente preexisten tes -el Derecho a la vida- es sacrificado sin escrúpulos no sólo en la guerra sino cuando se piensa que lo demandan los intereses de la sociedad, esto es, el poder predominante en la comunidad" (Holmes Collected Papers). El deseo de permanecer vivos no basta para explicar los derechos y los deberes de los hombres. Aunque a Holmes le parezca ingenua la creencia en un Derecho natural, él mismo está echando mano de criterios de razonabilidad y de justicia intrínseca. En esta forma profesa, sin saberlo, ingenuamente, un cierto iusnaturalismo. El magistrado Holmes -sin ser un iusfilósofo- escribió obras cuya significación iusfilosófica preocupa a los iusfilósofos de nuestros días: The Path 01the Laur, Law in Science and Science in Laui; The Common Law, Collected Legal Papers. El jur.sta es -para O. W. Holmes- una especie de profeta que señala lo que harán los tribunales. Hay que colocarse en e! punto de vista del "hombre malo", que trata por todos los medios de escapar de las mallas de la ley, para comprender el Derecho efectivo. El pragmatismo de Holmes pide a los jueces que analicen los intereses en conflicto y que fallen por razones de beneficio o bienestar social, aunque sin descuidar criterios morales. Porque el Derecho, en última instancia, "es el testimonio y el depósito externo de nuestra vida ética". La mejor opinión sólo puede prevalecer donde se da la libre discusión. De esta manera se justifica pragmáticamente e! Derecho fundamental a la libertad.


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John Dewey piensa que "la lógica relativa a los contenidos jurídicos debe ser una lógica experimental y flexible". Las valoraciones jurídicas deben tomar en cuenta "las condiciones y las consecuencias públicamente observables de las experiencias axiológicas", El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Benjamín Cardozo (1870-1938), reflexiona sobre sus propias experiencias como juez a la luz de la Filosofía del Derecho occidental. ¿Qué es lo que se hace cuando se falla en un litigio? ¿Se busca solamente la congruencia lógica? Interpretar no es sólo buscar y descubrir un sentido a la norma. Las cambiantes realidades sociales y las cambiantes aspiraciones de los ciudadanos escapan a la intención del legislador. Al dictarse una sentencia se emplean métodos diversos: deducción lógica; desarrollo histórico de las instituciones, costumbres y convicciones vigentes; consideraciones de justicia y de bienestar social. La interpretación extensiva o restrictiva de la norma depende del bienestar social y de la idea de justicia. Cardozo -mejor conocedor de la Filosofía del Derecho europea, aunque menos audaz y original que Holmes- nos deja una obra que, como la de Oliver Wendell Holmes, constituye un importante antecedente de la Jurisprudencia Sociológica: The Nature of theJudicial Process (Yale University Press, 1924); The Paradoxes ofthe Legal Science (Columbia University Press, 1928). A diferencia de Luis Recaséns Siches, yo no creo que Holmes y Cardozo estén inmersos en la escuela de la Jurisprudencia Sociológica -de la cual sólo pueden. constituir un significativo antecedente-c-e- sino que entran de lleno en la fuerte corriente del pragmatismo jurídico norteamericano. 69. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

Observando los modos como efectivamente opera el Derecho llegamos a su auténtica realidad. Tal es, por lo menos, la convicción del grupo de profesores de Derecho y de abogados norteamericanos que integran el movimiento del realismo jurídico. Empiezan por demoler errores, confusiones, fetiches que se han venido acumulando en la "mística" del Common Law. El profesor Beale y sus seguidores pensaban que el Common Law era un cuerpo omnicomprensivo de normas y pautas para juzgar todos los casos habidos y por haber. Contra esta manera de pensar reaccionan Underhill Moore, Herman Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Lewellyn, Charles E. Clark yJerome Frank, entre los más destacados. Lo que importa es conocer el Derecho efectivo, las reglas aceptadas y aplicadas por los tribunales. Los jueces

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se inspiran en determinados materiales para establecer las reglas efectivas de sus fallos. He aquí las fuentes del Derecho. Mientras los jueces no interpreten y apliquen las leyes, éstas no constituyen aún Derecho. Más que lo que el juez dice, importa lo que el juez hace. Los modos reales de la conducta judicial son Derecho efectivo. El realismo jurídico norteamericano postula un casuismo excesivo y un empirismo inaceptable. Si el Derecho va a consistir en el modo como los jueces enfocan las cuestiones de hecho, se acaba la validez universal del Derecho como ciencia, para quedarnos con un repertorio ilimitado de enfoques judiciales. Karl N. Lewellyn (n. en 1893), catedrático en las universidades de Columbia (Nueva York) y de Chicago distingue, en materia jurídica, las llamadas "reglas en el papel" y las "reglas efectivas". Las primeras -normas, reglamentos y leyes que se citan para fundamentar fallos- carecen de vigencia, de operatividad. Las segundas --declaradas o no- deciden realmente los litigios. El realismo de Lewellyn concibe al Derecho como algo fluido, instrumental, fáctico. Es un medio para servir a fines sociales. Y la sociedad es fluidez pura. Entre ser y deber ser no debe haber diferencia para una investigación sobre el Derecho efectivo. Es preciso sospechar siempre de la efectividad de las leyes en los fallos judiciales. Los casas particulares hay que agruparlos en áreas mínimas, con alcance clasificatorio empírico. ¿De qué se ocupa el Derecho? La sociedad se encuentra minada o carcomida por disputas que deben ser resueltas y por controversias que pueden ser evitadas. El Derecho proporciona paz a los disputantes y paz a otras personas cuya tranquilidad podría perturbarse por disputas ajenas. Jueces, policías, funcionarios administrativos, notarios, carceleros y abogados postulantes son funcionarios del Derecho. Pero, ¿de qué clase de disputas se ocupan los funcionarios del Derecho? Sólo de aquellas en que se perturbe seriamente el orden social. Una discusión entre padre e hijo, no amerita la intervención de funcionarios jurídicos. La mayor parte de las personas piensa que las leyes y las sentencias deben ser obedecidas porque son justas. Lewellyn contempla ese hecho como un naturalista puede observar un animal disecado en un museo de historia natural. Si esa muchedumbre mayoritaria de gentes no apoyase a los gobernantes y funcionarios, el Derecho no podría existir. La atmósfera social configura la conducta de los hombres. Sin el hecho del Derecho no podría subsistir la sociedad. Hay disposiciones simplemente prohibitivas: se prohiben los golpes, los insultos, las calumnias, las intimidaciones, los secuestros, los asesinatos, los robos. Pero hay normas para zanjar disputas. Los hechos llegan al juez a través de una serie de filtros, reconstruc-


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ciones y presentaciones. Por eso los tribunales no se limitan a lo que dicen los testigos, sino que observan cómo lo dicen, su honestidad intelectual y sus antecedentes. La calificación jurídica de los hechos, por parte de los litigantes, constituye un segundo filtro. Pero la reconfiguración de los hechos por el juez y las normas procesales para calificar las pruebas son, en última instancia, lo decisivo en el Derecho. Aunque Lewellyn pretende no salirse del análisis fenoménico del Derecho, recurre a pautas axiológicas al hablarnos de justicia social (justicia en la totalidad de la estructura social) y justicia judicial (justicia en un determinado tiempo y de un determinado lugar). El crítico de la justicia social vigente puede pedir una nueva legislación o una revolución. El crítico de la justicia judicial, en cambio, tiene que comprender que los tribunales se mueven dentro del marco de las normas establecidas y sólo le resta analizar la conducta de los jueces dentro de ese encuadre. En su obra El Derecho y el espíritu moderno, Jerome Frank (18891957) analiza la antipatía que el Derecho y sus funcionarios suscitan en poetas y personas comunes y corrientes. Se piensa que los juristas complican innecesariamente el Derecho. Pero esto es inexacto. El Derecho no es cierto e invariable. No hay reglas omnicomprensivas. El afán de predectibilidad obedece a un afán de certeza. Pero en el fondo la predectibilidad es una ilusión, porque el Derecho es plástico y mutable por esencia. Hay, eso sí, una seguridad dinámica que protege las nuevas empresas y las nuevas actividades. Aunque el juez simule interpretar viejas normas, lo cierto es que está formulando nuevas normas la mayoría de las veces. El Derecho no es uniforme ni continuo. Mientras no haya recaído sentencia no hay más que suposiciones y probabilidades. Adviértase que con el criterio del juez y profesor Frank no puede haber auténtica seguridad jurídica. No hay entidades jurídicas objetivas determinables con plena certeza. La misma jurisprudencia de los tribunales varía al cambiar los jueces o magistrados. El "realismo" de Jerome Frank está muy cerca del escepticismo. Querer encontrar plena seguridad y certeza jurídicas es perpetuar un anhelo infantil de hallar una fuente infalible de omnisciencia. Los hombres quieren huir de las realidades inquietantes o desagradables y crean el mito del Derecho completo y seguro. La decisión judicial está mucho más allá de los límites de la lógica formal. ¿Qué premisas vamos a escoger? La lógica no puede auxiliamos en este respecto. Las normas generales no suministran una base segura para predecir los fallos futuros o para explicar los fallos pasados. El Derecho efectivo es obra de la personalidad del juez y no de I~ reglas abstractas. Y sobre el juez influyen múltiples factores: educa-

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tivos, políticos, económicos, religiosos, familiares, temperamentales... El juez decide sobre las premisas, conforme a sus convicciones personales y de acuerdo también con la convicción social predominante. El conocimiento de los hechos es indirecto y los factores subjetivos son insoslayables. Está muy bien tratar de estudiar a fondo los hechos de la vida, los problemas políticos y los cambios de estructura social. Es de alabarse el propósito de trabajar con valorizaciones humanas en conflicto y de utilizar enfoques semánticos (Thurman Arnold). Pero renunciar a los tipos lógicos, para aplicarlos a los hechos, es renunciar a la ciencia. El realismo jurídico norteamericano es mucho más acertado en su aspecto crítico que en su esfuerzo constructivo. 70. LA AXIOLOGÍA

JURÍDICA DE MORRls COHEN y

H.

CAIRNS

La Filosofía del Derecho estadunidense del siglo xx cuenta con direcciones diversas: pragmatismo, realismo, jurisprudencia sociológica, jurisprudencia integrada, axiología jurídica... Raphael Morris Cohen (1880-1947), profesor en la Universidad de Harvard y autor de The Faitb of a Liberal (1946), Reason andLaw (1950), American Though -A Critical Sketch- (1962), somete la tradición jurídica de su país a un riguroso análisis crítico. Proviene del campo de la Filosofía general y le gusta autonombrarse pluralista porque sabe que todos los ámbitos del pensamiento humano están interrelacionados y constituyen el cosmos del saber. Los problemas de la civilización contemporánea reclaman una nueva visión armónicamente estructurada. Su principio de polaridad -interdependencia básica de los opuestos- salvaguarda contra los absolutismos monolíticos, contra los especialismos estrechos, contra las unilateralidades obtusas. No le gustaba la excesiva cornpartamentalización del pensamiento norteamericano. Sin ser abogado, se interesó a fondo por los problemas jurídicos.' Se opuso a la tesis del automatismo judicial y fue uno de los primeros iusfilósofos que apuntaron la función creadora del proceso judicial. A él se debe que las Facultades de Filosofía hayan incluido, dentro de sus programas, la Filosofía del Derecho. Morris Cohen se interesó por el sentido del Derecho en la vida humana. Partió de la experiencia de algunas sentencias judiciales que ignoraban la situación real. En la historia del Derecho aparecen los anhelos de distinciones éticas tajantes y los confusos esfuerzos por aplicar esas distinciones a la vida práctica. De ahí, en mucha parte, nuestra grandeza y nuestra miseria intelectual. El Derecho es multi-

FILOSOFÍA DH DERECHO

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lateral. Es preciso llevar el método científico a la jurisprudencia: hipótesis, conclusiones y confrontación de esas conclusiones con la roca viva de la realidad. No hay que abusar de la deducción, pero tampoco hay que abolir la deducción. La deducción nos ayuda a desarrollar las proposiciones, a establecer claramente los supuestos y a explorar el campo de lo posible. Gracias a ella derivamos una pluralidad de normas de unos pocos principios, para lograr el valor de la seguridad jurídica. Vida sin razón es brutalidad, barbarie. El Derecho es instrumento de una vida buena. Pero el Derecho sin pautas racionales, sin lógica, sería como la medicina pre-cientffica, No podemos confiarnos a las intuiciones o corazonadas -acaso arbitrariasdel juez. Menester es limitar las facultades discrecionales con normas generales. Toda ciencia es abstracta y se ocupa de clases definibles y no de casos particulares. Por imperativos de la misma inteligencia rechaza la jurisprudencia mecánica y aconseja que se est-udien todos los aspectos implicados en un conflicto y los efectos que la sentencia va a producir. Con verdadera penetración, Morris Cohen apunta que el Derecho es un tipo específico de existencia no deducible de otros tipos humanos de existencia. No obstante, el jurista se ve precisado a tomar en cuenta problemas históricos, psicológicos, lógicos y morales. El Derecho trata de convertirse en un sistema deductivo y coherente en conexión con la realidad. Los hechos jurídicos contienen constantes humanas. Partiendo de elementos que suministra la experiencia, cabe establecer axiomas o supuestos básicos (los hombres desean su ventaja económica y sienten temores de incurrir en sanciones legales) y postulados que actúan como métodos de análisis y de construcción (distinción entre ley y equidad, derechos y deberes, transmisión no mayor de la propiedad que se tiene). La lógica jurídica tiene que servir para sistemas cambiantes. Morris Cohen analiza críticamente los argumentos que se han aducido contra el iusnaturalismo y concluye afirmando que el Derecho natural es una doctrina sólida y bien fundada. El juez tiene que valerse del Derecho natural cuando las leyes positivas no prevean el caso. El mismo proceso de interpretar una ley debe regirse por el Derecho natural. Más aún: "Mientras las leyes y la protección del gobierno crean derechos subjetivos, sin embargo, la eficacia de este proceso depende del reconocimiento de intereses psicológicos y sociales básicos que existan previamente. En la medida en que tales intereses existan y reclamen protección, con anterioridad al establecimiento del Derecho positivo, ellos constituyen el material en rama de los derechos naturales del hombre. No hay propiedad intelectual antes de que se haya dictado una ley sobre ésta; pero los intereses y las demandas concernientes a la

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propiedad intelectual existen con anterioridad a la elaboración y promulg-ación de la ley positiva. Es más, la ley positiva tiene que justificarse a la luz de los servicios que proporcione a esos intereses anteriores al establecimiento de ella." Nótese la lucidez y agudeza del filósofo norteamericano Cohen para fundamentar el Derecho natural con argumentos que convenzan a sus pragmáticos paisanos. Los valores del Derecho, aunque se capten nítidamente, son legislados, . obedecidos e impuestos por hombres. De ahí la imperfección de la vida jurídica. Filósofos y juristas deben sumar sus esfuerzos para descubrir los principios del Derecho natural y para educar al pueblo en el sentido de la justicia y en la percepción de la injusticia. La lógica y la ciencia deben imperar en el campo del Derecho como en cualquier otra disciplina. Morris Cohen quedará como un clásico de la Filosofía del Derecho en Norteamérica. Huntington Cairns -influenciado por Whitehead, Dewey y Morris Cohen- piensa que a la Filosofía del Derecho le compete un triple objetivo: a) determinación de supuestos filosóficos del orden jurídico; b) índole de los entes jurídicos; e) valoración de supuestos y de objetos. El Derecho es un producto social. Pero tratándose de la pregunta ¿qué es el Derecho? hay la respuesta del filósofo (descubriendo el ser del Derecho) y la respuesta del jurista (mandato que emana de la autoridad soberana). La Filosofía del Derecho incorpora el Derecho a la Filosofía, influye sobre su metodología, señala los valores o los ideales que han de alcanzarse y ofrece criterios de comprensión práctica. Toda norma jurídica particulariza ideales jurídicos, da concreción -consciente o inconscientemente- a un valor sustentado. La realización coercitiva es postulada por la norma jurídica. No hay proceso legislativo, judicial o doctrinario que no tenga como base de orientación una axiologíajurídica. Un impresionante acopio de ideales ha sido proporcionado por la Filosofía del Derecho: universalidad, autoridad, buena fe, Derecho natural..; Es preciso emprender la crítica de los ideales jurídicos. En todo caso, Huntington Cairns no vacila en afirmar que "el Derecho es supremo porque expresa la justicia; y un Derecho injusto no es tal Derecho". No desconoce, clara está, que el Derecho positivo es un reflejo del medio social cambiante en el que rige. Por eso no deben extrañamos los continuos reajustes jurídicos. La ventaja del iusfilósofo, sobre el simple jurista, es que el primero relaciona los problemas jurídicos con la estructura total de la vida humana, mientras el segundo permanece en el campo fenoménico y doméstico del Derecho sin relacionarlo con la totalidad.


71. LA

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FILOSOFÍA JURÍDICA INTEGRATIVA DE JEROME HALL

Aunque no estemos de acuerdo con el profesor Jerome Hall -iusfilósofo y penalista- en considerar a la Filosofia del Derecho como una ciencia social particular, no podemos desconocer la importancia de su esfuerzo por elaborar una jurisprudencia integrada o integrativa. En contacto con los problemas jurídicos actuales de su país y de su tiempo, el catedrático de la Universidad de Indiana intenta forjar una Filosofia jurídica adecuada a la complejidad del Derecho en todas sus dimensiones. No se trata de eclecticismo sino de integrativismo. Es preciso desterrar "el error particularista... : el producto de una sofisticada separación entre valor, hecho e idea (forma)". La Filosofía del Derecho ha de llegar a las últimas verdades demostrables en el campo jurídico, abarcando todos los problemas esenciales y con la máxima congruencia. Entre el Derecho natural y el positivismo jurídico, jerome Hall procura permanecer equidistante. Por las razones que después apuntaré, me parece que no logra su objetivo de establecer una tercera posición. Por ahora me importa exponer las críticas que endereza a las doctrinas iusnaturalistas y positivistas. Al Derecho natural -reconociendo sus méritos- le reprocha haber divorciado el ideal de los hechos. Pero este aserto sólo cabe dirigirlo contra el iusnaturalismo' racionalista del siglo XVIII, nunca contra Santo Tomás de Aquino y contra la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro, de Victoria a Suárez,2·3 Jerome Hall critica al neotomista francés Jacques Maritain, por sus aserciones dogmáticas y por encontrarse a mucha distancia de los ingentes problemas iusfilosóficos que nos preocupan. El iusnaturalismo supone que hay una naturaleza idéntica para todos los hombres, contra los descubrimientos de la antropología contemporánea. Por otra parte, el iusnaturalista ignora que los principios éticos están condicionados históricamente. A esto puedo replicar que Jerome Hall desconoce la distinción entre la estructura permanente del hombre -sus constantes históricas- y su historicidad. Los descubrimientos de la antropología jamás han negado -ni podrían negar, porque es evidente- la estructura permanente del ser humano como espíritu encarnado y ser-en-el-mundo. Si Jerome Hall hubiese leído directamente a Suárez, vería que se distingue el condicionamiento histórico de ciertos princi263 Véase mi libro: La escuela iusfiloséfíca española tk los siglos de oro, Librería Font, S. A., Guadalajara, Jal.• 1973.

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píos de la ética de los primeros e inmutables principios del Derecho natural (Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo). No son los valores los que cambian, sino las realidades culturales. Estamos de acuerdo -aunque por otras razones- en que no existe una separación tajante entre el deber ser y el ser. Pero nos parece que las críticas que formula Hall contra Maritaín sólo están justificadas en parte: a) Maritain olvida que el Derecho suele ser una transacción entre fuerzas opuestas, un compromiso entre intereses en conflicto y no una determinación "correcta de modo plenario y en sentido objetivo"; b) Maritain asegura que el hombre tiene el poder de determinar los fines que persigue, desconociendo los cambios históricos en los sistemas éticos y las interminables colisiones en los juicios de valor; e) Maritain toma como punto de partida principios considerados como absolutos y tiene una excesiva tendencia a la abstracción y a la deducción lógica. Se interesa poco en la construcción de conceptos jurídicos básicos, defecto de todos los iusnaturalistas. Hall acepta el Derecho natural como producto social, como creación de culturas desarrolladas. El positivismo fáctico (realismo norteamericano y realismo escandinavo) y el positivismo jurídico formalista (teoría pura del Derecho de Kelsen) son objeto de implacable crítica por parte de Jerome Hall. El positivismo fáctico no advierte que los hechos presuponen otros contextos y otras implicaciones valorativas. No cabe una consideración del proceso judicial sin valoraciones y no podemos limitar la Filosofía del Derecho a esa pura consideración. Sin los contenidos espirituales que apoyan los hechos y les dan sentido, estos mismos hechos se tornan ininteligibles. No son frases de J. Hall, pero no creemos ser infieles a su pensamien too Los realistas escandinavos llevan la doctrina conductista (behaviorist) hasta la exageración. Las "actitudes desinteresadas" no son simples hechos -como lo pretende el danés Ross- ni el valor se puede reducir a vivencias psicológicas. La escuela escandinava incurre en una terrible mutilación de los hechos mismos. Ignora la sensibilidad ética de los pueblos y la "evidencia persuasiva" del Derecho. Kelsen ignora la filosofía moral kantiana de la razón práctica, recurre al mínimo de facticidad -criterio sociológico- aunque postule una teoría pura del Derecho, y ofrece una mezcla incongruente de Kant y el positivismo jurídico. El minimum de facticidad es una costumbre. Y la costumbre implica valor. Pero Kelsen pretende mantener los valores fuera del Derecho. La síntesis integrada de Jerome Hall recoge en su seno el conceptualismo jurídico, la sociología jurídica y la axiología. La norma de Derecho realiza una idea y un valor. Trátase de juicios hipotéticos-


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imperativos que incluyen el valor puesto que proponen fines. Pero como las normas jurídicas son elaboradas O descubiertas en tiempos y en lugares determinados, constituyen también datos particulares, facticidades. Además, toda norma forma parte de las vivencias psicológicas y de la conducta social. Sin embargo, es preciso no confundir esa facticidad de la norma con su función simbolizadora como instrumento de sentido. El Derecho tiene un aspecto de estructura (estático) y un aspecto de función (dinámico). El juez aplica la norma de ayer a la situación de hoy. Los complejos socío-jurídicos son cambiantes. Determinar los derechos subjetivos y los deberes jurídicos en un litigio es una función retrospectiva. La jurisprudencia integrada de Jerome Hall trata de comprender lo que es "constante" y lo que es "cambiante" en un proceso. Los acontecimientos continuados y las concepciones básicas de las normas integran la vida jurídica. Las categorías jurídicas no existen en el vacío; pretenden tratar, tipificar una determinada realidad. Los conceptos jurídicos -simples, irreductibles, fundamentales- constituyen la "ontología jurídica". Aunque la Filosofía del Derecho pueda dividirse en axiología jurídica, sociología jurídica y teoría jurídica formal, todas las ramas están íntimamente relacionadas entre sí. En rigor, es cuestión de predominio en el acento sobre la descripción y generalización de los hechos empíricos, sobre el análisis lógico o sobre la valoración. Los dinámicos complejos socio-jurídicos funcionan, dentro de un pluralismo, en forma diversa e interrelacionada. En todo caso, Hall reconoce que la justicia es el núcleo esencial del Derecho. La teoría y el conocimiento adquirido en la práctica se auxilian en el método jurídico, que no desconoce, además, las doctrinas filosóficas dominantes, la actitud del foro, las perspectivas de los funcionarios. Todos estos factores no son matemáticamente cuantificables. La experiencia axiológica está fuera de los libros. El Derecho -realidad cultural-ees forma, valor y hecho. Jerome Hall nos ofrece su iusfilosofía integrativa en un buen número de obras: Readings injurisprudence (1938); Living Law ofDemocratic Society (Indianapolis, 1949); Teoria juridica Integra/ista (en el volumen El Actual Pensamiento juridico Norteamericano, Editorial Losada, 1951); Integrative jurisprudence (1947); Studies in [urisprudence and Criminal Theory (Nueva York, 1958); Filosofia juridica Integrativa (Universidad Nacional de la Plata, 1961).

436 72.


EL NEQ-IUSNATURALISMO EN ESTADOS UNIDOS

No hay que olvidar jamás que el Derecho natural -presente en la Constitución norteamericana y en la mente de los padres fundadores- es uno de los ingredientes esenciales con que se fraguó la nacionalidad estadunidense. Puede haber oscurecimientos y olvidos pasajeros del Derecho natural. Pero la llama iusnaturalista no se extingue en los Estados Unidos y la vemos iluminar hoy, con renovado vigor, en las obras -

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se tornan ideales- son factores de fuerza en la vida social. El ejercicio de la sana razón posee un poder formidable, como lo testimonia una genuina democracia. Lon Fuller nos incita a tener fe en las ideas y a tener la valentía "de predicar lo que se practica y de practicar lo que se predica. Cuando el predicador abdica de su misión, entonces el poder es asaltado por los guerreros y por los hechiceros"!'" expresa Recaséns al exponer el pensamiento de Fuller. En un estudio reciente, nuestro cordial amigo Michael A. Weinstein, catedrático de Purdue University (Lafayette, Indiana), traza un interesante paralelo entre el Derecho natural de John Courtney Murray y la posición iusnaturalista de William Ernest Hocking. La monografía de Michael A. Weinstein lleva por título Synthesis of two naturallaw positions (Reprinted from The New Scholasticism, vol. XLIV, NQ 4, Autumn, 1970) y de ella me serviré para presentar las posiciones iusnaturalistas -tan diferentes entre sí- de J. C. Murray y de W. E. Hocking. La conciliación de filósofos que representan escuelas opuestas, pero que llegan a conclusiones similares es posible y deseable para Weinstein. En su obra We hold these truths, John Courtney MUITay critica el individualismo liberal, el marxismo y el llamado humanismo científico, e inicia la defensa del Derecho natural fundado en una metafísica y en una epistemología realista. Lo real es la medida del conocimiento. La inteligencia puede aprender la naturaleza de las cosas, la naturaleza del hombre como concepto unitario y constante debajo de todas las diferencias individuales. La ley natural supone que el hombre se esfuerza por alcanzar la plenitud de su propio ser. Está implicada, en esta concepción, una teología natural, en la cual Dios, como eterna Razón, wills that the order of nature be fulfilled in all its purposes. 265 El Derecho natural supone, asimismo, una moralidad en la cual el hombre es libre para escoger porque se confronta con un orden de la razón más que con un orden de la necesidad. Es interesante observar que Murray arguye que su base metafísica is simply the elaboration úy the rejlexive intelligence of a set of data that are at bottom empirical, (es simplemente la elaboración, por la inteligencia reflexiva, de un conjunto de datos que son empíricos en el fondo). Murray inyecta una nota muy norteamericana y muy siglo xx a su de-fensa del Derecho natural. En toda protesta contra la injusticia está implicado el Derecho natural. Para saber lo que es injusticia es preciso conocer la idea de justicia que es trascendente a cualquier voluntad 264

Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo .xx, vol. 2. Ed.

Porrúa, S. A., p. 714.

ses John Courtney Murray, We hold these truths, Carden City, N. 'Y., 1964, p. ·~HO.

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humana expresada actualmente. Esta idea está enraizada, de alguna manera, en la naturaleza de las cosas. La percepción de la injusticia no está condicionada por el propio juicio, pero es la medida del propio juicio. La ley natural es inmanente -en el sentido en que consiste en los dictados de la libertad y de la razón autoposeída- y trascendente -en el sentido de que la leyes dada, en última instancia, por Dios-. La razón increada de Dios posibilita y garantiza que el carácter teológico de la naturaleza permanezca intacto. El carácter inmanente de la ley natural la preserva de aparecer como una imposición extraña. El carácter trascendente de la ley natural salva al proceso de formación y aplicación del público consenso de caer en un colapso relativista. La ley positiva se deriva de la ley natural como la conclusión de las premisas o por el camino de la determinación de ciertas generalidades. William Ernest Hocking es un iusfilósofo idealista que piensa que la realidad es la mente. Natural rights, jusi because t!ley are universal, are not and cannot be iouched by any element of history or custom or psychology or legislatioe decision, uihereas any living law is touched, may impregnated with all of these things.26iJ El mundo natural no tiene propósitos, sólo el hombre y Dios saben de fines. Conocemos a Dios y los propósitos por-nuestra experiencia de conocer sólo eso. De acuerdo con la experiencia debe haber otro yo, como objeto primero del conocimiento. He 'aquí el fundamento del Derecho natural para Hocking. Las más elementales relaciones envuelven un "yo", un "tú", un "mundo común" y una noción de deber. Estos factores elementales toman forma específica en 1;lS reglas de la ética, de la costumbre, del Derecho, de la comunidad de personas. Ninguna comunidad histórica puede sobrevivir sin el reconocimiento de la ley como la expresión de su carácter. Por caminos diferentes y con fundamentos diversos,john Courtney Murray y William Emest Hocking sostienen la necesidad y la validez científica del Derecho natural.

73.

FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFíA JURÍDICA DE HELMUT COING

Partiendo de la conciencia axiológica, Helmut Coing descubre una sistemática jurídica de valores supremos y de máximas o pautas para orientar y legitimar el Derecho positivo. El Derecho es un fenómeno social, un "orden de las relaciones sociales" que adopta diversas 266

p.99.

WilIiam Ernest Hocklng, Aids and Obstacles lo World Civíliuüíon Measure, 1, 1950,


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formas -----<:omunidad y sociedad-, con peculiares aspectos de psicología social, con diferentes relaciones en. los gnlpOS sociales, pero con unos mismos fines: seguridad, paz, justicia, libertad, dignidad personal. No hay creaciones arbitrarias. El hombre crea el Derecho para servir a determinados fines y para ordenar un determinado círculo de objetos. Hay determinadas exigencias éticas inherentes a todo fenómeno social. Con ello quiere indicar el profesor de la Universidad de Colonia que el Derecho presen ta dos datos, insoslayables: a) unos valores éticos que deben ser jurídicamente realizados; b) la naturaleza de las cosas que no puede ser desconocida. Con base en la fenomenología de los valores, Helmut Coing habla de una esfera de seres ideales, independientes de nuestra psique, que se conoce sin exactitud matemática pero con toda certeza sobre su objetividad y su jerarquía. En esa esfera de objetos ideales existe una multiplicidad de valores éticos que son fines del Derecho. ¿Existe la posibilidad de encontrar contenidos supratemporales en el Derecho? ¿Poseen validez in espacial e intemporal los valores éticos que se atribuyen esencialmente al Derecho? Estas interrogantes plantean el problema del Derecho natural. La vida individual está hecha de situaciones singulares, irrepetibles. Pero el Derecho toma en cuenta lo típico de los casos y establece situaciones que se repiten, tópicas, comunales. Así se habla del acreedor y del deudor, del comprador y del vendedor, del contribuyente y del funcionario público, del agente de tránsito y del peatón ... los valores morales dejan sentir su imperatividad en la conciencia. Cabe estudiar cuáles son los resultados que se derivan de esos valores fundamentales para el orden jurídico. Las experiencias sobre la naturaleza del hombre no pueden ser indiferentes para el Derecho. La dimensión jurídica del hombre no abarca al ser humano en su totalidad. Trátase de exigencias elementales. Más allá de estas exigencias elementales existen otras exigencias que comprometen al hombre de modo integral: el cumplimiento de la vocación personal, el servicio a la verdad, el amor al prójimo ... los valores jurídicos tienen validez universal, deben realizarse y no se ven afectados por las percepciones y las valoraciones históricas diferentes. Los principios universales que se descubren en la esfera jurídica se apoyan en los fundamentos éticos del Derecho. Son los principios universales de la justicia que regulan la vida social, el orden jurídico. Sin estos principios que llevan el nombre venerable de "Derecho natural" no podemos conocer la esencia del Derecho. La denominación "ley natural" está justificada, puesto que se deriva de la naturaleza de las cosas. Pero las leyes naturales se refieren a situaciones típicas o tipificadas y son, además, muy abstractas. En

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consecuencia, el Derecho natural no va a producir jamás un sistema jurídico cerrado aquí y ahora, aplicable como un código detallado de normas. Estamos ante principios muy generales que sólo pueden regir y orientar determinadas situaciones. Pueden darse problemas concretos para los cuales no encontraremos principios generales aplicables. No hay que olvidar que la comprensión humana es limitada. De todas maneras, el conocimiento de esos principios universales nos permite comprender mejor el orden jurídico vigente. En ausencia de esos principios el Derecho carecería de significado ético. La práctica del Derecho sólo puede ser examinada y manejada a la luz última de la ley natural. Y hasta los criterios de equidad resultan ininteligibles sin la significación del Derecho natural. Los mismos títulos de las obras de Helmut Coing nos muestran claramente sus preocupaciones y preferencias: Die obersten Grundzatze des Rechts. Ein Versuch zur Neubegrindung des Naturrechts, Heidelberg, 1947, (Los supremos fundamentos axiomáticos del Derecho. Una investigación sobre los nuevos fundamentos del Derecho natural); Grundzige der Rechtsphilosophie, 1951, (Fundamentos esenciales de la Filosofía del Derecho); El sentido del Derecho. Historia y Significado de la idea del Sistema en la Jurisprudencia (Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, 1959).

74.

EL SENTIDO DEL DERECHO PARA HELMUT COING

La idea de un método "puramente jurídico" se vuelve problemática desde el momento en que se demuestre la existencia de significados éticos conectados esencialmente con el Derecho. ¿Por qué -se pregunta Helmut Coing- habría de usarse un método para el conocimiento del Derecho que excluyera todos los puntos de vista éticos, si tales significados éticos pertenecen esencialmente al contenido del. Derecho? La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen concuerda con el positivismo en su inclinación para reducir todo el Derecho al poder del Estado (como un dato real positivo). "La hegemonía parcial del método de las ciencias parciales se ha quebrantado. El reconocimiento fundamental de la ciencia moderna es que el ser tiene muchos niveles -observa Helmut Coingy, por eso, para su conocimiento son necesarios diversos métodos, cada uno de ellos adecuado a un nivel definido del ser." 267 Las cien267 Helmut Coíng, El sentido del derecho. Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencía; Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México,

1959, p. 7.

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cias del espíritu con su método particular --comprensión de los contenidos espirituales- y su planteamiento de metas ha sido reconocido. En todas partes el espíritu humano tiene una estructura igual, un número limitado de formas de expresión. De ahí la posibilidad general de la comunicación entre los seres humanos. Los fenómenos individuales históricos se comprenden sobre la base de las tendencias universales y fundamentales del espíritu humano. Si comparamos el significado conseguido con el contenido valorativo intentado, medimos una obra intelectual por el camino de la crítica valorativa. El Derecho es una creación significativa del espíritu del hombre. ¿Cuál es el significado específico de las normas jurídicas? Mientras Kelsen parte del dogma de la incognoscibilidad de las finalidades jurídicas, Coing sostiene que son varios los valores que determinan las finalidades del Derecho. El Derecho quiere desechar la fuerza y producir la paz de modo que las esferas vitales de individuos y grupos se definan recíprocamente según reglas universales. Que el "yo" de cada cual se afirme, pero nunca sin consideración de los otros. En este primer sentido, el "Derecho es, entonces, primordialmente un orden limitativo de las relaciones del poder social que hace posible la solución pacífica de los conflictos y que alcanza, mediante tal solución, su vitalidad y su significación." 268 Hasta aquí, nada se dice sobre el contenido y las medidas de este orden. En un segundo sentido, "el Derecho es también la expresión del afán de seguridad en cuanto sirve para aumentar la solidez del poder y la continuidad de la organización'V'" Trascendiendo el propósito de paz, pero estrictamente conectado con él, tenemos el afán de seguridad de las posiciones logradas, el interés en la continuidad o la estabilidad activa en el Derecho. Todos quisiéramos "escapar a la siniestra inseguridad de la existencia", hacer nuestra vida comprensible, segura y racional. He aquí estas significativas y penetrantes palabras de Helmut Coing:. "El hombre no quiere estar perdido; quiere superar la ansiedad de su desamparo. Desea que lo que logra ahora todavía le dure para mañana; busca evitar el cambio de las cosas. En este afán lo ayuda el Derecha, .porque éste es proyectado para durar y es en principio inviolable y digno de confianza. El orden jurídico debe ser continuo e invariable, las resoluciones judiciales en que se sustenta deben ser predecibles, y una vez emitidas deben ser irrevocables; así se podría descubrir la meta de la seguridad jurídica, que se observa en muchos lugares del orden jurídico. La inviolabilidad de los privilegios, la eee Coing, op. cíe, p. 10. '" tu«, p. 11.

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autoridad de la casa pagada, el efecto obligatorio de los contratos y leyes, el afán de claridad, racionalidad y comprensibilidad (condición pública) del Derecho, la protección de la confianza en la llamada apariencia jurídica: en todas partes encontramos la idea de la seguridad jurídica." 270 En un tercer sentido, las reglas jurídicas no pueden comprenderse sin el punto de vista de la justicia. Exigimos que los jueces sean justos. Pero, ¿cómo podría ser justo el juez sin un Derecho justo? ¿Cómo encontraremos un criterio esencial y decisivo para la interpretación y la crítica jurídicas si prescindimos de la justicia y de la equidad? "La justicia también es una finalidad a la cual debe servir el Derecho" (locus cit.) La idea de equiparación, la constitución de un equilibrio -propias de la justicia- se advierten por todas partes. Una nueva distribución más justa de los bienes sociales por la ley, es también otro aspecto de la justicia. En un cuarto sentido, el Derecho es salvaguarda de la dignidad humana. "La ley la realiza al garantizar la libertad y los derechos subjetivos, y crea una esfera segura en la cual el hombre puede crear y obrar libremente. 'Derecho y Libertad' es una vieja unión de palabras. También los griegos y los romanos vieron en el Derecho la garantía de la libertad. La libertad se origina en la limitación del gobierno por el Derecho. El Derecho se establece para asegurarla. La idea de la libertad se une así a las exigencias de la justicia: ambas excluyen la arbitrariedad y el menosprecio de la persona. Esta unión es el fundamento de los derechos humanos y de toda limitación jurídica o legal del poder del Estado." 271 Hasta aquí los principales sentidos, no incompatibles sino complementarios, a los que sirve el Derecho. Cabe decir, no obstante, que hay otros valores elementales (la buena fe en los contratos, por ejemplo) que desempeñan un papel normativo en la vida jurídica. En el Derecho hay una serie de niveles, porque recibe su significado desde una pluralidad de finalidades. En 10 que no estamos de acuerdo con Helmut Coing es en que las finalidades puedan estar en contradicción. Los conflictos sólo son aparentes. Concordamos plenamente con el iusfilósofo tudesco cuando afirma: "La estética, la teología y la ética, no la matemática, deben ser el modelo para la comprensión del Derecho como un fenómeno general y un orden positivo particular."'" El Derecho, a diferencia de disciplinas como las matemáticas y la lógica, no se agota en relaciones deductivas, desarrolla'" lbid., pp. 1lJ.1I. ¡bid., p. 12. '" lbid.. p. 15. 271


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das a partir de axiomas definidos. La verdadera naturaleza del Derecho se constituye en contenidos materiales. La vida social, condicionada por la naturaleza del hombre y de su mundo, pone límites a la arbitrariedad del contenido jurídico. La "naturaleza de las cosas" no sólo comprende las propiedades de éstas, sino la naturaleza del hombre y de su vida espiritual y física en su contorno. La humanidad del Derecho consiste, precisamente, en que "tiene que tomar en cuenta las condiciones como en realidad son. De otra suerte caeríamos en el fracaso, el desastre y la desdicha. No podemos legislar contra la naturaleza de las cosas. Hasta los derechos fundamentales del hombre hunden sus raíces en la naturaleza de las cosas. De la peculiaridad corporal y espiritual del hombre se deriva el alcance de la libertad, la propiedad, la paz doméstica, el honor, la libertad de opinión, la libertad de reunión, etc. Quien reglamenta un procedimiento jurídico o un proceso económico no puede proceder según la máxima: 'así me gusta'. Las metas inmanentes y las situaciones dadas limitan su elección entre posibilidades determinadas cuyo número no es muy grande".'" El Derecho positivo que rige en una sociedad determinada en un momento dado es objeto de la ciencia del Derecho: norma histórica definida y contenido normativo. La primera tarea es de índole histórica; la segunda es de índole dogmática. Ambos casos quedan englobados en la doctrina universal de los métodos de la ciencia del espíritu. Los contenidos supratemporales del Derecho se revelan en ciertos principios universales, evidentes de la justicia. Sin ellos no cabría normar el orden social. No me parece hiperbólico afirmar que el estudio de Helmut Coing sobre El Sentido del Derecho constituye una de las más preciadas monografías que sobre el tema se han escrito en el siglo xx.

75.

HISTORIA y SIGNIFICADO DE LA IDEA DEL SISTEMA EN LA JURISPRUDENCIA

Es costumbre en las universidades alemanas que quien haya sido elegido rector de la Universidad comience su actuación con una conferencia o ponencia sobre su especialidad. El profesor Helmut Coing, electo rector de la Universidad de Colonia en 1956, no comenzó su actividad exponiendo, ante el profesorado universitario, un programa de administración, sino dictando una conferencia ante la asamblea de la corporación sobre su campo de enseñanza e invcs27!

tu«, p.

16.

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tigación: Geschichte únd Bedeutumg des Systemgedankes in der Rechtsunssenschaft. Con esto hacen patente, los profesores alemanes, que la Uníversidad se administra a sí misma. "No es un especialista de la administración, sino un miembro del profesorado quien debe. encargarse del puesto más alto de la Universidad, a fin de administrarla durante algún tiempo -advierte el profesor doctor Helmut Coing- y después pasarla a manos de sus colegas." Como investigador, el iusfilósofo alemán se ha ocupado en particular del campo de los problemas que represen ta el desarrollo y la significación históricos de la idea del sistema en la jurisprudencia. ¿Qué es un sistema? Helmut Coing responde diciendo: "Un orden de conocimientos bajo un sólo punto de vista. En sentido estricto, se puede hablar de un sistema solamente si la conexión entre los conocimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de deducción a partir de determinadas premisas: es decir, en tal forma que las proposiciones individuales puedan deducirse como consecuencias lógicas a partir de ciertos axiomas fundamentales."'" Esta conexión deductiva, de acuerdo con la investigación lógica más reciente, se presenta en forma de cálculo. Pero Helrnut Coing habla de sistema, casi siempre, en sentido amplio. La vida social está regulada, en cierta sociedad y en cierto tiempo, por las normas jurídicas positivas. Las normas individuales jurídicas toman en la jurisprudencia el lugar que toman -en otras ciencias- las proposiciones individuales del conocimiento. Entre todas estas reglas individuales positivas -que ya no puede abarcar un solo individuo- hay una conexión universal. Consecuentemente se pueden obtener puntos de vista unificadores: Derecho matrimonial que abarca las reglas individuales sobre el matrimonio; Derecho de ventas que engloba las reglas del contrato de compra-venta; Derecho de seguros que rige en los diversos tipos de seguros... Pero cabe preguntar si existe una conexión definida interna entre las normas jurídicas. En esta cuestión divergen los empíricos de los sistemáticos. Estos últimos encuentran la conexión interna en la estructura jurídica de las reglas. En los conceptos técnicos y en ciertos principios del Derecho material hay ciertas características universales. Los empíricos niegan la conexión interna. Pretenden que el Derecho es una suma de reglas originadas histórica y accidentalmente. Sólo quedan los casos de decisión jurídica. 2U Hclmut Coing, Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia; Centro . de Estudios Filosóficos, UNAM. p. 21.


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Las tareas del jurista son, para sistemáticos y ernpmcos, cosas muy diversas. "Según I~ concepción sistemática, la tarea del jurista es esencialmente lógica. Este tiene primero que insertar la regla jurídica individual en la totalidad del sistema. Tiene entonces que subordinar lógicamente el caso individual a decidir; a las reglas dadas." Para el empírico, en cambio, el peso de la actividad jurídica está en la comprensión plena de las circunstancias objeto de cada caso. Tiene que hallar empíricamente la decisión a partir de la percepción del caso individual. Ex Jacto oritur ius. Su actividad, por eso, consiste en la investigación, tan completa como sea posible, de las circunstancias del caso, y después en hallar la solución del caso individual sobre la base de un sentido jurídico. Haciendo esto, es verdad, va a comparar el caso actual, en su estructura objetiva, con otros casos ya decididos. Va a construir las diferencias y concordancias y, según lo que sea, va a seguir el precedente anterior o hallar otra decisión diferente. "De tal suerte, para el sistemático -observa Helmut Coing- lo universal es lo principal; mientras que para el empírico lo es ante todo el objetivo de dar cuenta cuidadosamente de lo indívidual.t'<" También divergen, empíricos y sistemáticos, en su concepción de la función de la ley. Para el sistemático hay una conexión lógica armónica entre todas las proposiciones jurídicas. La totalidad del Derecho puede presentarse en leyes abarcadoras, en codificaciones. Para el empírico es preferible no. codificar. El Derecho sistemático sirve a la seguridad jurídica y a la idea de igualdad. El empírico se concentra en los casos individuales y en sus decisiones justas. El Derecho continental europeo, el Derecho hispanoamericano, el Derecho japonés, el Derecho turco, el Derecho chino último y el Derecho egipcio siguen la COncepción sistemática. En cambio, el Derecho anglosajón, el Derecho canadiense, el Derecho australiano, el Derecho hindú y el Derecho africano del sur siguen -la concepción empírica. La idea de sistema tuvo su origen en Grecia, o para ser más exacto, la Filosofía griega. Gracias al concepto y al arte de la definición "se logró representar el conocimiento particular existente en estructuraciones sistemáticas. Se establecieron como base puntos de vista más universales de la clasificación, y después subdivisiones y definiciones. La Grecia derrotada educó a la Roma vencedora y le anexó su cultura espiritual". Los juristas romanos emprenden una monumental organización sistemática de su conocimiento jurídico: personas, propiedad, procesos. El Derecho continental europeo tiene su raíz en el Derecho romano. 275

Coing,

op.

cü.• p. 23.

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A principios de siglo se empieza a querer entender la norma legal como resultado de un conflicto individual de intereses y no como deducción de un sistema. "Ninguna regla jurídica se puede entender completamente -escribió uno de los líderes de la jurisprudencia sociológica- en tanto que no se reconozca como resultado del equilibrio de intereses." Pero estos nuevos puntos de vista no han suplantado la importancia y la influencia del sistema del Derecho y del método lógico ligado a ella. El papel de la lógica --con su principio de no-contradicción- es menos significativo en la jurisprudencia actual, que no puede medirse por el ideal de la geometría o de la lógica matemática. Se ha mostrado, también, que "las presuposiciones éticas del sistema histórico son demasiado estrechas" y que el Derecho debe basarse "en los resultados de la investigación del Derecho comparado e histórico". No obstante, la jurisprudencia no pondrá jamás a la idea del sistema como conexión interior de las reglas jurídicas. "Finalmente, el sistema del Derecho -advierte Helmut Coing- es el intento de comprender la totalidad de la justicia, con respecto a una forma determinada de la vida social, en una suma de principios racionales. Que una estructura racional y comprensible por el pensamiento domina al mundo espiritual y material, es la hipótesis fundamental y necesaria de toda la cíencía."?" ¡Acabado ejemplo de lucidez y de equilibrio el que nos ofrece Helmut Coing en su pensamien to iusfilosófico!

76.

DERECHO NATURAL, AXIOLOGÍA E I-IISTORIA DEL DERECHO

En el XIII Congreso Internacional de Filosofía verificado en la ciudad de México, el año de 1963, el iusfilósofo y ex rector de la Universidad de Colonia, Prof. Dr. Helmut Coing, presentó, en lengua alemana, una ponencia intitulada: Der Gegestand der modernen Naturrecht, Axiologie und Rechtsgeschichte ("El objeto de la moderna investigación iusnaturalista y los vínculos entre Derecho natural, axiología e historia del derecho"). La ponencia del profesor Coing fue presentada dentro del Simposium sobre Derecho natural y axiología y reviste una importancia singular. Durante el siglo XIX la historia del Derecho se desarrolló en conscien te oposición frente al pensamiento iusnaturalista del iluminismo. Los historiadores del Derecho tuvieron la ilusión de que habían superado científicamente, con su disciplina, el Derecho natural. Hel'" Ibíd.. Pp- 35 Y 36.


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mut Coing destruye ese mito. Sabe, como estudioso contemporáneo de la Filosofía del Derecho, que el Derecho natural es parte integrante de la tradición filosófica. Hasta el siglo pasado no se había cuestionado su legitimidad. La doctrina jurídica y la ética europeas consideraron siempre, desde el siglo v antes de Cristo, como uno de sus capítulos esenciales al Derecho natural. Aristóteles consideraba que el Derecho natural era un ingrediente esencial del. Derecho positivo. Hay normas que valen en cualquier sitio y no dependen de las opiniones humanas. Pero existen también, dentro del mismo Derecho positivo, normas aplicables a hechos que pueden ser regulados -por el legislador- de varias maneras. ¿Cómo es posible que una parte del orden jurídico se encuentre predeterminada en su contenido? Los antiguos creyeron que estas normas dimanan inmediatamente de datos éticos o pueden ser derivadas de relaciones sociales. Estas normas están fundadas en valores. En nuestros días se da lo que Simmel denomina "la vuelta a la idea" en la Historia del Derecho, aunada a una "lógica interna en el desarrollo de los problemas jurídicos". Hay momento, en el desenvolvimiento histórico del Derecho positivo, en que cierta idea moral es reconocida como determinante para cierto sector jurídico. Las evoluciones de ciertas instituciones jurídicas dependen unas de otras O se condicionan recíprocamente como despliegue de ciertos datos o principios. Estos fenómenos se han verificado en la evolución del régimen contractual en el Derecho romano (a partir de las Doce Tablas), la evolución del concepto de delito en el mismo Derecho, en las modernas leyes sobre daños. En todos estos casos impera una idea moral como fundamento. Helmut Coing viene a darle la razón al clásico Derecho natural: "El problema de la antigua doctrina iusnaturalista, de descubrir preceptos cuyo contenido derive en forma inmediata de conexiones objetivas, no sólo tiene justificación, sino que debe plantearse en todo caso, a fin de entender el desarrollo del Derecho positivo." 277 La investigación del iusfilósofo de Colonia no se detiene en la comprobación de la fecundidad metódica de los planteamientos iusnaturalistas de la antigüedad, sino que se enfrenta a una serie nueva de cuestiones sobre los vínculos entre Axiología y Derecho natural. Los hombres responsables de la evolución jurídica adoptan tales o cuales ideas de orden ético en cierto momento del desarrollo de una cultura y, guiados por esas ideas, establecen normas cuyo contenido deriva de los valores a que estas ideas dan expresión. Ejemplo:

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277 Helmut Coíng. Simposium saore Derecho natural y axíologia; XIII Congreso Internacional de Filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México. 1963, p. 13.

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la bona fides en el Derecho contractual. Ideas como la del respeto a la palabra empeñada, libertad, responsabilidad, etc., están conectadas entre sí y con la idea de justicia. Porque la justicia se halla en la base de todo Derecho, Helmut Coing postula la unidad suprahistórica de esas ideas dentro de un sistema axiológico. No se puede entender la obra de creación jurídica sin la fuerza obligatoria de ciertos valores para el orden positivo. La ejemplaridad o carácter paradigmático de los valores frente a las normas del Derecho es algo patente. En este sentido, el Derecho natural tiene su fundamento en la axiología. Desde esta perspectiva es fácil encontrar la plenaria significación del proceso histórico del Derecho. Al final de su penetrante y original ponencia, el profesor Coing recapitula, en apretada síntesis, sus ideas cardinales. El objeto del Derecho natural está constituido por las normas cuyo contenido se reconoce y se deriva a partir de valores éticos o a partir de la "naturaleza de las cosas". La historia del Derecho muestra, en su desarrollo interior, el alcance del significado que poseen los principios éticos para la formación del Derecho positivo. Hay una insoslayable relación entre el contenido de precisos valores éticos y la conformación precisa de normas del Derecho positivo. La Historia del Derecho muestra con ello la legitimación de la antigua pregunta del Derecho natural. He aquí las últimas palabras de Helmut Coing que posteriormente traduciremos: "Eine unfassende Erkenntnis dieses Phenomens der Gesehiehte ebenso wie des Gegenstandes des Naturrechts; hann aber erst gcwonnen uierden. dureh eine systematische Axiologie. Sie klaert die Bedeutung der einzelnen Werte für eine miigliehe Reehtsgestaltung dureh systematisehe Festellung ihres inhalts; sie klaert den überhistorisehen Zusammenhang der einzelnen Werte im System und ihre verpliehtende Kraft. Die Axiologie ist damit die Grundlage des Naturrechts. Sie ermdglicht Zugleidi die Reehtsgeschichte als einen sinnvollen Prozess Zu uerstehen:" 278 Traducido al castellano: "Un reconocimiento cabal de este fenómeno de la historia, así como del objeto del Derecho natural, sólo se puede alcanzar a partir de una axiología sistemática. Ella aclara el significado de cada uno de los valores para una posible formulación del Derecho a partir de la fijación sistemática de su contenido; ella aclara el conjunto suprahistórica de cada uno de los valores en el sistema y su fuerza obligatoria. La axiología es, con ello, la base del Derecho natural. Posibilita, al mismo tiempo, la historia del Derecho como un proceso 2711 Helmut Coing. Der gegensland der modernen naturwchtsJorschung oder iiber den zusammenhang uoisdum naturredu, axilJlogie und redusgesdudue, p. 82.


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con sentido." Faltaría saber, claro está, a qué tipo de axiología se refiere Helmut Coing. 77. LA JUSTICIA O ARBITRARIEDAD TOTALITARIA

Alemania ha logrado renovar, con sin igual vigor y penetración, los estudios de axiología jurídica y Derecho natural. La experiencia del totalitarismo también la han tenido otros países. Algunos todavía la tienen y apenas si el mundo escucha unas cuantas voces de emigrados o desterrados. Pero en ningún otro país se advierte una reafirmación tan fundada y tan saludable de los temas iusnaturalistas como en los países de habla alemana. Bástenos mencionar los nombres ilustres de Gustavo Radbruch, Emil Brunner,Johannes Messner, Arthur F. Utz, Josef Fuchs, Josef Funk, Gallus M. Manser, Ernst van Hippel, Günther Küchenhoff, Alfred van Verdross, Heinrich Kipp, Adolph Süsterhenn, Arthur Kaufmann, Valentin Tomberg, Heinrich Mitteis, Heinrich Rommen, Thomas Würtenberger, Enrik Woif, Walter Schonfeld y Ulrich Scheuner. La lista es verdaderamente impresionante. En ella figuran iusfilósofos católicos, protestantes y librepensadores. Empecemos por considerar la. monumental obra del teólogo y filósofo protestante Emil Brunner. El tratado de Emil Brunner intitulado Gerechtigkeit. Eine Lehre van den Grundesetzen der Gesellschajtsordung (Justicia-Doctrina de las leyes fundamentales del orden social) fue publicado en 1943 y traducido al castellano por Luis Recaséns Siches en 1961. Consta de un Prólogo, una Introducción -"La decadencia de la idea occidental de justicia"y dos secciones con 21 capítulos y una conclusión. La primera sección versa sobre los fundamentos; la segunda, sobre las consecuencias. En "Fundamentos", el autor aborda el sentido y alcance del problema, el "lugar" de la justicia, las relaciones entre justicia, ley e igualdad; el fundamento de la igualdad y de la desigualdad; la ley divina de la justicia; los derechos de libertad y los derechos de la comunidad; individualismo y colectivismo; el problema del Derecho natural; justicia estática y justicia dinámica; justicia y revelación bíblica; justicia y amor. En la sección segunda intitulada "Consecuencias", Brunner diseña la construcción justa de las ordenaciones o instituciones; la ordenación justa de la familia; el orden justo de la economía; el orden social y justo y el hombre-masa; el orden justo del Estado; el orden internacional justo; y, como conclusión, los límites del estudio sobre la justicia.

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El ex-rector de la Universidad de Zürich parte de la crisis actual del Derecho. Es preciso proceder a una nueva construcción. El positivismo -relativismo y escepticismo axiológicos a fin de cuentasconduce a la bancarrota espiritual y al bárbaro Estado totalitario. Para salvamos de la catástrofe, tenemos que levantar, de nuevo, el edificio de la justicia. Sin una idea absoluta de justicia -base de los ordenamientos relativamente justos- se carecería de cimientos para levantar la nueva construcción. La disyuntiva es clara: "O bien hay algo intrínsecamente válido, una justicia que está por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana de nosotros, una norma de justicia válida para todos los Estados y todos los sistemas de Derecho positivo, o bien no hay justicia alguna, sino que hay tan sólo el poder organizado de tal o cual manera, que se llama a sí mismo 'Derecho'. O bien hay derechos del hombre eternos e intangibles, o bien hay tan sólo las buenas oportunidades de quienes por azar resultaron privilegiados y las malas oportunidades de quienes fortuitamente resultaron perjudicados. "O bien hay un Derecho sagrado, ante el cual se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, O bien ese Derecho sagrado es tan sólo un ensueño, y entonces Derecho no es nada más que otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes fácticos de poder en el campo de las fuerzas políticas. "Ahora bien, si no hay un Derecho sagrado, eterno, divino y absoluto, entonces desaparece también la posibilidad de poder tildar de injusto nada, ningún ordenamiento jurídico, ningún sistema estatal ni ninguna acción estatal. Si la teoría positivista del Derecho tuviese razón, entonces desaparecería toda posibilidad de combatir al Estado totalitario como una inmensidad de injusticia. Entonces tampoco se podría decir 'eso es injusto'; sino que se tendría que decir simplemente: 'eso no me conviene) eso no me gusta.'tl 279 y antes de plantear estas lúcidas disyuntivas, el teólogo y iusfilósofo suizoalemán había advertido que en todo hombre vive un sentimiento de lo que es justo y de lo que es injusto. Los ejemplos abundan. Aunque se suele hablar de un instinto de justicia, la designación no le parece adecuada a Brunner porque los instintos pertenecen a la esfera de la naturaleza y la justicia está ubicada en el reino del espíritu. El sentimiento a que se refiere Brunner es una especie de conocimiento de un orden que no se debe violar. Conocimiento emocional 27\l Emil Brunuer; La justicia-doctrino. de las leyes fundamentales del ordet~ social, Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, ) 961. p. ) 4.

,


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que existe por doquier, aunque sus contenidos puedan ser diversos, Trátase de "una dimensión constante de toda la historia humana".'80 El pensamiento claro de la justicia no es, en cambio, constante. De ahí la necesidad de elevar a principio de justicia el conocimiento oscuro de lo justo y de lo injusto. Este principio sería la idea de justicia rigiendo sobre los ordenamientos de la sociedad humana. La Filosofía greco-romana y el Cristianismo son las dos principales fuentes que han inspirado el pensamiento de occidente sobre la justicia. Por eso se aplica Brunner a conocer esas fuentes. "En la época del Estado totalitario se da una carencia de Derecho y una injusticia sistemática." Con la Edad Moderna entramos, lo mismo en la teoría que en la práctica, a la total disolución de la idea de justicia. He aquí las palabras de Brunner: "No se podía esperar, por lo tanto, sino lo que aconteció: que un día una voluntad política, despojada de todo escrúpulo religioso, barriera lo que todavía había quedado de la tradición de justicia, y proclamara la voluntad del poder estatal como la única instancia rectora en materia de Derecho. El Estado totalitario no es más que el positivismo jurídico convertido en práctica política, la efectiva abrogación de la idea de la antigüedad y el Cristianismo de un 'Derecho natural' divino. Si no hay ninguna norma divina de justicia, entonces tampoco hay ninguna medida crítica para aquello que a un Estado se le antoje proclamar como orden jurídico. Si no hay justicia supra-estatal, entonces el Estado puede proclamar como Derecho lo que le acomode, y entonces el arbitrio de éste no tiene más límite que el de su poder efectivo para ejecutar su voluntad. Si esto lo hace el Estado en la forma de un sistema lógico cerrado, entonces cumple aquella única condición a la que, según la concepción jurídica formalista, está ligada la juridicidad del Derecho. El Estado totalitario es el resultado forzoso de aquel proceso de ruina de la idea occidental de justicia, proceso que se hallaba en curso desde largo tiempo antes." 281 Pocas veces, en la historia de la Filosofía del Derecho, se ha planteado con mayor fuerza y nitidez esa tremenda disyuntiva: justicia o arbitrariedad totalitaria.

78.

IDEA y FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA EN BRUNNER

La justicia se refiere a lo "suyo" (lo mío y lo tuyo) de la persona. Justicia supone pertenencia. El hombre, por la justicia, se inserta en 280

sa

Brunner, op. cit., p. 10. tu«; pp. 12 Y 13.

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su orden que regula la convivencia humana y los datos naturales de la vida con relación a la coexistencia de cada uno. Al atribuir a cada quien lo suyo, la justicia une y separa. La unión proviene del vínculo estructural del individuo con la' sociedad. La separación se origina en el momento en que se atribuye lo suyo a un individuo. Así como hay una ética de las personas, existe también una ética de los ordenamientos o de las instituciones a la cual pertenece la idea de la justicia. Aunque justicia y legalidad están íntimamente vinculadas, no coinciden en su esencia. Emil Brunner apunta la distinción y la implicación con toda pulcritud: "La justicia es la instancia crítica por encima de toda ley humana. Ahora bien, esa justicia misma es inseparable de la idea de la legalidad, precisamente porque esa justicia atribuye a cada uno lo suyo, porque cabalmente esa justicia considera lo que corresponde a cada uno como algo firme, estructurado. Así pues, cuando el juez, con la más elevada y aguda conciencia de su responsabilidad judicial, salta por encima de la ley estatal para dar paso a una justicia más alta, apela de nuevo a eso que 'corresponde', a eso que 'pertenece', a lo 'perteneciente', que asigna algo determinado a este hombre concreto que tiene ante sí; apela entonces el juez a ese orden ideal, en virtud del cual le 'corresponde' a tal hombre esto o aquello."'·' A diferencia de la justicia, el amor no se pregunta por ninguna ley, ni ve al hombre como un miembro de un orden determinado. Desde el punto de vista empírico, los hombres son a la vez iguales y desiguales entre sí. "Todo hombre, del cual decimos que le corresponde algo, que le 'pertenece' algo, es en este respecto igual a todo hombre. En tanto que tal, se halla frente a la misma instancia, tiene participación en aquel orden -Dbserva Brunner- que asigna o distribuye de un modo válido"·' ¿Por qué los hombres tienen los mismos derechos? El ex-rector de la Universidad de Zürich acude a la revelación bíblica, según la cual Dios creó al hombre "a su imagen y semejanza". Nadie puede dudar, sea cristiano o estoico, que la convicción de "la igualdad jurídica de los hombres obtuvo su fuerza O su vigencia, y la sigue obteniendo hoy, por virtud de una creencia religiosa O rnetafísicav.P' Aunque lo primario sea la autorresponsabilidad, fundada en la llamada de Dios, frente a Dios -dignidad e igualdad basadas en esa autorresponsabilidad- no dejan de ser esenciales "la recíproca dependencia, fundada en el destino para la comunidad, y su sustrato natural, la imitación y peculiaridad indiea lbid., sa lbid., ea lbíd-

p. 32. p. 42. p. 46.


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viduales."* Por derechos originarios O primarios de libertad entiende Brunner aquellos derechos que corresponden al hombre bajo todas las circunstancias y situaciones. Nunca deben serie negados al hombre estos derechos incondicionados de libertad. Sin estos derechos no hay hombre. Pero Brunner no deja de advertir, también, los derechos de la comunidad. "El Estado es una necesidad incondicionada para el hombre. Sin el orden coercitivo del Estado, la vida humana pacífica se convertiría en el botín de los poderes anárquicos y destructores. Antes que otra cosa, el Estado tiene el deber de tener la autoridad, el poder de mando. Y el Estado no se deriva de un contrato social. Su existencia y su autoridad son ley fundacional divina. Ni individualismo ni colectivismo." El hombre no "pertenece" al Estado. Brunner rechaza el concepto de soberanía porque lo confunde con el de absolutismo. Piensa que la soberanía sólo es propia de Dios, porque nada sabe de un concepto de soberanía relativa, suprema in SUD ordine. Como buen protestante no legítima en la comunidad popular el poder de los gobernantes. Entre individuo y comunidad, Brunner advierte una justa relación que formula en los siguientes términos: "comunidad en la libertad, libertad en la comunidad't.F" Los estoicos nos enseñaron un individualismo racionalista que sirvió de base para fundamentar los derechos de libertad, mientras la concepción cristiana -relación amorosa del hombre con Dios, libertad de creer, amor con libertadse presenta como pensamiento de la comunidad. La libertad de conciencia es la libertad fundamental y fuente de todas las libertades. La libertad fisica es base de las relaciones humanas. Ningún hombre puede con justicia ser propiedad de otro. La esclavitud no puede justificarse jamás, porque "suprime la unidad de lo interno y de lo externo querida por la Creación". Emil Brunner habla de una ley primaria, absoluta, intraducible de modo cabal a las leyes positivas. Esta ley primaria tiene bastante parecido con la ley eterna y la ley natural de San Agustín y de los escolásticos. La justicia atribuye a cada quien lo que le es propio, lo suyo, dentro del orden que establece la ley primaria. La ley crea la igualdad formal y la justicia exige que se dé a cada quien lo suyo y no a cada quien lo mismo. Cuando las desigualdades reales son irrelevantes para la relación que se regula, el trato igual es justo: "igual salario para igual rendimiento, igual alabanza para igual mérito; igual castigo para igual delito; iguales derechos para iguales cargas; iguales precios para iguales valores". • Ibíd., p. 56.

'" ts«, p.

104.

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Pero en la mayor parte de los casos, el trato igual debe convertirse en trato proporcional (que implica atribuciones desiguales según una medida igual). La justicia conmutativa atiende a las cosas -lo mismo por lo mismo-s-, en tanto que la justicia distributiva toma en cuenta la desigualdad de hecho para lograr una genuina igualdad. Tratase de conservar la misma medida. Pero esta medida es mero criterio formal que exige un contenido axiológico. Somos participantes de un orden ético primordial. En este sentido, las diferencias que distinguen a los hombres son inesenciales. Sin intercambio y compJcmentación no puede existir una verdadera comunidad. Los seres humanos no son entes autárquicos. Uno no tiene y necesita lo que el otro tiene y puede dar y a la inversa. Sin mengua de estas desigualdades, los hombres se igualan por su igual destino y por su igual dignidad de personas. El poder de disposición que el hombre tiene sobre su cuerpo y sus miembros se extiende también a las cosas. Quien no es dueño de nada no puede obrar libremente. La masificación y "despersonalización" del proletario son causa principal de la carencia de propiedad. Matrimonio, familia y Estado son sociedades naturales. El hombre se halla inserto en una totalidad pero no se reduce a ser un miembro de un todo superior, porque la persona se halla por encima de la sociedad.

79.

DERECHO NATURAL Y JUSTICIA DINÁMICA

La ordenación de la vida social debe seguir ciertos criterios, ciertos principios materiales. La justicia es una idea formal que no determina lo suyo de cada quien. Emil Brunner es -
p. 107.


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de Derecho natural tienen ciertamente un denominador común: todas ellas se refieren a una justicia que se halla por encima de cualquier arbitrio humano, de cualquier convenio humano; se refieren a un principio de vinculación válida, normativa y sagrada. Así pues, de esta suerte todo Derecho natural se halla por así decirlo frente al Derecho positivo, en tanto que pensamos como Derecho natural aquellas normas que han de servir para medir todo Derecho positivo estatal, aquellos principios que el Derecho positivo trata de realizar en el mejor de los casos, y que por lo tanto son la fuente de todo orden justo, de toda acción justa o de todo juicio justo". "Derecho natural" significa siempre "lo que es justo en sí y por sí", lo que es justo por su propia esencia, la ley de la justicia, que está por encima de todos los hombres y de todos los tiempos. Por eso en toda concepción que suponga una idea de la justicia, una norma suprema de justicia, y que no se rinda sin crítica a los meros datos históricos, late un resto o un comienzo de Derecho natura!."'" El Derecho natural contiene ciertas normas básicas materiales, el contenido del orden justo: derechos fundamentales del hombre, ciertas máximas universales para determinar "lo suyo" de cada cua!' Cuando se polemiza contra el Derecho natural se piensa en el Derecho natural moderno de Gracia y de Pufendorf. La Patrística y la Escolástica manejaron otro concepto de lex natuTa? Se hablaba entonces, con toda propiedad, de un concepto normativo, teológico, religioso y mora!. Pero el vocablo ha sufrido demasiadas transformaciones y nuestro autor se decide a abandonar la expresión "Derecho natural". Lo grave es que no propone otro término en su lugar. "Cuando uno no quiere soportar la monstruosidad jurídica del Estado totalitario, no queda otro camino que el del Derecho de resistencia fundado sobre una base jusnaturalista. Por eso, donde quiera que los pueblos gimen hoy bajo el látigo de una dictadura totalitaria, sucede que el Derecho natural, con su idea de los derechos del hombre, se ha convertido en una gran esperanza."'" Estas viriles y lúcidas palabras de Emil Brunner nos mueven a creer quc finalmente acepta el venerable nombre de Derecho natural, aunque advierta el peligro de un uso abusivo de este concepto contra el orden jurídico positivo. Pero, ¿cómo conciliar el Derecho natural ~usticia estáticacon la justicia dinámica? "Lo justo debe variar o modificarse al compás de las variaciones de la vida." "9 La dinámica de la historia eviden287 tu«, p. 108. ses lbid., p. 119. m Ibid.. p. 121.

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ciada en la sociedad corporativa, que descansa sobre la desigualdad, exige una justicia dinámica. El equilibrio, la mesura de Brunner en esta concreta cuestión es sorprendente: "La antítesis entre la estática de la ley y la dinámica de la historia constituye sólo la dialéctica potenciada de la igualdad y desigualdad. Por eso también hay que esperar que en la concepción cristiana de la justicia, la cual da participación en la idea de la justicia tanto a la desigualdad como a la igualdad, ha de hallar expresión y validez no sólo la estática de la ley sino también la dinámica de la justicia. Y además hay que esperar que esto sucederá en la misma subordinación de la desigualdad bajo la igualdad, análogamente a como acontece en la solución del problema entre los derechos de la persona y los derechos de la sociedad." 29
•" uu; p. 124. m ¡bid.,

p. 137.


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vencimiento de que las nuevas instituciones funcionen real y efectivamente. Los hombres que se consagran a lo verdaderamente justo deben tener fidelidad al ideal, conocimiento de la circunstancia y espíritu de adaptación. La realización más pequeña de lo justo vale más que el programa más grande pero no realizable. Cada realización, por pequeña que sea, insta a nuevas realizaciones que nos van aproximando más y más a la justicia absoluta. He aquí el aspecto de la justicia dinámica. Cuando la justicia ha sido ya cumplida, comienza el auténtico regalo del amor. Aunque la justicia sea siempre supuesto del amor, el amor no puede atropellar a la justicia ni dar menos que ella.

SO. LA

CONSTRUCCIÓN JUSTA DE lAS INSTITUCIONES

En la segunda parte de su obra La Justicia-Doctrina de las Leyes Fundamentales del Orden Social: Emil Brunner emprende un ensayo de aplicación de los principios de la justicia en el campo de la ordenación justa de la familia, de la economía, del Estado, de las relaciones sociales e internacionales. Se trata de llegar -sin pretensiones de infalibilidad- a consecuencias prácticas particulares para un orden social justo. Los hechos son múltiples y equívocos. Ante la monstruosa realidad del Estado totalitario, desligado de toda ley, aflora la idea de un orden justo y un orden injusto de las instituciones. La llamada de Dios se dirige al individuo, porque sólo él puede oírle, tiene conciencia y es responsable. Pero el individuo está abocado a la comunidad. Por de pronto, a la comunidad originaria que es la familia: unión suprema, comprensiva, que abarca todas las formas primarias de sociedad. Hay toda una serie de necesidades pre-estatales, como hay también un Derecho pre-estatal. Todo ello radica en la naturaleza de las cosas. Al Estado totalitario se opone el cuadro federativo de la estructura de las instituciones. El Estado totalitario se va gestando ante el fracaso del individuo, de las familias, de las pequeñas comunidades. Paulatinamente el Estado se convierte en el hacedor de todo. El volumen de cosas que hace se incrementa junto con la coerción. La Unión Soviética (1917), el fascismo italiano (1922) y el nacional socialismo alemán (1933) surgen, precisamente, en ese clima. El Derecho estatal debe reconocer y proteger los derechos preestatales. De otro modo no sería justo. La comunidad sexual debe ser exclusiva y vitalicia. Todo lo demás es unión sexual sub-personal. Los cónyuges tienen derechos recípro-

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cos y no pueden dar a un tercero lo que pertenece tan sólo al esposo o a la esposa. "La insolubilidad y exclusividad del matrimonio es la ley del orden, la estructura divina y sagrada." Sin embargo, Brunner piensa -sin mucha congruencia- que el legislador estatal tendrá que admitir el divorcio como una posibilidad, "por causa de la dureza de los corazones". Claro que habría que limitarlo al mínimo inevitable. Por otra parte, si se toma como base el Derecho del hijo al padre y a la madre, se concluye en la injusticia del divorcio. La dignidad del hijo es igual a la dignidad del padre y de la madre. La fatiga penosa del trabajo -;-y no el trabajo mismo- representa una maldición. Del hecho que no exista libertad sin propiedad, se deriva el Derecho natural de propiedad privada. Lo más natural es adquirir la propiedad por el trabajo. No obstante, la propiedad heredada tiene su justicia y su fundamento en la solidaridad familiar. El impuesto graduado sobre las herencias para parientes remotos otorga al Estado un co-Derecho. Tratándose de "la distribución justa de la riqueza", Brunner piensa en términos de equilibrio, compensación, proporción, más que de igualdad aritmética. Los que amasan grandes fortunas no lo llegan a lograr sólo por ahorro y espíritu emprendedor, sino también por avaricia, por falta de escrúpulos, por brutalidad en la persecución de los fines económicos. No se niega que la formación de capitales sea necesaria, si no queremos que la economía se estanque, pero las propiedades desmesuradas de un individuo entrañan un peligro para el pueblo, para la libertad y la igualdad jurídica de los demás. Porque el rico sea rico no debiera tener el Derecho a convertirse en más rico, sin trabajo alguno, con sólo cobrar cupones, intereses, dividendos. Brunner distingue entre el ingreso del empresario y el interés del capital. Quien ahorra -privándose de muchos placeres- tiene Derecho a percibir los intereses de sus ahorros. Lo injusto no es el rédito, sino la desproporción entre el rédito y los salarios. ¿Qué servicio presta el prestamista a la economía social? No cabe contestar a priori. Cuando decimos que los precios deben ser justos, queremos indicar que no sean precios usurarios ni precios ruinosos. Cuando decimos que los salarios deben ser justos estamos suponiendo que correspondan a las necesidades del trabajador y a su rendimiento o aportación. Cuando existan dividendos altos y salarios bajos, la sociedad debe ejercer una acción liberadora. El paro o desempleo y el lucro excesivo deben remediarse por la sociedad políticamente organizada. y también la justa distribución del F'lder económico corre a cargo del Estado. Equidistante del individualismo y del colectivismo, Emil


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Brunner sostiene la necesidad de planificar económicamente, conservando la libertad del mercado dentro de ciertos límites. El hombremasa no es producto de la técnica, ni de la industrialización, sino de la deshumanización de las relaciones entre los hombres. Si no podemos vivir en la insoportable, cruel, confusa anarquía, se impone el orden estatal coercitivo que excluye la violencia recíproca de los individuos, que da vigencia general a una misma ley, que reconoce y garantiza los derechos del individuo y de la comunidad, que distribuye correctamen te el poder. Sólo así podemos hablar de un Derecho justo, de un poder justo, de una pena justa y de un orden de paz. Para reconocer los justos derechos de los otros Estados, es preciso estar dispuesto a sacrificios nacionales, a considerar la santidad de los tratados, a realizar la justicia internacional. El imperialismo de los grandes y el particularismo nacionalista de los pequeños obstaculizan el orden internacional. La universalidad del espíritu se proyecta en la gran cultura. Y esta gran cultura está más allá de las fronteras nacionales. Todos quieren ser tratados de un modo justo, pero no todos tratan con justicia a los demás. Las estructuras más perfectas no bastan para garantizar una vida verdaderamente humana. La maldad del corazón humano es tan profunda que puede trocar en injusto el ordenamiento más justo. Aún así, estamos comprometidos a luchar por un ordenamiento más justo. La justicia no toca ni afecta la zona más profunda del hombre, se refiere a la persona dentro de la institución, a la persona en sus relaciones sociales. Concluyamos con estas valiosas, inolvidables palabras de Emil Brunner: "Más grande y alto que la justicia es el amor, aquel amor que Dios mismo es. Ahora bien, se puede' enseñar y aprender la justicia, pero no el amor. El amor puede ser sólo regalado por aquél que es la fuente misma de todo amor. Cuando esto sucede, entonces se ha hecho por la justicia lo mejor y más alto que pueda hacerse; pues cuando hay amor, entonces mana también la fuente de la voluntad justa. El amor se anticipa siempre una legua a la justicia." '" El amor es siempre justo, pero la justicia no es todavía, por sí misma, amor. Hay que abrir la fuente del amor para que brote la justicia en el mundo de los ordenamientos y de las instituciones.

,'" Ibid., p. 324.

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81. LA REAUDAD JURÍDICA FUNDAMENTAL EN LEGAZ y LACAMBRA

Uno de los puestos más señeros en el ámbito de la Filosofía jurídica española y universal lo ocupa, sin duda, el Prof. Dr. Luis Legaz y Lacambra. El último Congreso Mundial de FilosofíaJurídica y Social (Madrid, 1973) le honró con la presidencia. Ha sido catedrático y rector de la Universidad de Santiago de Compostela y ejerció la docencia y la investigación en la Universidad Complutence de Madrid. Realizó estudios de post-grado en Alemania y tuvo el privilegio de escuchar las lecciones de Hans Kelsen y de Giorgio del Vecchio. Admirador y crítico de su maestro Kelsen, ha sabido recoger los elementos positivos de la teoría pura del Derecho -senúdo clasicista, afán de claridad, construcción racional- sin caer en la vía muerta del formalismo y del positivismo jurídicos. El ilustre iusfilósofo portugués Luis Cabral de Moneada, encomia lúcidamente las aportaciones del ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela, apuntando que "al lado de su tomismo modernizado y apoyado en serias reflexiones de ontología crítica hartmaniana, y al lado de su semikelsenianismo restringido a la dimensión jurídica del Derecho ha elaborado, como una nota fundamental particularmente ávida de su alma, un grito de existencialismo o de Filosofía existencial... En todos los trabajos de Legaz y Lacambra hay el mismo espíritu de larga comprensión y de profunda penetración; la misma facultad eminente de percibir, separando por el análisis, y de comprender, uniendo por la síntesis; de saber disecar y construir, simpatizar y criticar; de discurrir e incluir; el mismo punto humanista y cristiano por los valores eternos de la persona humana, asociado a una no menos noble aspiración de universalismo ontológico y ético que los supera; la misma ansia de realidad y de eticidad... ". No se podía decir más y mejor sobre la obra de este pensador egregio que nos honra, por igual, a todos los pueblos de habla española. Desde 1932 hasta nuestros días, el profesor Luis Legaz y Lacambra ha publicado libros y artículos en España y en el extranjero. Vayan aquí estos títulos: En tamo al eterno problema del Derecho natural (1932); Kelsen: Estudio critico de la ~ tema pura del Derecho y del Estado (Bosch, Barcelona, 1933); El Estado de Derecho en la actualidad (1934); Introducción a la Ciencia del Derecho (Bosch, Barcelona, 1942); Situación presente de la Filosofia del Derecho en España (Coimbra, 1954); Horiumtes del pensamiento jurídico (Estudios de Filosofía del Derecho, 1974); El Estado de Derecho (Coimbra, 1951); Filosojia giuridica e Diritto Naturale ("Rivista di Scienze Giuridiche", Universitá Cattolica del Sacro Cuore, Milán, 1952); Derecho y Libertad


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(Abeledo, Buenos Aires, 1952); Humanismo y Derecho (Foro Gallego, 1952); Diritto Normativo e Normativita Giuridica (Milano, 1953); Filosofia del Derecho (Bosch, Barcelona, 1953); La Obligatoriedadjurídica, ("Anuario de Filosofía del Derecho", tomo 1, 1953); El Problema de la Lógica jurídica en algunas Obras Recientes (Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1954); La Lógica comoposibilidad del pensamiento jurídico ("Anuario de Filosofía del Derecho", tomo VI, Madrid 1958); Das Recht als religioser Perspektive, Festgabe fur Erich Vogelin (Bech München, 1962); Humanismo, Estado y Derecho (Bosch, Barcelona, 1960); La Realidad del Derecho (Publicaciones del Colegio Notarial, Madrid 1962). Y no quiero dejar de mencionar tres importantes conferencias sustentadas en la Universidad Internacional "Menéndez Pelayo", de Santander, recogidas en los magníficos volúmenes en colaboración, que año tras año publica esta ilustre Universidad de verano. He aquí los títulos de esas conferencias: El hombre y lo humano en el pensamiento contemporáneo (en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contemporánea, curso 1960); El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico (en el volumen Técnica y cultura actuales, curso 1961); Pesimismo e inseguridad ante el Derecho en la visión orteguiana de la historia (en el volumen Pesimismo y optimismo en la cultura actual; curso 1962). ¿Qué es el Derecho? A Luis Legaz y Lacambra no le basta un concepto formal de lo jurídico. Quiere suministrarnos una definición ontológica, existencial. Por eso apunta que el Derecho es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico". Hay un conjunto de fuerzas existenciales, en la sociedad humana, que tienen que ser canalizadas por el Derecho positivo. El sujeto se ve alterado en su vida por criterios de exigibilidad objetivos, impersonales, íntersubjetivos. No se trata, claro está, de meros datos empíricos y formales, sino de impulsos dialécticos, de principios vivos. Nunca pierde Legaz las raíces del Derecho en la realidad personal. Sometido a las variaciones y a las categorías inherentes a la vida humana -religión, moral- el Derecho no se agota en proposiciones normativas. Hay en la misma norma una cara de realidad social y otra cara lógicoconceptual. La valoración de justicia convierte lo social en jurídico. El punto de vista sobre la justicia se expresa en proposición normativa y delimita la forma de vida social. "Que el Derecho es forma de vida social -observa Luis Legaz y Lacambra- tiene por de pronto esta significación ontológica: que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relación -en tanto que el hombre actúa como personalidad social- necesariamente en forma jurídica. El Derecho es un

¡

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AGUsrÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

hacer social cristalizado en formas relativamente rígidas y estables que resisten la espontaneidad móvil de la vida de cuyo seno proceden y a la que encauzan en determinada dirección. Por eso las 'formas' de la vida social tórnanse 'normas' para la vida. En ellas cristaliza la libertad radical de la existencia en su proceso de autoformación: son como el precipitado objetivo de la libertad creadora en que la existencia consiste, que aspira a duración y sustantividad. En este sentido, el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a su vez una de las formas de la vida humana; sin el Derecho, la vida social sería impensable." 294 Si los hombres se comportaran siempre bajo el signo del amor y de la caridad, serían innecesarios el Derecho y el Estado. Pero este supuesto estado de perfección es simplemente una utopía. Hasta las órdenes religiosas tienen una "regla", es decir, un elemento jurídico. Al afirmar Legaz que el Derecho es forma de vida social, no quiere hacer recaer el acento ni en la "vida humana objetivada" (Recaséns) ni en la "vida humana viviente" (Cossio). Lo primero sería cosificar con exceso el Derecho; lo segundo, diluirlo en la interferencia de vidas personales. El Derecho es a la vez vida humana objetivada y objetivante, porque el producto no queda objetivado fuera de la vida del hombre. Como realidades humanas, las normas jurídicas han de justificarse por su referencia a valores. El ser del Derecho es un ser histórico, sometido a las exigencias fundamentales de lo vital, referido a la justificación del obrar.

82.

TEMAS y SUPUESTOS DE LA FILOSOFÍA DEL DEREGHO

La Filosofía empieza por no saber si tiene objeto propio, porque se hace cargo de todo, incluyendo su objeto. En este sentido es ciencia sin supuestos, autónoma y pantónoma, constitutivamente inacabada. Es un saber obrar, más que un obrar: un saber conocer, más que conocer. "La Filosofía del Derecho -observa Luis Legaz y Lacambra- ha surgido en el pensamiento moderno como un substitutivo de la an tigua jurís naturalis scientia: Los supuestos histórico-conceptuales de que procede son estos tres: la laicización del pensamiento jurídico por obra del protestantismo; la consiguiente separación de los conceptos de Derecho y moral en el pensamiento secularizado del racionalismo; la ontologización del Derecho positivo llevada a cabo por la escuela histórica y el positivismo superior." 2.5 La Filosofía 2!1~ 2'J"

Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona. 1953, p. 185. Lacambra, op. cit., p. 18.


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del Derecho en la Edad Media se hallaba en estrecha conexión con la Teología. La "mundanización" de la ciencia del Derecho es llevada a cabo por el protestantismo. De aquí data la separación absoluta entre Derecho y Moral. El positivismo se encargará, más tarde, de afirmar que sólo el Derecho positivo tiene entidad ontológica jurídica. Consiguientemente, sólo desde el Derecho positivo se podrá edificar una "ciencia". Este error hay que acreditarlo a la escuela histórica. Es indudable que los juristas tienen derecho a filosofar. Lo que resulta inaceptable es la pretensión de "no admitir más modo lícito de filosofar sobre el Derecho que el de los juristas". La Filosofía no es una simple teoría de la ciencia. Claro está que la "toma de posición" ante la realidad que supone la Filosofía, implica la "toma de posesión" que adopta la ciencia. Pero "la Filosofía del Derecho -advierte Luis Legaz y Lacambra- trasciende el ámbito de la ciencia jurídica y de los problemas propios de ésta para hacerse cargo de los que el hombre como tal plantea por el hecho de que es un ser que .vive en el Derecho y que su conciencia jurídica mantiene una inagotable aspiración hacia lo justo." 296 El grandioso intento de construir una "ciencia" del Derecho, fuera del ámbito de la experiencia jurídica, representado por el Derecho natural racionalista del siglo XVIII, resultó fallido. Igualmente frustrado resultó el propósito de "ontologizar" el Derecho positivo para construir sobre la base de él la única ciencia posible del Derecho, realizado por la escuela histórica. El Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histórico. Legaz no quiere quedarse -¡he ahí su méritol-s- en el valor como substancia ideal de lo jurídico, pero tampoco acepta arrojar el Derecho a la esfera del mundo sensible: psicologismo jurídico o sociologismo. La jurisprudencia empieza cuando se descubre la peculiaridad del Derecho como objetivo del mundo cultural-espiritual-histórico. La antigua concepción de un ser unitario construido por nosotros sobre un tipo único y particular de los datos de nuestra experiencia, ha sido sustituida por una concepción "pluralista" del ser, en armonía con los múltiples datos y secretos vivenciales. La nueva ontología se preocupa, siguiendo una vía inductiva, por determinar la estructura óntica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Para que haya una experiencia jurídica positiva se requiere -de acuerdo con las "invesúgaciones lógicas" de Edmundo Husserl- un signo sensible (texto legal), un signo significativo (expresión que diga algo), un objeto mentado en la significación (compra-venta, patria potestad, '" nu, p. 32.

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propiedad, etc.); verificación del objeto en la intuición (conducta existencial). El objeto de la ciencia jurídica es la regulación de la conducta debida, prohibida o lícita. Pero la proposición normativa es forma de vida social. En cuanto es vida, es libertad; en cuanto es social, es normatividad. Vida social significa creación libre de regularidades normativas. Muy próximo a Recaséns Siches, aunque independiente en su línea personal, Legaz y Lacambra sabe -y lo dice siempre- que el Derecho es una realidad humana. En consecuencia, no puede ni quiere convertir la Filosofía del Derecho en teoría de la ciencia jurídica. "Para nosotros -advierte Legaz- la teoría de los conceptos jurídicos fundamentales, como Lógica jurídica, no es la Filosofía del Derecho, como no es tampoco la verdadera ciencia jurídica, sino teoría de ésta y, en cuanto tal, un capítulo de la Filosofía del Derecho." 297 Hay un sistema de conceptos fundamentales del Derecho -norma, institución, situación, relación, facultad, deber, coacción, sanción, prestación, persona, etc.- que constituye la trama conceptual (categorías gnoseológicas) a través de la cual puede ser científicamente conocido el Derecho positivo. Este conocimiento científico-jurídico prescinde de la plenitud ontológica del Derecho; "porque no se ve ni la vida social de la que es forma, ni la justicia de que está transido, ni la libertad que es su savia; sólo permanece el esquema lógico y.abstracto, la forma pura sin contenido y sin raíces, ajena a la vida y a la libertad." 298 ¡Pocas veces se habrá expresado, en forma más gráfica y vigorosa, la insuficiencia del logicismo! Es legítimo prescindir, en cuanto recortar, siempre que no se pretenda negar la validez del conocimiento del ser recortado. La ciencia jurídica tiene una triple misión: 1) interpretar el contenido de un ordenamiento jurídico dado; 2) construir con autenticidad los casos de la vida jurídica que no están claramente previstos en la norma; 3) sistematizar a través de la variedad vivencial y valorativa. Al arribar a la construcción jurídica -momento central de la actividad ciemífica- se advierte "una realidad que es teleológica y está transida de valores". ¿Cómo soslayar la finalidad práctica de contribuir al imperio de la justicia? Hay en Legaz como un retorno a la sabiduría romana del ars aequi el boni. La Jurisprudencia conoce la realidad jurídica en su verdad, recurriendo al acto gnoseológico de la comprensión, al sistema intersubjetivo. Sin dejar de ser ciencia, contribuye a actualizar una idea de justicia.

,,, tu«,

p. 72.

"" Ibid., p. 73.


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El tratado de Filosofia del Derecho de Luis Legaz y Lacambra está dividido en dos partes -La Ciencia Jurídica y La Estructura del Derecha-- y en diez capítulos: 1) La Filosofia del Derecho como Filosofia; 2) La Filosofia del Derecho como teoría de la ciencia; 3) Conceptos del Derecho y Teoría de la norma jurídica; 4) El Derecho y los otros órdenes normativos de la conducta humana; 5) Formas del Derecho; 6) Fuentes del Derecho; 7) Lajusticia, el Orden y la Seguridad jurídica; 8) La Arbitrariedad; 9) El Hombre y su Derecho; 10) Las comunidades jurídicas. 83. UN DERECHO SUPERIOR A TODA LEY ESCRITA

Hay un eje central en tomo al cual gira la especulación iusfilosófica: un Derecho superior a toda ley escrita con el cual todo Derecho dado en la realidad debe conformarse. En caso de discrepancia, el Derecho natural anula al supuesto "Derecho" positivo. Enraizada en el hondón del alma, la idea de un Derecho superior se funda en la naturaleza del hombre o en la naturaleza de las cosas y está escrita en el corazón humano. Sin embargo, "todo Derecho está destinado, por su propia esencia, a ser Derecho vigente". O, dicho de otro modo: "la exigencia y el destino de la normatividad -escribe Luis Legaz y Lacambra- es encamar en una positívidad't.F" La vigencia es la positividad actual. Un acto de imperio da fuerza jurídica vinculatoria a la norma de Derecho, que debe convertirse en forma de vida social. Pero los distintos sistemas del Derecho positivo no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia. Luego entonces, la conciencia individual puede apelar siempre a la superior instancia de un Derecho natural contra los fallos del Derecho positivo. Se dice que el Derecho natural es pura "metafísica", "ideología", "expresión de intereses" de las clases dominantes. El iusnaturalismo muestra "victoriosamente la inconsistencia de los ataques positivistas, demostrando: que el supuesto dualismo de sistemas es inexistente, puesto que desde el momento que ambos han de coincidir, no prevaleciendo el Derecho positivo injusto contra el Derecho natural, no se presupone la existencia y validez simultánea de dos sistemas contradictorios, sino que a priori se reconoce únicamente la unidad; demostrando, con válidos argumentos filosóficos, la posibilidad de una metafisica y, por tanto, la consistencia objetiva de los valores y las ideas, frente al relativismo o relatividad de los juicios de valor y '" [bid., p. 291.

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las ideologías, como expresión de intereses." 300 Urge, no obstante, la depuración del contenido válido del Derecho natural. ¿Contradice la afirmación del carácter positivo del Derecho a ese Derecho superior no escrito? ¿Será el Derecho natural algo de índole metajurídica o suprajurídica? A diferencia de Giorgio del Vecchio -quien pensaba que el concepto del Derecho no señala la positividad como nota esencial de éste, porque es acto de experiencia-, Luis Legaz y Lacambra sostiene que el "destino de positividad define al Derecho, al modo como al concebido (nasciturus pro [am nato habetur), aun cuando no llegue a nacer, hay que estudiarlo desde el punto de vista de la humanidad y acarrea consecuencias jurídicas el hecho de su concepción't.P" El Derecho natural exige su aceptación y aplicación, lleva consigo una pretensión de positividad. Es el ideal jurídico que aspira a realizarse efectivamente. "No hay Derecho ideal, sino ideal de Derecho. Pero el ideal tiene algo de subjetivo, arbitrario y contingente; el Derecho natural, en cambio, es inmutable y perenne. Trátase de un conjunto de principios jurídicos que todo Derecho debe realizar. Estos principios están enraizados en el orden natural, óntico y axiológico del cosmos y anclados en la lex a aeterna, en la inteligencia divina. Y como concreción de estos principios inmutables, existe un sistema o serie de sistemas de principios racionales (por consiguiente, con una dimensión de contingencia y mutabilidad) que, en parte, están incorporados a los distintos sistemas de Derecho positivo y, en parte, permanecen al margen de los mismos, como posibilidades a realizar. A unos y otros principios se les puede llamar, si se quiere, 'principios de Derecho natural (primario y secundario)', según una expresión consagrada por una venerable tradición. Son principios que, por tener existencia independiente del hecho de su conversión en normas jurídicas exigibles, no son en sí mismos el 'Derecho'; pero son la dimensión ética del mismo, la substancia de justicia ijus: quod justum est) que contiene todo Derecho, pero que no siempre se halla adecuadamente realizada, ni se agota en esta realización."!102 Gran parte de lo que tradicionalmente se viene considerando como Derecho natural, es sencillamente "moral", O metáfora que encubre la apelación a otro Derecho positivo, o apelación polémica ex en ta de realidad. Cuando el régimen estatal no es formalmente un orden jurídico sino un estado de arbitrariedad, es decir, un desorden esencial, está justificado hablar de una reivindicación de la libertad natural frente al Estado. Los deseo tu«, pp. 294-295. se !bid., p. 296. m uu; p. 298.


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rechos fundamentales de la persona no toleran que se les haga depender de su reconocimiento o no reconocimiento por un orden jurídico positivo. "El Derecho natural a la libertad es el Derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en un Derecho." 30> El Derecho a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, al honor, etc., no es una "concesión caprichosa" del legislador, sin fundamento alguno en la naturaleza humana. Los derechos fundamentales del hombre aluden "necesariamente a su condición de estructuras de la vida de la persona en su dimensión social". Hay dimensiones de la intimidad de la persona en las que propiamente no tiene cabida el Derecho como realidad social. En estos casos, la expresión "Derecho natural" se utiliza en un sentido meramente analógico. El Derecho de ser reconocido siempre como persona es el Derecho absolutamente fundamental para el hombre. . "Lo que es justo por naturaleza está intrínsecamente destinado a ratificarse por ley o convención, o sea, a realizarse como Derecho positivo", advierte el ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela. La denominación "Derecho natural" tiene, a más de una memorable tradición, una gran fuerza expresiva para señalar el hecho de que la regulación jurídica depende de la justicia intrínseca, y no sólo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. La existencia y el contenido del Derecho natural no dependen del querer. La naturaleza del Derecho ha de tener en cuenta -como lo apuntó el gran Francisco Suárez- la naturaleza del hombre. Como todo lo humano, el Derecho positivo ha de obedecer a una justificación. Mientras la escuela clásica insertaba el Derecho natural en el plano de las esencias, el racionalismo pretendió insertarlo en el plano de las existencias, al lado del positivismo, como un detallado "código de razón". La experiencia, por supuesto, no confirmó jamás los desaciertos del iusnaturalisÍno racionalista. Por eso volvemos hoy nuestra vista al orden óntico, vital y humano que contempló el Derecho natural cristiano. En él, y sólo en él, encuentra su justificación el Derecho positivo. Pero si el Derecho positivo es susceptible de justificarse, es porque posee una insoslayable dimensión ética.

84.

EL PODER HACER Y EL PODER EXIGIR COMO JURIDICIDAD PRIMARIA

Antes de que las normas le impriman su sello, la realidad jurídica es libertad entre convivientes que pueden hacer y que pueden exigir. Esta relación personal o social requiere una medida objetiva,

"" tu«, p. 300.

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una delimitación de poderes que está dada, primariamente, por la 'justicia": el valor social por antonomasia. La libertad y los poderes de hacer y de exigir son lo "suyo" de cada persona. Hay una medida impersonal, objetiva para las formas de vida social, que no cabe aplicar en las relaciones ínter-subjetivas. Luis Legaz y Lacambra, en la última frase de su pensamiento jurídico, se pregunta por el ser del Derecho -cuestión metafísica- y por el modo de ser real del Derecho -cuestión ontológica-. Esto me recuerda el Dasein (ser ahí) y el Sosein (ser así) de Nicolai Hartrnann, Y me parece muy provechoso, para la Filosofía jurídica, introducir esta distinción. Cuando preguntamos si "hay" Derecho y qué significa que lo haya, estamos en el ámbito metafísico. Contestar que el Derecho es "poder", "vida", "libertad", es responder a la pregunta metafísica. Cuando cuestionamos el modo de ser del Derecho en su dimensión más concreta y usual, estamos en el nivel ontológico. Podemos decir que el Derecho es "conjunto de normas", "sistema de comportamientos sociales efectivos", "actividad judicial". En este caso estamos situados en el campo ontológico. La pregunta metafísica corresponde al filósofo del Derecho; la pregunta ontológica atañe al 'jurista científico". Trátase de acentos, de preponderancias. Por eso no debe ser agudizada la diferencia. "La Filosofía del Derecho -podría decir Legaz y Lacambraes una teoría general del Derecho profesada por los filósofos, así como la teoría general del Derecho es una Filosofía del Derecho cultivada por los juristas." En la última versión del pensamiento filcsófico-jurídico de Luis Legaz y Lacambra, que le fue dable conocer a Luis Recaséns Siches en páginas inéditas, habla el ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela de que el Derecho "es" y "acontece". Porque es, tiene realidad. Porque acontece, es fenómeno susceptible de ciencia. El acontecer humano del Derecho es "histórico". Hasta el Derecho natural ha nacido en el hombre y se realiza perfectamente en la convivencia. El historicismo y el positivismo alteraron y exageraron los términos del problema, circunscribiendo la realidad jurídica al Derecho positivo. Se piensa erróneamente que el Derecho acontece sólo como conjunto de normas impuestas por la coacción estatal. La realidad jurídica no queda agotada por el procedimiento de segregación científica particular. El Derecho, en sentido ordinario, no es norma sino poder o autorización. Mientras las normas hablaban de utire, el Derecho ("usar un Derecho"), el poder o autorización es el jus que no hace daño al emplearse. Hay un engarce armónico entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo del Derecho en una misma realidad jurídica que presenta dos aspectos fundamentales. Nos encontramos

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con el hecho inexorable de que "hay Derecho como libertad, poder, facultad. Contra el positivismo de Kelsen -que pretende eliminar el Derecho natural del ámbito jurídico--, Legaz y Lacambra sostiene -si hemos de creer a Recaséns Siches- que "la verdad es que hay el Derecho en ese sentido; y si en ese sentido el Derecho es Derecho natural, el Derecho natural está inscrito también en el ámbito de la realidad jurídica, de lo que hay como Derecho. Y si el Derecho, en general, consiste antes en el poder hacer que es la norma, no habría ninguna paradoja en afirmar que el Derecho es primariamente Derecho natural que se positiviza y que el Derecho natural es la forma radical de la realidad jurídica". Basándose en la dura crítica del egregio filósofo español Amor Ruibal a la versión normativista de la ley, Legaz y Lacambra asegura que la ley eterna es un trasunto del idealismo platónico en la esfera éticojurídica. Pero en realidad, nuestra . mente -mera construcción- proyecta sobre la Divinidad una supuesta ley eterna (inmutable, necesaria, universal). Dios es razón y norma de toda justicia. El principio de no contradicción es moderador universal del concepto de ser y de la realidad moral. Fuera de lo irrealizable e ininteligible porque atente contra ese principio, "todo lo demás cae dentro de la libre ordenación de Dios, sin otros tipos ideales de moralídad que los consiguientes a los planos y órdenes de seres por El establecidos, y como tales, contingentes y mudables. Próximo a Hartmann, aunque con base teísta, Ruibal apunta un orden que aparece en la constitución física y externa de un mundo. La "ley natural" es un "lenguaje cifrado" en la "naturaleza de las cosas", de acuerdo con nuestra previa selección axiológica. La idea abstracta se subordina a la forma concreta que reviste la cosa. Y la cosa -no hay que olvidarlo-- expresa valores dados. El Derecho no consiste primariamente en riormatividades sino en personas convivientes que afirman su poder ser y su poder hacer. La justicia vendrá a coordinar, integrar o subordinar las esferas de libertades, los "suyos" de cada cual. Las normas siempre vienen a posteriori, para formular, precisar los poderes socialmente vigentes.· En este sentido, hay Derecho natural porque hay derechos naturales. Para ser y para subsistir requerimos de nuestra dimensión jurídica. No lo dice así Legaz, pero creo estar próximo a su pensamiento. La realidad radical del Derecho está en la facultad que a la persona pertenece de modo esencial. Por eso podemos actuar externamente con pretensión de eficacia social, de forma imperativo-atributiva. Decir persona es decir relación. Sólo que hay relaciones, en el ámbito colectivo, de "personas impersonalizadas". Permítaseme observar que esta impersonalización -una manera de hablar- nunca es total. Lo que importa en este tipo de relacio-

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nes es la regulación de "forzosidades" y de facultades. La juridicidad es inherente a la relación socia!. Pero la realidad de esta juridicidad estriba en la libertad y en los poderes de hacer y exigir, dentro de las justas estructuras relacionales.

85.

EL HOMBRE Y LO HUMANO EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO CONTEMPORÁNEO

La especulación filosófico-política actual tiene, en el humanismo, uno de los temas centrales. Históricamente, el humanismo ha mostrado una evidente insolidaridad con lo divino. Para los eruditos renacentistas resultaban más interesantes los tipos de hombre que las vidas paralelas de Plutarco, que los grandes santos del año cristiano. Renovóse el relativismo de Protágoras: el hombre es la medida de todas las cosas. Y surgió el humanismo del orgullo -hombres pretendídamente superiores se convierten en medidas de lo bueno o de lo malo-- y el humanismo materialista -la moral es sólo un arma en la lucha de clases-o El bien y la verdad se reducen a' la categoría de apetitos, desaparecen los valores, no hay medidas superiores. Ante esta situación, Maeztu proclamaba el humilde reconocimiento de la "primacía de las cosas", del servicio del hombre a los valores absolutos. Y Heidegger sostenía la conveniencia de renunciar a la palabra "humanismo", para pensar la humanidad del hombre desde la proximidad del ser. Porque el hombre es Hirt des Seins (pastor del ser) "y lo que hay que poner en juego no es una abstracta esencia humana, sino el ser histórico del hombre, en cuanto proviene de la verdad del ser". Tras de haber trazado los grandes hitos del humanismo moderno, Luis Legaz y Lacambra afirma -simplificando ex profeso-s- que "el humanismo, en cuanto basado en una metafísica personalista, es válido en el plano del pensamiento social (jurídico y político), pero no en el plano ético. En cambio, la concepción transpersonalista -que se opone a la afirmación egoísta del yo y piensa que la personalización implica la entrega y el servicio a valores transpersonales-, tiene validez en cuanto teoría ética, pero no tiene el mismo valor de evidencia en el plano de la doctrina política, como categoría para la vida social"."" La vida social tiene su raíz en la vida personal, pero sin mengua de que la vida social y política posee propia estructura y relativa auto504 Luis Lcgaz y Lacambra, "El hombre y lo humano en el pensamiento polruco contemporáneo", en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contemporánea, Universidad internacional Menéndez y Pelayc, Santander, Curso 1960. publicado en Madrid, 1961, p. 291.


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nomía. "El personalismo incide en el error de situar la persona más allá de toda idea del bien común, utilizando inadecuadamente un texto de Santo Tomás que in compatibiliza las nociones de 'persona' y 'parte', y en cambio corre el riesgo de que el 'individuo' quede sometido, quizá demasiado incondicionalmente, a las exigencias de un bien común que podría ser entendido al modo colectivista." sos La disyuntiva: técnica o 'humanismo, es un falso dilema, De lo que se trata es de salvar el humanismo de la técnica, Lo que pierde al hombre no es la técnica misma, sino una técnica al servicio de fines que constituyen una negación directa del humanismo. Tampoco la política y el Estado representan de suyo una situación de alineación para el hombre, Constituyen, eso sí, una "alteración" del modo de ser humano. Por eso, "el personalismo y el humanismo cristiano mantienen una fuerte resistencia contra la politización total, y esta resistencia es una de las formas y garantías de la libertad personal't.P" No es posible escapar a la politización. Más aún, la obligación política es obligación moral. Debemos tratar de perfeccionar el orden de la convivencia. Lo que no resulta legítimo es "disolverse como persona en la dimensión de politicidad" (locus cit.). El hombre que demanda seguridad es un hombre que se politiza. Pero la politización total equivale al totalitarismo. Y de lo que se trata es de realizar la justicia en la presente situación social, de salvar las posibilidades de un libre desenvolvimiento de la personalidad individual, sin caer en un régimen totalitario. Lo que importa es que haya "personas" y no sólo "gente". El Derecho no debe transgredir la intimidad personal. Por eso el comunismo resulta monstruoso cuando "recurre al lavado de cerebros, a la narcoexploración, para obtener confesiones de culpabilidad que efectivamente se hacen, ante el 'pueblo' o el 'partido', y no como consecuencia de la tortura física, sino por una verdadera alteración de la personalidad íntima, por una radical violación del Derecho a la intimidad'V'" Humanista de la mejor cepa, Luis Legaz y Lacambra afirma vigorosamente que "el hombre y lo humano son finalidades esenciales de la política" y que "el Estado tiene ante sí la egregia posibilidad de ser el órgano de realización de la verdadera esencia del hombre"."'" Con los pies bien puestos en la circunstancia actual, el actual catedrático de la Universidad de Madrid pide que se dé al hombre lo que por justicia le corresponde y que se salven los valores humanos, dentro de tos cuales ocupa la libertad un puesto fundamental. ~5

soe

Lacambra,

op. cit., p. 294.

tu«. p. 300.

'''' tu«, p. 297. "" [bid., p. 302.

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xcusrí» BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

Yo tuve la satisfacción de participar como conferencista huésped en el mismo curso 1960, que organizó la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, de Santander, con una disertación intitulada: Hacia una Filosofía integral del hombre, que consta en el mismo volumen "El hombre y lo humano en la cultura contemporánea", que incluye la conferencia de Legaz y Lacambra: El hombre y lo humano en el pensamiento político contemporáneo. Y me complace recordar que en aquella conferencia que pronuncié ante un selecto e internacional público, en 1960, sostuve el esencial axiotropismo del hombre, su libertad ontológica y su textura ética dentro de un programa de salvación. Siempre que el hombre se comporta como hombre, esto es, inteligente y libremente, se afana por salvarse en la inmortalidad personal, en su descendencia o en la memoria de las generaciones sucesivas. La estructura escatológica del ser humano está anclada en su misma realidad de hombre. Me parece que la política, la buena política que no desconoce los datos ontológicos fundamentales del ser humano, sólo puede edificarse sobre la base de una Filosofía integral del hombre. Porque conozco el pensamiento de Luis Legaz y Lacambra abrigo la esperanza de que comparta plenamente conmigo esta base de sustentación.

86.

EL IMPACfO DE LA CIENCIA MODERNA SOBRE EL PENSAMIENTO JuRÍDICO

Cada época imprime a sus creaciones jurídicas -como a sus creaciones artísticas y literarias- un estilo particular. La música pura de Debussy, la poesía pura de Juan Ramón Jiménez o de Mallarmé y la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen se corresponden. Puede hablarse de un estilo "barroco" en Filosofía y en Derecho. No obstante, hay tendencias estilísticas del pensamiento jurídico que no proceden del arte o la literatura, sino de pensar los problemas fundamentales del universo y de situarse ante ellos. Y hasta podría decirse que este estilo irradia alguna influencia sobre las restantes manifestaciones de la cultura, incluidas las artísticas y literarias. Cabe distinguir, jurídicamente, los estilos logicista, sociológico, moralizante y cienticista. El Dr. Legaz y Lacambra ha disertado, en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, de Santander (curso 1961), en torno al impacto que la ciencia moderna ejerce sobre el pensamiento jurídico. Desde el Renacimiento hasta nuestros días no han faltado humanistas que han sentido una especial aversión hacia la ciencia del Derecho. El satírico y ágil fiscal prusiano Julio von Kirchmann creó


una especie de complejo de inferioridad de los juristas, con aquella célebre conferencia: La falta de valor científico de la jurisprudencia, que anteriormente hemos tenido la oportunidad de analizar y rebatir. El Derecho es inestable, huidizo. Los errores del legislador repercuten en e! objeto de la jurisprudencia. Además, los juristas trabajan con lo fragmentario, confuso, hueco, equívoco, contradictorio. "Tres palabras del legislador convierten en basura toda una biblioteca jurídica." Sólo cabe una democratización radical del Derecho, en abierta y decid ida conexión con la política. La escuela de Upsala -Lundstedt, Ross, Olivecrona- emprende una despiadada crítica contra la superstición y la irrealidad de la actual ciencia jurídica que confunde la causa con el efecto. No existen "normas" jurídicas, sino aspiraciones y relaciones económicas y sociales dentro de la maquinaria social. La jurisprudencia debe fundarse en la experiencia. Es preciso analizar las realidades que se encuentran tras toda esa palabrería normativa. Lo que importa es reconocer la realidad física y psíquica del hombre en una sociedad determinada, sus aspiraciones reales y los medios de realizarlas. No hay "validez" del Derecho, sino pura "efectividad". Las acciones del juez son respuestas predecibles. El Derecho es la fuerza organizada, maquinaria legal. El positivismo lógico pretende reducir toda la realidad pensable y expresable a lo que puede decirse en e! lenguaje científico de la física. La escuela escandinava y la escuela norteamericana conciben el Derecho como creación judicial. "La consecuencia -observa Legaz y Lacambra- es que la ciencia jurídica se disuelve en una jurisprudencia sociológica y ésta en una psicología jurídica empírica. Con lo cual se ha abandonado ya por entero el campo de la verdadera ciencia del Derecho para sustituirla por una ciencia natural de los fenómenos jurídicos." 309 Las posibilidades que ofrece la logística moderna han hecho concebir la falsa esperanza de construir una ciencia jurídica exacta. Se suprime la diferencia entre ley natural y ley jurídica. Se cambia la idea de coacción por la de necesidad social. Se recogen los trozos de realidad que la historia ofrece y se desarrolla el sistema de las posibilidades jurídicas. Lois Estévez considera preciso establecer los principios científicos rigurosos en que debe fundarse la política del Derecho, como ciencia del "Derecho justo" que debe dar paz a los hombres. Menester es proceder a una simplificación sistemática y a una depuración crítica de! Derecho vigente. Carlos Sánchez del Río :$09 Luis Legaz y Lacambra, El impacto -de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico, en el volumen Técnica y cuuum actuaks, Universidad Internacional Menéndez Pelaya de Santander. publicado en Madrid, 1962, p. 235.

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nos insta a reconocer que lo humanístico es parte de lo cósmico para encontrar los principios prácticos de universal aceptación. Lo jurídico, lo político y lo económico, entidades inseparables, integran una dinámica común, con la natural preponderancia de lo económico. Consiguientemente, se requiere una metodología naturalística adecuada a la complicada trama de sucesos. Para alcanzar la seguridad y la pacificación, "el jurista futuro, a gusto o disgusto, tendrá que moverse muy firmemente en los hermosos valles de la logística, de la sociología y del cálculo estadístico, a través de ese gran complejo realista que hoy denominamos neopositivismo lógico"."o Estos cienticistas de nuevo cuño -¡terribles simplificadores!- consideran que el pensamiento jurídico está tarado por el lastre del indeterminismo. La posición de Luis Legaz y Lacambra es clara y sensata. El "impacto" de la ciencia moderna terminará por ser definitivo sobre el pensamiento jurídico. El problema estriba en saber "si el fruto de ese impacto será una renovación superadora de la ciencia jurídica en cuanto tal o una destrucción de la misma y al mismo tiempo un aniquilamiento de los valores a los que tradicionalmente se ha sentido vinculada't.!" Imbuido por el espíritu técnico, el jurista actual corre el riesgo de que el pensamiento jurídico sea totalmente desplazado por las categorías del pensamiento técnico desde el cual quiere edificar una nueva ciencia del Derecho. Solo que cabe preguntarse si esta pretendida ciencia jurídica no irá a convertirse en una tecnología social. En buena hora que haya técnica jurídica, pero sin olvidar que "una tecnología es algo neutro ante valores y sólo tiene en cuenta el aspecto funcional de una maquinaria al servicio de fines decididos por otros hombresr.!" Es el hombre mismo quien está en juego. No es criticable el afán de renovar la ciencia jurídica desde el nivel científico contemporáneo, siempre que el estilo cienticista no deshumanice el Derecho. Porque en última instancia es en el noble ámbito de las "ciencias morales y políticas" -y no en el de la técnica- donde se inserta el Derecho.

87.

fuNDAMENTO OBJETIVO Y RACIONAL DEL DERECHO

¿Cabe fundamentar científicamente la teoría jurídica al margen de todo Derecho positivo? El iusfilósofo rumano Mircea Djuvara ha trazado nuevos caminos al Derecho natural en su monografia Droit 510 Lacambra, op. cit., p. 240.

'" tu«, !ll!

p. 242. lbid., p. 243.


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rationnel et droit positif, contenida en el volumen Recueil d 'Etudes sur les Sources dú Droit, en l'honneur de Francois Gény.3J3 ¿Qué elementos esencia-

les están entrañados en el Derecho positivo? Mircea Djuvara apunta que todo Derecho reconoce y expresa un conjunto de pensamientos y principios en tomo a la justicia. Hagamos caso omiso de la justicia y no encontraremos con un puñado de mandatos arbitrarios impuestos por los detentadores del poder. Los que afirman que sólo existe el Derecho positivo, confunden el Derecho con la arbitrariedad o con la fuerza. Derecho y poder son cosas diversas. El Derecho posee una fuerza o autoridad más alta, porque es de orden moral. En todos los países y en todos los tiempos, los hombres se han preguntado sobre la justicia o injusticia del orden vigente. Todo juicio jurídico puede ser examinado desde un punto de vista lógico o desde un ángulo psicológico. Al juzgar una acción como' acto racional, no sólo seguimos pautas lógicas, sino que nos referimos a hechos reales de experiencia, con valor objetivo. No se trata de sentimientos y opiniones caprichosas, sino de verdades correctamente enunciadas. Y aun en los juicios jurídicos falsos hay una pretensión de validez. Porque al lado de los juicios enunciativos -proposiciones matemáticas o físicas- existen los juicios de valor que no indican lo que es, sino lo que debe ser. Dentro de esta última categoría están contenidos los juicios de justicia. Inspirado en la filosofía kantiana, Djuvara separa abismalmente el ser del deber ser. Le parece "lógicamente imposible inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe ser, de lo que es: las normas jurídicas, por tanto, deben ser violables, pues no pueden tener la pretensión de establecer hechos, es decir, si habrán o no de ser violadas; de manera semejante, las leyes científicas exactas afirman lo que es, mas no podrían en último análisis enunciar categóricamente lo que debe ser, a la manera de una norma práctica" .'14 La observación comprueba que existe un determinado proceder y que ese proceder es justo o injusto. "Frente a una situación social concreta, conocida en todos sus pormenores, la apreciación jurídica racional de un determinado acto no debe variar, a riesgo de caer en el error; y es en este sentido ~apunta Djuvara- en el que declaramos que· aquélla tiene un carácter racional, y, por ende, objetivo, universal y necesario." '" Djuvara considera -porque no parece conocer a fondo la escuela iusfilosófica española de los siglos de oroque el iusnaturalismo no se percató de que el elemento 31~ Mircea Djuvara, Droít rationnel el droit positif, en el volumen Recueil d'Etudes sur ks Sources du Droít, en l'ñonneur de Fmncois Giny, 1, pp. 245-277. '14' Mircca Djuvara, op. cu., páf 250. ,1:; Ibíd., p'. 253.

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material está sujeto a un devenir continuo. Los juicios jurídicos axiológicos examinan y aprecian casos concretos. Pero estos juicios -verdaderas normas individuales- no impiden la existencia de normas generales. Más aún, estas últimas sólo cobran sentido en vista de su aplicación a casas concretos. ¿Cómo se formulan las normas? Mircea Djuvara piensa que por inducción incompleta (tipo baconiano). La generalización jurídica es equiparable, en materia de certeza, a la generalización que se realiza en el ámbito de las ciencias exactas. Siempre que 'el juicio especial fundante sea correcto y que las circunstancias fácticas se repitan del mismo modo, la generalización jurídica es válida. Todo juicio jurídico tiene un elemento material (hecho o acto) y un elemento formal (deberes y derechos). "El acto por el cual se atribuye a las acciones de las personas la calidad de justas o injustas, fuera de toda referencia a un Derecho positivo, existe pues como hecho innegable; tiene un valor normativo; es racional, como cualquier acto lógico de conocimiento que se impone a todo espíritu capaz de comprenderlo; es susceptible de ser generalizado de manera inmediata y necesaria; varía, por último, en lo que respecta a su contenido; con las distintas sociedades y con cada una de las etapas de la evolución de éstas. Las verdades así afirmadas son sin género de duda datos jurídicos y, por tanto, constituyen, necesariamente, el objeto de la ciencia del Derecho. Siendo afirmaciones racionales, verdades auténticas -advierte el jurista rumano--, pueden ser puestas en relación unas con otras, por medio del razonamiento, y construir un sistema de normas jurídicas racionales." '16 Cuando se dice que el Derecho positivo se basa en el principio de autoridad, se ignora que el principio de autoridad mismo implica necesariamente la idea de justicia. Si el legislador no se propone la realización de la justicia, incumple su misión esencial. Y si deliberadamente comete injusticia su actividad no es Derecho genuino, sino mera manifestación de fuerza. Las reglas de conducta de todo orden positivo, pretenden ser justas. Sin .este elemento formal, no hay Derecho vigente. El Derecho real puede ser, en ocasiones, diverso al Derecho legislado, pero descansa, también, en. juicios racionales de valor. Los jueces mismos aprecian las circunstancias especiales del caso para descubrir en ellas lo que debe ser. A más de la acción -que obedece a determinadas necesidades y a determinadas mentalidades- se da la apreciación racional e independiente de justicia. La conciencia jurídica colectiva se forma a través de una larga serie de apreciaciones jurídicas concretas. El Derecho positivo deriva' de ' los preceptos del legislador, de las sentencias de los jueces, de los nu lbíd: p. 258.


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actos administrativos. La supresión de las fuentes, los cambios jurídicos, ponen de relieve "la realidad profunda oculta bajo su superficie, a saber, el razonamiento jurídico índcpcndícntc">" Sólo porque existe la idea de justicia podemos generalizar, partiendo de los juicios jurídicos individuales. Esto equivale a decir que hay un fundamento axiológico qperante en la base de toda inducción jurídica. Es falso asegurar que- "el error de la Escuela Clásica iusnaturalista consistió en creer que el 'Derecho natural podía codificarse", como lo asienta Eduardo Carcía Máynez, al exponer -en su libro La definición del Derecho (p. 124)- la teoría de Mircea Djuvara sobre el Derecho racional y el Derecho positivo. Ni Santo Tomás ni La escuela iusfilosófica española de los siglos de oro 318 pretendieron jamás elaborar un Código detallado de normas abstractas e inmutables. Se confunde en este caso -lo hemos dicho anteriormente- la Escuela Clásica iusnaturalista con el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. Tampoco podemos aceptar cierto relativismo que campea en la siguiente afirmación de Eduardo Garda Máynez: "La norma intrínsecamente justa es relativa a la situación concreta que se resuelve." 319 El relativismo es, en última instancia, escepticismo. Y el escepticismo es el suicidio de la Filosofía. En cualquier situación concreta hay que hacer el bien y evitar el mal, cumplir lo pactado, no enriquecerse injustamente, no ser juez y parte en el mismo proceso, devolver los depósitos, no matar, no robar, no calumniar. .. Estos preceptos supremos, evidentes, justos intrínsecamente no son relativos. Una vez más, hay que distinguir -como lo hace Suárez- entre Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo.

88.

FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE GAlÁN y GlJTIÉRREZ

En el panorama de la Filosofía jurídica y política del área hispánica, destacase, con singular relieve, la personalidad y la obra de Eustaquio Galán y Gutiérrez. Ha publicado más de una quincena de libros -casi siempre sobre la base de cursos universitarios profesados por él- entre los cuales queremos apuntar unos cuantos pero significativos títulos: Estado, naturaleza y cultura (Madrid, 1946), Concepto y misión de la Filosofía juridica (Madrid, 1947); Teoria del Derecho y del Estado (Valladolid, 1950-1951); Filosofía del Derecho y Derecho natural (Madrid, 1952); Ius Naturae (dos tomos, Madrid, 1961). lbid., p. 272. Agustín Basave Fernández del Valle. La escuela íusfíiosófíca espaiíola de los siglos de Librería Font, S. A.. 1973. 'llJ Eduardo Carda Máynez, La definición del derecho, p. 127. 317 318

(}7TJ,

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La Filosofía es, para el Prof. Eustaquio Galán y Gutiérrez, una disciplina de la personalidad, un aTS vivendi instalada en el hondón del alma humana. No se puede vivir sin una concepción del mundo y de la vida. Mi cosmovisión me permite adoptar una cierta actitud ante los acontecimientos. Cierto que toda Filosofía es cosmovisión, pero no toda cosmovisión es Filosofía. La Filosofía no es una simple reacción del espíritu humano ante el fenómeno de la existencia del U niverso y de la propia existencia. Brota desde lo más profundo y entrañable de la personalidad, como actitud primaria y decisiva, aunque condicionada por situaciones concretas: nacimiento, educación, círculo cultural, raza, circunstancia histórica, temperamento, vocación en la vida. Siguiendo las huellas de Fichte -sólo en este punto- Galán y Gutiérrez piensa que la cosmovisión filosófica que se tenga depende de la clase de hombre que se sea. Y estas cosmovisienes, de acuerdo con Dilthey, cabe catalogarlas en tipos básicos, homogéneos, orientados específicamente. Ante un posible naufragio historicista, sólo cabe acudir a la inmutable y eterna verdad del Cristianismo, que ejerce una regulación de tipo negativo sobre los abigarrados y diversos sistemas filosóficos. Pero la Filosofía ha sido siempre también -y lo sigue siendo- ontología, ciencia fundamental del ser, de la realidad; autónoma y pantónoma. Sin embargo, a la cosmovisión filosófica le corresponde un rango más elevado que a la ontología, porque acomete los últimos y más significativos problemas de la existencia y porque nos impulsa a filosofar. La Filosofía del Derecho no es Filosofía aplicada, mera proyección de los afanes filosóficos sobre el objeto jurídico. La Filosofía del Derecho es Filosofía rigurosa, parte o capítulo de la Filosofía general, una de las dos ramas en que se divide la Etica. Podemos considerar al hombre como ser para si (autofin) o como ser social (ser con otros y para otros). La moral propiamente dicha estudia el orden que conviene a la persona (uti singulus) de acuerdo con su naturaleza. El Derecho natural se ocupa del orden que al hombre le conviene como ser social (uti socius), de conformidad con su naturaleza y cognoscible por la sola razón natural. En cuanto contesta a la pregunta de si existe un iustum dado por la naturaleza, pertenece a la Filosofía como ontología. Hay criterios y principios del obrar, al margen de caprichos y arbitrariedades, porque hay un orden del universo y un orden de nuestra propia vida social. Todo científico -y todo hombretiene la convicción de que hay un orden universal, una legalidad cósmica, una regularidad fenoménica. Cuando fracasa alguna hipótesis científica, queda incólume la convicción o confianza en la estabilidad de las leyes naturales. Algo en nosotros depende de esa inexorable


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legalidad natural. Pero además somos libres moralmente y nos guiamos por una normatividad natural: trasunto de un Dios personal, superior y trascendente sin ser extraño al mundo. Como ciencia fundamental, la Filosofía del Derecho se pregunta qué es el Derecho in genere; qué es la antijuridicidad; qué es el Estado. Porque la Filosofía del Derecho, para Eustaquio Galán y Cutiérrez, es teoría jurídica fundamental del Derecho y del Estado. Los dos temas primordiales dela Filosofía jurídica son el Derecho natural y la ontología jurídica. En el primer tema predomina la cosmovisión sin estar ausente la actitud teorética fundamental; y en e! segundo tema sucede precisamente lo inverso. El concepto de naturaleza -rigurosamente metafísico- no es privativo de las ciencias naturales; versa sobre la estructura íntima y sobre la consecuente actuación de los entes. La sociedad humana posee un orden que no podemos ignorar ni inventar, que descubrimos como orden real, verdadero, histórico en parte. La iuris naturalis scientia postula un ius cosmopoliticum: Hay que ir de la sociología al Derecho natural y no de! Derecho natural a la sociología. La concepción del Derecho natural la hemos heredado de la cultura greco-romana, adaptándola a la concepción cristiana del mundo y desarrollándola dentro de esta concepción. "Nosotros concebimos la teoría del Derecho y del Estado como una disciplina unitaria, o, por lo menos, susceptible de ser unitariamente tratada por el mismo autor y con arreglo a los mismos criterios metódicos y a iguales directrices espirituales'V'" afirma Eustaquio Galán y Gutiérrez. El Estado organiza políticamente la unidad de un pueblo. Lo político proviene del pueblo mismo y, en última instancia, de la substancia humana que compone el pueblo. Si el portador de la vida política es el pueblo, el poder político es atributo natural del , pueblo. El despliegue del impulso político-social se realiza de acuerdo con un plan u organización O ley constitutiva fundamental de la vida política. "El Estado existe para completar y organizar eficazmente las tendencias del hombre a la vida social, y, por lo mismo, también para corregir los efectos y, en lo posible, remediar las causas de la conducta antisocial del ser humano." '" Dicho de otro modo: el Estado existe porque el hombre es bueno -inclinado a la sociabilidad y a la cooperación- y porque el hombre es malo o no perfectamente bueno -proclividad al mal, principio de corrupción del propio ser-o Corresponde al Estado promover e! bien común, fomentar el intento espontáneo de sociabilidad política, cohibir los conatos de antisociabilidad. Vayan aquí estos párrafos cargados de fuerza expre.'1.."0 Eustaquio Galán y Gutiérrez, Tema Delderecho y del listado, Valladolid, 1950-1951, p. 4. m Galán, op. cít., p. 273.

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siva, de vitalidad que no pierde la lucidez: "Sobre la organización estatal como magnum artificium; como machina machinarum, como instrumento de la vida política de un pueblo, actúan los impulsos, los sentimientos de los hombres que componen el pueblo, lo mismo que, sobre el teclado del clavicordio, actúan el temperamento y los sentimientos artísticos del músico, haciendo vibrar sus cuerdas con más o menos pasión, tempestuosa o dulcemente, con armonía mejor o peor. Pero con la diferencia de que los registros del aparato de la organización estatal, presionan, de preferencia, no los sentimientos más delicados, sino los impulsos más fuertes y más elementales de la naturaleza hurnana, el afán de poderío, el egoísmo, la pasión de mando, el rencor e incluso el odio, y de que sus efectos resultan -sobre todo merced a los nuevos recursos de dominio físico y psíquico con que cuenta la organización política modema- amplificados y potenciados de manera verdaderamente inopinada y temible."'" Sociabilidad, antisociabilidad y personalidad son tres dimensiones del hombre. Y aun formando parte de una comunidad política, el ser humano deja a salvo, intangible, la vivencia y el rango de su dignidad personal.

89.

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN BOBBlO

Norberto Bobbio, catedrático de la Universidad de Turín, ha elaborado una teoría general formalista del Derecho, sin mengua de sus estudios en tomo a los fines -ideológico o axiológico-- del Derecho y del análisis sociológico del fenómeno jurídico. Pretende enfocar el ordenamiento jurídico, al margen de ideologías y de juicios de valor, desde el exclusivo punto de vista normativo. No le importa que el formalismo sea vacío y árido. Lo que cuenta es la estructura formal del Derecho, las condiciones básicas de la existencia del orden y de los deberes jurídicos, abordados científicamente. Distingue entre concepción formalista del Derecho y teoría legalista de la justicia. Aunque no quisiera que se le incluyese dentro del escepticismo axiológico, separa -y aquí está lo grave- la estimativa jurídica y la sitúa más allá del Derecho mismo. La concepción legalista de la justicia ve en la paz el fin exclusivo del Derecho y postula la coherencia como signo distintivo del fenómeno jurídico. Los conflictos sociales se resuelven por la paz o por la guerra; es decir, por la fuerza o por el compromiso. Trátase de resolver, más que de eliminar conflictos sociales. Para eliminar los conflictos sociales no basta una paz sobre un orden más o menos injusto. Se requiere un orden justo. Al lado de una '" ¡bid., p. 275.


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concepclOn de! Derecho como resolución de controversias por vía coercitiva -punto de vista procesal-, se da una concepción sustancial del Derecho que corresponde a un ideal de justicia. El deber de obediencia dimana de la norma intrínsecamente justa. En el primer caso, el ardenamierito jurídico como instrumento de paz es ya de por sí un valor. En e! segundo caso, el Derecho se presenta como instrumento para lograr la igualdad, el bienestar y la libertad de los ciudadanos. Pero, ¿de dónde surge la coherencia? La doctrina de la justicia como conformidad a los pactos estipulados y a las leyes establecidas da origen a la coherencia formal. Es coherente el que obra en consonancia con las leyes y los contratos. No hay orden sin estabilidad, como no hay estabilidad sin coherencia. Pero la coherencia no basta para lograr un orden justo que requiere equidad, sacrificio, altruismo ... La coherencia jurídica responde a la concepción legalista de la justicia: pacta sunt servan da; praecepta superiori sunt obedienda. La coherencia lógica se cuida de no vulnerar el principio de no contradicción. Corno e! Derecho se funda en el principio de legalidad y el principio de legalidad no debe ser contradictorio, la coherencia lógica está supuesta en la coherencia jurídica. La concepción legalista lleva a la logificación del Derecho y a la juridificación de la lógica. El Derecho tiene valor lógico y la lógica tiene valor jurídico. Bobbio se olvida de la concepción ontológica de la lógica para quedarse en un conjunto de reglas convencionales. El jurista formalista afirmará: "No se debe cometer ninguna contradicción." El lógico convencionalista apuntará: "Es necesario atenerse a las reglas establecidas" (pacta .
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dico, está consagrado a estudiar el formalismo jurídico, el positivismo jurídico y las posiciones del iusnaturalismo y del positivismo jurídico. De "la acentuación del elemento formal con respecto al elemento material, en los diversos campos, nacen cuatro teorías diferentes: la concepción legalista de la justicia (o legalismo), la teoría normativa del Derecho (o normativismo), la concepción de la ciencia jurídica como dogmática y la llamada jurisprudencia de conceptos (o conceptualismo jurídico). Aquí, a modo de conclusión, me interesa observar aún dos cosas: por una parte, que las cuatro teorías no se implican recíprocamente de una manera necesaria y por lo tanto no pueden ser confundidas, o peor aún, identificadas; por otra parte, las cuatro expresan una exigencia común que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica y por consiguiente, proponen un problema o una serie de problemas que no pueden ser descuidados ni mucho menos suprimidos".'" Junto a los valores substanciales -justicia, equidad, libertad, bienestar, igualdad, altruismo- se encuentran los valores formales -orden, permanencia, coherenciaque presiden la experiencia jurídica. El formalismo -ineliminablesigue al Derecho como la sombra sigue al cuerpo. Si por positivismo jurídico se entiende únicamente el "codicísmo", habría que descartarlo -porque el Estado no es el supremo portador de los valores del bien y del mal-, pero si por positivismo jurídico se quiere significar el estudio científico de la legalidad, el orden y la certeza, sin confusiones con la crítica ético-política habría que mantenerlo. Por último, Bobbio sostiene que el iusnaturalismo y el positivismo jurídico "operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoración de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la interpretación de las leyes con miras a una mejor sistematización teórica y, por consiguiente, una mejor aplicación práctica; en este caso la controversia entre los partidarios de una y otra posición es totalmente estéril... Se podría decir scherzosamente que cuando se enfrentan como teorías no son ni hermanos ni enemigos; cuando se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia jurídica, son hermanos y no enemígost.?" He aquí el caso personal de Norberto Bobbio: "ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversación, soy iusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del Derecho, no soy ni lo uno ni lo otro"." Sin dejar de reconocer la agudeza del autor italiano, debo decir que ~~

Norberto Bobbio, El problema deljXJSitivisl1W jurídico; Ed. Universitaria de BuenosAires, p. 31. Bobbio, op. cu., p. 87. 32~ tu«, p_ 89. )\~4


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no logra -a mi juicio-- una verdadera integración entre Derecho natural y Derecho positivo, entre ideología y método. 90.

EL IUSNATURALISMO cRÍTICO DE GlACOMO PERTICONIE

Giacomo Perticone, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Roma, ha publicado obras en italiano, francés y español. JI Diritto e lo Stato ne pensiero italiano coniemporaneo (C. Milani, Padova, 1950); JI tema de Diritto e Giustizia (Giuffre, Milano, 1961); Théorie dú Droit (París, 1935); Orientaciones actuales del pensamiento jurídico (Trad. de Susana Lazada, Editorial Troquel, Buenos Aires, 1960). Perticone se niega a reducir el Derecho, de modo único y exclusivo, a mero mandato estatal. Más que de renacimiento o restauración del Derecho natural en nuestros días, habría que hablar de "revitalización de un símbolo, de una bandera, de un ideario de la libertad y de la justicia". No hay condicionamiento histórico del Derecho natural sin realizaciones temporales e históricas de imperativos absolutamente válidos. Porque los fines humanos esenciales -saber y querer del hombre como sujeto racional- están más allá del flujo temporal. No se puede vivir sin saber lo que somos, lo que deseamos-y lo que debemos. Obramos porque sabemos que la realidad tiene un sentido, que hay fines en la vida. El hombre -ser axiotrópico-- busca un valor absoluto. El resultado de la acción no se adecua al valor siempre más alto que inspira el esfuerzo. Hay una dialéctica de lo querido y el querer. La acción es síntesis de ser, conocer y querer. El ser sigue al obrar (nosotros pensamos todo lo contrario: operare sequitur esse). Muy próximo a Blandel, Perticone piensa que la realidad del hombre es la acción y que el obrar es el ser del sujeto. La elección del sujeto singular revela un grupo de; sujetos del mismo temperamento, de la misma cultura, del mismo "tipo" humano o círculo de civilización. El formalismo jurídico es una toma de posición, pero no una toma de contacto. Obrar por un fin significa que hay un imperativo fundado en un valor absoluto. El fin puede ser relativo, pero el valor es absoluto. Por "tipo humano" entiende Perticone una síntesis de necesidades, intereses, valoraciones y determinaciones que caracterizan una comunidad dentro de la cual se desenvuelve la actividad del individuo. Cada tipo de cultura es una perspectiva sobre la verdad, aunque la verdad trascienda a los hombres que la piensan. "El pensamiento filosófico objetiva la personalidad y personaliza la objetividad." El Derecho es intrínsecamente teleológico. Trátase de una experiencia que adquiere significado gracias a los fines, esto es, al contenido. Lo con-

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siderado como justo es siempre, y en concreto, el fin del Derecho. En la experiencia jurídica, la proposición normativa se presenta como estabilización temporal de la voluntad en acto. En este sentido, la unificación final de la ley y la voluntad se realiza en el ordenamiento jurídico. El iusnaturalismo crítico -teoría de la justicia- mantiene su posición central en un sistema del Derecho que desborda la estrecha positividad. Justicia y Derecho justo son "ideas regulativas". Lo justo no es lo legal. De otro modo no se comprendería el Derecho de resistencia. Aunque ligado a principios vigentes en el ordenamiento positivo, el jurista busca un criterio de justicia fuera del sistema vi· gente. La sentencia es declaración del Derecho justo dentro de la ley escrita. El imperativo de una justicia, puesta como absoluta, es una valoración histórica típica, una actuación de la idea, un desenvolvímiento del Derecho como procesum ad injinitum. El Derecho natural no es una evasión, sino una revisión continua del Derecho. Los medios técnicos para la traducción de los principios enormes se van adecuando progresivamente. Sin Derecho natural no habría historia del Derecho positivo. Trátase de la eticidad del Derecho. La "idea pura" del Derecho no es una realidad, sino una posición límite del pensamiento. No hay justicia inmóvil. Partiendo de principios jurídicos polivalentes se definen fuerzas históricas y políticas operantes en una determinada sociedad. Los fines superiores -"debes darle a cada uno lo suyo", "no debes dañar a nadie"- se realizan en concretas situaciones y circunstancias. Cabe hablar de un Derecho natural dinámico en Giacomo Perticone. Sin libertad no hay persona autónoma y responsable. Sin justicia no hay ejercicio de la libertad. El contenido de las normas jurídicas supone una construcción sistemática y jerarquizada de los valores. En el primer plano encontramos el bien común, la solidaridad expansiva: fines concretos para la realización de necesidades concretas. En la "obra común" hay un Derecho-saber y un Derecho-función del individuo en el Estado. Es el poder del individuo de operar para la consecución del bien público temporal.

91.

FELlCE BAITAGLtA: JUSFILÓSOFO y MORALISTA

El camino de Fclice Battaglia hacia la Filosofía pasa por el Derecho. Acuden a mi mente las palabras que Antonio Gómez Robledo me dirigió en su discurso de bienvenida, cuando ingresé a la Academia Mexicana correspondiente de la española, que puedo aplicar con toda propiedad al presidente de la Sociedad Italiana de Filosofía


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y catedrático de la Universidad de Bolonia: porque Felice Battaglia "es una corroboración más de lo bueno que es el haber llegado a la Filosofía después de haber cursado las disciplinas jurídicas, que dejan hábitos indelebles de claridad, precisión y orden, y aunque no vuelva uno a acordarse de ellas, preservan siempre de perderse en metafisiqueos nebulosos o de naufragar en el piélago del confusionismo". El espíritu jurídico ha dotado de una bienhechora permeabilidad a la Filosofía del profesor Battaglia. Del idealismo de Croce y Gentile -atemperado por la influencia de Giorgio del Vecchio--, Felice Battaglia pasa, tras larga maduración, a elaborar su propia iusfilosofía. El Derecho no es mera forma a priori. El sujeto es necesario para el objeto -en cuanto lo genera y lo pone- como el objeto es necesario para el sujeto -en tanto el sujeto asimila al objeto-o El espíritu, que es actividad, exige ambos términos. Recogiendo inspiraciones de Vico y de Hegel, Battaglia, en cierta fase de su pensamiento, sostiene la existencia de un sujeto absoluto y trascendental -titular de la conciencia, fuente de la actividad- que se da en el sujeto individual. El Derecho, principio ontológico pletórico de contenido, se capta en toda experiencia jurídica que no puede reducirse a economía ni a ética. Estamos frente a un sistema de relaciones -yo individual y tú individual presentados como universales-e- que procede de mutuos conocimientos y de actos de conciencia. Etica y juridicidad están íntimamente vinculadas, aunque no confundidas. Posteriormente, el Dr. Felice Battaglia advierte que el Derecho no sólo es un principio de conocimiento, sino base o fundamento de la experiencia jurídica, principio ético y creador. El individuo y su libertad están amenazados por la concepción idealista que todo 10 racionaliza y logifica, sin contacto con la finitud personal y sus valores. Aunque terminológicamente el idealismo aparece como espiritualista, en el fondo resulta naturalista. En el seno del idealismo no hay sitio para una teoría del hombre, del error y del pecado. El historicismo cerrado de Hegel va siendo desplazado por un historicismo abierto, con el individuo en el centro de la vida y de la historia. Se abren paso las instancias realistas y se revelaron los elementos irracionales y la infinitud, sin perder de vista las "nuevas funciones racionales". Battaglia -acaso sin saberlo- no anda lejos de Ortega y Gasset cuando intenta la "construcción de una nueva razón en la experiencia, de una razón que se adecue a la vida y a la historia". Las más altas nociones de la ciencia responden a exigencias de la vida. La experiencia no se torna jurídica por meras razones formales. Todo lo contrario: "El Derecho se revela a sí propio efectivamente, cuando siendo Derecho actualiza el valor humano de

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lo justo." El idealismo primigenio del profesor Battaglia ha quedado superado. La Filosofía del Derecho es doctrina referida a la justicia. Los valores no son simples categorías teoréticas sino instancias prácticas que se definen y realizan en la realidad. No se trata solamente de criterios eminentes para medir la vida real, sino de referencias específicas al mundo histórico. Me parece que Battaglia no logra distinguir, con la nitidez que el caso requiere, la historicidad de las circunstancias y de las situaciones en que se realizan los valores, de la suprahistoricidad de los valores mismos. Por eso habla de que al ser prácticos, los valores son históricos, envueltos en la historia e impregnados por la historia. Pero si fuesen históricos -y no suprahistóricos- podríamos preguntar cómo podrían constituirse en factores configurantes de la historia. Los valores estimulan el mundo por las vías de la historia, pero superando la historia. El filósofo y jurista italiano nos presenta una tabla de valores: valores naturales o materiales (condiciones ofrecidas por la naturaleza); valores condicionales (su validez depende de "si" se dan ciertas condiciones); valores instrumentales o técnicos (se aprecian los medios); valores teleológicos (se estiman los fines). Estos últimos ajustan el deber o al propósito el mundo humano histórico-concreto. Pero adviértase que no se da escisión de la naturaleza frente a las condiciones, de las condiciones frente a los medios técnicos, ni de los medios técnicos frente a los fines. Para valorar un fin es preciso valorar los medios idóneos que nos conducen a él. No hay medios malos para un fin bueno. La valoración toma en cuenta la totalidad del proceso. El acto espiritual romo pe la indiferencia de la naturaleza al incidir en ella. Si la voluntad quiere el valor, no puede quererse a sí misma. Los valores persiguen fines intermedios. Pero si hay valores, hay el valor que es el verdadero valor donde tocamos el fondo metafísico, necesario, eterno. Porque hay crecientes necesidades qué satisfacer, hay valores económicos. Porque hay impulsos, tendencias, utilidades e intereses que es preciso institucionalizar y regular fimitativamente de acuerdo con criterios éticos, hay valores jurídicos. Resumir y organizar la convivencia humana sólo es dable hacerlo conforme a pautas axiológicas superiores. Un principio ético de la persona humana nos sirve, en última instancia, para someter las voluntades a la ley. La moral es garantía del orden jurídico y criterio fundamental de la dignidad humana. El hombre es digno porque participa de lo absoluto. El valor supremo reluce en la moralidad y la dota de sentido. La espiritualidad pura es valiosa porque está abierta al Dios-Valor. El moralismo de Battaglia es teocéntrico. Felice Battaglia ha dedicado a la Filosofía del Derecho y a la teoría del Estado -tan íntimamente relacionadas- cerca de una doce-


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na de obras. Permítasenos destacar unas cuantas: Corso de Filosofia del Diriuo (1943-1947); Scriui di teoria dello Stato (1939); Alcuni Osservazioni sulla Strutura e sulla Funzume del Diritto (1955); Nouvi scruti di teoria dello Stato (1955); Morale e Storia nella prospeUiva spiritualistica (1953); II Valari fra la Metafisica e la Storia (1957). Nació en Palmi (Reggio Calabria) el 23 de mayo de 1902. Realizó estudios en Roma, bajo el magisterio de Giorgio del Vecchio y de Giovanni Gentile. Fue profesor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad de Siena y, más tarde, catedrático de Filosofía Moral en la Universidad de Bolonia. Promotor y dirigente del "Centro di studi filosofici di Gallarete". Su primitiva formación idealista fue superada, por imperativos de honestidad intelectual, y hoy en día Felice Battaglia es uno de los más egregios espiritualistas cristianos que tiene Italia. Me cabe la honra de haber figurado como secretario de la sesión plenaria sobre "El problema del hombre", en el XIII Congreso Internacional de Filosofía, verificado en la ciudad de México, (1963), cuando Felice Battaglia fue presidente. Pude conocer directamente su extraordinario talento y su elegancia espiritual. 92.

EXPERlENCIALISMO JURÍDICO DE LEON HUSSON

Hay quienes llegan desde la Filosofía al Derecho y hay -caso contrario-- quienes llegan al Derecho desde la Filosofía. Leon Husson es de estos últimos. Proviene de la Filosofía pura y se ha interesado vivamente en el pensamiento jurídico. Escribió Les transformations de la Resposabilité: Etude sur la pensée juridique (Presses Universitaires de France, París, 1947) y una "Introducción para un volumen a la deontología y disciplina profesional", publicado por los "Archives de Philosophie du Droit" (1953-1954). La teoría de la resposabilidad civil se entrecruza con la teoría del pensamiento jurídico. Ambas emergen de las experiencias de la jurisprudencia y de la doctrina de nuestro tiempo. El estudio de la estructura del Derecho puede ser abordado desde las recientes transformaciones de la responsabilidad. y un análisis filosófico nos a larará adecuadamente el problema de la responsabilidad jurídica. La elaboración de una norma y su interpretación implican una experiencia con tres elementos esenciales: percepción situacional, conciencia -implícita o explícita- de valores y convenciones para ajustar la situación a los valores. Todo ello viene dado en una idea institucional unificadora. Para adquirir precisión iusfilosófica es menester salirse de las generalidades e inmergirse en el terreno de la ciencia jurídica. La teoría del conocimiento se nutre de la experiencia intelectual. A la Filosofía del Derecho le falta un

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contacto más íntimo con la actividad del jurisconsulto, con los juicios de valor contenidos en la legislación positiva. La Sociología y la Filosofía del Derecho no son disciplinas antitéticas, sino complementarias. Los valores jurídicos se insertan en la trama de los hechos sociales. Ciencias normativas y ciencias de realidades no están separadas por un abismo. El Derecho se le presenta al sociólogo como un dato anterior al pensamiento del jurista. Las tareas de interpretación y aplicación, en cambio, son para el jurista el punto de partida, la ciencia juridica descubre al Derecho en la intersección de la razón y de la realidad social histórica. Entre formación legislativa y aplicación judicial sólo hay una distinción relativa que supone la división del trabajo pero que no excluye ninguno de los dos órdenes. Los casos particulares administran datos al pensamiento jurídico. Más allá del mandato humano está la aceptación colectiva de la costumbre, el respeto a la palabra dada, la convicción de normas que nos rigen desde el interior. El Derecho encierra sus preceptos en el cuadro de categorías distintas y específicas. Hay categorías formales -procedimientos exteriores, ropajes preestablecidos- y categorias reales que definen hechos por elementos intrínsecos. El Derecho invita a las clasificaciones. Disposiciones distintas obedecen a casos y órdenes de problemas distintos. No cabe una verdadera y auténtica sistematización, sino para fines prácticos. Por eso en el Derecho no hay un Linneo o un Couvier. Se define y clasifica en función de un determinado orden de valores. El jurista maneja la abstracción, la generalización y la inducción amplificadora para organizar intelectualmente los datos. Las exigencias de la justicia son sentidas antes de ser pensadas, las leyes son expresiones parciales del trasfondo jurídico. Las definiciones jurídicas -a diferencia de las matemáúcas- son relativas a la experiencia. Lo mismo cabe decir de las interpretaciones, resolver problemas concretos es mucho más complicado que deducir consecuencias. El Derecho no es lógica pura. Husson rechaza la conocida y clásica distinción entre cuestión de jacto y cuestión de jure. Las normas antiguas deben ser adaptadas a las necesidades nuevas. Consiguientemente pierde su importancia, también, la distinción entre legislación y jurisprudencia. La interpretación de la norma y de los hechos no se realizan independientemente. La experiencia jurídica no se inserta en el marco de experiencias más amplias: la experiencia moral, la experiencia religiosa, la experiencia metafísica. La tarea de la Filosofía consistirá en analizar la experiencia integral (no solamente la que pensaba --estrechamente- el positivismo). La experiencia jurídica se ocupa de la formación


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de usos y costumbres del arbitraje, de la legislación. El contacto con las realidades suministra datos y sugerencias al pensamiento jurídico. Porque no cabe construir a priori el Derecho. Leon Husson sabe que bajo la razón constituida existe siempre una razón constituyente. La conciencia jurídica constituyente es la fuente primera de la conciencia jurídica constituida. La aspiración nace en presencia de un hecho y se concreta en un juicio de finalidad. La reacción ética surge por el estímulo de los hechos. El Derecho arregla juiciosamente la vida social de acuerdo con las destinaciones o vocaciones humanas. Intereses individuales e interés social tienen que ser salvaguardados por el Derecho. La justicia es equilibrio, ajuste de pretensiones rivales, discernimiento de lo mío, lo tuyo y lo suyo. Es en la caridad donde la justicia halla su fundamento último. Pero la justicia es condición y corolario de la caridad. La experiencia de la norma no diverge, esencialmente, de la experiencia de un hecho. La idea -interpretada de modo platonizante por Husson- es la esencia de la cosa y contiene la razón de todos los caracteres y desarrollos. Por eso excede a la capacidad humana. Los conceptos son imitaciones y vistas parciales de las ideas. Las reglas conceptuales del Derecho positivo expresan imperfectamente la idea del Derecho. Imposible encerrarla en un Código o en una teoría. Si somos espíritus encarnados, el Derecho estará sometido a nuestra condición humana. No es pura técnica ni pura ética. Sus artificios o convenciones requieren una constante adaptación y readaptación. El jurista es artista antes que técnico, creador de orden social y de justicia. Su arte supone toda una metafísica, una sabiduría y una probidad ética. Tiene que dirigir su vista a perspectivas lejanas sin dejar de tener bien puestos los pies en la realidad actual. El experiencialismo jurídico de Leon Husson -permítaseme llamarle así- está muy cerca del realismo jurídico norteamericano. Aunque lo más probable es que el propio Leon Husson no lo sepa por la característica y crasa ignorancia que los franceses -yen general los europeos- suelen tener de lo que se piensa y de lo que se escribe en el continente americano.

93.

LA ESENCIA MORAL DEL DERECHO EN MESSNER

El sacerdote austríaco Johannes Messner, profesor de Ética y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, es uno de los más destacados y sólidos iusnaturalistas del siglo xx. Bastaría conocer su monumental "Etica social, política y económica" -a la luz del Derecho natural- (más de 1500 páginas de apretado y penetrante pensa-

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miento) para advertir el puesto señero que le corresponde en el panorama de la Filosofia'del Derecho de nuestros días. La obra está estructurada en cuatro libros divididos en partes y capítulos. Conformémonos con indicar la estructura general del tratado: Libro primero: "Fundamentos" (primera parte: La naturaleza del hombre: Filosofia Moral; segunda parte: La naturaleza de la sociedad: Filosofia Social; tercera parte: El orden de la sociedad: Filosofia del Derecho; cuarta parte: El fracaso del orden social: Cuestión social y reforma social); Libro segundo: "Etica social" (primera parte: La familia; segunda parte: Las pequeñas unidades sociales; tercera parte: La. nación; cuarta parte: La comunidad de pueblos); Libro tercero: "Etica estatal" (primera parte: La naturaleza del Estado; segunda parte: La soberanía del Estado; tercera parte: Las funciones gel Estado; cuarta parte: La dinámica del Estado); Libro cuarto: "Etica económica" (primera parte: El proceso de la economía social; segunda parte: Organización de la economía social; tercera parte: La integración de la economía social; cuarta parte: La cooperación de las economías sociales: La economía mundial). Ediciones Ríalp, S. A. Ha traducido al castellano, además de esa obra monumental, un libro de palpitante actualidad: "La cuestión social". Y para quienes conozcan la lengua alemana, me permito citar las siguientes obras: Naturrecht (2' ed., Viena 1950); y Ethic: Kompendiun der Gesamtethik (Turolia Verlag, Innsbruck, Viena y Munich, 1955). Aunque johannes Messner es primordialmente un filosófo que ha renovado vigorosamente el Derecho natural, la Filosofia del Derecho y la Filosofia Política, utiliza datos científicos suministrados por su extensa cultura antropológica, psicológica y sociológica. Con la misma propiedad diserta sobre los valores y sobre las realidades empíricas. Pero siempre sobre base ontológica. Contempla al Derecho, primariamente, como creador de un orden asegurado. La índole social y cultural del Derecho se pone de relieve al ordenar la convivencia humana y al promover el pleno desarrollo del hombre en el mundo. Todo hombre es responsable de su auto-realización. Esta responsabilidad fundamenta la pretensión "":'de los individuos y de los grupos intermedios- son los "derechos subjetivos". Pero los fines -individuales y comunitarios han sido señalados, en última instancia, por el Ser supremo, por el Creador. Luego entonces, el Derecho tiene su último fundamento en Dios. Sólo reconociendo a un Dios personal como creador, posee validez el "poder del Derecho". De otra suerte no habría razón fundamental alguna para no admitir "el Derecho del poder". La facultad de hacer, tener, exigir algo -sin impedimentos, externos- es un poder de dominación que se da dentro de un


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orden. Y este orden sería inexistente sin un recíproco respeto de las competencias y de las responsabilidades de cada cual. Porque los fines humanos esenciales se realizan en las relaciones inter-humanas. De ahí que los derechos fundamentales de la persona humana sean inviolables, inalienables e irrenunciables. Los derechos están limitados por razón de su propio fin y por el respeto a los derechos similares de los otros. Los deberes jurídicos son estrictamente correlativos a los derechos subjetivos. Si hay responsabilidad por el cumplimiento de los fines esenciales de la vida, y el Derecho se funda en esa responsabilidad, el Derecho tiene un carácter ético. Dar a cada cual lo suyo (sus derechos) es el supremo principio ético del Derecho. En materia jurídica, nuestra conciencia ética originaria nos manda que no hagamos a otros lo que no queramos que nos hagan a nosotros, que debemos obedecer a los superiores, que los malhechores deben ser castigados, que se deben cumplir los contratos. El a priori jurídico es una parte del a priori ético y presenta una doble dimensión: respeto a los derechos individuales de los demás, Derecho a que los demás satisfagan mis legitimas pretensiones. Los principios generales y evidentes son suficientes para establecer las líneas fundamentales del orden social. Las leyes estatales que vulneren el Derecho orientado por la Etica no obligan en conciencia. No es lícito abusar de un Derecho propio. El Derecho -regulación de la conducta externaautoriza el empleo de la fuerza, aunque no se base en la fuerza. La naturaleza y la. responsabilidades éticas del hombre son el fundamento del Derecho. Ahora bien, la naturaleza ética es invariable. En consecuencia, el Derecho, en sus principios jurídicos más generales, es suprahistórica. Pero estos principios jurídicos generales se refieren sólo a los fines esenciales del hombre y a sus responsabilidades inherentes. Luego, el Derecho natural deja un espacio considerable amplio para los propósitos personales y sociales. Cada quien puede vivir como quiera, mientras no contravenga los principios del Derecho. La validez intemporal de los primeros principios del Derecho no impide el condicionamiento histórico de su realización. Hay múltiples formas históricas del Derecho y hay múltiples desarrollos jurídicos. La tarea fundamental del Derecho consiste en lograr el bien o utilidad en un triple sentido: a) orden y paz sociales mediante la seguridad jurídica; b) bien común como participación proporcional de todos en el desarrollo y disfrute de la cooperación social; e) progreso cultural como fructífero y creciente cumplimiento de la paz ordenada y del bien común. El bien está determinado de un modo objetivo, puesto que deriva de los fines esenciales de la vida. El conocimiento gradual de las tareas.fundamentales del Derecho, de

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los medios posíbles y del desarrollo técnico, económico y político es esencial para el orden de las competencias en la vida social. Decir Derecho es decir orden unitario de las responsabilidades y de los derechos subjetivos. Hay un pluralismo jurídico dentro del orden unitario del Derecho. Derechos del individuo, derechos de las asociaciones menores, derechos del Estado y derechos de la comunidad internacional son tipos originarios de derechos con pareja pretensión de validez ética. Messner rechaza, por igual, el monismo jurídico individualista y el monismo jurídico colectivista. Contra la omnipotencia estatal cabe guarecerse con una eficaz distribución del poder. "Por estar fundado en los fines humanos existenciales, el Derecho es de naturaleza moral. En efecto, el principio jurídico supremo que hemos encontrado en nuestro análisis filosófico, es decir, el orden de las relaciones sociales en armonía con el orden de los fines existenciales, ha puesto de manifiesto que el Derecho está ligado a la responsabilidad moral del hombre. "La inmediata conciencia jurídico-moral del hombre le da a conocer -<:>bserva Johannes Messner->- cuáles son las exigencias fundamentales que la ley natural moral impone al orden de las relaciones sociales, así como también el conocimiento que la conciencia natural tiene de los principios jurídicos y morales más generales. La conciencia natural es, no solamente conciencia del deber y del valor, sino también conciencia jurídica en el sentido más propio." 326 Ningún otro autor, en nuestros días, ha subrayado con mayor lucidez y vigor la esencia moral del Derecho.

94. JOHANNES

MESSNER: UN EGREGIO RENOVADOR DEL DERECHO NATURAL

Johannes Messner formula, de modo preciso, el concepto de ley natural. Trata de ofrecer una definición del modusoperandi: "Ley natural es el modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que pone un límite a su autodeterminación y da la conducta a seguir para la plena realización del ser humano. La disposición propia de su razón para el conocimiento de esta conducta se halla en relación con los instintos e impulsos de carácter espiritual y corporal que disponen e incitan a ella." 32' En la naturaleza y en la existencia humana hay una "constante" que permanece a través de las transformaciones históricas y cambios culturales. Ciertamente existe una larga evolución en la conciencia moral. Se da, en determinados pueblos, una especie de !26 Johannes Messner; Ética social y política económica a la luz del Dereho f.Wtura~ Ediciones Rialp, S. A. Madrid, 1967, p. 256. m Jonannes Messner; op. cit., Ediciones Rialp, S. A., p. 58.


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ausencia en algunos principios morales fundamentales para nuestra cultura: respeto de la dignidad humana, de la libertad de conciencia, de la libertad del credo religioso. Los más caracterizados representantes de la Etica tradicional del Derecho natural han pensado que la razón humana progresa en todos los dominios del conocimiento, desde lo imperfecto hasta lo más perfecto. Johannes Messner -¡he aquí una de sus valiosas aportaciones!- toma en cuenta la experiencia relativa al orden natural exigido por la "utilidad" general. Con ello entra a formar parte integrante del Derecho natural un elemento pragmático, aunque no en el sentido del pragmatismo ético. Los hombres aprenden por la experiencia, por las repercusiones de los principios que aplican, por los efectos de los mismos principios falsos. No hay sistemas económicos o sociales absolutamente perfectos. Partiendo de este realismo, el iusnaturalismo de Messner destaca el continuo deber de reformarse. "Derecho natural es el orden de las competencias propias del individuo y de las sociedades -define J. Messner- que tienen su fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que le son propias." "8 El iusnaturalista austríaco habla de naturaleza como orden del ser con las esferas de competencia que se basan en él y como orden de la razón con los principios jurídicos eficientes por sí mismo que le SOn propios. "La completa reducción de todo Derecho a la sociología no podía terminar de otro modo que con el intento de explicarlo exclusivamente a partir del instinto de poder del hombre o de la voluntad orientada por consideraciones finalistas ("secularización" del Derecho natural). De hecho, las interpretaciones sociológicas del Derecho piensan, sin querer admitirlo, en un poder jurídico-moral de la conciencia al que se apela cuando se trata de mantener o mejorar el orden social conforme a sus supuestos... " "" Para Messner, el Derecho natural es orden existencial, orden fundamental del existir del hombre como tal hombre en el sentido más verdadero y completo del "existir", orden de cuyas exigencias concretas toma conciencia con este existir según el principio de que todo conocimiento depende de la experiencia y, por ello también, el de los principios de la razón del Derecho como parte de la razón práctica.* La aspiración al valor y el conocimiento del valor no deben separarse. La fundamentación histórico-empírica del Derecho natural muestra éste como una realidad humana general propia de su naturaleza. La fundamentación metafísico-teológica del Derecho . Natural reduce el conocimiento racional de los principios jurídicos m Messner;

op. cii., p. 343.

'" Ibíd., p. 351.

• tu«, p. 357.

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y morales generales (valores) a la lex aeterna, a la razón y a la voluntad de Dios. El Derecho natural se encuentra realizado en gran medida dentro del Derecho positivo. Dentro de la doctrina iusnaturalista hay espacio para la parte de verdad que se alberga en el positivismo jurídico. Decir, como dice Nawiasky, que el Derecho es "un sistema de preceptos que regulan la conducta externa de los miembros de la comunidad y cuyo no cumplimiento lleva consigo la ejecución forzosa o una pena", no es explicar la ley fundamental ni su autoridad. ¿De dónde deriva el legislador su competencia? No basta ocuparnos de los efectos del Derecho. es preciso estudiar, en primera línea, lo que "deben ser sus efectos". Más allá de la seguridad jurídica está la verdad jurídica, los valores últimos vinculados a la naturaleza personal y social del hombre. Sin embargo, los principios del Derecho natural no pueden fundar, por sí solos, el orden, la paz y el bienestar colectivo. La mayor parte conocen estos principios, pero no escasean personas que no han alcanzado la claridad debida sobre sus deberes o que se resisten al cumplimiento de las obligaciones reconocídas. La elección de los medios para el cumplimiento del Derecho natural queda confiado al buen sentido, a la experiencia, al juicio de los especialistas y a la voluntad popular. Cada sociedad prefiere determinados valores. El poder legislativo decide sobre sus fines preferentes y medios adecuados. Pero gracias al Derecho natural, el legislador elimina, en gran parte, la incertidumbre coguoscitiva, al encontrarse con principios universales y poderlos aplicar a las realidades históricas concretas, hic et nunc. También el Derecho Natural tiene mucho que decir sobre la adecuación de las instituciones al bien común y sobre el ejercicio del poder coactivo. De ahí que sea posible hablar de una función complementadora y limitadora del Derecho natural respecto al Derecho positivo. El principio de equidad es un principio complementador. La natural rebelión contra una ley estatal que contradiga deberes y derechos primarios es función limitadora del Derecho natural. Todo hombre posee una visión racional inmediata de los principios jurídicos universales (faceta subjetiva). Pero esta faceta sería ininteligible si no existiera lo justo natural, en tanto que orden óntico de la naturaleza del hombre en su dimensión social (faceta objetiva). Los primeros principios constituyen el Derecho Natural primario u originario. Los principios obtenidos condicionadamente por la evolución sociocultural constituyen el Derecho natural derivado o aplicado. El ius gentium está basado en una conciencia, en unas disposiciones y unas debilidades éticas comunes a todos los hombres. Trátase de un Derecho humano integrado


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por reglas obtenidas en la experiencia de todos los pueblos. Estamos ante un Derecho natural aplicado. En Messner admiramos no tan sólo el conocimiento profundo de la conciencia jurídico-natural, sino también -y acaso más- el impulso O anhelo a un Derecho siempre perfectible, la fuerza renovadora de su iusnaturalismo. . 95. FUNDAMENTOS y ClASES DE JUSTICIA

La palabra justicia se emplea en un doble sentido. A veces pensamos en el Derecho de exigir algo. Otras ocasiones usamos el vocablo en sentido de buena disposición para cumplir obligaciones jurídicas. Ambos casos aluden a la idea de equilibrio entre pretensión y prestación. 'justicia es la firme actitud (habitus) de la voluntad de cumplir las pretensiones jurídicas de cada uno, o más brevemente, la voluntad de dar a cada uno lo suyo" 330 apunta ]ohannes Messner. Las pretensiones jurídicas están fundadas en el Derecho objetivo. En consecuencia, "La justicia se basa en el Derecho y no el Derecho en la justicia" ."1 Primero existen los derechos. Después se ajusta la conducta a esos derechos. En este sentido, la justicia no se basa en el simple sentimiento de valor, ni en la simple conciencia jurídica. "Las normas de la justicia que poseen una validez objetiva y general sólo pueden fundarse, con independencia del sentimiento y de la voluntad subjetivos, en la "naturaleza de las cosas", es decir, del hombre 1 sus relaciones en el medio social y el resto del mundo determinado por aquél".'" Todo deber de justicia lleva en sí mismo sus límites. La pretensión jurídica que se ha de cumplir no es indeterminada, como el deber moral de dar limosna. Tratándose de justicia impera la estricta igualdad -relación de individuo a individuo- a la igualdad proporcional, cuando la pretensión se refiere al bien común. Messner clasifica la justicia en justicia del bien común y justicia particular. La justicia del bien común, que atiende a las diversas clases de comunidades, se clasifica en justicia legal -euyo objeto es el bien común del Estado-, justicia social -euyo fin es el bien común de la "sociedad" en sus grupos y clases-, la justicia internacional que persigue el bien común de la comunidad de las naciones. Y acaso pudiera hablarse, también, de una justicia doméstica y de una justicia política. La justicia particular se subdivide en justicia distributiva (pretensión de las personas individuales y de los grupos de la co,., ¡bid.. p. 491. '" Ibíd., p. 492. '" lbid., p. 492.

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munidad a una distribución justa de las cargas, ayudas y privilegios) y justicia conmutativa (de cambiar y compensar). johannes Messner sabe que ninguna clasificación de justicia abarca integramente la realidad social en toda la complejidad de sus relaciones; pero abriga la esperanza de que su clasificación permita una clara separación de justicia natural (obligaciones basadas inmediatamente en el Derecho natural) y justicia legal (obligaciones que manan del Derecho positivo). En la justicia legal quedan comprendidos todos los deberes exigidos por el bien común y quedan impuestos por el Derecho positivo: deberes del legislador y deberes de los ciudadanos. Por la justicia social entiende Messner el bienestar económico y social de la colectividad: comunidad de trabajo y de orden económico y social del pueblo de un Estado. Me parece que en este punto no logra johannes Messner claridad y precisión. No parece advertir que las clases y los grupos sociales son amorfos y acéfalos. Mezcla problemas de justicia con problemas de bien común. Nos habla de que la economía nacional constituye una comunidad de trabajo. Y que el bien común de esa comunidad "exige que se distribuya a todos los grupos y a sus miembros la parte que por sus prestaciones les corresponde en los frutos de su cooperación. Estas partes se distribuyen mediante los ingresos en forma de precios, salarios, intereses y rentas de la tierra, del capital, de los seguros sociales y privados".'" La cooperación social y económica y la distribución de los frutos hacen surgir las obligaciones de la justicia natural. Piensa el iusnaturalista austríaco que "están obligados por la justicia social en primer lugar los grupos sociales." Pero nosotros preguntaríamos si estos grupos sociales tienen personalidad jurídica y son sujetos de Derecho, o se trata de grupos amorfos y acéfalos. No se puede confundir la grave cuestión social con una nueva clase de '~usticia social". Estamos de acuerdo en que debe de existir una distribución justa del producto social. Coincidimos con Messner en repudiar "los exagerados beneficios de las empresas que no se basan en mayor rendimiento, sino en el poder monopolístico de los cárteles, así como los ingresos del trabajo que no estén just.ificados por una mayor productividad, sino que sean alcanzados con los medios de lucha de los sindicatos".'" Pero no vemos la necesidad de crear un nuevo tipo de justicia técnicamente deficiente -la "justicia social"- para condenar esos hechos injustos. Por lo demás, las clásicas clases de justicia -justicia generala legal, justicia distributiva y justicia conmutativa- cubren los casos señalados por johannes Messner.

'" uu; S34

p. 500. tus; p. 501.


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La justicia internacional rige las relaciones de los Estados Can el bien común de la comunidad internacional. Las obligaciones estatales hacia ese bien del género humano son de justicia natural. Hay peligros y males comunes; hay tráfico de blancas y estupefacientes; hay problemas de bienestar general material y cultural de la humanidad. No se trata del dominio de los derechos y de las obligaciones contractuales que obligan a los Estados que firman como partes contratantes. Estamos ante una justa y debida colaboración de las naciones para el bien común internacional. Es así como se va elaborando el Derecho interestatal. En la distribución de cargas y privilegios debe existir una igualdad proporcional. Es preciso poner en práctica una política social y de instituciones para la protección de grupos sociales que pueden sufrir los efectos de un mal sistema social. Menester es adoptar medidas de política económica tendientes a una distribución justa de los ingresos y de la propiedad. "La falta de proporción en la distribución de las cargas impositivas y de los servicios militares, partidismo y caciquismo, en la provisión de cargos públicos, contradicen los deberes de la justicia distributiva." 335 La justicia conmutativa es justicia contractual, 'justicia estricta", de dar a cada uno lo suyo.- Domina el intercambio de bienes y prestaciones. Entre prestaciones y contraprestaciones exige equivalencia. De ahí que se le denomine, también, justicia "compensadora". ]ohannes Messner nos habla de una libertad social consistente "en la autodeterminación del hombre por lo que respecta a sus fines existenciales, sin impedimento por parte de los individuos o de la sociedad". Como en el caso de la justicia -que se basa en el Derecho-, la libertad está fundada en los derechos y no los derechos en la libertad. La libertad social comprende la libertad religiosa, civil, política, económica y social. Llámense derechos del hombre porque tienen su fundamento en la misma naturaleza humana: 1) libertad de conciencia; 2) libertad de practicar la libertad; 3) Derecho a la propia vida; 4) Derecho a la individualidad de la persona; 5) Derecho al matrimonio y a la familia; 6) Derecho a la educación de los propios hijos; 7) Derecho a la adquisición de lo necesario para el sustento; 8) Derecho de propiedad; 9) Derecho de asilo; 10) Derecho a la libre elección de profesión; ll) Derecho al desarrollo de la personalidad; 12) Derecho de libre expresión; 13) Derecho de libre asociación; 14) Derecho a participar en el orden y administración de la comunidad. Estos derechos m

tu«,

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pertenecen, en parte, al Derecho natural primario y, en parte, al Derecho natural aplicado. A ello debe atribuirse la diversidad con que encuentran vigencia en los diversos países. No basta defender y reglamentar la libertad. "La igualdad como principio social consiste en una posición social equilibrada de todos los miembros de la sociedad, el resultado del ejercicio no arbitrario del poder social por parte de individuos o grupos." "6 Tampoco basta la igualdad esencial de oportunidades. El principio fundamental del orden social es el amor al prójimo. El amor social es el alma del orden social, del bien común. 96. LA CUESTIÓN

SOCIAL EN JOHANNES MESSNER

El diagnóstico y la terapéutica del cuerpo social es mucho más difícil que el diagnóstico y la terapéutica del cuerpo humano. Pero ¿por qué no habrá de ser factible establecer los supuestos que hagan posible, a la gran mayoría de familias, una vida más feliz, basada en la concordia y el entendimiento recíproco? ¡Por qué no esforzarse por el progreso económico y social y por el aumento del bienestar del trabajador? Johannes Messner, hijo de un minero que trabajaba en las minas de plata del Estado y de una obrera que laboraba en una fábrica de curtidos, ha dedicado su vida al estudio de las ciencias sociales. Profesor de Ética y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, discípulo del arzobispo Sígmund Waitz -pionero de la ética social- Johannes Messner quiso dejamos una obra sobre La cuestiim social (Die Soziale Frage) que es, a la par, un penetrante estudio científico y un limpio mensaje de cristiano comprometido. Divide su libro en una "Introducción" (la cuestión social de ayer, hoy y mañana) y tres partes "El capitalismo", "El socialismo" y "La reforma social cristiana". Al tratar de las deficiencias del orden social de una sociedad por lo que respecta a su cometido de realizar el bien común, la cuestión de las causas y de los medios necesarios para su superación, el filósofo austríaco aborda problemas y soluciones jurídicos. Ciertamente su obra La cuestión social desborda los límites de la Filosofía jurídica y . política. Pero a nosotros nos interesa en la medida que contribuye a esclarecer su pensamiento iusfilosófico. Ante el fracaso del orden social en la realización de los fines esenciales del bien común, surge la cuestión social. Cuando algunos grupos particulares no pueden obtener una participación proporcional en los frutos de la cooperación, se produce un malestar en la sse tu«, p. 514.


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sociedad. Claro está que ninguna sociedad es perfecta. El verdadero orden social y el bien común solo defectuosamente pueden realizarse. Los frutos de la tierra resultan escasos y el trabajo penoso. No faltan disensiones en la cooperación social y conflicto en el reparto de los frutos. La creencia -individualista y colectivista- en la capacidad ilimitada de perfeccionamiento del hombre y de la sociedad no pasa de ser una utópica fantasía. Y Messner, como buen realista, huye de las utopias. Prefiere estudiar las causas inevitables de los fracasos sociales y los programas de reforma social, aunque sepa que no puede realizarse íntegramente. Toda sociedad se encuentra configurada por ideologías de partidos, clases, grupos religiosos, etc., pero en la cuestión social actúa, asimismo, un factor institucional: instituciones jurídicas, políticas, educativas, económicas, técnicas, etc. Servir al bien común con fórmulas resultantes de intereses y fuerzas contrapuestas en un magno problema. Adviértase, además, que las instituciones decaen cuando cambian los supuestos espirituales, técnicos yeconórnicos de la superación social. Por eso sobreviene la inadecuación de las instituciones a las realidades nuevas. Las instituciones son meros medios, y sin embargo tienden a subordinar a los hombres. No sólo se da la hipertrofia institucional por concentración de poder, sino también la atrofia institucional por empleo abusivo de la organización. En pocas palabras define Messner el capitalismo como "la economía movida por una manera inmediata por el capital. La cuestión decisiva de la crítica del capitalismo es, por tanto, la de si una tal economía puede existir dentro de un auténtico orden, es decir, si en el seno de la misma puede ser realizado el orden moral".'" Messner piensa en la superación del capitalismo por un camino de orientación. Se trata de que la economía no esté movida por el mero interés, sino que sea conducida por un gran objetivo cultural moral. El socialismo es una prueba de la quiebra de la cultura. "En una cultura en plena vitalidad no habría lugar para la idea socialista de la igualdad y la idea socialista de la seguridad social." 33. Estamos ante "la realización burocrática de la liquidación de un pueblo". "En el plano de la cultura es fatal la idea socialista de la igualdad. Todo desarrollo de los valores depende de la disposición individual y la capacidad. Ambas son afectadas en su misma raíz por el principio socialista de la igualdad, que desconecta las pretensiones de un más elevado nivel de vida de la prestación efectiva." 339 La igualdad socia~7 Johannes

Messncr, La cuestión social, Ediciones Rialp, S. A., Madrid, 1960, p. 29. Messner, op. ca., p. 287. ase tu«, p. 287. S3lI

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lista se halla ordenada a la masa, no a la personalidad. Sólo la plena integración del trabajador en la comunidad puede llevarnos a un orden nuevo, a "un humanismo social que integrará en la comunidad tanto la existencia personal como la social del trabajador'l.P" La reforma social cristiana ve en el orden social actual un punto de partida de la transformación del mismo, de acuerdo con las exigencias de la ley moral. Se requiere un cambio de la mentalidad y un cambio de las realidades. La ética social debe adecuarse a los fines esenciales del hombre. La tarea educativa puede ayudarnos a lograr la reforma de la mentalidad. Por otra parte, es preciso reformar efectivamente las realidades. No podemos confiar solamente en los buenos sentimientos; necesitamos buenas instituciones. Incluso los renuentes deben ser obligados a respetar el bien común. johannes Messner postula una revolución progresiva, nunca una revolución violenta.. Esto significa que opta por la vía jurídica. Seguridad, Estado e Iglesia deben contribuir a la reforma social. La sociedad, mediante la comprensión recíproca de grupos antagónicos; por medio 'de instituciones que armonicen intereses de acuerdo con la justicia; y por la autoayuda de las corporaciones. El Estado contribuye a la reforma social, subsidiariamente, manteniendo y mejorando las funciones del bien común; restableciendo y vigorizando las fuerzas ordenantes propias del cuerpo social. La Iglesia enseña e interpreta la ley ética. Y no olvidemos que el orden social es una parte del orden ético. Pero la Iglesia no sólo predica la doctrina correcta, sino que coopera a aliviar el problema social, contribuye e la salvaguarda del Derecho natural y a la renovación espiritual. "Del hecho de que los principios de verdad y valor del humanismo cristiano, aun cuando no siempre fueran designados con tal expresión, constituyeran siempre la base de la doctrina social cristiana que da testimonio sobre todo, la doctrina del Derecho natural, en la cual estuvo siempre aquélla fundada y tan brillantemente desenvolviera." '41 Encontrar el orden de la vida individual y social exigido por la naturaleza del hombre, es el núcleo central de la idea del Derecho natural. A través de la conciencia se nos muestra la ley natural humana. Surge así nuestro mejor ''yo'' frente al "otro" yo, sabiendo que ese yo "mejor" es nuestro "verdadero" yo como hombres. Conocemos el Derecho natural por una doble vía: intuición de la conciencia -aprehensión inmediata de las supremas verdades jurídico-morales relacionadas con el comportamiento interhumano y conocimiento de la propia naturaleza humana- apreciación de la

"" tu«. p. 290.

,.. Ibid; p. SSS.


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respectiva finalidad de cada impulso o instinto. La conciencia jurídico-moral es un poder vigoroso que actúa sobre el legislador en la forma de movimientos políticos y sociales. Pero el Derecho natural se halla, en cuanto justicia natural objetiva, inscrito en la realidad ontológica del mundo social. 97. LA FILOSOFÍA POLÍTICA DE JOHANNES MESSNER

.El Estado es ante todo una comunidad radicada en el impulso social del hombre y caracterizada por su finalidad social: satisfacer funciones vitales y culturales humanas. El complemento mutuo de los ciudadanos y la plenitud humana sólo puede cumplirse en el Estado como sociedad global. Población estatal, fin del Estado, poder estatal y territorio son cuatro elementos insoslayables y esenciales que integran el Estado. Johannes Messner lo define como "la comunidad de un pueblo asentado sobre un determinado territorio, dotada del más alto poder de dominio, para la fundamentación completa de su bienestar general".'? El origen histórico del Estado no resulta uniforme. Hablando en términos generales, ha surgido de la familia hasta convertirse en una gran unidad bajo la autoridad del más viejo o de los más viejos. El tránsito a una nueva forma de comunidad se logra po~ la constitución de las tribus que organizan los medios de asegurarse el sustento y la defensa. Con mucha frecuencia, la guerra está presente en el comienzo y en el fin de muchos Estados. Pero a la Filosofía política le interesa, en primer término, el origen esencial -y no el origen histórico- del Estado. No es el "cómo" del surgimiento sino el "por qué". La fundamentación ontológica del Estado tiene su origen en la naturaleza social del hombre. El Estado posibilita las grandes funciones sociales y la realización de los fines existenciales. Estamos ante una parte de la dimensión del hombre y ante una exigencia de la ley natural que se va aclarando paulatinamente. La constitución y mantenimiento del orden jurídico constituye el presupuesto de toda actividad estatal. Ningún orden estatal realiza plenamente el "verdadero" Derecho, porque en todo sistema jurídico positivo se reflejan las fuerzas instintivas de la sociedad en el orden político, económico y técnico. El poder corresponde al Estado como unidad jurídica y unidad de autodefensa para el mantenimiento de la paz. Por eso es unidad de voluntad, agrupación para el bienestar, asociación libre y finalista, ser histórico y valor ético. ~2 Johannes Messner; Étita social, 813 Y 814.

poíuica y económica a la luz del Derecho natural, pp.

BIBLIOTECA fACJILfrAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCI~

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Como la mayoría de los teóricos del Estado, Johannes Messner se encuentra dispuesto a despojar el concepto de soberanía de su condicionalidad histórica y dejarlo reducido a su contenido esencial, La soberanía es poder supremo -in SUD ordine-« pero no absoluto. "El pueblo como unidad política de orden es... el titular originario del poder del Estado."·43 El ejercicio del poder estatal, conforme a Derecho, depende del consentimiento del pueblo y está vinculado a sus condiciones jurídicas. El uso del poder del Estado ha de ejercerse en beneficio de la colectividad y no de los gobernantes. El ejercicio del poder estatal, por parte de los gobernantes, no es cuestión de mandato sino de orden natural. Pero el poder del pueblo tiene sus límites: no puede desvincularse del respeto del orden jurídico natural ni puede anular los títulos jurídicos para el legitimo ejercicio del poder estatal. La obediencia civil deriva del orden "institucional" o esencial de la comunidad estatal y de su servicio al bien común. No hay que olvidar que "el Derecho moral del poder de mando de la autoridad estatal se funda en los fines existenciales del hombre y en la satisfacción por parte de la comunidad estatal de las funciones sociales fundamentales derivadas de esos fines esenciales"... 4 La obediencia no se extiende más allá del orden de la justicia. Pero la desobediencia presupone la certeza de la injusticia. "EI mero hecho de apoderarse del poder en un territorio del Estado no puede fundamentar un Derecho de jurisdicción legítima."'" La democracia es la forma de gobierno adecuada para los pueblos culturalmente desarrollados. La democracia moderna presenta como rasgos esenciales: la soberanía del pueblo, la representación, el Derecho general de voto, el parlamento, los partidos políticos, el dominio del Derecho, el pluralismo, el control del ejercicio del poder político, la división de poderes. La reforma fundamental de la democracia ha de considerar la transformación de la democracia formal en social. Por otra parte, "la democracia necesita, para que pueda funcionar, de una aristocracia del espíritu y del carácter"... 6 El Estado totalitario moderno presenta, ajuicio de Messner, doce rasgos esenciales: 1) El Derecho de la autoridad estatal es ilimitado, y los fines señalados por ella lo dominan todo frente a los otros fines humanos; 2) No hay derechos individuales o grupales, la sociedad está reglamentada; 3) Frente al Estado no existen derechos ni garan5'1'

iu«, p. 879.

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tu«, p. 893.

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tías individuales; 4) El Estado totalitario es un Estado de partido único; 5) La responsabilidad va "de arriba a abajo"; 6) La representación popular es ficticia, mero instrumento de imposición propagandística del gobierno; 7) Es un Estado de policía; 8) No permite un control institucional del ejercicio del poder estatal; 9) No hay libertad de opinión pública; 10) No existe un Derecho de libre asociación; 11) Se niega incluso los derechos humanos derivados de la libertad de conciencia (prácticas religiosas, educación religiosa-moral); 12) Pretende contar con una especie de Derecho de propiedad sobre sus ciudadanos, no pueden abandonar libremente su territorio. El hombre en el Estado totalitario, se convierte en mero medio al servicio de los fines colectivos del Estado. Todo poder tiende a su ampliación. Por eso apremia elucidar el principio de subsidiaridad que "reduce las funciones del Estado a la perspectiva de su función esencial de servir al bien común". El pleno desarrrollo de la personalidad humana no se puede conseguir más que con la actuación de la libertad y de la responsabilidad de los hombres concretos. El bien común surge de las fuerzas y de los intereses individuales. "Dadle a un hombre en propiedad un campo pedregoso, y hará de él un jardín florido", dice un antiguo proverbio ruso. La sociedad "libre" se caracteriza por el respeto del Estado a los derechos naturales, por un trato ilimitado con el extranjero. El Estado tiene funciones jurídicas -la constitución, la legislación, la administración-, funciones de bienestar --orden ·económico, político, social-, funciones culturales -la enseñanza, el fomento de la cultura-, funciones defensivas -servicio militar obligatorio-- y funciones de respeto y protección a los derechos humanos derivados de los fines existenciales entre los . que se cuentan aquellos pertenecientes al ámbito religioso. 98. LA LOGÍSTICA JURÍDICA DE ULRICH KWG

Ulrich K1ug, catedrático de la Universidad de Heidelberg, ha realizado un meritorio esfuerzo por conformar la jurisprudencia -teoría y práctica- con la lógica matemática. Su trabajo representa el primer paso en la dirección de valorar la logística para una ciencia del espíritu tan importante como la jurisprudencia. Pero ha escrito su tratado -conviene no olvidarlo-- sabiendo que no es posible llegar a dominar perfectamente el complejo contenido de los problemas jurídicos con los solos medios del análisis logístico. Los pro-

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cedimientos de lógica que emite correctos son -¡que duda cabe!condición necesaria aunque insuficiente para conocer el Derecho. La Lógica jurídica de Ulrich Klug se compone de una "Introducción" 1) concepto de lógica jurídica; 2) crítica de las críticas comunes en la ciencia jurídica acerca de la significación de la lógica jurídica; 3) Teoría lógica fundamental para las investigaciones presentes y dos partes: "Investigaciones generales: conceptos fundamentales de la lógica pura, explicados con ejemplos de la lógica jurídica" e "Investigaciones especiales: argumentos específicos de la lógica jurídica." En las "Investigaciones generales" formula una teoría lógica elemental (cálculo proposicional) ofrece conceptos fundamentales del cálculo de predicados y la forma de la deducción jurídica, apunta los conceptos fundamentales del cálculo de las clases, del cálculo relacional y de la teoría de la definición. Den tro de las "Investigaciones especiales" nos suministra los siguientes argumentos: argumentum a simile, argumentum a contrario, argumentum a malore ad minus, argumentun ad minore ad malus, argumentum a [ortioti; argumentum ad absurdum y argumento de interpretación. El profesor de la Universidad de

Heildelberg concluye su tratado distinguiendo la lógica, ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho. En un apéndice nos presenta los axiomas y reglas de operación del cálculo de predicado de primer grado, según Hilbert-Achermann. La lógica formal es parte de la teoría de la ciencia que nos proporciona la técnica para las demostraciones científicas. No hay una lógica autónoma para la jurisprudencia como no hay una lógica autónoma para la Filosofía. La diferencia proviene no de la lógica que se emplea, sino de la diversidad de premisas de que se parte. La lógica jurídica parte de especiales premisas y se define como "la teoría de la regla lógica formal que ha llegado a tener aplicación en las cuestiones concretas de la búsqueda del Derecho't.P" Para emplear la axiomática en la ciencia del Derecho, "habrá que comenzar por establecer sus axiomas y conceptos fundamentales, a los que habrá que añadir los de la lógica".'48 Tanto como para la ciencia del Derecho como para la Filosofía del Derecho, que se esfuerzan por alcanzar estatuto de ciencia, la lógica tiene gran importancia. La observancia de las reglas de la lógica no es condición suficiente, pero sí necesaria, para la realización de las tareas propias de ambas disciplinas. El logicismo --exa'-'7 Ulrich Klug, LógkaJuridica, traducción de]uan David Garcla Bacca, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. 1961, p. 23. m Klug, op. cit., p. 34.


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geraclOn de los aspectos lógicos- tiene que ser rechazado. Igualmente rechazable resulta la tesis de formar cualquier clase de teoría científica sin acudir a la lógica. Para la ciencia jurídica y para la Filosofía del Derecho es menester utilizar la lógica moderna con la técnica calculatoria, puesto que es la forma más precisa y avanzada. Es así como se llegará a una mayor precisión conceptual de la ciencia y de la Filosofía del Derecho, No se trata de vincularse con un sistema metafísico o antimetafísico, sino de emplear un instrumento científico. No todos lasque usan la lógica simbólica han de ser positivistas. La finalidad que persigue Ulrich Klug es muy clara: "dar forma calculatoria a los sistemas del Derecho positivo vigente".'" Desde hace mucho tiempo se ha tratado de proceder casi-axiomáticamente en la ciencia jurídica, pero sólo hasta ahora se está sustituyendo "la lengua ordinaria por una lengua precisa, simbólicamente constituida" (locus cit.). Con un lenguaje iuspositivo técnicamente preciso, "la lógica jurídica no será justamente sino la sintaxis lógica de tal lenguaje". No se pretende una matematización extraña al campo de la Jurisprudencia. "Las constantes lógicas: implicación, conyunción, disyunción, alternativa, negación ... tienen carácter cualitativo y no cuantitativo." 350 Por lo demás, el sistema del Derecho calculatoriamente tratado no tiene. por qué caer en "abstraccíonismo", ni alejarse de la vida. La fijación de los axiomas implica una mayor claridad acerca de los presupuestos jurídicos y, consiguientemente, mayor, "proximidad a la vida". Claro está "que frente a la plenitud desbordante" de la realidad viviente, todo sistema jurídico es más o menos abstracto. Las diversas axiomatizaciones del Derecho positivo tienen un valor relativo. "El legislador puede establecer los axiomas más diversos, siempre que tenga presente que los axiomas elegidos no se contradigan, y que sean suficientes para la deducción de los enunciados jurídicos que se deseen. Así que desde el punto de vista lógico el legislador no queda sujeto sino a las reglas del método axiomático ... "'51 Habría que agregar que los axiomas jurídicos se rigen por fines. El desarrollo de los axiomas teleológicos es el tema propio de la Filosofía del Derecho. Los sistemas exactos del Derecho natural indican axiomas de carácter teleológico para que los sistemas de Derecho positivo se sirvan de ellos y puedan justificarse. Tratase de axiomas suprapositivos, auténticamente obligatorios, absolutamente válidos. Los axiomas teleológicos, acerca de deberes de comportamiento, pueden expresarse por el siguiente esquema fundamental: ... Ibíd., p. 213. ssc tu«, pp. 213 Y 214. S~I tu«, p. 215.

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(X) (Ve (X)-So (X)) "En esta forma indica Ve (X) la expresión: "X tiene la propiedad de ser un determinado comportamiento A", o más breve: "X es comportamiento de clase A. Y So (X) indica la expresión: "X tiene la propiedad de ser un comportamiento debido." O bien: "X es un comportamiento debido. Así que la fórmula entera ha de leerse: "Para todos los X vale que siempre que X sea un comportamiento de la clase A, X será un comportamiento debido."'52 Con honda sensatez advierte el lógico del Derecho, Ulrich Klug, que "la estructura lógica del mundo" tiene que ser completada con una "estructura teológica del mundo". Postula un "relativismo restringido" que no llega a fundamentar. Habla de una "conexión funcional entre la lógica y la teleológica; más el exámen y análisis delicados de su interdependencia es aún problema abierto a estudio" .'53 Aunque al profesor Klug no le gusta el término "logística" y piensa que hay una continuidad sin quiebras entre la lógica tradicional y la lógica moderna, nosotros preferimos hablar de la logística juridica de Ulrich Klug. El cálculo es esencial a las matemáticas. La logística es lógica simbólica porque pretende eliminar todo contenido, todo objeto concreto, y emplear únicamente símbolos definidos arbitrariamente, entrando en el campo de la mathesis pura et abstracta. Por eso ha dicho Wilder "La lógica matemática es una nueva y legítima parte de las matemáticas." Ayuda al ejercicio de la razón -por los problemas que plantea y por los principios que supone- pero no puede suplir la lógica filosófica. La matemática opera con símbolos, el Derecho trata de interpretar la realidad desde el punto de vista imperativo-atributivo. Estas distinciones fundamentales no parecen haberlas advertido los logísticos del Derecho.

99. HELMUT COINe APUNTA LOS FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

El Derecho no es producto de un arbitrio sin vínculos. La naturaleza de la cosa se impone, en conexiones esenciales morales y objetivas de las formaciones juridicas, al juez y al legislador. En base a la esencia del Derecho y las condiciones en que éste se origina han preocupado hondamente a Helmut Coing, en su magistral libro Grundziige der Rechtsphilosophie (Fundamentos deFilosofía delDerecho). Así como

'" tu«, '" tu«,

p. 217. p. 221.

FILOSOFfA DEL DERECHO

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no existe una sucesión necesaria de formas económicas -sino ciertas formas fundamentales que se presentan en todas las épocas-- tampoco se da una sucesión necesaria de formas jurídicas, Helmut Coing nos devuelve la libertad de acción en el terreno de la política jurídica, aunque advirtiéndonos que cada estructura tiene ciertas consecuencias necesarias e inevitables. Los fundamentos éticos del orden jurídico, los fundamentos psicológicos del Derecho y las condiciones sociológicas de la convivencia jurídica han sido elaborados con ayuda de las últimas investigaciones, éticas, psicológicas y sociológicas. El estudio del profesor de la Universidad de Frankfurt am Main presenta tres partes primordiales: El Derecho como fenómeno de la vida social; los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural; el Derecho positivo y la ciencia del Derecho Coing entiende la Filosofía como la interpretación de la exitencia humana, como mostración del hombre cual es, como elucidación del sentido de su vida y como investigación del mundo que lo rodea. La Filosofía rebasa a la ciencia porque aspira a decidir acerca del sentido o sinrazón del mundo conocido. La Filosofía del Derecho comparte con la Filosofía general la naturaleza fundamental de su problemática. Su objeto es todo el ser humano no sólo los órdenes sociales que el hombre se da a sí mismo; el macrocosmos de la convivencia. Entre un determinado sector de la actividad humana y la interpretación general de la vida del hombre, la Filosofía del Derecho tiene un papel de mediadora. Mientras la ciencia del Derecho es ideográfica, dogmática y práctica, la Filosofía del Derecho expresa contenidos esenciales, tendencias de sentido fundamentales y constantes en los datos naturales de lo jurídico. Toda obra del hombre -y el Derecho no es una excepciónse entiende partiendo de intenciones humanas. Las concreciones espirituales se comprenden apresando su "contenido en sentido", indicando su específica intencionalidad. El sentido general del Derecho se nos da, por de pronto, como un orden obligatorio en las relaciones sociales. Orden ideal que ordena relaciones espirituales no espaciales. Orden permanente que aspira a conseguir la plena confianza del hombre. Orden abstracto que regula en forma general casos típicos que se dan siempre -aunque irregularmente- en la vida de relación. Orden basado en la decisión voluntaria y en prescripciones humanas cuya constricción descansa, no obstante, en su concordancia con normas éticas. Por ser un orden del "deber ser", el Derecho se opone a todas las situaciones que signifiquen desorden y arbitrariedad. Seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad son finalidades que el Derecho presenta desde sus comienzos. En lugar del "ayúdate

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tu mismo" se sitúa el procedimiento juridico. Eliminación del poder personal, superación de la venganza de la sangre, orden pacífico que liga los litigios políticos a determinadas formas sin violencia, eliminación de la guerra misma. Todo ello testimonia que "la lucha por la paz y la lucha por la implantación del Derecho están, pues, aquí indisolublemente unidas". Además de la paz, el Derecho busca una seguridad basada en la inviolabilidad. La tendencia del Derecho a la permanencia se ha manifestado en documentos y en leyes. Los hombres quieren sentirse seguros bajo la protección de un orden firme. Pero los seres humanos esperan del Derecho algo más que orden y seguridad. El enlace entre Derecho y justicia es muy antiguo. En el discurso de Asbach, Feuerbach, afirma: "La desobediencia es sagrado deber del juez cuando la obediencia seria una deslealtad a la justicia a cuyo servicio se encuentra." Y muchos siglos antes, los jueces de la Atenas clásica juraban juzgar según su más justa convicción. En la fachada de la "Supreme Court" norteamericana se encuentra esta inscripción: "Equal iustice under laui". Bastarían estos ejemplos para tomar no muy en serio la afirmación tajante de que "la creación del Derecho tiene lugar exclusivamente para fijar y robustecer el nivel de clase". La idea de justicia está vinculada a la idca moral de libertad -moral y política- y de la igualdad. Cierto que el cosmos de ideas morales que intervienen en la construcción de un orden jurídico sólo puede mostrarse en el análisis de un Derecho determinado. Y estos análisis nos muestran que el Derecho no es sólo ordenación de poder, ni tampoco de justicia pura, sino justicia "enlazada con el cuerpo de un orden pacífico compuesto de inumerables intereses materiales, superlativamente terrenos y que posee su propio ser y su propio peso" .'54 Comparando diversos órdenes jurídicos de la historia nos encontramos siempre con ciertas "reglas de juego" formales para solventar conflictos sociales al lado de una idea material de justicia. Los motivos morales vivifican el cuerpo del orden jurídico. El orden del poder que garantiza la seguridad es el estrato inferior, recubierto por la superior excelencia axiológica del estrato de la justicia, pero con dependencia que procede de abajo arriba. Aunque el Derecho alcance el reino de los ideales, no niega su gravedad terrena. Y dentro de esta gravedad terrena, "el orden juridico -y con él, el juez- no ve más que una sección del conflicto de intereses que se le somete y no contempla jamás toda la plenitud de las relaciones y de la vida humanas". '55 El juez que juega sobre un contrato no ve en las partes »4 Helmut Coing, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p. 49. ~ Coing. op. cit., p. 62.


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hombres en plenaria dimensión, sino "contratantes". Y ser contratante es un aspecto -muy reducido, por cierto- de la vida humana. ¿Qué significa el pago para uno y para el otro? ¿Qué son esos hombres, además de contratantes, y qué importancia tienen? Estas interrogantes no se las plantea el juez. Y es necesario, por lo demás, que así sea, que limite su actuación. Sólo de esta manera es posible la libertad. El Derecho no llega a tasamos y a medirnos en todos nuestros recovecos. Sólo de este modo es posible una regulación abstracta y general. El Derecho -y la misma justicia- obra en el seno de un esquematismo impersonal. Empleado sin equidad puede llevarnos a resultados trágicos. 100. Los

FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS DEL DERECHO

En la estructura de la vida anímica humana se distingue la personalidad consciente del yo, de las capas de la personalidad profunda. Los criterios de distinción que nos ofrece la moderna psicología entre ambos estratos son bien claros: en el primer caso -personalidad consciente del yo- hay una despierta autoconciencia; una tensa atención del yo que puede dirigirse, iluminándolos, a los procesos del mundo interno y externo. Una voluntad que pone fines y decide entre diversos motivos, una inteligencia que abstrae de lo presente, objetiva y crea así distancia de las cosas; una facultad de recordar y una conciencia de futuro. La capa personal se articula por encima de la personalidad profunda de la que vive: procesos vitales orgánicos, instintos y reacciones animales, comportamiento lúdico infantil y vida del sentimiento. Las fuentes psíquicas del Derecho buscan, en primer término, la capa de la personalidad propiamente dicha. Lo jurídico está ubicado en el amplio ámbito de la configuración consciente de la vida y de la existencia por el hombre, puesto que es ordenación previsora y valorativa de la vida sociaL El Derecho no proviene del instinto, sino de conscientes decisiones según determinadas finalidades y concretos motivos. Es una parte del cuidado existencial del hombre y de los grupos humanos. Es obra de la inteligencia que sienta ideas generales y que se dirije a seres conscien tes y responsables. Por eso habla de premeditación y de negligencia; por eso convierte en ideal jurídicamente vinculante a figuras mentales como las del bonus pater familias. Sin embargo, estos hechos no excluyen la posibilidad --como advierte Helmut Coing- "de que en el contenido del Derecho penetren influencias de capas de la personalidad profunda. Igual que

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el hombre obtiene su vitalidad de las profundidades del alma, también da forma a su Derecho utilizando materiales que proceden de ese oscuro mundo de lo emocional y sentimental't.v" Cabe hablar de un sentimiento del Derecho. Sentimiento de lo que debe ser el Derecho, sentimiento de respeto del Derecho ajeno y de la personalidad ajena, sentimiento de la perfectibilidad del Derecho. En la conciencia jurídica intervienen una serie de corrientes psíquicas. Hay esfuerzos o tendencias y percepciones axiológicas (por vía de sentimiento) que se presentan como fuerzas dinámicas y organizadoras del orden jurídico. En la vida anímica del hombre está profundamente arraigado el deseo de paz y seguridad. Los seres humanos sienten terror ante la inseguridad, ante la imprevisibilidad, ante la incertidumbre de la existencia. Por eso tratan de asegurar y garantizar su propia persona, su familia y su felicidad. Por eso tratan de eliminar de su existencia el azar, la incertidumbre y el riesgo. La seguridad jurídica intenta eliminar la violencia y la arbitrariedad, "la universal angustia vital que se presenta como opresión del sentimiento". "Por eso -y este es el reverso de la medalla- una vitalidad robusta, un sentimiento vital intenso y exacerbado, pueden sentir el Derecho como fatiga y muerte de la vida, como dispositivo a cuya sombra no pueden desarrollarse el fuerte ni el sano, y bajo cuya protección no se intenta sino sustraerse al destino. El estado de ánimo de 'aquel que es capaz de mirar a la muerte cara a cara' renuncia al Derecho y lo siente casi como humillación del hombre." '" El existencialismo no valora positivamente el Derecho porque piensa -erróneamente, a nuestro juicio- que es un obstáculo para que el hombre llegue a sí mismo y cumpla su destino. Tampoco el vitalismo nietzscheano -voluntad de poder- puede valorar positivamente al orden jurídico que imita el poder. "El sentimiento del Derecho exige, pues, respeto del Derecho propio, pero limita también las pretensiones propias al considerar y respetar las pretensiones ajenas. El sentimiento del Derecho actúa en la conciencia, y reacciona con sentimientos de disgusto no sólo a las lesiones de la posición jurídica del propio sujeto, sino también a las lesiones sufridas por el Derecho en la persona de otro. Las grandes luchas por el Derecho ofrecen ejemplos de ambas circunstancias. Sin duda, la participación sentimental en la violación del Derecho ajeno se limita primero a los compañeros del propio grupo. Pero lo característico del sentimiento del Derecho es una intensa aspiración a la igualdad: el sentimiento del Derecho ase Ibíd., pp. 64-65. ~7 tu«, p. 68.

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exige que casos iguales sean tratados del mismo modo; exige igualdad de tratamiento también para las personas, en la medida en que lo permitan las diferencias de rango basadas en otras líneas valorativas. Las reacciones del sentimiento del Derecho son violentas, pues ponen en movimiento considerable energía anímica. Así se comprueba en toda circunstancia de lucha por el Derecho o por un Derecho; es vieja experiencia de la propaganda política la de que en la lucha debe apelarse lo más posible al sentimiento del Derecho, y movilizarlo en favor propio." 35. Nada tenemos que objetar a esas agudas, penetrantes observaciones. Pero Hclmut Coing no parece advertir, desgraciadamente, que el sentimiento jurídico no es un dato radical y primario. Todo sentimiento es derivado de una intelección previa. Los intereses humanos que luchan en la vida social nopueden quedar reducidos -como lo pretende el iusfilósofo alemán- "a las aspiraciones emocionales y sentimentales del hombre" (locus cit.). En buena hora que se estudien los efectos, en el campo del Derecho, de la voluntad de poder, del instinto de sumisión, de la necesidad de contacto, de la alegría de la posesión, de la aspiración a realizar valores morales y religiosos pero sin olvidar que son meras tendencias e impulsos, y que el Derecho está situado en el ámbito de la configuración consciente de la vida. La voluntad de autoafirmación fundida con la exigencia de seguridad no es cosa exclusiva del subconsciente. y está por discutirse si "al principio fue la fechoría" y la compensación de la lesión jurídica es pura satisfacción de la voluntad de venganza. El sentimiento de grupo tiene, para la estructuración del orden jurídico, tanta importancia como el amor propio del individuo y los impulsos y las aspiraciones a él correspondientes. La voluntad nacional de autoafirmación suele ser más violenta e irrefrenada que la del individuo. Decir conciencia jurídica es decir conciencia de valores. Pero conciencia social de valores que ordena y articula ante instancias de paz y seguridad, justicia y libertad. La conciencia jurídica de la justicia aspira a reconocer a todo y a todos según sus propios valores en la vida social. Las valoraciones grupales son asumidas por el individuo: "eso no se hace, hay que hacer lo otro, etc.". La conciencia jurídica queda "acuñada -incluso bajo el dominio de la moral absoluta-s-, esencialmente por la tradición, y no sólo por libres e individuales decisiones de la conciencia. Lo que da impronta al Derecho es más el ethos en el sentido de Scheler, la moralidad pura. A ello hay que añadir que el sentimiento colectivo sigue vivo en las masas, y '" Ibid., pp. 63-69.

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que, por lo tanto, la conciencia jurídica de éstas sigue siempre más o menos ligada al grupo" .'59 Hasta aquí, en sus líneas fundamentales, los fundamentos psicológícos del Derecho. Habrá que preguntarse ahora por el lugar sociológíco del orden jurídico y por los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural.

101.

CONDICIONES SOCIOLÓGICAS DEL DERECHO

A partir de la plétora de las concretas formas históricas de la convivencia humana, la sociología ha distinguido y elaborado, por abstracción ideatoria, tipos ideales o formas típicas. Vierkandt nos ofrece, en su Gesellschaftslehre, cuatro tipos fundamentales de convivencia humana: comunidad, sociedad, relación de poder y relación de lucha. En la comunidad todo miembro vive el grupo y los asuntos del grupo como una parte de su propio ego, en forma duradera y permanente. Imperan una voluntad y unos intereses comunes, dentro de la más estricta forma de ligamen social. Se da una recíproca inclinación, amor y disposición a la ayuda. El prototipo de la comunidad es la familia. Naciones, iglesias, clases sociales, polis griega, ciudad medieval, Estado moderno son otros tipos de comunidad. En la sociedad no hay vinculación sentimental, sino unión contractual en vista de fines determinados y comunes. Predominan los intereses individuales. Las relaciones de reconocimiento se guían por la justicia. Las sociedades mercantiles, dentro de la economía de mercado, pueden servirnos de ejemplo prototípico. La relación de poder está basada en el dominio de uno sobre los demás o de un grupo sobre otros grupos. Hay voluntad de dominio -el dominante es objeto de superior valoración- frente a voluntad de sumisión. Seguridad, determinación y fuerza en los dominadores; lealtad y dependencia en los dominados. Ejemplos relevantes: sociedad feudal y organización militar. En la relación de lucha existe una recíproca voluntad de daño. Los intereses son contradictorios. Impera el odio. Puede darse valor y -herofsmo, La guerra de aniquilación entre naciones beligerantes es el ejemplo clásico de la relación de lucha. Adviértase que estos tipos ideales coexisten en la vida histórica y se in terpretan recíprocamente. Cabe preguntarse si el Derecho puede desarrollarse indistintamente dentro de cualesquiera de las formas de convivencia necesaria, o si hay determinadas formas sociales que le son propicias y otras que

'" ne; p_

83.

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le son adversas. Helmut Coing observa "que existe una estrecha relación entre el Derecho y el tipo de sociedad existente. La impersonalidad del orden jurídico esquemático es adecuada a la impersonalidad de las relaciones dominantes. La tendencia a la afirmación del propio yo, a la libertad del miembro individual, coincide más o menos con la tendencia del Derecho a la paz y a la seguridad. Una institución jurídica típica, el contrato, se presenta como medio de colaboración y de socialización, y la fidelidad a lo pactado y la rectitud resultan las virtudes típicas de la relación. Así se presenta el orden jurídico como orden de la convivencia en la sociedad... Menos simple es, en cambio, la relación del Derecho con la relación de poder. Existe sin duda entre ambos una afinidad, porque históricamente el orden jurídico se ha desarrollado e impuesto básicamente -aunque no exclusivamente- en el marco de situaciones y relaciones de poder, y porque el orden jurídico necesita para man tenerse cierto desarrollo del poder. No puede mantenerse en todo su exclusivismo la teoría de que todo orden jurídico ha sido originariamente impuesto para asegurar una conquista o apropiación violenta, pues podemos exhibir casos de acuerdo federativo como fundamento de un orden jurídico común. Pero no hay duda de que las relaciones de poder han desempeñado un papel decisivo en la fundación y la imposición del Derecho. Es imposible eliminar de la historia del Derecho el fenómeno social del orden de paz impuesto. Piénsese en la constitución jurídica del imperio romano, o en la superación de duelos y desafíos por los príncipes absolutos't.s'" Aunque en buena tesis la justicia es el fundamento del poder -iustitia fundamentum regnorum-- la relación de poder propiamente dicha sigue sin regular. La justice under law vincula la administración de la justicia al Derecho. Queda atrás la administración personal, soberana, arbi traria de la justicia; el Derecho de gracia del gobernante. El rasgo igualitarista de lo jurídico se opone a la-relación de poder con su típica diversidad valorativa entre el poderoso y los súbditos. El Derecho no reconoce más diferencias que las moralmente justificadas. Ni esclavitud, ni diferencias de clase, de raza o de fuerza. La concentración de poder resulta muy peligrosa para el Derecho. El orden jurídico no se adecua ni a la comunidad ni a la relación de poder. En la comunidad hay un orden personal, compuesto de respeto recíproco, inclinación y amor. En el Derecho hay un orden sistemático, abstracto e impersonal, regido por la fría justicia. Mientras la comunidad es libre, el Derecho coacciona. "Por eso puede el Derecho destruir la comuni-

"" tu«. p. 87.

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE I

dad. Su penetración es precisamente un síntoma de la decadencia de la comunidad. Cuando el Derecho penetra en una comunidad, cuando empieza a delimitar y fijar con precisión dentro de ella las prerrogativas del individuo, la comunidad se convierte en contrato o en una relación de poder jurídicamente limitada (inauténtica): en ambos casos queda desnaturalizada. Ejemplo claro de este proceso es el matrimonio moderno. La jurisprudencia de la ilustración intentó reducir el matrimonio a un esquema puramente jurídico; e! resultado fue la aceptación de una relación contractual por la cual se desconocía totalmente la esencia del matrimonio de comunidad." 361 Lo que cabe es que el Derecho se introduzca en la comunidad en beneficio de un interés que requiere protección. La relación de lucha --orientada al daño y al aniquilamiento del . contrario- se encuentra en clara contradicción con la esencia del Derecho. Decir Derecho es decir tendencia pacificadora. En la lucha política pacífica, el Derecho se limita a establecer "reglas de juego" y a garantizar su cumplimiento. La libertad sólo se alcanza admitiendo e! riesgo de la competencia y de la lucha pacífica. No olvidemos que "si Se abandona la libertad se corre el riesgo de enrigidecer y perder la vida. Cuando encontramos una relación de lucha recogida por el Derecho no se trata pues necesariamente de una manifestación de primitivismo jurídico, sino que puede ser también una renuncia consciente a la plena realización de la idea de Derecho en beneficio de la libertad".'·' La relación de las diversas formas de convivencia humana con e! Derecho es -lo hemos visto-- diversa. Podría decirse que la existencia de una sociedad de miembros iguales e independientes es lo más favorable para la constitución de! Derecho. Nótese, sin embargo, que "la convivencia bajo leyes de Derecho no es, ni histórica ni sociológicamente, la única forma en la cual los hombres pueden existir juntos o han existido juntos. Junto a esa forma se encuentran las comunidades personales que llenan toda la vida de sus miembros, el poder personal, la lucha y la violencia". 36' Para crear y conservar el Derecho se precisan condiciones sociológicas favorables, equilibrio entre e! poder y la propiedad, fuerza frente a los grupos de intereses y espíritu de servicio público. Ante la magnitud de la tarea podemos comprender la precariedad de las realizaciones jurídicas concretas.

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p. 95. 100. 101.

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102. LA IDEA DEL DERECHO

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y LA NATURALEZA DE LA COSA

Se engañan quienes piensan que el Derecho es una creacion humana arbitraria. Está al servicio de fines determinados y tiene como materia un determinado ámbito de objetos que debe ordenar. Husserl habla de datos "pre-jurídicos" y de sus conexiones esenciales. Un somero análisis del Derecho como fenómeno social basta para mostrarnos que en la vida jurídica se manifiestan determinadas exigencias éticas. Una parte de mundo en que vive el hombre se rige por una especie de Derecho de valores y leyes morales. Hay una determinada lógica inmanente y una clara continuidad en las ideas jurídicas de la ciencia y de la judicatura. "Esta consecuencia interna apunta a la posibilidad dc que en el fondo haya una conexión objetiva en sí, una cosa en sí. El espíritu humano -apunta Helmut Coing- actúa creadoramente en la formación del Derecho, pero no arbitrariamente. Es evidente que sigue determinadas conexiones que se le presentan en los problemas. Esto no es mera impresión de observador que reconstruye a posteriori la realidad jurídica; más bien corresponde a la sensación misma del hombre en el momento de la acción jurídica. El juez que decide un proceso no tiene la impresión de haber dado una solución 'cualquiera', sino la de haber ofrecido la prefigurada por la cosa misma. En esto se basa la notable certeza de toda auténtica decisión jurídica. El mismo lenguaje lo expresa así. La judicatura y la ciencia del Derecho no deciden libremente en el sentido de la arbitrariedad sin lazos; y ello no sólo en los casos en que aplican una clara regla positiva, sino también cuando manejan una cláusula general o cuando colman una laguna de la ley. Su actividad es como la del investigador que se da cuenta de haber llegado a una verdad; y su decisión queda determinada por su conocimiento. Este conocimiento se basa a su vez en conexiones objetivas y morales. W. G. Becker ha atribuido al Derecho natural una significación sintomática; cuando se apela a él, es señal de que va a procederse a un perfeccionamiento del Derecho. Pero también esas decisiones perfeccionadoras del Derecho nacen de determinadas conexiones' problemáticas; no son libre invención, sino que son descubrimiento basado en la comprensión objetiva y aluden por ello a una conexión objetiva y suprapersonal." 364 Existen ciertos principios jurídicos valederos universalmente e intemporalmente, por encima de cualquier Derecho positivo.

... tu«. p.

107.

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Partiendo de exigencias éticas determinadas o partiendo de la naturaleza de la cosa se llega al Derecho natural. La pregunta por la finalidad moral del Derecho, la pregunta por la idea del Derecho lleva a la cuestión de un orden natural de las cosas en la vida social. Una y otra discusión desembocan en el contenido posible de un Derecho natural. La meditación sobre el Derecho desemboca en cuestiones filosóficas generales: ¿existen o no intelecciones morales válidas?, ¿hay un ámbito propio de lo moral que no sea exclusivamente expresión de otros impulsos vitales o instintos? Escepticismo y relativismo desembocan, generalmente, en el positivismo metodológico. Por otros motivos, la teoría del materialismo histórico, el vitalismo nietzcheano y el pausexualismo freudiano llevan a una negación de la idea de Derecho. Todas estas teorías simplifican de modo inadmisible la vida jurídica misma. La intranquilizadora multiplicidad de los fenómenos jurídicos es torpemente reducida por la tendencia monista, en cualesquiera de sus formas, "Hay una serie de exigencias morales elementales -relativas especialmente a nuestro comportamiento con el prójimo-- que pueden fácilmente ser satisfechas todas a la vez y junto con valores capaces de llenar la vida; entre ellos hay que contar precisamente los valores de que se ocupa el Derecho: justicia, fidelidad a la palabra dada, honestidad, etc ... , hay una tópica de las situaciones, cosa que desconoce el historicismo. Es posible describir el contenido de los valores morales tomando en cuenta esas situaciones típicas -sin duda que a costa de no agotar el contenido en cuestión-, consiguiendo así una imagen esencial que rebasa la situación individual. De este modo puedo, por ejemplo, determinar el concepto de justicia, al menos en su núcleo." 365 La justicia es examinada por el catedrático de la Universidad de Frankfurt am Main, como valor objetivo orientado a nuestra actitud y nuestra relación con el prójimo. "Ella nos exige que reconozcamos al prójimo del mismo modo que deseamos nosotros ser reconocidos, vivir y desarrollamos. Esto implica ante todo cierto dominio de sí mismo: no puedo ceder simplemente a cada uno de mis deseos o de mis humores; tengo que tomar en consideración al otro, su existencia, su Derecho a la vida; aquí precisamente reside el parentesco de la justicia subjetiva (virtud personal) con la consideración y el tacto. La justicia obliga a reconocer al otro, por principio, como un ser de iguales derechos y de valor propio." '66 Hay una determinada escala, con que cuenta !a justisee Ibíd., p. 124. ses lbíd., p. 124.


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cia, para precisar el modo como hay que reconocer al otro. En esto se diferencia la justicia de la virtud de humanidad y del humanismo. "La justicia exige igualdad. Debo tratar al otro como él me trate a mí; no debo esperar del otro nada que yo no esté dispuesto también a hacer por él. No hagas a otro lo que no deseas que te hagan a ti, ordena la justicia: haced a los demás todo lo que quisierais que los demás hicieran por vosotros. A la prestación debe corresponder una contraprestación;' a la lesión, compensación. El límite entre el otro y yo no puede trazarse sino por criterio de equivalencia." 367 Este es el sentido del sum cuique tribuere, al cual se refiere Ulpiano. La justicia exige el trato arbitrario y caprichoso y la violencia. "La justicia compensa, pero no se venga." La humanidad, la amistad y la gracia dejan a sus espaldas la escala de la justicia. . La "naturaleza de la cosa" se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive. Hay un amplio orden de las cosas sociales qué descubrir y respetar para proceder con seguridad. La idea del Derecho rebasa, por su contenido, las simples exigencias de la justicia y demanda, en términos absolutos, la moralización del Derecho. La moralidad fundamenta la dignidad moral del hombre. "La idea de la dignidad humana se realiza en una estrecha comunidad personal por el estado de ánimo con el cual entran en contacto los hombres. El Derecho, como orden impersonal, no tiene más que una posibilidad de estar a la altura de aquella idea. Esa posibilidad es específica suya y determina su esencia: es la posibilidad de conceder la libertad y protegerla."368 "La idea del Derecho exige que se preserve la dignidad de la persona también frente al grupo, el Estado o la nación; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por el grupo. "369 Para dar a cada uno lo suyo tendríamos que saber qué valor compete a cada cual respecto a los demás. Pero nuestro conocimiento, en este punto, es deficiente, fragmentario. En consecuencia el conocimiento de la idea del Derecho quedará lacunario en el lugar homólogo. Sólo podemos apresar unos rasgos de la justicia. De este déficit surge el postulado de la libertad. "Si poseyéramos una intelección plena de la justicia podríamos decir qué lugar corresp~m de a cada cual en la vida social-e-observa agudamente Helmut Coingy podríamos deducir de ello un orden perfecto. "370 Cuando no es posible un orden justo, queda el ámbito del libre desarrollo. Ni saber "" INd., p. 125. ssa Ibia; p. 146.

"" tu«, p. 150. '''' INd., p, 155.

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completo, ni completa ignorancia. La idea del Derecho obra como idea regulativa, como objetivo ideal.

103.

EL DERECHO POSITIVO Y SU VIGENCIA

El Derecho positivo no es una suma de decisiones judiciales sino "el orden socíalvigente en un grupo social concreto". Estamos frente a un fenómeno histórico. En este sentido, se contrapone a la "conexión fáctica y esencial de naturaleza supratemporal y recognoscible, pero no producible, por el hombre", que llamamos Derecho natural. Hay Derecho estatal, Derecho canónico y Derecho internacional que se van autoconstituyendo en la vida social, y por eso son Derecho positivo. El Derecho contractual es auténtico Derecho. ¿Qué es pues, el Derecho positivo? ¿Trátase de un puro fenómeno de voluntad estatal? "El Derecho positivo -observa Helmut Coing- es posición de voluntad. Es sin duda también ser ideal; pero su vigencia no descansa, como la de un mandamiento o sentencia moral en la existencia de valores morales, sino en la superior voluntad del gTUpo del cual es posición.'?" El concepto de "validez" presenta diversos sentidos. Puede significar vigencia como característica ontológica del Derecho positivo. Así lo consideró Husserl. Hay Derecho en la medida en que vive incondicionada y plenamente, sin excepciones en su ámbito. Valer, en Otro sentido, significa fácticamente, respetado por estar impuesto. Hablamos, entonces, de validez sociológica del Derecho. Las causas de validez, en este caso, hay que buscarlas en los hechos sociales. En el concepto jurídico de vigencia, en cambio, estamos-ante algo que depende de una proposición jurídica puesta históricamente como válida. ¿Por qué es necesaria la vigencia del Derecho? Esta interrogante metafísica rebasa el campo de la dogmática jurídica y nos lleva al sentido del Derecho en general en el desarrollo del mundo. Sólo el Derecho natural nos puede responder por qué es necesaria la vigencia del Derecho sub especie aetermuatis. Las fuentes del Derecho -formas en las que puede constituirse el Derecho positivo- se ofrecen en una tipología histórica. Fuente material es la conciencia jurídica y el conocimiento de la naturaleza de la cosa. Fuente formal es forma histórica de la convicción jurídica plasmada en regla positiva. El Derecho consuetudinario y la posición explícita del Derecho son los dos tipos de fuentes formales. El De'" ¡bid.. p. 234.


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recho consuetudinario -forma primitiva del Derecho- implica no tan sólo la inveterata consuetudo sino la opinio necessitatis. Porque es fuente insegura, dificil de precisar, va desapareciendo con el progreso de la cultura. La opinión puede estar directamente fundada en convicciones morales (normas sobre e! trato a los prisioneros políticos). "La forma más importante de posición de! Derecho por órganos especializados es la ley." Cada grupo precisa lo que es la ley. En un sentido puramente formal, la leyes una proposición jurídica general y positiva, procedente del Estado. Pero junto al Derecho legal existe el "Derecho de los juristas" o "Derecho científico". Más allá de! Derecho positivo existente, y en la medida en que no intervenga la legislación, los juristas contribuyen a la progresiva elaboración jurídica. El Derecho de los juristas se manifiesta en la communis opinio doctorum y en e! usus fori. Los países anglosajones tienen en e! Derecho judicial una fuente reconocida. Se habla de la force of decided cases y del principio stare decisis. Las rationes decidendi son obligatorias para todos los tribunales, pero los obiter dicta sólo obligan para el caso particular, La jurisprudencia de los tribunales -caso de Méxicopuede ser fuen te de Derecho. Y es que no hay ley sin lagunas, ni legislador que prevea todos los casos particulares. Sólo en el ámbito penal hay una estricta vinculación de! juez por la ley: nulla poena sine tege, La práctica notarial y del negocio en general hace surgir principios jurídicos, Como e! Derecho es asunto público que vincula al grupo entero, no cabe decreto secreto ni decisión que no se haga pública. Los contratantes determinan mediante una concordante declaración de voluntad lo que entre ellos ha de valer como Derecho. Regulación-coordinada inter partes determinada libre y autónomamente. ¿Cuál es el fundamento de la vigencia sociológica? La teoría de! reconocimiento de Bierling es una primera respuesta. Los miembros de la comunidad jurídica reconocen e! Derecho como vinculatorio para ellos mismos. Trátase de una aceptación pasiva, de una legitimación democrática. Todo Derecho positivo puede ser derogado por un comportamiento sociológicamente identificable. De ahí que no pueda escindirse la vigencia jurídica de la vigencia sociológica. La revolución desplaza unos determinados titulares del poder para sustituirlos por otros. Otto Mayer ha dicho: "la Constitución perece, pero el Derecho constitucional sobrevive". Hay una observación -muy aguda y muy penetrante- de Helmut Coing que no quiero dejar pasar desapercibida: "Todo Derecho positivo depende en última instancia de la robustez de las convicciones morales del hombre. Sólo en la medida y en e! caso en que los hombres estén dominados por

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convicciones jurídicas suprapositívas está seguro y firmemente fundado el Derecho positivo. El fenómeno revolución debería preservarnos de la tranquila satisfacción positivista, pues la revolución nos muestra que el Derecho positivo no puede ni debe esperarse de la ética, del Derecho natural."'" La norma injusta no vincula; el individuo puede resistir activamente, El juez no sólo es ejecutor, sino protector y curador del Derecho: Equal justice under Law. Juzga todo litigio y lo tiene que decidir con justicia y equidad. En cierto sentido, todo Derecho es completo, porque el juez cubre las lagunas adecuadamente. Aunque el juez se mueve en el terreno del Derecho positivo, el Derecho natural le exige la imposición de la justicia material. "El juez tiene que decidir en justicia incluso contra el Derecho positivo. ,,'" El profesor Coing propone tres limitaciones necesarias del Derecho judicial basado en el Derecho natural: "En la medida de lo posible, el juez debe aspirar a una síntesis de justicia y Derecho positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una norma positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cuestion no es ostensible desde algún punto de vista de justicia, aunque el legislador no lo haya tenido en cuenta. El juez no está obligado a desobedecer la ley más que cuando ésta se encuentra en clara contradicción con principios de la justicia cognoscible, esto es, y especialmente, cuando la ley descansa en consideraciones de arbitrariedad. El juez tiene que considerar tanto la multiplicidad de estratos de la justicia sus diversos aspectos posibles, cuanto el hecho de que nuestra intelección de la idea del Derecho es limitada y deja por ello mismo al legislador un amplio campo para la decisión libre. Por último el juez tiene que limitarse al caso en presencia. La decisión justa del caso particular según los principios del Derecho constituye su verdadera obligación, y es al mismo tiempo el fundamento ineliminable de su resistencia el Derecho positivo en el caso de material injusticia de éste."'" Para concluir, habría que apuntar la insoslayable decisión personal del juez, la irrenunciable voz viva de la justicia personalmente sentida ante el caso -cada caso- concreto. 104. LA CIENCIA

DEL DERECHO

La ciencia jurídica tiene por objeto al Derecho positivo válido en una determinada comunidad y en un determinado momento '" lbid.. p. 248. uu, p. 263. '" lbid., pp. 263 Y 264. m


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histórico. Los diversos órdenes jurídicos positivos, el caso individual y su decisión son contemplados por el jurista. Pero la ciencia del Derecho no estudia su objeto como fenómeno general, social, lógico u ontológico, sino como contenido positivo para facilitar la práctica jurídica. Fueron los romanos quienes construyeron la ciencia jurídica práctica, continuada por la tradición europeo-continental y por el Derecho angloamericano. "La esencia de la ciencia se encuentra en la posición de objetivos y en los métodos; la ciencia busca conocimiento constructivo del ser mediante la combinación metódica de posiciones empíricas o amprióricas. El objeto de la ciencia jurídica es el Derecho positivo, perecedero y mortal... Pero esta materia, tan provisional vista históricamente, puede ser objeto de conocimiento científico, esto es metódico, y tiene que serlo si es que se quiere asegurar la práctica. Si el Derecho positivo fuera una especie de tabla de logaritmos en la que pudiera leerse sin más la decisión de caso particular, no sería naturalmente necesaria la jurisprudencia como ciencia. Pero no es ese el caso; y no puede serlo porque los casos a decidir presentan siempre variaciones respecto de los decididos en el Derecho -fenómenos que hemos considerado ya- y hacen por lo tanto siempre necesaria una constante re elaboración del Derecho en busca de la necesaria adaptación. Otra causa es que como todo Derecho positivo es de origen histórico, no puede ser plenamente comprendido más que en el estudio de su origen y desarrollo. Por ello vale también para la jurisprudencia como ciencia la frase según la cual no hay nada más práctico que una buena teoría. La tarea de la ciencia del Derecho es, pues, la investigación metódica del contenido de un orden jurídico positivo con el objetivo de hacerlo aplicable. Con ello se nos plantea la cuestión en qué consiste el método que la ciencia del Derecho aplica y debe aplicar para alcanzar sus fines." 375 Pero, ¿qué tipo de investigación metódica requiere el Derecho? ¿Cuál es el método de la ciencia jurídica? Existen dos tipos primordiales "de metódica científico-jurídica, distinguidos sobre la base de una abstracción ideatorio tipificadora: la jurisprudencia sistemático-deductiva y la jurisprudencia causístico-empírica'l.?" El método empírico parte del caso concreto para desarrollar el contenido del orden jurídico positivo. Construye hipótesis, elabora reglas obtenidas de la suma de casos particulares acumulados y estudia los resultados objetivo-adecuados. Así trabajaban los clásicos !7!i

!76

[bid., p. 267. [bid., p. 268.

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romanos. Y la jurisprudencia de intereses alemana no anda lejos de este método, aunque lo haya refinado. Muy diferente es el proceder sistemático-dogmático de la jurisprudencia, cuyo modelo matemático le convierte en un sistema lógico cerrado de conceptos que parten de un concepto general supremo. Los conceptos particulares se desarrollan a partir del concepto central por caracteres positivos diversos y diferenciadores. Para llegar de los conceptos particulares al concepto general supremo se emplea la abstracción progresiva. La unidad se obtiene por conexión lógica. Lamentablemente se suele ignorar la valoración moral. La voluntad del legislador histórico es postergada en aras de una hermenéutica autónoma. El juez subsume el caso particular bajo definiciones. Lo que cuenta es la "necesidad conceptual de la subsunción". Como fenómeno histórico, el Derecho positivo es un orden delimitador de intereses sociales y decididor de conflictos. Por ser creación espiritual en el tiempo, requiere la comprensión histórica. "Comprender -ha dicho Edwar Spranger- significa penetrar en especiales constelaciones valorativas de una conexión espiritual.t'"? Conocer una Constitución es comprender las ideas políticas subyacentes. La ciencia jurídica tiene que manifestar el contenido normativo del orden jurídico comprendiendo históricamente. "El juez no practica sólo operaciones lógicas, sino que decide también un acto de voluntad: decide. Pero no decide libremente, sino obedeciendo a otra decisión superior a la suya, y que es la contenida en el orden jurídico. La cienciajurídica debe preparar esa decisión", advierte sabiamente Helrnut Coing. 37• Aplicar la ley no es tan solo inferir lógicamente, sino valorar hechos. Los juicios de valor están contenidos en el Derecho. No se trata de simples silogismos, sino de esencias del acaecer social, de análisis de intereses. La decisión jurídica se deriva de los conceptos sólo en la medida en que los conceptos estén referidos a valores. "Puede decirse, en resumen, que la aplicación del Derecho tiene que partir siempre de puntos de vista valorativos y de utilidad subyacentes al orden jurídico, y tiene que juzgar la situación según sus rasgos esenciales, y no según su estructura formal. La subsunción lógica es a lo sumo de importancia en la fase preparatoria. Modificando una frase de Heck podría decirse: ninguna decisión está plenamente fundamentada si no permite apreciar claramente los juicios de valor en que se basa. "379 Las valoraciones contenidas en el Derecho positivo !77 !78

'"

Edwar Spranger, Lebesformen. 6 1 ed., p. 391. Edwar Spranger; op. cíu, p. 391. ne; p. 279.


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son mucho más fecundas de lo que podía imaginar el mismo legislador. La ciencia del Derecho no puede desconocer el sistema prefigurado en la naturaleza de la cosa. El Derecho penetra y obra en una conexión vital naturalmente articulada, con determinada legalidad propia. En ese ámbito se aplican valoraciones fundamentales. No por motivos estéticos, sino por razones ético-políticas. El núcleo de la ciencia jurídica estriba en el tratamiento del Derecho concretamente válido. A ese núcleo se añaden, como disciplinas auxiliares de la Ciencia del Derecho, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado y la Filosofía del Derecho. Tal es por lo menos la opinión de Helmut Coing. y acaso tenga razón desde la perspectiva de la ciencia jurídica práctica. Pero en un sentido más propio, la Filosofía del Derecho y la jurisprudencia Técnica -con todas sus divisiones- son las dos disciplinas jurídicas fundamentales..Como disciplinas jurídicas auxiliares tenemos a la Historia del Derecho, al Derecho Comparado y a la Sociología jurídica, de acuerdo con el criterio de Eduardo Carcía Máynez, que hacemos nuestro. Ninguna disciplina jurídica fundamental O auxiliar -digámoslo por nuestra propia cuenta- tiene mayor importancia y jerarquía que la Filosofía del Derecho. Sólo de ella podemos esperar las luces definitivas para ubicar, comprender, definir y valorar el fenómeno jurídico. 105. LA JUSTICIA EN lA MEDITACIÓN FILOSÓFICA DE ILMAR TAMMELO Nacido en Estonia (ciudad de Tartú), doctorado en Derecho en Alemania (Universidad de Marburgo) y catedrático en las Universidades de Heidelberg y de Sydney (Australia), limar Tammelo recibe influencias iniciales de Custav Radbruch y de julius Stone, pero madura dentro de la línea personal y escribe tres libros de capital importancia: Untersuchungen zum Wesen der Rechtnarm Scherer Verlag, Heidelberg, 1947), Drei rechtphilosophische Aufsatze (Scherer Verlag, Heidelberg, 1948) YJustice and Doubt: An Essay on the Fundamentals ofJustice (reprint from "Osterreichische .Zeitschrift fur Offentliches Recht", IX, 3, Springer Verlag, Viena 1959). Decir Derecho es decir conjunto de relaciones jurídicas (derechos subjetivos y derechos jurídicos). Trátase de situaciones en las que el sujeto A frente al sujeto B tiene la obligación jurídica de comportarse de un modo específico, considerado como justo, y en la que el sujeto B frente al sujeto A tiene la pretensión autorizada (Derecho subjetivo) a que éste se-comporte de manera determinada.

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Desde sus primeros trabajos, I1mar Tammelo definió la norma jurídica como una "norma de relación social-heterónoma, que pretende realizar fines de justicia". El llamado Derecho objetivo es un conjunto de normas. Pero las normas no pueden entenderse sin la idea de justicia, reguladora del orden social. Así como en la mecánica celeste hay leyes que regulan los movimientos de los astros, dentro de la armonía cósmica, existe en el orden social el valor justicia, eje y monitor de la vida de relación. . En la vida habitual hay relaciones de justicia. Es preciso investigar el significado y el sentido de la justicia partiendo de esas intuiciones. La palabra justicia reviste diversos significados. A veces significa una situación social: "hacer justicia"; "realizar justicia". Otras ocasiones se emplea el vocablo para indicar una cualidad de norma jurídica: "La justicia de este fallo", "no hay justicia en esta ley". y pueden señalarse otros empleos de la palabra: justicia como administración del Derecho, justicia como castigo, justicia como principios naturales procesales, justicia como proceder bien fundado. Siempre que hablamos de un hombre justo, de un juez justo o de un justo precio, estamos implicando la conexión entre "justicia" y "[urfdico". La palabra justicia se deriva de Derecho (ius). En el lenguaje forense la palabra justicia aparece como sinónima de Derecho. Lo justo es considerado como un valor y los juicios de justicia son juicios de valor. desde Grecia hasta nuestros días hay una continuidad en la meditación sobre la justicia. De los análisis de los conceptos de justicia en la historia advertimos ciertas constantes: igualdad, proporcionalidad, correspondencia. Estamos ante una idea regulativa del comportamiento social que supone balance y limitación. La justicia no es cosa espacio-temporal captable por los sentidos. La justicia tiene sistencia (subsistencia o existencia, según que sean entidades fundan tes o fundadas) y esencia como categoría universal. Lo justo existe, por lo menos, como posibilidad, puesto que está libre de autocontradicción. Pero además es real o efectiva en situaciones determinadas. La calidad de lo justo es un ser eidético esencial. Pero el acontecimiento de la justicia es dada al intelecto para reflexionar sobre la entidad eidética. Las proposiciones analíticas son verificables por el criterio de evidencia. Cada entidad existe. Los asertos de índole no analítica son verificados por los criterios de productividad teorética y de capacidad pragmática, además de los criterios de evidencia y congruencia. Lo justo es un valor simple y, a la vez, un valor ético. Tammelo contempla la justicia como circunstancia axíológíca (atribución de lo justo a una situación social), como una característica axiológica


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(justicidad), como atributo axiológico ético (10 que le es debido a un sujeto en las relaciones que incluyen deberes y pretensiones), como pauta axiológica (justicia de un sujeto). La experiencia de lo justo y los criterios consiguientes son frutos de madurez intelectual. Del autoamor se pasa a reconocer los derechos de otras personas, comprendiendo, finalmente, que la justicia es un importante principio regulador de la vida social en todos sus aspectos. Las reflexiones del profesor limar Tammelo sobre la justicia concluyen apuntando ciertos razgos y conexiones metafísicas. Ante una pluralidad de ideas de justicia en el mundo, surge el anhelo de buscar la relación última de la justicia con la ley natural, con 10 absoluto, con Dios. El anhelo de justicia está íntimamente vinculado a la noción metafísica de la cura infinita que culmina en el bien sumo, corelato objetivo del justo anhelo.

106. LA FILOSOFÍA DE LAS RElACIONES JURÍDICAS DE FERRER ARELlANO

En 1963, Joaquín Ferrer Arellano publica en Ediciones Rialp, bajo los auspicios del "Estudio General de Navarra", una obra señera: Filoscfia de las Relaciones Jurídicas. Nunca, hasta donde yo sepa, se había estudiado con mayor penetración y rigor la dimensión relacional de las realidades jurídicas. La relación en sí misma, las relaciones sociales y las relaciones de Derecho ocupan y preocupan al joven iusfilósofo español. Advierte que los hechos de conducta son enlazados idealmente por las normas. La actividad social -entramado de relaciones humanas de alteridad- está referida a normas. Para lograr una Filosofía completa de las relaciones jurídicas, el Dr. Ferrer Arellano emplea una triple perspectiva: gnoseológica, ontológica y ético-valorativa. "Gnoseológica -observa Joaquín Ferrer Arellano- porque compete a la Filosofía, y sólo a ella, en este plano de sabiduría natural, juzgar de los límites y alcance de penetración intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de relación jurídica propuestos por los cultivadores de la dogmática y de la teoría general. "Etica, porque es la jurídica una realidad profundamente humana, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible. Ninguna de ellas tendría sentido -huelgan aquí las razones- si perdiera de vista el supremo destino ético del hombre.

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"Y, ontológica, porque la ley del saber ser del Derecho hunde sus raíces en la ley de su ser relativo del Derecho. Pero el ser relativo del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro de la vida social como tampoco el ser de la sociedad si no es contemplado en el puesto que le compete en el universo. Lógicamente, dada la índole del tema, hemos debido insistir con particular empeño en esta tercera perspectiva." 380 Tras una breve visión histórica de conjun to hasta Savigny, el autor expone la doctrina de la relación jurídica en la Filosofía del Derecho, en la teoría general del Derecho y en la ciencia del Derecho. Hasta aquí la primera parte de la obra. En la segunda parte del libro, se ocupa el autor de la relación en sí misma -relación trascendental, relación predicamental, relaciones lógicas, de las relaciones sociales- dimensión comunitaria de la persona, ser relativo de la sociedad, relación vertical al fin social y a las normas sociales, relaciones sociales horizontales o reflejas del orden social concreto -y de las relaciones jurídicasnorma y conducta, relación directa o vertical de la conducta al fin y a las normas jurídicas, relaciones jurídicas horizontales o reflejas del orden social concreto, persona jurídica y relación, deber jurídico y relación, Derecho subjetivo y relación, naturaleza de la relación deber jurídico-Derecho subjetivo. La simple enumeración de los temas tratados por el autor basta para damos una idea de la riqueza de perspectivas que presenta la "Filosofía de las relaciones" a que arriba Ferrer Arellano, en tomo al ser relativo del Derecho y a la analogía del concepto filosófico de relación jurídica. En el tema específico de las relaciones de Derecho se dan tres tipos de relaciones reales, cuya juridicidad va derivando sucesivamente en un flujo y reflujo de mutua influencia causa de la naturaleza misma de la vida social hasta penetrar la conducta misma, comunitaria. 1. La relación jurídica natural, entre el ordenamiento jurídico y las personas sociales dotadas de juridicidad natural innata: esta relación es causa -sólo en parte, quizá, pero una parte decisiva, fundamentalmente- de la juridicidad del único Derecho objetivo vigente (que incluye normas exclusivamente naturales en su contenido y otras -la inmensa mayoría- que lo son sólo en parte: en la medida en que contienen un núcleo de juridicidad genérica natural que las fundamenta). 2. Las relaciones jurídicas directas o verticales, entre la conducta social, como' término subjetivo (el ejercicio de deberes y derechos !l8O

13-14.

Savigny, Filosofio de las relaciones jurídicas, Ediciones Rialp, Madrid, 1963, pp.


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subjetivos) y el ordenamiento jurídico como término objetivo. De ellas deriva la posible juridicidad intrínseca de la conducta; y esta última, funda, a su vez, la denominación jurídica de las facultades psíquicas (derechos subjetivos y deberes jurídicos abstractos de justicia objetiva). En cuanto a distinción numérica de tales relaciones, adviértase que las normas ejercen su influencia sobre la vida social agrupadas orgánicamente en función del fin jurídico a que apuntan. Cabrá distinguir, en consecuencia, diversas regulaciones, entre cada grupo de normas que persiga la ordenación .de una situación social, y ella misma. (En cuanto cabe considerar abstractamente fines más inmediatos, subordinados al fin superior que engloba a todos estos fines intermedios, propios de cada grupo de normas del ordenamiento jurídico). 3. Las relaciones jurídicas horizontales ad alterum; que configuran la conducta jurídica misma o "Derecho vivido". Y, en definitiva, el orden jurídico concreto. Incluimos aquí relaciones entre el todo social, y las partes, las partes y el todo y las partes entre sí (es decir, la justicia conmutativa, distributiva y general o legal); relaciones de dominio sobre cosas y de exigencia a personas'l.P" Cabe distinguir órdenes parciales de conducta atendiendo al fin (bien común), a las relaciones de igualdad moral (estático-lógicas), y a las relaciones jurídicas abstractas. Para entender el verdadero alcance de las disposiciones normativas hay que considerar el todo orgánico y ordenado que forman (consideración horizontal y estática) y el proceso de producción normativo (consideración vertical y dinámica). Toda la pirámide del Derecho está siendo vivificada o inervada por el Derecho natural. Toda juridicidad deriva, en última instancia, del Autor mismo de la naturaleza de la vida social. En este sentido, existe una primacía de la norma respecto a la conducta, por lo que atañe al fundamento del Derecho. El vocablo "Derecho" no es unívoco sino análogo, polivalente. Pero como se da una conexión entre todas las significaciones se justifica una definición universal del Derecho. La analogía que conviene al concepto del Derecho es la analogía de atribución (la significación se realiza de manera intrínseca y esencial en una de las realidades que se atribuye -analogado principal-, mientras que a todos los demás -analogados secundarios- únicamente les puede ser atribuida ora de una manera extrínseca, ahora intrínseca, pero derivada). El puesto central lo ocupa la conducta social organizada por las normas (res iusta). Esta res iusta forma orden jurídico concrese Opus cu.• pp. 383 a 384.

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to: "prestación espontánea y coaccionada de deberes, ejercicio jurídicamente lícito (erga omnes) de derechos primarios sobre cosas y derechos secundarios coactivos de exigencia a personas. Al lado de las relaciones lógicas jurídicas -denominación extrínseca- está aquella realidad que es propiamen te jurídica y que forma un Derecho vivido. 107.

LÓGICA JURÍDICA Y ONTOLOGÍA FORMAL DEL DERECHO EN CARCÍA MÁYNEZ

Eduardo Carcía Máynez ha dedicado buena parte de su vida al estudio de la lógica jurídica y de la ontología formal del Derecho, tan íntimamente vinculadas. Y aunque ahora sus preferencias radicales apunten hacia otros cuadrantes, ahí quedan, como aportaciones fundamentales suyas a esas disciplinas, cinco libros y un cuaderno: Introducción a ÚJ, Lógicajurídica" (Fondo de Cultura Económica, México, 1951); Los Principios de ÚJ, Ontologia Formal delDerecho y su Expresum. Simbólica (Imprenta Universitaria, México, 1953); Lógica, deljuiciojurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1955); Lógica del Concepto jurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1959); Lógica delRaciociniojurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1964); Principios Supremos de ÚJ, Ontologia Formal del Derecho (Cuaderno N° 5, del Seminario de Problemas Científicos y Filosóficos, U.N.A.M. 1955). En 1974 sale a la luz pública la obra más importante de Eduardo Carcía Máynez, Filosofía del Derecho, que merece especial comentario. Pero acaso el nombre de Carcía Máynez en la Historia de la Filosofía Jurídica vaya a quedar registrado por sus personales aportaciones en el campo de la lógica y de la ontología formal del Derecho. Mientras los principios de la lógica jurídica se refieren a las normas reguladoras de la conducta jurídicamente reglada, la ontología formal del Derecho está referida a "un conjunto sistemático de principios apriorísticos, válidos universalmente, que expresan de conexiones esenciales entre la conducta jurídicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La lógica jurídica centra su atención en los juicios jurídicos; la ontología formal del Derecho se ocupa sobre formas jurídicas de conducta. La Filosofía del Derecho se divide en Teoría Fundamental del Derecho y Axiología Jurídica. "A la Teoría Jurídica Fundamental pertenecen dos ramas de creación reciente: la Ontología Formal del Derecho y la Lógica Jurídica. De estas últimas -advierte Carcía Máynez-, la primera, según nosotros la concebimos, es el estudio


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sistemático de las conexiones esenciales de carácter formal entré" las diversas manifestaciones de la conducta jurídicamente regulada: lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda puede definirse como el estudio, igualmente sistemático, de la forma de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurídicos."38' Si analizamos las conexiones esenciales de índole formal entre deber jurídico y Derecho subjetivo, encontraremos que la libertad jurídica del obligado es siempre restringida por cualquier obligación. No se puede omitir 10 ordenado, ni realizar lo prohibido. En consecuencia, el deber jurídico restringe la libertad exterior. Sólo "tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del Derecho de optar entre hacerlo y omitirlo".'" El deber jurídico -cuando se nos ordena una acción-, es fundante del Derecho de ejecutar la conducta obligatoria. Y a la inversa, cuando se nos prohibe un cierto acto o conducta, el deber es fundante del Derecho a la omisión de la conducta ilícita. El axioma "Todo lo que estájurídicamente ordenado estájurídicamente permitido", expresa una relación de inclusión de clases: conductas jurídicamente permitidas incluidas en conductas jurídicamente ordenadas. No todas las conductas jurídicamente permitidas son obligatorias, puesto que también existen conductas lícitas de ejercicio potestativo. Al lado del axioma de inclusión tenemos el axioma de libertad: "Lo que está jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse y omitirse". Y cabe señalar tres axiomas más: "la conducta jurídicamente regulada no puede hallarse, al propio tiempo, prohibida y permitida (axioma ontológicojurídico de contradicción); "si una conducta está jurídicamente regulada, o está prohibida, o está permitida (axioma ontológico-jurídico de exclusión del medio); "todo objeto del conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo" (axioma de identidad). Gran número de teoremas válidos para el comportamiento regulado, se derivan de estos cinco axiomas de la ontología Formal del Derecho. Sobre la base de esa on tología formal del Derecho se apoyan axiomas y proposiciones que se refieren a las normas reguladoras del comportamiento del hombre y no a las clases de regulación". Entre deber y Derecho, Eduardo Garda Máynez formula una serie de diez conexiones esenciales de carácter formal o de legalidades exclusivamente jurídicas: Primer axioma: "Quien tiene un deber tiene el Derecho de cumplirlo." :llI2

~,

Eduardo Careta Máynez, Filosofía del Derecho, [d. Porrúa, México 1974, pp. 16-17. Eduardo García Méynez, Introducción al estudio del Derecho, 20 1 ed. corregida, Ed.

POITÚa, México, 1972, p. 268.

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Segundo axioma: "Lo que siendo Derecho, es al propio tiempo deber, puede jurídicamente hacerse, pero no omitirse." Tercer axioma: "No todo lo que es Derecho es al propio tiempo, deber." Cuarto axioma: "Lo que siendo Derecho, no es al propio tiempo deber, puede libremente hacerse u omitirse." Quinto axioma: "Ninguna conducta puede hallarse, al mismo tiempo, prohibida y permitida." Sexto axioma: "Todo lo que no está prohibido, está permitido." Séptimo axioma: "Todo lo que está jurídicamente ordenado, está jurídicamente permitido." Octavo axioma: "No todo lo que está jurídicamente permitido está jurídicamente ordenado." Noveno axioma: "Lo que estando jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse." Décimo axioma: "Todo Derecho que no se agota en la facultad de cumplir un deber propio, puede libremente ejercitarse o no ejercitarse." 384 El símbolo "L" encierra o abarca los procederes (acciones u omisiones lícitos). El símbolo "1" se refiere a las comportamientos ilícitos (acciones y omisiones). O dicho de otra manera: "L" engloba conductas cuya realización implica el ejercicio de derechos subjetivos, mientras "1" se traduce en conductas violatorias de deberes jurídicos. La clase total de conductas reguladas por el Derecho suma lógica de "L" y de "1" se designa por medio de la letra 'T'. Explicada la notación simbólica, tendremos: J "igual" L "más" I . El signo "U" (procederjurídicamente obligatorio) es "clase incluida" en "L" (proceder necesariamente permitido). "L2" significa conducta jurídicamente libre. "La clase de las conductas jurídicamente ordenadas puede definirse por medio de una resta lógica, ya que está formada por los procederes que, encontrándose jurídicamente permitidos, no son de ejecución potestativa. Luego: U "igual" L "menos" L2. Pero como "L2" está incluida en "L", podemos definirla por medio de la siguiente resta lógica: L2 "igual" L "menos" LL"" "Las proposiciones de la ontología Formal del Derecho y los principios de la Lógica Jurídica no dependen de los contenidos históricos de talo cual ordenamiento positivo, ni pueden ser derogados -advierte Eduardo García Máynez- por las 'palabras rectificadoras' lIII'i Eduardo Oarcía Máynez, Los fnincipios de la ontología formal del derecho y su expresión simbólica, Imprenta Universitaria, México 1953. pp. 90 a 99. 3115 Eduardo García Máynez, Principios supremos de In ontología formal del derecho. Cuaderno NII 5 del "Seminario de Problemas Científicos y Filosóficos", U.N. A.M.,julio. 1955.


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de ningún legislador". (oPUS cit). García Máynez no tiene la pretensión de hacer lógica simbólica aplicada al Derecho, sino lógica especial jurídica que versa sobre proposiciones normativas y no sobre proposiciones enunciativas. 108. LA FiLOSOFÍA DEL DERECHO COMO TEORÍA DEL ORDEN

Cuando un conjunto de objetos es sometido a un criterio ordenador que condiciona, al aplicarse, las interrelaciones objetivas y posibilita el cumplimiento teleológico del ordinante, estamos ante el orden. Por supuesto que hay órdenes humanos y órdenes no humanos. En el orden humano -que es el que interesa a la Filosofía del Derecho- el hombre participa en una tarea, en una empresa. Porque el hombre puede ser un creador del orden o un rebelde. Mérito de Eduardo García Máynez ha sido el desarrollar -con penetración y mesura- la noción de "orden normativo" como "subordinación de la conducta a un sistema de normas instituido por el ordinante para la realización de valores ... " 3" El orden cósmico se encuentra ya dado y no supone seres dotados de personalidad y capaces de autodeterminación y de juicio. Fino en el análisis, claro en sus exposiciones, profundo y lúcido en los temas que aborda concretamente, Eduardo García Máynez viene a confirmar la tesis -de Ortega y nuestra- sobre la profundidad de la cultura alemana, de la cual los tres somos deudores. La supremacía de la cultura germánica, en la época contemporánea, es evidente. Yo no diría ---como lo dice Ortega- que "la cultura germánica es la introducción a la vida esencial", pero sí la más profunda. Hay quienes siguen pensando -viejo tópico que forjó Menéndez Pelayo y que no dejó de influir en mis años de adolescente- en las "nieblas germánicas ", cuando lo cierto es que esas nieblas sólo existen en las cabezas -llenas de telarañas- de perezosos y superficiales latinos que no encontrando productos propios que oponer a la "cultura de las realidades profundas" -que es la alemana- caen en la actitud .del impotente resentido que deplora lo que en el fondo admira y no alcanza, por falta de disciplina y por no conocer el idioma alemán. Eduardo García Máynez -no hay que olvidarlo- recibió una clara y definitiva impronta de la cultura germana, sin mengua de su mexicanidad. Su reciente Filosofta del Derecho viene a demostrar lo provechoso de esa formación que recibió en sus años juveniles. 3116 Eduardo Carera Méynez, Notas para una leona del orden, en el anuario Dianoia, 196.5, Fondo de Cultura Económica, p. 16.

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En una introducción y siete capítulos estructura y divide García Máynez su nueva Filosofia del Derecho: Noción general de orden, relaciones y diferencias entre los grandes órdenes normativos, los sujetos jurídicos, el sistema normativo y su estructura, eficacia del sistema normativo, las relaciones jurídicas y los valores jurídicos. No quiere limitarse al examen y sistematización de los preceptos que el poder público considere obligatorios. Tampoco quiere comprobar sociológicamente la eficacia del orden jurídico concreto. Anhela descubrir el espíritu del sistema, avizorar las finalidades perseguidas por los foijadores de normas para llegar a los valores que se pretenden realizar. La Filosofía del Derecho no es una parte del Derecho, sino una parte de la Filosofía y la Filosofía es una totalidad. Por ser disciplina filosófica, la Filosofía del Derecho hurga en la más íntima con textura de lo jurídico dentro de la totalidad de la existencia. No lo estudia desde una dogmática interna, sino desde afuera y en sí mismo y en sus relaciones y diferencias con los demás órdenes reguladores de la conducta humana: Religión, moralidad, convencionalismos sociales. Definir el Derecho y estudiar los conceptos jurídicos básicos es tarea de la Teoría Fundamental del Derecho. Examinar sistemáticamente las conexiones esenciales de carácter forma! entre lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo es objeto de la ontología formal del Derecho. Estudiar sistemáticamente los juicios, los conceptos y los raciocinios jurídicos es empresa de la lógica jurídica. Queda reservado a la axiología jurídica el estudio de los valores que orientan y no por casualidad a! Derecho. Porque el Derecho debe tender a la realización de valores o no es Derecho. Examinar los valores jurídicos, su jerarquía y sus posibles conflictos no es una teoría del ser sino del deber ser del Derecho. Piensa el Dr. García Máynez que "el verdadero Derecho, o Derecho correcto, como dicen los ju· ristas alemanes, no puede ser ni un puro Derecho de esencias, ni un orden simplemente positivo, pero desprovisto de validez intrínseca en el sentido axiológico-material de esta expresión". Su teoría de los tres círculos bocetada antes en su obra La Definición del Derecho "tiende precisamente a mostrar que el problema implícito en la antitesis positivismo jurídico-iusnaturalismo, más que en el plano doctrinal, debe resolverse en el terreno de la acción, cuando los miembros de la comunidad jurídica, particulares y autoridades, movidos por un firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organización eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia (o validez extrínseca, en sentido jurídico-positivo) y validez intrínseca, en sen-


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tido axiológico-material't.P" No me parece que la querella entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo deba resolverse en el terreno de la acción, si antes no se ha resuelto en el campo de la doctrina. Los órganos estatales no operan sin titulares. Y los titulares son hombres antes de ser funcionarios y como hombres no pueden aceptar que "el único Derecho aplicable y válido es el positivo". Creo que la teoría de los tres círculos (Derecho vigente, Derecho intrínsecamente válido y Derecho eficaz) con todas sus implicaciones, no resuelve la disputa entre positivistas y iusnaturalistas, porque no advierte que el Derecho natural exige su aceptación y aplicación. Esta esencial pretensión de positividad del Derecho natural no queda incluida dentro de ninguno de los tres círculos de Carcía Máynez. Más que hablar de Derecho intrínsecamente válido o de Derecho ideal, habría que hablar de ideal o valor de Derecho, de todo verdadero Derecho concreto. El Derecho natural está inscrito en el ámbito de la realidad jurídica, es y acontece en el hombre y se realiza perfectivamente en la convivencia. Si el Derecho consiste, primaria y radicalmente, en un poder hacer, el Derecho vendría a ser -como lo ha apuntado agudamente Legaz y Lacambra- Derecho natural que se positiviza. En este sentido, el Derecho natural es la forma radical de la realidad jurídica. La Filosofia del Derecho de Carcía Máynez se da dentro del marco de una teoría del orden. "Derecho -define Carda Máynez- es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible, son sancionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por la organización que determina las condiciones y los límites de su fuerza obligatoria." 388 El orden jurídico real es un resultado. de la sujeción de los destinatarios a la norma. Pero la eficacia de un orden no es, en todo caso, índice de su valor. El valor intrínseco depende de las finalidades del orden. El Derecho no es "nomocracia impersonal" sino orden concreto. El sistema normativo es sólo una parte o elemento del orden jurídico. Hay que atender, también a la eficacia y a la validez intrínseca en sentido axíológico-material. Decir que el Derecho es coercible -posibilidad de cumplimiento no espontáneo- no significa que la coacción sea un elemento esencial de la regulación jurídica, ni "que un precepto sólo sea jurídico cuando está sancionado por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de Derecho o 387 Eduardo Carda Máynez, Filosofta delDen!CM. Ed. Porrúa, S. A., México. 1974, p. 17"'" Máynez, opus cit., p. 135.

AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAt~E

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cuando se ordena imponer coactívamente la conducta prescrita." sss La Filosojia del Derecho de Carcía Máynez, rica en desarrollos y precisiones, es fruto de madurez y modelo de mesura.

109.

FUNDAMENTO y VALOR DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO POStTIVO

Henri Batiffol, profesor de Derecho y Ciencias Económicas en la Facultad de Derecho de París, es un jurista preocupado por el fundamento y el valor de los estudios de Derecho positivo, Acude a la Filosofía del Derecho para lograr una visión responsable, con suprema claridad. Estudia los positivismos, la orientación sociológica, el historicismo, el naturalismo y el finalismo. Sin teliza y prescinde de aparatos bibliográficos. Es el caso de un abogado que partió de una reflexión sobre la disciplina que cultiva, No viene de la Filosofía al Derecho, sino que va del Derecho a la Filosofía. Es el mismo caso de Michel VilIey, su compatriota francés. Hombres que, sin tener especial preparación filosófica se lanzan, desde el Derecho positivo que cultivan, al estudio de los fundamentos y del valor de la disciplina jurídica que enseñan o practican. El caso es interesante. Trátase de íntimas e inaplazables exigencias espirituales. El positivista distingue entre lo que es y lo que debería ser. No quiere criticar el Derecho que existe como si no fuera Derecho porque no se ajusta al ideal del crítico, pero concluye justificando todas las leyes. Esto equivale a -idenlificar lo que es con lo que debería ser. De atenernos siempre a la fórmula de Bentham: "obedecer puntualmente, criticar libremente", convertiríamos la crítica en fenómeno jurídico externo, mera moral o política. Al considerar el Derecho como un fenómeno observable y afirmar la posibilidad de limitarse a su estudio sin ligarlo a reglas de conducta extrajurídicas, el positivismo cae en voluntarismo estatal aunque postule una vindicatio in libertaten. El voluntarismo positivista no satisface porque "si la voluntad del poder se impone como tal, esa voluntad se confunde con la fuerza. Para distinguir la fuerza del Derecho y legilimar la obediencia, es necesario ir más allá de la comprobación de la voluntad"."· La voluntad, además no es una entidad independiente, está vinculada a la inteligencia y se dirige a lo que es conocido como bien. La sanción del voluntarismo tropieza con el escollo de que muchas normas de Derecho internacional y de Derecho constitucional care~9 tu«, p. 74. seo Filosofía del Derecho, Ed. Universitaria de Buenos ~ires. 1962. p. 19.


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cen de sanciones. Aunque el legislador no lo confiese, trata siempre de reglar "con justicia". Si no buscamos el fin perseguido por ellegislador, no podemos llegar "a la integración de la norma en un sistema racional", como acertadamente observa el ilustre iusfilósofo Giorgio del Vecchio. Para Henri Batiffol, no se puede "hacer abstracción de las realidades sociales que el Derecho debe organizar, y cuya naturaleza ni puede dejar de reflejarse en la naturaleza del Derecho". Por eso rechaza la teoría pura de Derecho de Hans Kelsen. Pero tampoco está de acuerdo con el sociologismo que niega finalmente todo tipo de creación voluntaria del Derecho. Cierto que hay hechos que imponen el Derecho, y que cabe hablar de cierta "lectura" del Derecho en los hechos. "Pero al lado de estas 'imposiciones'. ¿cuántos problemas hay que no encuentran en los hechos ninguna forma clara de solución?", se pregunta Batiffol. Y los ejemplos no escasean. Derechos del cónyuge supérstite, crisis de la vivienda, fenómeno de la "recepción de un sistema jurídico en un país que lo toma de otro, etc. Adviértase, asimismo, qué elección del hecho verdadero, parece implicar ineludiblemente un juicio de valor: la protección del oprimido ha parecido más urgente que las ventajas de la libertad. "391 El método sociológico no puede abarcar todos los cambios y dejó fuera del Derecho la crítica del Derecho existente, porque no le interesaban las opiniones individuales. "Ahora bien, el crítico, es decir, cualquier jurista que busca una solución, siente que expresa un Derecho más verdadero porque es más justo: el Derecho es lo que debe ser. Nonexregula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (D., De regulis juris, 50,17, 1)."392 Lo interesante del método sociológico es que nos conduzca a buscar, en la complejidad de las tendencias sociales, las que son más profundas porque responden a la naturaleza de la sociedad y traducen su deber ser. Más allá de la observación pura y simple está la determinación del deber, ser la búsqueda de la natu.raleza de las cosas. . Desgraciadamente Henri Batiffol no sustenta su concepción del Derecho en una Antropología Filosófica. Por eso no comprende los fundamentos del Derecho natural y llega a falsas disyuntivas y a gratuitas afirmaciones, cuando asegura: "el Derecho se forma a través de la observación de los hechos: Sólo ella revela los problemas por resolver, las posibles soluciones, sus respectivos valores. La imagen de un Derecho construido de tal manera, a partir de principios raciona391

Opus cit., p. 42.

m [bid.• p. 49.

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les, que sería universalmente válido significa que lo sería cualesquiera que fueran los hechos discutidos, es decir, las situaciones que se deben regular. Semejante mito es contradictorio en sí. De hecho, conduce o bien a la justificación del Derecho que existe por razones pretendidamente a priori, que encubren mal los resultados de la experiencia, o bien a puntos de vista personales que difieren de un autor a otro".39' El Derecho natural no se basa ni en unas razones pretendidamente a priori que encubren mal los resultados de la experiencia, ni en puntos de vista personales que difieren de un autor a otro. La disyuntiva es inaceptable y basta, para rechazarla, el más somero análisis de los principios -evidentes, universales, insoslayables- que la razón humana descubre en la cabal dimensión jurídica del hombre. La falta de una formación filosófica profunda en el jurista francés Batiffol --que no carece de agudeza y de claridad, aunque resulte brillante a fuerza de ser superficial- le ha conducido a deslizarse ágilmente en la periferia de los fenómenos jurídicos y a una búsqueda de los valores que orientan el Derecho. Sin un estudio a fondo de la estructura permanente del hombre, no se llega a una cabal comprensión de la articulación de lo normativo con lo real. Y no basta hablar de que las soluciones respondan a la naturaleza de las cosas, si no se sabe qué son las cosas en el mundo de lo humano. La clave de la formación del Derecho -esto lo supo ver muy bien el jurista alemán Rudolf von Ihering- es la idea de fin. A la luz de esa orientación teleológica, el Derecho de nuestros días se plantea el problema de los valores. Batiffol no desconoce la necesidad de ordenar unos objetivos en relación con otros, pero no acierta a realizar la tarea y se queda en un pluralismo relativista de valores. Entre la tradición individualista y el movimiento totalitario destaca la persistencia de la búsqueda de los fines. La aspiración a la justicia, la necesidad de la seguridad y del bien común ordenados al fin personal del hombre. lIO. EL CLASICISMO ARISTOTÉLiC0-TOMISTA DE MICHEL VILLEY Aunque no haya escrito aún verdaderos tratados de Filosofía del Uerecho, los ensayos coleccionados y las monografías de Michel Villey nos autorizan a llamarle un clásico de Filosofía Jurídica. En el Congreso Interamericano de Filosofía, celebrado en Brasilia (1972) nos comunicó a los congresistas que había llegado a la Filosofía del Dese

iu«,

p. 55.


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recho, como jurista, y que la Filosofía es una totalidad. Entre las publicaciones de Michel VilIey cabe destacar algunos libros y algunos artículos de excepcional importancia dentro de su obra escrita: Leeons d'Histoire de la Phjlosophie du Droit (Dalloz, París, 1957); Abregé du droit naturel elassique (Sirey, París, 1961); L' Escriture Sainte comme souree de droit dans le Somme Théologique de Saint Thomas d 'Aquin, (En "La Revelation Chretiene et le Droit", Dalloz, París, 1961); La Responsabiiité chez St. Thomas, (en "Annales de la Faculté de Droit", Strasburgo, tomo VIII); Droit et regles a propos de la regle de justiee de M. Perelman (en "Archives de Philosophie du Droit", París, 1962); Dereeho Romano (Editorial Universitaria de Buenos Aires); La philosophie politique de Kant, (Institut International de Philosophie Poli tique, Presses Universitaires de France, París, 162). Con ejemplar devoción, Michel Villey ha sabido penetrar en" los textos de Aristóteles y Santo Tomás para desarrollar su pensamiento iusnaturalista, a la altura de nuestro tiempo. El profesor de la Universidad de París ve en la justicia, el espíritu y la esencia del Derecho. Porque ordenar intereses particulares -función del Derecho- sólo puede hacerse -de acuerdo con un fin superior-o Justicia no es ucronía, sino conducta concreta ajustada a los cánones racionales de la convivencia. No son palabras textuales de Villey, pero corresponden fielmente -me parece- a su pensamiento. Superior a lo establecido, por la Ley positiva, la justicia es criterio de igualdad y de proporcionalidad. La superjusticia de la equidad violenta los términos de la ley para no cometer una injusticia. No hay que olvidar el factor de cambio y de imprevisibilidad en los asuntos humanos. Y la justicia debe adaptarse a la variedad mutable. Por eso trasciende todas las reglas y se plantea, nuevamente, en cada acto humano. Ni manuales ni códigos pueden apresar definitivamente la justicia. Más que un logro, la justicia es una constante aspiración, un permanente esfuerzo, un blanco hacia el cual se apunta para "dar a cada uno lo suyo, aquello de lo cual es digno, aquello que merece en relación con lo que merecen los otros miembros del grupo social". Medir prerrogativas, asegurar la parte de cada cual en los bienes disputados, respetar prerrogativas y determinar relaciones convenientes son funciones de la justicia. En la dualidad proporcional de la justicia distributiva nos encontramos, por lo menos, con cuatro términos; dos personas y dos porciones de bienes a distribuir en proporción matemática. En la justicia conmutativa hay una igualdad aritmética previamente establecida por la justicia distributiva, que se ve perturbada y que es preciso corregir para saturar el equilibrio. Estamos ante una ecuación de dos términos relativos a bienes, con función subsi-

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diaria, que Aristóteles denominó justicia correctiva. Claro que en la vida concreta del Derecho no puede practicarse el cálculo, porque hay no dos ni cuatro sino infinidad de personas. Además, los bienes, los méritos y los honores de las personas no son siempre mensurables. Aún así, la función pública de la justicia calcula la proporción de los derechos recíprocos y asegura la efectiva aplicación. El jurista -agente de la justicia- trabaja para la ética. Pero la ciencia de lo justo no agota la moral. Al Derecho le interesa, tan sólo, la correlación del acto exterior. La justicia es relativa a la naturaleza del acto y la situación del agente. No del Derecho sin reducirse a meras palabras vacuas. A su vez el Derecho, sin la justicia, se convertiría en un puro fenómeno de fuerza. De la observación de la naturaleza extraemos lo justo natural. La contemplación del mundo nos descubre un orden admirable. Del orden de las causas finales surgen las reglas de conducta, las pautas para definir los actos buenos y los actos malos. Interrogando a la naturaleza podemos delimitar un orden objetivo intrínsecamente justo. El hombre tal como es nos lleva al hombre tal como debe ser. El hombre con sus nexos de familia, de vecindad, de profesión, de comunidad política. El hombre en situación y circunstancia, con dimensión histórica y estructura permanente. Naturaleza de los hombres y naturaleza de las cosas. Más que un sistema deductivo de Derecho natural, Michel Villey busca leyes flexibles que se adapten al contorno geográfico e histórico. El Derecho natural está abierto al progreso. Por algo Santo Tomás repetía, una y otra vez, que "natura hominis est mutabilis ". No hay leyes humanas eternas. Hay principios generales, formales, que sirven de guía para la moral. En la naturaleza encontramos alguna proyección del orden divino, algún reflejo de la ley eterna. Desconocemos la naturaleza íntima de la ley eterna y nos esforzamos por extraer, de los actos humanos, el oro puro de la ley natural. Hay que aproximarnos dialécticamente -en el sentido aristotélico- a la verdad trascendente, sin pretender decir la última palabra en materia de justicia. Hay que· abrirse a nuevas argumentaciones. Hay que buscar la solución adaptada a nuestra solución presente. El Derecho es una investigación flexible que pertenece a la prudencia. No basta el Derecho natural. Se requiere un aparato judicial dirigido en su tarea por el instrumento de las leyes positivas. Pero el Derecho positivo no es, jamás, el Derecho en plenitud. Las leyes positivas no agotan la justicia, pero la justicia -sin las leyes positivas- sería por sí sola impotente. Las leyes humanas provienen del arbitrio de la voluntad, próximamente y de la ley natural, en última


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instancia. Los juristas, y los hombres, pueden gozar sobre la ley porque son responsables de sus actos. El mantenimiento de la soberanía de la ley -cuando es justa- mantiene la coherencia del Derecho. El juez es un continuador del legislador. El campo del jurista es un campo acotado, nunca ilimitado. Dentro de ese campo define relaciones, determina proporciones, de la parte de cada uno -prerrogativas y cargas- dentro del bien común. Michel Villey -el hombre y su obra- lleva el triple y único sello espiritual de Francia y de la cultura latina: La raison, la clarité y la mesure. 111. Los

FUNDAMENTOS DE LA FlLOSOFiA JURÍDICA EN VERDROSS

La floración del espíritu vienés se da, en su más alto rango, con Alfred Verdross. Posee las características esenciales del estilo austríaco -específicamente vienés- con mayor propiedad que Hans Kelsen. Su filosofía jurídica se nos muestra profundamente humana, católica, abierta, flexible, honda, delicada y elegante. No hay ese relativismo agnóstico y ese formalismo geométrico deshumanizado que encontramos en Kelsen, su maestro. El Dr. Alfred Verdross, rector de la Universidad de Viena por varios años, ha cultivado el Derecho internacional público -se le reconoce como a uno de los grandes tratadistas de la materia en nuestro tiempo--, pero ha derivado, por íntimas exigencias de su espíritu filosófico, al estudio del Derecho natural, de la axiología jurídica y de la Filosofía del Derecho en general. Sus obras han influido en el ambiente universitario y han sido traducidas a varias lenguas: Die Einheit derrechtlichen Weltbildes (1923); Die VerJassung der Voelkerreehtgemeinschat (1926); Le Jondement du Drolt International (1927); Grundlinien der anttiken Rechts -und Staatsphilosophie, 2 Aufl., Viena, (1948); Die systematische VerkniipJung und Recht und Moral, en Forum der Rechtsphilosophie, Balduin Pick, Colonia (1950); Abendlandiseñe Rechtphilosophie. lhre Crundlagen und H auptprobleme in Gesehichtlicher Schau, Viena, (1958); La Filosojia del Derecho del Mundo Occidental. Visión Panorámica de sus Fundamentos y Principales Problemas, Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Autónoma de México (1962); Derecho internacional Público, Editorial Aguilar, Madrid (1955).

El tránsito de Alfred Verdross hacia la Filosofía del Derecho está ya apuntada en su magnífico tratado dé Derecho internacional Público. Toda norma presupone un valor que por ella debe realizarse. "El Derecho positivo no tiene sólo un subsuelo sociológico; tiene también un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base

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firme de los hechos sociológicos, está anclado, por otro, en el 'reino de los valores', del que se deriva su fuerza obligatoria."'" En una significativa nota del libro citado, declara el ex-rector de la Universidad de Viena que no puede compartir la opinión de Recaséns Siches y Carcía Máynez, manifestada en la obra colectiva Latin-American Legal Philosophy (1948) y "apoyada en Nieolai Hartrnann, de que los valores poseen, como las ideas platónicas una manera de ser autónoma. A mi juicio, los valores implican un punto de apoyo sobre cuya base existen, es decir una persona o una obra cultural" (locus dt). Adviértase la orientación claramente realista de Verdross, El orden es un valer. Luego el orden debe reinar. El deber ser es la formulación normativa del valor orden. Y este· valor orden es el fin común de todos los ordenamientos jurídicos. El orden pacífico formulado normativamente es el valor fundamental del Derecho. Puesto que todo ordenamiento jurídico es imperfecto, la idea del Derecho es regulativa. No se puede pasar por alto la inevitable tensión entre la idea del Derecho y el Derecho positivo. Ninguna comunidad concreta -contra lo que piensa Hegel- aprisiona la "realidad de la idea ética". La conciencia y el sentimiento jurídicos se unifican en el hombre. Sentimos la personalidad del hombre y respetamos las pretensiones de otras personas, tendemos a la igualdad y nos sabemos miembros de una comunidad humana. Aspiramos al orden y a la seguridad. Luchamos contra grupos enemigos. Mediante la contemplación de nuestra naturaleza conocemos los fines supremos del hombre y la ley moral. El Derecho natural se deduce de la esencia del hombre. Todo Derecho natural supone una doctrina antropológica. La doctrina que sirve de sustentación al Derecho natural de Verdross es la teocéntrica. Tenemos un sentido metafísico que nos permite elevarnos sobre el conocimiento sensible del mundo y descubrir, por medio de la razón, una trascendencia. Estamos ordenados inmediata y directamente, como creaturas, al Ser Divino. Somos miembros de una comunidad universal sin dejar, por ello, de ser miembros de comunidades menores. Aunque seamos seres sociales, nos eleva, mas sobre la sociedad en nuestro carácter de personas éticas. Cuando la sociedad es infiel a su finalidad, cesa el deber de obediencia. No sólo se da un Derecho de resistencia, sino también un deber de resistencia. Hay normas objetivas porque el hombre no es un "ser neutral" que pueda proponerse una finalidad cualquiera. La Filosofia empírica de la concepción antropocéntrica del Derecho natural carece

'!H Alfred

Verdross, Derecho Internacional Público, Ed. Aguilar, Madrid. 1955, p. 17.


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de base suficiente para asegurar la dignidad de la persona. Si la ley natural fluye de la naturaleza humana, sólo las normas que correspondan a la estructura permanente del hombre permanecerán idénticas en el devenir histórico. Hay tres especies de relaciones sociales y tres principios básicos del Derecho natural. Las relaciones pueden ser de los miembros de la comunidad entre sí; de los individuos con la autoridad pública; y de ésta con los miembros de la comunidad. De esta triplicidad de relaciones se desprende una triplicidad de principios: 1) deber de respeto mutuo y de no dañar los derechos naturales y positivos; 2) deber de obediencia a los mandamientos legítimos de la autoridad y servicios indispensables para la subsistencia del grupo; 3) obligación para la autoridad de adoptar las medidas conducentes al bien común; establecimiento y conservación de la paz y del orden; protección de los ciudadanos y de sus bienes; fomento de fines existenciales; solución de conflictos de intereses. La autoridad no sólo ha de proteger los derechos del hombre, sino que ha de impartir ayuda a los ciudadanos para el cumplimiento de sus fines existenciales. El Derecho natural primario adquiere concreción en el Derecho natural secundario que se positiviza en el tiempo y el espacio. La dignidad humana precede a todo orden social. Por tanto, el Estado debe reconocer, proteger y asegurar la esfera de libertad y de responsabilidad de la persona. Los límites en el ejercicio del poder estatal deberán estar asegurados. A1fred Verdross llama bien común al "conjunto de los bienes obtenidos por la acción conjunta de los hombres, indispensables para que cada persona pueda configurar su vida en armonía con la dignidad humana". Educación, protección de derechos, servicios sanitarios, investigación científica, instituciones ·necesarias para conservar la sociedad, derechos sociales (protección de grupos débiles) entran en el amplio campo del bonurn commune. Tratándose del positivismo jurídico, Verdross distingue entre un positivismo radical, que reduce el Derecho natural a simple ideología, y el positivismo jurídico moderado, que analiza las normas efectivamente vigentes y deja a la ética el examen de la validez intrínseca del orden jurídico. Se opone decididamente al primero y se muestra relativamente condescendiente con el segundo. Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás y los grandes maestros de la escuela jusfilosófica española de los siglos de oro han fecundado, con magníficos resultados, el pensamiento iusfilosófico de A1fred Verdross.

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AGUSTíN BASAVE Fl:RNÁNDEZ DEL VALLE

112. EL DERECHO y LA FILOSOFÍA POÚTlCA EN FRANCISCO ELÍAS DE TEJADA

Muy significativo resulta el hecho de que en Alemania -país, por excelencia, de la Filosofia del Derecho- se haya publicado un libro de Rudolf Steineeke sobre un iusfilósofo español. La obra -que poseo en mi Biblioteca- lleva por título Die Rechts- und Staatsphilosophie des Francisco Elías de Tejada, y por subtítulo: Ein Beitrag Zum Spanischen Traditionalismus (El Derecho y la Filosofia Política de Francisco Elías de Tejada -Una Contribución al Tradicionalismo hispano-). Está editada por H. Bouvier u. Ca. Veriag, Bonn, 1970. La obra está dividida

en una introducción, tres capítulos -can sus respectivos sumariosy un epílogo. No me interesa hacer una reseña de esta obra, sino apuntar la trascendencia de una producción escrita, pensada y publicada, desde España. Francisco Elías de Tejada, ex-catedrático de la Universidad de Salamanca; es actualmente profesor de Filosofia del Derecho en la Universidad de Sevilla. Ha publicado libros, folletos y artículos. Bástenos destacar unas cuantas obras: Introducción al Estudio de la Ontologia Jurídica (1942); La Causa Diferenciadora de las Comunidades Políticas (Tradición, Nación, Imperio, 1943); La Filosofia Jurídica en España Actual (Madrid, 1949); La Filosofia del Derecho y del Estado en Rumania (Salamanca, 1949); Si es Posible una FilosofiaJurídica Existencialista Acristiana (Salamanca, 1960); Diritto Naiurale Vigente (Roma, 1951); La Filosofia del Derecho en Finlandia (Madrid, 1951).

El hombre, con su estructura vocacional y con su fin salvacionista, es el punto de partida de la Filosofia y el tema central del cosmos. El hombre angustiado por su condición de itinerante que porta su destino trascendente y eterno. El hombre como único ser libre que puede salvarse o condenarse. La especulación cristiana conoce, mucho antes que e! existencialismo, el tema de la angustia. El cristiano sabe que está implan tado en e! mundo con la angustiosa carga de su destino que no puede eludir. Angustia que transcurre dentro de los límites establecidos por Dios. Cada hombre tiene su puesto en el conjunto de la jerarquía ontológica de los seres que integran el universo. Pero la angustia del cristiano no es irremediable. Al lado de! problema está la solución. Tenemos libertad para forjar nuestro destino. Hay me-tas precisas. Y la angustia se vence cuando nos encaminamos hacia esas metas. La angustia del cristiano encuentra su solución en Dios. Aunque el hombre sea el punto de partida y el tema capital del universo visible, la Filosofia jurídica y política de Francisco Elías de


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Tejada no es antropocéntrica. Dios, causa primera de las cosas estableció el ardo. Debemos, aunque muchas veces no lo hagamos, cooperar a la conservación del orden armónico del universo. Cabe hablar de un antropocentrismo cristiano --diferente al antropocentrismo absoluto del existencialismo- que se subordina a un teocentrismo. Las criaturas gravitan en torno del hombre y el hombre gravita en torno de Dios. Intuimos la perfección, pero no la alcanzamos. Por eso resulta inadmisible la concepción optimista del hombre (Kant, liberalismo y democracia), así como el pensamiento antropológico (tiranía y autocracia). El dualismo de la razón falible contempla al hombre como un ser colocado subjetivamente en el ámbito de un orden objetivo establecido por Dios. Somos libertad en un mundo que no hicimos. No conocemos todo el universo -sino una parcela que se abre a nuestra pesquisa- y no forjamos el orden moral al cual nos sujetamos libremente. La libertad política -que no tiene un valor absoluto- está concebida en proporción a las facultades limitadas del ser humano. El Derecho no es un orden arbitrario de la voluntad y de la vida, sino la resultante de aplicar, al quehacer humano, la concepción divina del cosmos que la inteligencia humana es capaz de aprehender. Elías de Tejada no considera posible disociar al hombre terrenal de su dest.ino supramundano. El problema humano es una t.otalidad. La suerte ult.raterrena se decide en la tierra, cumpliendo fielmente -o no cumpliendo- la vocación. El marco social de la vocación es insoslayable. El destino humano se realiza en una dirección vertical -libre relación con Dios- y en una dirección horizontal -relaciones con los prójimos convivientes-o Lo individual se pone de relieve en las relaciones vert.icales del hombre con Dios. Problema ético. En lo social -problema político- se manifiestan las relaciones con los semejantes. El problema de que cada yo respete a los demás con quienes coincide, hic et nune, sin ser obstaculizado en su problema ético personal, pero sin entorpecer tampoco la realización por los otros de sus vocaciones personales, es un problema estrictamente político. Los clásicos hablaban de procurar la paz, la seguridad, la tranquilidad en el orden. Para el catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, el "Derecho es una norma política con contenido ético". Trátase de garantizar la segura convivencia de acuerdo con pautas de justicia. Todo Derecho adopta la forma de norma política, pero no toda norma política es la clasificación jurídica de la norma política, depende del contenido de justicia. Y la política depende del contenido de justicia. Y la justicia es cuestión que atañe a la ética, en el más amplio sentido. Resumiendo el pensamiento de Francisco Elías de Tejada, Rudolf Steineke

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afirma, en el epílogo del libro expresado: "Das Recht hat die Aufgabe, die Zahireichen, untersehidlichen Le- bensformen der 'vocaciones' so zu koordinieren, dass die einzelnen Menschen den Weg zu ihrer 'salvación' verfoigen koennen und zugielch. ein gedeihliches mitmenschilches Zusammenleben moeglich ist:" 395 Para comodidad de la mayoría de mis lectores latinoamericanos, me permito traducir, del alemán al castellano, el texto citado: "El Derecho tiene la tarea, el alcance, de coordinar las diferentes formas de vida de las 'vocaciones', de modo que cada hombre pueda perseguir su 'salvación' y, a la vez, hacer posible una provechosa convivencia entre los hombres." La Filosofía política de Elías de Tejada se orienta hacia el marco histórico tradicional de la monarquía federativa. Estado y sociedad integran un corpus politicum. Por tradición debe entenderse la actual eficacia de la herencia del pasado, y por nación quiere significar el autor una estructura dinámica y un programa existencial en consonancia con el carácter individual de la sociedad política. Hay, en Francisco Elías de Tejada una admirable fidelidad a las mejores esencias de la Filosofía Jurídica y política cristiana, un sentido de la historicidad y del dinamismo del ser humano, un pensamiento existencial y religioso que se armonizan en un estilo vivo, brillante y personal. Hemos concluido la extensa parte histórica de nuestra obra. Quedan ahí los grandes hitos de las concepciones del Derecho, desde los pueblos antiguos orientales hasta nuestros días. Decíamos al inicio de esta parte histórica, que siempre ha existido la conciencia, más O menos explícita de un Derecho intrínsecamente justo para adecuarse a la cabal dimensión jurídica del hombre. La sola lectura de esta exposición y comentario prueba esa dimensión jurídica del hombre -fundamento inconmovible de los diversos sistemas jurídicos en el decurso de Jos tiempos- y nos lleva a profundizar en ella, sistemáticamente, en la segunda parte de este tratado de Filosofta del Derecho Fundamentos y Proyecciones de la Filosofta jurídica, la visión histórica del Derecho, que hemos realizado, vivifica un tanto la parte sistemática de nuestra Filosofía del Derecho basada, en esa dimensión jurídica estudiada ya desde la parte introductoria. Pretendemos abordar --con la mayor lucidez y rigor conceptual que nos sea pasible- todos los grandes temas y problemas de la Filosofía del Derecho contemplados a la luz de una antropología jurídica integral que surge de la dimensión jurídica del hombre. 595 Rudolf Steineke, Die Redu-und Staatsphilosophie des Francisco Elias de 1e.iada, H. Bowvier u. Ca. Veriag-Bonn, 1970, p. 206.

PARTE SISTEMÁTICA

CAPÍTULo VIll

EL DERECHO Y lA CULTURA 1. La determinación filosófica de la idea de la cultura; 2. El Derecho y la cultura en interacción; 3. El Derecho como protector y ordenador de la cultura; 4. Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho.

SUMARIO:

1. LA DETERMINACI<;)N FILOSÓFICA DE LA IDEA DE LA CULTURA

Cultura se opone a natura. La naturaleza es tal como es desde su origen. La cultura se desarrolla a golpes de inteligencia y de voluntad. Abarca variados territorios y se desarrolla en los más diversos pueblos a lo largo de la historia. Pero siempre lleva la huella de lo específicamente humano: Inteligencia, voluntad, sentimientos superiores. El hombre, al conocerse, se hace más hombre. Por hombre, reflexiona, se plantea problemas, descubre soluciones y conforta estas últimas con la roca viva de la realidad. No hay que olvidar que el término "cultura" tiene un origen agrario y significa cultivo. Pero el cultivo ·supone la simiente, la sementera, la plantación, la labor del sembrador. Sin este afán humano sobre la tierra en cuanto meta perseguida y adquisición lograda, nunca podrá entenderse la cultura personal. La cultura responde a un anhelo fundamental de la naturaleza humana, pero es obra del espíritu y de la libertad, agregando sus esfuerzos al de la naturaleza. Cultura es plenitud vital específicamente humana: Actividades especulativas y actividades prácticas (éticas y artísticas) engranadas al tiempo y a sus vicisitudes. Trátase, consiguientemente, de algo específicamente humano, y, como tal, perecedero. La vida humana, desarrollándose según sus peculiares modos de ser y comprendiendo la producción y utilización de objetivaciones culturales, es también y de manera eminente, cultura. No hay que olvidar que en el dinamismo y fluencia de la vida se fraguan en el interior de un sujeto, el libro y la sinfonía, la catedral y la herramienta. 547

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xcusrí»

BASAVE FÉRNÁNDEZ DEL VALLE

Consciente o parcialmente inconsciente, el proceso de creación cultural-radicado en la capacidad objetivante del hombre- va desde la primera incitación o germinación hasta que el objeto ingresa con vida independiente y propia en el mundo de la cultura. Si por una parte el hombre crea la cultura, por la otra, la cultura lo va configurando a él. Piénsese en lo que significa en la vida de cada cual, e! lenguaje, la religión, el Derecho, el arte, la técnica ... Gracias a estas realidades realizamos íntimamente nuestra propia índole, acrecentamos y fortalecemos nuestra vida interior, cumplimos nuestro destino natural. Tenemos la facultad de imponer nuestro propio cuño a la naturaleza, de incorporarle un sentido. Todo aquello que de alguna manera producimos o modificamos para introducir nuestro círculo humano, es objeto de cultura: Parques nacionales, pisapapeles, edificios, leyes y reglamentos. En este sentido se ha podido decir que la tierra entera está culturizada, porque no hay un rincón en ella que escape a las relaciones jurídicas y de dominio. Sólo los astros no están afectados por la cultura. Cabe decir que son pura naturaleza. Entre los diferentes sectores de la cultura se da una jerarquía: La actividad técnica se subordina a la actividad artística, la actividad artística a la actividad moral, la actividad práctica-moral busca el último perfeccionamiento humano. La cultura moral, autónoma por su fin, sirve a la cultura de la vida contemplativa. Belleza, Bien y Verdad son las tres metas definitivas, los tres trascendentales del ser que realiza el hombre como animal cultural. Cabe decir que el hombre como animal cultural se ubica entre el yo empírico -tal cual es- y el yo ideal -tal cual debe llegar a ser- para la posesión plenaria y permanente del bien infinito. Como ser itinerante, el hombre realiza su actividad cultural que es vida transitoria. Pero ésta vida cultural transitoria es medio que prepara y dirige al hombre a su último fin, más allá del tiempo, en la vida inmortal. '" Cultura es todo lo que el hombre hace, conforma y cuasi-crea. NatuÍ1lleza es lo que existe sin que el hombre intervenga en eso que está ahí, frente a él. Podría pensarse, no obstante, que esta naturaleza, en la medida en que el hombre la encuentra y la comprueba, contiene un elemento de lo cultural. Quiero decir que la simple visión y comprensión que el hombre introduce, culturalisa, en alguna manera, lo que está ahí sin intervención de él. El hombre, en su primera existencia, también es "naturaleza", ser anímico-corporal, código genético. Pero esa naturaleza contiene, desde el principio, espíritu, libertad de historia. Por otra parte, todo fenómeno cultural re pos';'. en un elemento de naturaleza. Nuestra existencia humana va desde


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la naturaleza hasta la cultura, con acentos positivos de valor. Cuando la cultura llega a ser rica, cuando llega a saturar al hombre, hay en su interior un grito de "vuelta" a la naturaleza. Vana exigencia, porque la historia es irreversible. El hombre toma entre sus manos fuerzas naturales de inconmensurable grandeza, las aplica a obras que hace algún tiempo podían parecer de ciencia ficción. Los pasos del animal cultural son .Jos siguientes: a) Distancia respecto al conjunto de la naturaleza; b) Ida hacia la naturaleza y captación de la misma. Mientras que el animal no se equivoca, el hombre puede equivocarse porque se pone ante la naturaleza en la libertad de la distancia. El ser humano observa, entiende y enjuicia la naturaleza con libertad, sitúa sus fines y elige los medios. La obra de cultura no está exenta. de riesgo. Al despegarse de la naturaleza, el hombre se pone en peligro. Sus instintos -si es que cabe hablar de instintos en el hombre- están permeados de logos y de libertad. Malentendida la conexión de causa y efecto, dando falsas formas a lo material, se falla en la ordenación y se produce la obra cultural inadecuada. Esta obra retroactúa sobre el hombre y le pone en peligro. No todo lo que hace el hombre coincide en absoluto con "lo humano" en sentido de "humanitas". "El mundo existe dos veces. Ante todo, como dado sencillamente, como naturaleza; pero además como encomendado, esto es, como síntesis de lo que surge del encuentro del hombre con la naturaleza; es decir, de que el hombre la vea, la comprenda, la perciba en su valor, domine sus problemas éticos y la conforme en una totalidad en que se haga patente una determinada posibilidad humana"; afirma Romano Guardini.' Sobran eruditos y faltan sabios. Hay poca gente feliz. Siento una profunda compasión por ese pequeño, admirable ser que vive y muere entre el asfalto y el humo, siempre atenazado por el reloj, molesto\;,,por enfermedades que produce la civilización, saturado de proble- \ I mas, siempre a la búsqueda, pero generalmente frustrado antes de haber encontrado el amor. Podemos admirar muchas cosas de la era post-industrial: Computadoras que hablan, robots que hacen las tareas domésticas, bancos de sangre y piel, trasplantes de corazones y de riñones, pisadas humanas en la luna, "bebés de pebeta", laboratorios volantes en el espacio, cámaras de televisión en planetas lejanos, maravillas de la electrónica... Pero deploremos siempre la deshumanización de la civilización: Armas I

p.40.

Romano Ouardini, Preocwpación porel Hombre, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1965,

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atómicas en arsenales escondidos, bombas de .neutrones, intoxicaciones químicas, contaminaciones de mares y ríos, agotamiento de las materias primas, ensuciamiento del medio humano, contaminación ambiental. .. La sociedad de consumo piensa -estulto dogmaque con dinero se puede comprar todo, cuando sabemos muy bien que las mejores cosas que nos puede deparar la vida no pueden comprarse.Esta sociedad de consumo, ayudada por una inmensa publicidad ayuna de principios éticos, está produciendo corazones humanos deprimidos, subdesarrollados en materia de cultura cordial. El peligro que nos amenaza es el nuevo bárbaro computarizado, provisto de saberes técnicos muy cualificados, pero apenas diferente de los cerebros electrónicos del siglo XXI. Ciencia, técnica, electrónica, dinero y bienestar son buenos. Malo es el nuevo bárbaro tecnócrata que nos amenaza con su ciega o cínica deshumanización. Más de 400,000 científicos altamente especializados están empleados en la industria armamentista para mejorar armas y desarrollar nuevos medios de genocidio. Cerebros vendidos al poder bajo el signo de Caín. Se habla de mega-muertos -un millón de hombres por cada mega-muerto- por una guerra nuclear. Sólo en el Continente Europeo existen armas nucleares tácticas con capacidad explosiva treinta veces superior a la capacidad explosiva T.N.T. total empleada durante la Segunda Guerra Mundial. La estrategia del terror cuesta muchos millones de pesos por minuto, mientras se deja morir de hambre a muchedumbres de pobres. Si ya no hay amistad, si ya el hombre no cuida del hombre, de nada sirve seguir construyendo grandes ciudades vacías de calor humano. Hemos roto los naturales lazos vitales y hemos materializado nuestra existencia arrancándola de sus raíces. Nos olvidamos que la vida humana es un maravilloso misterio y la entregamos en holocausto para el altar del progreso material. Si la tierra pudiese llorar, lloraría por el destierro del hombre. Sen tada en los escombros de nuestra civilización, la escuela aún es capaz, si se decide, a poner luz de sabi-duría en nuestro corazón y amor de los hombres por los hombres. Acaso mi tesis de una educación para el amor parezca extraña, fuera de lugar. Pero no es así. Si el hombre necesita el amor para hacerse hombre, ¿por qué la Universidad no habría de enseñarnos de qué podríamos y debiéramos estar enamorados? ¿Quiénes son, en definitiva, los que trazan los grandes hitos de la historia: Los mediocres o los amantes de la sabiduría, de la ciencia, de las letras, del arte, de la patria y de la humanidad?


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Aunque el amor es sumamente difícil de definir, porque no es algo que se tiene sino una manera de ser, ocúrreseme proponer la siguiente definición: El amor es un afecto vivo, benevolente y promocional del hombre, que se profesa a Dios y al ser humano. La muerte del amor petrifica los corazones. La leña seca del sistema cordial, en un odiador, sólo sirve para arder. El desamparo espiritual no puede ser más lacerante. El que endiosa a una criatura no llega a una verdadera solidaridad con los demás. Lo más probable es que concluya en un egoísta enamoramiento de sí mismo, obstaculizando el amor desinteresado con los prójimos. La destrucción de los ídolos es siempre saludable. Significa, las más de las veces, un primer paso hacia el Ser absoluto. El Estado, el arte, la ciencia, la mujer, el dinero, la voluntad del poder, son bienes finitos que no pueden ponerse en lugar de Dios. Somos llamados por el amor. Entre yo mismo y la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito oscilo. en tensión viviente. Entre lo actual y lo proyectado vivimos desviviéndonos. Pero en esa rajadura de la existencia sorprendemos un impulso al infinito. Hoy se habla, con notable insistencia, de contracultura, como forma expresiva de nuestro tiempo. Toda actitud que renuncia deliberadamente a los saberes acumulados en la historia, es sospechosa de autodestrucción masoquista. No faltan snobistas que juegan a salvajes, como un modo de disfrazarse. Es el caso, a principio de siglo, de los "dadistas" que fingían balbuceos infantiles, vacilaciones de la palabra o temblorosas imágenes. Resulta grotesco renunciar a 25 siglos de memorias ilustres, detrás de cada uno de nosotros, para escribir mal, pintar sin reglas y disfrazar la expresión acabada con la desnudez de los recién nacidos. Se renuncia voluntariamente a la sabiduría y se busca la aparente incoherencia. Este nihilismo anarquista, envuelto en hirsuta agresividad, aparece en pancartas revolucionarias y en pasquines, en consignas extra estéticas y extra culturales. Contra esa contracultura debemos defendernos vigorosamente apoyándonos en el humanismo, en el reconocimiento de la obra libre y creadora, dentro de un contexto estético cultural. No podemos ni queremos resignarnos a la pérdida del hombre en aras de balbuceos (nada ingenuos) o de actitudes destructivas, negativas que intentan amedrentarnos con un terrorismo cultural. Violencia y sexo, en cargas dinamiteras, se sirven a un público feroz que pide cada vez más de cada vez menos. La historia de la contracultura es una triste historia. "Bajo el siniestro concepto de la contracultura -apunta Guillermo Díaz-Plaja-

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se intenta el crescendo de los valores negativos, en los que la falta de una estructura artesana, la ausencia de buen oficio, nos pone siempre en la sobresaltada sospecha de que presenciamos un ejemplo de simulación." El terrorismo ideológico se manifiesta en la expresión callejera de las bardas "pintadas", en los "golpes bajos" gestados en universidades por tipos insolidarios crispados hasta el paroxismo, blindados por la soberbia y la intolerancia humana. Un sustrato de violencia, de horror, de impulsos primarios, se encuentran en los terroristas de la E.TA. y en los guerrilleros del Sendero Luminoso. ¡Que patética situación de la contracultura que lleva al genocidio! El nihilismo está en la base de la actitud contracultural y esa actitud pone en riesgo de morir a la memoria de los pueblos. Los maniqueos de nuestros días exhiben la crispación de su intolerancia, su egoísmo y su gusto por la sangre en éstas horas confusas. Aquel que profesa o enseña doctrinas o acomete empresas que no tendrán razón ni hallarán acogida sino en tiempo venidero, es digno de atención y de estimación, San Juan Bautista es, por antonomasia, el precursor. Anunció la venida de Jesucristo al mundo y desapareció de la escena. Nosotros también queremos abrir la puerta a las nuevas generaciones que nos suceden, transmitirles los más altos y apreciados valores del humanismo viviente. En el ocaso de nuestras vidas hacemos un alto en el camino, agradecemos desde lo más hondo del alma el significado y estimulante don de la vida, de los carismas, y proseguimos la ruta vocacional. Por la cultura nos defendemos de los peligros de la naturaleza y nos apoyamos en ella para realizar nuestros fines. El poder adquirido puede no estar regido por el hombre que deja de ser sujeto real para convertirse en tránsito de una corriente anónima de inventos, construcciones y opiniones. No todo "proceso" es un "progreso". Lo que cuenta no es un bienestar cada vez más alto, ni un dominio de la naturaleza cada vez mayor, sino una forma de existencia y una actitud ética humana que exige el' momento histórico. Perderse en un activismo sin brújula es quedar inerme ante la lógica propia de la ciencia y de la tecnología. El elemento contemplativo o meditativo, perdido en el pragmatismo contemporáneo, debe presidir toda auténtica acción, porque acción que no va precedida de contemplación es mera agitación de neurótico. Tenemos que habérnoslas con energías de dimensiones enormes, con la dictadura de la ambición y con el afán de lucro. Una vida más libre y valiosa sólo puede fincarse en la grandeza interior, en la libertad de las pasiones. En este sentido, cultura es también, y de manera primordial, accesis, disciplina de sí


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mismo. No podemos dejar que corran sueltos los inventos y las construcciones técnicas. "La tentación de la técnica" puede empobrecer al hombre en sustancia humana, debilitarlo en su libertad. Es hora de que los hombres tomen posesión de toda la ciencia y la técnica en aras de un mundo humano más cercano, más cálido, más justo, más cordial. El hombre, señor de la naturaleza, enriquece su existencia por la cultura.

2.

EL DERECHO Y LA CULTURA EN INTERACCIÓN

El Derecho y el Estado, el Arte y la Moral, la Filosofía y las Ciencias y particulares, el Lenguaje y las Costumbres, la Técnica y el Estilo individual y colectivo de vida y todo cuanto el hombre produce y modifica y la misma actividad productora o modificadora, integran la cultura. Y la cultura --obra y acción- no es más que un medio al servicio del hombre. Desarraigada de ahí donde el ser humano tiene sus raíces, la cultura es un vano fetiche que termina en disolverse en la nada.' La cultura discurre dentro de un marco jurídico y es protegida y ordenada por el Estado de Derecho. Como protagonista de la cultura, el hombre la crea y la vive. El Derecho positivo es un producto cultural, pero ese producto cultural de naturaleza jurídica sirve para dar cauce debido, para reglamentar las actividades culturales orientadas a construir y no a derruir la civilización. El Derecho positivo como producto cultural no es estático sino que cambia y se modifica según las situaciones y circunstancias que reciban ese producto de la cultura. Pero no todo el Derecho participa de la naturaleza mudable del hombre. El Derecho natural, fundamentado en la ley eterna, conforma a los diversos Derechos positivos en la historia que se presentan como cultura. En mi teoría del Estado -Fundamentos de Filosofía Política(Con prólogo del Dr. Luis Recaséns Siches y publicada por la Editorial Jus, México), advierto que como instrumento al servicio de la salvación del hombre, la cultura está colorida de religiosidad en todos sus aspectos. Todo aquello que pueda ser considerado como formación humana para un fin, es objeto de las ciencias de la cultura. Desde el momento en que en el Derecho y en el Estado se descubre la huella de la acción humana inteligente y teleológica, se puede considerar a la Teoría del Derecho y a la Teoría del Estado como ciencias culturales. Y no es que el Derecho, el Estado y la cultura en general, sea, en modo alguno, una libre creación de la realidad

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-rechazamos la tesis pactlsta->, condicionada únicamente por el poder del espíritu humano, sino una conformación de la realidad sujeta a leyes psíquicas y físicas del hombre y de su materia. Lo que importa es reconocer, en el Derecho y en el Estado, las trazas inequívocas de la actividad teleológica del hombre. Conocer el Derecho y. el Estado es conocer la vida espiritualizada; es comprender las transformaciones que tienen lugar en la vida social -y específicamente jurídica y política-, desde el punto de vista de los fines del hombre. Las funciones del Derecho y las funciones del Estado no pueden limitare -como lo pretende el individualismo- a la protección de los derechos privados. El Derecho y el Estado deben ser promotores de la cultura. Si por una parte las leyes y la política estatal fomentan la creación de los productos culturales, por otra parte la cultura sirve de apoyo al Derecho y al Estado. Este residuo de un esfuerzo humano anterior es base de substanciación ineludible para conservar el orden jurídico vigente y las relaciones políticas existentes. En materia cultural, corresponde al Estado de Derecho una doble acción: 1. Lucha contra los obstáculos -de índole física, económica, moral, social- que impiden a las personas conseguir los bienes de cultura; 2. Acción positiva para poner en manos de los individuos las obras de cultura. Esta política cultural -siempre al servicio de las personas y no del Estado mismo- debe realizarse a título supletorio, esto es, cuando los individuos o los grupos no logren bastarse ellos mismos. y al hablar de cultura, repudiamos ese culturalísmo defendido -en tre Otros- por Windelband y Rickert, que sostiene la inmanencia de los valores culturales y convierte a la cultura -¡vano fetiche!en objeto de adoración y reverencia. Aquí, como en el caso del Derecho y del Estado, cabe decir que no es el hombre para la cultura sino la cultura para el hombre. Contra esta suprema y absoluta deidad; ontológica y abismalmente separada del ser de los entes -ruptura entre ente y valente-, urge oponer una cultura con raigambre en la entraña de la realidad humana y con la indispensable coronación de lo trascendental y lo eterno. 3. EL

DERECHO COMO PROTECTOR Y ORDENADOR DE LA CULTURA

Un orden jurídico normativo y una política humanista o un humanismo político deberá reconocer y favorecer la realización del. arquetipo humano que cada época tiene que formular en función de las circunstancias pasajeras y de sus caracteres eternos. El humanismo

FILOSOFÍA DEL DERf.CHO

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es siempre perfectible porque la conciencia de los hombres se descubre siempre como infiel al ideal y responsable en sus desviaciones. El Estado humanístico -Estado Social de Derecho-- tiene que tomar conciencia de las razones de vivir que tienen los hombres, ligando la vida a la idea y proyectando en lo temporal lo eterno. Una auténtica política humanista no puede desdeñar aquello que depende del cuerpo, de las pasiones, de los instintos y de la vida del hombre, pero tampoco puede desconocer lo que depende de la inteligencia. Ni naturalismo ni intelectualismo, sino cabal reconocimiento y garantía de la naturaleza espiritual y corpórea de los seres humanos. A los valores vitales se superponen los valores del conocimiento, pero estos últimos no quedarían ordenados ni explicados sin los valores espirituales. Sin estas jerarquías fundamentales del humanismo no existe el hombre total: base y meta del Derecho y del Estado. El valor de los diversos sistemas jurídico-políticos se aquilata por la facilidad que brinda al perfeccionamiento del homo spirtualis, estimulando la realización de la vocación personal en conexión con la del destino nacional. Repudiamos una antropolatría que endiosa al hombre y que olvida que el hombre mismo está hecho para trascender, para superarse por vías de amor. La orgullosa glorificación del hombre ha concluido en la depreciación del hombre. Una concepción integral del hombre no puede satisfacerse ni con el materialismo -individuo económico o bípedo carnal- ni con el intelectualismo -exaltación pura de la inteligencia-o Hay una correspondencia -con significado metafísico-- entre el desorden del hombre y el desorden político-social. La cultura y el bien común son medios preparatorios, instrumentos del bien absoluto, del fin trascendente y eterno del hombre. El Derecho y El Estado no tienen como fin directo el cumplimiento de este supremo bien del hombre. Les corresponde, no obstante, ofrecer una atmósfera, y abrir caminos para que circulen libremente los afanes humanos. Es labor del Derecho realizar una legislación propicia para el desarrollo integral y armónico para la cultura. Es labor del Estado fomentar y dirigir el trabajo cultural. La unidad de cultura se funda en la constitución anímica y espiritual de un pueblo y adquiere su expresión en la unidad de lenguaje y en las formas peculiares del arte y de la ciencia. Propiamente hablando, no existe una cultura mundial. Hay una multiplicidad de culturas independientes que han ido desarrollándose en diversos grupos humanos, y que hoy en día empiezan a dialogar interculturalmente. El diálogo intercultural es una de nuestras mejores esperan-

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zas en este nuevo siglo que iniciamos. El pueblo: es el sustentador y el vehículo propio de la cultura. Los Estados y los Organismos Internacionales son, en materia cultural, las Instituciones Protectoras y Ordenadoras. Como aunadoras de voluntades y ejecutoras de las mismas dentro de los Estados y de las organizaciones internacionales, poseen autoridad, poder coercitivo y derecho a la obediencia. El Derecho y el Estado son elementos aglutinantes de las comunidades culturales nacionales y del mundo globalizado que -para bien y para mal- ya vivimos. Los seres humanos confían a los Estados y a los organismos internacionales el poder para crear y conservar una atmósfera favorable al trabajo cultural. Sobre ellos pesa también el deber de regular armónicamente el desenvolvimiento de cada sección cultural para que no se de una hipertrofia de sectores parciales en menoscabo de otros, esto es, con daño del bien público temporal. Por eso es preciso mantener dentro de los debidos límites la economía, la distribución de la riqueza, la actividad política, las propagandas ideológicas y culturales, la libertad individual... En resumidas cuentas, se trata de que no peligre el bienestar colectivo para que florezca cada persona humana en su destino natural y espiritual. y hasta cabe considerar como un derecho de los ciudadanos y una obligación de los Estados, el exigir a los que aspiran a ser conductores o gobernantes cierta formación política. No es tarea del Derecho y del Estado elaborar positivamente la cultura. El Estado no tiene que ser investigador, ni artista, ni filósofo, ni científico; le basta con proteger y ordenar la cultura. Y ordenar la cultura significa -como ya lo advirtió Max Scheler- orientar el saber práctico (que sirve a los fines del hombre en cuanto ser vital) hacia el saber culto, puesto que el curso y transformación de la naturaleza han de servir y no dominar, al advenimiento del centro más hondo que posee el hombre, es decir, al florecimiento de su persona. "Pero también la idea humanística del saber culto -tal como en Alemania encarnó del modo más sublime Goethe- ha de subordinarse a su vez y ponerse, en su última finalidad, al servicio del saber M salvación. Porque todo saber es en definitiva, M Dios y para Dios." 2 Cuando la Cultura, en su entera acepción, ha sido aminorada o destruida, la sociedad pierde su sentido, como brújula que ha sido despojada de su aguja. El primer valor de afirmación de un Estado consiste en la fidelidad a la cultura de su pueblo. Todo auténtico Estado ejerce su actividad -gubernativoadministrativa, legislativa y judicial- dentro del marco del Derecho. ~

Max Scheler, El Saber Y lo. Cultura, Ed. Cultura, Santiago de Chile, pp. 68 Y 69.

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De otra suerte no sería Estado. En ese sentido, cabe decir que la expresión "Estado de Derecho" es redundante. No obstante, la expresión ha obtenido carta de naturalización en todo el mundo contemporáneo. ¿Por qué? Porque se quiere enfatizar que el Estado debe estar siempre subordinado al Derecho. El Derecho regula y constituye a la autoridad, pero la autoridad define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, la autoridad necesita al Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad e imperio porque establece normas y las hace observar aún coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no está apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar -si es preciso manu militari- donde y cuando no se cumpla espontáneamente. Todo Estado de Derecho se caracteriza por reconocer y garantizar la igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de los derechos civiles y políticos, por contar con el pueblo para la estructuración del poder, por evitar el despotismo y por tener cierto control jurisdiccional. Se dice que el Estado está subordinado al Derecho, porque su actividad está limitada objetivamente para la regla del bien público temporal. Jean Dabin habla, por una parte, de un límite negativo de competencia: "el Estado no está facultado para rebasar los límites de lo 'temporal' y de lo 'público', ni para inmiscuirse en dominios extraños a su fin o a sus medios de acción, o sea, en el dominio de lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados... Por otra parte, un programa positivo: la realización efectiva del bien público en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales y morales, de fin o de medio". Es preciso sustraer el Estado al arbitro, a un ilustrado o bien intencionado, de los gobernantes, para que exista un auténtico "Estado de Derecho", sujeto a normas definidas y garantizadas. No cabe invocar el famoso argumento de "razón de Estado" cuando se sabe que el bien público sanamente comprendido no puede ser opuesto a las reglas de la moral humana. ¿Cómo garantizar prácticamente la subordinación del Estado a su norma? Se han propuesto varias soluciones, pero ninguna satisfactoria. No se puede, en efecto, subordinar los gobernantes a los gobernados, sin instaurar la anarquía. La participación del pueblo en el gobierno (elecciones, refrendum) no puede ser llevada hasta sus últimas consecuencias ni en todos los dominios. Esto por la sencilla razón de que la autoridad se minaría hasta hacerse inejercitable.

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Tampoco cabe distribuir el poder (teoría de la "división del poder"), con el objeto de contenerlo y estimularlo, hasta un grado en que se paralice el juego de la potestad. Además, cada órgano conservaría, a pesar de todo, un margen suficiente para la omisión y una cierta libertad para unirse con los otros poderes y formar una peligrosa coaliciórs, Se ha pensado, también en la creación de un órgano jurisdiccional competente para juzgar de los actos del poder y corregir sus extralimitaciones en nombre de la norma jurídica. Ahora bien, la mentalidad del juez, hecha a la firmeza de los principios jurídicos, no es adecuada para adaptarse a la idea política de bien común que entraña un elemento de oportunidad dependiente de la complejidad y movilidad de la vida. Otro defecto de este sistema es que el órgano jurisdiccional no podría controlar las omisiones, ni las malas elaboraciones de las leyes o de los actos administrativos. La creación de un Super-Estado -solución propuesta por algunos doctrinarios- no resuelve tampoco el problema de mantener el Estado subordinado al Derecho, por las siguientes razones: 1) porque se suprimiría, precisamente, la soberanía de los Estados; 2) porque la formación del Super-Estado (en el supuesto de que fuera factible) aplazaría y complicaría el problema: ¿cómo lograr después la sumisión del Super-Estado al Derecho?; 3)hoy, por lo menos, es utópico pensar en la integración positiva de un Super-Estado. Todas estas soluciones prácticas no advierten que ineludiblemente se vuelve a tropezar, en la cúspide del control, con la irresponsabilidad jurídica. Quis custodiet custodem/[ El controlador -hay que decirlo sin ambages- no puede ser prácticamente controlado. Con lagunas y todo, el control jurisdiccional realiza la limitación más eficaz al poder estatal y es el mejor paliativo de la arbitrariedad. Sólo el Derecho natural se impone por su valor propio al Estado y le somete a sus normas superiores. Esta limitación está en el ser mismo del Estado y no en motivos extrínsecos. El Derecho natural aspira a encarnarse en una legislación positiva puesta en vigor por la autoridad estatal. Para la Filosofia Perenne, el Derecho natural sólo contiene un pequeño número de leyes generales. En vista de la cantidad y de la variedad de las deducciones posibles, se precisa que el Estado realice las aplicaciones particulares que convienen al carác-' ter nacional y a la situación histórica concreta. Sólo las leyes eternas que constituyen las bases de la vida social humana son de Derecho natural; las estructuras concretas, sin formar parte de él, son sus prolongaciones necesarias. Enrique Rommen, el ilustre iusnaturalista alemán, ha expresado -en frases que hacemos nuestras- que el


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Derecho natural "permanece oculto, por así decirlo, tras del telón del derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural reaparezca en escena cada vez que el derecho positivo, a consecuencia de la evolución de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva". 4.

VERDAD y TOLERANCIA

¿Cuál es la esencia de la verdad? Ordinariamente se entiende por verdad lo real. Decimos, por ejemplo, que "fulano" es un verdadero amigo, indicando que se trata de un amigo real, auténtico. La definición tradicional de la verdad: ventas est adaquatio rei et intellectus, o mejor aún: ventas est adaquatio intellectus ad rem (la verdad es la adecuación del conocimiento con la cosa), entraña un sentido de conformidad. Lo contrario de la verdad -lo falso- es la falta de conciencia del enunciado con la cosa. El hombre podría vivir, si no tuviera la convicción de que sus facultades cognoscitivas le llevan a la verdad. Sería imposible obrar o abstenerse. Es en el juicio, en la complexión predicativa, explícita o no, donde la verdad como tal puede ser verificada. La evidencia -propiedad de una verdad cualificada-s- no es la verdad misma. La verdad, como adecuación lógica, implica la revelación y el descubrimiento del ser mismo en su patencia. Realidad = a verdad. Esta equivalencia lleva implícita la afirmación de una verdad no creada por la mente humana. La verdad, como eterna que es, nos preexiste y nos trasciende. En una forma intuitiva, San Agustín ve la verdad absoluta (Dios) en toda verdad. Nuestra inteligencia ve una verdad, la misma e inmutable para todos, Esa verdad o es Dios o es inexplicable sin Dios. Ninguna verdad, ninguna bondad, ninguna belleza habría sin la existencia de un Dios que no se confunde con lo creado, con lo participado y lo mudable. La verdad de la que nosotros y las cosas participamos, no proviene, ni de nosotros, ni de las cosas. El origen de las verdades inmutables, necesarias y universales, es Dios. Desde la propia intimidad inagotable, percibimos el llamado de una verdad infinita que nos trasciende y que funda la realidad de las verdades finitas. Podemos decir libremente la verdad o mentir, porque nos autoposeemos, porque disponemos de nosotros mismos. Somos responsables de la verdad en cuanto develamiento y en cuanto comunicación. El amor es inseparable de la verdad: La esclarece y la posibilita. Estamos llamados -todos, sin excepción-::-, a dar testimonio de la verdad.

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Abrirse a la verdad y abrirse en la verdad para los otros es cumplir la ley de nuestro propio ser. Tenemos la certeza de que somos hombres para algo más que para dar con nuestros huesos en una tumba. Condenados como estamos a la muerte, debemos apresuranos --con inquebrantable voluntad y sin descanso- a dar nuestro mensaje -grande o pequeño, pero siempre auténtico- antes de pasar a aquel estado en donde tenemos la certeza -los creyentes- de que sobran los mensajes porque todo está a la vista en su más prístina patencia. Pero todo develeamiento, todo mensaje debe estar al servicio del amor que abraza y excede a la verdad. Otra cosa sería exhibisionismo o escándalo. El hombre es un ser dialógico; la verdad tiene también, en consecuencia, un carácter dialógico, social. Florece con el coloquio de los espíritus libres. Cada hombre tiene la posibilidad de enriquecer su propio campo visual con el de otros. Cada hombre capta, sostiene y transmite la verdad de manera personal. Y todo ello sin mengua del carácter universalmente válido y supratemporal de la verdad. Si yo fuese la verdad, no la buscaría. Y la busco porque estoy hecho para la verdad. Como buscadores de la verdad pura, los filósofos no son súbditos de nada excepto de esa verdad que se sondea para hundirse en ella. Amor a la verdad que libera de ataduras terrestres y que dota al espíritu del señorío y de la dignidad que le corresponde. ¿Qué es la fidelidad a la verdad? Podríamos definirla como la voluntaria, vital y completa devoción de una persona a la verdad. Ese significativo testimonio reviste un valor ético. La fidelidad a la verdad incluye la solidaridad con las otras personas o, mejor aún, con una comunidad de prójimos. La verdad que verdaderamente buscamos los amantes de la sabiduría es eterna, no tiene comienzo ni fin, no conoce el nacimiento ni la muerte. Esa verdad cura nuestras culpas, nos salva de la perdición nos fortalece en la vida y en la muerte. Siempre que conozcamos la verdad, amemos la verdad, enseñemos la verdad, defendamos la verdad; si verdaderamente lo hacemos, estaremos dispuestos a morir por la verdad. Entonces, y sólo entonces, viviremos en Dios y Dios vivirá en nosotros. No cabe mejor vida y mejor muerte. En el intercambio de las ideas, surge el encuentro, el diálogo. Yen el diálogo, tiene que haber tolerancia. Hablo de tolerancia hacia la persona que dialoga conmigo, nunca hacia la falsedad o a la mentira. Podemos y debemos ser tolerantes con la persona que dialoga con nosotros, aunque nos manifieste -en ese diálogo- un error. Pero ser tolerantes con las personas, no puede significar, tolerar o estar de acuerdo con sus errores.


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¿Por qué debemos ser tolerantes? Porque todos tenemos una igualdad esencial de naturaleza, de origen y destino, sin mengua de las desigualdades acciden tales. Ninguna persona es poseedora de la verdad absoluta. Todos podemos cometer errores. No somos infalibles. Muchas ideas pueden precisarse más, afinarse mejor, corregirse a la luz de la verdad. La evidencia es el criterio supremo de la certeza. No se puede convivir con los otros sin respetar sus diversidades y las nuestras. La rigidez, la impaciencia y el choque, son claras manifestaciones de la intolerancia. ..La flexibilidad, la paciencia y la comprensión hacia los semejantes -iguales por naturaleza- constituyen el rostro de la tolerancia. Todos los seres humanos tenemos las mismas debilidades y las mismas aspiraciones a la felicidad. Hay una actitud positiva con relación a los otros, que saca de la "no violencia" la fuerza para sufrir la injusticia y el mal antes que causarlos a los demás. Quien no se acepta a sí mismo hasta el fondo, quien se desaprueba a sí mismo y carece de paciencia y de indulgencia con su yo limitado, finito, resulta intolerante consigo mismo. El intolerante consigo mismo es el que no sabe perdonarse ni volver a comenzar por el principio. "Si no nos auto-perdonamos, no O podremos tampoco perdonar a los demás." Apuntan con razón Bernard Háring y Valento Salvoldi. Aceptar al otro, caminando con él, no significa permanecer indiferente ante los eventuales errores. La verdadera marcha dialógica entraña reflexión y corrección de errores. Las situaciones de rechazo, de marginación, de exclusión o qe anulación del otro, son formas de intolerancia. El respeto recíproco entre los seres humanos, dentro de un mundo fragmentado, sólo puede darse en el pluralismo democrático. Pero pluralismo no significa, en absoluto, anarquía de ideas y comunidad sin estructuras. "El pluralismo es sano -advierten Bernard Hárríng' y Valento Salvoldi- si las opiniones de otras personas y de otros grupos se toman en serio y si 'ninguno trata de sofocar a los otros con acciones o presiones".' El pluralismo presupone una cultura en la cual cada grupo quiera aprender a olvidar lo que sabe, en lo cual todos tenemos hambre de conocernos mejor a nosotros mismos y a los demás, de tal modo que, mediante el esfuerzo común, se puede llegar a un conocimiento, más profundo y más amplio de la verdad. Si no tenemos respeto por la dignidad y por la conciencia de toda persona, ¿cómo podríamos edificar una cultura auténticamente ! B. Hárring y V. Salvoldi, Tolerancia para una ética de solidaridad y paz, Santa Fe de Bogotá. Oc., Colombia, 1945, p. 45.

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pluralista? Los que pretenden tener el monopolio de la verdad y sienten amenazada su seguridad, nunca podrían emprender, en convivencia, una búsqueda valiente y sincera de la verdad. Todo ser humano establece vínculos consigo mismo, con los otros, con la historia, con el universo y con Dios. Todo ser humano desea amar y quiere que le amen. Todo ser humano tiene en mayor o menor grado auto-estima. A nadie le gusta que le maltraten en su auto-estima. Consiguientemente, no debiéramos hacer a los otros lo que no quisiéramos que a nosotros nos hiciesen. La regla de oro de la convivencia, que es también regla de oro del diálogo humano, se ha formulado de modo lapidario: Trata al otro, como quisieras que te trataran a ti. ¿Cuál es el fundamento de esta norma primordial de convivencia? Si no hay un yo sin auto-estima -por baja que seatampoco hay un tú privado de auto-estima. Es legítimo amarse rectamente a sí mismo, y es imperativo amar a los demás como se ama uno a sí mismo. La "Charitas" constituye, en última instancia, el fundamento, el apoyo, la raíz, de la convivencia, del diálogo y de la tolerancia. La persona humana tiene la dignidad de ser un fin -esto lo advirtió, muy claramente Kant-, y nunca debe emplearse como medio, como instrumento. La persona es hetero-relación -relación con otro-, relación con el mundo, relación con la sociedad. El cuerpo es relación con el entorno, con el ambiente. Estos tipos de heterorelación, estudiados fenomenológicamente por Schelder, son abordados por Heidegger en su Analítica existencial Ser persona es estar en relación con el mundo, más aún, es ser-en-el-mundo. Ser en el mundo salvando la dignidad del ser humano. En esta preocupación de salvar la dignidad del ser humano, centra su atención la Escuela de Francfort. La relación interhumana sólo se justifica cuando hay tolerancia, esto es, cuando hay respeto por el otro como persona igual que yo. La tolerancia favorece la posibilidad común de realizarse en la libertad. La persona es valor en sí, relación interhurnana, relación de donación teotropismo. ¿Por qué debemos ser tolerantes nosotros? Porque son personas soberanas, libres y teofánicas. La fidelidad a este valor de cada persona, no lo debemos perder ni siquiera ante la persona que nos ha traicionado. La persona es el primero entre todos los valores humanos. Por ese simple hecho de existir la persona es importante. No resulta importante por la riqueza que tiene o por el poder que ostenta, sino que es importante porque existe. Nada hay más valioso, en el universo visible, que la persona humana. ¿Cómo ser tolerantes si queremos tener fidelidad a la persona humana que somos nosotros y que son los otros?


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A la venganza sólo se le desarma -si no se quiere caer en la espiral de la violencia- con el perdón: El conflicto es negativo. La aceptación de todos es positiva. Aceptación es tolerante en la diversidad de opiniones, de convicciones, de religiones... La tolerancia no implica la ciega aceptación de sus errores.. de sus límites. Simplemente se trata de hacer la verdad en el amor. Y ahí donde hay amor está el Supremo Amor. De no ser por la tolerancia no se darían las reciprocidades de culturas y de religiones. La tolerancia nos lleva a la solidaridad, porque el hombre está recomendado al hombre, porque todos somos realmente responsables de .todos. La República del Orbe que delineó Francisco de Vitoria, constituye una auténtica comunidad mundial -antes que toda sociedad particular de naciones- en la cual es reconocida la dignidad de cada una de las personas con sus derechos fundamentales, y en la cual cada nación comprende que su bien público nacional desemboca en el bien público internacional. De la solidaridad grupal se pasa a la fraternidad universal. Una fraternidad permeada de tolerancia y de paz. El diálogo entre las culturas no puede empezar cuando una de las partes absolutiza su cultura como ideología idolátrica. El diálogo entre las culturas es "concierto armonioso de mil voces", es desafío a las tendencias etnocentristas e idolátricas. Hay, en cada encuentro genuino, un descubrimiento de verdad y belleza. Porque todo ser humano es una cosmovisión única, incanjeable; porque todo ser humano nos puede mostrar un fragmento de verdad y una chispa de belleza.

CAPÍTIJLo IX

EL ORDEN JURÍDICO Y LOS OTROS ÓRDENES NORMATIVOS SUMARIO: l. Las Conductas Humanas..Somerldas.•a.JascDlversas.c-; Normas.Sociales. 2, La Dimensión' Ética'del Hornore-y el 'Orden Normativo Moral: 3. Las Reglas del trato Social. 4. Especificidad del Orden Jurídico Normativo. l. LAs CONDUCTAS HUMANAS SOMETIDAS A LAS DIVERSAS NORMAS SOCIALES

La jurisprudencia aspira a descubrir los principios generales normativos que constituyen la base de las leyes positivas promulgadas, de las sentencias judiciales, de las obligaciones y contratos, de los testamentos y de los actos jurídicos unilaterales. Los legisladores no crean las leyes al azar, apremiados tiránicamente por la circunstancias. El estudio del Derecho 'no solamente versa sobre términos y distinciones principales dentro de su campo, sino que distingue su orden jurídico de los otros ordenes normativos. La investigación jurídica empieza por determinar la clase a que pertenece su sistema normativo, señalando después las particularidades de la especie de reglas que son su objeto. La organización social es varia y compleja. Las instituciones jurfdicas son una parte de esa organización. La ciencia del Derecho es una de las ramas de las ciencias sociales. La convivencia social está normada de varios modos. Sin orden no podría haber convivencia. La convivencia amistosa y la comunidad de intereses discurren dentrO de un marco de reglas que establecen la conducta normal de los hombres, las relaciones entre los sexos, la organización de los servicios ... Es preciso no causar daños, ni aprovecharse indebidamente de los demás, ni obrar caprichosamente movido por impulsos y placeres. 565

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A mediados del siglo XVIII, Blackstone impartió un curso sobre el Derecho inglés. en la prestigiada Universidad de Oxford, Empezó por justificar socialmente su nuevo propósito académico: "las ventajas y el ocio del que disfrutan los caballeros -afirmó- no se les otorgan exclusivamente en beneficio propio, sino también en beneficio de la comunidad; empero en ninguna esfera de la vida puede cumplir de modo adecuado sus deberes, tanto con respecto a la comunidad como para consigo mismo, sin un cierto grado de conocimiento de las leyes". Estas palabras pronunciadas en el año de 1753 no han perdido su vigencia. Hasta quienes no son juristas y viven preponderantemente atenidos a las normas sociales, deben conocer un mínimo de principios generales del Derecho. Para tener interés por el Derecho no se requiere ser abogado postulante, juez, notario publico, diputado o gobernador; basta sentir la responsabilidad en la actuación. Se requiere saber reclamar o defender lo que es de uno. Hay normas consuetudinarias y decisiones de los tribunales que constituyen la base del common law anglosajón. Estas normas consuetudinarias, para pasar al campo del Derecho, requieren la convicción general de su obligatoriedad jurídica. Hay varios tipos de normas de conducta que salvaguardan el orden y la convivencia en sociedad. Entre las varias posibilidades que se ofrecen ante nosotros, debemos elegir el camino propio y adecuado. Ante todo, el hombre, precisamente por ser hombre -y no animal-, actúa moralmente conforme a la recta razón. Se somete voluntariamente a un juicio que elabora a la luz de pautas lógicas y éticas, La conciencia sobrepasa nuestro deseo egoísta y nos señala .ínequfvocamente lo que es reprobable. y esta reprobación no solo es para el individuo que la piensa, sino también para el prójimo. Hay un antagonismo entre la razón que condena el acto malo, y las pasiones que lo impulsan. Por eso opera en nosotros el remordimiento de conciencia cuando no hemos hecho lo que debiéramos haber hecho. El hombre obedece no solo a las normas jurídicas, sino también a las normas morales y a las normas consuetudinarias en materia de usos o convencionalismos sociales. Quien no saluda a una persona conocida cuando se la encuentra en la calle ó en alguna reunión, no incurre en violación a norma jurídica alguna, pero si vulnera las normas del trato social. Ese descuido o infracción consciente va a recibir una reprobación de tipo social. Los usos sociales -hábitos y modales- varían de una clase social a otra, de una profesión determinada a otra profesión diversa. Los miembros del grupo están conscientes de que deben seguir las normas grupales. Aunque ya no vivimos en la época de la caballería medieval con aquellas


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reglas muy estrictas de honor y de cortesía, aún imperan ciertos códigos no expresamente formulados en materia de honra personal. El refinamiento suele ser mucho mayor en las personas educadas que en las personas ordinarias de la sociedad. La honestidad no sólo compete al uso social, sino también a la moral. Otro tanto acaece con la veracidad, la bondad y la piedad. La noción de deber es mucho más amplia de lo que puede ser y es un simple deber jurídico. Hay grados de apremio en materia de convencionalismos sociales. Los usos consuetudinarios apremian en mayor grado que las modas. Las pautas convencionales obligan más imperativamente que los usos consuetudinarios. Quien se sale de un uso consuetudinario causa cierto asombro y se hace acreedor a cierta critica o al ridículo social; pero quien vulnera una norma de moralidad sufre una 'condena más absoluta que el simple infractor de una regla social. Las obligaciones jurídicas obligan inexorablemente, mientras que los deberes morales ejercen su imperatividad en el fuero interno de nuestras conciencias. ¿Cuál es la finalidad.de los usos sociales? Se trata de evitar cho~ues desagr3dables o J;Ozamientos_inneces.ados;_se_tr¡¡ta_de."sua\izar l~ relaCIOnes humanas con personas amigas, conocidas.o de diversa jerargUla. La benevolenCIa es el valor que Impera en estos casos. enseñanza y el hábito nos hacen adquirir las prácticas sociales necesarias para vivir en paz, civilizadamente. La comunidad tiene sus finalidades establecidas nítidamente: "el objeto principal es establecer un muro protector que separe a un determinado grupo de los extra. ños a él e imponer a sus miembros ciertos deberes. Las nociones convencionales de este tipo -observa Paul Vinogradoff- pueden llegar a convertirse en una especie de doctrina secreta, como por ejemplo en la francmasonería. La presión exterior aumenta en la misma proporción. Una persona que deja de tomar en cuenta las normas del grupo podrá, eventualmente, ser expulsada de él. En cuanto a los deberes morales, su importancia social es manifiesta: es evidente que si todos ola mayoría de los miembros de una sociedad fueran embusteros y ladrones habría pocas probabilidades que en ella existieran crédito, seguridad y bienestar".' Ya en la época de los romanos, Ulpiano defIDió claramente el trasfondo moral de-llLv.i.da..jw:ídiGa...!i:IltraQª-_en la justicia: "Vivi>; honestamente, no daiuu: a otro, dl!T...ª-cada u!,J!..lg_~'. Estos preceptos morales son aplicables al Derecho. Es una norma para la conducta

ca

'Paul Vínogradoff Normas Sociales y Normas juridícas; Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 19 Y 20.

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individual VIVIr en forma honesta. Un digno ciudadano respeta el Derecho y ama la verdad. Mientras el Derecho penal tiene como norma general el precepto de no hacer daño a otro, el Derecho privado enarbola el mandamiento fundamental de dar a cada uno lo suyo como suyo. En este caso específico, el Derecho no se queda en la regla moral de que la persona haga bien a su prójimo, sino que exige imperativamente que se le de a: cada quien lo que le pertenece por Derecho. De todas maneras, la línea divisoria entre las normas morales y las normas jurídicas no puede trazarse de una manera totalmente nítida. Nosotros pensamos que el Derecho contiene siempre un mínimum ético. ¿En que sentido? En la medida en que la moral puede ser impuesta mediante una acción social claramente definida e imprescindible para la vida ordenada de convivencia, la moral como minimum ético imprescindible se impone al ajustamiento de conductas en un determinado orden jurídico normativo. Es preciso decir que las normas jurídicas no se limitan a hacer un mínimo de preceptos morales, sino que tienen características esenciales especificas, entre ellas la propiedad -derivada de la esencia- de ser coercitivas. La infracción de una obligación moral no implica una sanción social y material directa. Se pierde la buena fama --cuando se infringe una norma moral-, pero no hay aplicación forzada de la norma. Cuantos hombres deshonestos, viles, perversos; pasan por la vida sin verse obligados a responder por sus culpas morales, siempre que tengan cuidado de no infringir las disposiciones jurídicas vigentes.

2. LA

DIMENSIÓN ÉTICA DEL HOMBRE Y EL ORDEN NORMATNO MORAL

En mi Tratado de Filosofía -A mor a la Sabiduría como Propedeútica de Salvacián- apunte la textura ética de la vida humana. No se trata de algo que se puede o no se puede tener, sino de que la existencia del hombre, antes de ser honesta o inhonesta, es moral. En este sentido cabe hablar de la moral como textura, antes que de la moral como contenido. Las acciones humanas tienen que tener justificación. y la tienen cuando el hombre prefiere la realidad buena. La justificación como justicia (norma ética) es la moral como contenido y se refiere al sentido último de la vida. El hombre se relaciona con su fin y con su acto. La sindéresis nos dice lo que debemos hacer y lo que debemos omitir en general. La conciencia aplica la regla general al caso concreto. Por eso se dice q~e la conciencia esJa.nor.ma.pr.óxima _..~!' __n.).9.raJid
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natural objetiva universal. ~La ley natural es la participación de la ley La dica-tiene como ot¡¡etOfOriñ~~ estudio de los ilS\.0S en cu~buenos o malos; Lq~hábitos.en.cllanJO a- ~.unto_
~.

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. El bien es la perfección del ente, lo que de un modo O, de otro le conviene, le es debido. El mal es la imperfección del ente, la carencia de aquello que se le debe. La ética considera las voliciones libres en su contextura moral. El dinamismo real de nuestra voluntad está orientado a un fin último. Nuestro afán de felicidad debe estar dirigido, objetivamente, por la ordenación axiológica de todo lo creado, que culmina en el Ser supremo y absoluto. La apropiación de mi posibilidad fundamental se me presenta como mi obra humana por excelencia; como la feliz realización de mi proyecto preferido. Pero estamos envueltos por la realidad entera y nos perfeccionamos con los otros hombres a quienes les ayudamos y de quienes recibimos ayuda. Es preciso conformar al mundo humanamente con los rasgos de la verdad y del amor. El ethos se configura en la vida humana a golpes de libertad. La vida mOJ:!l1 ~S-ll!11Ltp.talidad_indivisible e donde el tem eramento, el hábito ~.~ilu'!.(i9.!1J')asc.circunsta.!!.<;jas cercan alerta actual, aungue ~más la anulan. El acto vicioso es ¡)'eorqlle'érvicio. La vocad8ñ seva fOi]andó ~í~ realidad y, una vez aclarada, desemboca en la misión personal. El pasado es irrevocable e irreversible en cuanto a su contenido, pero no en cuanto a su sentido. Se puede querer lo que fue pero como perdonado. Lo_que..hab.dames-tenido·que-rervO'ca:dtmalmence, y no
aceren, smo que ".~}l~n.valor-en-si-mismo-í'Selblstwert) ; pero el resul- ..ta~J' ,HO. puede-:quedar"de. ninguna-manera . fuera-de-la consideración .;, ética. No podemos quedarnos tan sólo con la intención moral, con

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AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

el respeto a la ley, como se quedó Kant. Tampoco podemos explicar la conciencia del deber moral como mero producto de procesos históricos y sociológicos, como pretende el positivismo. Los valores morales sólo se dan en tomas de posición amorosa. En este sentido, cabe decir que el deber emerge del fondo del amor. Desde esta exigencia de ayuda amorosa puede comprenderse mejor el imperativo ético del Sermón de la Montaña: "Todo 10-3ue queréis que I<\l.gentes os ha~n, hacédselo,~mºién a_eJlas~n el viViente caminar hacia si mismo nos encontramos con entes dignos de nuestra estimación y gratos (valores), o con entes indignos de nuestra estimación e ingratos (disvalores). Hay valores cuy~do esta fund~do en s~er mismo; y hay~r.!"~ meamos o deILendientes_,que .remíten a los valszres ábsolut9§,_ La dirección de la voluntad que apunta a! bien moral no es la tendencia del querer egoísta, sino el amor a lo amado por lo amado mismo. La intención y la actitud, conjuntamente, constituyen la esencia del bien moral, siempre que la intención se pruebe e imponga contra los obstáculos interiores y exteriores. ¿Cómo hablar de buena intención sin una firmeza en la tendencia haCia los fines? Una intenció)1 que ito;,osea4a-fu'erza:---siífi~Ien~p ara trasgasar la interioridad.. y actuar en la exterioridad de la circunstancia, es una intención vicia. -aa;-aéJicien..t~. Nuestra estim~c¡Ón de l;;perfecto y de su exiSteñcia pura y simplemente en cuanto tal, no está basada en un apetito de lo perfecto, sino todo lo contrario, es el apetito el que se explica por la estimación de lo perfecto por sí. Este es el sentido, precisamente, del bonum quoad se que se distingue del bonum quoad nos. Si-la.Moral no está basada en la lI1et;0"sig,_queda en eLai¡:e. ~ nec~~Wad de_la,.fund¡¡fJ:l.e;ntación metifi~ca.Q.e la moral resi.9~n las siguientes razone~: ~-

-----~----

1. Las leyes morales son funciones de la estructura permanente del hombre integral como espíritu encarnado. 2. El deber se impone absolutamente porque traduce un orden divino, de no ser así no abría un -respeto absoluto, sino un consejo de prudencia. En la ley moral se venera, sabiéndolo o sin saberlo, a la voluntad y a la sabiduría del autor de nuestra condición humana. 3. No existe una moral independiente de la metafísica, puesto que el hombre esta religado de raíz al Ser fundamental y fundamentante, si el hombre es un venir de y un ir hacia Dios, no hay mora! que pueda presentarse con un carácter normativo absoluto, sino está apoyada teonómicamente. Si la filosofía es un intento de ir hasta el rltimo fundamento, no cabe definir últimamente el bien y el mal

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moral sino por el último fundamento de la totalidad de cuanto hay (que nosotros denominamos la habencia): Dios.

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~ Moral es la cien'3.!:"/lJ!.e_d,ejjn,e~lqs~ley~k.tk .!g,Ia~tivilÍ!!d.liln:e~ckl. homln'e Rara LiLf.O!.!:!.I!JUciÓn .d§_s.1&.jir;...úl¡iouJ. En cuanto sistemas de cc,ndusiones ciertas fundadas en principios universales, la moral es una ciencia¡ pero no una cíencíá dé" la ñát~leza: siño~na _·ciencia" ·ño~a~esencialment.!"_t.eóJjSO;:R.I]Í.c~a. Digo normatiXi porq.ie~íis priiícípros g?6iernan la acción; hablo de actividad teóIjco;et1~lica 'porque la moral entiende por materia I()s a~19s, ,Ias_vQlu9ta.de~,Jas intencion~,J.Q§>hábjlOs. Se 'tñiia,"por supuesto, de actos libres, esto (!S, oe aquellos de los cuales el hombre es dueño, A partir del juicio universal del bien y del deber del hombre se deducen los deberes particulares de la conducta humana, tanto individual como social. En este sentido, la moral ilustra la conciencia y dirige y sostiene nuestra voluntad con reglas de acción y con la justificación del deber. Ha~ Mncipios extrinse~os x...enciW.QS in.trin:secock.d«;.~la~moralidad. 4 rectitud de los act()§..humaI!()s_es!'LS!':.!:ermína~p.or:..Wi,1ZgEios universales extrin,l:~f.O,.l'~(elJiJ.l..1!!!!..m~ del hombre, la ley orientadora ha~"se,fin, el_~e):>er_ y.el, Derecho .que, diñüinap:s!e' la:ley) TiñiJínsecos (la voluntad libre;-ill...cuali'¡ad moral objetiva
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aplicacio~ muy.ge.nerale~resfletar

elser re~ibido de Dios, comportarse racional y libremente como persona, contribuir al bien común dela Soi!.~.aa:':':L;as~leyes posifivas:-dlVinasyhumanas, explican y ~deténñinan diversas aplicaciones de la ley natural La conciencia moral no es infalible, pero no está desprovista de todo valor. La conciencia es nonna.PIDxima de-moralidadcünformada siempreporli'ley):t>üe"de ser recta o f.!1~ segWl-Cluc..eLjJJiciD_que -eiñiraesté~~",2_i!.0,_con láffiQi-aiid~ ..9pJ~, es decir, caD la ley natural, con la..ley_ef~J]1a;.fierta o audosa, ~n la carencia de pelig~ dé .error o I~PE9qal:>ilia¡¡-d.oe.",sgr~n~~l!.Sr!Q!' Ss obra 110ñestamente cuando se tiene conciencia cierta de la licitud el acto glle:vamos-:a-realizar, sé' IÍabí;;-de'JfnC;;m;:;;-dudosa cuand~ dsspu~s de haber r.eflexionag~y_ cQpsultaao_ con. p~rsonas..compe.tentesu la conciencia n~~q~ig.e.ce~te~ ~obr;.Ia .!ici~.2.~n • _~"to.¿Qué hacer en este caso? A mi juicio el probabilismo vasta para actuar, porque cuando hay duda respecto a la existencia de la ley o de su aplicación, es como si la ley no existiera, Claro está que debe haber un motivo razonable y que cuando el acto pueda hacernos incurrir en graves peligros fisicos o morales o comprometer al prójimo, habrá que optar por la parte más segura y favorable a la ley. En todo caso, cuando tengamos conciencia dudosa hay el deber de instruirla. •~ v)r!J,!.des.y Jos,vicios~que~gu.En~ el,ethos los encontratJ1~ germinalmente, peI~1.Q.'!lIflJl)lirimospor,nuestr.o!..,esfuerzos o nuestras 'iJeserCiOñes:-I:os sentimientos nos expresan y colaboran eñlavida ImoraI debIdamente jerarquizada por la razón. La ética se abre a la religión y nos deja en los umbrales de ella, y cuando no es así, se convierte en obrera de desesperación, puesto que nos ofrece un Bien sumo, absoluto, saciante que no puede proporcionarnos. Y el esfuerzo puramente moral tropieza con su propio límite cuando no se abre a la religión. Si el hombre es un ente teotropico, resulta absurdo intentar sustantivarlo al margen de Dios, como si no fuera una criatura deiforme, teofánica y teotrápica. El orden nonnativo moral es un orden ordenado al fin ultimo de~~iste_~a.}1~mana,"'El-fi'ñdenloiñl:ire es la felicidad y -no puede querer,como fin ultilDo 'r!.~ue la felICIdad. Pero la fe'1E@¡¡¡r,eslá en el Bien sacian!..e. Yese Bien saciante no puede s~In~ que Dios. _ .. ~ _. No confundamos el orden normativo moral con el orden técnico O del hacer y de no obrar. El ser humano trasciende el tiempo y trasciende el mundo, La felicidad a la que aspira no estriba en esa peculiar mezcla de dolor


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y dicha, sino en la perfecta posesión del bien que nunca termina, sin carencia alguna. El orden moral normativo califica los actos externos y los actos inte"i'ñOs":"Naaa tiene que ver con ros actos-invoruntariOS:-bentro ere! --'Of'den moral normativo se incluyen los actos voluntarios ¡{citos pro- ... 's"áctoS'vólünfáHóS' iiñpcraaos provenienteS'de"otra~faéiiltad:peroregidos por la voluntad humana. A veces los actos voluntarios no son directos sino indirectos, de doble efecto. En todo caso, el efecto permitido no debe ser intrínsecamente malo, ni querido ni intentado como fin ni. como medio. Se trata de algo que sobreviene y se tolera. La recta razón suministra la brújula al orden normativo moral, porque esa recta razón es universal, evidente, inmutable en lo substancial y abarca todas las normas de moralidad. La recta razón apunta a la necesidad de gobernar las pasiones, al imperio de la racionalidad sobre la impulsibilidad y los bajos instintos. Pero es preciso ~_I;. siempre el ob-Ü'c~9,_,,,,I,..,f1.n X)a.~cgcuns~l1cia:s_R~!:a ..kIl."!:..cOñciSlcia ae la dim~nsiQIJ moral del acto_voluntario. La,étis",.",sAeIWia fllosohca que versa sobr",_asu.ntos nec"'llat;iQsjt~<;.Ql1dJlcta humana y. Ile~a a cOQ.cI],Isioncs.Gie.tas~ La prudencia es la virtud_qu.e,__nos!'i!,<;.e. f!é~beqr,-Juzgar.Y. pre.cep~ua,r.rectamente~y.,eI}"!?!:$!.~~.r!!:!. últimode la persona, humana., Sobre la _b.as~ .~tic.a'y_pI;l!!:L"'llcia1s"'_ha_n_",laJ).9ra 'do las éticas regionales: moral'PI.9f<;.sional, ~~j.o.éti~a,_mpral_e.~pr,esa 'riaI;---m'órareoúcáiiva;rñoral política... - - Poúiuesira-ñai'uralezaespidÚiál:somos personas absolutamente dignas y que se saben dignas. Las virtudes Qg...ill..prudencia, ele l'!.-j~]s~,.ge)a.fºrtaleza,_)é.<:!.e .la templanza son habitucies l:iuenas~y cardl.nales~gcJas.que~derivan todas las demás._Otra cosa, .perteneciente al orden sobrenat\lraI, son ~ lil fe, la eSR!=x,aJl,Za_y,la.catidadJlamadas virtudes teoJgg¡¡Jsl;. Nosotros estamos tratando el orden moral desde e! punto de vista filosófico, aunque advirtamos la apertura de la ética a la religión.

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3. LAs REGlAS

DEL TRATO SOCIAL

Las reglas del trato social ill!S'.C!ell.ser !ndiferentes~aI.D.er.l;chQ..o pueden avenir.~al orden jurídico_.Se,trataQ..<:\'\="!w,rmall.que.QgeJl.l'! 'conducta del hombre en su aspecto exteriQ<,.que no _prescriben uña contlUill.-:d:¡;teI:rriiI:i:@~Vistadej~aú!as,IP~ies ni juríci.i.c!lS' ,MO- sOILbienes.necesarios,sino-bienes.secundarios,_conungenieS;útiles, deleitables y hasta estéticos" en determinadas ocasiones. Hay un gran ..-

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AGUSIÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

número de.reglas.del.trato.socíah La cortesía, la decencia, la forma, lidad, la urbanidad, el decoro, la f~le@,¡¡aaa.;laelegancia e1..estilo, "¡a-moda~e~p_ai!:fusIJlo ... Algunas reglas del trato social han -desaparecido por suprimirlas expresamente el orden jurídico: El duelo, las modas inmorales, etc. Estas reglas del, trato social aparecen como costumbres dotadas de cierta imperatividad anónima. Carecen siempre de aparato coercitivo que las haga cumplir, Esto no quiere decir, claro está, que carezcan de una sanción, Quienes violan las reglas del trato social se hacen acreedores al ridículo del grupo en que viven o al repudio. La finalidad rig!Wa actividafL,humana en todos sus dominios. Las reglas del trato social no carecen de teleología: Porque no son exigibles, difieren de las normas jurídicas. Cabe preguntar:.,¿forgué son exigibles las normasjurídica¿;? La respuesta es muy sencil a: por!l,:!-ej§~¡;:'¡:ige'::'el.:t¡ieri7co!i1~~que conducen alp~$'ccionami~n!o de la vida en sociedad. Y esto (¡e'un'" manera necesaria, inexorab1e. Acaso 'lasregláSd~1trato social puedan convertirse en normas jurídicas, pero eso será sólo en el caso de que se ordenen a los fines del Derecho. Por lo general, las regl~Jlel.tJ:ato-social DO se refieren al Soberano Bien que funda los deberes éticos, religiosos y jurídicos. Se trata de conductas secundarias, contin~genJj'$, transitorias alg1,!nas veces. Én ngor, no se trata de veraaderos deberes sino en un sent100 analógico. Ciertamente los llamados deberes de cortesía y de urbanidad pueden expresar una norma moral y fundamentarse en la caridad, en la cantas. La cortesía, que no hay que confundir con la hipocresía, es para mi una verdadera flor de la civilización humana y está fundada en la caridad. Sin el amor al prójimo no puede haber una verdadera cortesía. En el fondo de las reglas del trato social, y específicamente en el caso dela cortesí;,e5tá presente la r.fgla' de ,!!O de la convivencias'!!iial: Trata a los otros roma· quisieras q~ trataran. a. ti...En este caso coilcreto, pienso que la cortesía puede ""Ca1iliéarse como virtud. Para acatar una regla del trato social es preciso advertir la subordinación de las mismas a las normas morales. Los criterios racionales de la ética permean las reglas del trato social, siempre -i~~oercibles. Sólo examinando libremente las causas podemos determinar si resultan exigibles esos convencionalismos sociales. Recaséns.s¡ches..ap.!1!}~ ~ss notas características de las reglas del trato social: e~erioridad...Rosibilidad .y_.heteronomía. Cabe agre"garqueíasreglas del trato social están limitadas por el espacio geográfico y por el tiempo histórico en que vivimos. Lo que de común


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i existe entre el Derecho y las reglas del trato social estriba en que en ambos órdenes se establecen relaciones sociales y apuntan a valores que se realizan en lo colectivo. Tanto las normas morales como las reglas del trato social están subordinadas, en la vida de relación, a los valores jurídicos: Seguridad, justicia y bien común. "Las diferencias entre el Derecho y las reglas del mito social -advierte Rafael Preciado Hernández-, deben buscarse partiendo de .la distinta naturaleza de los fines a los cuales se ordena la actividad socia!. Así como en tanto los fines del Derecho son necesarios, primarios, permanentes; los fines que inspiran las costumbres o usos sociales son contingentes;secundarios, transitorios. (Esta es también la diferencia fundamental entre la Moral y los usos, que al propio tiempo constituye una semejanza entre la Moral y e! Derecho, dado que estos dos órdenes San especies o sectores del orden normativo). El Derecho ordena...o_co.oIDiQª,.Jariacti.\Ó,dad_d.s-lo~ ho,mbres_q.u.e.Jonnan:.u:rla .socied"Q,~cºnforme.a!.criterio.de,larjusticiª"para.,la realización del bien común. De ahí que las normas jurídicas expresen siempre un ~dl!ber eXIg¡6le, exigibilidad de que carecen las reglas del trato social; pues sólo invocando o apoyándose en el criterio racional de la justicia, cabe exigir un comportamiento determinado bajo la razón formal de la deuda. Y la exi¡fabilidad así entendida, es el fundamento inmediato de la coerci¡¡lh~cl,.,qííé-comSl_e~igw~ia racionaLde una Ilosible :;oerci2!!,.!ªmB..OC(LeJ1CO!lt@¡nº~>e_nlas~glas del t~o. s!Jcia!. Consiguientemente, éstas postulan fines y valores secunO'arios, contingentes y transitorios, no expresan deberes auténticos y carecen de las notas de exigibilidad y coercitividad; mientras que las normas jurídícas postulan fines o valores necesarios, fundamentales y permanentes -la seguridad, la justicia y el bien común-, y expresan deberes de justicia exigibles y coercibles." 2 No cabe destacar mejor, que como lo ha hecho el fino e inteligente jusfilosófo jaliscience Rafael Preciado Hernández, las características esenciales 'de las reglas del trato social y mostrar las diferencias que tienen con el orden jurídico. Las reglas te! trato social son cost~bres, pero S~_COS(":..1f!Pt!s.".ajuridicas,que no cabe contunair con el Derecho consuetudinario. Mientras las reglas del trato social no ostentan el carácter de convencimiento colectivo que presentan los usos y las costumbres jurídicas, el Derecho consuetudinario muestra el uso inveterado y la necesidad -y el convencimiento de esa necesidad-, e imposición inexorable en su vigencia. La repetición de la acción regulada en la práctica y la convicción de ! Rafael Preciado Hemández, Lecciones de Filosofia del Derecho. 2 il ed. revisada, Ed. jus, México, t954, pp. 177 Y 178.

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE p

los que recurren a los usos jurídicos configuran la juridicidad de' la costumbre. Trátase de una convicción generalizada respecto a la repetición de las costumbres o usos sociales. Además, preciso es hacerlo notar, la costumbre no debe oponerse a la norma jurídica positiva. Siempre la ley ha tenido primacía sobre la costumbre. Las reglas del ~ato soc~~ regl~jurídicil~queimprimen e¿~~ta. se!fi1riiliitr. c¡'cil0'Si6er ,?bjetivo,.a"",qu~+ag:~e;,,,,enel marco de las reaclOnes humanas. lio se que si saludo cortésmente a una dama no me va a -deVo,lver mi saludo con expresiones injuriosas. Por eso cumplimos los seres humanos con las reglas del trato social. 4. ESPECIFICIDAD DEi. ORDEN JURÍDICO NORMATIVO

Aunque el Orden Jurídico normativo no es ajeno por su contenido a la éticidad, presenta características esenciales propias, especificidad. Para la existencia de la sociedad se requiere un mínimo de deberes que se cumplan de buen grado o a fortiori: Ese mínimo de deberes que tienen los seres humanos tiene que conseguirse a toda costa. El Derecho se cumple, la mayoría de las veces, voluntariamente. Pero cuando no es así, cuando una persona se níega a dar acatamiento a las normas jurídicas vigentes, el Derecho tiene que cumplirse para que no se vulnere el orden justo, seguro y bueno para la sociedad y para la persona. Me permito apuntar, a continuación, las principales nQW. distintivas del orden jurídico normativ.o cqn resEecto a los otros

6ideneSñb'"ññatlvos: .

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1) Mientras que la moral y las reglas del trato social no pueden ser impuestas coactivarnente, el Derecho es un orden normativo de posible imposición. No es coactivo en acto, pero sí es coercible. 2) Las normas éticas, aunque fundadas en la ley natural, existen en nuestra conciencia como norma próxima de moralidad. Consiguientemente, se basan en la sumisión voluntaria. Las normas jurídicas, en cambio, no dependen, para su cumplimiento, de la voluntad de los obligados a cumplirlas. Presentan, como nota distintiva, la exigibilidad social ineludible. Ciertamente la norma jurídica es primariamente un mandamiento y secundariamente una sanción establecida para el caso de no ser obedecida la ley. La fuerza se emplea en diversas formas: ejecución forzosa, daños y perjuicios, castigo y nulidad. No basta la voluntad del monócrata Napoleón para configurar al Derecho porque no basta la sola fuerza; se requiere el precepto justo y por justo, justamente, puede aplicarse a fortiori.

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3) Es el Derecho con fondo moral, y no la sola moral, el orden que requiere toda sociedad humana para evitar el caos, la anarquía. El orden jurídico nos insta a cooperar inexorablemente a la formulación de un bienestar colectivo y de una unidad superior. Aclaremos, no obstante, que se obedece el Derecho como consecuencia de una aceptación razonable y no simplemente por la amenaza de la coacción material. Si las normas iUrídicasY.Q.IJ...'L!:Lc;!ªd!:m..!!º!Jn~_\;~,.Ror~e constituyen una guía de conducta . on azw:¡te e?,JlJI:J1a._~;,,~m.ortLl,.. én cam lo,_es~ eponl1!'ªn~.,!C.interna. ~ cierto que los jueces pueden evaluar la peligrosidad de un delincuente por los motivos internos que muestra, pero aun en este caso, la evaluación va encaminada a la conducta que se refleja exteriormente en la vida social. El Derecho no aspira a regir los pensamientos y los deseos internos de las personas, sino sólo sus conductas plasmadas en la vida social. 4) El fi!1-$",l¡l~m.pral es e1~de laef!,s,,0TI.f.L,~?:,:?!,ana...]1 fin .i<;LDemchQ.es.un...fin.inteplle~-::.i,pIravalente respecto al último fin del hombre. El fin del orden jurídico es realizar el bien público temporal; esto es, el conjunto organizado de las condiciones sociales para que se puedan cumplir las vocaciones personales. Consecuencia: la moral y el Derecho se distinguen por sus fines. 5) El Derecho difiere de las reglas del trato social por ser coercible. Los convencionalismos sociales no presentan una exigíbilidad social ineludible, sólo cuentan con ciertos medios de presión social para ser cumplidos. Tampoco se trata, en el caso de las reglas o convencionalismos sociales, de normas preponderantemente internas. Las reglas del trato social tienen en común con el Derecho su carácter preponderantemente externo, pero no son tan necesarias para el bien público temporal. Su contribución en la vida de convivencia se refiere simplemente a la seguridad en el trato con las personas, en el saber a que atenerse objetivamente'. El objeto del Derecho es la sumisión del ser humano al conjunto organizado de las condiciones sociales, en tanto que la tendencia moral es someter al individuo a los dictados de la ley natural -que refleja la ley eternapromulgada en la conciencia. El fin de las reglas del trato social es la convivencia grupal aglutinada en torno a modos de comportamiento que se estiman adecuados. Ni la moral ni las reglas del trato social constituyen un conjunto de normas impuestas y aplicadas por un Estado. El ejercicio del poder jurídico-político sobre las personas y las cosas no lo tienen ni la moral ni las reglas del trato social. Por supuesto que el Derecho no' puede reducirse a mero "vehículo que pueda transportar cualquier clase de mercancías", sino que fija un

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AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

orden común, justo y estable, suficientemente promulgado, consecución armónica de los fines individuales y colectivos.

para~la ¡

El Derecho tiene que habérselas no solamente con la cultura, como su ordenador y su protector, sino también con la contracultura que constituye un verdadero genocidio de la cultura. La contracultura hace tabla raza de una tradición intelectual con el exterminio del estilo colectivo de vida que contiene y comporta. Las naciones, si no quieren perder su identidad nacional, tienen que cultivar y proteger su memoria histórica. Esa memoria que ha quedado en la conciencia de un pueblo y que muestra claramente los signos de identidad activa de un Estado o de una estirpe, como es el caso de Hispano-América. El Derecho, en buena tesis, debe favorecer y proteger la identidad nacional, por una parte, y establecer una legislación que erradique las tendencias contra-eulturales, hasta donde la libertad y los principios fundamentales de la democracia lo permitan. Las formas de expresión intelectual del fascismo, del nazismo y del comunismo ruso o chino son ejemplos de marginación o de asfixia a determinadas formas de expresión intelectual libre. Esa "ciencia oficial", "ese arte oficial" "esa filosofía oficial", "esa economía oficial", aplastaron en alarmante medida la identidad nacional, la memoria histórica, el estilo colectivo de vida, la democracia pluralista. Estos movimientos contra culturales quisieron partir de cero al intentar deshacerse de la tradición heredada. Renunciaron a la realidad precedente para actuar "como si" Italia, Alemania, Rusia y China acabaran de nacer. Otro tanto cabe decir de tantos otros regímenes transpersonalistas en América Latina, en Afríca, en Europa y en Asia. No es que neguemos la existencia de logros económicos, estéticos o de otra índole en esos países. Lo que un Derecho que cumpla con sus fines, y una política que no esté divorciada con la Etica no pueden permitir, es la destrucción de la tradición heredada, es decir, de la memoria de los pueblos, de la cultura en suma. "Si el genocidio ej; ,cual21ier intento de d~truir el li~ de~~rrollo~Os1actores indi~du es de¿Jn determinado.w.up~humano,..,¿cómodenominaremos a la actitud destructora cuyo objetivo es la-totalidad de la tradición multisecular de que se hace el mejor tesoro de la humanidad entera?", se pregunta Guillermo Díaz- Plaja, académico de sitial de la Real Academia Española.' Hay en la juventud actual cierta forma de nihilismo que sirve de soporte a la actitud contraculturaL Se basa en una línea de menor , Guillermo Díaz-Plaja, La contra-cultum y otras alarmas, Plaza & S. A. Editores, Barce-

lona, ) 980, p. 64.

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esfuerzo y barre una tradición humanística. La pseudo-política universitaria tiende a reducir las tareas académicas, a suprimir las cuotas y los exámenes rigurosos, a conceder un número desmesurado de oportunidades para los reprobados que se toman fósiles de la Universidad. Actitud haragana que amenaza asesinar la memoria de los pueblos. Resulta extraño el hecho de una. sociedad rodeada de perfecciones tecnológicas, de vida confortable y de apariencia civil, por una parte, mientras un sustrato de violencia y de horror acecha la seguridad física de esa vida grata, muelle, fruitiva. En muchas grandes ciudades del mundo hay un panorama estremecedor en el terreno moral y en materia de seguridad pública. Es inútil que los hombres se proclamen iguales en oportunidades, libres para su desarrollo, si· el contorno de agresión por parte de personas y grupos anarquizantes prosperan en la subversión. Por muchos flancos se asedia y se hostiga al Estado democrático que no puede ejercer cabalmente su autoridad razonable y legítima sin correr el riesgo de se, acusado, de autoritario, dictatorial y fascista. <

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CAPÍTULo X

LA METODOLOGÍA JURÍDICA Y SUS PRINCIPALES CORRIENTES SUMARIO: 1. El Raciocinio Jurídico (Deducción y Analogía) y la Lógica del Derecho. 2. ¿Qué es y para qué es la Metodología? 3. Las Diversas Escuelas Metodológicas en el Derecho. 4. La Escuela Metodológica de la Exégesis. 5. La Escuela Metodológica Histórica. 6. La Jurisprudencia Conceptualista. 7. El Sistema Metodológico de Kelsen. 8. La Metodología Sociológica del Derecho. 9. La Escuela Metodológica del Derecho Libre. 10. La Escuela Marxista del Derecho. 11. La Escuela Jurídica Realista en Estados Unidos. 12. El Realismo Jurídico Escandinavo. 13. Escuela Metodológica . institucional del Derecho. 1. EL RACIOCINIO JURÍDICO (DEDUCCIÓN Y ANALOGÍA) Y LA LÓGICA DEL DERECHO

La conexión de los juicios entre sí -en buena lógica- obedece a leyes propias. El juicio o norma es formulado por la legislatura. Pero la conexión de varias normas (o juicios) entre sí, no corre a cargo del legislador. En este sentido, cabe decir que la lógica del raciocinio jurídico escapa al ámbito de lo puramente normativo. Se suele decir que la lógica empleada por los juristas no se identifica con la lógica jurídica propiamente dicha. Y es que el jurista mezcla las Categorías del ser con las categorías del deber ser. En el problema de la validez, las conclusiones verdaderas siguen a la lógica jurídica. No es lo mismo un enunciado que una norma, porque no todo enunciado es una norma, aunque toda norma si es un enunciado. La relación es de género a especie. Los juristas trabajan no tan sólo con las normas, sino también con todo tipo de enunciados. De ahí la necesidad de irnos al problema central de la interpretación, de la hermeneútica jurídica. El raciocinio jurídico clásico se ha considerado como una deducción silogística; parte de una premisa mayor norma581

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tiva, continúa con una premisa menor fáctica y obtiene una conclusión discutible. Por supuesto los juristas -los buenos juristas- pueden hacer circunstancialmente lógica jurídica, pero siempre en un contexto más amplio de lógica general. En los fallos o alegatos podemos observar el empleo de inferencias lógico-generales. En todo caso, al enfrentarse con el problema hermenéutico es preciso hacer lógica jurídica. Existe la analogía del término Derecho, como auténtica analogía, porque trata de un procedimiento de integración de la normatividad, Cuando falta el enunciado-normativo expreso, que subsume el caso concreto, se tiene que recurrir a normas parecidas o similares. A ese caso se le da el mal llamado nombre de Analogía del Derecho. "El procedimiento se establece -apunta Belisario Ortíz Bustospor una inferencia inmediata de lo particular a lo particular (pseudo deducción) llamado también "argumento a simili ad simili'; o bien, por una inferencia de lo universal a lo particular contenido en proposiciones-normativas subalternas llamado "argumento a maiore ad minus"; o bien por una inducción de lo particular a lo general, llamado "argumento a minore ad mayus O a [ortiori'; o bien por una inversión mental en el enunciado normativo llamado "argumento a contrario sensu".' Los juristas andamos siempre en pos de una formulación normativa adecuada al caso concreto. Para ello se recurre a formulas existentes. Y estas formulas existentes presentan una estructura lógico-normativa que se adapta a la "laguna" existente. En rigor jurídicamente nunca existen lagunas, sino normatividades implícitas. El término "laguna" existe -y se usa- gramaticalmente. Pero en el discurrir jurídico se va a la plenitud del sistema y no a los vacíos. La lógica jurídica -que siguen los juristas en sus razonamientos- no debe confundirse con la lógica deóntica o lógica de las normas. Las normas como estructuras judicativas, categóricas, hipotéticas o disyuntivas, resultan imprescindibles en los raciocinios jurídicos. La lógica normativa es patrímonío del siglo xx, aunque tenga antecedentes en la lógica tradicional clásica. Cuando nos enfrentamos con un mandato, podemos establecer un juicio por el cual un sujeto se conecta con un predicado lógico. En la naturaleza conectividad hay varias respuestas posibles: la conjunción, la condicional, la disyunción. Estas varias naturalezas conectivas pueden ser reductibles. He aquí la ejemplificación que nos suministra un especialista en la materia: "debes pagar los impuestos" podría traducirse en: "si quieres 1 Belisario Ortiz Bustos, Manual de Filosofía MIDerecho, Dirección general de publicaciones, Córdoba, República Argentina, 1980. p. 81.


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evitar la multa, entonces paga tus impuestos", o bien la disyunción: "o pagas los impuestos o eres pasible de una multa". En todo caso lo que importa de esa estructura lógica, sea en forma conectiva -cualquiera que sea la forma de conexión que adopte-, es que contiene un imperativo o mandato. Y este imperativo implica la prohibición del mandato contrario. Los juristas usan, comúnmente, raciocinios por analogía. De varias premisas singulares se deriva una conclusión también singular, por similitud o semejanza entre ellas. La similitud hace las veces de termino medio en silogismos deductivos. En materia de inducciones cabe hablar de inducción incompleta o amplificante. De las premisas singulares se llega a una conclusión universal y sólo probable. El raciocinio estadístico es una modalidad del raciocinio por inducción incompleta. El jurista-legislador procede con raciocinios eIaborativos. El jurista-abogado usa el raciocinio interpretativo para desentrañar el sentido y alcance de la norma, a fin de posibilitar su aplicabilidad al caso práctico. Para ello se puede valer de argumentos a [ortiori, a contrario sensu, a simili; a mayori ad minus, a generali sensu... El juristajuez utiliza, normalmente, el silogismo jurídico, denominado aplicativo, y que consiste en deducir de una premisa de óntica general, una conclusión de óntica particular, pasando por una premisa óntica. "La lógica jurídica en el sentido en que vamos entendiéndola -afirma Ulrich K1ug, catedrático de la Universidad de Heidelberg-, resulta ser aquella parte -especial-de la lógica (general) que proviene de la búsqueda del Derecho como ámbito propio de aplicación de las normas generales. Y si a la lógica general se la denomina pura o teórica, habremos de llamar a la lógica jurídica caso especial de la lógica práctica." 2 Para Ch. Perelman es ridículo hablar de lógica jurídica, como sería ridículo hablar de lógica bioquímica o lógica zoológica, cuando se usan las reglas de la lógica formal en un tratado de bioquímica o de zoología.' La misma opinión sustenta G. Kalinowski, al afirmar que no existe, el sentido estricto, la lógica jurídica. En todo caso, concede que se trata apenas de una aplicación específicamente jurídica de la lógica formal. El saber jurídico, que versa sobre el obrar humano, es un saber práctico. Pese a las tesis que sustentan Perelman y Kalinowski, cabe hablar de una lógica del Derecho para incursionar en un saber práctico de tipo especial. No se puede dudar que la lógica formal, cuando es aplicada al tipo 2 Ulrich Klug, Lógica jurídica, Universidad Central de Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Venezuela 1961, p. 23. :l Ch. Perelman, Logique juridiqu.e (nouvclle rhétorique), Dalloz, 1976, p. 4.

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determinado de razonamiento jurídico, sufre su influencia y adquiere su especificidad, sin perder su carácter de lógica formal. Juan David García Bacca, sostiene que "el rigor lógico del Derecho o el grado de penetración de lo lógico en lo jurídico, o de asimilación de lo lógico por lo jurídico, llegaría al máximo, si la lógica jurídica fuera lógica deductiva, estilo axiomático".' Y apunta -buena aportación para la lógica del Derecho- una estructura razonable o logoide de un dominio de objetos: "lo racional (lógico) suavizado y hecho flexible por condiciones humanitarias, requerimientos de equidad, estética, conveniencia, indulgencia... resulta razonable. Razonable es el estado humano de la razón, de lo racional'l.! Quiere decir, este ilustre pensador español, que "la lógica jurídica es, en rigor, logoide"; no racional, sino razonable. Vaya como muestra el caso de la división: "En Derecho no hay división. ¿Por qué no hay división sin más? Por que jurídicamente solo cabe hablar de mandato de división; de forma logoide de la división del Derecho. Y otro tanto cabe decir de la demostración. Los procedimientos lógicos -de estructura logoide-- empleados en Derecho provienen de la influencia de funciones intensivas y peculiares al dominio jurídico. Las funciones intensivas, o cualitativas, del Derecho -como permitir, mandar, prohibir, u otras como atribuir, renunciar, promulgar- son un a priori material o propio del Derecho."

2.

¿QuÉ ES y PARA QUÉ ES LA METODOLOGÍA?

El método jurídico consiste en el orden y disposición del ámbito normativo a fin de descubrir alguna verdad. Un jurista, digno de tal nombre, se propone formar juicios sólidos y verdaderos en todas las materias y en todos los casos que se le presenten. (1':1 método es necesario para la investigación de la verdad en el Derecho y en cualquier otra ciencia., No hay que olvidar ninguno de los medios que el hombre puede emplear: inteligencia, imaginación, sentidos, memoria e intuición de los principios jurídicos simples. En toda ciencia -y la ciencia jurídica no es una excepcióndebe adquirirse un conocimiento verdadero. Toca la lógica -yen particular la metodología- dirige las operaciones de la mente hacia ese fin. Método -etimológicamente significa camino- quiere decir "disposición de conceptos para llegar al conocimiento verdadero, proceso ordenado de conocimientos parciales que desembocan en el ~ Juan David Carcía Bacca, Planes de lógica jurídica, Ed. Sucre, Caracas. 1959, p. 15. Opus cu., p. 17.

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conocimiento total de un objeto científico". Tradicionalmente se han reducido a tres las principales leyes del método: 12 Proceder de lo conocido a lo desconocido, o de lo que es más conocido a lo que es menos; 22 Proceder por grados, esto es sacar conclusiones de principios inmediatos, sin dejar vacíos; 32 Que exista en tre las conclusiones el debido enlace. Como propiedades, el método. de presentar solidez, brevedad y claridad; en todas las ciencias se precisa definir, dividir, probar, refutar. Pero cada ciencia lo hace -sin mengua de los principios generales de la metodología-e- de un modo peculiar. Quería empezar por estos principios generales de la metodología --que muchos juristas olvidan o ignoran- porque la metodología del Derecho, aunque específica, no puede prescindir de la metodología general. La metodología es, a la par, ciencia y acción con la sutileza - que le caracteriza. Francesco Carnelutti habla del "Método sobre la indagación sobre el método", "porque la metodología no es otra cosa. que la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método"." No parece advertir, el ilustre jurista italiano, que primero se conoce el objeto que persigo en determinada ciencia, y luego se va a ese objeto por el camino -método- adecuado. Es cierto que el estudio asiduo del Derecho nos lleva a descubrir, uno por uno, los principios primordiales de la metodología en su doble aspecto de función y de estructura. Las normas jurídicas son reglas del obrar. Pero no son reglas arbitrarias, aunque sean reglas puestas por el hombre antes que por la naturaleza. El. deber ser se edifica sobre el mundo del ser visto en su cabal finalidad. Los legisladores que imponen leyes positivas a los hombres, obedecen -sabiendo o sin saberlo- a las leyes del Derecho natural. Las normas inmersas en un sistema jurídico positivo siguen la normatividad, el deber ser, la imperatividad de un mundo normativo intrínsecamente justo. Pero este conjunto de leyes naturales es, en verdad, reducido. Son principios evidentes universales, evidentes, cognoscibles por cualquier hombre y congruentes con la naturaleza humana. "La obra del legislador no vale nada si no responde a la justicia"; pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderas las leyes puramente formales, sin contenido justiciero, vacías de verdadera norrnatividad. Por eso las malas leyes desembocan en el desorden y provocan las revoluciones. El agnosticismo ético se paga muy caro. Al final de su vida Francesco Carnelutti, que había profesado una especie de agnosticismo ético, nos confiesa: "El Dere6 Francesco Cardelutti, Metodología del Derecho, Unión tipográfica editorial hispanoamericana, México, 1940, p. 10.

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cho obedece a un orden que no es un orden lógico o físico o económico, sino preferentemente un orden ético, y la visión de este orden, si no es adquirida en un golpe de intuición, sólo puede ser ganada poco a poco en el lento camino de la ciencia. Y por eso, en este punto la ciencia del Derecho llega a su mayor altura, y muchos vuelven a llamarla Filosofía, y aún se envuelven en la otra cuestión en tomo a las relaciones entre esos dos términos, que yo no quiero ni siquiera desflorar, pues, según mi opinión, no tiende sino al descubrimiento de las reglas del devenir, y cuando escruta las leyes éticas del Derecho, el hombre no hace más que ciencia; y aunque fuese puro filósofo más bien que científico, la diferencia estará sólo en el nombre." La unidad y la relativa independencia de la ciencia jurídica no obstan para elaborar divisiones en las ciencias jurídicas. En todo caso la regla del lograr jurídico se descubre por la observación y el razonamiento, esto es, por la inducción y la deducción. La estofa de la que esta hecha el mundo jurídico es un tejido de reglas. Y esas reglas se inducen de la naturaleza humana o se deducen por lógica pero no se perciben con los sentidos. Lo único que perciben los sentidos son los actos jurídicos de imperio, los actos de obediencia y los actos de desobediencia. Las normas no son objeto de material experimental, pero los hechos sí. El Derecho esta operando con hechos en la vida humana. A diario se gobierna la existencia de los hombres siguiendo pautas normativas. El mando jurídico, de radio de acción espacio-temporal limitada, no constituye una fuerza omnipotente ni un puro fenómeno de obediencia. El método generalizador de conceptuación empleado por los legisladores puede ser clasificado dentro de los conceptos de clase. "La norma genérica no vale solamente para el caso concreto que se tuvo a la vista al formular el juicio de valor y la norma individuales (O rectores del propio caso) sino para todos los hechos del mismo Juez. Los conceptos integrantes de las normas de índole abstracta derivan del método generalizador de conceptuación empleado por el autor de la ley y son, por ende -advierte Eduardo Carda Máynez-. conceptos de clase, por ello no están referidos a la individualidad de determinados hechos jurídicos, sujetos facultades o deberes, sino a hechos, personas, obligaciones o derechos de cierto género." 8 De las situaciones concretas de la experiencia jurídica se siguen consecuencias de Derecho; Una norma jurídica vale cuando sea posible fundarla en un juicio de valor, de otra suerte 7 II

Francesco Cardelutti, opus cit., p. 27. Eduardo Carda Máynez, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974, p. 471.


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será una vana pretensión con figura de norma. El juicio de valor atribuye un predicado axiológico positivo a la conducta exigida para una cierta clase de sujetos jurídicos. Lo primordial es seguir un método lógico-sistemático que desentrañe el sentido objetivo válido en los ordenamientos legales. La ley no es ley porque la quieran los legisladores, sino porque es norma auténtica de conducta. Hay que ir a la interpretación sistemática total del orden jurídico, sin caer en contradicciones. La ley suele ser, como bien advertía Gustavo Radbruch, "mucho más inteligente que su autor, es más, tiene que ser más inteligente que su autor"." No negamos que interpretar una expresión jurídica es descubrir su sentido, y para ello resulta muy útil el enfoque "filológico-histórico". ¿Yen qué consiste este enfoque interpretativo? La interpretación filológica pretende determinar el sentido subjetivamente concebido, del pensamiento efectivamente pensado por un hombre cualquiera. La Escuela de la Exégesis busca el pensamiento de los autores de los textos legales en las propias leyes. Claro está que algunos de ellos llegan a la exageración. Francois Gény cita el caso de Buguet que se hizo celebre por su hipérbole: "Ignoro el Derecho civil; sólo conozco el Código Napoleón." 10 Un conocimiento jurídico de tal índole, me atrevo a decir, no es un conocimiento científico del Derecho sino la miseria del Derecho. El Código Napoleón no inventó el Derecho ni posee un sentido independiente del Derecho civil. No hay que olvidar en un buen sistema exegético de las leyes, que un texto que se trata de comprender no es una monada aislada, sin ventanas al exterior, ni constituye una isla jurídica, sino que forma parte de un sistema normativo y se halla en conexión con los demás preceptos de ese sistema. Se requiere unidad y congruencia interna para cualquier ordenamiento. La verdadera interpretación es con textual más que textual y el verdadero jurista debe saber interpretar lo mismo una ley que un contrato o un testamento. El método sirve ....:.. para convertir al estudioso en un científico del Derecho y no en un simple leguleyo. Resulta peligroso que la ciencia del Derecho se diluya en un puñado inconexo de ciencias del Derecho. El Derecho comparado es tan sólo un aspecto de la observación comparada de los fenómenos del Derecho en los diferentes Estados del mundo. Los ordenamientos jurídicos son particularmente distintos por razón del espacio y de la historia particular de cada pueblo. La separación entre la ciencia y la técnica jurídica tiene que ser, solamente, provisoria. La verdad científica orienta la técnica y la 9 Gustavo Radbruch, Fílosofía del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid. 1933, p. 148. 10 F. Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif, 1, p. 30.

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práctica jurídicas. Sólo cuando el jurista ha descubierto la verdad jurídica, el juez, el notario público o el abogado postulante saben a donde ir. El camino hacia un fin no se emprende sin saber claramente cuál es ese fin que se persigue. Quiero indicar que el objetivo del Derecho está antes del método jurídico. Una vez que conozco el ser y los fines del Derecho puedo establecer el proceso sistemático y ordenado del entendimiento dirigido a la consecución de la ciencia jurídica. Muchos juristas olvidan que la metodología presupone la filosofía, y que está determinada por el punto de vista filosófico que adopta e! jurista. Conocer el Derecho es aprehenderlo espiritualmente y este conocimiento sólo se realiza por la presencia de una pluralidad de actos, de una serie sucesiva de actos. Es así como discurrimos metodológicamente. El conocimiento y el uso de la lógica son fundamentales. Pero no menos necesario es, también e! repertorio de experiencias. Tradicionalmente se nos habla del método deductivo y el método inductivo. El método deductivo empieza con un principio general o precepto, de que se deducen las consecuencias particulares para explicar la materia que se estudia. El método inductivo parte de la experiencia, de los hechos singulares, a fin de obtener un principio general. Esto es, una ley. Con frecuencia las ciencias basadas en la inducción, cuando avanzan, se convierten en ciencias deductivas al arribar a ciertos resultados que sirven de premisas. La inducción puede ser completa (totalidad de los hechos observados), o incompleta: Selección inteligente de hechos verificados que suponen hechos no observados. La mayoría de los científicos usa el método hipotético-deductivo, pero además del método inductivo esta la intuición como método. En este caso, se trata de conocer viendo, de entrever o adivinar una visión de la realidad sin utilizar la razón raciocinante. Constituye una aprehensión inmediata del objeto, como ocurre en la intuición sensible y en la intuición de los primeros principios de la lógica y de la ética. La proyección de los métodos descritos anteriormente en la Filosofía del Derecho reviste un interés especial. Hay una primacía de la deducción, del análisis racional, aunque existe también el método inductivo que recoge y colecciona una serie de hechos y de instituciones jurídicas positivas de los diversos países de la tierra, a fin de obtener principios comunes. En este último caso se trata de una investigación histérica que necesita de principios racionales -una noción del Derecho, al menos-, para arribar a buen fin. ¿Cómo hacer una historia del Derecho sin tener antes una idea de! Derecho?


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El historicismo extremo resulta insostenible. El método de la intuición sirve en la toma de conciencia axiológica, jurídica y en las formulaciones de los principios generales del Derecho. 3. LAs DIVERSAS ESCUElAS METODOLÓGICAS EN EL DERECHO' Para no caer en un relativismo, que a la postre se convierte en escepticismo -suicidio de la filosofía y de todo pensamiento especulativo-, vale la pena estudiar críticamente las diversas escuelas metodológicas que existen en el Derecho. 4. LA ESCUElA METODOLÓGICA DE lA EXÉGESIS. La Escuela racionalista de la exégesis. El espíritu racionalista de los siglos XVII y XVIII culmina en la codificación francesa, que proclama la omnipotencia del Derecho positivo. El iusnaturalismo exagerado de Tomasio y Pufendorf, que pretendía llegar a establecer un código detallado de normas, válido para todos los tiempos y lugares, cristalizó en el código napoleónico. Se concibe una unidad orgánica que pretende tener el monopolio de lo jurídico. El culto excesivo al argumento de autoridad, que sucedió en Francia, tuvo una influencia nefasta no solamente en el desarrollo del Derecho positivo francés en el siglo XIX, como observa Bonnecace, sino también en otros códigos satélites de otros países..EI Derecho civil, el método de la escuela de la exégesis, pasa a todas las otras ramas de Derecho codificadas. Se piensa que las leyes positivas de la codificación gala son reglas de la humanidad y de la sociabilidad universales. Ingenuamente se pensó que el Código Napoleón se había escrito en forma tan absoluta y definitiva que ya no habría en el futuro otra codificación capaz de superarla ideológica y técnicamente. El Código Civil Alemán y el Código Federal Suizo de las Obligaciones hicieron añicos. esta pretenciosa convicción. Cuando aparecieron los diversos comentarios críticos a la legislación francesa, se cuenta que Napoleón exclamó: "¡Mi Código está perdido!" Y es cierto que lo estaba en muchos respectos. Lo malo no estaba en el reconocimiento que los redactores tuvieron de un Derecho superior de carácter universal y permanente, sino en la pretendida omnipotencia legislativa, en la desmesurada ambición de elaborar un código de la naturaleza, cimen tado por una razón que se creía absoluta. El Derecho no se puede cerrar a toda evolución jurídica posterior. La Escuela de la exégesis advierte que los códigos no

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dejan nada al arbitrio del intérprete; el jurista no tiene por misión contribuir en la elaboración del Derecho, porque el Derecho ya está hecho. ¿Qué es lo qué resta? Los jueces, los abogados postulantes, los notarios, en suma todos los que tiene alguna profesión jurídica, sólo les queda interpretar el Derecho. Por eso, precisamente, se llama la Escuela de la exégesis. Hacer otra cosa, para ese tipo de exégetas, es usurpar las atribuciones del Poder Legislativo. Hay que buscar, tan sólo, la intención del legislador. Un jurista no puede interpretar el texto legal fuera de la voluntad del legislador, de la letra de la ley. No faltaron lo? reproches de una interpretación de tipo judaico, exclusivamente atenida a la letra. Además de ese punto del texto legal y de la exégesis de la intención del legislador, los partidarios de esa escuela reconocen la omnipotencia jurídica del Estado por el cual hablan los legisladores. Se trata de un absorbente legalismo y de un reduccionismo inadmisible del Derecho a la ley. Creyeron los partidarios de la Escuela de la exégesis que existen preceptos absolutos e inmutables, anteriores y superiores a todas las leyes. La libertad, la constitución de la familia, la personalidad del hombre constituyen casos ejemplares de esos principios. Sin embargo, contra lo que podría esperarse, profesan un culto desmedido a la autoridad, olvidándose del Derecho intrínsecamente justo. Como inmovilizan el Derecho positivo, ya no cabe aplicar el Derecho a circunstancias nuevas, a situaciones sociales completamente diferentes. Al dar la espalda a la vida y a la realidad jurídica misma, la escuela francesa de la exégesis suscitó reacciones apasionadas y se tornó obsoleta. La tarea científica de relacionar la ley con la circunstancia geográfica e histórica de la escuela metodológica alemana tuvo que abrirse paso contra la vacuidad y la miopía de un legalismo exegético y positivo. La decadencia del empirismo absorbente inmovilizado en el Código de Napoleón, suscitó, en buena parte, el nacimiento de la escuela histórica alemana, que domina. 5. LA

ESCUELA METODOLÓGICA HISTÓRICA

La moderna ciencia jurídica se opone al racionalismo a ultranza y afirma la individualidad con calidades valiosas e irreductibles, frente a los esquemas de una razón atópica. La escuela histórica elabora la tesis de la teoría del espíritu popular, del espíritu de la nación que se manifiesta en la cultura de un pueblo: lenguaje, arte, costumbres, Derecho. El Derecho no es producto de la sola razón ni de la sola voluntad, sino convicción jurídica de un pueblo. La regulación de la

, FILOSOFÍA DEL DERECHO •

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convivencia humana, captable por intuición emotiva del esplntu popular (Volks Geist) es afirmada por Savigny. Herder influye, con su organología, en el principal representante de la escuela histórica. El pueblo se concibe como un ser orgánico viviente, que nace, se desarrolla y muere, con una vida propia histórico-espiritual. En el espíritu nacional está entrañada una fuerza orgánica específica que evoluciona el lento proceso histórico de crecimiento y engendra todas las manifestaciones espirituales en un país. Trátase de una fantasmagoría romántica. Frente al espíritu racionalista se yergue el romanticismo historicista que se siente distante de la codificación, por una parte y del Derecho natural por la otra. El Derecho no podía ser colocado más allá de él mismo en una ley eterna. No obstante, Savigni sentía un profundo respeto hacia el Derecho romano que representaba, en cierto modo, el Derecho natural. En consecuencia, la oposición de la escuela histórica al Derecho natural, es más aparente que real; sin quererlo, la escuela histórica sirvió como vehículo para el positivismo jurídico que negaba el Derecho natural. 6. LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUALISTA (La jurisprudencia conceptualista expresa la tendencia abstracta y sistematizadora, con estilo formalista y logicistafNo han faltado quienes piensan -erróneamente- que ese formalismo y ese logicismo es, simplemente, el estilo jurídico. No anda lejos de la corriente gnoseológica deljusnaturalismo, sólo que ahora la recta razón se aplica al Derecho como realidad histórica. La conexión lógica, convertida en fundamentación de la validez normativa se mueve en un círculo cerrado.( De las proposiciones jurídicas son inferidos los principios superiores. Todo lo que se haya implícito en las proposiciones jurídicas es tenido como consecuencia de validez;:>EI logicismo convierte a la ciencia del Derecho en una ciencia abstracta de categorías, postulados, divisiones, subdivisiones. Ningún provecho gana la justicia. La claridad se pierde. El buen gusto literario esta por completo ausente. El clásico formalismo, europeo y norteamericano, es criticado rigurosa y despiadadamente por Ihering, por los representantes del Derecho libre y por la corriente de la Jurisprudencia de intereses. Windscheid, logicista típico, puede salvarse de estas críticas porque su doctrina sirvió de contrapeso a la actitud logicista y porque no careció de un estilo que reflejaba la unidad de un pensamiento con sentido lógico y filológico .

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Rudolf Stammler une el método de la lógica jurisprudencial con las deducciones del iusnaturalismo racionalista.

7.

EL SISTEMA METODOLÓGICO DE KELSEN

4La teoría pura del Derecho se debe al fundador de la escuela de Viena, el jurista Hans Kelsen (1881-1973)} Es preciso deslindar la teoría del Derecho positivo de la ética, de la política y de la sociología. Hay que purificar la fortaleza del Derecho vigente, expulsando a los invasores en el campo jurisprudencial{ Lo que importa a Kelsen es la teoría normativa del Derecho. Porque el Derecho es ciencia de normas, el método sólo puede ser normativo y formal. El objeto debe ajustarse al métod07EI normativismo formalista trata de invalidar cualquier intento de entender el Derecho y el Estado de modo metajurídico~Esa teoría pura del Derecho es positiva en cuanto describe y es normativa porque el objeto de su estudio son las normas. Olvida Kelsen que las normas no tienen un carácter de pureza formal abstracta, sino que contienen un insoslayable núcleo axiológico.):>e otra suerte no se explicaría el deber ser. Si el Derecho es obra humana, ¿cómo no tomar en cuenta el estudio de la sociología jurídica? Concebir al Derecho como una disciplina absolutamente autónoma es utópico. Si queremos comprender al Derecho hay que contemplarlo enmarcado en la categoría primaria del deber ser opuesta a la categoría del ser.

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y referencia para la imputación de una titularidad de derechos y deberes. Hay centros parciales de imputación normativa (las personas físicas) y hay un centro total de imputación normativa: El Estado. Hans Kelsen nos insta mirar al Derecho con los puros ojos de un jurista. En un contrato lo que cuenta son las cláusulas; porque el concepto de voluntad pertenece al ámbito de la psicología, inmersa en el mundo del ser. La normatividad de una ley, de un contrato, de un testamento o de cualquier otro acto jurídico estriba en el comportamiento debido en determinada manera. De acuerdo con las normas se pueden ordenar comportamientos, permitir comportamientos o no permitirlos. Mientras que de un enunciado lógico se puede predicar la verdad o la falsedad, de un enunciado jurídico solo se puede predicar -según Kelsen- la validez o la invalidez. La norma no es más que un mandato jurídico lógico-trascendental, un principio unificador para cualificar experiencias desde las normas. El sistema de normas tiene una graduación piramidal que culmina en la constitución o ley fundamental. Si preguntamos a Kelsen por qué vale la constitución, nunca podrá contestarnos con argumentos de justicia. Se encierra en una tautología: Vale porque vale, no porque en justicia deba valer, sino porque es positiva y porque está vigente. Más allá de la constitución está la norma fundamental hipotética que oscurece más el problema de la fundamentación del Derecho. ¿Por qué vale la norma hipotética? Kelsen no podrá darnos jamás una respuesta. En la teoría pura del Derecho el principio de imputabilidad indica la norma jurídica que sanciona al infractor de la misma. La imputabilidad es el principio dominante del mundo del deber ser. Aunque la norma debe ser realizada, en la vida diaria puede o no cumplirse por la voluntad del hombre, pero sin que pierda su obligatoriedad. Es un deber ser lógico. La validez es una cualidad de la norma jurídica. Significa que la norma es obligatoria y que obliga a los hombres para que se comporten de un modo' determinado. Una norma proviene de otra norma. Y esa otra norma proviene de otra norma más. Y así habría un regresum ad infinitum, pero Kelsen lo corta con el inconvincente recurso de la norma fundamental hipotética. La eficacia es un atributo del Derecho, de la conducta de los hombres que se comportan correctamente. Cuando una norma válida es desobedecida por todos los ciudadanos, pierde su validez. Kelsen trata de explicar esta invalidez diciendo que la norma no ha reunido todas las condiciones necesarias para su validez. Adolf Merkel introduce en la teoría pura del Derecho el criterio dinámico. Esta gran aportación -que Kelsen admite y agradece-, lleva al concepto

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de la autocreación del Derecho. El Derecho puede estar en un estado de reposo como un orden social, como un sistema establecido de normas reguladoras de la conducta recíproca de los hombres. La garantía de la unidad de un orden jurídico positivo queda apuntalada con la doctrina de la pirámide jurídica: creación del Derecho por grados o escalones, hasta llegar a la norma básica o fundamental. He ahí el aspecto dinámico del Derecho. Hay una relación de subordinación en la relación de gradación. El comportamiento humano está vinculado por una nomodinámica. La constitución es el primer acto creador del Derecho. Las normas individuales sólo son aplicaciones del Derecho: La validez de la norma fundamental -base de todo el ordenamiento- es tan sólo hipotética. Pero esta hipótesis no está sujeta a la verificación experimental. En realidad, cuando se está proponiendo la creación de la norma fundamental, se está transformando, en alguna manera, el poder en precepto jurídico. Se ha dicho -y con razón- que la norma fundamental es el talón de aquiles de la Teoría pura del Derecho. Y es que el Derecho no puede entenderse inmanentemente como un sistema formal de normas, sin superar el Derecho positivo. La pretensión kelseniana de acabar con dualismo metafisico: Derecho natural-Derecho positivo ha resultado una vana pretensión. No ha faltado quien advierta un mínimo de Derecho natural en la norma fundamental hipotética. "Esa misteriosa alquimia jurídica" que muestra Kelsen en el problema último de la validez, carece de claridad y de verdadero fundamento. La tónica lógicoformal resulta a la postre pura vacuidad espiritual. Confusión kelseniana del Derecho y el Estado

Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensarse -a primera vistaque el Derecho es creado por el Estado pero, en realidad, el Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurídico determinado, por concreción o determinación del Derecho natural. Es también el Estado quien realiza y sanciona el Derecho. Para Hans Kelsen el Estado se identifica con el Derecho. El pretendido dualismo es un desdoblamiento inútil y el problema de sus relaciones y prioridad, un problema ficticio. Decir Derecho es decir sistema coactivo de normas, y esto es precisamente el Estado. Cuando concebimos el orden jurídico personificado, unificado, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificación -que es meramente


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un medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las representaciones- se la hipostatiza, se la convierte en objeto independiente; y así el objeto originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente de la relación entre dos objetos que en el fondo son uno solo. Con genial unilateralidad, reduce el maestro vienés los elementos clásicos del Estado, el pueblo y el territorio, a las esferas espacial y personal del orden jurídico. La soberanía consiste, tan sólo, en que este orden jurídico no derive su validez de ningún otro superior. El antiguo profesor de las Universidades de Viena y Colonia no reconoce más Derecho que el positivo y repudia la existencia del Derecho natural. Tocante a los fines del Estado, nos afirma que. el Estado es un fin en sí que no necesita de una ulterior fundamentación o justificación ante una instancia situada fuera de este orden; esto se expresa con la noción de soberanía. Según Hans Kelsen no cabe que el Estado sea cognoscible, según dos métodos diversos, pues el método jurídico -presidido por las categorías del deber ser- produce las normas de Derecho, es correlativo de ellas; y el método sociológico -inserto en la categoría del ser- no puede producir el mismo objeto que el anterior (nótese la argumentación de tipo netamente kantiano). Refutación de la tema kelseniana

Desde luego, hay que asentar que Hans Kelsen pertenece a la escuela del formalismo kantiano y que, por tanto, las objeciones que se le han hecho a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen. He aquí las principales objeciones que se le pueden dirigir a Kelsen:

1. El Derecho no tiene como meta esencial -ni la podría tenerla efectividad de la coacción. 2. Si hay autoridad es porque se supone un derecho a exigir la sumisión. 1 . 3. Antes de cualquier organización estatal está el Derecho. "El crimen de Caín -observa Cathrein- fue contra el Derecho aún cuando no había entonces Estado ni ley penal que la condenara." 4. No cabe equiparar la singularidad limitada del Estado y la universalidad del Derecho. La Filosofía del Derecho es evidentemente más. amplia que la Filosofía del Estado. 5. Si Estado y Derecho se identifican, nunca nos sería posible explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desenvolvimiento histórico.

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6. Sin un poder social efectivo, sin una fuente de acción política -elemento integrante del Estado-s- el sistema normativo de Kelsen es puro capricho o fantaseo. 7. Si no se puede rehuír el problema de la justificación y de la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir del Derecho. S. Con la identificación del Estado y del Derecho, nunca podríamos explicar por qué en lugar de una forma eterna e invariable de orden, hay ese característico progreso histórico de las formas políticas y jurídicas y del Estado en particular. 9. En Kelsen -dice Karl Schmit en su Teoría de la Constitución- sólo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen; no valen porque el1 justicia deban valer, sino sólo porque son positivas, sin consideración a cualidades como razonabilidad, justicia, etcétera. 10. Las contradicciones en Kelsen -advertidas por varios autores-son patentes. Sostiene, por una parte, que la validez de las normas de conducta nada tiene que ver con la experiencia, y declara, por otra parte que la facticidad es nota esencial a lo jurídico. Si entre el mundo del ser y el mundo del deber ser media, desde el punto de vista lógico formal, un infranqueable abismo; ¿por qué decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado no es verdadero Derecho? Para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su doctrina, debería Kelsen considerar que el Derecho puede ser válido o mejor dicho, es válido, independientemente de su positividad, y admitir, por ende, un Derecho natural al lado del que llama positivo y que, de acuerdo con sus tesis es el único que existe. Si se afirma --como lo hace Kelsen- que será Derecho lo ordenado por ese legislador constituyente, se eleva un simple hecho (quizás arbitrario y violento) a la categoría del deber ser. De este modo, el autor de la Teoría pura del Derecho vuelve a olvidarse del postulado metódico fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones. 11. Hay toda una realidad social, con dimensión jurídica, que Kelsen no advierte. Existen situaciones y procesos sociales intencionalmente referidos a lo jurídico. La creación de normas jurídicas no es, en rigor, autocreación por ellas mismas, sino por comportamientos humanos que tienden a crear las reglas jurídicas de acuerdo con pautas universales e intrínsecamente justas. Ahora bien, todo ese comportamiento de los hombres en un Estado para crear, mantener, modificar O derogar las leyes positivas, es ignorado por Kelsen. Y no vale decir que lo intencionalmente referido al Derecho en su proceso creativo, modificativo y derogativo es metajurídico.

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Kelsen -se ha dicho agudamente- se constituye en un nuevo Rey Midas que transforma en Derecho todo problema que se propone. Kelsen pretende desaparecer la antítesis entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Sólo existe la norma que es Derecho y facultad de obrar. Esto es, no hay Derecho como sistema, por una parte y derechos subjetivos personales o públicos por la otra. Para Kelsen los derechos subjetivos son el mismo Derecho objetivo que el Estado pone a disposición de la persona, cuando se cumplen supuestos establecidos por el propio Estado. Se ha dicho -y con razón- que la correlatividad de esas nociones no impide que se puedan distinguir, como de hecho se distinguen. La diferencia entre creación y aplicación del Derecho es relativisada por Kelsen en forma excesiva. Según esto, sentencia y ley son normas, sólo que una es norma general y la otra norma particular. Otro error de Kelsen estriba en eliminar el dualismo de Derecho nacional o estatal y Derecho internacional. Para él sólo existe un sistema universal unitario. ¿Dónde radica el centro de ese sistema unitario? Kelsen no puede responder. Además -grave error-, Kelsen niega la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho nacional, diciendo que depende de las preferencias de los juristas entre una construcción internacionalista o una construcción imperialista. Será Alfred Verdross, discípulo de Kelsen y ex-Rector de la Universidad de Viena, quien aplique la teoría pura del Derecho al Derecho Internacional -aceptada posteriormente por Kelsen-, aunque Verdross haya discurrido, como internacionalista, por senderos axiológicos y jusnaturalistas. La norma fundamental hipotética -norma lógica de Kelsen-, es cambiada por norma ética en la doctrina de Verdross. Se puede estar de acuerdo con Kclsen o se puede divergir de su doctrina. Pero lo que no se puede hacer es ignorarlo. Kelsen es uno de los más grandes juristas del siglo xx. Aunque personalmente soy antikelseniano, por imperativos de honestidad intelectual reconozco sus grandes dotes de jurista. 8. LA

METODOLOGÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

,¿ La escuela sociológica del Derecho aborda el Derecho a través de la estructura social y económica de sus instituciones. Lo que cuenta ahora no es el sistema normativo puro, sino la observación directa de los hechos sociales en la elaboración de Estados, órdenes inter-

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAL!.E

nacionales, constituciones, leyes, reglamentos, sentencias, testamentos. >. Se renuncia a investigar a priori y a buscar los fundamentos de la moral, para describir fenómenos sociales con la errónea creencia de que el Derecho es una mera rama de la sociología)Resulta absurdo tratar de convertir una ciencia sistemática normativa en una disciplina sociológica. Se introduce el método experimental y el principio de causalidad, desconociéndose el principio de la imputación normativa y los principios generales y de las categorías del Derecho. Para Durkheim "los hechos sociales -y el Derecho es un hecho socialson maneras de actuar, de pensar, de sentir que existen fuera de las conciencias individuales". Vanamente se pretendió transmutar los problemas filosóficos y los problemas jurídicos en problemas sociológicos. Aquella recta razón de la Filosofía clásica es ahora convertida en atributos de la sociedad. ¿Cuál es el fundamento y el objeto del Derecho? La existencia de reglas elaboradas por la sociedad. Es el jurista sociólogo el que otorga, en condiciones variables, el nombre de normas jurídicas a determinados comportamientos. Hay solidaridad mecánica (cohesión social entre todas las conciencias individuales con la sociedad en sí) y solidaridad orgánica (las conciencias colectivas dejan una parte a las conciencias individuales para que se formen subgrupos) . León Duguit (1859-1928) piensa haber dotado de un carácter científico positivo a su regla de la solidaridad social. En su libro L'etat, Le droit objectif et le positiv (1901) establece tres reglas de conducta bajo formas imperativas: 1) Respetar todo comportamiento que tenga por fin la solidaridad social. No impedir su realización y cooperar con todas las medidas posibles. . 2) Hay obligación de abstenerse, de verificar actos que atenten a la solidaridad social. 3) La división del trabajo no debe impedir ni disminuir la solidaridad social. Duguit, autor bastante confuso, no precisa si la solidaridad social es un deber o un hecho de conciencia real individual. Tras la experiencia de la primera guerra mundial, después de haber perdido un hijo en ella, acepta incorporar la idea de justicia en la construcción de la regla de Derecho que se impone a los hombres en virtud de la fuerza de las cosas. No se trata de una reglá ideal y absoluta, sino de una regla variable y cambiante. Esa regla penetra en la masa de los hombres, en forma imperativa, dentro de un país y de una época determinada, constituyendo el Derecho objetivo. Hay categorías de reglas:


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Económicas, jurídicas y morales. ¿Cómo explicar la idea de solidaridad social sin un ideal de Derecho natural? Leon Duguit no puede darnos una respuesta convincente. El Estado se identifica con el gobierno y el Derecho es cosa aparte. Grotescamente nos dice que el Estado es la fuerza, y una fuerza material irresistible. Las incongruencias de Duguit son, también, patentes. Esgrime una teoría puramente sociológica y establece, a la vez, normas de conducta a priori. Confunde el mundo del ser y, del deber ser. La solidaridad es un hecho; consiguientemente, no implica direcciones del comportamiento humano. Por otra parte pretende -vana pretensión-e- conciliar el sentimiento de justicia con el sentimiento de utilidad. Lo que podría ser institucional en el sistema jurídico, Duguit, lo ve simplemente como regla de solidaridad. No advierte que no es la regla de Derecho la que produce las instituciones, sino las instituciones las que producen la regla de Derecho. 9. LA ESCUELA METODOLÓGICA DEL DERECHO LIBRE

El Derecho debe estar enraizado en la vida misma, con toda la movilidad vital, la adaptabilidad a la circunstancia, la variabilidad temporal y la espontaneidad intuitiva. La interpretación de las normas jurídicas se diluye en el problema de la elaboración y creación del Derecho libre, adaptado a los fenómenos sociales. Para los representantes de la Escuela del Derecho libre, el jurista debe extraer de los fenómenos sociales la regla de Derecho. Ihering, Stammler y Bülow prestan valiosas sugerencias a la Escuela del Derecho libre que se abre paso a principios del siglo xx. La decisión judicial no es sólo cuestión de aplicar una norma acabada sino de ofrecer una aportación jurídico-creadora. Oskar Bülow sostiene que la ley no puede crear directamente al Derecho, sólo lo prepara. Una norma es susceptible de múltiples interpretaciones. Corresponde al juez escoger el término medio, la interpretación correcta. ¿Cómo? Bülow no responde a la cuestión planteada. El juez puede atenerse al fin de la ley y a la naturaleza de las cosas, o bien adoptar criterios subjetivos como el sentimiento jurídico (Cesetz und Richteramti, El fundador propiamente dicho de la escuela sociológica del Derecho es Eugen Ehrlich en su obra Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamento de la sociología del Derecho). El Derecho privado se reduce al Derecho social. En consecuencia es legítimo para el juez alejarse de las leyes vigentes, incluso contradecirlas, cuando lo requieran las circunstancias del caso nuevo sometido a la decisión

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judicial. A principios de siglo -año de 1903-- Eugen Ehrlich pronuncia una conferencia en la cual presenta su tesis de que e! juez a de partir de la tradición jurídica ha de aspirar al Derecho justo, sin sujetarse a una aplicación esquemática del mandato legal. Consiguientemente, la sentencia judicial es una aportación jurídica creadora. .Pero no postula la arbitrariedad, sino el conocimiento de tiempo y lugar, de la sociedad en que se vive. En resumen, el método de Ehrlich consiste en ampliar el fenómeno jurídico. Ahora se trata de no quedarse en la reglamen ración jurídica, sino de abrirse a las instituciones sociales y jurídicas: Familia, Iglesia, Estado, organismos intermedios. También la familia, la sociedad y la religión tiene formas específicas de coerción. La coerción jurídica estatal presenta una ínfima diferencia de grado respecto a los otros tipos de coerción. Incluso cuando e! Estado ejercita la coacción en los juicios civiles o penales, en la defensa de! territorio y en la administración, actúa como órgano de la sociedad que asegura, mediante las normas, la realización y protección de los fines sociales. Lo importante son los hechos de Derecho social. El fenómeno jurídico se basa en hechos: El uso, la dominación, la posesión, la declaración unilateral de voluntad. Estos hechos de Derecho dotan de un sentido a las relaciones jurídicas. Es así como pueden ser validadas o invalidadas. En toda sociedad existe una tensión constante entre el Derecho vivo (Derecho social) y el Derecho del Estado, (inmóvil y permanente). El Estado es un órgano de la sociedad que se convierte, más tarde, en fuente principal del Derecho. Sobre todo en e! caso del Estado socialista. En todo caso al Estado corresponde proteger las normas surgidas en la sociedad. No sólo existe el Derecho que ha sido previamente formulado, sino también el Derecho que debe ser encontrado en los casos particulares. El juez completa la obra de legislador. Hay variantes dentro de la escuela del Derecho libre: El "anarquismo individualista" de Kantorowicz, la jurisprudencia de intereses fundada por Heck y Max Rümelin. Esta variante no prescinde del texto legal -salvo caso de extrema necesidad- y se orienta a la valoración judicial de los intereses protegibles. La escuela sociológica del Derecho posterga de manera casi total al Derecho escrito y atribuye, exageradamente, atribuciones creadoras legislativas al juez. Para esta escuela, el juez se debe convertir en un nuevo legislador que observa el hecho social y establece la realidad jurídica como trasunto de la realidad espacio-temporal que vive. Del dogma de la plenitud lógica se pasa ahora al principio de justicia inmerso en la sociedad. No más métodos de interpretación construc-


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tiva. Reconocimiento de lagunas efectivas del Derecho que no cabe colmar con principios federales. Nuevas fuentes, fuera de las clásicas (ley y Derecho estatal) que presentan vida autónoma y que tienen que ser investigadas por un juez dotado de amplia libertad. ¿Qué podemos pensar de la escuela del Derecho libre? Cabe objetar, en primer término, que la firmeza de los mandamientos legales queda perdida. En su lugar se instaura la supremacía del subjetivismo de los jueces. ¿No será peligroso, para la seguridad jurídica esta anarquía y esta incertidumbre? Con las lagunas del Derecho se crean, también, lagunas de incertidumbre, de particularismo anárquico, de carencia igualitaria ante la ley. Positivismo e individualismo, con olvido de los principios morales jurídicos y políticos. ¿Cómo puede estar cimentada la vida jurídica sin principios firmes? Al lado de los inconvenientes de la Escuela sociológica, es preciso reconocer sus aportaciones positivas en torno a las fuentes del Derecho, a la teoría del Derecho social y al minimizar la función del Estado en materia legislativa. Ciertamente el Estado no puede quitar a la sociedad la creación y el desarrollo del Derecho, porque nadie tiene el monopolio de lo jurídico. Hasta ahora, el Estado ha valorado excesivamente la legislación, aunque ciertamente el juez no es libre ante la ley y los hechos que se presentan como objeto de controversia. El arbitrio judicial, dentro de sus límites, es algo digno y justo. 10. LA ESCUELA MARXISTA DEL DERECHO

De los filósofos ingleses -de Bacon y Hobbes sobre todo- hereda Karl Marx el concepto del Derecho como expresión de poder. Su fundamentación es muy diferente, coincide tan sólo en la ceguera hacia la esencia del Derecho. Para Karl Marx y Friederich Engels el Derecho es mera superestructura ideológica, como los son la moral, el arte, la religión, el Estado. Esta ideología de clase, que es el Derecho, se eleva por encima de la realidad material del control de los medios de producción, como toda típica superestructura. "La particular estructura económica forma la base real que, en último análisis, servirá para explicar la superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engelsy de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (herstellungsweise) de cada período hístórico."!' Obsérvese que la idea de justicia está 11

Engels, Friedrich, Die Entwieklung des Soziaíísmus van ... , 1882.

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EAC.JJl.:TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES

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ausente en la concepción marxista y hegeliana del Derecho. El crítico del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como mero instrumento de dominación en manos de los explotadores. La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora. El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho, que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innecesario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso el hecho de que ni Marx ni Engels traten en detalle las cuestiones específicamente jurídicas. En el fumoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de mención expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se desentiendan del Derecho. Bastaría pensar en el rechazo radical de la propiedad y en nueve medidas más que se proponen a fin de instaurar el régimen comunista, para percatarnos de que a los autores del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho de libertad de quienes no poseían propiedad alguna hace necesaria la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeídos en la servidumbre. Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido de que "el Estado se marchita", no se cumplió en los países comunistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por supuesto- se robusteció día a día a costa de la libertad y de la asfixia de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerza a las clases explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la saciedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de clases ya no será necesario la fuerza represiva (el Estado). La toma de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobierno de las personas es reemplazado por la administración de las cosas y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es abolido: se marchita." 12 La era sin Estado, profetizada por Marx y Engels, ha resultado pura utopía. Y no vale argüir, como lo hizo Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el proletariado en la Unión Soviética se enfrenta a un hostil mundo capitalista.. Supongamos -mera hipótesis de trabajo- que desapa12

Engels, F., Socialismo utópico y socialismo dentlfU:o. Bs. As.


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rezca el mundo capitalista. ¿Puede alguien creer, sensatamente, que el Estado comunista mundial languidezca? ¿Cabe prescindir, entre seres humanos, del gobierno y de la coacción? En su libro Anti-Dühring -La subversión de la ciencia por el señor Eugen Dühring-. Federico Engels señalaba que "el contenido real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicación de la supresión de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya más allá de eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres (inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos), ¿cabe evitar la existencia de clases? ¿Lo han evitado Rusia, China y los países de la ex "cortina de hierro"? No podemos desconocer las condiciones sociales con que se relaciona el Derecho. Es mérito de Marx y Engels haber puesto de relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurídica. Pero de aquí no cabe deducir que e! Derecho sea mera superestructura ideológica. Está muy bien retrotraerse a los orígenes históricos de! Derecho para comprender mejor el fenómeno jurídico. Pero está muy mal reducir el Derecho a la historia y asegurar --<:omo lo hace Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionalistas ni los Estados totalitarios actuales podrían confirmar ese aserto. Como certeramente advierte Cj. Friedrich, "las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del materialismo dialéctico se convierten en un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia natural: como una mera coIccción empírica de datos, y su análisis"." Las clases sociales no son meros 'Productos de factores puramente económicos. No hay que confundir un factor con un factótum. Tampoco cabe ignorar que e! Derecho ha servido como medio para defender a los económicamente débiles. La actitud marxista presuntamente positivista y científica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo o de una Justicia social. Critica a la filosofia marxista del Derecho del Estado

Resulta muy fácil decir que la historia de la humanidad y la historia del Derecho en particular no son otra cosa que reflejos de la situación económica. Pero afirmar no es probar. "La concepción materialista de la historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in1:1

I~

Engcls, F. Anli-dühring, México, Edit. Grijalbo, 1964, p. 96 Friedrich, C. J., La filosofia del Derecho, México. FCE, 1969, p. 221.

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completa -advierta el iusfilósofo germano Rudolf Stammler- porque usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenómenos económicos, forma de producción social, etc., sin definirlos antes mediante características unitarias. La reflexión crítica enseña que el punto de vista social es el de la relación entre fines humanos. La cuestión social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sinó a la de la finalidad. La relación entre Economía y Derecho no es la base de la superestructura. Al contrario, no puede pensarse la economía social sin una forma jurídica determinada según la cual funciona. Todo concepto económico presupone ciertas instituciones jurídicas cuya desaparición entrañaría también la suya propia. No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido, el Derecho es la forma (o sea el modo lógicamente condicionante) y la economía la materia (pensamiento lógicamente condicionado) en la representación de la existencia social del hombre. Ambos están implícitos en el concepto de la colaboración con igualdad temporal; pero con la expresada prelación lógica... Está falta de desarrollo, porque no ha elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de la vida social... La regularidad y las tendencias sociales no resultan simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. También el error y la conducta reprensible nace causal y necesariamente ... No hay ninguna garantía absoluta de que la humanidad irá siempre por el camino del progreso histórico, pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo por lo justo será cada día más vigoroso." 15 La superestructura jurídica se reduce prácticamente, para los marxistas, a establecer las relaciones de propiedad.' Escuchemos a Konstan tinov: El Derecho que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple el Derecho de propiedad. El Derecho Público y el Derecho de Propiedad sancionan el dominio económico y político de una clase dada mediante la promulgación de leyes y normas jurídicas obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (militares, judiciales, represivas, ideológicas) que velan por las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho se erige en ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado." 15 lt;

p.417.

Friedrích, C.].. Modernas teorías del Derecho y del Estado, México, Botas, p. 119-122. Konstantinov, Lasfundamentas de la filosofta marxista, México, Ed. Grijalbo, 1962,

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Bastaría leer someramente la Constitución Política de la República Mexicana y la Constitución de lo que fue la URSS para damos cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamen tar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad o autoritarismo. ¿Cómo llamar al Derecho soviético, de acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la sociedad dividida en clases, del carácter irreconciliable de las contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el .hecho pretendidamente histórico de que "tanto en los regímenes esclavista y feudal como en el capitalista, la sociedad se compone de distintas clases; sin embargo, el Estado representa la organización política de una sola clase, precisamente la que domina económicamente"." Resulta grotesco representar al Estado como un instrumento de opresión al servicio de la clase dominante, cuando hay un instrurnento de opresión es que no hay Estado o ha fallado el Estado. ¿Acaso abrir carreteras, administrar servicios públicos, legislar a favor de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opresión? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de clase" es una contradicio in adjetio. Por su fin y por su función, el Estado supone la unión, la colaboración de clases. De otra suerte no se realizaría el bien común. Y si se suprime el bien común -causa final de Estado- se. suprime el Estado, para quedarse con un instrumento de opresión o con una banda de ladrones. Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expresión de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conservaron el poder político en sus manos". Por encima de todo criterio jurídico, que. se consideraba ya como obsoleto, está la conciencia socialista, la justicia de clase, la rápida eficacia revolucionaria. La dictadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos años después, los soviéticos se vieron precisados a sujetar la autoridad estatal mediante leyes. Al principio sólo tenía importancia el Derecho penal y la organización del Estado. Más tarde se admite el Derecho privado clásico. Evgenii Bronislavovich Paschukanis (1891-1937) se convierte de pronto en el principal teórico del Derecho en Rusia, pero cae en desgracia ante el gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria general del Derecho y Marxismo que el Derecho es un producto típico de la economía y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario" o socialista está condenado al fracaso. Sólo cabe el desvanecimiento " Ibíd., págs. 451-452.

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gradual de las categorías jurídicas burguesas. La progresiva desaparición del Derecho terminará cuando advenga la sociedad socialista. Mientras tanto será un instrumento de regulación social que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habrá conflicto de intereses, saldrá sobrando el Derecho. En 1929, Stalin dirige un ataque frontal a estas ideas de Paschukanis. El iusfilósofo soviético se retracta en varios artículos y adopta la concepción de Stalin: la situación política exigía no tanto un debilitamiento cuando más bien una vigorización de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones y retractaciones, insiste en un sólo punto: no es necesario desenvolver un Derecho proletario porque tendrá que venir la desaparición del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepción de una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social-, diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx --en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo elevado al rango de ley." El Derecho no puede ahogarse en la economía ni en la política. En su libro El Derecho del Estado soviético, Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producirá por la máxima intensificación del poder y no por su debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagoría se pretende hacer necesaria en la Unión Soviética la existencia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S.A. Golunskii y M.S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en práctica, con el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurídicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el proletariado"." Ningún gobierno puede perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia, que sólo el Derecho puede plasmar en la convivencia social. 11. LA ESCUELA JURÍDICA REALISTA EN ESTADOS UNIDOS

En medio de un positivismo de tipo lógico-sistemático, surgió el realismo jurídico norteamericano como una reacción contra la lógica 18

Golunskii, S. A. y Strogovich, M. S., 1eOTÍa del Estado y del Derecho.

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~ jurídica tradicional y el sistema asfixiante que no daba margen a la función creativa del juez. Para estos juristas norteamericanos, influidos' por el juez Cardozo, no cuenta mucho la legislación, y menos aún la ley natural, porque piensan que hay otros factores jurídicos sólidos, como los son el cambio social, la experimentación y el auxilio de las ciencias naturales. Hay una primacía casi absoluta del caso (the case); puesto que se trata de trabar mayor contacto con la vida social y sus exigencias. Roscoe Pound, decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Cardozo Vrandeis y Stone centran su meditación en la conducta de los jueces -nunca en reglas abstractas y lógicaspara arribar al verdadero objeto de la teoría jurídica. El pragmatismo estadounidense sirve de base filosófica para el realismo jurídico norteamericano. El juez Oliver Wendell Holmes, a quien se suele llamar padre del realismo, criticó la convicción de que el Derecho constituye un sistema lógico cerrado. Conceptos y normas tienen un carácter puramente formal como medios de conocimiento y dominio de la cambiante realidad social. No está ausente cierto carácter profético de la actividad jurídica, en voz de los jueces que sentencian. Gerome Frank sostiene que la experiencia nos enseña que en el ámbito del Derecho no hay certeza ni seguridad, ni uniformidad. Sólo caben suposiciones de los abogados sobre lo que el tribunal vaya probablemente a sentenciar. En materias de sentencias futuras sólo caben pronósticos. ¿Por qué piensan así los realistas norteamericanos? Aducen el 'carácter humano del juez que no puede convertirse en "máquina de calcular". El Derecho no es susceptible de vaticinios astronómicos. Sólo caben reglas que traduzcan los ponderados pensamientos de la comunidad en que se vive. Esto, sobre todo, es lo que importa. Los principios del realismo jurídico norteamericano, que son comunes a los diferentes representantes, pueden resumirse en la siguiente forma: a) El Derecho no es estático sino dinámico, evolutivo. Los jueces son los creadores de los diversos Derechos nacionales; b) El Derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio para fines sociales; c) La sociedad evoluciona y progresa con mayor rapidez que el Derecho; d) El mundo del ser y el mundo del deber ser, fines de la investigación, sólo pueden ser separados provisoriamente. Priva una general desconfianza hacia el normativisrno y las teorías tradicionales; e) Las normas no son el factor. decisivo para elaborar las sentencias; j) Resulta inútil sistematizar los casos en categorías más limitadas; g) Al Derecho se le estima según sus efectos (influencia del pragmatismo); h) Menester es programar los problemas jurídicos a la luz de los principios antes enunciados.

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Cardozo afirmaba enfáticamente que "el deber de la Constitución de los Estados no es dictar reglas para el momento actual sino principios para una expansión futura". En lugar de averiguar la intención de los legisladores en el momento en que legislaron, se requiere prever la aplicación de las normas jurídicas para un futuro próximo. Roscoe Pound advierte "que el Derecho debe ser estable, y, sin embargo no puede permanecer inmóvil". Es preciso que la razón se adecue a la historia y se identifique con ella. La seguridad general que busca la paz y el orden desde el surgimiento del Derecho es indispensable para que los hombres ordenen sus acciones humanas dentro de una sociedad estable. Los intereses sociales deben reconciliarse, adecuarse con las exigencias de la seguridad jurídica. En el pensamiento de Pound, el Derecho se nos convierte en una especie de ingeniería social. No son las fórmulas y las reglas lo que le importan, sino las investigaciones de los intereses en juego confrontándolos con el cálculo de las resistencias de otros intereses anteriores. Parece como si se tratara de una máquina social que tiene que mover un Ingeniero jurista o un jurista Ingeniero para lograr una buena construcción. La validez del Derecho es resultado del experimento más que en juicios lógicos, lo jurídico se alberga en actos de voluntad. Yo sólo encuentro en esta nueva Filosofía del Derecho de Pound un aspecto positivo: la abolición del fetichismo legal que profesan algunos positivistas lógicojurídicos. Ciertamente la norma es un' punto de orientación que permite predecir. Los sistemas jurídicos provenientes del Derecho romano se apartan decididamente de la concepción del realismo jurídico norteamericano. Es conveniente que el juez logre una mayor liberación, respecto a la maquinal sujeción a la ley, pero el arbitrio judicial no puede convertirse jamás en arbi!rariedad de los jueces. 12.

EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

La llamada escuela de Upsala cuenta con varios y connotados representantes; Axel Hagerstróm (1868-1939), fundador de la escuela; V. Lundstedt (1882-1955); Karl Olivecrona (1897-1980); A1f Ross (1899-1979). La epistemología neopositivista, aunada a doctrinas psicosociológicas y pragmáticas, sirven de base, a los representantes de la escuela realista escandinava para combatir el voluntarismo iusnaturalista y positivista. El único conocimiento válido para la escuela escandinava estriba en los hechos que acaecen en, el espacio y en el tiempo. No hay referencias a conceptos y soluciones abstractas

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y justas. El mundo empírico, y no los valores, orientan la labor de los juristas. Los valores, crasamente desconocidos por estos autores escandinavos, son reducidos a sentimientos subjetivos del placer y de la pena, o bien a fenómenos de creencia o a hechos de psicología colectiva. No hay ciencia ética o moral, sino una ciencia sobre esos fenómenos espacio-temporales que se denominan éticos. La sociología y la psicología nos van a dar las pautas de lo que es lo bueno o malo en cada región. Sin embargo, Hagerstróm, hombre religioso, no negaba el sentido de la religión que cumple, en la sociedad, una función orientadora sobre el bien y el mal captados emotivamente. El Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento en situaciones y en circunstancias. Se trata de una resultante del juego de fuerzas sociales en todo un complejo. Las nociones jurídicas son meras consecuencias ideológicas de hechos reales. No existe la justicia sino la realidad de los intereses y de los instintos sociales o antisociales. La "máquina del Derecho" debe prestar una utilidad social. La axiología queda abolida de un plumazo. La Escuela del realismo jurídico escandinavo reacciona vigorosamente contra el positivismo formalista, al tacharlo de construcción conceptualista y categorial vacía de contenido. A la hora de resolver los problemas jurídicos hay que sustituir -afirma Karl Olivecronael método M la justicia por el método MI bienestar social: Pero cabe preguntar si esta solemne vaguedad no se va a prestar para cometer innumerables actos de injusticia, en perjuicio de personas humanas concretas, so pretexto de un bienestar social interpretado hic et nunc por el juez en turno. Para los juristas escandinavos 10 que cuenta es el dato inmediato definido como autoidentidad. La fuerza vinculante del Derecho procede del hecho de ordenar el comportamiento de los hombres, presionándolos psicológicamente y no normativamente. El Derecho es un fenómeno social, producto de causas naturales que producen efectos de presión sobre los miembros de la comunidad. Esta "fuerza social organizada" se emplea en lo civil y en lo penal, con la ayuda de la psicología. A la relación entre los hechos operativos y sus efectos jurídicos se le denomina curiosamente "causalidad jurídica". La validez jurídica es sólo un efecto de hechos considerados como válidos. Alph Ross concibe el Derecho como fenómeno observable en el "mundo de los hechos" pero' introduce la distinción entre el Sein (ser) y el Sollen (deber). Ambos están ubicados en el ámbito jurídico: hecho social empíricamente verificable, y deber que tiene validez por el valor que reviste. Lo malo del caso es que Ross subordina la exis-

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tencia del valor a la experiencia social expresada por las decisiones judiciales. Aquí se pone de manifiesto su intento de reconducción del deber ser al ser. La interpretación se realiza por métodos lógicos sin referencia alguna a fines y valoraciones al margen del texto legal. El reduccionismo de Alph Ross: Derecho-tribunales de justicia resulta radicalmente falsa. La justicia y los valores jurídicos no pueden ser ubicados en el ámbito de las variables emociones humanas. Con este criterio, la administración de justicia se convertiría en un cúmulo de apreciaciones subjetivas sin garantía alguna de objetividad y de verdadera justicia. 13.

ESGUELA METODOLÓGICA INSTITUCIONAL DEL DERECHO

La teoría de la institución, sostenida por Mauricio Hauriou, Jorge Renard, Santi Romano, parte del concepto de institución como un centro unitario de voluntades. Este centro unitario de voluntades se expresa, sociológica y jurídicamente, más allá de la persona jurídica o moral. La institución es fuente de derechos y se identifica con el ordenamiento jurídico, sin negar los actos de creación que realiza la persona individual. Nuestro cordial amigo español Lino RodríguezArias Bustamante radicado por tantos años en Venezuela -a quien hemos seguido, con cierta libertad, y considerables adiciones, en su exposición sobre "Derecho y Método"- ha ensayado una nueva definición de la institución que nos parece acertada: "El cuerp~ social, con personalidad jurídica o no, integrado por una pluralidad de personas, cuyo fin responde a las exigencias de la comunidad y del que deriva para sus miembros situaciones jurídicas objetivas -o status--, que los invisten de deberes y derechos estatutarios." 19 En esta definición descriptiva encontramos el centro unitario de voluntades, con o sin personalidad jurídica, la pluralidad de personas que persiguen un fin que responde a las exigencias comunitarias y, por último, las situaciones jurídicas objetivas derivadas delfin de la institución. Estas situaciones jurídicas objetivas o (status personal) invisten a los seres humanos de deberes y de derechos estatutarios. Porque además de individuos hay grupos encargados de ciertas misiones en la división del trabajo social. Los actos de voluntad tendientes al cumplimiento de esas misiones deben ser socialmente protegidos. 19 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Derecho y Método. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Ciencias jurídicas y políticas, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 1989. p. 156.


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"\, Entre lo individual y lo social hay que buscar un equilibrio. No solamente existe.jurídicamente, lo mío y lo tuyo, sino también lo nuestro. La vida social lleva a la solidaridad. Los entes colectivos se denominan instituciones. Cuando varias personas se deciden a realizar un cierto fin, y se organizan establemente, surge la institución. Y esa institución es distinta de sus miembros, se distingue de otras instituciones próximas -con las cuales mantiene relaciones equilibradasy está dotada de una organización interna propia. Pero la organización interna requiere, claro está, un mínimo de jerarquía. La "idea de la obra" justifica un "aparato de poder" con órganos dedicados a la organización y cumplimiento de la idea y. a la prestación de los servicios propios de la empresa. Idea, duración y forma son los tres ingredientes de la institución. Georges Renard ha dicho en breve y precisa definición: "La Institución es la comunión de los hombres en una idea." La Institución-persona presenta un triple movimiento: 1) de interiorización; 2) de incorporación; 3) de personificación. En la teoría de la institución priva, saludablemente, el bien común sobre el voluntarismo. El Derecho subjetivo es un poder. La voluntad y la idea son dos fuentes originarias del Derecho. Santi Romano sustituye el concepto de comunidad por el de institución. Las instituciones son entes sociales con organización, autonomía y estructura propia. Más aún, tienen cierta vida y vitalidad. Tal es el caso' de la familia, por ejemplo. Los elementos esenciales del Derecho son, para el jurista italiano Santi Romano, el concepto de sociedad (unidad concreta de individuos); el orden social (comportamiento reglado de los coasociados); y la organización (ordenamiento jurídico orgánico). Pero este ordenamiento -conjunto y unidades una institución. El "monopolio de la fuerza legitima" lo tiene el Estado. Aunque cabe advertir que puede existir una contraposición del societarismo versus el estatismo. Cabe sostener un pluralismo moderado frente a un pluralismo extremista que considera superfluo al Estado. La teoría de la institución presenta un cierto margen de equivocidad, por su ilimitada extensión. En el lenguaje cotidiano se habla de la institución de la prensa, de la institución monárquica, de la institución republicana, de instituciones caballerescas, de instituciones religiosas, etc. Yo no considero que la institución sea una figura jurídica de corte totalitario, por el simple hecho de que haga uso del principio de autoridad. Quiero recordar que sin unidad y sin jerarquía no es posible la existencia y la subsistencia de una institución. Lo que no me parece afortunado, en esta teoría de la institución,. es el desplazamiento de la persona humana de su posición primaria y central, para

CAPITuLo XI

FENOMENOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO SUMARIO: 1. Fenomenología y Sabiduría -Fenomenología Ideoexistencial en la Teoría de la Habencia- 2. La Fenomenología Jurídica Material. 3. Ámbito de la Región Ideal y Ámbito de la Problemática del Derecho. 4. Teoría Óntico-axiológica de la Normatividad. 1. FENOMENOLOGÍA

y SABIDURÍA

Contra lo que afirmado por Lyotard de que la fenomenología no puede ser definida y "que sólo se puede precisar el sentido de ese "movimiento, de ese "estilo", si se le asume desde el interior, haciendo propia la interrogación que encierra",' yo pienso que la Fenomenología es definible y se ha definido con toda precisión: La Fenomenología es la ciencia eidética que describe la esencia de la conciencia pura. Husserl hace suya una viva aspiración de la filosofia: Constituir una ciencia fundamental sin supuestos. Busca un punto de partida indubitable y absoluto. El "fenómeno" es lo que se nos da y tal Ycomo se nos da o aparece. No supone un nóumeno detrás del fenómeno. La "presencia" de los entes, del hecho desnudo, está antes de toda interpretación o explicación del mismo. Toda explicación supone principios desde los cuales se realiza. La Ciencia Fundamental no supone nada, carece de supuestos. Se atiene al dato -no exclusivamente sensible- libre de prejuicios. "Zurück Zu den Sachen sebst" (vuelta a las cosas mismas), reza cllema de la escuela fenomenológica. Su método, describe, inventaría lo ql.le se nos presenta sin prejuicios ni interpretaciones previas. Describe las esencias de la conciencia pura. Las cosas, los objetos en general se nos dan por intermedio de I Jean-Francois Lyotard, La fenomenología; Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960. p. 5.

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modos de conciencias. La dirección espontánea es directa, pero cabe interesarse por los modos de conciencia -en la actitud refleja o reflexiva- a través de los cuales se nos dan los objetos. La reflexión fenomenológica, a diferencia de la reflexión natural, se dirige a sus propios modos de conciencia y en ellos se establece desinteresándose, por completo, de toda instancia objetiva. Estamos en la inmanencia de un sujeto que no cuestiona la realidad trascendente, que la pone "entre paréntesis". El mundo queda "suspendido" mediante esta epojé o reducción fenomenológica de la realidad trascendente. El ámbito así demarcado por la epojé -el flujo puro de la vivenciaes lo que Husserl denomina la conciencia pura. Una ciencia fundamental no puede manejarse con datos empíricos y variables. Versa sobre esencias universales y permanentes. Estas esencias no tienen la forma de realidad de ser real o individual porque son intemporales, universales, con identidad numérica permanente, inalterables y a priori. La congnoscibilidad de las esencias, sin desestimar la intervención del pensamiento, se nos da por medio de la intuición eidética (Wesenschau). Hay una prioridad lógica de las ciencias eidéticas sobre las ciencias fácticas. La intencionalidad -un concepto de origen escolástico que Husserl tomó de Brentano- constituye el carácter fundamental de la conciencia. Mientras los fenómenos físicos están, por así decirlo, centrados en sí mismos, los fenómenos psíquicos se caracterizan por estar siempre proyectados hacia algo, hacia un objeto. La conciencia es siempre "conciencia de". El objeto intencional del pensamiento -contenido del pensar- es un objeto inmanente del pensar (lo pensado), diferente de la cosa real. En la estructura de una vivencia intencional encontramos invariablemente tres elementos: 1. lo entitativo (lo trascendente); 2. lo noético; 3. lo noemático. Entre el objeto como trascendencia (lo entitativo) y los datos organizados que nos suministran los sentidos (nóesis) se encuentra el objeto mentado en la vivencia respectiva: el noema. El nocma carece de existencia real, como el objeto exterior, está en el ámbito puramente ideal, intencional. El noema, objetividad inmanente en el sujeto, no es un conjunto de sensaciones variables, sino un correlato intencional del objeto. En tanto que la noesis es variable, episódica, incompleta, el nocma es la esencia invariable, completa. Trátase del correlato intencional del objeto. Más allá de las vivencias puras esta el yo puro, el yo fenomenológicamente reducido que no es una vivencia entre otras vivencias, sino el núcleo que soporta y vive las vivencias; el centro de los cambios vivenciales que sufre una especie de incrementación histórica por la experiencia. El método filosófico de Husserl desemboca en


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una filosofía idealista, que no comparten algunos de sus discípulos.

La metódica puesta entre paréntesis de toda trascendencia, con el fin de conseguir datos intuitivos de seguridad absoluta, está antes de la disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero la reducción es también -y aquí está lo grave- reducción de la realidad a los modos de la conciencia pura. La realidad es de tal manera, y no de otra, porque el sistema de mis modos de conciencia es así y no de otro modo. En su obra Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofia fenomenológíca, Edmund Husserl produce afirmaciones idealistas que podríamos sintetizar en dos vertientes: 1. No existen objetos que no estén afectados por la conciencia; 2. El ámbito espacio-temporal tiene sólo un ser para una conciencia, es una mera constitución intencional de la conciencia pura. En una de sus últimas obras, Lógica Formal y Lógica trascendental Husserl nos llega a decir que la conciencia pura es "El único ser absoluto indiscutible", Ya en la Introducción, de su libro Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofia fenomenológica, Husserl nos advierte que la fenomenología -ciencia fundamental de la filosofía- "es una ciencia esencialmente nueva, alejada del pensar natural".' Y líneas delante, nos dice que el método de "reducciones fenomenológicas" acabará "ganando el libre horizonte de los fenómenos purificados "trascendentalmente".' La ciencia eidética quiere llegar exclusivamente a conocimientos esenciales y no fijar, en absoluto, "hechos". Los fenómenos de la fenomenología trascendental los caracteriza como irreales: "todas las 'vivencias' trascendentalmente purificadas son irrealidades, exentas de toda inserción en el mundo real".' La fenomenología de Husserl se ha mostrado notablemente fecunda por lo que atañe a su método. Casi todos los filósofos de mi generación hemos usado de una manera o de otra el método fenomenológico porque describir está más cerca del "dejarse determinar por las cosas mismas" y porque nos asegura un punto de partida absoluto. Admiro en Husserl su crítica de! escepticismo bajo todas sus formas modernas y bajo todos sus ropajes contemporáneos. Haber rebatido enérgicamente ese escepticismo corrosivo en e! pensamiento de la' post-modernidad, constituye una de sus grandes hazañas, Pero debo decir que no comparto el idealismo del último Husserl. Ciertamente comparto con e! creador de la escuela fenomenológica que la idea de la verdad, con toda su conciencia objetiva, es independiente 2 Edmund Husserl: Ideas Relativas a una Fenomenología Pura y una Ftlosojia Fenomenológica; Fondo de Cultura Económica, México, 1949. p. 9. :5 Edmund Husserl, Ibídem, p. 9. ~ Edmund Husserl, Ibídem, p. 1L

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del sujeto cognoscente. Mi camino se separa del camino de Edmund Husserl en la pesquisa sobre el principio y criterio de toda verdad. Toda verdad de la cual podemos hacemos participes, brota del Ser fundamental y fundamentante, de la Suprema Realidad irrespectiva. El fundamento de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito -que yo denomino habencia- es Dios mismo. La Teoría del Conocimiento -que los filósofos modernos colocan en e! principio como justificativa de todo lo demás- es una parte de la Teoria general de la habencia que abarca todas las disciplinas filosóficas. Mientras que para Husserl la pregunta principal es: ¿Cómo se constituye el mundo para una conciencia (Bewusstsein) examinada o examinable en la inmanencia? Para nosotros la pesquisa exigente de verdad y de ultimidades no puede descansar sino en Dios mismo. Como sustento una filosofía teocéntrica no me puede bastar una filosofía egocéntrica. Concuerdo plenamente con Edith Steín ? cuando afirma: "Esta es la contraposición más aguda entre la Fenomenologia trascendental y la filosofía Católica; en un lado una orientación teocéntrica en el otro egocéntrica. No convence esa visión aparentemente inmediata de verdades eternas en un cielo eidético que parece, por su estricta "inmediatez", estar reservado a los espíritus bienaventurados. No ignoramos la fatigosa y rigurosa elaboración intelectual de las "intelecciones" (Einsichten) husserlianas. Admiro el método fenomenológico con su fino y penetrante análisis de las vivencias perceptivas, pero no puedo quedarme en él, porque postulo una fenomenologia ideo-existencial dentro lÚI una teoria lÚI habencia. En 1957 publiqué la primera edición de mi Filosofía del Hombre. Advertí, desde esa época, la necesidad de una sólida fundamentación para todos los análisis fenomenológicos: "Mi propósito fundamental -afirmé en esa obra- ha sido el de ofrecer las bases y las líneas directrices de una metafísica del hombre concebida como prolegómeno de toda fenomenología existensiva; pues aunque abundan los análisis fenomenológicos -agudos y penetrantes- sobre el hombre, échase de menos una antroposofía metafísica que pueda servirles de fundamento y de guía." 6 Después de esa obra de Antropología Filosófica he publicado un Tratado de Metafísica -1eoria lÚI la Habencia- que trasciende la vieja metafísica del ser y amplia el horizonte de la metafísica misma. El -hay-, cI campo de la habencia está antes que el "ser-tal", que la taleidad de la cosa. El campo de la !> Edith Stein, LA Fenomenología de Husserl y la Filosofía de Santo Thomas de Aquino. en Diálogo Filosófico, NQ 17 mayo/agosto. Madrid, 1990, p. 159. II Agustín Basave F. del V. Filosofía del Hombre. Editorial Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1957, p. 16.


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habencia abarca no tan sólo la cosa real sino también el ente ideal; la posibilidad, la normatividad y el ente ficticio. La habencia es un conjunto

indiscriminado de todo lo habido y por haber, la forma general de presentarse el ser del ente, el no-ser relativo y la posibilidad, la estructura de ofrecimiento primordial. La habencia no es la esencia, ni la unidad estructural de la cosa, sino el modo primario M entrar en presentacián dentro M contexto. La habencia es ofertividad contextual, presencia plural e ilimitada. El ser es la primera epifania M la "habencia ': la presentidad situacional, respectiva del "hay". La "habencia' es sintáctica, omnicomprensiva, consistente, primigenia. No está circunscrita a la presencia. Por eso puedo decir: Hay, hubo, habrá, habría. El ente es la unidad estructural de la cosa que es. El ser del ente se manifiesta en la "habencía", El error de la metafísica occidental, del cual no escapa Heidegger, es el haber substantivado, el ser en abstracto, en vez de haber ido más allá de todo ente finito, dentro del horizonte de la "habencia", hasta el último fundamento de todo ser y de la misma "habencia", entendida como ojertividad contextual, como presencia sintáctica plural e ilimitada, como urdimbre omnienglobante M entes reales, entes ideales, entes posibles, normas, valores y entes ficticios con todas sus relaciones, implicaciones, complicaciones y confluencias. El "Hay Dios" es más originario que "Hay ser" y que el "Hay ente". Porque Dios es el que hace que haya. Dios es el fundamento de la me-

tafísica y, por consiguiente, no es ya un puro problema metafísico. Es más originario de suyo. Pero el hombre parte de la res sensibilis visibilis y desde ese punto de partida se pregunta por el principio del universo, por el principio de sí mismo y por el principio de todo ¿Cuál es el principio de todo? Esta pregunta parte del supuesto de que hay un todo. En consecuencia quien formula la pregunta está instalado en la realidad, más aún en el todo cuanto hay -que nosotros denominamos habencia- desde donde interroga por el principio de todo. Sólo en el horizonte de la habencia le es comunicado el ser de los entes, la realidad en su conjunto -y por tanto, también su propia realidad-, aunque se trate de un saber problemático. La metafísica se asegura su propio suelo luchando por sus propios principios. La habencia es -según mi propia tesis- el inmovible cimiento que soporta la metafísica y la ciencia del hombre. El ente que tiene ser es limitado por su esencia. Por vía causal arribamos al Ser sin más, no limitado. Pero entiéndase bien que el ser intramundano sólo existe en los entes. Y los entes están en la habencia. Luego la metafísica debe tener por objeto no el estudio de los entes que son de ésta o de otra manera, de las realidades múltiples y típicas, sino

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de la habencia en cuanto tal; La fenomenología ideo-existencial que propongo está apoyada, también, en el inmovible cimiento de la habencia, de la totalidad en cuanto hay en el ámbito finito. La totalidad de cuanto hay -y no simplemente de lo real- en extensión y comprensión, considerada como habencia, es el objeto de la nueva metafísica: Teoría de la habencia en cuanto habencia. La metafísica recibe el "de dónde" y el "hacia dónde" de su preguntar por la habencia, es decir, por todo cuanto hay. Todo preguntar e interrogar actual proviene de que el hombre, animal insecurum, tiene que preguntar para saber a qué atenerse. Al tomar consciencia de que pregunta por la realidad, por lo eidética y por la habencia -que es más que la . realidad y la idealidad- se mira como ser interrogante y se contempla como ya implantado en la realidad de todo cuanto hay, en el conjunto contextual y sintáctico de la habencia que incluye el ámbito eidética husserliana. ¿Si no estuviese instalado en la totalidad de cuanto hay, como podría preguntar por ella? Algo sabe de la habencia si pregunta por ella. Un saber atemático, pre-eientífico, pre-fllosófico, pero un saber que es también un saber. Un hombre finito pregunta siempre. Un ser infinito no necesita preguntar. Si el hombre puede ponerse en presencia del todo, es porque el objeto de su inteligencia es la realidad, la habencia. La fenomenología clásica realiza, con las reducciones fenomenológicas, un tremendo sacrificio de la realidad que no estamos dispuestos a aceptar. El hombre está presente a la habencia no sólo como parte de la misma y tomando parte en su realidad, como las restantes cosas, sino también como conocedor de esencias y de todo cuanto hayo de la realidad del todo. Lo omnienglobante ofrece vertientes fundamentales: a) naturaleza, b) cultura, c) persona, d) pautas valiosas. La habencia tiene sus principios peculiares: 1) Principio de presencia: Todo cuanto hay está de algún modo presente; 2) Principio de participación: Inclusión de las partes en el todo por una vinculación espacio-temporal; y entes que son en la medida que se parecen parcialmente al Ser Absoluto; 3) Principio desentido: Todo cuanto hay espensable con disposición tendencial y conexa; 4) Principio de contexto: Todo cuanto hay se ofrece en marco lógico y en marco existenical; 5) Principio de sintaxis: Todo cuanto hay se presenta articulado en función de algo. Los primeros principios de la habencia que acabo de enunciar, y que creo haber descubierto, son principios metafísicos antes que lógicos. Sobre estos cinco principios se dan y operan los principios lógicos supremos. No hay esencia del ser en cuanto ser sustantivado. Nadie ha podido hablar de los atributos del ser, porque no los tiene. Ahora bien, sin atributos no cabe edificar una ciencia real del ser. El más universal de los conceptos es el más vacío, el que tiene lógi-

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camente menos comprensión. Ni Aristóteles ni los metafisicos posteriores nos han dicho qué es el ser. Los trascendentales no contribuyen, en lo más mínimo, a resolver la cuestión de lo que sea ser. Si nos queremos elevar a una teoría pura del ser en cuanto ser nos veríamos impedidos de incluir las diversidades reales, concretas. O bien esa teoría unitaria se quebraría en un número creciente e ilimitado de formas, modos, tipos, géneros, especies, clases, grupos, que se van desvelando en la habencia. Dios y los entes intramundanos no pueden pertenecer a un mismo género. Dios no pertenece a ningún género ontológico, está mas allá de todo género y de toda ontologia humana. La intuición de la totalidad de cuanto hay nos produce una . certidumbre vital directa e irrecusable. En las partes intuyo el todo. Si existen partes no puede dejar de haber un todo. Y este todo se me presente como mutable, contingente, finito. El problema de Dios, es a la vez, el oculto resorte y el coronamiento de esta búsqueda de la habencia. No podemos quedamos en puras descripciones fenomenológicas sin trasponer sistemáticamente en el plano conceptual los resultados de esas descripciones. Tampoco podemos encarnizarnos con la finitud humana y quedarnos en el lado sombrío de la existencia. No todo se reduce a un mundo reducido a la existencia como la formal relación de liberarse. ¿Dónde quedaría todo verdadero valor y todo verdadero sentido? Falta, además, un punto de arranque para una filosofía de la naturaleza, para el mundo espiritual articulado del hombre en la cultura. No podemos confundir esencia y existencia para reducirlos al existencial puro, a la tensión continua. Podemos concebir una nada relativa, un no ser, pero nunca una nada absoluta y "un ser con nada" en donde el ser y la nada dejan de oponerse. Dentro de mi campo trascendental nunca lograré llegar a la plena evidencia de la totalidad de cuanto hay. Pero la extravasación de la realidad, de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito (habencia) me produce una certidumbre vital directa. No es la habencia la que está en mi campo trascendental, es mi campo trascendental el que está en la habencia. La totalidad de cuanto hay en el ámbito finito abarcando el tiempo, el otro y su unidad en historia no pueden ser reducidos a mi "campo trascendental", a una conciencia pura. Aunque jamás se exprese de manera exhaustiva la totalidad integral de cuanto hay en el ámbito finito, porque nunca podremos hacer un inventario de la habencia, no perdamos de vista que sólo la razón habencial con hambre de saber fundamental o teleológico puede explorar la urdimbre omnienglobante de entes reales, de entes idea-

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les, de valores, de normas, y de posibilidades. Está muy bien evitar las fugas de la realidad, desechar las estructuras conceptuales extrañas al mundo, pero no podemos quedarnos en una fenomenología existentiva carente de base en la óntica antropológica yen la habencia. De otra suerte estaríamos ante saberes puramente rnostratorios, descriptivos, inventariables... Tras la fenomenología de esencias y después de la fenomenología existencial está la parte más significativa de la razón humana: la reflexión metafísica. Sobre esta base resultan muy aprovechables una fenomenología del conocimiento, una fenomenología de la intersubjetividad y una fenomenología de la libertad y del destino humano. Por eso propongo una nueva fenomenología: La fenomenología ideo-existencial dentro de la habencia. 2. LA

FENOMENOLOGÍA JURÍDICA MATERIAL

Era de esperarse la aplicación de la fenomenología al Derecho. En 1913 Adolf Reinach discípulo de Husserl, publicó una obra que constituye una auténtica aplicación de la filosofía fenomenológica al ámbito jurídico. Pero no se trata del campo jurídico' en general, sino de Los Fundamentos Aprioristicos del Derecho civiL Me interesa destacar la aplicación fenomenológica a lo jurídico, no porque se refiera específicamente al Derecho civil, sino porque se puede proyectar, también, a las otras ramas del Derecho. Husserl sólo había tratado, como entes ideales, a los números, las leyes matemáticas, los principios lógicos, las categorías; pero nunca había considerado los productos conceptualesjurídicos como un ser objetivo. Cuando su discípulo Adolf Reinach amplió considerablemente el mundo a priori husserleano, el fundador de la fenomenología no sólo aprobó esta ampliación sino que la ensalzó entusiásticamente. Y no se equivocó en ello. Reinach ocupa un lugar perdurable en la historia de Filosofía del Derecho porque su nueva obra funda una doctrina jurídica a priori sobre base fenomenológica. Las formaciones conceptuales de tipo jurídico valen independientemente de que sean o no concebidas por los hombres, porque tienen un carácter a priori. Lo jurídico contemplado por la mente tiene un carácter general innecesario; son proposiciones a priori, con respecto al Derecho y encuentran una realización en el Derecho positivo. Las conexiones de sentidos o significados poseen un carácter universal y necesario, antes de que el poder legislativo las traduzca en sus leyes. Esos productos jurídicos, con todas sus conexiones de sentidos, son invariables en su esencia y no dependen de las mentes


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de los juristas que las piensan ni de la concreta realización que los legisladores efectúan en el Derecho positivo. Desde entonces, se habla de una doctrina jurídica pura, con leyes a priori de índole sintética. Por supuesto que Reinach no piensa que las disciplinas jurídicas empíricas traduzcan de modo perfecto las proposiciones existentes en el ámbito eidética. Mientras que en las matemáticas los axiomas y las operaciones se dan de modo intacto, en el Derecho las esencias jurídicas puras son modificadas y deformadas por la ciencia jurídica que contemplamos en las leyes, en los contratos, en las sentencias, en los tratados, en los testamentos. Aunque Adolf Reinach se limitó al sector del Derecho civil, advirtió que los otros sectores del Derecho están necesitados de una fundamentación fenomenológica. Descendiendo a las instituciones concretas del Derecho civil, Reinach toma como ejemplo la promesa. Pero la promesa, en sentido jurídico, no es una simple comunicación de persona a persona o un propósito. En el ámbito jurídico lo que importa es el peculiar vínculo entre los contratantes. El vínculo o ligamen es consecuencia y producto de la promesa que presenta cierta durabilidad-y una disolución precisa al cumplirse la misma. Cabe también que el destinatario renuncie a lo prometido, o que el prominente revoque la promesa con la autorización del destinatario. Estas relaciones entre la promesa y los sujetos de la misma, tiene validez objetiva a priori; antes de que un Derecho civil determinado establezca los vínculos eidéticos. Algo nuevo ha entrado al Derecho. No se trata de algo físico, ni de algo psíquico, ni siquiera de meros objetos ideales, sino de objetos temporales eidéticos con específica categoría. El ligamen, la pretensión y los modos como se extinguen los vínculos, constituyen leyes absolutas a priori derivadas de la esencia del ser jurídico que llamamos promesa. A Reinach le interesa estudiar sólo determinados sentidos jurídicos en su puridad esencial, por medio de la contemplación fenomenológica. Los descubrimientos fenomenológicos de Reinach son datos que no hacen falta que sean valorativos o ideales, ni jurídicos, en cuanto datos, sino que ahí están, por ejemplo, la pretensión moral absoluta, la que se tiene al desarrollo de la propia personalidad; la pretensión moral relativa, la que se tiene al saludo de un amigo; la obligación absoluta, deberes para consigo mismos; deberes con los otros. Estas pretensiones morales se diferencian nítidamente de las obligaciones jurídicas. En las pretensiones morales no pueden nacer actos libres -promesa, entrega, etc.- como en lasjurídicas, porque las primeras tienen su ,origen primario en la persona per se. Mientras las obligaciones jurídicas pueden ser transmitidas, las morales 'no

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Acusrírc BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

pueden ser delegadas ni transmitidas. Los derechos pueden renunciarse, no así los imperativos morales, aunque se omitan en su ejercicio. Los deberes jurídicos desaparecen por renuncia del sujeto autorizado a exigirlos, las obligaciones morales no desaparecen de acuerdo con su naturaleza. Estas clasificaciones de las pretensiones y deberes según Reinach, antes y más allá del Derecho positivo, se.encuentran en el ámbito eidética. Las clasificaciones de las pretensiones y deberes según este discípulo de Husserl son un aporte de las intuiciones encontradas en ese ámbito de las ideas: Derecho de renunciar, Derecho de revocar, Derecho de testar... No importa que no existan efectos jurídicos. inmediatos. Caso similar es el Derecho a -usar y disfrutar las cosas. La propiedad y posesión a la luz de la fenomenología se presentan como una relación de pertenencia, de poder jurídico, esto es, de estar autorizado respecto a mi cosa, o bien de una fuerza física, la cual se llama posesión y entraña una relación posesiva entre el po-seedor y la cosa poseída. El examen fenomenológico distingue nítidamente entre posesión y derechos de posesión. El Derecho de prenda no es un Derecho real coordinable al lado de las servidumbres del usufructo etc., sino que es una función específica que consiste en el aseguramiento de un Derecho relativo de naturaleza accesoria. Respecto al problema capital de los conceptos del Derecho subjetivo y del deber jurídico u obligación, Reinach se contenta con mirar la fisonomía esencial de esos entes llamados obligaciones y pretensiones jurídicas. Distingue con certeza y perspicacia, la transmisión y la concesión de derechos, con los caracteres diferenciales. El tenedor de un Derecho subjetivo puede renunciar sobre lo suyo, esto es, sobre su pretensión, pero no podrá en manera alguna alterar la relación en que se encuentra el otro. La fuente originaria de los poderes jurídicos, en cuanto estos se basan sobre las cosas, está en la propiedad. No me interesa distinguir, con el gran lujo de pormenores que lo hace Reinach, las posibilidades a que da lugar la amplitud del mandato. Lo que me importa es destacar la relación entre el Derecho positivo con el Derecho natural, dentro del carácter de las leyes fenomenológicas descubiertas por Adolf Reinach. ¿Habrán de considerarse absurdos los preceptos del Derecho positivo que contradigan las leyes fenomenológicas a priOrI? Reinach contesta en forma negativa. ¿Por qué? Lo correcto de una proposición enunciativa de un estado del ser real tiene sentido diferente del sentido de una proposición que expresa una conexión ideal a priori; diversa, así. mismo al sentido de una proposición que contiene un deseo o una pregunta o un man-


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dato o una determinación; y muy diferente también del propio de una que traduce una exigencia o una ley dotada de normatividad pura; esto es, con los requerimientos esenciales de un valor. La fenomenología jurídica descubre las proposiciones enunciativas de una conexión a priori en el campo. del ser, en el campo del mandato, en el ámbito de las exigencias de puro carácter normativo fundadas en valores absolutos, tal como son los criterios de justicia. Se trata de juicios enunciativos sobre los atributos y conexiones de esa peculiar esfera que denominamos relaciones jurídicas puras y esenciales. Serán verdaderas o falsas según traduzcan fielmente las conexiones a que se hacen referencia. Los artículos de un código son de un tipo totalmente distinto. Se trata de meras determinaciones que no enuncian una norma absoluta ni un ser real, sino que determinan relaciones jurídicas. La no existencia de determinaciones contrarias constituye la circunstancia condicionante de las leyes jurídicas esenciales a priori, descubiertas por el examen fenomenológico. La teoría del reconocimiento (Anerkennung), trabajada antes por Bierling, sirve para explicar, dentro del ámbito de las conexiones esenciales, la virtualidad creadora del Derecho positivo. Lo que le importa dejar en claro a Reinach es la independencia absoluta de las leyes esenciales fenomenológicas con respecto al Derecho natural y a toda norma ideal absoluta. En su pensamiento, las leyes esenciales enuncian una relación ontológica; las determinaciones del Derecho positivo afirman como han de ser las relaciones sociales; el Derecho natural expresa un deber ser absoluto, una norma pura de validez intrínseca, esto es por sí y en sí misma. Reinach no tiene objeción alguna contra el Derecho natural siempre que no se intente caer en los extravíos de aquel código ideal de carácter perpetuo, concreto y universal, como pretendieron los racionalistas a ultranza en el siglo XVIII. Reinach sintetiza en tres breves sentencias el sentido propio de las leyes jurídicas esenciales, tanto del Derecho positivo como del Derecho natural. Las leyes jurídicas esenciales en el ámbito eidético nos dicen: es así. Las determinaciones del Derecho positivo afirman: Será desde este momento así. Las normas del Derecho natural afirman siempre: debe ser. Todo esto es materia de intuición eidética (Wesenschau). ¿Qué pensar de la fenomenología jurídica de Reinach? No se puede negar sus ingentes esfuerzos, sus valiosas sugerencias en el terreno de lo jurídico, y específicamente de la filosofía jurídica. No sabemos cuál sea el destino de sus valiosas intuiciones, pero no cabe dudar de la buena elaboración, del cuidadoso análisis que pueden ser aprovechadas por la ciencia y por la filosofía del Derecho.

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Cabe preguntarse, no obstante, cuál es el provecho que se. deriva, para la vida social y jurídica, de las especulaciones fenomenológicas de Reinach. Si el apriorismo jurídico no es, resulta un tanto vacuo delinear cuidadosamente las líneas de algo inexistente. El apriorismo no tiene nada que ver con la axiología y nada nos dice de la seguridad la justicia y el bien común como los fines esenciales y consecutivos del Derecho. La esencia de un acto jurídico no puede discrepar de los deberes morales, no omite los efectos naturales del negocio jurídico. La promesa moral no acepta un contenido inmoral de una promesa. Parael Derecho positivo, en cambio, las consecuencias naturales del vínculo se generan lo mismo en una promesa de contenido ético que de contenido inmoral. Esto significa, a mi modo de ver, separar radicalmente al Derecho de la moral, advertir que el Derecho no sería Derecho sin un minimum ético. ¿Será posible, para todas las ramas del Derecho, establecer un conjunto de verdades a prion? En caso de que fuese factible -cuestión dudosa- la trama de verdades a priori no integrarían la trama de un Derecho existente, que recibe normas primarias y secundarias del Derecho natural en las variables circunstancias espacio-temporales. En cuanto a las bases de una teoría del conocimiento para la ciencia jurídica no parece que una pura intuición de esencias, al margen de las circunstancias históricas, nos pueda ofrecer fundamentos gnoseológicos para la ciencia jurídica. Recordemos que el legislador valora siempre la época y el lugar donde van a estar vigentes las leyes. Las proposiciones a priori de Reinach, aunque no carentes de mérito teorético, son más fenomenológicas que jurídicas. A este fenomenólogo no le interesa tanto lo que es el Derecho positivo y lo que debe ser, sino el dato intuible dentro un modo de conciencia. Aun así, no cabe negar las posibilidades de la fenomenología filosófica para una ciencia fundamental del Derecho. Hay senderos profundos en la fundamentación del Derecho positivo y en los fines y valores jurídicos que pueden encontrar un fructífero apoyo de la fenomenología apriorica de Reinach. Wlahim Schapp prosigue la fenomenología material con su obra La Nueva Ciencia de/Derecho (1931-1932) estudia fenomenológicamente las esencias de algunas instituciones jurídicas, cuyas objetividades se dan previamente en conexiones de valores. Schapp intuye el intercambio, el disfrute y el propósito de realizar valores. Las conexiones estimativas se dan por determinaciones axio1ógicas, no cósicas. Trátase de estructuras teleológicas que no andan lejos de la razón o naturaleza de la institución, tan estimada por los juristas romanos. El viraje de la fenomenología material del Derecho prosigue con Félix Kaufmann y Fritz Schreier. Ahora se trata de la determina-


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ción del a priori formal de lo jurídico. Ambos fenomenólogos, discípulos de Husserl y de Kelsen, tratan de aunar los resultados de la Teoría pura del Derecho con el método fenomenológico de la reducción eidética y, en parte de la reducción fenomenológica. Para ello se valen de una lógica formal universal que contiene axiomas básicos para la ciencia y que les puede 'servir de fundamento. La teoría pura del Derecho queda reducida a mera lógica universal: Conexiones esenciales puras de lo jurídico aprehendibles por intuición eidética. Es mérito suyo el establecimiento de las conexiones esenciales puras y de las proposiciones formales derivadas, que se infieren de los axiomas jurídicos esenciales. No anda lejos ni de Kant ni de Kelsen. Félix Kaufmann estudia, desde el punto de vista de la fenomenología jurídica, la persona, la conducta y el deber ser. El deber ser es una objetivación específica del acto de toma de posición expresiva de modo axiológico. 'En este sentido, se aleja del mero juicio kelseniano para ingresar en el campo de los modos de valoración. Fritz Schreier estudia la esencia del Derecho como objeto ideal también desde el pun to de vista fenomenológico, dejando al margen los fenómenos psíquicos para centrarse en las vivencias puras aisladas de los objetos fácticos. Se da una constitución del objeto analizando el acto jurídico. Conceptos fundamentales del Derecho son: situación de hecho, persona, prestación y sanción. Resulta interesante las relaciones entre el Derecho posible y el Derecho ideal que emerge de la Teoría de Schreier, mediante operaciones lógico-formales.

3.

ÁMBITO DE LA REGIÓN IDEAL Y ÁMBITO DE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO

Emil Lask (1875-1915), procedente del neokantismo, es una de las mentes jurídicas más penetrantes y agudas en la Alemania de fines del siglo pasado y de principios del siglo xx. Se destaca por su vigor analítico, su coherencia lógica. Aunque formado en el seno del _'neokantismo de la escuela de Baden, se interesa por la descripción - pura, por la manera de la intuición categorial de la fenomenología husserleana. En su monograffa inconclusa "Rechts Phílosophie" (Filosoffa del Derecho) aparecen escritos de Filosofía jurídica, en homenaje a Bruno Fischer, discípulo, a la par, de Henrich Rickert y de Edmund Husserl. Emil Lask advierte el antagonismo entre los principios racionales, universales y eternos, por una parte, y los principios meramente temporales, condicionados como fundamento del saber. Su punto de partida es la cuestión fundamental que surge entre las

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posiciones que se expresan por el Derecho natural y por el historicisma. En esta irreductible posición se contiene,. para E. Lask, todo el proceso de las ideas primordiales del Derecho. Vayan aquí sus palabras: "El historicismo es precisamente lo opuesto al Derecho Natural yeso constituye su significación de principio. El Derecho Natural quiere extraer del absoluto del valor el substrato empírico. El historicismo del substrato empírico el absoluto del valor. El Derecho natural destruye, es verdad, por la hipostasización del valor, la autonomía de lo empírico y llega por ese medio, como vimos, al error de la antihistoricidad. Pero la circunstancia de que él haya creído en normas supra-históricas, atemporales, no ha sido, como muchos opinan, un error refutado por las luces históricas del presente, sino su mérito imperecedero. El historicismo, por otra parte -;-no la historia ni la concepción jurídica histórica misma- destruye toda filosofía y representación del mundo. La forma del relativismo más moderno, más extendida y peligrosa, es la nivelación de todos los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos de que debe cuidarse la Filosofía del Derecho."? Piensa Emil Lask . que las normas supra-históricas afirmadas por la escuela del Derecho natural constituyen el mérito imperecedero del iusnaturalismo. El historicismo es la forma más peligrosa del relativismo. No obstante, Lask se propone reunir en una síntesis estos pensamientos extremos. ¿Cómo? Transformando cada uno de los elementos. La cultura no es lo oriundo de sí, lo entregado a su propio crecimiento, como lo es la naturaleza. La teoría de la ciencia jurídica empírica no es tarea que corresponda a la Filosofía del Derecho, a la Filosofía de la Ciencia, porque la Filosoffa del Derecho no puede prescindir del valor "Derecho" y del valor "Ciencia". La doctrina de los valores tiene alcances profundos y fructíferos para la jurisprudencia y la Filosofía jurídica. Desgraciadamente Emil Lask, como soldado alemán en la primera guerra mundial, murió en el campo de batalla que se dió en tierras de Rusia. No pudo concluir las valiosas sugerencias y proyecciones para la Filosofía jurídica, pero sus apuntamientos han provocado una discusión, en el campo de la Filosoffa del Derecho, acerca del método de las ciencias culturales empíricas. Definitivamente la metodología no puede prescindir de un tema de valores supra-empíricos que quiere explicar el fenómeno del Derecho. Es mérito del Derecho natural es preguntarse por el sentido absoluto del Derecho, de la justicia. Esta cuestión se transforma en un principio de la historia del mundo y de la aporética. La tendencia 7

Emil Lask, Fíloscfia JuridiaJ, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1946, p. 45.

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trascendental filosófica absoluta ya no va a desligarse de la especulación valorativa pensable: "la posibilidad jurídica formal no es más que una forma de valer. Porque aquí aparece una forma de valer, como realidad empírica y por consiguiente, como producto de la objetivación del Derecho natural"," Lamentablemente, Emil Lask identifica el Derecho natural, cuando lo conceptualiza con una exageración inaceptable del Derecho natural presentada por Tomasio, Puffendorf y sus epígonos del siglo XVIII; por eso incurre en esquemas simplificadores como el que ahora apunto: "El historicismo constituye exactamente el reverso del Derecho natural, en esto radica su significación fundamental. El Derecho natural quiere sacar mágicamente de la ahsolutidad del valor el substrato empírico; el historicismo quiere sacar rnágicamente del substrato empírico lo absoluto del valor. El Derecho Natural destruye, es verdad, la autonomía de lo empírico por la hipostasiación de los valores; por ello incurre, como vimos, en el error de la historicidad. Sin embargo, el hecho de haber creído de alguna manera en normas intemporales, más allá de la historia, no ha sido como muchos piensan, un error refutado por el esclarecimiento histórico del presente, sino que ha sido su mérito inmortal. El historicismo, por el contrario -no la historia ni la misma concepción histórica del Derecho- destruye toda filosofía y concepción del mundo. Él constituye la forma más moderna, más difundida más peligrosa del relativismo, o sea la nivelación de todos los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos de los que debe cuidarse la Filosofía del Derecho."? Cabe objetar a Emilio Lask que el Derecho natural no destruye la realidad histórica que le recibe, no constituye un escollo para la Filosofía del Derecho, antes bien es un valioso pilar y una contribución imperecedera en el ámbito de lo intrínsecamente justo. No es verdad que el Derecho natural, entendido como lo entendió la Escuela Iusjilosófica Española de los Siglos de Oro -Francisco Suárez en lo particular- era sacar mágicamente de la absolutidad del valor el substrato empírico. Mucho antes de Stammler, con su equívoco Derecho natural de contenido variable, Suárez advirtió con mayor propiedad y valor, que no era el Derecho natural en sí lo que variaba, sino las circunstancias históricas cambiantes que lo recibían. Por lo demás, la aguda y lúcida crítica que Lask emprende sobre el historicismo merece toda nuestra admiración y respeto. Concuerda, en este punto fundamental, con Edmundo Husserl. La reducción filosófica de todos los fenómenos jurídicos al complejo de libertad , Emil Lask, Ibídem, p. lO. , Emil Lask, Ibídem, pp. 27 Y 28.

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y voluntad, resulta para Emil Lask -como para nosotros- inaceptable. "Resulta explicable que el historicismo, que vive sólo de la confusión de la concretidad empírica con la concretidad del valor, ha llegado a ser tan tentador precisamente en el ámbito de lo filosófico, jurídico y social." 10 La metodología de la filosofía -siguiendo las huellas de la Escuela de Baden- resulta una cuestión referente al valor de la ciencia de la filosofía. La forma de la ciencia filosófica es comparable con la doctrina de las formas especiales de la ciencia empírica. La ciencia del Derecho es una rama de las ciencias culturales empíricas. "El dualismo metódico de la ciencia jurídica se basa en el hecho de que el Derecho o puede ser considerado como un factor real de la cultura, como un suceso de la vida social, o puede ser examinado, como un complejo de significaciones más exactamente que signifcaciones normativas, a ser de su contenido dogmático." 11 La realidad, frente a la conducta específicamente jurídica, constituye por la compenetración recíproca de la transposición dirigida por relaciones de fin del substrato real, a un mundo mental de puras significaciones y, junto con ella, el deshilamiento de los simples con tenidos parciales de la totalidad de lo vivido. La metodología de la ciencia jurídica quedó, en la teoría de Lask, en una serie de observaciones dispersas, pero nos legó el impulso hacia una autocomprensión lógica, que destaca en la actualidad, y que permite abrigar prudentes esperanzas para el futuro de una metodología jurídica más integral. . Juan Llambías de Acevedo, catedrático de la Universidad de Montevideo, es uno de los filósofos del Derecho más sobresalientes de habla española. Sus contribuciones a la Filosofía Jurídica están resumidas en dos de sus obras: Eidética y Aporética MI Derecho -Prolegémenos a la Filosofía del Derecho- (1940) y Análisis sobre la Justicia (1957). En la primera obra fundamenta la Filosofía Jurídica partiendo de Husserl, con influencias de Scheler y Hartrnann, pero con desarrollos originales porque tienen su origenareidad en el propio LJambías de Acevedo. Con una claridad meridiana, empieza sentando una afirmación: Hay problemas, porque hay fenómenos. Los problemas son preguntas que nos dirige el fenómeno mismo. La teoría es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenómeno "es el teórico el que pregunta y el objeto el que responde. El fenómeno es como una· medalla en cuyo anverso está escrita la pregunta y en cuyo reverso está escrita la respuesta... El filósofo no responde in Emil Lask, Ibídem, p. 52. u Emil Lask, Ibídem, p. 63.

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desde el fondo de sí mismo; ha de leer la respuesta en el fenómeno. 'La verdad no se inventa, se descubre'. Sólo que la respuesta del fenómeno está expresada, a menudo, en el lenguaje de la sibila"." Esto no lo dijo Husserl, pero lo pudo haber dicho. Porque ambos concordarían en que "la solución está escrita en el fondo de las cosas": hay que leerla a distancia, y todavía, en un lenguaje extraño. La Filosofía de Llambías recorre: un camino que consta de tres etapas sucesivas: 1) Describe los fenómenos; 2) Elabora los problemas; 3) Investiga las soluciones. Esta conexión necesaria había sido ya percibida por Nicolai Hartmann. La descripción de los fenómenos no se refiere a objetos individuales, a experiencias sensoriales, sino a rasgos esenciales, a la esencia permanente universal y necesaria. Como Husserl, piensa en las universalidades de esencias que no tienen la mera consistencia fáctica espacio-temporal, sino la necesidad a priórica de la esencia objetiva. La Eidética es la ciencia de las esencias, de los fenómenos puestos en idea. Trátase de una ciencia descriptiva, más que teorizante o constructora. No usa de argumentos demostrativos. Simplemente ejecuta la abstracción o reducción ideatoria. Descrita la idea, se avanza al análisis de los problemas. Esta etapa es la ciencia aporética que examina tesis opuestas derivadas de un mismo problema. En otras palabras: "La Aporética es, pues, la ciencia pura de los problemas."" Vale decir que el análisis aporético se apoya en la descripción esencial de los fenómenos. Eidética y aporética son tareas preliminares, pero necesarias, de la Filosofía del Derecho. La Eidética del Derecho describe los rasgos esenciales, el eidos del Derecho positivo. La Aporética del Derecho analiza y fija los problemas. Vivimos en perdurable contacto con las prescripciones del Derecho objetivo positivo. Hay que describir la esencia para saber qué es ese Derecho. El ius-filósofo uruguayo, se formula tres preguntas. ¿Qué es esto?; ¿Qué es un Derecho?; ¿Qué es el Derecho? La primera interrogante es la pregunta de la determinación, mienta un Derecho particular, el Derecho uruguayo o el Derecho mexicano, por ejemplo. La segunda pregunta se cuestiona por el puesto que tiene el Derecho en sí como individuo de un determinado género. La tercer pregunta alude al sistema especial de constantes en el contenido de la idea general del Derecho. Al efectuar la abstracción ideatoria, el catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Montevideo aprehende los síguícntes momentos de la esencia universal del Derecho 12 Juan L1ambías de Acevedo, Eidética y Aporéticadel Derecho, Espasa-Calpe Argentina. S. A. Buenos Aires, 1940. p. 15.

" Ibídem, p. 23.

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positivo: 1) El Derecho se refiere a la conducta humana; 2) La conducta del hombre supone o no, la existencia de otro hombre. La conducta individual o asocial no pertenece al Derecho que se centra en la conducta social. Todo Derecho se refiere necesariamente a una pluralidad de sujetos, a un círculo de hombres; 3) El Derecho es, por una parte, un objeto hecho por el hombre, pero por otra parte el hombre es materia de Derecho. "Lo esencial es que el Derecho positivo supone por un lado un círculo de hombres a cuya conducta social se refiere, y por otro un hombre o un grupo de hombres que lo hacen." 14 En tanto que la conducta es el correlato objetivo necesario de los pensamientos que constituyen el Derecho, el Derecho es un conjunto de significaciones -conceptos-, enlazadas por un nexo. Una cosa es la Ciencia del Derecho y otra cosa es el Derecho mismo. El Derecho no tiene por objeto la conducta tal como es, sino como debe ser. No se trata de un fenómeno de adaptación, sino adaptante porque la conducta humana ha de adaptarse al Derecho, y no el Derecho a la conducta humana. Mientras los pensamientos de la ciencia son juicios, los pensamientos del Derecho son normas o disposiciones. La esencia del Derecho permanece intacta ante toda transgresión de las normas. El Derecho impide la realización de cierta conducta y posibilita la ejecución de otras acciones. Es el ámbito de lo prohibido y de lo permitido. Por un lado tenemos la obligación, el deber jurídico, por otra parte nos encontramos con la facultad jurídica, llamada "Derecho subjetivo". "La estructura del Derecho es análoga a la de una esfera con sus caras cóncava y convexa. Este rasgo esencial es la bilateralidad." 15 En el Derecho, advierte Jampier, hay una relación de triple frente: Sujeto que pone el Derecho, sujeto de facultades y sujeto de obligaciones. La esencia del Derecho implica la retribución: Castigo y recompensa. "Por eso se ha pedido con razón la constitución de un Derecho premial como opuesto o complementario del Derecho penal." 16 En la esencia de lo jurídico está implicada la constante de la retribución en general. Por eso decimos que es retribuidor. Los momentos de la bilateralidad y la retribución muestran que el Derecho ha de tener necesariamente una estructura sistemática: Sistema bilateral y retribuidor de disposiciones. El fin de las normas tiene su fundamento en el valor. Con justa razón observa Llambías de Acevedo que: Es imposible proponerse un fin prescindiendo del valor de ese fin. lbidem, p. 43. Ibídem, p. 47. l' Ibídem, p. 49. l.

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El hombre puede hacer un fin sólo de lo que siente como valioso. Sin duda que puede errar en su sentimiento del valor: Entonces el fin puesto no alcanza al verdadero valor. También puede en su fin desviarse de los valores más altos y dirigirse a los más bajos. Pero no puede perseguirse como fin lo que en general no se siente como valioso." ¿Es el Derecho -nos preguntamosun medio al servicio de los valores? Ciertamente lo es, puesto que se presenta como fenómeno de mediación entre los valores y la conducta. Llama valores del bien común, o valores de la comunidad, a la justicia, al orden, a la solidaridad, a la paz, a la seguridad. Trátase de valores de una comunidad de individuos. El resultado de la investigación de Llambías se resume en la concepción del Derecho como un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el hombre para regular la conducta social de un circulo de seres humanos y como instrumento de realización de los valores de la comunidad. La disposición jurídica entraña un sujeto que pone la disposición, un sujeto en el cual pone la disposición y la disposición misma con su correlato objetivo: Determinada conducta humana. El nexo en la disposición estriba en el deber ser. La descripción Eidética del Derecho no acusa el momento de la coacción. Su rasgo sobresaliente es la realización constante. La ordenación -más que la mera norma- lleva a un cumplimiento inevitable. "Sostener que la coacción física es la esencia del Derecho sería lo mismo que afirmar que la gravedad es la esencia de los números." 18 Nunca el Derecho puede provenir de la fuerza, porque un fenómeno físico no puede producir una serie de pensamientos normativos. Sólo como posibilidad, la coacción puede integrarse en el Derecho. El Derecho vigente es una formación supra-individual que 'se adopta en una experiencia progresiva y que se refiere a la vida en común. El Derecho tiene un supuesto dentro del género de lo real, aunque sea un objeto incorpóreo. Más aún, el Derecho es un objeto espiritual, un espíritu objetivo, un sistema de disposiciones al servicio de los valores de la comunidad. Cabe decir, en consecuencia, que el Derecho positivo constituye una mediación entre los valores de la comunidad y la conducta humana. Pero también hay un Derecho no vigente. El problema medular del Derecho es de índole axiológico. La misión de la Filosofía del Derecho no reposa en la delimitación del concepto del Derecho positivo sino de los principios o fundamentos de ese Derecho. Juan Llambías de Acevedo se queda en los prolegómenos. " Ibídem; p. 52. ia

Ibídem, p. 77.

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En su estudio sobre e! análisis de la justicia, publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho (Madrid 1957), el destacado jurista uruguayo empieza por decimos que la justicia tiene un ser que se impone a la conciencia. No se trata de una creación de la fantasía ni de un buen deseo, ni de cualquier contenido de un Derecho positivo determinado. La justicia es una norma o esencia objetiva que se funda en lo suyo, en el suum de cada uno. El "suyo primario" se funda en la persona como centro espiritual de actos intelectuales, volitivos y axiológicos. Las desigualdades deben tener su incidencia en la justicia, aunque la justicia trata a los iguales igualmente. Pero a los desiguales hay que tratarlos desigualmente en proporción a la desigualdad óntica. El Derecho natural es un sistema de principios morales de conducta interpersonal, referibles a lo suyo como idea reguladora de! Derecho positivo. Orden ontológico fundado en la . esencia completa del ser humano. Llambías propone que al Derecho) natural se le de una denominación más adecuada: Orden esencial de la comunidad. Me parece insuficiente esta expresión propuesta por e! catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Montevideo y digo que es insuficiente porque un orden esencial de la comunidad que se mantiene por la fuerza no es justo, aunque esté impuesto como orden. Valdría la pena pensar en otra expresión: Derecho supra-legal intrinsecamente justo. 4. TEoRÍA ÓNTICD-AXIOLÓClCA DE LA NORMATMDAD

¿Qué es el Derecho? ¿Por qué hay Derecho? ¿Para qué es el Derecho? ¿Dónde está ubicado el Derecho dentro de la totalidad de cuanto hay? El ser del Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histárico bajo el modo de ser de una forma normativa de vida social. Ciertamente el Derecho no se inventa, sino que se descubre -mejor o peor-, con el esfuerzo de nuestro espíritu. Y es verdad, así mismo, que lo jurídico es una dimensión vital nuestra, algo en que existe la huella de nuestra personalidad íntima, activa y creadora. Las formulaciones imperativas e inteligentes, presididas por fines objetivos valiosos, son permanentes y universales, en su estructura medular, primaria, pero son históricas en las circunstancias espacio-temporales que reciben esas formulaciones normativas. No hay, aquí, conexiones inflexibles rígidas, sino criterios racionales finos y dúctiles, que se presentan como un deber ser necesario moralmente, aunque susceptible de violación; dicho de otra manera, la realidad espiritual del Derecho,

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externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa, teleológica y axiológica. .No se trata de un ente no sensible ni de un ente que esté en la esfera del puro mundo sensible. El Derecho no existe con una realidad cosica, pero tampoco es una mera abstracción, un concepto vacuo, vacío -:flatus vocis- sino algo real que no existe con realidad fisica, pero que no obstante es real. Los valores, las normas, las instituciones, los comportamientos, las sentencias judiciales, los testamentos y todos los hechos y actos jurídicos están dentro de la totalidad de cuanto hay, en la región cultural-espiritual-histórica. Por una parte la idea del Derecho se torna real como ser no sensible en la forma de Derecho histórico -todos los Derechos positivos que han existido, que existen y que existirán- y asume, en cierto modo, la forma de un ser sensible en objetos que son soportes materiales de las ideas normativas. Los conceptos y los términos jurídicos poseen una significación normativa que se erige como un deber ser para la conducta humana. La conducta humana fáctica puede cumplir con el deber ser o puede no cumplir con ese deber ser. ¡Cuál es.Ia.fun, cjQr!.JleJas..normasj, La función de las proposiciones normativas sirve ~a..ciencia_d~l Derecho para conocer y enjJliciar la conducta humana eQ.l:uanto debe o no debe ser o, también en cuJj,D1P_P.\IJ:dcAeJ;. En este último caso, la facultad es también un deber ser para los sujetos obligados ¡,Qué es lo que objetivan las normasUas normas gt¡jetiyan una realidad existencial que consiste en una forma del vivir social reglado. Por eso he pfopüesto la definición del Derecho como una regla de vida social; una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal: Trátase de un conjunto de normas que tienen por objetivo conservar la necesaria proporción en las difíciles relaciones de la convivencia. ¡Cómo? Mediante la previa atribución de lo que corresponde a cada quien. Para asegurar su efectividad, este orden -que primordialmente es directivo- está provisto de sanciones. Pero el Derecho positivo no se entiende cabalmente si no se advierte un sistema de leyes morales (género próximo) que rigen la realización de la justicia (última diferencia} estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos. Cabe preguntarnos qué es, esencialmente una norma. Para encon trar la esencia de la norma tenemos que dejar atrás el puro manejo técnico de hechos privado de principios y de fines de razón. La narma es un im trrativo ue ordena a los hombres -sólo a los hombresuna con ucta que debe Se?; Para los anima es no existen normas, sino téCniCas de manejo. La norma ordena a seres racionales una conducta para lograr un orden valioso. En el concepto de narm.J!, encontramos como ingredientes esenciales, el imptrrativo, la conducta que se prescribe y el

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deber ser de esta conducta prescrita. Cabe agregar, además que el irnperrauvo de la norma es general y obligatorio. Eljuicio normativo, puede expresarse en forma positiva -debes pagar impuestos, debes votara en forma negativa -no debes matar, no debes robar-, pero en todo caso estos mandatos están dirigidos a seres libres y, por tanto, capaces de obedecer las reglas o desobedecerlas. Acciones y omisiones del hombre están englobadas en el concepto de conducta. Esa conducta que el Derecho guía, no existe porque le de la gana al legislador o al juzgador, sino porque tiende a la realización de un valor positivo o a la no realización de un disvalor (no hay valores negativos). La no existencia de un disvalor es, en sí misma, un valor positivo. Consiguientemente, toda norma apunta insoslayablemente a un valor positivo. La conducta de vida es debida para todas las personas racionales y librevo\entes que se encuentren en las circunstancias previstas -explícita o implícitamente- por la norma. Pero una norma no es norma porque gramaticalmente esté expresada en forma normativa, sino porque su contenido se refiere a un valor positivo que lleva ínsito. Esa justa imperatividad intrínseca de la norma explica la obligatoriedad de la misma. La imperatividad está en el núcleo de la norma misma; la obligatoriedad es un efecto que se produce en los sujetos a quienes se dirige. La forma gramatical de la norma constituye una mera estructura formal. Lo más importante reside en el aspecto material, en el contenido valioso de la norma. La Axiología estudia I diversas valiosidades de las normas jurídic:B, eucas, der trato secial. La o 19a one a e a norma presupone sUJe os o 1gados que pueden cumplir o transgedir lo prescrito por la regla de vida social. Sin la libertad como condición necesaria, los ordenamientos legales resultarían un absurdo. Se pretende establecer una distinción entre norma y ley jurídica, como si hubiese verdaderas leyes jurídicas que pudieran ser injustas y carentes de normatividad. Pero si la leyes un precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado, la ley injusta no es ley. Si la ley -la auténtica ley y no una mascarada normativa- presenta una imperatividad, es porque tiene un carácter racional y humano, una valiosidad intrínseca del mandato que expresa. Se aduce que toda norma debe o e u on' ientemente valioso ara oder O .. igar en conciencia enéricamente ientras ue la e no necesita ener un contenjda vaJios....o: Le basta poseer VIgencia y pQsltividad. 'Pero, ¿qué clase de ley sería aquella que poseyese un contenido disvalioso?; seguramente que nadie la tomaría como ley real sino como simulacro de ley, como una triste caricatura de lo que es la ley


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en su sentido completo: Material y formal. En un sentido material no cabe decir que toda ley, por el hecho de poseer vigencia y positividad,<, . constituye la expresión de una auténtica norma jurídica. Aunque convengo que toda norma jurídica -de Derecho intrínsecamente justo- puede ser expresada en una ley. Las leyes puramente formales no son leyes en un sentido integral y no obligan en conciencia. Más aún, debemos resistir a la "ley injusta". En todo lo jurídico -y la ley no es una excepción- hay una referencia a un deber ser ideal, digno, valioso. La palabra norma, del latín norma, significa en su sentido ori-· ginario una escuadra que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, las piedras y otras cosas. En su sentido figurado, define el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, apunta un contenido de la norma que alude a esa actividad de arreglar y ajustar objetos: regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las operaciones. El Diccionario Jurídico de J. D. Ramírez Gronda, define la norma jurídica como una "regla que expresa un deber ser coactivo", es decir que confiere a cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico). Más acertada nos parece la breve definición del Diccionario de Derecho escrito por Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara: Norma Jurídica: Reglg.dictada_p07'.legitimo_poder. para_determinar. la iconducta -¡iumana.adviértase lo que de común tienen las tres anteriores definiciones: Una regla de vida social que prescribe una conducta. Sin embargo, hay que distinguir las normas jurídicas de las reglas técnicas. Las reglas técnicas-son juicios de realidad y constituyen la materia de las artes. Una-L,egtLJé.cnica.es_un_medio-forzoso.•que.-es menester emplear para conseguir un propósito,. al margen de la licitug,..o.ilIcima:del~objetivo, La técnica no estima el valor de las finalidades a que sirve; no suministra puros procedimientos que nos permiten realizar operaciones generalmente útiles. Los imperativos hipotéticos kantianos son, en el fondo, reglas de orden técnico y no verdaderos imperativos. Las reglas técnicas se expresan, como acertadarrienteapunta Laun, una necesidad condicionada; mientras las normas aluden a un deber condicionado. En rigor, toda norma estatuye un deber sujeto a condición. Sólo que las normas jurídicas son reglas de conducta y no meros preceptos de las artes como las reglas técnicaso Además, de las normas deriva una obligatoriedad, que no tienen las reglas técnicas potestativas. Y la razón estriba en que las reglas técnicas no presuponen ni suministran un juicio de valor. Una norma que no apuntase al valor de los fines, no sería norma jurídica. La regla, en cambio, apunta a la eficacia de los resultados, pero no genera obligación alguna, sólo una mera conveniencia. En última

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instancia, claro está, las reglas técnicas están subordinadas a la moral, puesto que son reglas que el hombre elabora, y el hombre no puede escapar a la moral. Pero la moral no puede estar jamás subordinada a una regla técnica. El Derecho, si se quiere conocer a fondo, tiene que contemplarse a la luz de la axiología. El plano del deber ser de la normatividad jurídica resulta imperativo porque las conductas humanas están encaminadas a realizar determinados valores. Consiguientemente el deber ser esta íntimamente vinculado al plano de los valores jurídicos. Todo el mundo jurídico está saturado axiológicamente: Ideas de justicia, tendencias al bien común, establecimiento de seguridad jurídica, búsqueda de paz interna y externa, libertad personal, igualdad esencial sin mengua de las desigualdades accidentales. El deber ser ideal "que no dice relación a voluntad O aspiración

alguna determinada" -como bien observa Max Scheler- se distingue del deber ser normativo, "el cual es referido como exigencia, a un esfuerzo o a una conducta determinada". Este deber ser ideal de lo jurídico, en cuanto se presenta como una constelación de valores que orienta y preside el mundo jurídico, es el Derecho natural que sirve de fundamento a los principios de la normatividad intrínsecamente justa en el ámbito ideal. La ley positiva y la costumbre como expresión social son, en su normatividad, contingentes e históricas. Pero el Derecho positivo se funda -cuando es verdadero Derecho positivo- en el deber ser normativo. Y como el deber ser normativo se funda en los valores jurídicos, cabe concluir, como lo hace Julio Fausto Fernández, en esta cierta y lapidaria afirmación: Los valores jutidicos-constituyen.. por consiguiente, e!fundamento o jU!!ificll.cjón suprema de toda la esfera del Derecho. 19 Los valores los he definido en la siguiente forma: Lo! l/alare, san las importancias obietivasde la habencia _que-sabemos e.¡,timar. .Esto es, se trata del aspecto de notmedad, importancia o jerarquw 'que le sobrevienen a los entes por ajustarse a su ínsita teleología. Los valores

no están divorciados de la realidad, sino que son ingredientes ontológicos de los objetos reales. La justicia como armonía y proporción está siempre, en mayor o menor grado, cualificando lo jurídico y hasta se ha pensado que la justicia tiene un fundamento cosmológico, puesto que la armonía y la proporción rigen al cosmos. Es preciso subrayar que los valores jurídicos son elementos constitutivos del Derecho realmente existente, y no meras 'estrellas polares que se trata de seguir para orientarse en el mundo de las relaciones humanas. \9 Julio Fausto Femández, Los Valores del Derecho, Ministerio de Cultura, Departamento editorial, San Salvador, El Salvador, C.A.. 1957, p. 308.,


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Pero también es verdad que el Derecho puede tener grados de perfección en su estructura interna. En este sentido, el valor sirve como ejemplar paradigmático, como meta ideal que es fin supremo del Derecho. Pero también los valores son la base para establecer juicios axiológicos cuando se comparan los diversos ordenamientos jurídicos de las diversas naciones. En la medida en que un ordenamiento realiza las ideas axiológicas arquetípicas representa una perfección ontológica indubitable. Julio Fasuto Fernández concluye su estudio sobre Los Valores y el Derecho de manera concisa: "Los valores, yor consiguiente. desempeñan un triple papel en el orden jurídico: Al Constituyen una íntima aspiración de todo Dmcho;.]2. Son el término de comparación que nos permite calificar de justo o injusto y, en última instancia dejurídico o antijurídico, un hecho y objeto cualquiera; y,S:l.El Derecho es tanto más perfecto en su estructura interna cuanto más plenamente realiza los valores jurídicos ",2. Yo quisiera aclarar la conclusión final del Dr. Fernández, que parece situar a los valores como meras ideas orientadoras, diciendo que es imposible concebir el Derecho, en cualquiera de sus múltiples significaciones, sin que el ingrediente óntico-axiológico de los valores esté dando contenido a la esfera de lo jurídico, aunque esta esfera siga apuntando a la perfección óntico-axiológica. Se ha dicho que el Derecho es un punto de vista sobre la justicia (Legaz y Lacambra), pero un punto de vista es siempre subjetivo. Por eso propongo que digamos: El Derecho es siempre un intento, mejor o pero logrado, de realizar la justicia. Las leyes presentan diversos efectos: Mandan y prohiben, premian y castigan, establecen derechos y obligaciones. ¿Es esencial a toda ley producir una obligación? Algunas veces parece que no es esencial, como en el caso de las leyes penales que no imponen de suyo obligación directa de cumplir las leyes, aunque si indirecta de realizarlas, puesto que imponen unas penas fijadas por el legislador. El efecto próximo e inmediato de la ley, en términos generales, es el deber u obligación. Cuando las leyes conceden derechos, imponen a los demás la obligación de respetarlos. De otra suerte no podía subsistir el Derecho. Las leyes puramente penales establecen directamente la obligación de cumplir la pena e indirectamente la obligación de cumplir la ley. El ser humano no puede escapar a la necesidad de justificarse a sí mismo a lo largo de su vida. Toda existencia humana intenta 20 Julio

Fausto Fernández, Ibídem; p. 309.

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justificarse ante sí y ante los otros. Antes de actuar pensamos si nuestra acción resultará justificable. Consiguientemente, estimamos axiológicamente nuestra conducta; por eso cabe decir que el hombre no sólo es un sujeto cognoscente y un sujeto comportante, sino también -y de modo primordial- un sujeto valorante. El Derecho y la justicia son una justificación de las conductas humanas que afectan a la convivencia social. No se trata, en este caso, de justificaciones subjetivas, sino de justificaciones objetivas, que satisfagan a los otros. La conducta moral y jurídica no puede ser sin valor. Las normas sociales se presentan como una especie de eticidad cristalizada, al decir de Lissarrague. Cuando el Derecho se desvincula de la ética se llega -como lo advirtió claramente Hermann Heller en su Staatslehre- a la glorificación del poder. La ética se proyecta internamente en el Derecho, y no extrínsecamente como en el arte. La racionalidad del Derecho es superior a los convencionalismos sociales. En rigor, ninguna norma jurídica puede ser "contraria a razón ". Las personas humanas, en su existencia terrenal, fluyen y reobran activamente sobre las normas jurídicas. Sin cierta racionalidad de las normas no cabría hablar de un "minimun de eficacia", de una aceptación de las mismas por parte de la comunidad. Si en términos clásicos se habla de una "ordenación de la razón", es porque el Derecho establece proyectos de vida social con dimensión normativa. Mientras las normas morales no existirían si el sujeto no las aceptase y las reconociese como normas que se le imponen por su validez intrínseca, el Derecho es heterónomo, aunque posea cierta dosis de autonomía para que no se convierta en mera poética legislativa, sin efectivo cumplimiento.

El Derecho es un sector de lo social. Un sector que tiene sus peculiaridades. El Prof. Max Ernst Mayer pretendió, a principios de siglo, dar una definición del Derecho en sentido amplio (lato sensu) y una definición en sentido estricto (strieta sensu). Ordinariamente se piensa en el Derecho como un conjunto de normas, como un orden, como una regulación, sin advertir que el Derecho también establece y ejecuta esas normas. En otras palabras el Derecho, puede considerarse como actividad y como resultado. Aunque se implica mutuamente, el Prof. Max Ernst Mayer separa ambos sistemas para ofrecer mayor claridad en el problema de la coacción. No creo que lo haya logrado. Es cierto que la coacción no es un atributo pasivo, sino un atributo activo de la acción oficial. Pero esa coacción no siempre es posible, ni a veces se ejerce -porque el Derecho se cumple voluntariamente en muchas ocasiones-, ni a veces es oportuna. Consecuentemente no se trata de algo esencial, sino derivado de la esencia.


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Técnicamente decimos que es una propiedad que se sigue de la esencia, pero no la esencia misma. Es el Derecho el que regula la coacción y no la coacción la que configura al Derecho. Me explico, -aunque no justifico- que Mayer haya llegado a los resultados que resume en las siguientes definiciones: ::E~o en sentid0-amplio~es el conjunto de acciones realizadas por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comunes, mediante el establecimiento y la realización de un sistema de normas."

"Derecho en sentido estrigo es el conjunto de acciones realizadas por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colectivos, mediante el establecimiento y realización de un sistema normativo garan tizado por la coacción, y de medidas coactivas reguladas por normas."

"Non!!as jl}rJdicas_ en. sentido..amplio son las ¡:¡re~c::rJp_ci9nes. generales establecidas por una ~i.edad organizada, sobre la que los órganos y los miembros de la misma pueden y deben hacer." "Normas jurídicas en sentido.estricto. son las prescrípcíonea.de carácter general establecidas por un .Estado y garantizadas, en último término, por laSRacción_(en sentido activo y pasivo), acerca de lo que ciudadanos y los órganos del Estado pueden y deben hacer." No veo la necesidad de incluir la coacción -al parecer como elemento esencial- en el sentido estricto que se presenta en la definición del Derecho. El Derecho es fundamentalmente vis directiva y secundariamente vis coactiva. Lo mismo cabe advertir respecto a las dos definiciones de normas que el Prof. Mayer nos ofrece. El sentido general del Derecho queda determinado por el hecho de que el Derecho es un orden obligatorio y justo -aunque no sea perfectamente justo- en las relaciones sociales que se dan dentro de un grupo humano y por la existencia de ese conglomerado social. El aspecto psíquico de la conducta humana no importa directamente a la Ciencia Jurídica. El imperativo de la norma se estudia en su contenido que puede expresarse con estas palabras: ¡Esto debe ser! No se trata de que pueda ser de un modo o de otro o de que se quiera lo que se quiere por un motivo u otro, sino de un querer desprendido del proceso psicológico para quedar en un deber ser. Custave Radbruch nos dirá que la Ciencia del Derecho concibe "con necesidad metodológica, el contenido del Derecho como algo debido, obliganre, vígente"." Pero cabe preguntar: ¿Por qué el contenido tI

p. 103.

Gustavo Radbruch, Filosofía del Derecho, Ed. de Derecho Privado, Madrid, 1944,

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jurídico 10 presenta como obligatorio y debido? La Filosofía del Derecho no llega a fundamentar, por sí misma, el concepto del deber jurídico. El propio Radbruch reconoce que "el mandato jurídico se transforma en deber, cuando ha sido erigido el deber moral, por consiguiente, en el dominio de la Etica. El deber jurídico pues, está fundamentado como deber moral y no como estricto deber jurídico"." El Derecho no vale o está vigente simplemente porque está ordenado por una fuerza que es capaz de hacerlo cumplir, sino por razones de una justicia intrínseca de la norma que está más allá de un querer y un poder. Para que el fuerte sea respetable es preciso que su poder se transforme en un Derecho; es decir la obediencia es un deber cuando exista una razón de justicia, de seguridad y de bien común. Por eso ha podido decir Ihering que el Derecho es la mejor "política del poder". ~ ciencia.jurídica no tiene.por; objeto las supremas causas eficiente y final del Derecho, sino el estudio, de] Derecho..positivo válido en un determinado, país y en un determinado momento ,histórico. Kant reprochaba a los juristas su ignorancia de 10 que es el Derecho. Pero es que el problema de la Ciencia Jurídica -advierte Helmut Coing- no dice "¿qué es el Derecho? sino qué es Derecho. No el Derecho como fenómeno general, social, lógico u ontológico, sino el contenido de un determinado Derecho positivo es el tema científico de esta teoría"." Más aún, la Ciencia Jurídica contempla los diversos órdenes jurídicos positivos. Estudiando el caso individual y su decisión se trata de una ciencia práctica puesta al servicio de fines prácticos. "Lo que tiene ante la vista el juez que debe decidir litigios, el abogado que debe aconsejar a un hombre acerca de 10 que debe hacer, el notario que debe registrar O formular un contrato. La ciencia del Derecho aspira a posibilitar y facilitar su tarea."" Habría que aclarar que se habla del Derecho concreto como actividad. Y no como jurisprudencia de carácter sistemático-dogmático. La ontología jurídica, piedra angular de la Filosofía del Derecho, nos ofrece el ser constitutivo, esencial del Derecho, estudiado en su fundamento y en su teleología. Se trata de encontrar rasgos esenciales y permanentes. El tipo ideal del orden jurídico se obtiene aislando de la plenitud intuitiva de la historia, observando tendencias de sentido fundamentales, constantes en los datos jurídicos. El fenómeno originario al 22

Gustavo Radbruch, Ibídem, Locus cit.

2' Helmut Coing, Fundamentos de Fílosofia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,

1961, p. 266. 24 Helmut Coing, Ibídem., Locus cit.


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primitivo de 10 jurídico no está en una categoría formal de nuestro pensamiento que ordena -a la manera kantiana- contenidos de conciencia, sino en la dimensión jurídica del hombre -plenamente ontológica- con ese proyecto social, de poder obligar, de poder hacer, de poder exigir, de poder contratar, de tener que hacer... Todo ello antes de que el Derecho intrínsecamente justo, que yace en la cabal naturaleza humana y que se conoce con la simple razón natural, cristalice en la letra de los códigos, de los convenios, de los tratados, de los testamentos, de las sentencias. Si se dice que el Derecho es obra del hombre es porque el hombre tiene, antes de esa obra objetiva de vida humana, una dimensión jurídica con toda su intención humana significativa. Comprendemos mejor la naturaleza del Derecho redu.ciendo sus fenómenos a la causa eficiente: Dimensión jurídica del hombre con su específica intencionalidad. Si el Derecho es un orden obligatorio en las relaciones sociales, es porque ese orden debe ser, y debe ser porque vale. Gracias al ordenamiento jurídico, cada cual sabe a que atenerse: Margen de libertad en que se tienen prohibiciones que se deben respetar, obligaciones que es preciso realizar. Cada quien conoce, debe conocer, su "Derecho" y su "deber". El "poder hacer" es tan jurídico como el "tener que hacer". La concepción normativa del Derecho se refiere, primordialmente, a la "norma del obrar". Si el Derecho delimita ilicitudes y obligatoriedades es porque hay, previamente, una realidad de justicia, de ajustamiento, en la vida social. Y la vida social no excluye la libertad. Lo que el hombre puede jurídicamente hacer está concebido en la dimensión socio-jurídica del hombre. Para delimitar las esferas de licitud y deber, es preciso acudir a la idea de justicia, esto es, a lo que se denomina lo suyo de cada uno. Toda personalidad jurídica es una suma de derechos y obligaciones, un centro de imputación normativa. En la personalidad jurídica encontramos formas sociales de vida, ideas de justicia de limitaciones de lo permisible y de lo obligatorio, heteronomía del sistema reglado, legalidad del sistema de proposiciones normativas. Sobre la base de estos elementos, el Profr. Luis Legaz y Lacambra ofrece una definición descriptiva del Derecho, afirmando que es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico". Ya hemos apuntado, anteriormente, que esta definición descriptiva sólo puede aceptarse si la expresión "punto de vista sobre la justicia" no se toma en un sentido totalmente subjetivo, porque entonces no habría validez universal y, por ende, no habría Ciencia del Derecho. Lo im-

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portante es la realización objetiva, más o menos perfecta, de la justicia. Todos los elementos antes descritos se complican, pero la justicia -vale la pena destacarlo- tiene un carácter absolutamente constitutivo, ontológico y fundamental. Una determinada realidad humana que llamamos Derecho, es permitido denominarla así porque es justa. La idea de justicia configura jurídicamente ciertas realidades humano-sociales. La libertad no puede desflecarse, excederse, por falta de ajustamiento, de la delimitación en materia de licitudes y deberes. Aún así, el Derecho, por ser justicia, es primordialmente libertad, aunque tenga que limitarse por razones de seguridad. Es el sistema ordenado que excluye la anarquía y el libertinaje. En este sentido, la legalidad, con sus exigencias formales y materiales, resulta indispensable para la existencia del Derecho. Las normas tienen que ser reconducibles al sistema de legalidad. Pero esta legalidad presupone la justicia y la libertad. La naturaleza, la constitución, el funcionamiento y la extinción de la norma jurídica constituyen el elemento formal de la legalidad. Pero no solamente nos preguntamos ¿cómo es constituido el ordenamiento jurídico?, sino también -asunto de mayor importancia- ¿qué entidad compleja de reglas integran el ordenamiento jurídico? Los elementos estructurales son propios de una teoría general del Derecho; los elementos ontológicos son propios de una Filosofía del Derecho. La interpretación jurídica propiamente dicha, sin ir a los fundamentos y los fines, corresponde a la problemática del Derecho privado y del Derecho público. Todas las reglas del comportamiento, jurídico o antijurídico, corresponden al estudio que realiza la Teoría General del Derecho. La teoría de los fundamentos de lo jurídico, la teoría de la justicia y la teoría de los valores jurídicos pertenecen a la Filosofía del Derecho. La ontología jurídica estudia lo existente de la realidad jurídica. En esa realidad se advierten las normas O valores que son objeto de la axiología. Nosotros preferimos unir ambos momentos y hablar -como lo hemos estado haciendo- de una óntica-axiológica del Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales -conceptos puros-, existen inexorablemente en todo ordenamiento jurídico para constituirlo: Persona, supuesto jurídico, Derecho subjetivo, deber jurídico... Estos conceptos puros o categorías jurídicas se distinguen de los conceptos históricos o contingentes del Derecho positivo. Hay instituciones como el ayuntamiento, el senado, la esclavitud, el negocio' indirecto que han sido siempre conocidos y reglamentados por los Derechos positivos históricos, pero sin tener pretensiones de ser conceptos fundamentales.


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Todo orden jurídico positivo debe aspirar a la realización de los valores: Justicia, seguridad, bien común, paz, dignidad de la persona. El ser y el deber ser insertan el Derecho en la esfera de lo ideal referida a una normatividad lógica y ética. Resulta indubitable la índole constitutivamente social del Derecho. Y también resulta insoslayable la consideración de la forma de vida colectiva y de la libertad que establece o vulnera la colectividad, pero que en todo caso actúa dentro de ella. Consiguientemente hay una relación de alteridad permeada de imperatividad ética con raíces en la vida personal y moral. La Filosofía del Derecho conoce el ámbito universal de lo jurídico en cuanto universalisable, conjugando la experiencia jurídica y la sustancia ideal del Derecho. Fundamentos, caracteres generales del desarrollo, valoración según el ideal de justicia trazado por la pura razón, son objeto de la Filosofía del Derecho.

CAPÍTULo XII

IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DE IA FILOSOFÍA DEL DERECHO. HACIA UNA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL SUMARro: 1. Ubicación del Derecho. 2. Fenomenología existencial del Derecho. 3. Fundamentos de Antropología Jurídica Existencial. 4. Antropología Jurídica Existencial. 5. Óntica Jurídica del Hombre: Poder Hacer y Poder Exigir.

l.

UBICACIÓN DEL DERECHO

¿En qué región de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito -habencia- se encuentra ubicado el Derecho? No podemos dudar seriamente de que existe el Derecho. Ahí están, frente a nosostros, las constituciones, los códigos, los reglamentos, los tratados internacionales, los contratos, las sociedades civiles y mercantiles, las instituciones, las doctrinas jurídicas a lo largo de varios milenios. Y hasta podemos advertir, en el mundo cósico, la existencia de las Facultades de Derecho, de los palacios de justicia, de los recintos de gobierno, de las fronteras, del mar territorial, de los símbolos patrios, las revistas jurídicas... Aunque existan plasmaciones o asientos materiales del orden jurídico, el Derecho no es una cosa que se pueda tocar, ver, oler, o saborear. Se sirve del mundo cósico pero no está ubicado en esa región de la habencia. ¿Acaso estará localizado en el mundo de los valores? El Derecho -que duda cabe- no podría concebirse sin el valor justicia, el valor seguridad, el valor del bien común y varios otros más que le complementan. Pero lo cierto es que el Derecho no es un puro valor. Ni cosa ni valor. Cabe decir, por de pronto, que el Derecho lo encontramos en la vida humana. en la mía y en la de cada cual. Hablamos, claro está, de vida en sentido biográfico y no en sentido biológico. Pero decir 645

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que el Derecho está ubicado en la vida humana es una afirmación muy vaga. ¿En qué sector de la vida humana podemos ubicar el fenómeno jurídico? Ante todo, cabe advertir que no se trata de vida orgánica, sino de vida espiritual, Y esta vida espiritual transcurre dentro de la dimensión social humana, dentro de la convivencia histórica. Cuando se ha tratado de remplazar el Derecho dentro de los entes no sensibles (y específicamente dentro de los valores) se ha caído en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se ha caído en los desvaríos del psicologismo, del biologismo o del socilogismo jurídico. La experiencia del Derecho implica signos de una realidad sociopolítica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de realidades existenciales. La nueva ontología "pluralista" del ser, en armonía con la extensa multiplicación de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia, ha proyectado' sus luces sobre el Derecho. Aprovechando las ideas de la filosofía tradicional, singularmente tomista, se preocupa de precisar por vía inductiva la estructura óntica de la esfera, capa o región de lo jurídico. En la fenomenología de la conciencia y de lo histórico se ha revelado la esfera peculiar del ser espiritual-cultrual de lo jurídico, condicionado por las otras esferas, pero sin embargo con sus leyes propias y sus finalidades de sentido y valor. tema y problema que no interesa sólo a la inteligencia, sino a la voluntad. El Derecho -s-recordemos nuestra definición- es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal Trátase de un conjunto de leyes que tienen por misión conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a cada quién. En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar .su efectividad. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad. Pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico de hechos ayuno de principios y de fines de razón. Sin un sistema de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos, no podremos nunca entender en plenitud el fenómeno jurídico. El fenómeno jurídico -digámoslo para concluir el problema de la localización del Derecho- se nos resenta ubicado en el orden SOCia e a VI a humana, dentro del ámbito espmtua - lStOriCO.


2.

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FENOMENOLOGÍA EXISTENCIAL DEL DERECHO'

El ser del hombre está más allá de todo carácter "cósico", Quienes le consideran como cosa trascienden el carácter "cósico" de su esencia para poder realizar' esa misma afirmación. Entre los excesos del materialismo "cósico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular una fenomenología existencial. Partamos de la indiscutible existencia del sujeto y de la indiscutible existencia del significado. Quien niegue al sujeto está presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del significado es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitrariamente. Respetamos vínculos, explicitamos, conceptualizamos, y expresamos significados. El hombre no está aislado del significado es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitrariamente. El hombre no está aislado del signficado mundano, sino dirigido intencionalmente a dicho significado. El sujeto-como-cogito es una autoafirmación misteriosa -afirma W. Luypen- en la que converge la afirmación del mundo, y es la afirmación del mundo lo que equiprimordialmente es autoafirmación del sujeto.' La autoafirmación fusionada con la afirmación del mundo es prepredicativa, existencial. y sin embargo, cualquier acto de conocimiento presupone esa autoafirmación. Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo" (Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intencionalidad que se distingue de los actos intencionales y explícitos de conocimiento (Aktintentionalitát). El ser-en-el-mundo del hombre es un estar presente en el mundo, un estar familiarizado con el mundo. No se trata, en manera alguna, de estar en el mundo como la sardina en la lata o el lápiz en el cajón. El hombre es "morador", sujeto intencional, relación del ser. Y todo ello de modo consciente. En nuestro ser es un problema nuestro ser. Y no un simple problema cognoscitivo, sino también afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad primordial y afectiva que configura cada existencia. Como sujeto valen te hábito en un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afán de plenitud subsitencial es histórico y tiñe de historia cuanto me rodea. Este afán traduce el "aun no" y el "encarnamiento" a la plenitud.. Mi autoproyecto se da en situación y en circunstancia. La intencionalidad funcional imposibilita poner entre paréntesis la existencia efectiva del significado. Husserl no cayó en la cuenta de que la "vidaque-experimenta-el-mundo" implica un realismo fenomenológico. 1 W. Luypcn, Fenomenología del Derecho Natural, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1968, p. 130.

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Se da un encuentro del sujeto pensante con el significado mundano. Desocultamos, descubrimos significados en el encuentro y resonancia humana. Desde el punto de vista de la fenomenología existencial la justicia se presenta como forma antropológica de coexistencia. Es el modo de co-existir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es una dimensión originaria del ser del hombre. Proviene de! ser-todosjuntos-en-el-mundo. Una antropología jurídica que parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador ' y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo-espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino también a . valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurídico es una dimensión del mundo personal. Presupone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo materia, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a finalidades éticas. Los hombres buscan inquietamente la realización de su estructura vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo desamparo y por su insoslayable afán de plenitud viven siempre de manera social. Así se conservan y perfeccionan. Fundan agrupaciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un enderezamiento, a una rectitud y derechura. Es e! encuentro con lo justo, lo recto. La dimensión jurídica del hombre dice relación, precisamente, al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es una noción eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan le corresponde, en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podríamos esperar armonía. En este sen tido primordial, justicia es coordinación reglada y Derecho es lo objetivo. Adviértase que los vocablos "Derecho", "direito", "diritto", "droit", "recht", "pravo", "ret", "diakaión", etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan sólo una posición y dirección física sino también, y acaso más, una conformidad moral, una orientación te!eológica. El Derecho no es un simple añadido de la sociedad. Históricamente no surge primero la sociedad y luego e! Derecho. Donde hay sociedad hay vida en común. Y donde hay vida en común hay una cierta organización jurídica. No importa que sea elemental. En el trueque y en las relaciones económicas primitivas hay un cauce jurídico, una organización que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de "Derecho social espontáneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alteridad es esencial en todo fenómeno jurídico. No hay Derechos consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafóricamente- ni tampoco


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Derechos en la esfera cósmica o puramente animal. El Derecho implica pluralidad de términos conectados, acoplamiento de igualdades, supuestos diferentes que entrañan, ineludiblemente, la alteridad. Todo ello encarnado en personas humanas comunicantes, actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia un módulo determinado. Este módulo, forma o idea arquitectónica es inseparable de la convivencia humana. Trátase de un factor ontológico constituido de justicia, seguridad, orden y bien público tem"peral. No se puede vivir sin saber cómo es bueno vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de voluntades. Es menester, además encauzar todas y cada una de las voluntades al bien común: Conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. La exigencia de la urdimbre y del orden en la convivencia social fue advertida por Santo Tomás de Aquino en su "Suma contra Gentiles": Cuicumque est aliquid naturale, oportet esse naturale id sine quo illud haberi non potest... Est autem homini naturale quod sit animal sociale. .. quod ex hoc ostenditur, quia unus homo solus non sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae necesaria. Est igitur sine quibus societas humana conservari non potest, sunt homini naturaliter convenientia. Huiusmodi autem sunt, unicuique quod suum est conservare, et ab iniuriis abstinere. Sunt igitur aliqua in humanis actibus naturaliter recta" Y antes de Tomás de Aquino, Cicerón había advertido: ubi societas, ibi ius. ¿Acaso no podríamos decir nosotros invirtiendo el aforismo ciceroniano: "donde hay hombre, ahí existe Derecho"? Así como en nuestra "Filosofía del Hombre" habíamos hablado de la estructura permanente del hombre al lado o por debajo de su dimensión histórica, ahora podemos apuntar el elemento permanente y necesario en el mundo de la justicia. No importa que este elemento se combine con factores positivos, en modos existenciales distintos. Recogiendo la tradición del pueblo, Aristóteles habla de "lo justo natural".' De la estructura permanente del hombre brota la dimensión de lo justo. Y surge, precisamente, en la convivencia que se apoya en primarias e indelebles exigencias humanas. Exigencias naturales que la razón descubre y ordena, servida por la voluntad en cuerpos legales concretos y mudables, aunque siempre conectados a las supremas premisas. La demarcación objetiva de las distintas posibilidades del obrar proviene de .una atenta consideración de la cabal naturaleza s Santo Tomás de Aquino. Suma contra Gentiles, libro 3. cap. CXXIX. vol. 11, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 455. :5 Aristóteles, Ethie, Nic., libro V. cap. 7, también Retórica; libro 1, caps. 13 y 15

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humana, en su aspecto individual y social. Derechos subjetivos y deberes jurídicos suponen el reconocimiento de "lo suyo" de cada quien. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho resultaría un contrasentido ontológico. Los progresos y regresos que jalonan la historia de los hombres se fincan en la libertad que interioriza personalmente los valores jurídicos. Si hay hábitos justicieros es porque antes hay justicia objetiva.

3.

FUNDAMENTOS DE ANTROPOLOGÍA JURÍDlCA EXISTENCIAL

El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivien-

tes históricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurídicos. El hombre común sabe, en cierto modo, qué es la justicia, qué es la seguridad, qué es el orden y qué es el Derecho antes de que se lo haya dicho el iusfilósofo. Sobre esta vida irreflexiva vendrá después la filosofía. El Otro tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse. Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir a la mía. Exigencia mínima de solidaridad y de amor. De otra manera no seríamos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mínima de solidaridad y de amor. De los caractercs.fuudamcnrales de la na.Q1raleza humana: Individualidad física, libertad moral y responsabilidad" racionalidad eseiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos públicos de la persona frente al Estado. Por vía de ejemplo, Luis Sánchez Agesta sugiere algunas consecuencias que se desprenden de las características expresadas: a) De tener un cuerpo individual se derivan aquellos derechos que tienden a procurar los medios necesarios para el mantenimiento físico del hombre (Derecho a la propiedad, Derecho al trabajo, Derecho al matrimonio y a la consecución de su objeto); b) De la vida moral se deriva, en primer lugar, el Derecho a una seguridad jurídica en que el hombre adquiere la conciencia y el hábito de su responsabilidad, y en segundo lugar, el Derecho a una participación en la vida pública; c) El tercer grupo de derechos que se desprenden de la naturaleza humana radican en la facultad de mantenimiento y desarrollo de la vida intelectual, que exige prestaciones positivas por parte del Estado: creación de escuelas, recta libertad de enseñanza e investigación, libertad para la educación y formación religiosa; d) De la sociabilidad humana resulta el Derecho a constituir todas aquellas formas sociales


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que son consecuencia lógica del desenvolvimiento personal; e) El derecho a rendir a Dios el culto debido, público y privado, es la coronación que da sentido a la vida moral, que afirma y consolida una formación intelectual y santifica la vida social. Adviértase que el Derecho expresa mediata, indirectamente el amor encarnado en relación ideal interpersonal dentro de un mundo teleológico. Separación y distancia entre sujetos jurídicos significa, sencillamente, limitaciones inherentes al espíritu en condición carnal. En tanto el Derecho es un "ser-con", implica insoslayablemente, participación del bien absoluto. Y participación del bien absoluto significa amor. Pero amor encarnado en la corporalidad y la coexistencia. Las instituciones jurídicas reúnen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aquí está -delimitado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro, de los otros y de la comunidad y sin embargo, juntos construimos un mundo. De ahí el carácter ambivalente del Derecho. En cierto modo, tiene razón Martinus G. Plattel cuando afirma: "La realidad jurídica no está en el nivel del 'tener'." El hombre no dispone del Derecho, sino que está en el Derecho. La comunidad es mejor que la creadora del Derecho, la servidora y guardiana del la realidad juñdica. Por tanto, la organización jurídica debe ser, antes que nada, un órgano de escucha de la conciencia jurídica espontánea.' La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho pero subsistiría "el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo-sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organización jurídica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo-- aproximan, ligan a los miembros de una comunidad. Aunque no tengamos una super-visión panorámica sobre el ideal absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una convivencia del Derecho natural o del Derecho intrínsecamente justo. Cuanto más perfecto sea un orden jurídico, más se aproximará "al orden de lo ético. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo ético que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justicia. Estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones, para orientarnos en un aspecto constructivo funcional. Nos acompañamos, respetándonos nuestros derechos y forjando el bienestar colee4

Martinus G. Platrel. Filosofia Social, Ediciones Sfgueme, Salamanca, 1967, p. 164.

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tivo. La fuente del Derecho está en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podrá realizar jamás el ideal de humanidad, pero excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las riñas. Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que es. El ser del hombre, en cambio, es una "relación del ser". Heidegger lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seindes, das nicht nUT unter Seienden vorkommt. Es ist vielmehr dadursch ontisch ausgeseichnet, das es diesem Seienden in seinem Sein um dieses Sein selbst geht. Zu dieser Seinzuerfassung des Daseins gehoert aber dann, dass, es in seinem zu diesem, Sein ein Seinsverhaeltnis hat." La facticidad de mi desamparo ontológico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposición. Y en medio de esta itranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra más alta vocación personal. La justicia -annonía de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". "Nuestra experiencia de la coexistencia contiene, por un lado, la conciencia de que el hombre está destinado a sus semejantes, llamado a querer su subjetividad, y por el otro, el conocimiento de que el hombre es un lobo para su prójimo, que está propenso a destruir la subjetividad del prójimo. Para controlar esta situación el hombre ha 'inventado' los derechos. Como una comunidad donde reine el amor perfecto es una utopía, la sociedad que busca y exige la humanidad debe ser una sociedad donde impere la justicia, precisamen te a causa de la imperfección del amor."· Hay una exigencia mínima del amor: No permitir el hamo homini lupus. Esta exigenica del amor, es, precisamente, el Derecho fundamental del prójimo. Las leyes e instituciones jurídicas particulares no tienen una exigencia separada de los hombres. La autoridad no se limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien público temporal. La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la dimensión mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia, Pasemos a examinar, ahora, el fundamento y la esencia de ese Derecho natural o Derecho de razón, que también ha sido llamado Derecho Supralegal.

5 Ú

Marún Heidegger, Sein und leit, p. 12. W. Luypen, Fenomenología Existencial; Ediciones Carlos Lohlé, pp. 234-235.


4.

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ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EXISTENCIAL

Para una Antropología jurídica existencial, la determinación del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de "autocercioramiento" y de "autorealización" constantemente renovados. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en él mismo, para él mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisión humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihofer- y no sólo en la estructura propia e imperfecta de la naturaleza humana".' Los proyectos de sentido y de fin del hombre -y esto no lo dice Maihofer- no brotan de una voluntad ilimitada, de una desnuda situación sin presupuestos vinculantes, limitadores y obligatorios de la vocación del hombre. La fenomenología existentiva de la vida jurídica no puede olvidar las leyes ontológicas del mundo y las exigencias normativas de la condición humana. Heinrich Henkel fundamenta la existencia de un Derecho objetivamente correcto en las siguientes consideraciones: "entre los topoi que entran en consideración para la obtención del Derecho, los múltiples datos previos que se derivan de la 'naturaleza de las cosas' constituyen una categoría accesible a la capacidad humana general de conocimiento, a saber: Al conocimiento del ser. Esto rige lo mismo para las determinaciones antropológicas fundamentales. las leyes naturales de las cosas, las estructuras sociales y de fin de las relaciones humanas que para las estructuras sociales y de fin de las relaciones humanas que para las estructuras lógico-reales. Pero también los contenidos valorativos de la idea del Derecho, los contenidos de línea directriz del principio de justicia y de la seguridad jurídica, las tendencias finales de las instituciones jurídicas y de la practicabilidad, se manifiestan como contenidos de voluntad y de representación de significación suprasubjetiva. Esto es aplicable también -last not least-« a la valoración de bienes jurídicos y modelos de comportamiento, para los cuales rige no una estimación subjetiva del sujeto valorador, sino un criterio contenido en el orden social de valores que ha adquirido, asimismo, validez supra subjetiva -sobre todo en los contenidos normativos de la moral- social- en base al entendimiento intersubjetiva dentro de la Sociedad. De un criterio así obtenido puede afirmarse la objetividad"." .7 8

p.691.

Maihofer, Naturrecht als Existensredu, 1963, p. 40. Heinrich Henkel, Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus Ediciones, S. A..

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Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural están negando a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoración. "Luis Recaséns Siches ha observado, certeramente, que el análisis del sentido esencial del Derecho demuestra que la negación positivista contiene un absurdo. El Derecho positivo es una pauta de conducta de carácter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fácticas de comportamiento hay algunas elegidas y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoración ... La normatividad del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira." 9 Y es que como advierte Welzel: "El Derecho no es sólo poder coactivo, es también, valor oblígante." 10 Para superar el positivismo Hans Welzel pide, en otra de sus obras, "la elaboración de aquellas estructuras objetivas lógicas, insertas en la materia jurídica y preliminares a toda regulación positiva". JI Con mayor precisión lógica, Eduardo Carcía Máynez apunta: "Sostener que el contenido de una norma es indiferente, equivale a declarar que pueda, a un tiempo, ser y no ser norma, lo que resulta contradictorio." El problema de validez, enfocado filosóficamente, implica una actitud crítica: "Que los mandatos de los detentadores del poder exhiban, ante el foro de la conciencia estimativa, títulos capaces de justificar su valor intrínseco." Entre el criterio oficial positivista y el criterio intrínseco de validez a los ordenamientos positivos, puede darse lo que Carcía Máynez ha llamado desarrollo dialéctico de la idea jurídica: "Al afirmar que la pauta oficial es la única que puede aplicarse para establecer lo que vale como Derecho, al propio tiempo se niega que el criterio axiológico eventualmente invocado por los destinatarios del orden jurídico pueda prevalecer sobre la otra pauta. Pero como, pese a ello, la conciencia estimativa de quienes se encuentran sujetos al orden les impide renunciar a su facultad de libre examen, el ejercicio de esta facultad desemboca a veces en la negación de que el Derecho vigente realice los ideales para el logro de los cuales fue instituído. Surge así, como primera manifestación de la antítesis, \'1 Luis Recaséns Siches, AxiologíaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho Natural y Axiología, XIII Congreso Internacional de Filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México, Centro de Estudios Filosóficos, 1963, p. 125. 10 Hans WeIzel, Derecho natural y positivismo jurídico, en la obra anteriormente citada, p. 62. 11 Hans Wdzel, Derecho natural y justicia material, Editorial Agullar, p. 260.


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dentro del mismo proceso dialéctico, la crítica de las instituciones y leyes. Cuando la injusticia de éstas rebasa ciertos límites y los intentos de reforma pacífica fracasan, las organizaciones de resistencia, primero, y el estallido revolucionario, después, aparecen como formas extremas de negación de valor intrínseco del orden que sigue afirmando su vigencia y está en condiciones de seguir imponiéndose con el apoyo de la fuerza, pero ha dejado de ser fiel a la idea del Derecho. Y la síntesis se logra cuando la revolución triunfante sustituye el régimen caduco por otro que satisface los anhelos de justicia de las fuerzas renovadoras y restaura la armonía entre las pautas positiva y ultrapositiva de valoración." 12 En el espíritu común de la agrupación humana se da el Derecho como fenómeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades humanas. Dentro de la conexión espiritual suptrapersonal hay un sector de ideas y. tendencias comunes. Los órdenes de normas creadas -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del orden "vivido" ontológico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensión del hombre sirve de imagen rectora o principio regulador' del Derecho. Autocomprensión que abarca las leyes ontológicas del ser del hombre, la esfera cultural antropológica, la estructura psicológica del comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla Kant." Entre el aislamiento egocéntrico y el impulso de asociación -unificados contradictoriamente en unidad sineidética- oscila la vida del hombre. A más de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un concepto libre de autoconformación conforme a vocaciones históricas, singulares, cambiantes. El acervo ontológico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensión jurídica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de Antropología Jurídica he querido contemplar el Derecho como una forma antropológica de convivencia. Derecho en estado naciente, si se me permite la expresión.

12 Eduardo García Máynez, Validez Formal y Validez Material en sentido[uridico-Posítíoa, y Validez Objetiva o Intrínseca en Sentido Axiológico, "Presentación", p. 18, Symposium sobre Derecho Natural y Axiología, UNAM, Centro de Estudios Filosóficos, publicaciones del XIII Congreso de Filosofía, México, 1963, pp. 83--97. I~ Kant, Ideen .tu eíner allgemeinm Geschichte in uelburgelicñer Abschit, Edición de Kúper; p. 9.

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5.


ÓNTICA JURÍDICA DEL HOMBRE: PODER HACER Y PODER EXIGIR

Yo no creo que exista el hamo juridicus, pero estoy convencido de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso el Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos ónticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho está al servicio -aunque no exclusivo-, de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan, pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad de comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qué atenernos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurídico evita la lucha caótica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensión juridica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el .Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca llegaremos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y étnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social de las comunidades -que nunca-llega a ser del todo impersonal porque lleva la huella de la persona- hace crecer el Derecho. Adviértase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontrarnos, en su núcleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, verdad, dignidad personal. Esta dimensión jurídica se enfren ta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresión en todas sus formas, con la injusticia socio-política. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la acción. Podemos imaginar una ley privada de sanción, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente


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dirección y secundariamente coerción. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jurídica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad. sino que es acto de inteligencia: Regla de la vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad axiológica clasificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es práctico y es lógico, manda y cualifica. Claro está que no todo mandato es una ley. De ahí la primacía de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la leysobre la vis coactiva. ,.De la djmensiÓn jurídica del hombre surge el Derecho que llega .basta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la prolijidad. de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial conexión- por unas cuantas y altas ideas éticas. Hágase el intento de suprimir estas ideas éticas o valores y se habrá acabado con la esencia del fenómeno jurídico. Si la vida del hombre tiene una textura ética, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurídicos ocupan una modesta porción de la ética. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales requieren para su desarrollo libre, canales jurídicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exi encias éticas de 'usticia, libertad humanidad justifican la' estructura jurídica. Mientras repu remos e a r 110, la violencia y la lucha caótica, el Derecho tendrá mucho que decir. Nos obliga porque está ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentreñar la conexión significativa del todo. La dimensión jurídica del hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes ontológicas del ser del hombre no son -no podrían ser- irrelevantes para el orden jurídico. La esfera cultural-antropológica con sus cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contemplaciónjurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espíritu-o Una antropología integral está en la base de una antropología jurídica. La estructura estratificada del hombre --estrato biológico, estrato psíquico, estrato 'espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho.

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Hay un sectorjuridico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector juridico que versa sobre el ser sobre las leyes biológicas del hombre COmo ser vivo. Más aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios.

Los componentes psíquicos (base endotímica y estrato de yo) tienen particular interés para la estructura psicológica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, el hombre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconfirmación y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma juridica. Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los Códigos. Además de ser un axiotrópico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimtiada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión juridica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir in tencional-\

mente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad-e- que estructuran el Derecho.

CAPITuLo

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CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO -FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD DEL DERECHO-

Distinción entre el origen histórico y la causa eficiente del Derecho. 2. Causa eficiente próxima y causa eficiente remota. 3. Las fuentes y la construcción e integración del Derecho.

SUMARIO: 1.

1. DISTINCIÓN ENTRE EL ORIGEN HISTÓRICO Y LA CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO

Empecemos por distinguir la causa eficiente del Derecho del origen histórico del mismo. El"problema del origeILhistprico, un tanto oscuro como en casi todas las disciplinas culturales, trata d$, rastrear_ los_principios de la vida jurídica y del Derecho positivo escrito entre_.JOs_ ueblos más ue se conocen en la -IííStona - anti os----.-universal de 'Ia humanidad.", abe - ecir que e tenomeno jüffdico 'acompaña siempre a las sociedades humanas, Ahí donde hay una vida social, una cóiivivencia humana, ahí encont s el Derecho. De otra suerte a socle a no po na existir y subsistir; se destruiría por falta de re lamentacló , de orden jurídico. Consigúientemente e irmarse, SIn lugar a áudas, que el Derecho es un elemento sine qua non de la sociedad. Por algo Ciceron, el gran tribuno romano, expresó en frase lap.idaria: Ubi sóczetas...ihi..jus. En la parte histórica de esta obra, hemos tratado el origen de la vida jurídica y de las concepciones diversas que han existido en los pueblos orientales y en la cultura clásica grecolatina. No esperemos. En este capítulo, una repetición de los grandes hitos de la Historia del Derecho. La codificación d~1 ámbito de lo jurídico, que nunca ~-~

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE <,

ha dependido, esencialmente, de una constitución escrita. L'!-Causa_ eficiente del Derecho -es -la-fuente de donde' mana-el-feaóiiiéiio jurwlco; trátase de una causa tontal que esta en el hombrermsrrio,.en ~ensión ·urídica. Porque eXIste esa dimensíón jiifldlca, existirán despues as constitucIOnes, s IgOS, as sentencIas jUdiciales, lo.s contratos, Ios:::tª,ifftlnculuS.

~ _Las fuentes del Derecho se clasificaD en materiales -Y formales. ~E}.~e.!Ullateriales.estánconstituidas por todas las formas-so.Giale.b_ políticas económicas que impliquen relaciones de autoridad. Estas fuentes presentan una rea I a existencial normativa que imponen un valor que exige ser realizado. El deber ser de la norma, no podría explicarse sin el valor. No cabe cerramos en una tautología que afirme con grosera simpleza: Una cosa vale porque vale, no porque en justicia deba valer, sino porque tiene forma normativa, legalidad, legitimidad. ¿Por qué una norma debe ser aunque se vulnere mil veces? Porque_el deber ser se nos impone por su valiosidad y no poe..'éis.~iva. as fuentes _materiales son las estructuras de la realidad social crea.90ra e a norma~ Es preciso advertir, en este tipo de fuente, la autoridad de la regla y la eficiencia real de la norma en un medio social determinado, No basta que la norma sea promulgada por quien tiene el poder de hacerlo, sino que es preciso que esa norrna sea justa para merecer el calificativo de ley. Ciertamente las fuentes primarias o materiales son hechos normativos, esto es, hechos sociales que realizan el. valor justicia. Hay una pluralidad de fuentes materiales; unas provienen de la comunidad internacional y otras de la comunidad nacional. Aunque existe una unidad orgánica que llamamos, desde Vitoria, República del orbe, existen también las llamadas naciones con sus hechos normativos primarios. El principio de jerarquía resuelve los posibles conflictos surgidos en los ámbitos internacional y nacional. Recordemos que el bien público internacional desemboca en el bien público nacional. La familia, la iglesia, los institutos privados y las obligaciones naturales nacidas con independencia del Derecho estatal, constituyen una pluralidad de normas que no cabe desconocer. No todo se reduce al Derecho positivo, cuyas normas tienen vigencia porque dimanan del poder supremo del Estado. Existe otra categoría de normas -lo hemos visto con antelación- que están por encima del Estado porque responden a un Derecho que no es de hoy ni de ayer, que es eterno, y que descubrimos -no inventamos- por la sola razón natural. Este Derecho natural es congruente con nuestra cabal naturaleza individual y social, sirve a la consecución armónica de los fines individuales


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y colectivos, constituye el cimiento de todo orden jurídico-normatívo y el criterio o pauta para juzgar un régimen injusto o que se ha tornado injusto. Las...fuentes..formales- wesenwn como nota distintiva el carácter de obligatoriedad proveniente de un ordenamientó legIslativo determIna o re la estma a a irigir, en al na manera a umana en su aspecto jurídi r el rece to ue indica autas jus a seguir para IggIar.-una.socio-síntesis pacífica y amistosa. El predominiudelá le rreno de las fu-cntes del Derecho, se' advierte ayor grado en los países latinos herederos directos del Derecho Romano. Los anglosajones piensan que el Derecho no es un sistema simétrico, manufacturado de antemano y contenido en un número limitado de disposiciones legales. El Derecho Consuetudinario y la tarea de los jueces muestran su preeminencia fundamental en Inglaterra y en los Estados Unidos. Pensamos que no cabría reducir las fuentes formales del Derecho a la ley, a la costumbre juridica y a las sentencias judiciales, porque en algunos momentos de la historia y en varios países han contado y siguen contando los precedentes de la jurisprudencia y las doctas tesis doctrinales de losjuristas connotados. No cabe caer en la idolatría de la ley más que cuando se reduce el Derecho a la ley positiva -una de las fuentes próximas- desconociendo el enorme manantial de donde brotan las propias leyes. Es preciso ir más allá de las fuentes formales reconocidas expresamente por un ordenamiento jurídico positivo. La ideología estatista y legalista resultan insuficientes para dar cuenta y razón de los problemas y los temas de las fuentes del Derecho. El monopolio de la creación jurídica no lo tienen los legisladores. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, los contratos innominados formulados por notarios públicos desde la época medieval, la libre investigación científica y la tradición jurídica que cristaliza en costumbres que se obedecen porque están dotadas de obligatoriedad, constituyen fuentes formales innegables e indubitables. Es cierto que en un sentido lógico-!urídico la cons-, titución es la norma'f'üñd'amema[ de un sistema jj íTídic9. ~ En la contemplacIón sistemática del Derecho ositivo ode s advertirlcyes y reglamentos como sucesivas e e aciones de la no fundarrrental-y-supe " . . cial~~n condieienaGOs por preceptos jurídicos contenidos en la Constitución O basa: dos, en ultima instancia, en esa ntisIlJ¿le5mtÜuClón. Pero cabe preguntar:¡Gual es la realidad sOClQ:jund,ca subyacente a la norma fundamental o Constitución? Los grupos humanos han manifestado en la.historia,

un constante repudio al anarquismojurídico. Es verdad que siem~

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hay una realidad socicr'urídica sub cente, pero de ello no.cabe derivar que a ver cm fuefl~1 Derecho resídeen la razón subjetiva<..en la evolución de los pueblos y de los Derechos positivos. que eti')ffecfio libre es el sustrato del DerecñOEStatal y la sustancia del an tiguo Derecho natural, es una afirmación gratuita,' carente de fundamentos racionales y de verificación en la historia. El Derecho natural no se presenta en continua transformación y adaptación a las exigencias de la circunstancia histórico-social. Tampoco este Derecho -universal e inmutable en sus principios- depende de una supuesta conciencia colectiva o espíritu del pueblo. Esta co~ciencia coleetiva o espíritu del pueblo, no pasa de ser una mera fantasmagoría romántica. Cabe agregar que hay' supuestos jurídicos que sólo son ap~h]es por la razón. por la voluntad y por el sentimiento indiViaual, y no or una o inión generalizada ue exista en un ~t() dCla istoria en u u de . El investigador, cuando deja de se7'interprete, puede convertirse en creador del Derecho, en fuente del poder legislativo. Y todo investigador ex veritate procede inspirado en el predominio del principio de justicia y no en el de la legalidad. El Derecho no puede ser contem lado desde el punto de vista de losf~ctores emociona es e irracionales, porque es obra de li'razón humana en VIstas de los fines primoraiiiles -d.él::.n:Cre~.lio,jusTICia:s:e guridad y bien cO.!!lÚJoh-I¿s normas generales establecen la fuente de las normas particulares. Pero estas normas generales son aescubier-tas,-desarrotlaCIas y aplicadas por juristas y no por legos en materia juríclita. ~. - -¿A guién corresponde la supremacía jerárquica en la escala de )as filen tes? Las fuerzas sociales se debaten respecto a la prelación de la ley, de la costumbre jurídica o del Derecho Judicial. Sin desconocer que existen juicios políticos de valor en cada momento histórico, pienso que ~~ una fuente de las fuentes del Derecho, y esa fuente primordial es la dImensión juridica del hombre en su propia y universal naturaleza. El Derecho nace realmente de las fuentes de la conciencia. La concieñCia esta en cI ámoitoaelaes'feril¡:¡¡O¡:¡¡l; la dimensión jurídica del hombre está en ~a estéra de la ontología. No podemosprescmdlr, una vez apuntada la suprema causa eficiente, del concurso de los legisladores, de los jueces, de los notarios y de los juristas. Gracias a ellos se llega a una coherencia y unidad orgánica de un sistema jurídico positivo.

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2.

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CAUSA EFICIENTE PRÓXIMA Y CAUSA EFICIENTE REMOTA

La causa..eficient&--frróxima-o-remota- da existencia, de modo activo, a un sujeto o a un acto de ese mismo sujeto, en cuyo caso la eficiencia, viene del propio sujeto, siem2re gue actúe y no gue siffiplemente reciba. La sUPIeillª.ca_llSa eficiente de todo es.el Ser. abs'!!-utG-:infiRitG,perréCío, -omnisa iente, ommpotente )' creador, Si la causa eficiente .. -uVIese en acto, no podría transmitir a la potencia lo que en ella el se produce. L
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jurídica del hombre, como dato previo en sentido amplio, se regula el Derecho como material de normación jurídica en las leyes, en los contratos, en las sentencias judiciales y en los hechos jurídicos. El mundo social, en donde se dan relaciones interhumanas, surgen formaciones jurídicas en orden articulado. Imposible . Ignorar el condicioriamientCl OntológiCo del' hombre, las estructuras eXIstenciales de las formas humanas de-asocia-' cíon, laS pautas teleológicas de las relaciones humanas y las estructuras lógico-reales "Si llamamos a la idea total del hombre, la imagen del hombre, tendremos en la relación imagen del hombre y orden jurídico una relación indispensable para cualquier contemplación jurídica",' advierte Heinrich con su penetración acostumbrada. Cabe preguntarnos qué papel juega el Derecho en esa relación, imagen del hombre y orden jurídico. La imagen del hombre es el todo humano que se autocomprende; el orden jurídico recibe una importante proyección rectora del proyecto social humano. Quiérese decir que la imagen del hombre es principio regulador, oculto o manifiesto, de todo ordenamiento normativo jurídico. Hay una estructura permanente del hombre sin mengua de las variables históricas, de los autoproyectos humanos cambiantes. No se trata de una naturaleza humana totalmente intemporal e inmutable, sino de una estructura permanente con constantes históricas. Eso es lo que no entiende el existencialismo jurídico que pretende prescindir de las esencias. Toda esa multitud de imágenes del hombre posibles -concretas, mutables, ajustadas a los datos históricos-, no son más que variantes de una misma estructura permanente de un espíritu encarnado que convive en el espacio y en el tiempo, que sufre y aunque no quisiera morir, muere, que es un fin y no un simple medio, que se pueda manipular como medio. Decir que se muere no quiere decir que acabe todo, sino que termina el hombre terrenal y subsiste el núcleo inmortal, el espíritu epiterno. Se habla de las leyes ontológicas del ser del hombre, ¿cómo es posíbléIgnorar sus rasgos esenciales, generales y constantes? Sobre esos r~gos se_dan los autop-roY~.ftos variables y cambia!lJes El hom..bre encuentra, en su autocom rensión una esfera cultural antro oló 'ca --con 'sus' cambiantes autoproyectos- que re!ulta e capitaLimporjancia, En el sector óntico de la imagen' del hombre encontramos la dimensien:fi'-i"íaka Y <:~ dimensión jurídica está inmersa en la amplia unidad de cuerpo, psique y esp.H'itJl.EOiombr.e..es.un . deber-ser y un deber actuar-lzfii'emene, con cap~9da_d de aut9dete!:JIlinación.en-vistas_ I Heiurich, Hengelk, Introducción a la filosofía del derecho. Tauros Ediciones, S. A., Madrid, 1968, p. 278.


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de pautas axiológicas, com orIamiento programado parael.futuro qi1eaIiarca la aptitud de conocer y de flre~~r. uscriñeñte porque podemos prever tenemos responsabilidad jurídica. El Derecho tiene la misión de garantizar el respeto en la actuación recíproca de hombre a hombre. Hay un Derecho del hombre sobre sí mismo -personeidadr-y en ese Derecho se da la disposición sobre la mismidad ontológica en la medida de las fuerzas y aptitudes naturales de cada cual o de cada quien. La vida comunitaria limita lo que suele llamarse Derecho de la personalidad. La autodisposición no puede llegar hasta el extremo de hacerse objeto de la disposición de otros. La dignidad del hombre impide insertarle en una relación medio-fin completamente ajena y antagónica a su auténtica autoconformación. . El contenido de la dimensión jurídica de la persona como Derecho del hoiñliii en primerlugar, el aseguramiento aclalibertad eX¡; teTI6alenlac.oJfvivBici
es,

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FUENTES Y LA CONSTRUCCIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO

La fuerza creadora del Derecho corno un Jactum de la vida social proviene de la fuente, pero no se confunde con ella, El Derecho histárico emana de una autoridad creadora que toma concreción en la costumbre jurídica, en la legislación, en la decisión judicial, en los contratos y en los testamentos. Las fuentes internas del Derecho producen las normas

jurídicas. La fuente propiamente-dicha ao.es.la norma legislada sino e! acto legiSlátfYü, el uso social objetivado cn costumbre jurídica, para citar tan sólo dos imI'ortantes !;j.emplos.--No cabe soslayar la dimensión existencial del Derecho. Consecuentemente, [asfuentes materia-, les del mundo jurídico han de scr realidades existenciale.§. De no ser así, las supuestas fuentes quedarían en el ciclo ideal en la pura re-

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gión eidética. Si las fuentes materiales no son realidades existenciales, resultarían incapaces de infundir realidad a la ley, al contrato o a la decisión judicial. Como las formas de vida social son de la más variada índole, no cabe una enumeración completa de las fuerzas políticas, religiosas, económicas y hasta la corriente de intereses que dan origen a un orden jurídico positivo y vigente. El predominio de la ley o el predominio del Derecho judicial imponen sello y rumbo al orden jurídico. ¿Cómo se crea concretamente el Derecho? El Estado, por medio de sus órganos actuantes, crea el Derecho. Los legisladores establecen, tras una amplia deliberación, normas generales y actos de ejecución, pero el órgano legislativo no tiene el monopolio de la creación jurídica concreta. La Iglesia y los partidos políticos crean su propio Derecho. Claro está que el orden jurídico positivo y vigente supone y respeta otras construcciones jurídicas que no provienen de la voluntad del Estado. La sociedad, por ejemplo, crea Derecho por medio de la costumbre obligatoria, general o local. La Iglesia y la comunidad internacional tienen sus leyes, tratados, reglamentos, decretos, prácticas judiciales, canónicas o internacionales. Justamente porque existen varias fuentes del Derecho, fuera de las reconocidas por un ordenamiento jurídico determinado, cabe hablar de pluralismo de las fuentes del Derecho. Fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes, existen los 'ncipios generales delDerec que no cabe confundir ni con fuentes matena es III con uentes formales. No Todo Derecho se basa en determinados principios generales, en este sentido, los principios están en el fundamento del Derecho con carácter normativo subsidiario. Cabe afirmar, desde un punto de vista técnico, que los principios generales del Derecho constituyen una fuente subsidiaria. j Qué son los principios generales delDerecho? Hay una cierta forma del arma.tÓrl dé la legislacifm positiva, unos presupuiStos lógicos necesarios de las diversas normas que constituyen principios generales del Derecho. Estos principios presentan validez universal y absoluta porque pertenecen al orden del Derecho natural. Se trata de verdades jurídico-morales propias de la civilización occidental cristiana. Para la dogmática jurídica, los rinci ios enerales del Derecho deben estar incorporados a la le . lación OSltiva a fin de ermanezcan con su s a 1 ez ideal. ¿Cuál es la junci3n_<;\.e .los ~s gene~!eli !tel Derecho? e trata de reg~ =adiLsa precisar.. . a dé entendér e int?ijimtaf.fire: ceptos jurídic .. reglas han servido de base o matriz para ¡¡rgufiaS normas de la legislación positiva. El egregio maestro italiano Giorgio del Vecchio define los principios generales como "verdades supremas del Derecho in genere, O sea aquellos elementos lógicos y éticos del

F1LOSOFIA DEL DERECHO

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Derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos".' Esta posición, que hacemos nuestra, es yusnaturalista. Principj.o.significa aquello de dondederivauna, o varias n9!ill;¡,o;; más aun, la totalidad del ordenamiento jurídico de un Estado determinado. Hay principios jurídicos particulares, principios jurídicos ·teleológicos o metapositivos y principios doctrinarios o filosóficopolíticos. Estos últimos constituyen el ethos de una nación, su modo de pensar, sentir, querer y obrar en la historia. En varios países del orbe, la. sentencia debe fundarse. en el texto expreso de.la.ley,y a falta de este, en los principios juTídicos de la legislación vigente de la m!!i~a_respectiva, y en defecto de estos, en los principiosgene«: rales. del Derecho.-Con ellos se da entrada, en el Derecho positivo, a principios de un Derecho intrínsecamente justo. Vale la pena dedicar, a la teoría de la jurisdicción, especial tratamiento por la importancia que reviste. Trátase de una función integradora del orden jurídico. Se parte de la plenitud del orden jurídico. Pero cabe preguntamos: ¿Existirán todas las normas necesarias para solucionar jurídicamente cualquier caso que se presente? Todos los órdenes jurídicos presentan las llamadas lagunas del Derecho. Resulta imposible contener una regulación perfecta. Tampoco cabe acogerse a la analogía para la solución de casos que se presenten en la vida jurídica. Cuando la ley brinda una orientación general, sin determinaciones precisas, el juez debe estimar, investigar. ¿Cómo procederá el juez? Existen diversos supuestos: la ley calla en absoluto; dos leyes se contradicen y se tornan recíprocamente ineficaces; una norma abarca casos o acarrea consecuencias que el legislador na conoció ni previó. El juez no puede negarse a juzgar esgrimiendo una laguna de la ley. En Derecho penal, el juez no puede castigar un hecho notoriamente inmoral o antisocial, cuando ese caso no está tipificado como delito. Hay un principio que reza nulla crime sine lege (no hay delito sin ley). El juez que se abstiene de castigar un hecho inmoral o antisocial no previsto como delito, no contradice el principio lógico de la plenitud del orden jurídico. El legislador admite posibles lagunas en apariencia. El juez que absuelve a un procesado, por falta de un delito tipificado que castigue el hecho, ya ha juzgado y ha presentado una solución para el caso que se le ha planteado. El principio de legalidad no niega el postulado de la plenitud del orden jurídico, porque este postulado es lógico. Recordemos . ~y u~al norma: Está jurídicamente permiti~ que no está 2 Giorgio del Vecchio, Losprincipios generales del derecho, Conferencia Magistral Pronunciada en la Universidad de Roma, año de 1920.

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ju!ftJ:i:camente prohibido. Esta norma jurídica positiva, reconocida casi unánimemente en los países civilizados, no vale para lasctiCraduras que rompen el-'Esrado de Derecho. Yo diría que en un estaao totalitario, poliCiaco y dlCtatonal, se tiene por buena la norma inversa: Está juridicamente prohibido todo aquello que no estéjuridicamente permitido El ciudadano se ve maniatado por el Estado; no puede actuar sino con permiso de la autoridad; todo resulta prohibido excepto lo expresamente permitido. La vida, en los regímenes totalitarios, se vuelve asfixiante, difícilmente tolerable, pero esta última norma que apunté, sólo es norma en apariencia. Lo que niega una norma intrinsecamente justa no es ley, ni obliga en elfuero interno de la conciencia, ni el Derecho puede darle cabida. En un magnífico vocablo, que no tenemos en la lengua española, los italianos llaman completeua a un ordenamiento jurídico completo, carente de lagunas. Pero esta completezza del orden jurídico sólo se da en e! nivel de jure nunca en el nivel de [acto. Los juristas tienen que construir e integrar e! sistema normativo, cuando existen lagunas de la ley. Se suele reducir e! problema de las fuentes a los procesos, formal. mente regulados, que condicionan la producción de normas de Derecho (Carcía Máynez). Esta definición sólo abarca los supuestos inmediatos de cuya realización se hace depender el nacimiento de normas jurídicas. Justamente por eso, hemos apuntado la dimensión jurídica del hombre como causa eficiente del Derecho. Resulta necesario que el Derecho regule los causes de su propia creación y de su propia reforma, al menos desde el punto de vista de la validez. de las leyes o normas emanadas de las fuentes que el legislador originario instituye. Las normas que manan del Organo Legislativo se fundamentan en otras normas de grado superior que constituyen, o tienen su base, en la Constitución o la norma fundamental en sentido jurídico positivo. Pero el filósofo 'de! Derécho no puede quedarse en la Constitución. ¿Por qué se ha preferido una constitución determinada a otra? ¿Cuál es e! sistema de preferencias que orientó al llamado poder legislativo para estampar la Constitución tal como está? Sólo el Derecho natural puede dar respuesta a estas interrogantes que no podemos callar. El cultivador de la Ciencia del Derecho, no se plantea los últimos y más radicales problemas. En el caso que nos ocupa, se queda en fuentes formales y materiales próximas. Las normas de comportamiento que se dirigen a formas conductuales de los particulaces...son_una_p.,arte da-orden-jurídico, no 'la totalidad. Exis!~!!...!!Q!l.11a~
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propia Constitución, son normas derivácÍ:.s de la causa eficienlfl-primE::..Tia: la dimensián Juridzca dél hoiíliñ'e,/éiaffl--está que no podemos quedarnos en este pnmlgemo e~taáro del Derecho naciente -in status nacens- sino que es preciso analizar el desarrollo y cumplimiento de las normas con su orientación axiológica. El denominado poder constituyente se inspira en determinados valores éticos, sociales y jurídicos que trata de plasmar en la Constitución. Pero este legislador constituyente está operando, sabiéndolo o sin saberlo, sobre la base de su óntica jurídica que constituye una de sus dimensiones como ser humano. ¿Por qué la colectividad obedece las normas que manen del poder constituyente? Porque el poder constituyente está autorizado a establecer leyes que presentan la característica esencial de la obligatoriedad. Pero, ¿por qué obligan las leyes? No obligan simplemente porque se le ocurrió al poder constituyente, mera voluntad de un momento, estatuir una norma fundamental como le dió su real gana. Los positivistas no advierten que una ley obliga en el fuero de la conciencia, no simplemente porque el poder constituyente o el legislador ordinario lo dijeron, sino porque en justicia deben valer, porque presentan un deber-ser razonable y valioso. ¿De dónde derivan los valores? Los valores no dimanan de las nubes, de un mundo etéreo, sino de la valiosidad real, del aspecto de notoriedad, de importancia, de jerarquía que le acaece a los entes por efecto de ajustarse a su teleología. Porque hay paisajes bellos, porque hay mujeres hermosas, porque hay obras de arte sublimes; hablamos, podemos hablar, de belleza. Porque hay acciones justas, sentencias justas, relaciones justas; podemos hablar del valor justicia. Y entiéndase bien, los chispazos de belleza que encontramos en la Tierra, las acciones justas que encontramos en los hombres, nos hacen pensar, desde una belleza relativa y desde una justicia relativa, en la Belleza Absoluta, en la Justicia Absoluta. Todos los valores se fundan, en última instancia en el Valor de los valores, en el Ser absoluto, supremo, perfecto, infinito, omnisciente, omnipotente, simplísimo... En ese Ser fundamental y fundamentan te, en esa Suprema Realidad irrespectiva se funden y confunden todos los valores que los hombres descubrimos en nuestro paso por la Tierra. Y!Jior,ma--jurat7lm1mto.l-=Mpotittcw-no_p"asa de ser un pres.upuesto de todo orden jUtídico positivo. Podría Ilamársele un postulado de unDerecho positiVO Vigente. Las--proposiciones primitivas sólo sirven para deducir de ellas otras proposiciones normativas. La norma fundamental hipotética se coloca en el vértice de un siste~jurídico como una flrop-osición-~Eresenta plena visiDwda
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que no se nos venga a decir que la norma fundamental hipotética carece de todo fundamento. Podemos-aeeptar.-dentrccde una s~ mátíca positiva, quetiene que llegarse a una norma fundamental. .Sin embargo, es~ norma fundamerrralhípotéfifá'sl nene un fundamento -si-es verdadera norma-, denfrQ. d!". un orden supralegal mtñnsec~mente justo. Hay que salir del sistema intrapositívo para poder advertir el fundamento últirno yjusto. Podemos aceptar que las fuentes sean procesos que conducen a la creación de leyes de carácter genérico, pero resulta inadmisible que el proceso brote, tan sólo de una fuente formal próxima. El Derecho consuetudinario puede carecer de apoyo en norma escrita, o puedejambié-R4e[lllj-Derecho consuetudinario delel@do que se almYll en una ley. Es el caso de nuestro .D.er.echo .mexícano, cuando el juez recurre a reglas nacidas del liSO o costumbre, a falta de""j:>recepto-aplicable-á-determinada controversia. . "No-faltarrjuécés que tratan de ocultar el vacío normativo, enmascarando su creación anormada o integradora por medio de una ley que aplican, sin decirlo, analógicamente. Los esfuerzos pueden ser grandes, pero no siempre resultan coherentes. Hay legislaciones que admiten una solución con base en razones jurídicas de principio -los principios generales del Derecho->, sin que se les pueda descalificar por razón de arbitrariedad. La Corte Suprema Argentina ha fallado, en varias ocasiones, que "a los fines del fundamento de un fallo judicial, no es siempre indispensable la mención de preceptos legales expresos; en cuanto a la solución, puede. derivarse de la doctrina jurisprudencial O de principios de Derecho". Resulta interesante advertir la tarea de integración del Derecho que va más allá de la simple aplicación e interpretación. En esta delicada función de integración de la ley, con base en los principios generales del Derecho, la prudencia, la circunspección y la estimación respetuosa y comedida de todos los integrantes de la comunidad, sobresalen por su atingencia y buen sentido, No se trata de invenciones arbitrarias, sino de auténtica creación e integración de la norma jurídica. Dentro de los principios generales del Derecho se dan los principios jurídicos positivos particulares y sistemáticos, los principios jurídicos metapositivos (siempre teleológicos) y los principios doctrinarios que suministra una filosofía jurídica y política. Los ministros de la Suprema Corte de jusúcia, cuando los países admiten la jurisprudencia de la Corte, tienen una mayor oportunidad de crear e integrar el Derecho que el resto de los juzgadores. Interesa destacar, sobre todo, los principios generales existentes en la integración o creación anormada. El juez hecha mano de

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Jentes implícitas, porque carece de fuente formal explícita, para determinar una sentencia que es creadora e integradora del Derecho. Una vez que se ha verificado Ia insuficiencia del Derecho positivo se tiene la necesidad de forjar la plena capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico que regula nuestras conductas. El jurista argentino Rodolfo Luis Vigo ha propuesto un criterio basado en la equidad. Su propuesta queda formulada del-siguiente modo: "en caso de silencio, oscuridad, contradicción o insuficiencia de las leyes, el juez explicitará la norma equitativa, respectiva guiándose por la costumbre jurídica y en su defecto por los principios generales del Derecho y los principios de la justicia social". Esta proposición del doctor Rodolfo L. Vigo que desearíamos ver plasmada en los Derechos positivos de todas las naciones, habría que retocada en lo que atañe a la denominada 'Justicia social". Ya hemos dicho, en capítulos anteriores, que sólo existen tres relaciones: 1. Del individuo a la comunidad; 2. De la comunidad al individuo; 3. Del individuo al individuo. No cabe otra posibilidad en materia de justicia. La expresión 'Justicia social" resulta, en rigor inaceptable porque las clases sociales son amorfas y carentes de personalidad jurídica. La grave cuestión social ya está cubierta por los tres tipos clásicos de justicia: justicia legal o general, justicia distributiva yjusticia conmutativa. Yo propondría que se suprimiese el adjetivo social -porque sale sobrando- y que se dejase, tan sólo, el vocablo justicia. Cabe estudiar las fuentes de la filosofia jurídica, y no tan sólo las fuentes de un Derecho positivo. Todo roceso cognoscitivo arranca siempre de la experiencia y concluye en la razón: cum re e o Inteligible. Experiencia_E-razón son-las' fuentes' de-la Filosoha- Jurídica que nos llevan a la meditación sobre las fuentes aeI Dereclm-positivo. Poreñcima de la capacidad de percepcion de los sentldos-liay la visión del conocimiento intelectual que capta la universalidad de las ideas. Junto a esas fuentes y raíces principales de la Filosofia del Derecho, Joaquín Ruiz Giménez advierte la presencia de otras fuentes ~darias-o instrumentales: cátedras y seminarios de nuestra disciplina juridica en las distintas Universidades; organismos mundiales como la Federación Internacional de Sociedades de Filosofía juridica y social, fundada por Kiihler a finales del siglo XIX. En la conformación.del.orden jurídico hay realidades qus.-están ahí, frenté a-nosotros ue el Derecho integra en su ámbito ideoe la T':l9.Uegislación..tiene un contenido, un material que determina ~en normativo. Esas realra~ efl--eief'to-madu-pl'efórffiadas,

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pertenecen al sector socio-cultural,-IlO-sólo-como-datlLpr.e.vio, sino como-factor integrante del Ser de lo jurídico, Los contenidos socialesdé !HgmÍlcado . n en la formación jurídica de conceptos. Se a a e la naturaleza de las cosas que IJICl e en el mundo Juríai'éo. Pero para mí, no se trata tan sólo de un dato previo; sino de un punto de partida y un elemento que se adentra en el núcleo del ente jurídico. Hay datos ontológicos que se adentran, con fuerza normativa, en las estructuras socio-jurídicas. Ciertamente, se dan conexiones de orden. de los objetos ontológicos que determinan el ser y el que hacer del Derecho. La fuerza normativa de la habencia, constituye el elemento IJTt1enadot; jurídicamente reletiante, de la ontología y axiología jurídicas Jundidas y co-Jundidas. Lo axiológico no está escindido de lo ontológico. Se trata de un aspecto teleológico de la realidad. No cabe concebir el Derecho sin intencionalidad, sin finalidad. El dato preformado mediante conceptos sociales, está lleno de sentido para el orden jurídico. El De,recho tiene que adaptarse a ciertos conceptos sociales ue a rehende en lasreI:rciun~anascon "las tenazas conceptuales de or. en-jurídico·';'aOVierte sabiame e .' Resulta importante nacer a na ura osas en los ob' etos de Ia'regtilaciónjurí: dica, pero no cabe desconocer el ámbito es eCl!CO ertteber ser, que no-es ~ramente naturaleza cósica sino valioso ¡]laliSillOJiirídlcc,--....En la -iQea del Derecho se incluye la esencia de la justicia, la'naturaleza de la cosa, el valor de la persona humana, la jerarquía de los valores y los valores de las relaciones interhumanas. La suma de los ,ontenidos morales valiosos -justicia y dignidad personal- está esencialmente vinculada al desarrollo del Derecho "la justicia nos remite a la naturaleza de la cosa, De este modo penetra el orden del ser -en la medida en que es cognoscible para el hombre- en la idea del Derecho. La naturaleza de la cosa -advierte Helmut Coing- se convierte en norma. También los valores morales del trato entre hombres -fidelidad, lealtad, confianza y veracidad- están ligados con ella del mismo modo",' Pero en definitiva, ¿qué es la naturaleza de la cosa? Los juristas suelell..hablar--drla--natumleza de la casa, por de pronto;'eñ-un sentido literal. Más allá de la significación literal se adVierten las capacidades i1athráles, 1000m ulsos 10000etivos vohtivo~ y, éñ resumen, la naturaleza e ombre, ¿Por qué? Porque el hombre-ere-rcentro-rre la cuasi-creación del Derecho y de su desarrollo. "En última instancia csa naturaleza de la cosa-en-cLámbito dc la vida

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'Gustav Radbruch, Reduside und Rechtsstoff, ARWP, t. 17 (1923-1924), p. 394. 4 Helmot Coing, Fundamentes deFilosofta delDerecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p, 158.

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social se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive".' Me parece que esa n8l:1:If21ez:a de la cosa basada en )"~r naturiireza-aCí hombre y de su contorno, requiere de una antropología jurídica integral, cuyas líneas directrices, hemos apuntado en uno de los capítulos de esta obra. En la antropologia jurídica integral se contiene la cuestión del valor de la persona humana y de sus bienes y derechos, respeto al otro, exhortación a dar a cada uno lo suyo, todo ello nos hace reconocer nuestro valor propio y el valor propio del prójimo. El valor del hombre -no hay que olvidarlo- se mide por su justicia, por su piedad, por su amor y por su sabiduría. Sabiduría que carece de piedad y de amar, no es sabiduría. El Derecho no puede permanecer ciego a ese ens am;lns que tiene, entre u'na de sús dífñCnsiones, la'oimensión jurídica. SI no entendemos bien estas ideas, desde el inicio del Derecho naciente, contemplado en la antropologíoajurídica integral, no vamos a comprender el Derecho en toda su profundidad, su excelencia y su limitación. La antropología jurídica integral, por orientarse según valores P-.~o nales absolutos 1m one la Idea de "R-~tl&hQ-intFfnsi:carneñté justo (era lClonalmente denomma o er o-rraturál)' y umversan¡m:reoasá ampliamente el ámolto de la emi~del grupo soci'a:r,-detEstad6, parainCluir a la humamdad entera. El.Derecnozn status.nascroLparte . de la personahaaa:= . diO básicoqueTUñdam.enta--tOOüs-los ~er_e..dlOS_s\!9jetivos. Lac!imensión Jun Ica d~gL que se preserve la dignidad de la persona frente a los grupos ~icos, '''frenteTlos or msmos mtermedffis¡rfrente--aI-Estado-:-EI-valQ!:...pro-> pio ~persQn-ª, (eqllleI:f~S nocmo ~parm5:nte,-p6f<íueel gñlpo no es el valor supremo I a_p=-ºtla.jamás...puede-ser-Tebajada a instrumento de un grupo cualquiera..-'---LOS tilífiñéíitordeconstfUcción iiel~cho, previamente dados al hombre por la estructura de la antropologia jurídica integral, resultan prefijados de manera inconmovible, inmutable y universal. No existen datos previos del hombre, sino datos previos del Derecho. Pero advierto que esos datos previos del Derecho se integran en el mismo y constituyen elementos esenciales. Podemos hablar de datos a cumplir por el Derecho. L¡¡ unidad de cuerpo, psique y espíritu, constituyen los elementos esenciales de una antropología jurídica integral que no pueden desvanecerse en parciales imágenes que nos brinda la psicología, la medicina, la sociología del Derecho; de ahí la importancia de advertir, en la génesis del Derecho, esa estructura estratificada del hombre: Materia orgánica, psiquismo, espíritu. Ser vivo que se impone al Derecho porque s [bid.

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el Derecho no podría desconocer las leyes naturales de la esfera biológico-corporal del ser humano. No caben rígidas separaciones entre el campo de lo biológico y el campo de lo psíquico. La base endotímica abarca vivencias subconscientes e inconscientes, impulsos de diversa índole -impulso de placer, instinto sexual, impulso de sentir experiencias nuevas, instinto de conservación, egolatría y codicia, impulso de autodesarrollo-« pero esa base endotímica no agota, ni mucho menos, el ser del hombre. Sobre esa base se monta la super estructura personal o estrato del yo. El pensar y el querer se diferencia claramente de las vivencias de la base endotímica. Hay un yo consciente que se eleva por encima de la biología y que dirige nuestro comportamiento. "Los actores psíquicos adquieren una influencia decisiva sobre el enjuiciamiento y regulación jurídicas allí donde la conducta humana lesiona las exigencias jurídicas de las normas", apunta luminosamente Henrrich Henkel." Lo importante de la estructura psicológica del comportamiento eficaz, estriba en que sin ella no podemos comprender la función del Derecho que ordena el comportamiento humano. Las normas jurídicas actúan determinadoramente sobre la conducta de los hombres. El hom.$.e..como ser espiritual, enseñorea las conexiones-básicas__ del DérCcho~ 1 os animales, en las especies inferiores, son pura biología; y en las especies superiores, los animales manifiestan impulsos, movimientos sensitivos -apego, alegría, miedo, tristeza, cariño--, . sobre la base de un psiquismo estrechamente vinculado al orden de su biología. El hombre no puede desvincularse de las leyes de la naturaleza, pero añade un "plus" de determinaclOn con su lioertaO. Por eSOliiblamos de leyes cosmológicas y de leyes noológjcas. No podemos escapar a las leyes cosmológicas que nos rigen: fIsicas, químicas, biológicas, pero estamos también sujetos a las leyes neologtcas; Leyes de la lógica, iinperativos morales, constantes hístórícas.jíeberes religiosos-e-Este extrano ser d¡¡ary-umnu,-pueoe ser desconocido por erDerecho, so pena de que se caiga en extravío, en deshumanización jurídica y por último, en anonadamiento del ámbito jurídico. El hombre se autodetermina en vista de P
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m.osortx '" ossscno

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oportunidad de que se cumpla la plenitud subsistencial a que aspira. L~_norm~jurídicas reconocen JI garan rizan el desarrollo de la persa--nalidad, la asegura -en la medidaae lo oSlble ,en el campo de I e aClones umanas. Libre elección y e.Jercicio M una eslOn, usu cto tbi lá fuerza espiritual creadora (Derecho M autor y M inventor), espacio libre en la autoconjormación, autonomía privada en el tráfico juridico; todo ello se constituye en imagen ontológica rectora M la génesis y MI desarrollo MI Derecho.

CAPÍTULo XIV

HERMENÉUTICA JURÍDICA SUMARIO: I.

Hermenéutica contemporánea del saber.

2.

Herme-

néutica del Derecho. 3. La interpretación de la normativa

jurídica. UERMENÉUTlCA CONTEMPORÁNEA DEL SABER

Estamos situados frente a un mundo que debemos penetrar con nuestro saber. La totalidad de cnanto hay en el ámbito finito, (habencia) se presenta sólo en Rarte~la_habencia_patenle;-p€rE>-sabemeS:-qtle-existe ta II1bién:Xfha_ñalHiñcia latez¡te,_I:Lasta..aho~a-s€G~etaren...l.a.c.uaLd.esearía

~Renetrar.

La ciencia, un saber de algúnJ;ector de la realidad po~s_Gausas; y la epiStem'o1O¡W1 una teoría del conocirñieñ . ma-eiencia, son dos vertientes ue conoce ,1;.e..Cada una de las ciencias particulares presenta, en su desarrollo, momentos críticos. Los misterios del mundo y de la ciencia nos importan en la medida en que somos hombres que asedian su propio misterio. Se ha hablado, por ejemplo, del descubrimiento de los números irracionales que ha superado y substituido a la concepción óntica del número, tal como la concibió la escuela pitagórica que llegó a entificar el número. Las matemáticas han adquirido su universalidad e independencia de la experiencia, aunque ciertamente no puedan prescindir de lo empírico. Las geometrías no euclidianas prescinden de la observación y forjan otros sistemas con postulados diferentes. Y que decir de la teoría atómica, de la teoría de la relatividad, de la teoría de los quanta y de tantas otras de la física contemporánea. 4,.hermenéutica gel saber.se.ha incrementado notablem€lRte,po..-lE>-mClJ.Qs en el aspecto de extensión, sin-que---er~re halla logrado ¡:>ro8'!.esos paralelos en et:rnnoci' mtento dc.sLmISJllQ._.e.or...€lSo.hoy en díiloi-filómfós nos sentimos comprometidos a emprender la gnm aventura de una nueva Antropo677

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sofía metafísica, de una Antropo/¡¡gía fi/¡¡sófica integral. Ahí reside, en 'el propio hombre el tema de nuestro tiempo y el tema capital de la filosofía de todos los tiempos. En eLtranscurso-multisceu 1ar de la cultura-humana,..el-hombn!_ ejerce ~-r-eflexión critiea-SObFS 10 que conoce Esta reflexión crítica sobre el conocimiento es la epistemologia basada en el pluralismo metodológico. Un mismo ser concreto, individual, puede ser contemplado desde ángulos diferentes, desde ordenes de visualización abstractiva -física, matemática, metafísica- que se distinguen por sus objetos materiales y sus objetos formales. El obi~tq .materio; es el campoacotado de la realidad y del conocímíenio deesa..misma-realioa

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cia es el órgano iluminativo que posibilita la lectura interior dentro de los entes y nos dicen los que son y lo que pueden ser. Precisamente el vocablo inteligencia proviene del latín intus (dentro) leggere (leer). La visión de algo lo "visto" -como-le llama Platón-, se dice en griego eidos. Idea es lo visto por el intelecto en los seres. Se trata de la ousia de la cosa, de la esencia. Los conceptos se derivan de algo, nunca son originarios. d de El jurista asume una actitud práctica y conoc la dimensión humana que no iIl~ca, programáticamenteJ_lo. que pói:lemos o.brar o debemos obrar y o que no debemos obrar. Se dirige "el jurista a la realidad gue es el hombte y de....atiLpaFte a-Iaconducta q~ene...ell-socie or eso estudia no sólo lo ue todavía no es sino lo que Mbe llegar a ser. El proceso me iante el cual a infe:' ligenCia capta la esencia de un ser y la convierte en concepto se denomina r'abstracción", esto es extracción. Todo concepto señala o designa algo distinto de él mismo, una realidad extra-mental, por eso decimos que todo concepto es intencional. Nunca debemos hipostasiar los conceptos, esdecir,-entiHearles.

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@HERMENÉUTICA DEL DERECHO

El signo permea toda.Iacexteasién del colloCImlento y de la existenaaru:Lser ¡....hano. ~º.Derecho.-el signo es la forma de Jos actosjurídicos en su sentido material. Cabe decir, en términos generales, que el sigf:!.o es una cierta entidad M-orden. material; .advertible-f!!!T los sentidos,.-que.71a. a_conocer algo· distinto. dd..Jñ'ópw;igno. El llanto del reciénñaCido es signo de vida; el humo que vemos a lo lejos es signo de que hay fuego; el gesto amable es un signo de amistad, nunca el signo debe de confundirse con lo significado. El signo trasmite un significado pero..!!
Se habla de una función representativa -reflejo de apariencias y esencias-, en un sentido análogo. Se trata.de imágenes y concep_tQS-Pero en rigor, el signo es siempre de orden materill:l';yasean naturales (como el humo que revela la presencia del fuego) o convencionales como la taquigrafía "pitrnan" o "gregg"; o como los signos telegráficos con el sistema morse. En. materia.d.<:"Ralabras hay un lengu!lj<;_QI:al.y un len~je escrito. En ambos casos hay algo matenat:

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Sonidos, en el caso de las palabras orales; grafias, en el caso de la lengua escrita. En el ámbito jurídico. la inteligencia elabora normas, mientras la voluntad presenta conducta s-Tanto las normas como las conduetas--quedan signadas, materializadas de alguna manera. La palabra oral o escrita y el comportamiento conductual revela el comportamiento bio-psiquíco. La ley, el testamento, la sentencia, el contrato, el decreto circular . os normativos e acto Jun Jea. signo que tiene las preferencias en el mundo Jundlco es elescrito, ues alasoa]¡ib---ra5" oralesrse"t _e o, y un e as lOa I ades e signo es dar fijeza y_segurioad_a-ffiles_normas"'" - Hasta los actos consensuaJes presentan alguna forma determinada o signo revelador. El principaJ signo -lo sabemos- es la paJabra, pero no se puede desconocer otro ejemplo de signos que aparecen en el mundo jurídico: Testigos, notarios, peritos, tradición de la cosa como efecto de un con trato. Las cosas solemnes están dotadas de una fijeza mayor porque el Derecho ha preferido dotarles, por su importancia, de una estabilidad y protocolo que no tienen los actos ordinarios. Como a las formas probatorias, la publicidad de ciertos actos oficiales o privados miran al interés de los terceros que no participaron de la elaboración de las normas respectivas. Tras el estudio de los signos jurídicos, queremos destacar aaora el saber-'ílríffico como Ciencia práctica por su obi . . cía . . mas por a esencia y senti éspeculativa cu e erecho -s-fumdamentos; Si cuestionamos sobre a especi Cl a esencia, -sentido, fines, valores- estamos ubicados en el ámbito teorético. Si preguntamos, en cambio, cual es la ley aplicable en un caso concreta, estamos en el campo de la ciencia práctica. L~_ac~ioJlesl1Uf!lanas como materia-propia del sa!ll:rjurídi<óo-se-dirigen-aun pñ""determi=-nado, La prudgncia.considera--la-eenducta-en---easos-singrrlares y cOn'cr,90s-y-emiíe.su.jui.QQ...jlrudenciat !:l!lC~cticO. Nunca se pierde-e-¡-serjurídico como objeto formal de la inteligencia, de la verdad, de la persona humana y de sus acciones. Hay un universo de acciones potencialmente legalizables y hay otro universo de acciones legalizadas por la autoridad. Ambas esferas constituyen el Derecho positivo.' 2 Edgardo Fernández Sabaté. FilosoJia del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984. pp_ 145 a 147. ~ Luis Recaséns Sichcs, La Nueva, Filosofía de la Interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956.

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En el capítulo sobre .la Metodología Jurídica y sus Principales Corrientes había examinado críticamente las diversas escuelas metodológicas en el Derecho: escuela de la Exégesis, Escuela Histórica, '" Escuela Jurisprudencia Conceptualista, Escuela de Kelsen, Escuela " del Derecho Libre, Escuela Sociológica del Derecho, Escuela Marxista del Derecho, Escuela del Realismo Jurídico Escandinavo, Escuela Jurídica Realista en Estados Unidos y Escuela Metodológica Institucional del Derecho. Ahora quiero estudiar desde el punto de vista filosófico la interpretación de las normas jurídicas. ¿Qué significa interpretar? Si nos atenemos a su etimología estamos hablando de mediación, de modo de transmisión, de conocimiento del pensamiento por el intérprete, Prefiero siempre la definición esencial: Yo definiría la il1te:rjJJ:etaáón-jurídica como Ja)'!",vf~ tigación .'fel ~ticª- contenido.calcance.y.lentido. de. las .non;Jg! j,=rídi~as, __ en -reliiczon con. los ca,¡os•.concretos; que. hallan. de .ser:regladds.por el, orden jurídico .normativo,La interpretatio legis busca el verdadero pensamiento contenido en la ley, sin exceso ni defecto, La interpretatio iurís busca la solución a las nuevas necesidades y formula nuevas reglas jurídicas, Gracias a este tipo de interpretación hay evolución y progreso en materia jurídica, La interpretación de la ley se dirige a lo legal; a lo que la ley dispone, La interpretación .del Derecho va a lo que es justo en si mismo (res iusta), en una nación y en un momento de la historia, La interpretación más estricta y limitada se refiere a la interpretación de la ley y al examen de su contenido y alcance, Pero hay también una labor interpretativa legis, referida no solamente a las normas de general observancia sino que puede hallarse vertida hacia el descubrimiento de normas individualizadas; es el caso de la interpretación de un testamento, de un contrato o de una resolución interpretativa, Interpretando cláusulas es como se descubre la norma contractual. No hay que confundir la expresión de la norma, general y abstracta, con la norma expresada, individualmente determinada para obligar a personas concretas. La ley, el contrato, el testamento y la resolución administrativa no tienen una vida propia; tienen materia pero no tienen alma, El ordenamiento jurídico, en cambio, coordina y fusiona a las leyes como sus elementos integrantes en continuo movimiento vital, El.l?l11:echo_positivo-abarca -<:omo acertadamente expresa Luis Cabral de Moncada- un triple aspecto: 1. N.=a;~2._Orden;_"¿:.!!ecisiin, La interpretación es una actividad espiritual para captar la significación y sentido de las realidades jurídicas normativas, institucionales o decisionales. En este sentido, la interpretación va más allá del campo

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de la aplicación y se mueve en el más amplio ámbito de la elaboración de un sistema de Derecho positivo. No pienso que el Derecho deba interpretarse como conducta y no como norma -tesis de Carlos Cossio-, sino que es verdaderamente la norma la que se interpreta aunque se trate de que funcione por el complejo de las realidades conductuales. La norma tiene una objetividad real, independiente de gobernantes y gobernados. Para realizarla y aplicarla hay que aprehenderla y asimilarla en la conciencia a fin de que discipline los actos del ciudadano. Preciso es buscar la serie de artículos, resoluciones, usos o costumbres de las diversas expresiones jurídicas. No siempre encontraremos una norma completa en un artículo aislado de un código; menester es examinar el contexto del articulado. Para interpretar no apelamos a la conducta de un ser humano cualquiera, sino al Derecho que nos suministra pautas para juzgar conductas. Se busca la norma no por mero afán de conocimiento, sino con la expresa intención de aplicarla. Claro está que la ley no es el Derecho, sino una simple expresión de este. Por eso buscamos el Derecho aplicable a casos concretos. Se precisa saber corregir y rectificar las diversas visiones jurídicas que vamos teniendo a lo largo de la existencia: Hay una oposición intelectualista que difiere de la posición voluntarista. La concepción jurídica tradicional es definitivamente intelectualista. El Derecho libre y la Teoría pura del Derecho, en Kelsen, son voluntaristas, El intelectualismo empírista o racionalista discurren, respectivamente, por el gramaticalismo de los tiempos primitivos del Derecho y de la exégesis; el racionalismo emplea el método dogmático o filosófico con diversas direcciones. Lo cierto es que el acto jurídico es un acto de inteligencia, primariamente, y un acto de voluntad, secundariamente. 3. LA

INTERPRETACIÓN DE LA' NORMATNA JURíDICA

La ley, según el método tradicional, es la voluntad del legislador. ¿Cuál es esa voluntad? Para encontrarla, es preciso examinar todos los signos de expresión: las palabras de la ley, la analogía y, en resumen, la jurisprudencia de conceptos que estriba en una compleja sistematización casi siempre alejada de la realidad. Se empieza por inducir de las palabras los principios que sirvieron de pauta al legislador para formular las disposiciones concretas de la ley. Cuando hay no previstos en la norma se recurre a la analogía a fin de encontrar la solución que mejor representase la voluntad presunta del legis-


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lador, Este método tradicional es el método de la Escuela de la Exé-

gesis. Para valorar las palabras del legislador se echa mano de los trabajos preparatorios, de la exposición de motivos y de las declaraciones de los autores de la ley que precedieron a la redacción. Se supera la teoría legalista que simplemente imponía la aplicación de la letra de la ley. En esta interpretación letrística no cabían comentarios, ni exámenes de trabajos 'preparatorios, ni de exposiciones de motivos. Sólo contaba la imposición tiránica de esejustrictum. Los déspotas ilustrados situaban la gramática por encima de la equidad. La escuela de la exégesis presenta ventajas y defectos. Corno ventaja cabe señalar ese respeto formal a la ley que impide arbitrariedades y dota de cierta seguridad a la vida jurídica de un Estado. Pero cabe preguntar si esta ventaja no es más aparente que real, porque cabe cambiar fundamentalmente la sustancia de la norma con las interpretaciones que se utilizan. Cierto que hay mayor flexibilidad que en el pensamiento de la teoría legalista; pero la vida de la comunidad nacional queda aislada de la actividad legislativa; además, cabe agregar que las tradiciones, aspiraciones y creencias del pueblo que dan sentido a la ley, quedan absolutamente ignoradas. Al interpretar la voluntad subjetiva del autor de la ley y no la razón jurídica y la voluntad objetiva de la norma, se cae en un exagerado subjetivismo. Todo extremo genera una reacción. De la investigación de la mens legislatGris se pasa a la mens legis, o sea, lo realmente querido por la ley objetiva; no por lo que el legislador halla querido. Ciertamente la ley carece de una voluntad psicológica, pero no menos cierto es que encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores, adquiriendo virtualidad propia. Eso sucede en toda obra humana. Son varios los representantes de esta posición, algunos más antiguos corno Dhibaut, Poli; otros más recientes y de mayor importancia Bindig, Wach y Koler. Todos ellos publicaron sus obras, independientemente, extremando la oposición contra la interpretación histórica de la ley. En autores tan agudos corno Carl Schmitt, Danz y Wustend6rfer podernos encontrar cierto eco mitigado de la teoría de la voluntad objetiva de la ley. No carecen, estos autores, de argumentos: 1" En los modernos sistemas políticos concurren una gran variedad de personas a la formación de la ley; y no sólo personas físicas, sino instituciones y órganos legislativos que hacen verdaderamente imposible determinar cuál fue la intención o voluntad del legislador.

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22 Hay que tomar en consideración que el texto de la ley una vez constituido, se desgaja del pensamiento del legislador, para vivir una vida propia e independiente. En consecuencia, el texto de la ley se convierte en una entidad separada de su fuente directa y subordinada al medio social con todo su dinamismo. 3 2 La voluntad del legislador ha quedado mitificada por la Escuela de la Exégesis. La teoría de la voluntad objetiva de la ley reacciona contra ese mito porque no sabemos lo que el legislador quiso decir sino a través de la ley y, sobretodo, del sistema integral del orden jurídico. En otras palabras no hay más investigación de la ley que la interpretación objetiva. Advertimos cierta influencia de la Escuela Hist6rica en esta teoría de la voluntad objetiva. El órgano legislativo es representante de la sociedad, voz entitativa y mandatario del pueblo. El legislador, como representante de la sociedad, no puede ir más allá de los límites que encierra el supuesto mandato. La fuerza de la obligatoriedad no reside tan to en el legislador sino en la profunda y común convicción jurídica de la sociedad. Lo que tiene valor en las leyes no es el juicio individual y subjetivo del legislador, sino aquella porción de la conciencia común que los autores de la ley supieron interpretar y traducir fielmente. Se llega a pensar -mera fantasmagoría- que el verdadero y soberano legislador es la realidad social. Todo lo restante es un pálido reflejo. El conceptualismo jurídico se hace patente en la teoría de la voluntad de la ley. La típica reacción contra los excesos de la Escuela de la Exégesis, la Teoría del Derecho Libre, enarboló el sistema de la libre investigación del Derecho, es decir, el método de la norma adecuada al caso concreto que se trata de decidir. Entre las varias significaciones de las palabras de la ley, el juez elige aquella que produzca mejor resultado social. Ahora no importan los factores que tuvieron los legisladores par" elaborar la ley sino la dirección sociológica de la interpretación. ¿Cuál es, finalmente, el resultado de esta Escuela del Derecho Libre? Los jueces cuentan más que los legisladores en el problema de la interpretación de los textos legales. En nuestro Capítulo X sobre La Metodologia Jurídica y sus Principales Corrientes formulamos nuestra postura crítica a las principales posturas metodológicas que se han ido elaborando a lo largo de la historia. Por ahora me interesa afirmar que la interpretación no es un procedimiento emotivo de complacencia a una comunidad determinada, sino un procedimiento intelectual riguroso, recto, justo. La faena interpretativa no es, no debe ser política sino científica. Se trata de extraer del contenido establecido por el legis-


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lador todas las consecuencias que permitan aclarar el sentido de las normas aplicables. Ningún oportunismo debe empañar la tarea del interprete. La voluntad de los juristas y del juez son libres de Jacto y pueden sobre pasar -aunque no deben- los límites racionales de las voluntades. Pensamos que la interpretación judicial no debe ser confundida con la creación originaria del Derecho. Los doctrinarios jurídicos ejercen el comentario y la crítica de los casos judiciales. Se trata de una manera de contribuir a la jurisprudencia vigente y su progreso. A la altura de nuestro tiempo no cabe desconocer La Nueva Filoscfia de la Interpretación del Derecho (Fondo de cultura Económica, México, 1956). El sistema tradicional, que no acaba de satisfacemos, movió a Luis Recaséns Siches a la elaboración de un nuevo método interpretativo que constituye una verdadera lógica de lo razonable. No se trata de una mera lógica racional que no constituye la totalidad de "legos ", sino de una lógica de lo razonable que incluye -en alguna medida- la lógica de la razón vital, de la razón histórica, de la razón estimativa, de la lógica de la finalidad, de la lógica experimental y de la lógica de la acción. La razón jurídica material es una especie de ló-

gica de la acción saturada, permeada de razón vital e histórica. Para Recaséns Siches la función judicial creadora produce la norma individual de la sentencia como algo nuevo, no del todo determinado en la regla general abstracta. Se trata de una norma particular de directa aplicación. En la lógica de lo humano se comprenden razones diferentes a las que existen en el ámbito de lo racional silogístico o formal. No es que prevalezca la opinión personal o subjetiva del juez; prevalecen criterios objetivos axiológicos con efectos prácticos que no olvidan ni la justicia, ni las condiciones sociales vigentes. La seguridad y el bienestar de las personas es un bien fundado en juicio de valor éticamente lícito y eficaz. Nunca será éticamente lícito justificar la maldad de un medio por la bondad de un fin. El reconocimiento de la y en su verdad importa mucho a la vida real. Resulta imperativo esclarecer las estructuras esenciales del orden jurídico, a través de la comprensión, discernimiento de la razón razonable implícita en la multiplicidad de las normas singulares que culminan en la individualización de la sentencia justa. . La doctrina distingue varios tipos de interpretación: 1) Auténtica, o realizada por el mismo legislador; 2) Usual, o hecha por los tribunales; 3) Doctrinal; o elaborada por los tratadistas. Cuando la interpretación es oficial, se denomina pública; y cuando es particular y técnica es privada. Quiero concluir el problema de la interpretación señalando los elementos que siempre es preciso ponderar de manera pulcra,

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CAPÍTllLÚ

xv

LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO SUMARIO: 1. Fundamento y esencia de los valores. a) ¿Qué son los valores? b) El/modo de ser del valor. e) Clasificación de los valores. d) Significación y sentido final de la axiología vivenciada. 2. La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por esos fines. 3. Lajusticia. 4. La seguridad. 5. El bien común.

I l. FUNDAMENTO y ESENCIA DE LOS VALORES

a) ¿QJ1é son los ualoreslv

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Hay valores como cualidades de un ente. Decimos entonces, de una persona o de una cosa, que son valiosas. Todo ente en cuanto ente es bueno. El contenido del ser del ente funda su valiosidad. referido a un posible apePero hay también lo ónticamente valioso J tecer o a un apetecer efectivo. No se trata, en este caso, de un ente real, sino de un ente ideal. Contra el irracionalismo axiológico hay que afirmar resueltamente que los valores son. Desde luego no son cosas reales con efectividad tempo-espacial, pero son entes ideales amables, apetecibles. Fritz ]oachim von Rintelen -quien dedicó gran parte de su vida al problema de los valores- define el valor como el contenido de sentido de un/! esencia,.. en· la-, id -en· e realiza. o puede rea izar un m.' Del hecho e que los valores sean algo irreal no qUIere ecir que carezcan de consistencia ideal y de que escapen a la habencia. Resulta inaceptable a todas luces la dicotomía entre ser y valor. Lotze y Scheler se empeñan inútilmente en hacernos creer que los valores no son sino que valen. Trataríase, según este punto de vista, de meras cualidades adherentes de contenido a las que , o

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1 Fritz Joachim van Rintelen, Die Bedeu.tung da Pñílosophischen W"lproblems, en Philosophia Perennis, Geyser, Festschirft, Regensburg. 1930, 11 p. 933.

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AGUST¡'~ASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

conviene una ";íltima independencia del ser" y 'que son captadas emotivamente por un "a priori axiológico independiente" en la rea- . lización del "sentir intencional". Frente a esta postura dicotómica e irracionalista, me permito formular las siguientes objeciones: L Es insostenible el dualismo entre ser y valor. Si los valores son algo que se ofrece como contenido de un acto, ¿Cómo puede pensarse que este algo no sea ser>, ¿ Cómo puede haber un tipo de objetos que no son? 2. La intuición emocional a priori, al lado del conocer teórico, es otro dualismo inaceptable. "Este sentimiento intencional; órgano específico de aprehensión del valor -expresa el Dr, Antonio Linares Herrera-, o es un conocimiento o no lo es. Si es un conocimiento no tiene más que un sentido, el de ser una actividad, que aprehende espiritualmente objetos, y esto solamente puede hacerlo una facultad de orden teórico. Si no es un conocimiento, entonces tampoco puede atribuírsele la propiedad de captar o aprehender objetos". 3. Si el hombre es el portador y el realizador de los valores, es un contrasentido que se pase su vida afanándose por realizarlos para que a la postre se le diga que los valores no son sino que valen. Esto equivale a decirle que ha realizado una pura nada. 4. Si los valores pueden agruparse en clases diferentes -éticos, estéticos, sociales, utilitarios, biológicos, religiosos- es porque sus contenidos cualitativos están arraigados -o coordinados- en cosas, actos o sucesos del campo de la habencia. El contenido cualitativo de los valores éticos se coordina con determinado género de acciones humanas, mientras que el contenido' cualitativo de los valores utilitarios se coordina con determinado género de cosas. Si el valor no es manifestación y expresión del ser real, no podrá explicarse la conexión del contenido cualitativo valioso con la cosa real. ¿Por qué sólo a determinados conjuntos y ordenamientos de cualidades sensibles les damos el calificativo de valiosos? Lotze y Scheler no pueden dar razón de este hecho con su dicotomía: Entes-valentes. De mí sé decir que no puedo concebir el valor sin algo que valga, ¿Podrá hablarse de una existencia sin algo que exista? Pues bien, tampoco cabe divorciar la idea de valor de los valores reales particulares. El valor tiene que incluirse en la estructura óntica de los entes, no en un mundo etéreo esencias alógicas. Trátase de una manifestación activa del ser, de una ordenación del ente fundada teleológicamente. Dentro de mi concepción metafísica, los valores son las importancias objetivas de la habencia que sabemos estimar. Son los entes

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valiosos el fundamento del valor y no el valor el fundamento de los entes valiosos. El "tipo ideal" de la naturaleza de un ente servirá, en todo caso, para graduar el valor de su desenvolvimiento. Solamente el Ser puede complementar o perfeccionar a otro ser. De la relación entre la formalidad actual del ente y la formalidad actual de la tendencia natural surge el valor como "bien adecuado". La potencialidad de perfección sirve de modelo ontológico. Cada ser particular tiene comprimida una abundante riqueza de contenido potencial valioso. En la realidad caben diversos grados de acrecentamiento de las normas ideales. El supremo, valor es Dios: Acto _puro y actualidad suma. A mayor actualidadmayor valor; a mayor potencialidad menor valor. Los valores son aspectos del ser de los entes. Aspectos de importancia, de notoriedad o jerarquía que nos mueven a estimarlos. Aspectos objetivos de entes sustantivos que se ajustan a la ley o principio de finalidad que satura todo el campo habencial. Aspectos de cosas o de personas que presentan peculiares caracteres: Polaridad, di~ersidad específica, rango jerárquico y normatividad. b) El modo de ser del valor

El reino del valor está ubicado en la categoría del ser ideal. El hombre, que no sólo es sujeto cognoscente y sujeto comportante, sino también sujeto valoran te, se refiere intencionalmente a importancías objetivas que le instan a realizarlas, a estimarlas o a admirarlas. No confundamos la valoración -algo subjetivo- con el valor -algo objetivo-. Es la valoración la que depende del valor y no el valor el que depende de la valoración. Sobre un mismo valor caben valoraciones distintas. Un bello cuadro pictórico puede ser valorado con un criterio económico, con enfoque de documento histórico, o en pura contemplación estética. El cuadro pictórico es el mismo y en él se apoyan las valoraciones distintas que descubren diversas cualidades valiosas. Puede haber, desde luego, errores en la valoración. El hecho de que sólo llamemos bellos a determinados entes y no a otros, o buenas a determinadas acciones y no a otras, nos está diciendo que los valores son objetivos. El hecho de que los valores sólo existan para el hombre, no quiere decir que sean subjetivos, sino respectivos. Es preciso distinguir entre el modo de ser del valor y el modo de ser conocido. La aprehensión sensorial o la emoción no formula juicios de valor. En consecuencia, la esfera axiológica no es una esfera ateórica,

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como pretende Scheler. El sentimiento del valores.posterior.al.conocimiento del valor. El valor sólo puede ser aprehendido racionalmente -para los animales no hay valores- aunque en las regiones axiológicas más altas entre en juego' una forma de "respuesta de valor" -para utilizar los términos de Dietrich van Hildebrand-, que la misma cualidad de valor exige. El hombre introduce en la realidad un novum: arte, ciencia, técnica, moral. Este novum introducido por el hombre es valioso. Pero el problema del valor no se reduce a los bienes de cultura. La inseparabilidad del ser y el valor se expresa en los axiomas Omne ens est bonum y Onme ens est vcrum. Cuando no se entiende bien el problema de las propiedades trascendentales del ser -que ya hemos explicado en otro capítulo- se corre el riesgo de incurrir en toscas interpretaciones como la de Augusto Pescador en su "Ontología": "Las cosas no tienen ideas, puesto que carecen de la facultad de ideación. No realizan operaciones de pensamiento. Luego no pueden dar ideas. Las cosas no tienen intención ni facultad de elección, no pueden hacer el bien ni el mal; luego no pueden ser moralmente buenas. Las cosas no juzgan, no dicen nada; luego no pueden ser verdaderas".' Cuando se habla de que todo ente es bueno y de que todo ente es verdadero se está suponiendo que la verdad y la bondad de los entes son respecto a los hombres que las advierten. Porque son los seres humanos quienes integran el valor de lo que hay en el campo de la habencia. Y me atrevería a decir que este conocimiento del valor del ente es considerado sub specie aeternitatis. Porque si consideramos los entes sub specie mortis -como lo hacen Heidegger, Sarte y Simone de Beauvoir- nada tiene valor. He aquí un expresivo texto de Simone de Beauvoir: "Puesto que todo hombre muere, puesto que todo acaba por terminar, nada de lo que sucede tiene importancia; es tan equivocado esperar como desesperar".' Los valores no son cosas sino importancias, aspectos de los entes. Como objetos ideales son intemporales, inespaciales, inalterables. Al lado de los entes reales y de los entes ideales, están los entes posibles que no existen pero que pueden llegar a existir. Algunos valores -no todos- entran en el mundo por medio de la acción humana. En este caso el valor se presenta como ser posible. Son los imperativos de actuar moralmente, de hacer una obra artística, de escribir un tratado filosófico, de forjar una obra manual... Trátase de ideales realizables, principios de la acción, normas de conducta. Augusto Pescador, Ontología, Ed. Losada, S. A., p. 83. , Simone de Beauvoir, El exístencialismo y la sabiduría popular, Ed. Siglo XXI, pág. 27.

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Sin embargo, el valor no debe reducirse al ser posible que puede realizarse mediante la acción humana. Porque también hay valor en el ser actual de una puesta de sol, de una gacela y de un orden cósmico. c} Clasificación de los valores

Los valores se clasifican en útiles (capaz, caro, abundante), vitales (sano, selecto, enérgico, fuerte), espirituales (intelectuales -conocimiento exacto, evidente-, morales -bueno, bondadoso, justo, escrupuloso, leal-, estéticos -bello, gracioso, elegante, armonioso-), religiosos (santo o sagrado, divino, supremo, milagroso). Esta clasificación orteguiana -más completa que la de Nicolai Hartmann- tiene el defecto de hablar de valores positivos. y de valores negativos. Los que Ortega llama valores negativos será propio llamar disvalores. Porque una de las características esenciales de los valores es su polaridad con los disvalores: Capaz-incapaz, caro-barato, abundante-escaso, sano-enfermo, selecto-vulgar, enérgico-inerte, fuerte-débil, conocimiento-error, exacto-aproximado, evidente-probable, bueno-malo, bondadoso-malvado, justo-injusto, escrupuloso-relajado, leal-desleal, bello-feo, gracioso-tosco, elegante-inelegante, armonioso-inarmónico, santo-profano, divino-demoníaco, supremo-derivado, milagroso-mecánico. Existen otros criterios de clasificación: Valores de cosas y valores de situaciones. Según los tipos de bienes creados: Valores morales que van de persona a persona, valores que elaboren objetos (materia espiritualizada), valores técnicos, valores te6ricos, valores estéticos. Las importancias objetivas que suscitan nuestra estimación pueden ser posibles (realizables) o actuales (realizadas). En cuanto realizados, los valores son temporalizables, individualizables condicionados por una circunstancia real y por una existencia de un ser humano realizador, sujetos a la libre elección de un ser personal. Es indiscutible que en la vida humana hay que optar entre valores diversos. Es evidente que unos valores son superiores a otros. También las capas de la realidad se ordenan jerárquicamente. La jerarquía de los valores no sólo atañe a la valoración sino a su ordenación objetiva dentro del campo de la habencia. Axios en griego, significa "digno". La axiología en el noble y profundo significado que derrama su etimología es una teoría de la dignidad. La dignidad que se levanta sobre todas las miserias: "Siempre creerá el hombre en lo sobrehumano. Llámelo lo divino o lo ideal. Sin un ideal por encima de sí mismo el hombre no puede

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marchar Derecho, en el sentido espiritual de la palabra. Eso sobrehumano que tiene caracteres de modelo es el mundo de los valores espirituales. Aún el más grande de los hombres tiene a ese mundo por encima de sí, como también dentro de sí mismo. Pero estos valores, que guían la conducta humana y animan su pecho, no son inventados ni se los vuelve a acuñar por transmutación; son descubiertos y, como las estrellas del cielo, se van haciendo visibles a los hombres paulatinamente con el progreso de la cultura. No son viejos ni nuevos valores; son los valores".' ¡Magníficas palabras! Añadamos, tan sólo, que la visibilidad mayor de los valores no sólo depende del progreso de la cultura sino también -y acaso más- del amor al valor infinito que es la absoluta e infinita perfección del absoluto mismo. Después de estudiar críticamente varias clasificaciones de valores, que se han propuesto en la historia de la Axiología, me atrevo a proponer una nueva y sencilla clasificación: a) Infra-espirituales

Valores

b) Espirituales

e)

Sobrehumanos

Clasificación desde el punto de vista formal

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1. Del agrado (sensibles) 2. Del placer (hedónicos) 3. De la vitalidad (biológicos)

1. Económicos 2. No éticos 3. Estéticos 4. Éticos 5. Jurídicos

¡Religiosos l. Valores positivos y disvalores 2. Valores personales y valores de cosas 3. Valores propios yvaloresderivados

Mi criterio de clasificación estriba en la relación de los valores con respecto al hombre. Hablo de respectividad, no de relatividad. Hay valores espirituales que encarnan los hombres; valores infraespirituales que pertenecen al mundo de la sensibilidad, del placer fisico o de la • Aloys Ríehl, Fríedricñ Nietzsche; 17' Ed. Stuttgart, 1920. p. 165.

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vitalidad y valares sobrehumanos, que el hombre no inventa ni produce, pero realiza con un auxilio que viene de lo alto. En esta clasificación, los valores infraespirituales ocupan el rango más bajo en la escala axiológica. Sobre estos valores, encontramos los valores espirituales (económicos, noéticos, estéticos, éticos) que el hombre descubre y realiza en su vida; y en la cúspide de todos los valores nos encontramos con los valores religiosos: Lo santo o divino, la adoración y la piedad. d) Significación

y sentido del final de la axiología vivenciada

Esta época de subversión de los valores apremia la tarea de reconstruir la tabla jerárquica axiológica, Toda ética se fundamenta en la ontología. El valor se entronca en el ser. El mundo con sus componentes no se presenta como algo neutro. La valiosidad la encontramos en las cosas sin confundirse con" ellas. Las cosas son depositarias del valor; por eso se nos presentan como bienes. Fenomenológicamente, el valor se nos aparece como una cualidad ideal, residente en las cosas. Estos valores/presentan modos o categorias de ser y de ofrecer: 1. Exigibilidad: Esto es, un imperativo, con deber ser, que reclama cumplimiento; 2. Polaridad: Siempre aparece el valor y el anti-valor; 3. Respectividad: Todo valor, aunque no es relativo, se nos presenta como respectivo al hombre, como referido -directa o indirectamente- a las personas; 4. Objetividad: Los valores son independientes de las valoraciones humanas. No es valor el que depende de la valoración, sino la valoración la que depende del valor; 5. Jerarquía: Hay valores superiores e inferiores, unos deben ser preferidos en confrontación con otros. Se requiere reflexión filosófica para advertir las jerarquías entre los valores; 6. Heterogeneidad: Los valores son irreductibles los unos a los otros, imposible cuantificarlos en cuanto a valores. Lo que podemos cuantificar -no sin ciertas dificultades- son los bienes, los valores concretos de las cosas o de las personas; 7. Incorporeidad: Uno de los caracteres de los valores -en su acepción fenomenológica- es la irrealidad o idealidad. Por eso hablamos de incorporeidad; 8. Intemporalidad: Lo valioso. Las valiosidades que se desprenden de las cosas valiosas, no sufren mutación en su ser incorpóreo, ideal. La historicidad está en el descubrimiento o profundización de los valores que se dan en el tiempo y la historia; 9. Realizabilidad: El destino de los valores es su encarnación en los hombres o su incorporación a las cosas; 10. Trascendencia: Los valores están más allá de las realizaciones que de ellos se hagan en el mundo y en

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la historia; 11. Inespacialidad: Por ser incorpóreos los valores no ocupan espacio; 12. Difusividad: El valor es comunicativo, apela a otros valores. La axiología que cada hombre reconoce y mantiene en su vida, aunque no es fruto de su cosmovisión, está subalternada a ella. El hombre es un sujeto cognoscente, un sujeto comportante y un sujeto valorante. Experimenta valores en el desenvolvimiento de la cultura y en la comunicación cultural entre los pueblos. En el aprendizaje cultural-siempre con ingrediente axíológico-e-, los hombres encuentran valores en las cosas, en la naturaleza, en el arte y en las otras personas. Nuestro contacto con la cultura favorece e! descubrimiento de nuevos valores culturales. Aprendemos, recibimos y transmitimos valores. Pero advertimos que esos valores no dependen ni de nuestra nación, ni de nuestro tiempo. Nos limitamos a preferir, elegir, seleccionar, o criticar lo que nos parece valioso o disvalioso. El hombre es, no sólo un animal capaz de experimentar valores, sino un incansable buscador y realizador de valores. No podríamos entender la historia sin la infatigable búsqueda axiológica. Los proyectos -políticos, económicos, o sociales- son siempre criticables. A la luz de 'los valores, el hombre sueña y programa el orden, la paz, la justicia, la libertad, la disciplina, la seguridad, el bien común... Nuestras esperanzas religiosas de inmortalidad, de resurrección, y de salvación, giran en torno a los valores. Por eso tienen un carácter universal. En el mundo del ser habita e! valor. El valor es algo digno, noble, perfecto en su orden. El vocablo axiología que viene de la expresión TA AXlA significa dignidades, noblezas y perfecciones en cosas, animales y hombres. En la cultura grecolatina, los valores significaban los seres dotados de valía, de excelencia, de perfección que los hacía dignos de estima. La axiología contemporánea estudia las cualidades que hacen valiosos a los objetos. Pero esas cualidades se estudian en sí mismas, independientemente de las cosas. No hay grupo humano, ni pueblo que carezca de un (núcleo axiológico). Todo hombre, todo grupo, todo pueblo, presentan un estilo de vida, un modo habitual de valorar, jerarquizar y constelar valores. Se vive conforme a una pléyade de valores que orientan en vidas humanas. Ya sea el valor -ser o e! valor como razón en la forma de! ser- valioso, los valores han sido y siguen siendo objeto de la reflexión filosófica y de la praxis política. La esencia o modo de ser peculiar del valor tiene su génesis en , e! mundo de los hombres. Pero en sí mismo no depende de ningún origen gnoseológico: Todos los valores se realizan de modo limitado. Todos los valores, en última instancia, se fundamentan en el Espíritu

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trascendente, en el Ser fundamental y fundamente. El hombre, desde una perspectiva antropológica, es producto, sujeto, fin de los valores. Hay una autonomía y una dependencia del hombre respecto al orden axiológico. Podemos estudiar los valores en la práxis humana y en el depósito cultural. Si la valiosidad es inherente al ser de los entes, la noción de valor es una noción primera. Advertimos el valor desde el momento en que advertimos la no-indiferencia que nos suscitan las cosas, la desigualdad entre ellas. Unas cosas nos importan más que otras. Nuestra intimidad está en contacto con la notoriedad, la importancia y la dignidad que les acaece a los entes que se ajustan a su teleología, El sujeto personal encuentra, en otros hombres. o en cosas, exigencias de actitud preferentes. En este dinamismo teleológico del ser de los entes, observamos que las cosas o los sujetos valiosos tienen todas las perfecciones que deben tener según su esencia. Ciertamente hay una razón formal -el val(ff- que hace que los entes sean valiosos. Trátase de valiosidades concretas que encontramos en entes físicos, en entes ideales, en entes cósicos y en entes-personas. ÍLos valores son bienes propios del hombre, ·en cuanto se los apropia, aunque la valiosiadad trasciende al homlrreJNo pienso que caiga, formal-

mente, dentro de la dimensión de lo "bueno", porque no podemos limitarnos a ningún sector del mundo de lo valioso. Sabemos que el dinamismo valoral trasciende toda realización concreta de valores. Apuntan hacia un modelo ideal infinito o ilimitado. Exigen plasmarse en la existencia humana, conservarse e incrementarse dentro de ella. Son deseables porque son valiosos. Su valiosidad nos atrae, nos complace, nos agrada. No se trata de proyecciones subjetivas, sino de estimaciones de objetos y personas. Los entes no son constituidos valiosos por el ser humano, pero no se advertiría su valiosidad sin el hombre. Los descubrimos y los realizamos en situación y en circunstancia, aunque sabemos que trascienden todas las situaciones y todas las circunstancias. En cierto sentido, la persona es correlativa del valor. Pero el valor, per se se daría en la creación, aunque todavía no hubiese personas. El hecho de que los animales no adviertan los valores, no significa que los valores no existan. Tampoco cabe decir que los valores son solamente bienes propios del hombre, aunque sea el hombre quien los descubra. Los calores empíricos son realizaciones imperfectas de los valores ideales. Cabe decir, en consecuencia, que los valores ideales son configuratiuos con respecto al calor empírico. Pensamos en los valores ideales sin defectos pero advertimos las limitaciones en los valores empíricos. Todos los valores ideales se realizan de un modo supremo y perfecto en Dios: Val(ff de los valores, fundamento último del orden axiológico. Los valores empíricos participan e imitan -de

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modo deficiente- al modelo super-emiente, a la suprema causa . ejemplar. Por ser Dios Ser Supremo, es también valor máximo en el que están fundamentados los valores ideales. Hasta los más sublimes valores empíricos nos producen una insatisfacción. ¿De donde proviene esta insatisfacción? De que sólo imitan parcial e imparcialmente al valor máximo. Toda experiencia de limitación axiológica nos insta a la trascendencia. Las valiosidades ideales que el hombre descubre, no pueden ser infinitas porque se mantienen en la línea de la misma esencia de esas valiosidades. En las ciencias y las artes humanas se encuentran siempre limitadas en su modo de realizarse. Sin la axiología no habría criterio para distinguir los verdaderos progresos humanos en la historia. En este mundo en que vivimos, los valores de toda especie son dignos de realizarse para el bien de las personas. Nuestra dignidad, nuestra perfección, nuestro desarrollo requiere, exige, la existencia -no sólo la esencia- de los valores. Ciertamente sólo el Ser Absolutamente necesario es el valor absolutamente necesario para los hombres. Aún así, cabe hablar de modos convenientes de necesidad en la experiencia valora!. Por eso decimos que los valores exigen ser realizados y conservados en la vida humana. Se llama axiología la teoría de los valores y de su estimación o valoración considerados como aspectos distintos de los seres que se ocupa la "ontología" aunque realizados en ellos. Hay juicios de esencia, juicios de existencia yjuicios de valor. Los juicios de valor insumen una posición estimativa, no se refieren en absoluto ní a la existencia ni a la esencia de la cosa. En el juicio de valor aparece comprometido el espíritu humano, puesto que la estimación es cosa esencialmente humana. La ciencia y la técnica no pueden. regularse sobre la base de una pura ética interna sin soporte óntico-axiológico. Sólo de los valores en sentido estricto se originan auténticas normas. El hombre no puede ignorar que sus actividades son axiotrápicas; esto es, que están siempre orientadas por valores. Las ciencias humanas no pueden prescindir de los valores y de las normas. Se justifican las reglas por los fines y las normas por los valores. El hombre en su totalidad está al servicio de Dios, de los hombres y de la habencia como la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito. Este servicio se presenta como valioso por sí mismo. Lo que es intencional en el conocimiento de los valores, se hace extramental y es vida valiosa en un comportamiento concreto. Entre el decir y el hacer lo dicho, entre el querer y el obrar, debe haber coherencia. En la interiorización mutua del amor, el yo y el tú se convierten en un nosotros. En este sentido, cabe decir que el amor es una convivencia


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valiosa, una compartición de bienes, una corresponsabilidad moral, un libre compromiso de entrega generosa. En esta generosidad, los seres humanos que se entregan se encuentran a sí mismos en mejor estado axiológico. Cada hombre tiene una especialdisposición para encontrarse, en sintonía, con determinada' zona del cosmos de valores. Ningún hombre recibe en sí toda la vasta constelación axiológica. Cada época establece su sistema de

importancias, de metas, de valores que aparecen siempre en primer plano. La Edad Media se centra en la fe religiosa, el Renacimiento otorga gran importancia al arte, el siglo XIX se embelesa con el dominio científico... En las épocas de transición se difumina esa dominante axiológica. La comprensión histórica busca compenetrarse con el carácter axiológico determinante de cada época, con su rico conjunto de tendencias varias. "Una filosofia -'--advierte Fritz]oachim von Rintelen- sólo puede ofrecer algo al hombre si proporciona un contenido de verdad que incluya una estructura de valor, que se imponga vigorosamente y esté capacitada para imprimir un significado interior a la existencia. La vida de los individuos y de los pueblos está determinada, esencialmente, por los valores". El que fuera ilustre Catedrático en la U niversidad de Maguncia (Mainz), habla de valores como "un contenido de sentido cualitativo y objetivizable, que se afirma como finalidad positiva de una aspiración consciente o inconsciente, en una toma de posición que, según los diferentes grados de elevación individual, puede ser realizada en el espíritu viviente (valor real). Dicho espíritu, en virtud de un contenido interior (valor propio) puede acomodarse, exigiendo un orden ulterior (valores de relación, valor de utilidad) y una interior satisfacción, a más de suscitar en nosotros una alegría duradera".' En esa humanísirna insatisfacción que todo hombre experimenta en su vida, pese a los valores que realiza, se vislumbra siempre un ideal superior, un bien axiológico definitivo. Cuando hayamos encontrado ese Bien Saciante, la aspiración se convertirá en posesión. Habrá el descanso de un anhelo cumplido. En todo ser humano existe una cierta obscura conciencia del Ser absoluto, infinito, perfecto. Nuestro afán de plenitud subsistencial, consume plenitudes relativas que nos instan a buscar la Plenitud Absoluta. 5 Fritz Joachim -von Rintelen, Presentación de mi propia Píloscfia, en el volumen Crisis de Valore5, compilado por Jesús Gonzálcz López, Ediciones de la Universidad Católica de Quito. Ecuador. 1982. p. 82.

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Nuestra vida, mientras vivimos terrenalmente, es una autoconstrucción ética que implora un auxilio que viene de lo alto. La axiología vivida día a día, en su sentido más profundo, se nos presenta -así lo pienso y así lo vivo- como una propedéutica de salvación. El resto es silencio y espera esperanzada. 2. LA

IMPORTANCIA DE LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO y LA LUCHA POR ESOS FINES

La finalidad permea todo el orden ontológico(AristÓteles había fundado la ética en el valor de los fines perseguidos. Donde hay sociedad hay Derecho. Donde hay Derecho hay fines valiosos que se persiguen. Todo acto humano, en cuanto tal, se realiza en vistas de un fin. El valor depende del valor del fin perseguido. El Derecho busca la seguridad, la justicia y el bien común. Aladmitir varios fines concurrentes se da un pluralismo de valorest Para algunos autores -Radbruch, Gurvitch-Ia admisión de varios 1ines concurrentes produce eventuales conflictos entre valores que no podrían recibir una solución justificada. No estoy de acuerdo con esta posición. Pienso que la divergencia -que parece irreductible- en las actitudes frente a las tres finalidades de la construcción jurídica: La seguridad, la justicia y el bien común, se resuelve si pensamos en que la verdadera seguridad no puede estar exenta de justicia, porque sería una pseudoseguridad que a la postre se derruiría. Por otra parte, una justicia como ajustamiento de los actos humanos a lo que corresponde a cada cual, no puede darse en una sociedad insegura. ~ Seguridad y justicia concurren al establecimiento del bien común. La aspiración a la seguridad, la justicia y el bien común, como fines últimos del Derecho, está expresada fundamentalmente por el respeto a la persona en la vida social, al superar la idea de una protección individual que desconocería o subestimaría las exigencias de la vida en común] :;:!:a aspiración a los valores jurídicos se dirige directamente a la relación y pretende, en primer lugar, la equidad, es decir la igualdad en el caso concreto. Si suprimimos la equidad no puede darse un orden seguro, ni justo, ni saturado de bien común. El desprecio a la persona individual, concreta, resulta odioso cuando beneficia sin razón a otra persona. En ese caso se vulnera la segUiidad-, la Justicia y el bien común. Si existiese un soslayo de la equidad generalizada no habría régimen verdaderamente seguro, ni justo, ni se podría llegar a un verdadero conjunto de condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritua~El

FILOSOFÍA DEL I?ERECHO

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desequilibrio sería desastroso para la vida socio-política. En un sistema de un Estado de Derecho encontramos la idea de un respeto "dinámico a la persona". No sólo se le respeta protegiéndola en su ser y en sus haberes, sino que se promueve su bien incitándola a una superación. La persona se debe, en parte, a la sociedad; pero la sociedad se debe a la persona absolutamente. La vida social no es un fin en sí, la persona posee un valor de mayor rango jerárquico. El bien del hombre es el que realiza en su ll.aturaleza, en 10 que / le es propio y constituye su principio entitativo: Mezcla de animalidad y espiritualidad. Pero la espiritualidad debe privar sobre la animalidad, so-pena de que desaparezca. Inteligencia y voluntad deben desarrollarse con el apoyo de una afectividad ordenada. Las realizaciones que triunfan son las que elevan al ser humano por encima de los horizontes de la animalidad, es decir, las acciones y realizaciones que se dirigen hacia un fin que supera a la mera biología. Y precisamente los fines jurídicos de la seguridad, de la justicia y del bien común superan el ámbito puramente biológico y comunican más humanidad a sus participantes. Darse a los fines valiosos es realizarse cabalmente como seres humanos. En consecuencia, no hay -en este plana- oposición entre el bien de cada uno y el bien de todos. Claro está que el bien de todos no puede estar en contraposición al"bien último de cada una de las personas que integran una sociedadDEl bien común nos insta a la búsqueda de un equilibrio, al desarrollo de todos los elementos de una vida activa y provechosa'[ Nunca a la exigencia de que los individuos abdiquen y sacrifiquen sus espíritus en ¡¡j...altar de la sociedad. "" La experiencia demuestra que el Derecho, al menos el que perdura, se elabora sobre la base de los valores jurídicos fundamentales y complementarios, pero también, sobre la observación de la vida social.jY esta observación nos lleva a realizar ajustes; correcciones para poner a punto el Estado de Derecho. Es el caso de utilizar inteligentemente el mecanismo del Trial and Error. ¿Acaso el Derecho Romano no enseñó a los pueblos occidentales que le siguen un claro ejemplo de un inteligente sistema jurídico perfectivo? En cierto modo, el Common Law renueva el Derecho Romano. En el plano político, los po litólogos se inquietan por la amplitud de las directivas que se dejan al poder: Son los gobernantes en turno los que deciden 10 que es razonable exigir para el bien público temporal; el ciudadano está a su merced. Por eso se han establecido dominios prohibidos al legislador que constituyen los derechos infranqueables de la persona. En todo caso la defensa de los ciudadanos, en el plano democrático, es la de persuadir a los demás del carácter razonable de sus ideas. La

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opinión pública influye -que duda cabe- sobre los gobernantes. La libertad, con ser un valor moral y jurídico importante, no es uno de los valores superiores del Derecho. Y es que toda libertad -lo hemos dicho- tiene un nervio teleológico. No hay libertad para la libertad. La libertad siempre es para algo, y para algo valioso. En este sentido, la libertad es tan sólo un fin intermedio que sirve a fines valiosos superiores. .El hombre es el destinatario supremo y el protagonista del Derecho. ~ reglas del Derecho se derivan de sus tres pivotes esenciales: Justicia, Seguridad, Bien Común. \El "tranquilo" convivir en el orden depende del conocimien to y de la'realización de esos principios teleológicos substanciales. Si los fines del Derecho no se cumplen debidamente, se vulnera el sistema jurídico-político. Y esta herida al Estado de Derecho afecta, daña gravemente las relaciones humanas. La justicia, la seguridad y el bien común deben estar inmersos e? todos los sistemas legislativos que rigen la conducta de los Estados.Kiualquier enmendatura de cualquier tirano o monócrata provoca centenares de muertos.iNo pueden violarse, la justicia y la sequridad sin atentar contra la naturaleza y la dignidad de los hombre~ ¿Cómo podemos realizar plenamente nuestro destino material y espiritual si no se realiza el bien común? ¿Cómo podemos vivir tranquilos sin el valor de la seguridad? Yo no podría trabajar, amar, orar, pensar y vivir feliz entre los míos, cumpliendo mi vocación y mi misión y aspirando a una vida feliz e inmortal, si no se realizasen estos valores jurídicos. El Derecho es un instrumento de justicia. Un instrumento que es preciso manejar con sensatez, con honestidad y con perseverancia. Nunca debemos permitir que el Derecho sea puesto al servicio de los intereses de los poderosos. En ese caso se podría hablar, con razón, de la corrupción del Derecho. Pero, ¿cómo buscar el criterio de lo justo? Acudamos a nuestra razón natural, a la recta ratium y encontraremos el Derecho natural dinámico, no estático. Este Derecho natural dinámico responde a las exigencias existenciales de los seres humanos. Se trata, nada menos, del orden cabal para poder existir humanamente; esto es, tomando en cuenta las circunstancias de la vida que reciben las normas eternas del Derecho natural. . Desgraciadamente se pensó, durante una buena porción de años, que el Derecho natural era un orden inmutable de principios abstractos, sin advertir el orden vital y existencial impreso en la naturaleza de los humanos por el mismo Autor de la naturaleza. Hoy en día pensamos en unos cuantos principios inmutables, universales, evidentes, cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruen tes con su cabal naturaleza; pero esos principios se aplican a


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un orden social dinámico, en donde vamos deduciendo conclusiones cada vez más concretas. A medida que la razón raciocinante se aleja más de los principios primarios y secundarios del Derecho natural, hay riesgo de error, de inadecuación y de injusticia. Desde dentro del orden dinámico hay un impulso a realizar la perfección propia, la entelequia, si se nos permite la expresión, la finalidad de los seres humanos como individuos con dimensión comunitaria y en circunstancias. Si antes se situaba al Derecho natural en un orden de esencias puras, inmutables, fijas: y como un código detallado de normas, hoy en día lo contemplamos como un orden de la realidad en el cual las esencias cobran existencia y no son meras ideas platónicas. El Derecho intrínsecamente justo es un orden que anima y dirige a todas las personas de carne y hueso hacia sus perfecciones respectivas según su vocación. Me importa subrayar que el Derecho es un orden abierto, dinámico, susceptible de perfección, a la manera de un ideal que se realiza imperfectamente. Por eso cabe hablar de lo justo imperfecto. Los principios generales del Derecho intrínsecamente justo nunca cambian. Pero esos principios tan generales se plasman en la historia, es decir, en una nación y en un tiempo dado. Siempre caben nuevas interpretaciones de lo justo. Hay aspectos del orden, hay exigencias generales y particulares que se van manifestando históricamente. ¿Por qué hemos olvidado la realización de los valores trascendentes? ¿Por qué sentimos ese gran vacio que envuelve a la humanidad actual? No encuentro otra-explicación mejor que la ausencia de los valores trascendentes en la existencia de los hombres de nuestro tiempo. El hombre actual se ha olvidado de la verdadera causa eficiente suprema y del auténtico destino final que son propios del ser humano. Nada de raro tiene el poder advertir esa orfandad lacerante. Ese relativismo -en el fondo escepticismo-- en la convivencia, se convive 'en un ambiente de pugna de las personas en numerosos juzgados, de lucha enconada de los partidos políticos, de protagonismos desmesurados de los trepadores del poder. Ninguna filiación con el Ser fundamental y fundamentante y, en consecuencia, ausencia de verdaderos lazos de fraternidad. Desde el fondo de esa espesa capa de tinieblas con siniestros relámpagos -de odio, de sangre y de guerra -a la que se refería, recientemente, Juan Pablo I1- se da una aurora de esperanza con el incontenible afán de justicia, de seguridad, de paz, de armonía, de entendimiento y comprensión fraternal entre todos los hombres. Si queremos dilucidar cuáles son las raíces profundas de esta nueva esperanza nos encontramos, una vez más, con el Derecho natural o Derecho intrínsecamente justo anclado en la ley eterna. El impulso, la lucha por el Derecho es búsqueda de la

BIBLIOTEC:A EA'CJJLTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALES U. A. N. lo

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verdad esencial inscita en la naturaleza del ser humano y. de su vida comunitaria. Sin los valores de la persona humana, sin los principios del orden convivenciado y del bien común, no habrá ninguna firmeza en la verdad del ser del hombre y de la sociedad humana. No hay otro camino sino el retorno a la ontología, a la base insustituible para fincar sobre ella la Moral y el Derecho, el deber ser de la conducta humana en circunstancia de tiempo y de lugar. La lucha por el Derecho muestra una constante tensión entre la justicia y la injusticia, entre la seguridad y la arbitrariedad, entre el bien común y los males que aquejan a nuestra sociedad. ¿Cuáles son estos males que se advierten en nuestra sociedad actual? Hemos hablado, en otras obras, de los signos de la época, del ambiente espiritual de nuestro tiempo: 1) Olvido de nuestra religación fundamental; 2) Desmoralización radical de la humanidad actual; 3) Neurosis de la época; 4) Deserción del deber; 5) Tecnocracia espiritual que convierte al hombre en marioneta y borrego que sigue a la manada; 6) Negativismo de un agotamiento espiritual que no busca la verdadera superación; 7) Violencia en la vida de las naciones y guerras en la vida internacional; 8) Arbitrariedades que se pretenden erigir en sistemas sociopolíticos y jurídicos. En medio de esa amenazante oscuridad ha sonado, en algunos espíritus selectos, la hora del despertar. Se advierte una reacción vigorosa, decidida ante la injusticia, Esa injusticia hiriente que nos hace reaccionar con prontitud y coraje. Pedimos una legitimación del Estado y' no pseudo-legitimaciones de los gobernantes en turno que utilizan el sistema coactivo del Estado para sus propios intereses personales o partidistas. La lucha por el Derecho, que es lucha por los fines del Derecho, honra a quienes la emprenden. Una lucha que requiere enormes sacrificios, a veces ofrendas de la vida para la victoria de Derecho. El asalto del positivismo jurídico, con su furor antírnetafísico, nos llevó a un agnosticismo negador de la razón, de la capacidad del conocimiento de lo eviterno en el hombre y de lo supra-sensible. El positivismo jurídico, en sus diversas funciones, "es la teoría de la omnipotencia jurídica del legislador" (Welzel). ¿Cómo vamos a creer sensatamente que el Estado puede establecer cualquier contenido jurídico? ¿Es admisible aducir como argumento el poder político y la fuerza coactiva? Estas actitudes del positivismo jurídico significan substancialmente --como lo advirtió lucidamente Giorgio del Vecchio-"la negación de un criterio universal y absoluto de justicia." e (\ Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecha, 9 1 ed., Casa Ed. Boscb, S. A. Barcelona. ]974. p. 493.


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Por imperativos de honestidad intelectual y de amor a la justicia, el ilustre jurista y filósofo del Derecho alemán, Gustav Radbruch rectificó públicamente su rumbo con ejemplar sinceridad: Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justas, cuando desconocen arbitrariamente los derechos de los hombres, en tales hipótesis falta a la Ley toda justificación... en esos casos, los juristas deben tener el valor de negarles el carácter de normas juridicas. Y no vacila en afirmar, líneas adelante: Ahí donde no se aspira a la justicia, ahí donde la igualdad que constituye el corazón de lo justo es desconocida conscientemente en la creación del Derecho positivo, la ley impuesta no solamente es ,in Derecho injusto, sino que más bien carece de la esencia de lo jurídico. Y concluye condenando enérgicamente la legalidad concebida a la manera positivista: La supuesta legalidad propia del Derecho que deriva del positivismo jurídico desemboca... necesariamente en la posibilidad del Estado totalitario y de sus leyes. De hecho el positivismo, .con su convicción "la ley es la ley" dejó totalmente indefensos a los juristas alemanes en contra de las leyes arbitrarias de contenído criminal: 7 El egregio jurista alemán, con ese noble espíritu templado por la desgracia, confesó humilde y sinceramente: "Precisamente en la toma de conciencia por el espíritu humano de sus errores anteriores, en su purificación, en su rescate, reside el sentido supremo de su existencia... " A raíz del hundimiento del régimen nacionalsocialista en 1945, el expositivista Radbruch abre a su patria y al mundo los umbrales de la esperanza: "El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad de validez de la Ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la orden autoritaria del Derecho, preguntar únicamente qué es lo que es Derecho y nunca si también es justo", "Despreciamos al párroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en su fidelidad a la Ley por una sensibilidad jurídica contraria a aquella." 8 El relativismo en la Filosofía del Derecho resulta incapaz de determinar al individuo la elección entre las concepciones jurídicas opuestas. Nada dice sobre la verdad de los fundamentos. Se limita a exponer posiciones posibles abdicando de la obligación moral de tomar una posición. Los positivistas ignoran que "hay principios que no son de hoy ni de ayer y nadie sabe de que lejano pasado procedan", como está escrito en un pasaje de la tragedia de Sófocles titulada Antigona. Entre los juristas alemanes venía imperando absolutamente un impulso inaplazable para superar el positivismo. Y Gustav Radbrueh tuvo la valentía de ser el primero en dar ese paso. No vaciló en recordar que hay un Derecho Superior a la Ley, un Dere'i 8

Oustav Radbruch, Reduspñílosophie, pp., 336. 337. 352. Oustav Radbruch, Philosopñíe des Rechts, p. 83.

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cho Supra-Legal que la tradición ha llamado Derecho natural. Tan importante resulta la Filosofía del Derecho en la vida de las naciones, que el gran jurista alemán afirma lapidariamente: Al principio surge la Filoscfia del Derecho, al final la revolución.' . El Derecho intrínsecamente justo en manos de juristas competentes y honestos, brinda a las generaciones venideras razones para existir y razones para tener una fundada esperanza. Ante la crisis actual tenemos que apelar a una instancia más alta que la pura Ley del Derecho positivo: El Derecho intrínsecamente justo. Para realizar cabalmente el Derecho es preciso comprender muy bien lo que es el hombre. La naturaleza ontológica de! ser humano es e! fundamento de ese Derecho intrínsecamente justo (que tradicionalmente se ha llamado Derecho natural). Hay un formidable dinamismo en ese Derecho natural porque solamente encontramos un núcleo de principias que es menester desarrollar. Ese constante afán por la justicia es, di última instancia, el deber ser de la Ley eterna, promulgada en el corazón del hombre, que nos mueve a la lucha por la justicia, al esfuerzo por modelar un mundo más honesto, más cálido, más humano, más justo. La lucha por e! Derecho es la lucha por la dignidad del hombre, de ese hombre que vive los principios que proclama con la palabra, y que no se limita a discurrir en el terreno académico sobre la libertad y la justicia. La realidad -lo demuestra la observación y la ciencia- está ordenada. Hay un principio de orden universal y una unidad de la realidad comprobada por la sabiduría y la técnica. Aunque la reali-' dad tenga muchas vertien tes, la verdad es una como una es su expresión del universo. Solo viviendo en la sociedad y en el Derecho puede el hombre realizarse íntegra y cabalmente. No puede existir una sociedad sin un orden. Orden que no se establece de modo mecánico ni de manera arbitraria, porque los fundamentos de ese orden emergen de los atributos esenciales de la persona humana y de los fines del Derecho. A cada uno ha de darse lo suyo, lo que le corresponde de acuerdo con la recta razón. El Derecho ordena la sociedad de tal manera que el hombre pueda cumplir sus fines temporales y espirituales. Pero ese orden no es un orden éualquiera, sino un orden justo, emanado de lo que hay de esencial en la persona humana con dimensión comunitaria. Si la conducta humana discurriese sin cauces legales, no podría conservarse el orden justo en la comunidad. Ese orden justo es, precisamente, el Derecho que se singulariza por 9 Gustav Radbruch, Filosofía delderecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, pp.16y 17.


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sus fines y por sus métodos especiales de aplicación. Los fines del Derecho protegen valores y realizan el ordenamiento jurídico anhelado. 3.

LA JUSTICIA

Hay una vivencia de la justicia por el hombre común que no requiere estudio científico. Pero hay, también, el valor de la justicia ., que se realiza en la sociedad y, específicamente en la conducta de los hombres. Trátase de un criterio recto de la conducta de los hombres, establecido por la recta razón, fundamentado con otros criterios de comportamiento que integra un sistema de conocimientos científicos. Por eso cabe hablar de la Ciencia de la Justicia o Dikelogia. La ciencia, conocimiento cierto de las cosas por sus causas, constituye un cuerpo de conocimientos verdaderos, sistematizados, comprobados o demostrados, evidentes, sobre mi. objeto determinado. Claro está que hay una enorme variedad de objetos de conocimiento, y existen también múltiples métodos y varios grados del conocimiento. Abundan las clasificaciones: Ciencias Naturales (Natunoisenchafñ y Ciencias del Espíritu (Geistunsenchaftn Ciencias Ideográficas y Ciencias Nomotéticas; Ciencias Fácticas y Ciencias Eidéticas; Ciencias Naturales y Ciencias Culturales. Las Ciencias Fácticas o de la naturaleza, son ciencias de fenómenos mensurables que estudian un sector de la naturaleza: Física, Química, Biología, Geología, Astronomía ... La Ciencias del Espíritu o Ciencias Culturales versan sobre lo dado y comprendido en el espíritu humano con su cabal dimensión individual y social: Filosofía, Filología, Historia, Ciencias Sociales. En la justicia encontramos eiementos comunes, advertidos por connotados iusfilósofos, que constituyen evidentes fundamentos éticos insustituibles para cualquier Derecho objetivo de los Estados y de la Comunidad Internacional. En el ámbito nacional y en el ámbito internacional hay una exigencia de que se reconozca a la persona humana y que sea tratada, por cualquier otro hombre, como absoluto principio de sus propios actos libres y responsables. Ciertamente la persona no vive para el Derecho pero sí vive ineludiblemente en el Derecho. Y es que no se puede vivir de otra manera. La cultura romana legó al mundo imperecederas nociones de la justicia: Iustitia est constants et perpetua voluntas honaeste vivere, alterum non laedere, el ius suum cuique tribuendi. (La justicia es la constante y

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perpetua voluntad, en el honesto vivir, sin dañar al otro, que da a cada uno lo suyo). . Pero cabe también considerar a la justicia -y así lo hicieron los romanos influidos por la Escuela pitagórica y la Escuela estoicacomo una habitud buena, como una virtud: Iustitia est habitus animi, comuni utilitate conseroata, suum cuique tribuens dignitatem. (La justicia es un hábito o disposición del alma que da a cada uno lo suyo en razón de su dignidad, conservando la utilidad común). Adviértase que estamos usando la justicia en dos primordiales sentidos: 1) Lajusticia como criterio de regulación o de ajustamiento de las conductas humanas en sociedad; y, 2) Lájusticia como habitud buena o virtud en las personas que la practican. No sólo hay una ciencia de la justicia, también hay un arte de la justicia que Celso, el jurista romano, apuntó: ]ustitiae est Ars Bonnu et aequo. (Justicia es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Arte que ejercen los jurisperitos. Quien posee la justicia puede practicar su virtud no sólo en sí mismo, sino también con referencia a los otros, a sus semejantes. Hay quienes sólo practican la justicia en sus propios asuntos, pero no en las relaciones con los prójimos, olvidando que no hay verdadera justicia que no haga referencia al bien de los demás. Por eso la justicia es una virtud eminentemente social. Si no existe la virtud de la justicia, ¿qué son los reinos, sino unos execrables latrocinios?, se preguntaba San Agustín. La justicia es un signo' distintivo de todo Estado de Derecho. Si toda justicia implica relación con otro, justicia significa igualdad esencial que rectifica los actos humanos. La justicia concierne al modo de servirse de las cosas existentes para el bienestar colectivo. Tratase de una operación exterior esencialmente.alterativa que implica una proporción que guarda uno con otro. Igualdad de proporción real, objetiva, sin dejar de ser racional y virtuosa. No debemos entregarnos a los demás como meros instrumentos puramente pasivos; debemos ser para ellos no un simple medio sino un fin. Por eso no se puede dañar al tercero. Es preciso crear una organización social en que cada uno pueda conservar lo suyo contra los demás. Kant advirtió lúcidamente que a nadie se le puede dar lo que ya tiene, lo que se requiere es que cada uno tenga el Derecho y la posibilidad de conservar los suyo (/.ex justitiae). Los fenómenos del Derecho obedecen, ciertamente, a las leyes lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, sociales, pero la obra de un legislador carece absolutamente de valor si no realiza en alguna manera la justicia. El deber de justicia no se mide del mismo modo


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si se trata de una pretensión jurídica fijamente determinada' (caso de estricta igualdad), o de una pretensión referida al bien común (caso de la igualdad proporcional). Cuando se trata de las pretensiones de grupos sociales a la parte que les corresponde en el bienestar económico de la comunidad, y cuando se trata de las cargas que el legislador distribuye por razón del bien común, debe aplicarse la igualdad proporcional, esto es, las cargas exigidas por el bienestar público son relativamente iguales para todos, de acuerdo siempre con sus relativas posibilidades, o con la participación en la cooperación social. La justicia legal comprende todos los deberes que deban cumplirse de acuerdo con las exigencias del bien común. Tanto las leyes que deban promulgar los legisladores como los deberes de los ciudadanos de cumplir esas leyes están dirigidas, finalmente, hacia el bien común. La justicia internacional dirige los Estados hacia el bien común internacional. Pero siempre es la justicia la que sirve de criterio ético para dar al prójimo lo que se le debe, de acuerdo con las exigencias ontológicas de su naturaleza. Sin olvidar, claro está que esa naturaleza cabalmente comprendida no sólo comprende la subsistencia sino también el perfeccionamiento individual y social. La base ontológica está supuesta en la clásica definición del Ulpiano que insta dar a cada quien lo suyo. Lo suyo significa no sólo lo que determina el Derecho positivo, sino también, y esto es lo más importante, lo que inspira y preceptúa el Derecho natural o intrínsecamente justo que tiene un fundamento indubitablemente ontológico. Es suyo de .cada persona su organismo natural y su espíritu con todas sus potencias y facultades. Y los mismos actos que la persona realiza con conocimiento de causa y con voluntad libre le pertenecen como suyos. Se falta a la justicia cuando se nos imputan o atribuyen actos que no hemos realizado, que no son nuestros sino de otros. Los atributos ontológicos constituidos por la inteligencia y la voluntad libre nos convierten en autores responsables de nuestros actos. Debemos atribuir el acto y las consecuencias a su autor, que es causa eficiente del mismo. . En un sentido muy general, la justicia sugiere siempre elementos de armonía, proporción o congruencia entre las conductas personales. Se habla también de justicia divina (justitia det) referible a las relaciones de Dios con todos los hombres. Nosotros, en el estudio que estamos realizando en torno a la justicia, nos abocaremos, exclusivamente, a la justicia humana. La justicia humana -ámbito de la Moral y del Derecho- en sentido lato, puede ser estudiada, en sentido estricto, limitándose al orden jurídico que norma lo que corresponde a cada uno. La justicia judicial es un campo espe~ial para los

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casos de controversia. No cabe encerrar la Dikelogia en la angostura del ámbito de aplicación judicial. Lo mejor de la justicia se cumple en forma voluntaria, espontánea, virtuosa. El Estado -no hay que olvidarlo- sólo puede realizar una justicia imperfecta, propia de lo humano. Pero el hábito de la justicia nos garantiza una cabal reali. zación del Derecho. Existen muchas clasificaciones de la justicia. Entre ellas, siempre he preferido la clasificación más sencilla y más lógica. En definitiva, sólo cabe establecer tres relaciones jurídicas posibles en materia de justicia: 1) Lo que debe el individuo a la comunidad; 2) Lo que la comunidad debe al individuo; 3) Lo que los individuos se deben entre sí. Pennítaseme ofrecer gráficamente este triángulo irrebasable.

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Justicia distributiva

Justicia general o legal

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INDI\~DUO

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Justicia conmutativa

En la justicia conmutativa hay equivalencia entre la prestación y las contraprestaciones que rigen las relaciones de coordinación. En la justicia hay proposición distributiva en lo,..gue la comunjdad dehe a los individuos en materia de cargos, que se deben por mérito, y de.... cargas o impuestos, que deben estar proporcionados a la capacidad económica de los ciudadanos. En este tipo de justicia impera o imperan las relaciones de supraordinación. En la justicia general o legal -lo que el individuo debe a la comunidad- imperan, también, las relaciones de supraordinación. Cabe, también clasificar la justicia por razón de la sociedad en que se efectúa, de la esfera del Derecho a que corresponde y de las operaciones que se realizan, porque la justicia -no hay que olvidarlo-, es como "un sol de innúmeros rayos" (Buxade). El concepto de proporción aclara un tanto y reafirma el principio de igualdad. La proporcionalidad en la distribución de honores, funciones, bienes y cargas; y la equivalencia entre la transgresión y

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la pena, la prestación y la contraprestación integran el elemento lógico fundamental de la justicia. A todo ello apunta la clásica definición de Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi." Roma -no hay que olvidarlo- tuvo una especial vocación y capacitación para el Derecho. Hay en esa vocación jurídica de Roma una peculiar sensibilidad para disciplinar la vida jurídica de la República y del Imperio, con un sentido de autenticidad y de adecuación a la naturaleza de las cosas realmente notable. Por eso el Derecho Romano tiene un valor universal y fue acogido en el seno de las ordenaciones normativas de los pueblos latinos y de la mayor parte de las naciones cultas. La edad media, con base en el Derecho Romano no sólo busca una justicia natural más perfecta, sino una sobrenaturalización de la justicia, como ha observado J. Castán Tobeñas. En la parte histórica he trazado los grandes hitos de las concepciones del Derecho. Ahora me importa destacar esa unidad de los ingredientes esenciales de lajusticia que nos llevan a una visiónintegraI de la misma. Antonio Gómez Robledo, en sus Meditaciones sobre la justicia, apunta esa misión que hemos logrado en nuestros días, montados en una tradición dos veces milenaria: "He aquí un valioso texto sobre los aspectos de la concepción teórico-práctica de la justicia: virtud, idea, acción, máxima, imperativo, Derecho, norma, valor, son' los aspectos principales o configuraciones conceptuales bajo los cuales se ha presentado la justicia en el curso de la reflexión histórica a la mente humana. Total o parcial cada una de estas visiones, con alcance objetivo o subjetivo, según los casos, son validas, y tratándose de algo tan perteneciente al orden práctico como es la justicia, es hasta cierto punto indiferente la dirección intencional, con tal que todas apunten al mismo correlato objetivo."!' Todo este pensamiento del mundo occidental sobre la justicia, tiene susfuentes en la Filosofía grecorromana y en el Cristianismo. Vale la pena destacar que estas viejas y siempre nuevas teorías de la justicia, se edifican sobre principios objetivos, -no meramente ocasionales, pragmáticos- y de ética material. El ius naturae orienta, guía las orientaciones normativas positivas para dar, en cada caso concreto, lo suyo de cada cual. Cada una de las especies de justicia nos da la pauta por su objeto peculiar. Los ideales de la justicia, a la altura de nuestro tiempo mandan dar a cada uno según sus facultades; a cada persona según sus n~cesidades; todo ello con la participación de cada uno y con el trabajo de todos. Ulpiauo, "Digesto 1", 1 fr. 10. Antonio Górncz Robledo. Meditaciones sobre la justicia, Fondo de Cultura Económica. México-Buenos Aires, 1963, p. 199. lO

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El relativismo científico en axiología puede superarse con la elección en la escala de valores, de acuerdo con el rango jerárquico objetivo. Esta concreción puede darse por la vía filosófica, por la revelación religiosa, por la intuición ética o por la determinación política. No obstante, Arnold Brecht apunta características permanentes de la vida humana, a los cuales llama postulados: 1. La oerdad. La justicia exige concordancia con la verdad. Concordancia no meramente subjetiva, sino objetiva. 2. La generalidad del sistema axiológico que se aplique. Resulta injusto elegir, arbitrariamente, un sistema axiológico para cada caso que se juzgue. 3. El tratamiento igual de lo que sea igual bajo el sistema aceptado. Las preferencias arbitrarias que se estableciesen dentro de lo que es igual en dicho sistema, resulta notoriamente injusto. 4. No debe ser restringida la libertad más allá de lo exigido por el sistema aceptado. Una' restricción arbitraria de la libertad referida, al sistema aceptado, es inaceptable por injusta. 5. Deben ser respetadas las necesidades de la naturaleza en el sentido más estricto de la posibilidad que llevan consigo. Independientemente de cualquier sistema particular de valores, el deber presupone la posibilidad de cumplirlo. La brecha abierta en la muralla del relativismo, realizada por la teoría .de Brecht, puede y debe completarse. El Derecho se consuma en la actividad del juez, del notario público y hasta de los' abogados postulantes. Por lo que respecta al juez, cabe decir que la decisión judicial constituye una tarea individualizadora de la justicia, una labor de concreción en los contenidos. José Castán Tobeñas asevera: "La justicia, en cuanto igualdad, requiere normas o esquemas generales. El juez tiene que decidir con justicia los casos particulares controvertidos, sobre la base de normas positivas generales y de los principios de Derecho natural, también muy generales."? La vida humana en su aspecto social y en su aspecto jurídico se nos muestra como algo concreto, individual, irreductible a tipos generales. Es verdad que el juez está obligado a respetar los esquemas normativos, pero eso no obsta para que estime lo 'que hay de concreto e individual en el caso sometido a su resolución judicial. En este sentido, cabe decir que la justicia judicial es siempre justicia individualizada. La función estimativa no es patrimonio exclusivo del legislador, sino que la ejercen también el notario, el abogado postulante y el juez. En las valoraciones jurídicas no cabe prescindir del Derecho natural, ni reducirlo a meros principios generales del ordenamiento jurídico del Estado. La justicia no es tan sólo una idea, sino también una faena, una misión que es preciso cumplir. Y además, es 12

José Castán Tobeii.as, La idea de justicia; Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 177.

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también anhelo insofocable, esperanza vivificante, inspiración permanente. No importa que en el decurso de la historia podamos advertir injusticia tras injusticia. El anhelo no cesa; la esperanza no desaparece, la inspiración sigue actuando sobre la bonhomía de los hombres que se afanan por una paz activa. La justicia tiene que estar unida a la caridad. Justicia y caridad se requieren recíprocamente, se complementan para realizar una socio-síntesis pacífica, equilibrada, amistosa. Acaso nunca lleguen la justicia y el amor a imperar en el mundo de modo definitivo, pero jamás perderemos el anhelo de que así sea. El criterio racional que obliga a dar, reconocer, respetar y garantizar a cada hombre lo que necesita para cumplir cabalmente su vocación, repercute en todas y cada una de . las personas humanas que integran una sociedad. No se puede hablar de la justicia sin terminar hablando de la equidad (epiqueya). Las normas tienen que ser aplicadas, flexiblemente, a casos concretos de la vida. La determinación y valoración del Derecho por medio de una norma general que no prevé casos que se salen de la regla, tiene que llegar al tratamiento singularizado del caso sujeto a la justicia. La equidad prolonga los límites del Derecho positivo inspirándose y fincando en el Derecho intrínsecamente justo ínterpretado por el juez. No hay otro modo racional y humano de administrar justicia. No se trata de una función correctiva de la ley, sino de la justicia en concreción, del Derecho que se adapta a los casos singulares de que se trate, para no cometer desaguisados. No se trata tanto de una fuente del Derecho como de un criterio de interpretación de las reglas jurídicas. Leyes, estatutos, pactos, tienen que ser tratados con justicia y equidad. Por algo Ulpiano pedía que el juez tuviese siempre a la equidad ante sus ojos. Mal se comprendería la equidad si se piensa que autoriza a una aplicación arbitraria o a una modificación del Derecho vigente.

La equidad La equidad como criterio de aplicación del Derecho no es una "rama desprendida del árbol de la justicia", como lo pretendió Ceny, sino la misma justicia adecuándose a casos no previstos por la norma. Cabe decir que la equidad tiene que vivirse interiormente para proyectarse, después, en la aplicación de la ley o de las cláusulas contractuales. Una norma jurídica general aplicada sin tener en cuenta los casos imprevistos por el legislador, conducirá siempre a resultados infames, ajenos al, mismo espíritu de la justicia. Todo legislador auténtico no quiere realizar la injusticia en algunos casos, sino la justi-

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cia en todos los casos con la equidad como principio general del Derecho. La justicia humana no puede ser, como la justicia divina, una justicia pantónorna, infalible e inmediata, con máxima seguridad jurídica. Todo lo humano en materia de justicia trata pero no alcanza a ser integral, inmediato, infalible. El Derecho legislado no puede prever todo y requiere siempre de un cierto correctivo, de una cierta adecuación al caso particular. La sola letra de la ley, puede conducir, en ocasiones, a soluciones absurdas. Si vamos a calar en la intención auténtica del Derecho, es preciso usar la equidad para mejor guardar la justicia. La equidad va siempre al sentido, espíritu, ánimo, inteligencia y camino. Los romanos que comprendieron tan bien, y encomiaron las virtudes de la equidad, llegaron a pensar que el núcleo aglutinante de una comunidad y el alma de la nación estaba, precisamente, en la equidad. No se trata de lo distinto de la justicia sino de un cierto modo de ser justo en un caso concreto. La equidad dirige su atención a la naturaleza individual para brindar una solución proporcionada a esa estructura singular. Es posible que la equidad haya precedido a la justicia. Por supuesto que cuando se carece de Derecho legislado y se trata de resolver todo con equidad es muy posible que se caiga en arbitrariedad del poder. Fue por eso que los franceses pedían a Francisco 1 que no les gobernase con la equidad (en sentido de arbitrariedad). Y hasta pedían a Dios que les librase de la equidad del Parlamento porque resultaba contraria a la justicia. No podemos generalizar, por supuesto, estos casos de confusión de la justicia con la arbitrariedad, pero tampoco debemos caer en la rigidez del imperio de la norma abstracta genérica, del legalismo formalista que aplicado a rajatabla resulta terriblemente injusto para algunas personas. Mientras la arbitrariedad nunca ha sido un instrumento susceptible de realizar la justicia, la equidad siempre ha sido -si la entendemos bien- esa justicia en concreción. ¿05mo desconocer circunstancias y factores individuales con dimensiones típicas? En estos casos lo individual supera lo genérico y la justicia misma exige la práctica de la equidad. Hay que tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual. En lo desigual se da el predominio de elementos individuales; en lo igual encontramos el predominio de los elementos típicos que existen en la mayoría de las situaciones jurídicas. Esa suavización o dulcificación del rigor de la justicia en los casos generales por obra de la equidad implica un valioso espíritu de misericordia. Así lo vieron los romanos y así lo seguimos viendo los juristas y los iusfilósofos cristianos.

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Ciertas mutaciones en un sector del universo político --ocaso de las ideologías, pragmatismo, despolitización de la administración política- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente nueva: el Estado funcional. La hipótesis del Estado funcional la formula Georges Burdeau en tres proposiciones: "las sociedades contemporáneas altamente desarrolladas. parecen haber accedido, en razón de su tecnicidad, a un grado de integración tal que les permitirá asumir el control de su propia evolución; las técnicas parecen ser lo bastan te poderosas para subordinar a su servicio los fines del Poder, lo que tendrá, como consecuencia, librar la actividad política de la lucha para concentrarla en la gestión, y finalmente, en tal contexto, el Estado sustraído a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas políticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que la sociedad existente logrará regularse conforme a los objetivos de desarrollo, crecimiento y expansión que polarizan su dinamismo."" Parte Burdeau de una falsa concepción de la política al desvincular el poder de su fin. "La actividad política -afirma- se ordena en torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercerlo." 14 Reducida la política a pura lucha de poder, pasa a postular una nueva exigencia: "que la realización de las tareas gubernamentales ocupe más energías sociales que las movilizadas por el combate para apo.derarse del título que autoriza a realizarlas."> Lo importante, ahora no es ya tomar el Poder, sino ejercerlo. Todo es cuestión de previsión y cálculo. "Con el progreso de los conocimientos económicos y sociológicos, se ha llegado a deducir de la estructura y de los motores de la vida colectiva cierto número de principios o imperativos de los que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni la formulación de las normas ni la designación. de los objetivos podrán ser consideradas fruto de preferencia o aplicación de filosofías, sino determinadas por la sociedad misma, conforme a su propia coherencia."!" En este determinismo neo-capitalista de Georges Burdeau no queda sitio para la libertad gubernamental. El ser social impone sus exigencias racionales y sólo cabe una lectura del texto citado. "La apología de la gestión -asegura el po litólogo francésva ligada a la aceptación de la sociedad neocapitalista, tenida por forma ineluctable en la que deben inscribirse los gmpos humanos 1:1 Gcorges Burdeau, "L'Etat", Editions du SEUIL, París, versión Española de César Armando Gómez: El Estado, Seminarios y Ediciones, S. A., Madrid, pp. 148-149. " lbid., p. 149. 15 L~cus. Cit. " tiu., pp. 151-152.

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llegados a cierto grado de desarrollo Índustrial. "17 Pero esta ineluctabilidad de la sociedad neocapitalísta concebida por Burdeau es una afirmación puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso sí, en que todos vamos embarcados en el mismo navío, aunque haya viajeros de entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una meta del viaje, "nada prohibe tener a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa distribución de la riqueza impide desvalorizar -como pretende hacerlo Burdeau- la lucha política. Lo que podemos pedir es una lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una moral en la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocación singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una morada ancha y acogedora, pluralista y democrática que de cabida a todos los proyectos en un habitar creador. Más allá del Estado funcional, en típica AuJhebung, postulo el Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos, conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razón científico-técnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo de la sociedad descondicionada), la información (modelo de la sociedad informada). Todo auténtico valor debe ocupar el rango que le compete. Pero la jerarquización puede lograrse si las cualidades valiosas de los diversos modelos de las sociedades políticas se dejan animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depende, para su cabal desarrollo, de la realización de la justicia, en la totalidad de sus aspectos, y de la práctica de la caridad. Hablo de caridad -"charitas"- en la maravillosa hondura y en la noble unción que derrama su etimología. Los deberes hacia nuestros semejantes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta última. En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado funcional- sería reducido al estrecho ámbito existencial que le corresponde, permitiendo el 'lorecimiento y la preponderancia de otras relaciones humanas -solidaridad, compañerismo, amistad, admiración, compasión- que han carecido del ius imperi, de la "majestas" estatal, y nos sitúan ·más cerca de la humanitas. Es la comunión verdadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre. De la definición del Estado que he propuesto se desprende el insoslayable elemento funcional del Estado: su organización, su voluntad de resultado, su espíritu de gestión. Adviértase, no obstante que la organización es teleológica y tiene su causa final en"el bien

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público temporal. Y al bien público temporal no se llega si no es por caminos de justicia y amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "ámbito espacial de validez normativa" para convertirse en casa, en terruño. en terra patrum que permita al hombre habitar humanamente en suelo nutricio; y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral. una casa amorfa y neutra. una muchedumbre que aclama al Jefe para adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional está la energía de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estructuras sociales existentes. Con todos sus condicionamientos, pero que las utiliza para un futuro deseable: paz. bienestar, justicia, amor, dignificasión ... El poder estatal no está encadenado por la sociedad técnica, ni la lógica interna de los mecanismos sociales basta para paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo adulto. instruido. prudente y tolerante no puede permitir la resurrección de un despotismo ilustrado y de un leviatán teledirigido. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la técnica, aunque no los pueda desconocer. La total tecnificación de la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurólogos, urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una política sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo anónimo. El humanismo político exige extender la libertad a todos y hacerla compatible con la libertad de los demás. Ese mismo humanismo político, pide. también, que el bien público "prive por encima de las ganancias o beneficios de las grandes sociedades y por encima de un Estado concebido como poder y dominación" (Arangunm). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsión y a la organización social de la democracia política. La "sociedad de la abundancia" puede proporcionarnos un "cibernántropo" cuyo ideal no pase de la altura de su sombrero. El Estado no está para construir un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados están para ser manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos basten para colmar el afán de plenitud subsistencial. ". :tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio. nuestra salvación de las nuevas estructuras -tecnológicas, económicas. sociales - . sin esclavizamos a ellas. Uno de los politólogos más lucidos y penetrantes de los estados Unidos. Michael Weinstein, ha visto. con perfecta claridad. que el sistema político no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A través de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propósitos humanos. Given a political theory grounded in an ontology human action, fears that constructive political theory is dead are revealed as unwaranted,

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and new directions [or creation are opened up [or inquiry and action.18 Traduzcamos: dada una teoría política fundada en una ontología de la acción humana, los temores sobre la muerte de la teoría política constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para la creación quedan abiertas para la pesquisa y la acción. El hombre está más ligado que nunca a la estructura socio-política. De ahí la imperiosa entidad de motivar el consenso del poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes ya gobernados. Poder que se constituye -sociológicamente- en el consentimiento habitual de los gobernados, pero que adquiere consistencía propia y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia a personas libres y no de la gente. Mando de servidores públicos y no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la política y el Derecho. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante sí la egregia posibilidad de ser el órgano de realización de la verdadera vocación humana. En política -iluminada desde la politosofia y la iusfilosofia- no se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor. Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor y el poder. Esa unidad nos llevaría a una política sin enemigo. Una política que usaría hasta la coacción para remover los obstáculos contra el amor, pero nunca para destruir a quien actúa contra el amor. Una política que intentaría plenificar al hombre, destruir en él lo que se opone al amor, y re-unir a los convivientes en socio-síntesis pacífica y fraterna. Una política que no resolvería ninguno de sus grandes problemas, si gobernantes y gobernados no los mirasen a la luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundmentante. Hay una unidad formal entre Derecho y justicia. Por no reconocer esta unidad formal, Hans Kelsen ha desorbitado el Derecho privándolo de su finalidad, para quedarse en una norma primaria que es coacción y una norma secundaria que puede ser cualquier condicionante de la coacción. La justicia es el alma del Derecho. Por algo los romanos afirmaron: Tus es dictum, quia justum est, el Derecho se llama así, porque es justo. San Agustín advertía que un derecho injusto resulta inconcebible. La norma representa mentalmente el proyecto jurídico que debe ser realizado. Anticipa la conducta de acuerdo al proyecto que tiende a realizar la justicia. Proyecto, norma y conducta son formalmente una unidad. Cierto que la justicia está en el fin, en el acto efe con111 Michael Weinstein, Philosophy themy and method in contemporany poluicol thoughl Seott Fonesman Company, Glemview Ilinoís-London, p. 62.

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ducta que se califica como justo. En este sentido, la norma es flecha indicadora del valor justicia que atrae las conductas. Consiguientemente la justicia contiene la razón de fin y el Derecho tiene razón de medio. Dicho de otra manera, el Derecho es el camino hacia la justicia. La justicia está al principio y al fin de la vida de convivencia. El valor justicia justifica la conducta. Y cuando no es así, cuando no se realiza el justum imperjectum, nos quedamos en cáscara normativa privada de valor. La justicia universal se realiza al individualizarse en actos de conducta. Los casos concretos se justifican por su participación en la justicia. La- dimensión jurídica del hombre es constitutiva al ser humano y se refleja en el Estado. Para superar el culto de la fuerza recurrimos a la idea de que cada hombre participa --cuando sigue su orientación axiológicade la justicia. La justicia puede enfocarse desde cuatro puntos de vista: el psicológico, el ontológico y el jurídico. Los primeros están subordinados al cuarto. La ,potencialidad real del hombre se actualiza en su acto de justa conducta. Y este esplendor de la virtud hace que llamemos hombres justos a quienes dan a cada uno lo suyo. La norma --conceptualización del proyecto de conducta- debe serporque es justa y no porque es la voluntad de los legisladores y de los gobernantes en turno. Dna justicia absoluta sólo puede realizarla el Ser absoluto. Trasciende las posibilidades humanas. Los hombres tendemos a la justicia, cuando obramos humanamente, aunque se trate de una justicia más o menos perfecta dentro del ámbito de lo humano. Los principios normativos son valiosos siempre que sean intrínsecamente justos. El valor justicia beneficia a la naturaleza del hombre en su dimensión comunitaria. Cuando no se realiza el valor justicia caernos en la anarquía. La captación unitaria de la justicia ha llevado Ji pensar en una nueva ciencia: Dikelogía o Ciencia de la Justicia. La Etica, la Filosofía del Derecho y la Teología tratan de la justicia, cada una a su modo, sin que hasta ahora se pensara en fundar -como lo ha querido hacer en Argentina Werner Goldschmidt- la Dikelogía. Pensamos nosotros que esta pretendida nueva ciencia de la justicia jurídica, es parte de la Filosofía del Derecho. Está muy bien que se ,distinga entre la axiología y la axiosofia dentro de la teoría de los valores. El método lingüístico y fenomenal, la intuición cstigmática y conspectiva, el sentimiento de evidencia, se combina en la axiología. La materia estimativa de la axiosofía de la justicia busca hallar la solución justa de los casos reales o irreales usa también del sentimiento de eviden-

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cia que aparece como sentimiento de decencia y de tacto. La conciencia de justicia no es instinto ni mero sentimiento, ni producto evolutivo animal o racista, sino ciencia auténtica de las conductas humanas con la ley ética. El desarrollo de la personalidad constituye el principio supremo de la justicia. No solamente son los hombres quienes pueden poner en peligro la libertad de desarrollar la personalidad, también las enfermedades, la vejez, el paro, la ignorancia son otras fuentes que amenazan nuestra zona de libertad. En el orden de las conductas tenemos el poder de llevar a su cabal plenitud nuestra personalidad. Dentro del ordenamiento normativo, gozamos de un permiso para que la libertad del desarrollo de la libertad se lleve acabo sin obstáculos inhibitorios o paralizantes. La igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada cual integran el humanismo. De la unidad del género humano deriva la igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada ser humano. La justicia protege a un individuo contra otros individuos, contra el grupo y contra cualquier fuerza superior que vulnere el principio supremo de la libertad y desarrollo de la personalidad. Para que podamos hablar con razón de un Estado de justicia debemos asegurar a sus miembros la libertad de desarrollo de sus personalidades. Aunque la justicia sea una virtud social no deja de tener una dimensión social plenamente óntica. Tanto el amor como la justicia se ordena al individuo en sus relaciones con los demás. Pero es por el amor, fundamentalmente, por quien se integra y vi· vifica la personalidad humana. ¿Cómo podríamos crecer psicológica y moralmente sino amáramos y ordenáramos nuestras energías en función del amor? No nacimos para vivir aislados, recluidos en la solitaria cárcel del ego. Yo no entiendo una verdadera justicia si no está saturada de amor. Porque la madurez psicológica del hombre estriba en darse a los otros, motivado por el amor. Tenemos que ser en el mundo para los otros y para el Otro. Este descubrimiento se impone en el hombre con fuerza coercitiva. ¿Acaso no somos un cierto deber con respecto a nuestros prójimos? Aceptar, comprender, apoyar y fomentar la subjetividad, la mismidad y la libertad del otro es ejecutar este deber. Toda esta ejecución no puede entenderse cabalmente si no es por el amor que no tiene límites y que crece indefinidamente. Cada persona humana lo vive a partir de las posibilidades del grado de integración de su personalíñad en trance de fraguarse mientras más integrada esté la personalidad, mayor posibilidad tenemos de crecer en el amor. Los individuos se comunican . entre sí, influyen los unos sobre los otros, buscan soluciones a los problemas de acuerdo con la conciencia moral que integran. Hay un


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juego de presiones en el hacerse de las personalidades. Todas ellas tratan de hacerse oír y de imprimir sus puntos de vista en la tónica grupal. Es el juego político que se da en la sociedad y que requiere del ideal de la justicia para dar a cada uno lo suyo. No puede tan solo imponerse la voz de un individuo O de un partido mayoritario sin que las personalidades de los no incorporados queden disminuidas, asfixiadas. ¿Cómo puede funcionar correctamente una sociedad sin un mínimo de amor exigible? El amor implica un deber respecto de los prójimos, de los semejantes, de la patria, del mundo y del universo entero. La justicia vivenciada en un plano individual, continua vivenciándose en grupos intermedios y se plasma en el Derecho. La evolución del Derecho está constituida por ese lento y paulatino proceso de vivencia y descubrimiento personal de la justicia vivificada por el amor. Sólo cuando un grupo de personas aceptan al Derecho como un mínimo de amor lo acatarán de buen grado y colaborarán a su estricto cumplimiento. Las imposiciones a [ortiori, manu militan, son meros fenómenos de fuerza que los ciudadanos trataran de esquivar, si pueden, su cumplimiento. "Porque un Derecho sin Justicia no es Derecho, como una justicia sin amor no es justicia", ha dicho sabiamente nuestro colega y amigo Miguel Villoro Toranzo.!" Nada hay más valioso en el seno de una convivencia social que el grupo de esos grandes hombres que llamamos justos y buenos. y son precisamente a estos hombres a los que debiera dárseles el poder porque ellos -y sólo ellos- suscitan natural acatamiento. Una limpia, sana y madura democracia lleva por el voto a los mejores y no a los mediocres o a los peores. Peroprecisamos de una educación para la democracia. La trama de las conductas humanas en su interacción sicofísica, eidética, económica, política y jurídica, no admite soluciones simples o simplificadoras. Todos los planos, con sus diversos rangos jerárquicos son armonizados por la justicia. En este sentido, la justicia es globalizante holística. Factores naturales y culturales contribuyen a dar por resultado la libertad que se vive en la justicia vivificada por el amor. 4. LA

SEGURIDAD

La existencia de leyes y el someumiento a las normas de los actos de gobernantes y gobernados configura, en sentido amplio, la 19

p.66.

Miguel VilIoro Toranzo, Lajusticia como vivencia, Ed. jus. S. A., México, D. F., 1979.

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.'(¡;;galidad. Podría decirse que el Derecho cristaliza en sistemas de legalidad. Pero no hay legalidad sin normas y sin un orden político y jurídico que aplique las normas. No cabe permanecer en una legalidad que rechace toda consideración que sirva para fundarla y consÚtuirl~Nunca he creído en el fetiche de la legalidad formal vacía de contemdo justo. Me parece encomiable que la legalidad prive en funciones de gobierno, pactos, contratos, instituciones.. \ La legiúmidad apunta a.-Ws principios justificativos de un orden legal. Queremos decir qué la verdadera legalidad es legítima porque está fundada en principios de jusúcia.\ Un gobierno "no se autojustifica" por el simple ejercicio del poaer, sino que requiere una justificación objetiva válida para los gobernantes que tienen dignidad de personasJLa ley tiene que legiúmarse no sólo porque sea constitucional sino porque siga las pautas del Derecho intrínsecamente justo. Las disposiciones legales que contradicen el Derecho natural pueden y deben ser rechazadas como inválidas. Los seres humanos requerimos la función delimitadora de nuestra libertad y del Derecho de cada uno para poder instaurar un orden dotado de seguridad y de estabilidad. Es necesario "saber a que atenerse que nos dice lo que se puede y lo que no se puede hacer (lo lícito y lo ilícito); lo que se debe realizar, porque hay Derecho a exigirlo (obligatoriedad). La seguridad legítima la legalidad, pero la auténtica seguridad encama la justicia. En todo orden hay una referencia a lo justo. Y es lo justo lo que valora, precisamente, el ordenamiento jurídico. El Derecho cristalizado en un sistema de legalidad realiza una función de seguridad básica, imprescindible para la vida social. Hay una exigencia de hacer posible la vida en comunidad. ¿Cómo lograr que se satisfaga esta exigencia? Sólo con el Derecho en cuanto orden justamente seguro puede realizarse la vida social. En esta vida social la justicia no puede realizarse más que en la seguridad, y la seguridad no puede ser verdaderamente segura si no priva la justicia. El desorden es injusto. El Derecho es un intento de realizar en grado mayor o menor la justicia, La seguridad es el conjunto de condiciones mínimas que hacen posible la vida de los hombres en comunidad. La realización de los valores no puede darse al margen de un orden seguro. Y hasta cabe decir que ese mismo orden resulta un valor por sí mismo. ¿Cómo hablar de justicia en la sociedad, si no existe un orden? La vida social está regida por la justicia, aunque esta justicia sea una justicia humana perfectible. La seguridad es un elemento social más elemental que la justicia. Gracias a la seguridad podemos vivir un minimum de existencia. Esa garantía que nos otorga ·la seguridad evita el caos, la catástrofe. Menester es estabilizar la


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comunidad con una estructura normativa equilibrada. Sé a que atenerme porque existe un orden, porque estoy convencido de que gozo o puedo gozar de la protección de la autoridad cuando se me vulneren mis derechos. Las normas jurídicas defectuosas no me brindan seguridad sino desamparo. La justicia exige la seguridad pero la seguridad requiere ser justa. Para los individuos concretos de carne y hueso la seguridad es un valor porque les permite orientarse en la vida, porque posibilita la cabal realización individual y social de su personalidad. Los comportamientos que debemos seguir y los comportamientos que podemos esperar no son cuestión de azar, de incertidumbre, sino materia de seguridad jurídica. Si las dictaduras rechazan abiertamente la idea de la seguridad como valor jurídico fundamental, es porque han entronizado la arbitrariedad y el poder desorbitado del que se sienten dueños absolutos. Las relaciones sociales humanas tienen un sentido y un fin, pero toda la estructura social con su fin y sentido descansan en una seguridad ordenadora específica y propia que se denomina seguridad juridica. Por seguridad jurídica entiende Heinrich Henkel "la exigencia dirigida al Derecho positivo de crear, dentro de su campo y con sus medios, certeza ordenadora. Con ello se designan a una tendencia y tarea del Derecho contenida en la idea del Derecho." 20 La seguridad es parte integrante de la idea del Derecho aunque nunca se podrá realizar perfectamente en un sistema jurídico vigente. Las relaciones interhumanas requieren orden. Una persona necesita saber cómo se comportará la otra persona en el curso de un determinado encuentro social. Una persona necesita acomodar su propia actuación en la red de actuaciones que se dan en la comunidad. Sabiendo una persona cómo se comportará la otra persona podrá surgir la correspondencia bilateral de comportamientos y hasta multilateral si tomamos en cuenta las acciones de todos los ciudadanos. Los actos jurídicos futuros pueden ser calculables desde una situación jurídica presente "Una interpretación de la seguridad jurídica teñida predominantemente por el aspecto jurídico privado coloca en el primer plano el momento de la certeza juridica del sometido al Derecho, sobre todo, como 'confianza del ciudadano'. Por muy importante que sea -yen efecto lo es- su interés por la seguridad jurídica, no obstante hay que tener en cuenta que la necesidad de certeza jurídica se da también en el que aplica el Derecho; por ello, es conveniente concebir la seguridad jurídica no en una ni 20 Heinrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho, Tauros ediciones, S. A., Madrid, 1968. pp. 544 Y545.

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en otra dirección de intereses, sino como exigencia objetivo-material dirigida al Derecho." 21 La seguridad jurídica es antitética de la incertidumbre, la arbitrariedad, el azar, el desamparo legal. La seguridad jurídica tiene que darse en un doble aspecto: 1) Positivación del Derecho; 2) Certidumbre jurídica, clara e inequívoca. La seguridad y la justicia son. fines del Derecho positivo y forman parte del bien común. Sin embargo, seguridad y justicia difieren y aparentemente pueden entrar en conflicto. La concepción antinómica del Derecho no resulta veraz ni profunda. ¿Cómo vamos a pensar que es justo vivir sin seguridad? ¿Cómo podríamos concebir un régimen de verdadera seguridad jurídica en que privase la injusticia? Una vez más sostengo que la seguridad y la justicia se armonizan como fines del Derecho. Con la seguridad adquiero la garantía de que mi situación no será modificada sino por procedimientos regulares y societarios. El concepto jurídico de seguridad está ligado a un hecho de organización social. El sentido subjetivo --':'sentirme seguro- y el sentido objetivo -estar en un régimen seguro- están indisolublemente unidos. Tengo conciencia de que la situación que usufructúo no será modificada por la violencia, por acciones contrarias a las reglas y principios de la vida social. Pero esa convicción subjetiva debe estar fundada en un Estado de Derecho que me protege. El individuo medio ve en el policía, en la fuerza armada, la presencia de la seguridad de la sociedad política en que vive. Entre una persona y un estado social objetivo se da la certeza efectiva de que los hechos de violencia no vendrán a perturbar a esa persona en la posesión de sus bienes y derechos. La seguridad es una organización de hecho, pero con relevancia jurídica. La seguridad misma no legitima la posesión de los bienes y derechos. La vida, la propiedad, los derechos, el libre ejercicio de ciertas actividades son bienes para la persona humana. La posesión regular, estable, garantizada de esos bienes, cuestión de hecho, están garantizadas por el orden normativo. Ciertamente la ley no puede realizar la seguridad. Es la organización socio-política soberana organizada teleológicamente respecto al bien público temporal, la que nos garantiza la exigencia de seguridad. Cada sistema jurídico da un sentido diferente a su noción de bien común. Pero hay algo permanente en las exigencias de seguridad que ofrecen una materia y un fin al Derecho positivo que persigue el bien común. Los sacrificios que el bien común exige del individuo contribuyen al establecimien21

Helnrich Henkel, Ibídem; pp, 54,5..546.


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to de instituciones, a la sujeción del orden establecido mientras no sea modificado, al ejercicio de las libertades regladas ... La seguridad garantiza contra el recurso a la fuerza, a la justicia por mano propia. De la organización de la seguridad se pasa insensiblemente a lajusticia de la función judicial. Los individuos tienen el Derecho de ser protegidos contra los transgresores del orden jurídico y contra los abusos de la policía, tan frecuentes entre nosotros, y del poder o pre.potencia de los gobernantes. Claro está que este Derecho de los individuos tiene por correlativo los deberes de justicia de la sociedad. Para eso se estatuye el Derecho Constitucional el Derecho Administrativo, el Juicio de Amparo, el Juicio Contencioso Administrativo y todas las instituciones análogas del Derecho positivo. El valor seguridad debe privar no tan sólo en una nación, sino también -Cosa más difícil, pero no imposible- en la comunidad internacional. La seguridad no es tan sólo una relación de hecho entre el individuo y la sociedad, sino también una relación de justicia que discurre por cauces jurídicos. El ejercicio de los poderes de policía, de administración, de defensa del orden público, de la seguridad nacional, suponen un marco limitado por la Justicia y el Derecho. La seguridad, como la justicia y el bien común, es un fin del Derecho interior a la reglajurídica. Más aún justicia, seguridad y bien común son alma del orden normativo, principios inmanentes y trascendentes a las leyes positivas. Los fines del Derecho imponen sus determinaciones o modalidades propias a las legislaciones nacionales o internacionales. Diríamos que son materia y fin. Los derechos del individuo y los derechos de la sociedad se ejercen en un cuadro de justicia, dentro de un Estado de Derecho. El valor de la seguridad redunda en beneficio del bien común. Es la seguridad la que nos permite trabajar, estudiar, hacer economías, formar proyectos para el porvenir. La seguridad tiene que ser continua y siempre presente en nuestra vida. Puede decirse que la seguridad es condición previa de todo bienestar personal y colectivo. El Derecho -como advierte Gustavo Radbruch- está aún muy lejos de haber dominado lo incierto. Muchos seres humanos; finos y buenos, sufren mientras otros privilegiados gozan de una seguridad burguesa. En frase lapidaria, Radbruch asegura: "De la necesidad de seguridad del Derecho, resulta todo aquello que lleva el nombre de Derecho positivo.?" La vida de ·la nación y la vida del individuo se interpenetra. Los principios T.! Gustavo Radbruch, "El Fin del Derecho", en el volumen en colaboración Losfines del derecha-bien cmnún. justicia, seguridad, Universidad Nacional Autónoma de México, Dirección General de Publicaciones, México. 1975, p. 69.

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de justicia y seguridad se encuentran enraizados al lado del principio supraindividualista del bien común. Ei régimen policíaco aduce la preeminencia del bien común nacional y sacrifica, en muchas ocasiones, los derechos de la persona. El iusnaturalismo reconoce -y pone en su sitio- a la justicia, a la seguridad y al bien común. Los romanos enseñaron al mundo la primacía de la justicia: Justitia omnium est domina et regina virtutem. El cristianismo vivificó a la justicia y entronizó, por encima de ella, al amor a la caritas. Habría que advertir que esa justicia, que los romanos pensaron como señora y reina de las virtudes, llevaría a la injusticia -ellos mismos lo advirtieron- sino estuviese vivificada --como lo postulamos los filósofos cristianospor el amor. ta justicia quiere el bien común, y el bien común aportado se traduce en bien común distribuido para el fin supremo de cada persona human~justiciaes un elemento del bien común. No son las voluntades particulares de los hombres ni el querer de las mayorías siempre cambiantes los que deben regir la vida social, sino los tres valores armónicamente conjugados. Todas las legítimas finalidades sociales --cada una en su rango- se integran en la comunidad jurídico-política. La equidad -lo hemos visto anteriormente- es la perfección y no la derogación de la justicia. Toda seguridad legítima, aceptable, verdaderamente estable, tiene que conciliarse con la justicia para llegar al bien común. Y el bien común propicia el cumplimiento del destino natural y espiritual de cada ciudadano. El orden social normativo obedece, en buena parte, a la certeza reguladora. La certeza del Derecho es, por sí misma, un valor que exige la existencia de leyes positivas. Esa certeza es valiosa como "seguridad de orientación" (Geyger). La dimensión económica del hombre, por ejemplo, no podría desarrollarse sin que se realizara el valor seguridad. La misma idea de la paz y tranquilidad sociales, . elementos del bien común reposan sobre la seguridad y aunque la tendencia individualista-burguesa de la seguridad se aduzca mucho por los regímenes transpersonales, es lo cierto que este valor fundamental no puede desaparecer nunca de todo auténtico Derecho. La seguridad no se reduce a una existencia humana orientada a la tranquilidad y la comodidad; desempeña un papel de vital importancia para la existencia de las personas físicas y morales. No podemos vivir sin un minimum de aseguramien to del valor biológico de nuestra vida. Existiendo un auténtico sistema jurídico ya existe -y no puede dejar de existir- la seguridad vivenciada. La seguridad de la sociedad se ordena, en última instancia, a la seguridad de los últimos fines de las personas que habitan esa sociedad. Más que una segu~

FlLOSOFiA DEL DERECHO

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ridad de la sociedad, se trata de una seguridad de la persona inmersa / en la comunidad. La seguridad jurídica tiene sus exigencias. La ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento. El Derecho nace como válido, sin estar condicionado por el arbitrio individual. El aforismo ignorantia juris non excusat afirma decididamente la seguridad como uno de los pivotes fundamentales de la sociedad. Sin ella, la vida jurídica sería un caos. Por eso el Derecho tiene un sentido autárquico. En el ámbito del Derecho procesal, la fuerza jurídica de la cosa juzgada produce seguridad. El juez suele ser más justo que el legislador porque ve el Derecho en concreción, en la individualidad de los casos singulares. Por la misma seguridad de las personas, se erige el principio, generalmente admitido de la irretroactividad de la ley. Las leyes retroactivas son un atentado a la seguridad jurídica. En buena tesis, la retroactividad de la ley no puede darse en perjuicio de persona alguna. La arbitrariedad, definida como irregularidad caprichosa, es la negación del Derecho como seguridad y como legalidad. Hay arbitrariedad por alteración del procedimiento, por desconocimien to de las normas aplicables, por transgresión de la esfera de competencia y por impunidad. Todo régimen despótico -asunto que no acabo de comprender bien Stammler- es medularmente arbitrario. La voluntad del déspota suple a la norma estable. La arbitrariedad de los dictadores y de las autoridades prepotentes rompe el orden jurídico, torna imposible la seguridad por el Derecho. La arbitrariedad no debe confundirse con la injusticia. La arbitrariedad es un no-Derecho, un hecho antijurídico. La injusticia no se identifica con la voluntad caprichosa como criterio regulador de las relaciones. Se respeta la justicia mediante la afirmación del orden jurídico. La eliminación de la arbitrariedad es una de las principales tareas en el Estado moderno de Derecho. El control jurisdiccional, yel control de constitucionalidad de los actos legislativos, es preocupación primordial de los juristas contemporáneos. Frente a la potencia de los intereses políticos en juego, la justicia constitucional se impone como valladar de veleidades y prepotencias políticas. La eliminación de la arbitrariedad en el ámbito del Estado conduce a la instauración de lo que actualmente se denomina el "Estado de Derecho", esto es, el Estado que realiza técnica e históricamente la justicia. Para ello se afirma la totalidad del ordenamiento jurídico y el respeto tutelado de los derechos humanos fundamentales. La responsabilidad de la adminis-

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tracion y el control jurisdiccional de la legislación es esencial a la existencia del Estado de Derecho.

5.

EL BIEN COMÚN

íAJ hombre le disgusta lo defectuoso. "El bien es lo que todos apetecenJ. nos dejó dicho Aristóteles y lo repite Santo Tomás. ¿Por qué lo apetecemos? Porque es perfecto, actualizado. La perfección que se anhela está bien dispuesta aunque como bien particular sea participativamente bueno y no por esencia bueno. El bien universal es aquello que es por sí mismo y esencialmente bueno. Todo lo que se participa viene determinado a modo del participante, se dice en la Filosofía "aristotélico-escolástica". Quiérese indicar que participar significa en el participante recibir de modo esencial o gradual algo del participado. Trátase de una recepción parcial en el participante. y el participante es sujeto en potencia mientras el participado lo es en acto. Y algo más: Lo participado es causa ejemplar. Participamos del bien honesto que tiene razón de fin, aunque no sea último fin. Aquello que no es apetecido sino por el orden al fin -del cual obtienen cierta bondad- solo es bien útil. La vida humana es una corriente fáctica y vivencial en perpetuo cambio. Por nuestro yo transitan nobles e innobles impulsos; hay amores y odios; afanes de justicia y traiciones reiteradas a los valores espirituales; a veces -triste es decirlo- "por un plato de lentejas" cualquiera. El fin ideal filosófico del Estado en que vivimos depende de la idea y del fin del hombre en su estado itinerante y en el estadio final eviterno. ¿Cuál es la idea sobre la existencia y naturaleza de un orden universal en la comunidad humana? y ¿Cuáles son los valores morales que se han de realizar y garantizar en un orden verdaderamente humano? Necesitamos medir el valor del orden existente y obtener un fundamento para responder a las interrogantes que hemos formulado. El Estado tiene un propósito objetivo, independiente de la arena movediza de los gobernantes en turno y de las masas populares. Como institución moral, jurídica y objetiva, el Estado presenta un .carácter supraindividual. Ante todo, no hay que olvidar que el fin objetivo del Estado tiene un carácter servicial. El fin del hombre no puede divergir radicalmente del fin del estado. El Estado no es una substancia primera, no existe fuera de sus ciudadanos. Solo existe por ellos y con ellos. De ahí, el insoslayable carácter instrumental que tiene el Estado.


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Normalmente el Estado no puede pedir sacrificio alguno a la persona. Los ciudadanos están relativamente subordinados al bien común, pero e! bien común está absolutamente subordinado al fin último de todas y cada una de las personas humanas que integren un Estado. El Derecho natural prevalece -debe prevalecer- sobre el Derecho positivo. Si hubiese un conflicto real entre la salvación del alma humana y e! requerimiento positivo del Estado, prevalece la salvación de! alma. La concreta unidad ordenada políticamente nada es sin los ciudadanos. La "razón de Estado" no puede aceptarse fuera de la moralidad que exige e! bien común de los ciudadanos. La perfección absoluta del hombre nunca se agota ni se agotará en la perfección absoluta del ciudadano. Estamos muy distantes de los griegos que concibieron la polis como la dueña absoluta de los ciudadanos. La ciudadanía no agota la perfección integral del hombre. El Estado pagano ignora que el bien común no .puede ser la cima de todos los fines y valores más preciados por los hombres. Es necesario defendernos contra una concepción -veladamente totalitaria- que convierte el bien común del Estado en bien supremo del hombre. Si el Estado no es un orden moral en sí mismo, su fin se torna relativo y limitado. Sólo forma parte del orden moral trascendente que emana de la recta razón y -para los creyentes- de la revelación divina. El Estado sólo puede proporcionarnos una felicidad externa o política, permanece en el "status viatoris" intramundano. Y la verdad es que la felicidad mundana nunca podrá erigirse en la verdadera felicidad eterna a la cual aspira todo ser humano. La felicidad política bien estructurada, con toda la importancia que pueda tener, es un fin intermedio. Nos hace vivir en un orden de paz y de justicia, nos protege para sobrevivir y nos defiende de las invasiones extranjeras. En este sentido, el Derecho recibe su justificación exclusivamente de su servicio al bien común, que supone justicia y seguridad. Considerado desde el fin último de la persona humana y del propósito providencial y final de todo el universo visible, el bien común no es un valor absoluto. Estamos ante un fin relativo, puesto que e! fin del hombre es supramundano. La salvación humana es trascendente, está más allá del fin de! Estado. La felicidad secular externa si concierne al bien común que persigue el Estado. Posee su valor original, pero no ocupa el rango supremo en la escala de valores. No se trata de depreciar la naturaleza moral y los valores del Estado, sino de ponerlo en su sitio, al servicio del hombre. La libertad del ciudadano debe estar eficazmente protegida por la estructura estatal. No es tarea del Estado cuidar el bien privado de los ciudadanos, sino del bien público temporal que como entes sociales

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AGUSTÍN BASAVE FERNf.NDEZ DEL VALLE

requieren. En última instancia, el bien común se resuelve en una suma distributiva de los intereses y bienes privados de los individuos. y no es que el bien común sea una suma de bienes de los individuos. Se trata de un bien objetivo diferente. El Estado es una realidad, un ser social dotado de fin y propósito específico, cualitativamente diferente del bien privado de los ciudadanos. Formalmente el bien común es el buen orden entre las personas en su cabal dimensión individual y social. Abarca servicios mutuos y bienes materiales. La comunidad a que pertenecemos no debe realizar su fin a costa de injusticias y contradicciones patentes con esa misma causa final. Los problemas políticos auténticos están inmersos en un orden concreto, perdurable, justo; en suma, en una socio-síntesis pacífica y amistosa. Todas las profundas diferencias entre las ideologías políticas tienen que coexistir civilizadamente dentro de un justo y pacífico orden interno y externo. En torno al fin del Derecho, la doctrina común establece tres tipos de teorías: 1) La teoría ~sonalista, para la cual los valores de la sociedad se hayan subordinados al valor máximo de la persona human~stado, Derecho y Cultura son medios para la formación personal y para el último fin de la persona humana. 2) La teoría supraindividualista, subordina los valores del individuo y de la personalIdad a los \!alares de la~orali dad, Derecho y Cultura quedan al servicio de la SOCiedad, del Estado y Derecho. ~La teoría transpersonal afirma la supremacía de la cultura, a la cual deben subordinarse los valores personales -de la obra y del trabajo- y los valores colectiv5 En el primer caso para la teoría personalista la meta suprema es la libertad, la dignidad y el cumplimiento del destino de la persona humana; para la doctrina supraindividualista todo queda subordinado al Estado como meta suprema y realidad primera; para la doctrina transpetsonal el Derecho y el Estado tiene como meta la cultura. En términos más omnicomprensivos, basta clasificar las diversas corrientes doctrinales en dos grandes teorías: El humanismo personalista y el transpersonalimo en cualquiera de sus modalidades: fascismo, nacional-socialismo, comunismo, establece un todo transpersonal. Subsumiso al individuo en el Estado es desconocer que el Estado no es una sustancia primera, ni tiene sentido ultra-terreno, ni puede constituirse en fin supremo de los hombres. La realidad estatal de los Estados es simplemente instrumental, es fin

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intermedio que no puede contradecir el último fin de la persona humana. Es la persona humana la única que nace. sufre. se pierde o se salva. El mismo bien común que persigue el Estado es un bien intermedio. instrumental. La cultura también está subordinada a la persona y no la persona a la cultura. No podemos forjar el fetiche de la KUltUT. El humanismo personalista no tiene su base en el contrato. ni requiere del otorgamiento de derechos que ya traen consigo las personas. Lo único que hace el Estado y la sociedad es reconocer y garantizar esos derechos. El Derecho es un orden justo, seguro, imperativo, inexorable, pero todo ello en un medio preponderantemente externo. ¿Para qué hay Derecho? Si la convivencia social es ordenada, jurídicamente, el beneficio que se desprende de ese orden socio-jurídico es común, es para todos y para cada uno de los que comparten la convivencia. Todos deben contribuir con sus medios y con su conducta al bien común, pero ese bien común debe ser compartido, proporcionalmente, por todos los miembros de la comunidad, sin exclusión alguna. ¿Para qué hay justicia? ¿Para qué hay Derecho positivo? Quizá ninguna noción sintética y compendiosa sirva mejor que la del bien común. El bien común no es de suyo, no debe ser, incompatible con el bien particular. No hay que olvidar que el Derecho tiene un sentido comunitario, y que el Estado está subordinado al principio del bien común. . Dentro de la nación, el Estado es la sociedad perfecta, puesto que es la suprema autoridad, la última instancia. En el Estado reside la soberanía como una de sus características esenciales. Consiguientemente, el Derecho no se elabora, promulga y publica en beneficio de un sector de personas, ni de una clase social, ni de una etnia determinada, ni para una religión, sino para encausar y coordinar las actividades de los hombres en la vida social y encaminadas al bien común. Dicho de otra manera: La finalidad comunitaria del Derecho está inmersa en su misma estructura, es consecuencia de ella. El Derecho se ordena al bien común y no a una "ideología política" determinada. Realizando y protegiendo el orden jurídico, el Estado gestiona el bien común. En la perfección del bien común encuentran la sociedad -no la persona en su integridad- sus más caros anhelos y sus más preciadas conquistas: Felicidad de los ciudadanos, madurez cívica, convivencia ordenada y pacífica... El bien común, como valor, engloba el valor justicia, el valor seguridad, el valor de la utilidad económica comunitaria y el valor de la eficacia moral en la vida de relación. De ahí la superioridad del

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bien común sobre los bienes privativos de cada uno de los sujetos congregados, pero nunca sobre la persona humana en su destino natural y espiritual. Activa y pasivamente todos participamos en el bien común. Pero esta participación es desigual, se realiza según una determinada jerarquía de valores. El Derecho, aunque está al servicio de la persona humana, no aspira a la satisfacción de los intereses egoístas de los hombres, sino a la coordinación de los intereses de todos los individuos. De ahí que el Estado ponga al servicio del orden jurídico la posibilidad de la coacción (coercibilidad) y la coacción misma. Uno de los timbres de más alta nobleza que ostenta el Derecho, teleológicamente considerado, es la perfección ético-social del ser humano, haciendo imperar la paz, la tranquilidad en el orden, la coordinación de las actividades de los particulares, la ayuda y suplencia de la iniciativa privada, la solución de conflictos por medio de la judicatura. La certidumbre jurídica exigida por la seguridad es claridad y univoquisidad.Pero no todo se reduce a seguridad de orientación, abarcabilidad de la regulación, justicia conmutativa, justicia. general o legal y justicia distributiva; es el bien común, valor fundamental del orden social en su extensa amplitud, el que nos acaba de dar el concepto teleológico del orden jurídico. Surge de la sociedad, se actualiza y se mantiene para el futuro como principio rector de la sociedad. Bien complejo que abarca el bienestar material de la sociedad, el bienestar espiritual, el ethos de todo comportamiento y cooperación en lo social. Hay un recíproco condicionamiento e interpenetración del bien individual y del bien cornún.: El equilibrio entre el interés general y el interés individual es materia prudencial para el Derecho y la Política. La destrucción anárquica que amenaza a la comunidad, es un peligro que los amantes del bien común erradican. La vinculación social y el respeto recíproco de las personas lleva a la satisfacción del bien común mediante la solidaridad social. Una y otra vez hay que valorar las circunstancias históricas de la sociedad en que se vive para emitir decisiones concretas atingentes. Nada se escapa al bien común y a las decisiones para realizarlo: Necesidades económicas, nivel cultural, constitución ético-espiritual de la sociedad, en el ámbito nacional e internacional. No solamente se trata de una idea trascendente que rige conductas de los particulares y de los gobiernos de los diversos estados del mundo, sino que esa idea reguladora se convierte en fuerza motriz, en factor interno de la conformación social. En este sentido, el bien común es una realidad dinámica, plástica, susceptible de progreso. Nunca lo realizaremos plenamente, pero siempre nos exigirá el comportamiento y

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la entrega para el bien de todos y de cada uno. Por que -lo hemos dicho- el bien común aportado se traduce siempre en bien común distribuido. Las decisiones que están referidas al bien común pueden ser correctas O erróneas. El grado del desarrollo material-espíritualmoral de una sociedad depende de la madurez de las decisiones sobre el bien común. La altitud del ideal social dependerá de la inteligencia y de la eficacia de gobernantes y gobernados con sus diferentes aportaciones. Primero está el ideal social y luego existe la conformación jurídica. y esta conformación jurídica tiene en el bien común su punto directriz y de convergencia. No pensemos que por ser punto directriz deja de ser elemento constitutivo de toda positivación del Derecho. El adagio salus publica suprema lex est es criterio de regulación y de interpretación, pero no una norma jurídica propiamente dicha. / El concepto del bien común es polifacético, tornadizo, plástico, dinámico, susceptible de progreso. La realidad del bien común se puede contemplar desde diversas perspectivas. Primigeniamente surge la idea de bien común como ayuda a los hombres y a los grupos intermedios integrantes de la sociedad. ¿Cuál es este auxilio? Cada persona física o moral tiene tareas vitales propias que no puede cumplir sin el auxilio de un conjunto organizado de las condiciones sociales. U sociedad no existe por existir, sino que existe por una finalidad. La finalidad -advertible por el hombre- satura todo el ámbito ontológico del universo. La sociedad -y el Estado como societas pefecto-« tiene por finalidad el bien común. Y este bien común no es un mero agregado cuantitativo de los bienes individuales, sino un bien supra-individual y cualitativamente diverso. Prestaciones comunes, ordenamiento jurídico, organización económica, ciencia y cultura; todo lo humano está aportándose al bien común y distribuyéndose a los hombres. Gracias a ese conjunto de supuestos sociales, los seres humanos pueden cumplir sus cometidos culturales y vitales. Instituciones de enseñanza, sanidad, comunicaciones, beneficencia social, política, previsión, ejército, tribunales, constituyen y garantizan la existencia de la sociedad. Taparelli ha dicho en forma gráfica: "El Estado no tiene otras manos que las de los individuos". Por eso la actuación y la responsabilidad individuales no deben ser suprimidas. Gracias al bien común todos los ciudadanos del Estado pueden alcanzar libremente y por sí mismos su cabal realización individual y social. Se trata de un interés común a todos y obligatorio para todos. La cooperación de todos redunda en beneficio de las tareas vitales y esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Pero el bien común evoluciona constantemente; nunca queda fijado de una vez

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y para siempre. Si la ciencia, la técnica y las prestaciones evolucionan continuamente, el bien común tiene que ser plástico y dinámico. El todo social no es algo informe, sino estructurado en torno a un bien común que tienen los miembros de la sociedad y del Estado su ser y su fin. Nunca podemos desvincular el bien común de la totalidad de las personas que integran la comunidad. No hay que concebir el bien común como el, bien del Estado o del todo social, sino como el bien del conjunto de los individuos y de los grupos intermedios que integran una sociedad. No se puede violentar la comunidad familiar sin atentar contra el bien común. Cuando faltan los ordenamientos naturales intermedios entre el individuo y la sociedad, no se realiza plenamente el bien común. . Ciertamente el bien común forma parte de la ley moral natural en una sociedad. El bien común no es un fin en sí, aunque existan derechos en favor de la comunidad dentro de los límites impuestos por la ética y el Derecho. Si se preguntase cuál es la ley subyacente en el bien común se llegaría insoslayablemen te a la ley de Derecho natural, a lo naturalmente justo exigido por la naturaleza social del hombre. El bien común es de naturaleza objetiva, ajeno en puridad a toda arbitrariedad subjetiva. Aunque el bien común no sea el bien supremo, si constituye la ley suprema de la sociedad o del obrar social. Es legítimo esperar y exigir conductas orientadas al bien público temporal y prohibir las transgresiones del Derecho positivo fundado en el Derecho natural. Johanness Messner habla, a propósito del bien común, de la ley de la preeminencia, de la ley de la limitación y de la ley jurídica que genera deberes de justicia hacia el bienestar colectivo. Se habla de preeminencia porque el bien común es jerárquicamente superior al } bien particular. Se habla de limitación porque el bien común está subordinado a los fines superiores de los destinos personales. "La justicia del bien común es la justicia que, con arreglo al principio jurídico moral del suum cuique, da a la comunidad lo suyo; es la actitud enderezada a la conducta exigida por dicho principio. El orden fundado en la ley del bien común, lo definimos como ordenamiento del bien común. La ley moral jurídica del bien general -advierte atingentemente Messner- es el fundamento de las facultades jurídicas de la autoridad estatal. De ahí que sus leyes obliguen en consciencia a los miembros de la sociedad como deberes jurídicos.:" Un conglomerado humano sin articulación social sería un caos. El principio del bien común es, precisamente un principio de articu2j

Johannes Messner, La Cuestión Sodal, Ediciones Ríalp, Madrid, 1976, p. 860.

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lación social. En cuanto fin de una comunidad fundamenta el propio radio de acción y el mismo ordenamiento social. Pero como las funciones de los seres humanos son múltiples requerimos de la ayuda social con todas esas múltiples comunidades menores y mayores: Familia que vincula los hijos a los padres y los padres a los hijos; reagrupación de familias en la comunidad de estirpe; comunidades vecinales, testamentos profesionales, estados federados o federales ... Tan importante es el bien común que sin este fin no podría haber una estructuración de la sociedad. Los gobernantes, si verdaderamente lo son, guían a los ciudadanos unidos en la societas perfecta hacia el bien común. El gobernante, con su autoridad, regula y dirige a base de la razón y el interés. Regula el uso de las fuerzas humanas y procura insertar las 'actuaciones del propio interés en el ordenamiento del bien público temporal. Como resultado de la cooperación social para fines vitales esenciales, la persona exige reconocimiento de sus derechos inviolables e irrenunciables, y de su esfera de libertad de acción. El bien común es tan sólo un auxilio al servicio de las personas humanas. En tanto que el bien común tiene una naturaleza auxiliar, su forma de actuación ha de ser esencialmente subsidiaria. La subsidiariedad es un principio del orden social, pero a la vez es un principio jurídico moral fundamental que limita la competencia del Estado. Todo ello sin mengua de la responsabilidad moral personal por la realización de los quehaceres vitales esenciales. En nuestro tiempo, las multitudes exigen demasiado de la ayuda estatal, convirtiéndose el Estado en un Estado de "providencia". Los fines sociales del Estado no caben absolutizarse porque se caería en un Estado de previsión socialista con fuerza' totalitaria. El hombre no puede ser reducido a mero instrumento al servicio de fines sociales. Por ello el principio de subsidiariedad es, en buena tesis, un principio jurídico cornprehensivo, integrador. Lo deseable siempre es que exista el máximo de libertad posible y las restricciones tan sólo necesarias. Este principio de subsi
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común es común a cada uno de nosotros. Participamos en él como miembros de la sociedad. Pero la sociedad, metafísicamente hablando, no es una sustancia primera sino una sustancia segunda inherente. El bien de las personas como bien traspersonal, resulta omnipersonal. La perfección de los seres que integran la sociedad requiere del bien aportado por cada uno de sus integrantes. Pero este bien aportado -lo hemos dicho- se traduce en bien distribuido. Yo no concibo un bien común impersonal. Un bien puramente comunitario desligado de las personas, endiosando a la comunidad o a la clase social, resulta monstruoso. El hombre, en su calidad de persona tiene como último fin, no a la comunidad -fin intermedio-, sino a Dios, el único bien saciante. Inteligencia y voluntad tienden a la verdad absoluta y al bien infinito que está más allá del bien común. Sólo el ser absoluto puede saciar nuestra hambre de conocimiento y nuestra sed de amor. El bien es común para los hombres que integran la sociedad. Pertenece a todos, es hecho por todos y distribuido para todos. Quiérese decir que ese bien no está reservado a determinados individuos o a grupos específicos. No se trata de una acumulación informe de bienes particulares. No puede concebirse como un mero agregado mecánico de bienes individuales acumulados. Se trata de un fin si se toma en cuenta las relaciones humanas. Pero desde el punto de vista del destino final del ser humano, el bien común no pasa de ser un medio. El bien común es siempre un bien temporal, agotable en este mundo, sin trascendencia respecto a la vida terrestre. Nos sirve para mejor vivir en este tránsito, en este status oiatoris. En otras palabras contribuye, en alguna manera, a nuestra salvación eterna, aunque se trate de un bien intermedio o infravalente. Los rasgos distintivos del bien común, puestos de relieve por la doctrina, destacan su singularidad y su importancia para todos los seres humanos. Trátase de tres conocidas notas: 1 Universalidad, (nada del humano le es ajeno y ninguno de los hombres es excluido de este conjunto organizado de las condiciones sociales), 2 plasticidad (realidad concreta forjada con los mejores recursos del momento que se vive); 3 susceptible de progreso (no se agota en las diversas formas históricas de una civilización históricamente determinada). Requerimos de la ayuda de los otros hombres para acercamos a Dios desde este estado de itinerantes, de peregrinos de lo absoluto. Ciertamente el bien común nos reclama sacrificios, pero nunca quebranta -no sería un verdadero bien- nuestra dignidad personal. Nunca los hombres dignos pueden someterse totalmente a una comunidad. Otra cosa diferente es que tengan que cooperar, con sus

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servicios y sus bienes, a ese bien público temporal que resulta indispensable. Un egoísmo feroz y un adocenamiento borreguil resultan inhumanos. Nuestra participación conjunta crea un ambiente social propicio para el desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos. Los bienes comunes se redistribuyen entre las personas para auxiliar a cumplir la plenitud subsistencial anhelada. El bien público temporal es superior a los bienes estrictamente privados, individuales, pero es inferior al bien intemporal de la persona. Todos los aspectos de la vida de! hombre están comprendidos en el bien común que reviste un carácter no solamente jurídico sino también moral. Claro está que se refiere a las satisfacciones y necesidades materiales, pero siempre en relación y satisfacción de las necesidades espirituales. Por eso el bien común es el fin de la sociedad, de la unión moral de seres inteligentes en consenso permanente y eficiente. El fin lo conocen y lo quieren todos. La organización jurídico-política del Estado sería incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden político. Prescindir del bien público sería prescindir del eje común alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la vida política. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano adopta la forma del bien común. La justicia es su forma; el bien humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien particular, el Estado no entra en contacto con él, sino indirectamente, creando, mediante e! bien público, condiciones favorables para su desarrollo. Sin embargo, el Estado sólo se justifica como una condición necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. La luz de estos postulados, fácilmente podrán resolverse las oposiciones de los derechos entre el Estado y e! hombre. El hombre requiere de! Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino e! Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y scrificarse tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado, bajo la pena de que muera éste y también el hombre mismo. Y en este sentido relativo y limitado, también es el hombre para el Estado. Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es para la persona absolutamente. Si los individuos se reúnen en el Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil será, en último término, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien común que se traduce en bien común distribuido es -hay que decirlo bien claro una y otra vez- un fin intermedio jinis quo por medio del cual cada miembro del cuerpo político obtiene su bien propio.

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Desde el Renacimiento -época en que surge el primer Estado (el Estado español) como forma de convivencia política contemporánea- hasta nuestros días, la estructura permanente del Estado, sin perjuicio de sus variantes históricas, se nos presenta y ahora también -permítase proponer una definición- como una agrupación política soberana, geográficamente localizada y organizada teleológicarrumte respecto al bien público temporal. No se trata de una agrupación política cualquiera - partido político, grupo de presión- sino de una agrupación política soberana, esto es, dotada de un poder superior in SUD ordine, como un principio de dirección imantado al bien común. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nómada porque está asentado permanentemente en un territorio determinado, porque está geográficamente localizado. La organización jurídico-política del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante histórica. Y esta organización sería incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden político. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en él que no es parte de la agrupación política, algo que trasciende todo lo político y social. El Estado tiene un carácter instrumental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni por sí ni para sí, sino por las personas y para las personas. No puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni tener una vocación eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trátase de una entidad social jurídico-política. La más alta dignidad que alcanza esta agrupación política soberana es la de crear un conjunto organizado de las condiciones sociales que permita a la persona humana llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.

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CAPíTuLo XVI

DERECHOS, DEBERES Y RElACIONES JURÍDICAS SUMARlO: 1. Raíces y Proyecciones de las Relaciones Jurídicas 2. Derechos Subjetivos de las Personas. 3. El Deber jurídico. l. RAíCES y PROYECCIONES DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Hay un poder hacer y un poder exigir radicado en el ser del hombre. Pero de esta misma dimensión jurídica emerge el deber de cumplir las obligaciones contraídas y las que nos impone el Estado. La relación entre los derechos subjetivos públicos y los derechos personales con los deberes jurídicos constiruyen la vida social del Derecho. En este sentido, el Derecho regula relaciones porque él mismo es un complejo de relaciones jurídicas. Imposible escindir el Derecho de la relación jurídica. Por algo se ha dicho que el Derecho es un "querer entrelazante", una coordinación entre sujetos diversos. El Derecho subjetivo siempre tiene un correlato esencial Con el deber jurídico: Todo Derecho personal es, constitutivamente, respectivo al deber de . un sujeto determinado, llámese persona física o Estado. En toda relación jurídica aparecen elementos esenciales: la norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situaciones jurídicas, la prestación y la posible coacción. En la relación jurídica, los hombres correctos son sujetos de derechos y deberes. Estos derechos y deberes no deben confundirse con los vínculos de compañerismo, amistad, amor, que pertenecen a la intimidad personal de cada quien. Ciertamente tenemos que cumplir deberes con los seres inferiores, aunque no se trate de estrictos deberes éticos, sino de consejos. Por eso hay ordenanzas municipales que castigan la tala .inmoderada de los bosques. Y la costumbre inveterada reprueba la crueldad con los animales. La relación jurídica surge siempre con ocasión de un acto de voluntad o de un suceso natural. El hecho condicionante, esto es, el 737

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supuesto fáctico, es un acto jurídico o un hecho jurídico. Cuando se firma un contrato y cuando nace una criatura humana se originan, respectivamente, un acto jurídico y un hecho jurídico. El acto voluntario puede, ser lícito o ilícito. El primero es eficaz y produce efectos jurídicos; el segundo es ineficaz y causa una sanción. La vida social, en buena parte, es una red de relaciones jurídicas. Toda relación jurídica tiene un objeto --cosas o prestaciones- y realiza cierto valor. El poseedor de un Derecho recibe un valor de utilidad en algo que se le subordina. La prestación esta garantizada por una sanción que aplican al sujeto pasivo los órganos estatales. Esta sanción puede ser de índole penal o de naturaleza civil. La relación de Derecho es siempre de persona a persona. La volun tad de quien tiene un Derecho domina toda voluntad extraña. Claro está que no todas las relaciones de hombre a hombre están sujetas al dominio del Derecho. El amor pasional de hombre a mujer, la amistad, el compañerismo, el auxilio a los necesitados, por poner unos cuantos y significativos ejemplos, transcurren al margen de las normas jurídicas. Las normas jurí- . dicas son creadoras de la relación jurídica, porque delimitan el ámbito de la subjetividad jurídica, de las prestaciones y de la eficacia de los hechos. Existen cinco tipos de conocimiento jurídico: 1. Conocimiento filosófico del Derecho; 2. Conocimiento teológico del Derecho; 3. Conocimiento científico del Derecho; 4. conocimiento prudencial del Derecho; 5. Conocimiento casuístico del Derecho. Entre estos cinco grados del conocimiento jurídico se da un unidad existencial. La extensa gama de relaciones humanas de alteridad constituyen el entramado de la actividad social. Esa dimensión de respectividad ilumina la filosofía de la relación. La Filosofía de las Relaciones Jurídicas, para ser in tegral, requiere de una triple perspectiva: gnoseol6gica, onto16gica y ético-valorativa. En un valioso libro intitulado Filosofia tú las Relaciones Juridicas, Joaquín Ferrer Arellano estudia la relación en si misma, las relaciones sociales, las relaciones de Derecho. "Trata de integrar la triple dimensión de la filosofía de las relaciones jurídicas, dando razón de las tres perspectivas: Gnoseol6gica, porque compete a la filosofía y sólo a ella, en este plano de sabiduría natural, juzgar de los límites y alcance de penetración intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de relación jurídica propuestos por los cultivadores de la dogmática y de la teoría general. Etica, porque es la jurídica una realidad profundamente humana, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.


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Ninguna de ellas tendría sentido -huelgan aquí las razones- si perdiera de vista el supremo destino ético del hombre. y, ontológica, porque la ley del deber ser del Derecho hunde sus raíces en la ley de su ser relativo. Pero el ser relativo del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro de la vida social, como tampoco el ser de la sociedad sino es contemplado en el puesto que le compete en el universo. Lógicamente, dada la índole del tema, hemos debido insistir con particular empeño en esta tercera perspectiva." 1 No pretendemos realizar un extenso estudio sobre la filosofía de las relaciones jurídicas, porque nuestro tema es la Filosofía del Derecho, sus fundamentos y sus horizontes. Pero sí queremos advertir la importancia que adquiere, en el problema de una radical fundamentación en la dimensión jurídica del hombre, la Filosofía del Ser Relativo del Derecho. Ese mundo relacional de lo jurídico, contemplado en perspectiva ontológica, hay que contemplarlo en el más vasto cuadro de la vida social insertada en la totalidad omnienglobante de la habencia. Si se sacrificase la proyección hacia la totalidad universal, el ángulo de contemplación no sería filosófico. Las relaciones jurídicas configuran buena parte de la comunidad, pero no son toda la comunidad. El deber ser ético da sentido a las relaciones jurídicas. El deber ser de la norma causa la juridicidad., Las relaciones jurídicas forman un orden normativo prudencialmente individualizado en situaciones concretas. Todo este mundo de relaciones jurídicas próximamente fundamentado en el Derecho Natural, depende en última instancia, de la ley eterna. Pero esta relación vertical está más allá de lo jurídico, porque estamos en el ámbito de la Suprema Realidad irrespectiva, del Ser fundamental y fundamentan te.

2.

DERECHOS SUBJETIVOS DE LAS PERSONAS

El termino Derecho no es un termino unívoco sino análogo, con analogía de atribución. El vocablo alarga su significación a realidades diversas. No obstante, esta polivalencia admite una conexión entre los diversos sentidos de la palabra que nos permite una definición universal del Derecho. El análogado principal es la res iusta que en conjunto forma un orden jurídico completo. Hay una bilateralidad atributiva, con sentido objetivo, que distingue siempre al Derecho. En la real ación jurídica nunca se toma I Joaquín Ferrer Arellano, Filoscfía de las Relaciones jurídicas, Estudio General de Navarra, Ediciones Rialp. S. A. Madrid, 1963. pp. 12 Y 14.

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un sujeto aisladamente; tampoco cuando uno de los sujetos es el Estado. La medida de comportamiento no se reduce a la posición de un sujeto o de otro, sino que implica una polaridad concomitante de ambos sujetos. Si existe una persona que puede exigir, es porque hay otra persona obligada a quien se puede exigir. La atributividad se torna en exigibilidad y de la exigibilidad se deriva la coercibilidad. Sin bilateralidad no habría coercibilidad. En suma, el Derecho es coercible --como lo ha visto muy bien Miguel Reale-, porque es exigible, y es exigible porque es bilateral atributivo. Cabe decir que la bilateralidad atributiva es una relación objetiva que, vinculando entre sí dos o más sujetos, les confiere y garantiza, de manera recíproca o no, retenciones o competencias. . El distinguido filósofo del Derecho Miguel Reale desdobla el concepto de bilateralidad jurídica atributiva en seis ingredientes esenciales que me permito traducir y abreviar: 1. Objetividad de la relación, para indicar que el ligamen jurídico es establecido en razón de algo que no depende del querer arbitrario e imprevisto de este o de aquel individuo, porque es transubjetioo; 2. Bilateralidad entre dos o más seres, que se tornan "sujetos de Derecho" (personas naturales o jurídicas); 3. Atributividad propia de toda o cualquier relación jurídica; 4. Garantía que no se reduce a simples declaraciones teóricas de pertenencia de algo a alguien sino que es razón de certeza y de seguridad como instrumento práctico de acción; 5. Naturaleza del vínculo en la relación jurídica entre dos o más sujetos, que puede ser de tipo contractual o de tipo institucional; 6. Pretensiones o competencias: pretensiones, cuando se correlacionan entre sí personas naturales o jurídicas; competencias, cuando se correlacionan entre sí algún órgano del Estado con otro." El Derecho subjetivo es siempre una posibilidad permisible de hacer u omitir. Esta posibilidad se atribuye a una persona -o a su representante-, como consecuencia de un hecho que produce efectos jurídicos. No podría concebirse el Derecho subjetivo sin la idea de enlace necesario y recíproco. La facultad de exigir, inherente a todo Derecho subjetivo, implica un sujeto que debe, una persona sobre la cual pesa una obligación que requiere cumplimiento. Claro está que el ejercicio del Derecho supone que se trata de una posibilidad de conducta lícita. Existen casos en que la facultad de exigir implica un sujeto pasivo determinado, pero existen otros casos, también, en que el sujeto pasivo es universal, es decir todas las personas restantes. ¿Cuál es el criterio para poder hablar de un Derecho subjetivo 2

Miguel Reale, Filosofía Do Díreuo, Edicao Saraíva, Segundo volume, Pp- 608 Y609.

./ FILOSOFÍA DEL DERECHO

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correlativo de un deber jurídico? Sólo la norma atributiva permite a una persona actuar o dejar actuar. La acción u omisión de la conducta permitida por la norma atributiva tiene siempre un objeto que individualiza la relación. Este objeto puede consistir en un bien jurídico o en un servicio. Eduardo García 'Máynez nos ofrece una definición de Derecho subjetivo que yo calificaría como una definición descriptiva más que como una definición esencial: "Derecho subjetivo -define el ameritado iusfilósofo mexicano García Máynez- es la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, 'atribuida a una persona o a su representante como consecuencia de un hecho jurídico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la conducta que hace posible el ejercicio del Derecho y permite el goce de las ventajas que del cumplimiento de tal deber deriva para el titular" .' Hay varias clases de derechos subjetivos. La facultad de quien tiene un Derecho subjetivo puede ser ejercitada sin necesidad de recurrir a los sujetos pasivos, o bien el Derecho-habiente ejercita su Derecho a través de una exigencia concreta que se ejercita sobre otras personas determinadas. Existen derechos absolutos y derechos relativos. Los derechos absolutos tiene como sujeto obligado a un sujeto pasivo universal, es decir, existen erga omnes. Los derechos relativos sólo cuentan con uno o varios sujetos pasivos determinados, por consiguiente no existen erga omnes. En el caso de los Derechos relativos se trata de exigencias que derivan de convenios entre partes. El sujeto activo y el sujeto pasivo constituyen los términos de la relación jurídica interpersonal. El sujeto activo en los convenios tiene a su favor un ejercicio potestativo. Queremos decir que en este tipo de derechos se tiene la facultad de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de los derechos subjetivos. Fácilmente comprendemos este aserto cuando pensamos que el contenido de un Derecho subjetivo no implica un deber propio de parte del tenedor del mismo, puesto que se trata de un Derecho y no de un deber. El deber lo tiene el sujeto pasivo. Un Derecho subjetivo es tener Derecho a, es decir tener atribución de facultades que se ejercitan con uno o varios sujetos obligados. No hay que confundir el Derecho subjetivo con el Derecho en sentido subjetivo. El Derecho subjetivo es objetivo en cuanto norma que se proyecta sobre situaciones concretas y se articula con el deber jurídico. El derecho en sentido subjetivo constituye normativamente el supuesto determinante y concreto de un deber en uno o varios sujetos obligados. , Eduardo Garcla Máynez, Filosofía delDerecho, Ed. Porrúa, S. A., México, 1974, p. 356.

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Todo Derecho subjetivo constituye un mero reverso material de un deber jurídico; pero, además, es una pretensión justíficada para exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. Cabe agregar que el Derecho subjetivo constituye un poder de formación jurídica, en el sentido de que puede determinar el nacimiento, la modificación o la extinción de ciertas relaciones jurídicas inter partes. Una cosa es el Derecho subjetivo que es siempre Derecho -faculiad de obrar o de no oÚTar- y otra cosa diferente es el ejercicio como hecho. Hay libertad de ejercitar o no ejercitar un Derecho subjetivo. A esta regla general, Recaséns Siches le pone una excepción: "no se aplicará a los derechos subjetivos de cuya actualización y defensa se ocupe ex officio el orden jurídico, a través del Ministerio Público".' y me parece que tiene razón el egregio español y filósofo del Derecho que vino a radicarse en México, porque la actualización del Derecho subjetivo, en este caso, no queda ya en manos del particular, sino del Estado. Entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo cabe establecer una prioridad del primero, porque resulta obvio que toda pretensión de cualquier Derecho subjetivo está apoyada por lo establecido en el sistema normativo del Derecho objetivo vigente. Sin embargo, la conciencia de la mayoría de los hombres piensa primero el Derecho como facultad y después en el Orden Normativo. Más aún, yo diría que en el Derecho en estado naciente, ius in status nascens, la dimensión jurídica del hombre -plenamente ontológica-, nos hace pensar en un poder exigir y un poder hacer o no hacer con el correlativo deber que recae sobre un sujeto determinado o sobre toda la comunidad.

3. EL DEBER JURÍDICO

El titular de un deber jurídico tiene que cumplirlo. Este tener que cumplir es la categoría fundamental del deber jurídico. Por eso me parece que la definición propuesta por Eduardo Carda Máynez omite el elemento esencial. Examinemos su definición: "deber jurídico es, pues, la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera que haga O no tal o cual cosa".'Lo primordial no es -a mijuicio--la restricción de la libertad exterior de una persona, mera consecuencia, sino 4 !>

Luis Recaséns Síches, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, S. A. , México, 1959, p. 238. Eduardo Carda Máynez, Filosofía del Derecho; Editorial Porrúa, S. A., México,

1974, p. 398.


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el tener que cumplir una obligación. Porque se tiene que cumplir una obligación, se carece de libertad para no cumplirla. Consiguientemente lo primordial estriba en ese tener que cumplir y no en perder parte de la libertad. Ciertamente no tenemos el Derecho de optar entre cumplir o no cumplir la obligación asumida, pero eso pasa por la forzosidad de tener que cumplimentar lo pactado. No tacho de falsa la definición de García Máynez, sino de falta de radicalidad. Se pone como primordial lo que es una mera consecuencia. En este, como en otros casos, tenemos que ir directamente a la esencia del objeto definido. Como la libertad jurídica es una magnitud variable, las mutaciones que experimenta son el resultado de las imposiciones que el orden 'normativo impone a cada sujeto. El titular de un deber jurídico es el titular de una obligación correlativa a un Derecho. Y como el Derecho es justo -humanamente justo- no hay más deberes jurídicos que los impuestos por verdaderas normas justas promulgadas y no por meras cascaras normativas que son pura apariencia de Derecho sin verdadero contenido de la res iusta. No quiero decir que no existe más Derecho que el vigente, pero si que para ser Derecho que puede llegar a ser coactivo tiene 'que estar apoyado en normas promulgadas y publicadas como tales. No estoy de acuerdo con el adagio latino: auctoritas, non ventas, facit legem. La autoridad, para ser verdadera autoridad, no basta con que el titular tenga poder, porque el poder me puede forzar pero no me puede obligar en conciencia. Consecuentemente, no es la autoridad como poder la que hace las leyes, sino la autoridad con verdad y con justicia es la que labora una auténtica norma. Yo no 'voy a obedecer simplemente porque se me ordene algo, sino porque ese algo de la orden tiene que ser algo justo. Es la justicia, y no la formalidad hueca, la que nos vincula, las que nos obliga. Los deten tadores del poder pueden promulgar y publicar leyes, incluso pueden imponer por la fuerza esas leyes aparentes. Pero si no tenemos el fetiche del sello del periódico oficial no vamos a obedecer cualquier marmotreto pseudo-jurídico. Los preceptos, del verdadero Derecho positivo me obligan en conciencia y debo someterme a ellos si quiero evitar la aplicación forzosa del Derecho por medio de actos coactivos. Los preceptos de un aparente Derecho positivo, que sólo tienen el elemento formal, pero no el elemento material del Derecho pueden forzarme a cumplir con alguna injusticia, pero nunca me sentiría obligado a cumplir esas aberraciones pseudo-jurídicas yesos fenómenos de fuerza. Sí puedo escapar a la aplicación de actos coactivos de una aparente ley que no obliga en el fuero de la conciencia, escaparé

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con mucho gusto o, al menos, con pleno convencimiento. Sencillamente porque la llamada ley injusta no es ley. Respecto a quienes fueron a la guerra con buena fe, impulsados por el sentimiento del deber y por el amor patrio, aunque la guerra halla sido una guerra injusta, cumplieron con su deber ciudadano y patrio. Siempre es digno de respeto el que prefiere la muerte al incumplimiento del deber. Pero si advirtiese que la guerra era injusta, trataría de violar impunemente ese falso deber que me coaccionaba a un conflicto bélico carente de la más elemental justicia. El deber jurídico se apoya ineludiblemente en la norma jurídica, de cuya fuente surge. Ciertamente es también un deber moral ajustar la conducta a lo preceptuado en el Derecho Natural y en él Derecho positivo. Pero el deber jurídico tiene su propio perfil. El desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento. Tenemos el deber jurídico de comportarnos de la manera determinada por las normas. Si no acatamos estos deberes, la falta de cumplimiento puede acarrear la coacción impositiva de carácter inexorable. Toda infracción de un deber es sancionable. Nuestra adhesión no es al deber jurídico coercible, si no al valor moral que funda el deber de sumisión a un orden jurídico vigente para evitar el mal de la anarquía, de la inseguridad y de la injusticia.

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CAPÍTIJLo XVII

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FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL j

1. ¿Qué es el Derecho natural? 2. Pruebas del Derecho natural. 3. Derecho natural y Derecho positivo. 4. Hacia un nuevo Derecho natural. 5. La dimensión jurídica del hombre como , fundamento del Derecho natural.

SUMARlO:

1. ¿QuÉ

ES EL DERECHO NATURAL?

El Estado reconoce, define, realiza y sanciona un orden jurídico determinado, por concreción o determinación del Derecho natural. La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hechos que condicionan la ordenación jurídica, así como la conveniencia de las soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta parte "prudencial" y "técnica" que está a cargo del Estado, se realiza dentro del marco del Derecho natural. El Derecho, a la vez instrumento y resultante de la actividad estatal, no agota la realidad del Estado. Además de norma o sistema de normas, el Estado es -y esto es lo que no ha sabido ver Hans Kelsen- unión de voluntades, empresa en vista de un bien común. El Estado significa algo más que la pura regla de Derecho, puesto que la regla jurídica está al servicio del Estado y de su fin: el bien público temporal. Aún sin ideas vertidas en juicios técnicos, la razón natural comprende: 1) La existencia de principios morales en los hombres: justicia, deber, licitud, responsabilidad, culpa, etc. No se trata de invención arbitraria sino de un dictamen superior a nuestras ideas y a nuestros sentimientos. 2) Que estos principios están inmersos dentro del campo de lo ultrasensible, y dentro de lo ultrasensible pertenecen a lo racional, y dentro de lo racional se encuentran en el entendimiento práctico. 745

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3) En cualquier forma histórica se pueden encontrar estos principios, puesto que su base estriba en valoraciones y esencias externas y no en exigencias o coyunturas circunstanciales. Sin término común, ¿cómo podrían compararse dos legislaciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría criticar una ley, cómo se podría explicar el afán de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho alguno. ¿Qué es el Derecho natural? Pennítaseme proponer la siguiente definición: que juzgo precisa y completa: Derecho natural es el conjunto de normas jurídicas -supremas, evidentes, universales- intrínsecamente justas y válidas, cognoscibles por la luz de la razón natural y congruentes con la cabal naturaleza humana que regulan y limitan la libre actividad de ÚJs particulares para la consecución armónica de los fines individuales y comunitarios. Estas normas que rigen la convivencia humana, no constituye un código detallado de leyes, sino un repertorio -relativamente corto-, de principios cuya evidencia, supremacía y universalidad resultan indubitables. Estamos frente a una norma de coexistencia válida metaempíricamente por su justicia intrínseca. El existir humano, sin dejar de ser libre, está sometido a. exigencias normativas que el hombre debe realizar. En el haz de posibilidades que hay en la originaria proyección de la existencia del ser humano, se da un núcleo originario de exigencias esenciales cuya dimensión es jurídica. No hay Derecho sin eticidad. La referencia al mundo de las valideces morales es insoslayable en todo verdadero ordenamiento jurídico. En el Derecho natural se conjugan la inmutabilidad suprahistórica y la abertura hacia la historicidad insoslayable de las situaciones convivenciales del hombre. Las normas supremas supratemporales de Derecho natural, cuyo contenido inteligible es análogo, son susceptibles de explicaciones múltiples en la historia. Gustavo Radbruch advirtió que el derrumbamiento del Estado nazi, basado en la negación del Derecho, colocó continuamente a la judicatura alemana ante preguntas que el caduco pero aún vivo positivismo, no sabrá nunca contestar. La fórmula lapidaría de "la leyes la ley" nos deja inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. Resulta por demás interesante consignar las palabras de Gustavo Radbruch en su última fase: "a la vuelta de un siglo de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un Derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros bajo forma legal. Hasta qué punto deba atenderse a la


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justicia cuando ésta exija la nulidad de las normas jurídicas contrarias . a ella, y en qué medida deba darse preferencia al postulado de la seguridad jurídica, si ésta impone la validez y el reconocimiento del Derecho estatuido, aún a trueque de su injusticia, son problemas que hemos examinado y procurado ya resolver en páginas anteriores. El camino para llegar a la solución de estos problemas va ya implícito en el nombre que la Filosofía del Derecho ostenta en las antiguas Universidades y que, tras muchos años de desuso, vuelve a resurgir hoy: en el nombre y en el concepto de Derecho natural".' Me parece importante apuntar, junto a la diversidad conceptual de las doctrinas del Derecho natural, la unidad de la idea del Derecho natural como ethos jurídico, como verdadero Derecho como fundamento legitimador de todo Derecho positivo. En este sentido el Derecho natural es pauta para establecer el Derecho y criterio con que debe ser examinado su carácter. Puede hablarse, si se quiere, de una instancia de control. Aunque en una época de mi vida abrigué serias dudas sobre la conveniencia de seguir utilizando la expresión "Derecho natural", hoy no tengo reparos en emplear estos términos -que han adquirido carta de ciudadanía universal- siempre que se entiende por naturaleza "un primer principio de acción y de pasión intrínseca a cada ser y común a todos los seres". El despliegue del vivir coexistencial del hombre se funda en la naturaleza de su ser personal, señorial, social, contingente, religado y axiotrópico. Es ahí donde hinca sus raíces la estructuración jerárquica de relaciones cuyo vértice supremo es el Ser fundamental y fundamentan te. La naturaleza humana no es una naturaleza terminada e inmóvil. Se realiza en despliegue coexistencial y en vivir histórico. Aún así, la polivalencia potencial humana está limitada por la originaria naturaleza o estructura permanente. Trátase de una naturaleza racional de espíritu encarnado y de ser moral. El crecimiento histórico del Derecho natural no es más que la historia de sus concreciones y de la conciencia de una superior moralidad. En nuestras manos está la promoción del progreso de la conciencia social, para que se adapte a lo que se reconoce como exigencias objetivas del Derecho natural.

2. 'PRUEBAS

DEL DERECHO NATURAL

Permítaseme ofrecer tres pruebas de la existencia del Derecho natural. No todas ellas, por supuesto, son demostrativas. La prueba 1

Gustavo Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios del Fondo de

Cultura Económica, pág. 180.

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psicológica y la prueba histórica son simplemente persuasivas. La prueba filosófica, en cambio, nos parece plenamente apodíctica o demostrativa.

Prueba psicológica Para demostrar la existencia del Derecho natural, partimos de una experiencia interna: Ignorantes o cultos, inteligentes o no, todos tenemos un criterio para discernir lo justo de lo injusto, la culpabilidad de la inculpabilidad. Partiendo de los primeros principios, nuestra razón forma sus juicios prácticos que le indican lo que debe hacer y lo que debe omitir. Toda vida colectiva ordenada presupone esta suma de principios prácticos. Y su existencia no queda desvirtuada porque en algunas aplicaciones concretas puede haber errores, resultantes de una educación deficiente o de una equivocada opinión.

Prueba histórica En todos los pueblos y en todos los tiempos ha habido una creencia en un Derecho natural. "Si no hubiera otras pruebas del Derecho natural -ha dicho el jurista español Castán Tobeñas-, la continuidad maravillosa de su tradición a través de épocas históricas y civilizaciones tan diferentes, bastaría para acreditar que la idea de que se trata responde a una auténtica exigencia del pensamiento y de la realidad jurídica". Así es en efecto, desde los pueblos orientales hasta Grecia y Roma, de ésta al Cristianismo (Patrística y Escolástica) la llama iusnaturalista se transmite fielmente. Y aunque secularizada la idea del Derecho natural a partir de las postrimerias del siglo XVI, no ha dejado de transmitirse hasta nuestros días con sin igual ardor.

Pruebas filosóficas o racionales . El Derecho natural es absolutamente necesario para la existencia de la sociedad humana. La sociedad -tan natural al hombreexige un cierto ordenamiento (Derecho) natural también, impuesto por la naturaleza y cognoscible por la razón. Si se admite que Dios creó al hombre, y lo creó con una dimensión social, se tendrá que admitir forzosamente que le dió los medios para conservarse y desarrollarse en la vida social. A los posi tivistas jurídicos -anacrónicos especímenes que todavía se encuentran de cuando en cuando- se les podría argüir que


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el Derecho positivo presupone al Derecho natural y que la negación de éste entraña la de aquél. Todo Derecho positivo tiene un principio concreto en el tiempo, puesto que no ha existido desde la eternidad. Decir que su fuerza obligatoria se la ha dado el legislador, es sólo aplazar la respuesta porque este legislador, a su vez, tiene sus atribuciones derivadas de otra ley anterior. Y si proseguimos así en esta cadena, tendremos ineludiblemente que llegar a un Ser fundamental y fundamentan te: Supremo Legislador. Sin este Ser fundamental y fundamentan te, no se demuestra el verdadero imperio de la Ley jurídica sobre los hombres. Mendizábal advertía, hace ya algunos años: F Si soy el que mando, yo me revelo, cuando quiero, de cumplir el mandato. 22 Toda vez que quien me mande sea igual a mí, le ne-garé toda sumisión. 3" Aun en el caso de que sean dos o más los que intentan mandarme, cama la superioridad numérica que ostentan no suprime mi autonomía ni su bien satisface mi propia y natural tendencia, no me considero sometido a ello. 42 Cuando me manda un superior, el título de superioridad hay que probarlo; si es puramente material, me fuerza pero no me obliga; y. su autoridad moral ha de fundarse en una ley que a él le dé la autoridad y a mi me imponga la subordinación. 5" Existen normas directrices de la conducta social del hombre, conformes con la naturaleza de éste y de las sociedades de que forma parte, y al comprenderlas, nuestra razón tiene que referirlas a Dios, que ha creado al hombre sociable. El iusnaturalista alemán Cathrein, muestra por otra vía, cómo el Derecho natural es fundamento necesario del Derecho positivo. Aún antes de que exista el Estado existen los hombres. Yesos hombres tienen Derecho y sus derechos subjetivos que podríamos llamar innatos. Ahora bien, no existiendo una autoridad política que obligue con sus leyes a los súbditos, no habiéndose formado aún el Estado, ese Derecho -fundamento y raíz de los derechos particulares- no puede ser otro que el Derecho natural. 3.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

¿Es acaso superfluo el Derecho positivo? Desde el momento en que el Derecho natural no puede descender hasta los casos concretos, puesto que las divergencias y los errores son aquí naturales a consecuencia de la falibilidad de nuestra razón, el Derecho positivo justifica su existencia. Es preciso que el Estado determine una regla jurídica indiscutible, basada, claro está, en el Derecho natural, porque de

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otra manera no estarían los hom bres de acuerdo acerca de las aplicaciones concretas del orden jurídico general e inmutable. Para la escuela española ---que nosotros nos honramos en seguir- el Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Ni mera abstracción, ni pura historicidad. El Derecho natural -uno e inmutable en sus principios- ha de amoldarse a las dimensiones históricas del hombre -como lo vió certeramente Francisco Suárez- y a las desigualdades concretas. y no se precisa, para ser sujeto de los derechos naturales, tener conciencia de ellos. Cosa diferente es que para ejercitar las acciones que deriven de los mismos se requiera dicha conciencia. La naturaleza cabal del hombre -su ser social, su razón, su libertades el fin normativo del Derecho natural. En forma didáctica y precisa, el ilustre iusnaturalista alemán Enrique Rommen nos brinda las enseñanzas siguientes: El Derecho natural es igual que la ley moral natural de la que forma parte, no es código detallado de leyes deducibles racionalmente de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inmediata y con la sola ayuda de la lógica, valederas para todas las circunstancias concretas de la historia; no hay, propiamente hablando, una casuística del Derecho natural. No existe en el Derecho natural más que un número muy pequeño de leyes cuya violación aparece de una manera evidente como intrínsecamente contraria a la justicia y a la esencia de la naturaleza humana. Tales son, por ejemplo, los preceptos: "Honra a tus padres, no debes matar, no debes robar, no debes ser perjuro, no debes calumniar" . En cuanto al contenido del Derecho natural, comprende, propiamente hablando, como principios' evidentes, estas dos normas: "hay que evitar lo injusto" y la regla, tan antigua como respetable: "a cada quien lo suyo". La unanimidad de todos los pueblos sólo existe en lo relativo a los principios primeros y a las conclusiones inmediatas. El Derecho natural encierra, pues, las leyes arquitectónicas necesarias del edificio social. La oposición entre el Derecho natural y la ley positiva no es, en todo caso, una oposición necesaria, y la historia prueba que tal oposición no siempre ha existido. El Derecho natural aspira a encarnarse en una formulación positiva, aunque no deje de ser, ni aún en el momento en que lo realiza, la medida y la directriz de la ley positiva.


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Todas las leyes positivas deben ser, de una manera o de otra, derivaciones o determinación del Derecho natural.. Una ley positiva que fuere injusta, pero que no contradijera al Derecho natural en sus prescripciones negativas, no autorizaría ni al juez, ni al funcionario, ni a los simples ciudadanos, a declarar la ley en cuestión desprovista de carácter obligatorio y de validez. El Derecho natural permanece oculto, por así decirlo, tras el telón del Derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural reaparezca en escena cada vez que el Derecho positivo, a consecuencia de la evolución de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva. El Derecho natural no es mero sentimiento de justicia ni un código ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios racionales -supremos, evidentes, universalesque presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida social, de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre. Principios eoidentes, supremos y universales

1. Dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia. 2. No causar al prójimo un daño injusto. 3. Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exige dar a cada quien lo suyo. 4. Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo. 5. Respeto a la vida y a la persona. 6. No enriquecerse a costa de otros sin justa causa. 7. Devolver los depósitos. . 8. No ser juez y parte en el mismo proceso. 9. No juzgar a nadie sin oírlo y darle oportunidad de probar defensas. 10. En el orden internacional: respeto de los tratados (pacta sunt scroanda) , independencia e igualdad de los Estados, etcétera. No se trata -nos expresa Rommen en conclusión- de dos órdenes o sistemas cerrados, sino de dos aspectos de una misma realidad. Esa realidad es el Derecho, y sus dos aspectos o dimensiones son: lo natural o racional, y lo positivo o técnico. Todo Derecho humano es a la vez positivo y racional, así como todo hombre es al mismo tiempo cuerpo y espíritu: lo positivo es el cuerpo del Derecho, lo racional es su espíritu.' 2

Enrique Rommen, Derecho natural: Historia-Doctrina, Ed. jus, México. 1950.

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Para lograr la subordinación del Estado al Derecho, no basta ningún control de Derecho positivo. En la cima de todo control -hemos tenido oportunidad de verlo-- nos tropezamos con aquello de: Quis custodiet custodemi Sólo resta como control intrínseco, aunque extrapositivo, el Derecho natural. No podemos atribuir un poder omnímodo de carácter ético a la voluntad humana, en cuanto elaboradora o constructora de normas e instituciones jurídicas. En esta raíz voluntarista estriba el error básico del positivismo jurídico. No basta la voluntad de los gobernantes para tornar valiosos los mandatos contradictorios de las más evidentes exigencias de la naturaleza" racional, libre, social y axiotrópica del hombre. Todo orden jurídico positivo que suscita acatamiento, vincula la exigencia racional, ética -principios rectores de Ia vida social en orden al perfeccionamiento de la persona humanacon la exigencia técnica (dato sociológico e histórico). Fuente y medida del Derecho positivo, el Derecho natural es, a la vez, un elemento integrante de dicho Derecho positivo. Precisamente del Derecho natural es de donde ostenta el Derecho positivo su valor, su validez intrínseca.

4.

HACtA UN NUEVO DERECHO NATURAL

Lo que es justo por su propia esencia, en sí y por sí, posee una indeclinable tendencia a plasmarse en norma positiva, a realizarse en la vida social. No podemos aceptar los meros datos históricos por ser históricos. Contra la tiranía de la historia se yergue siempre el Derecho natural como contenido del orden justo: derechos fundamentales del hombre, máximas universales definitorias de "lo suyo" de cada cual. Si no hubiese un modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que marca un límite a su autodeterminación y traza la pauta de conducta para el cabal cumplimiento de la vocación humana, no habría instancias críticas para juzgar la historia. Pero sabemos que en la esencia y en la existencia del hombre hay unas "constantes", una estructura permanente que sobrepasa las transformaciones históricas y los cambios culturales. Ciertamente la "utilidad" general o el bien común es un elemento pragmático del orden natural cuya experiencia no puede ser desconocida. Las personas y los grupos intermedios, no obstante, tienen su fundamento en la condición de los primeros principios del Derecho natural, originario en la dimensión jurídica del hombre. Pero existen otros principios que no provienen directamente de la dimensión jurídica del hombre sino que


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son obtenidos condicionalmente por la evolución sociocultural. Por eso nos permitimos hablar de Derecho natural derivado. En las ideas jurídicas de la ciencia y de la judicatura descubrimos una clara continuidad, una conexión objetiva, una lógica inmanente. No hay que confundir la creatividad reglada, en el ámbito del Derecho, con la arbitrariedad. Hoy en día se nos habla de "la naturaleza de la cosa" que prefigura la sentencia judicial, la cláusula contractual o el principio para colmar una laguna de la ley. No puede procederse al perfeccionamiento del Derecho sin apelar al Derecho natural. Partiendo de exigencias éticas determinadas o partiendo de la naturaleza de la cosa se llega al Derecho anclado en la dimensión.' jurídica del hombre. La otreidad nos insta a reconocer al prójimo como un alter ego, tal como nosotros desearíamos ser reconocidos, respetados y auxiliados. La problemática pregunta quid ius no puede contestarse, radicalmente, a base de ideologías políticas que no se sustentan en el Derecho natural. Al preguntarnos ¿qué es el Derecho? Andamos en pos del Gerechtes Rech (Derecho justo) y no simplemente del Richtiges Recht (Derecho correcto en sentido lógico formal). ¿Por qué existe el Derecho y por qué resulta imprescindible en la existencia humana? ¿Cuáles son las claras y definidas medidas de valoración aplicables al comportamiento humano? Ningún Derecho positivo del mundo es capaz de darnos adecuada respuesta a estas tres básicas y acuciantes preguntas. La jurisprudencia podrá ser una traducción, en términos jurídicos, de valores morales, pero nunca podrá suministrar un criterio de valoración moral del Derecho. Sin una estructura permanente del hombre -mínimo para formar parte de la especie humanasería inexplicable ese conjunto de principios que rigen las condiciones de toda sociedad. El Derecho es una de las relaciones más básicas e importantes de la vida social. Donde hay sociedad organizada hay Derecho. El Derecho natural se preocupa del orden público e introduce principios morales en la vida social en la medida que lo requiere el bien común. El Derecho natural es verdadero Derecho porque posee el elemento esencial de alteridad y porque presenta la exigencia intencional de cumplirse positivamente. Al comprobar la existencia de una naturaleza social en el hombre reconocemos la existencia del Derecho natural. En el seno del Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurídico y lo político. La sistemática observación sociológica de los hechos encamina al Derecho a la plena realización de su desideratum. En este sentido la sociología -que no constituye sistemas de pensamiento- es ciencia subordinada que auxilia, can buenas bases, la especulación iusnaturalista. Marchamos así hacia un

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nuevo Derecho natural fundamentado en la dimensión jurídica del hombre, pero abierto -yen constante comercio- a la sistemática observación sociológica de los hechos. Los distintos sistemas del Derecho positivo -que contienen el dato circunstancial, histórico, sociológico- no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y absoluto de la dimensión jurídica del hombre. De ahí la apelación constante a un Derecho superior a toda ley escrita. Todo Derecho, para poder llamarse así, debe realizar cierto conjunto de principios jurídicos, enraizados en el orden natural, óntico y axiológico del cosmos y anclados en la lex aeterna, en la inteligencia .divina, Porque la regulación jurídica depende de la justicia intrínseca y no sólo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. Luis Recaséns Siches -a quien debo mi iniciación en la Filosofía del Derecho y algunos de los más importantes estímulos- ha vuelto a aceptar 'la clásica denominación de "Derecho natural" y ha puesto de relieve, con notable vigor y rigor, la insoslayable necesidad de esta disciplina. En un enjundioso estudio publicado en los "Anales de la Cátedra Francisco Suárez" (Universidad de Granada), bajo el sugerente título: "Otra vez, y con renovado vigor: Derecho natural", pone de manifiesto, con su acostumbrada pulcritud: 1) el segundo reconocimiento iusnaturalista en los últimos 20 años del siglo XX; 2) los factores y dimensiones de renovación del pensamiento jurídico a partir de mediados del cuarto decenio del siglo xx: 3) las muy nuevas aportaciones de inspiración neo tomista en los últimos 20 años; 4) la reafirmación depurada del Derecho natural, pero, al mismo tiempo, un análisis crítico sobre lo conseguido y señalamiento de lo que todavía falta por hacer; 5) desnormativación de los primeros principios o fundamentos del Derecho natural; 6) precisiones más rigurosas sobre la naturaleza humana; y recorte del ámbito antes atribuido a ésta; 7) concentración en la idea de la dignidad de la persona humana individual; 8) vigorizada acentuación de la diferencia entre moral y Derecho; 9) necesidad de acentuación de la diferencia entre moral y Derecho; ID) necesidad de hondos estudios sociológicos para las derivaciones y las consecuencias prácticas del Derecho natural; ll) decisivos y violentos ataques contra el racionalismo de la lógica tradicional aplicada a los problemas de axiología jurídica; 12) alusiones a otras direcciones iusnaturalistas en la actualidad. Hasta aquí el sumario. Veamos ahora las posiciones sustentadas por Recaséns. Mas que hablar de ley eterna cabe hablar de un orden del ser establecido por Dios. La supuesta naturaleza del hombre es menor de lo que se había imaginado. La vida humana -fabulosamente plástica- tiene tres vías de acceso: Metafísica de la


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vida; estudios biológicos, antropológicos y psicológicos; y las investigaciones sociales. El hombre es libre albedrío. Su dignidad es el valor supremo para el Derecho. "El Derecho es, así, el mismo ser persona del hombre. En este sentido trasciende el ámbito de la pura y estricta vida social. Pero no se sitúa fuera de ella, sino que simplemente llega hasta sus últimas raíces". El profesor emérito de la Universidad de México y antiguo catedrático de la Universidad de Madrid pide "que se ponga manos a esta obra de concreción del iusnaturalismo en cada situación histórica. Para eso, no basta contentarse con el reconocimiento de la historicidad de una parte del Derecho natural. Es necesario, además, dedicarse, en serio y a fondo, al estudio de las realidades sociales, desentrañar el sentido de éstas, calcular el alcance de los múltiples y heterogéneos factores en que ellas actúan".' En el XIII Congreso Internacional de Filosofía, Luis Recaséns Siches puntualizó: El término "naturaleza", para el Derecho natural, significa "no lo que es, sino lo que debe ser, aunque eso que debe ser está fundado y condicionado por la realidad esencial de lo humano, realidad a la cual pertenece ideas de finalidad esencial". Los ingredientes de naturaleza física, biológica, mental y social "condicionan la vida del hombre, y, por lo tanto, imponen exigencias a la regulación jurídica".' La Estimativa Jurídica de Luis Recaséns Siches arranca de un análisis radical del sentido del Derecho. Este análisis esencial demuestra que la negación positiva contiene un absurdo. "El Derecho positivo -nos dice- es una pauta de conducta de carácter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades factibles de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoración. Es decir, aunque las normas del Derecho positivo son elaboradas empírica y pragmáticamente por los hombres, y aunque desde el punto de vista formal emanan del mandato del poder político, ellas no pueden ser de ningún modo entendidas simplemente como meros hechos. En todo caso son hechos' humanos, y, en tanto que tales, tienen esencialmente un sentido, una significación. Este sentido consiste fundamentalmente en la referencia a valores. La normativa del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida a un juicio dc valor, que es precisamente , Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Otra vez, y conrenovado vigor; Derecho Natural; núm. 5-6, Universidad de Granada, 1965--1969. pp. 33-34. i Luis Recanséns, AxiologiaJurídica y Derecho Natural, XIII Congreso Internacional de Filosfía UNAM, México. 1963, La regulación jurídica del hombre.

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lo que la inspira. La conducta social está regulada de determinada manera, porque se cree que esta manera es mejor que otras posibles regulaciones." 5 En su Tratado general de filosofia del Derecho, el doctor Recaséns Siches había apuntado ya la huella o la mención, en e! mismo Derecho positivo, de algo que ya no es Derecho positivo, sino punto de referencia ideal. Trátase del criterio por e! que nos preguntamos. O dicho de otro modo: "El análisis de! concepto del Derecho positivo nos muestra -asegura Recaséns- que en e! mismo se postula necesariamente su ideal de justicia independientemente de que lo encarne o no. Si borrásemos la alusión a un ideal de justicia, el concepto del Derecho positivo resultaría irrealizable. Sin la referencia intencional a un principio de justicia no podría existir el Derecho positivo." 6 No cabe eliminar los criterios estimativos del Derecho, sin eliminar el mismo Derecho. Si se suprime la estimativa jurídica sólo queda la fuerza bruta. Nuestro colega y amigo nos viene a fundamentar la elaboración del Derecho en juicios de valor. Advierte que la dignidad de la persona humana individual es la matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurídica. De la eminente dignidad de la persona humana se derivan, como corolarios, el Derecho a la vida, la libertad individual -de pensamiento, de conciencia, de opinión y de expresión-, la seguridad y la libertad personal o garantías procesales, la libertad de con traer o no matrimonio, la libertad de elegir ocupación o profesión, la libertad de circulación, la inviolabilidad de la vida privada, la igualdad, la libertad de reunión y de asociación para fines lícitos, e! Derecho a la propiedad, el principio de la igualdad, los derechos democráticos, los llamados derechos sociales y el bienestar general. En todo caso, no debe haber libertad contra la libertad. 5. LA

DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL

Yo no creo que exista e! hamo jurídicus, pero estoy convencido de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso e! Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos ónticas del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum , Opus cit., p. 125. 6

p.379.

Tratado General de la Filosofía del Derecho, Editorial Porrüa, S. A., México, 1969.


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busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho está al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qué atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurídico evita la lucha eaótica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensión jurídica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca llegamos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y étnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque lleva la huella de la persona-, hace crecer al Derecho. Adviértase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontramos, en su núcleo esencial, valores morales operantes: justicia, seguridad, bien común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, veracidad, dignidad personal. Esta dimensión jurídica se enfrenta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la oposición en todas formas, con la injusticia socio-política. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la acción. Podemos imaginar una ley, privada de sanción, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente dirección y secundariamente coerción. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius qUiCL iussum) al Derecho como rectitud jurídica (ius quia iustum). Ves que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primariamente, en la voluntad; sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad axiológica calificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es

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práctico y es lógico, manda y cualifica. Claro está que no todo mandato es una ley. De ahí la primacía de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la leysobre la vis coactiva. De la dimensión jurídica del hombre surge el Derecho que \lega hasta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la prolijidad de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial conexión- por unas cuantas y altas ideas éticas. Hágase el intento de suprimir estas ideas éticas o valores y se habrá acabado con la esencia del fenómeno jurídico. Si la vida del hombre tiene una textura ética, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurídicos ocupan una modesta porción de la ética. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales requieren, para su desarro\lo libre, canales jurídicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exigencias éticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura jurídica. Mientras repudiemos el atropello, la violencia y la lucha caótica, el Derecho tendrá mucho que decir. Nos obliga porque está ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentrañar la conexión significativa del todo. La dimensión jurídica del hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes ontológicas del ser del hombre no son -no podrían ser- irrelevantes para el orden jurídico. La esfera cultural-antropológica, con sus cambiantes proyectos, se refleja en las instituciones sociales. La contemplación jurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser-del comportamiento, de una manera y no de otra descansa sobre el ser del hombre --cuerpo, psique, espíritu-. Una antropología integral está en la base de una antropología jurídica. La estructura estratificada del hombre -s-estrato biológico, estrato psíquico; estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho. Hay un sector jurídico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector jurídico que versa sobre el ser espiritual. Las normas jurídicas no pueden disponer comportamientos contra las leyes biológicas del hombre como ser vivo. Más aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios. Los componentes psíquicos (base endotímica y estrato del yo) tienen particular


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interés para la estructura psicológica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, el hombre posee "a nativitate" el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconformación y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurídica. Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los Códigos. Además de ser un ser axiotrópico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión jurídica del hombre acaece antes que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructura el Derecho. , La dimensión jurídica del hombre está destinada esencialmente a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensión jurídica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmación de normas jurídicas vigentes. El jusnaturalismo no sólo descansa en una óntica antropológica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensión jurídica del hombre está destinada esencialmente a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensión jurídica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmación de normas jurídicas vigentes. El jusnaturalismo no sólo descansa en una óntica antropológica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensión jurídica del hombre en sociedad exige su aceptación y aplicación. No se trata de un ideal jurídico que mora en la región supraceleste y que aspira a realizarse efectivamente. No hay Derecho ideal, sino dimensión jurídica del hombre como conjunto de principios jurídicos que todo Derecho debe realizar. Estos principios están enraizados en el orden natural, óntico y axiológico del hombre y del universo y anclados, en última instancia, en la ley eterna de Dios. La substancia de justicia que contiene todo Derecho reside en la dimensión jurídica del hombre en su cabal naturaleza individual y social. Y esta dimensión jurídica nunca se agota en las diversas realizaciones del Derecho vigente. Los Derechos fundamentales de la persona que dimanan de su dignidad y de su dimensión jurídica no dependen del reconocimiento o de la falta de reconocimiento de un orden jurídico vigente. Lo que es justo por naturaleza obedece al aspecto jurí-

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CAPITuLo XVIII

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Raíz de los derechos humanos. 2. Clasificación de los derechos humanos. 3. Los derechos humanos en la historia. 4. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y

SUMARIO:

el Derecho natural. 5. Meditación sobre la Pena de Muerte.

l. RAíz DE LOS DERECHOS HUMANOS La justicia que impone el respeto al otro, que nos exh·orta a dar a cada uno lo suyo, descansa en el valor propio de cada persona humana. Los derechos de la persona han constituido siempre uno de los focos principales de la lucha por el Derecho. Si el Derecho es orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del Derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana, el Derecho reconoce y protege la libertad de los hombres, como seres moralmente independientes y autorresponsables. Esta esfera de libertad moral con fundamentos ónticas, no está sometida a la decisión de las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio de los fines del Estado, de la raza o de la clase social. Tratase de un bien supremo que la justicia jurídica salvaguarda. Porque todo Derecho está al servicio de la moralidad, asegurando su libre desarrollo y estableciendo un minimum ético. El respeto a la dignidad humana se exige a todos los hombres y a la comunidad misma, estado o nación. Una cosa es que el individuo quiera sacrificarse voluntariamente en aras de la comunidad, y otra cosa muy diferente es que la comunidad pretenda imponer ese sacrificio. Los derechos del hombre, basados en la exigencia moral de respetar la dignidad humana, parten del hecho ontológico de la autodeterminación del ser humano. Por eso son los hombres capaces de Derecho, capaces de obrar y jurídicamente responsables. 761

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Para cumplir sus finalidades específicas, el hombre tiene que conservar, desarrollar y perfeccionar su ser. Esta necesidad ontológica de plenitud funda el carácter inalienable e imprescriptible de los derechos fundamentales de la persona humana. El hombre es, esencialmente, un espíritu encarnado, inteligente, independiente y libre, que actúa en el mundo como una totalidad inclusa en sí misma, pero abierta a la comunicación con los prójimos. En el plano existencial, el hombre es la originaria y trascendental posibilidad de la búsqueda de la salvación. Su libertad y comunicabilidad, dentro de sus dimensiones espacio-temporales, se proyectan hacia la plenitud subsistencia!. En el ser pluridimensional del hombre cabe distinguir el aspecto material -corpóreo y viviente-, el aspecto personal -espiritual, cultural e histórico-, y el aspecto religioso -ente deiforme, porque proviene de Dios, y teatrópico, porque va hacia Dios-. Del hecho material de ser un organismo viviente se derivan las facultades fundamentales del Derecho a la vida, a la integridad física, a usar y disponer de los bienes materiales para la subsistencia, Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, Derecho a la propiedad y Derecho al trabajo. El aspecto espiritual, cultural e histórico de la persona es base de sustentación del Derecho a profesar libremen te creencias religiosas, a buscar la verdad, a expresar y difundir el pensamiento, a educar a los hijos, a tener seguridad jurídica y a participar en la vida pública. Del aspecto religioso se de-riva el Derecho de ir hacia Dios y de no entregar el alma -aunque se pueda entregar la vida en momentos de peligro para la comunidad- al Estado, a la clase social o a la raza. Las sociedades políticas pueden pedir a los ciudadanos el sacrificio de la vida -cuando así lo requiera la patria-s-, pero jamás pueden pedir el sacrificio del alma.

2.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos humanos, nosotros preferimos la clasificación que atiende a la diversa naturaleza de su objeto: 1) Derechos civiles (o individuales propiamente tales): Derecho a la vida; a la libertad fisica y a sus garantías procesales; a las libertades religiosas, -de educación, de expresión y de reunión; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etcétera. 2) Derechos políticos o cívicos: Derecho a la nacionalidad; derecho a participar en la vida cívica del país, etcétera.


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3) Derechos económicos: Derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria; Derecho a un nivel de vida adecuado, etcétera. 4) Derechos sociales: Derecho al trabajo y a su libre elección; derecho a la seguridad social; Derecho a la protección de la maternidad y de la infancia, etcétera. . 5) Derechos culturales: Derecho a participar en la vida cultural de la comunidad; Derecho a la educación, etcétera. Todos estos derechos son congénitos, universales, absolutos (toda persona

y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontológico porque se derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e imprescriptibles. No obstante, los derechos humanos no pueden ni

deben menoscabar los legitimas intereses de la sociedad. Ninguno de los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los márgenes impuestos por la ética, por los derechos de los demás y por las exigencias del bien público temporal. No se puede atentar, en nombre de la colectividad, contra las prerrogativas de la persona. Pero tampoco es admisible que una desmedida exaltación del individuo llegue a menoscabar los intereses del bien común. No sólo los individuos tienen Derecho; también se habla del Derecho de cada pueblo a que se respete su personalidad, su independencia y su cultura. También los Estados tienen Derecho a existir dentro de un nivel de vida adecuado. Al lado de los derechos individuales de estilo tradicional, tenemos hoy en día los derechos sociales exigibles a la comunidad, para que las personas gocen de los beneficios de la educación, de la cultura y del bienestar socioeconómico mínimo. Sólo que mientras los derechos individuales son susceptibles de protección jurisdiccional, los derechos sociales carecen de este tipo de protección. 3. Los

DERECHOS. HUMANOS EN LA HISTORIA

Cabe afirmar que existe un len to pero seguro progreso de los derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de la propia dignidad humana. Antiguamente no existían formulaciones teóricas de los derechos humanos ni normas legales que los protegiesen. Desde la barbarie primitiva hasta la declaración universal de los Derechos Humanos (1948), se ha recorrido un difícil e inmenso camino. Ahí quedan los grandes hitos en la historia de los derechos humanos: Los .fueros. españoles, en la Carta Magna leonesa (1188),

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la Carta Magna inglesa (1215), la Declaración de Derechos de Virginia y el Acta de la Independencia de los Estados Unidos (1776), la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) de

la Revolución Francesa, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes Esenciales del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la creación .en Europa Occidental de un sistema jurídico de protección internacional de los derechos humanos (convención europea, 1950). Hasta aquí una impresionante lista de formulaciones doctrinarias. Cabe preguntarse si el respeto efectivo de la dignidad humana, más allá de las palabras y de las declaraciones, se realiza en cada Nación. Los informes de las diversas comisiones de juristas nos expresan que en muchas regiones del planeta media una buena distancia entre los textos legales y la realidad. Por eso se ha podido hablar de una geografía de la libertad. Es preciso difundir los grandes valores espirituales y morales en todas las regiones del mundo. Pero se requiere, asimismo, una lucha denodada por el progreso social, económico y tecnológico de las regiones subdesarrolladas. Si los enormes gastos de la carrera armamentista se destinaran, aunque sea en pequeña parte, a favorecer el ingreso nacional de los países subdesarrollados, se contribuiría a la abolición o disminución de la infravida. La palabra progreso, del latín progessio, -onís, significa, etimológicamente, hacia delante, acción de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un sentido filosófico, el progreso sólo se realiza cuando se cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por el progreso en la realización de los grandes valores humanos: La verdad, el bien, la belleza, la justicia y, sobre todo, el amor. La persona misma, en su exigencia de realización integral, es la causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real del hombre, en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por exceso, por defecto, por perversión y por demérito- es frustración humana. Los derechos humanos conocidos clásicamente como derechos naturales, son derechos de la persona. El individuo inteligente y libre, abierto y religado a la trascendencia, coexistiendo y conviviendo con otros hombres, en un mundo en el que ejerce su señorío sobre cosas y animales, es la realidad jurídica primaria. La persona humana se desarrolla en circunstancias histórico-sociales. La dignidad es consustancial a la personal humana. De este dato radical y primaria-


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mente suyo, emerge el trato digno y libre que se da a todo hombre, por el hecho de serlo. No importa que existan desigualdades entre los hombres, de acuerdo con su vida moral. Por indigno, que sea un hombre, desde el punto de vista moral, no deja de ser persona para el Derecho, con pareja dignidad jurídica a cualquier otro hombre. La justicia se aplica a medir relaciones interhumanas en su dimensión genérica e impersonal. La vida afectiva, amorosa, moral y religiosa no es parte de la forma de la vida social que es el Derecho. En esta esfera no caben mandatos ni prohibiciones legales. El Derecho de libertad llega a las manifestaciones exteriorizadas de la vida personal que dispone de cuantos medios cuiturales y materiales sean necesarios para su cabal realización. Los derechos humanos se configuran en el plano de la libertad espiritual exteriorizada, de la participación política y de la seguridad socia!. Las concreciones y especificaciones de este triple plano se verifican de acuerdo con la conciencia iusnaturalista del hombre y los cambios de la realidad social. En tomo de la fundamentación filosófica de los derechos del hombre caben dos posiciones opuestas: La de quienes aceptan el Derecho natural y la de quienes lo rechazan. "Para los primeros, el hombre, en razón de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segundos, el hombre, en razón del desarrollo histórico de la sociedad, se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que progresa al compás del movimiento de la historia." 4. LA DEClARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE y EL DERECHO' NATURAL

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre que las Naciones Unidas aprobaron ellO de diciembre de 1948, en París, es un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurídicamente lo que el hombre debe ser según su estructura de espíritu encarnado que se afana por llegar a su plenitud subsistencia!. Dicho de manera más breve: La nueva Declaración Universal de los Derechos del Hombre -y otras similares que le hayan precedido-- es norma natural que expresa jurídicamente el proyecto ontológico de la persona en sociedad. Los fines debidos son propios de la naturaleza del proyecto metafisico que es el hombre.

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La declaración de los derechos no crea esos derechos; simplemente los reconoce y los positiviza. La positivización no implica desnaturalización. La fuente de origen no es la voluntad caprichosa o arbitraria del Estado, sino la justicia intrinseca de la norma natural. No se trata de un acto gracioso de otorgamiento estatal, sino de una traducción del sistema ideal de normas racionales. Pero esa estructura jurídica normativa está situada en un entorno mundano e histórico. Las declaraciones históricas de los derechos del hombre manifiestan la posibilidad y la permeabilidad que el Derechopositivo tiene respecto al conjunto de normas cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza individual y social, que regulan y limitan la libre actividad de los particulares para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos. Las normas intrínsecamente válidas yjustas, supremas y evidentes, se aplican a hombres ubicados en situaciones peculiares y en circunstancias históricas. La estructura permanente del hombre abarca al ser humano del siglo XII o del siglo xx, de la Atenas de Platón o del México de nuestros días. Pero el modo existencial del ser hombre y las formas sociales de la época son diversas. No es el Derecho natural el que varía, sino las circunstancias históricas que lo reciben. La esencia sigue siendo común a todos los hombres; el modo existencial de ser humano y de vivir como humano cambia en situaciones y en circunstancias. El desarrollo integral de la persona humana es un principio primario del valor justicia. La condicionalidad histórica de este principio y su fenomenización en la positividad de las declaraciones de derechos explica la mutabilidad de las mismas. Lo que importa subrayar es que los derechos humanos que emergen del proyecto ontológico de ser hombre, se afirman como principios deontológicos. La validez del criterio deontológico no depende de las. declaraciones y de los sentimientos de justicia. La justicia exige adjudicar a la persona un status personal que se traduce en un Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, de la prohibición de la esclavitud, del uso de la libertad sin interferencias arbitrarias del Estado, de una igualdad razonable en las oportunidades y en el trato ... Es intrínsecamente injusto que en cualquier Estado haya hombres que no sean tratados como personas cabales. Habría que tener presente, por supuesto, que los derechos tienen sus correlativos deberes. Quiero recordar unas palabras de Mahatma Gandhi: "De mi ignorante pero sabia madre aprendí que los derechos que pueden merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal modo que sólo somos acreedores del Derecho a la vida cuando cumplimos el deber de ciudadanos del mund,?, Con esta declaración


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fundamental, quizás sea fácil definir los deberes del hombre y de la mujer y relacionar todos los derechos con algún deber correspondiente que ha de cumplirse primero. Todo otro Derecho sólo será una usurpación por la que no merecerá la pena luchar." Aunque las nobles palabras de Gandhi no pueden caer en el vacío, habría que retocarlas diciendo que se es acreedor del Derecho a la vida antes de cumplir el deber de ciudadanos del mundo, porque el individuo posee ciertos derechos que son atributos inseparables de la persona humana, y que deben ser respetados sin distinción de nacionalidad y de comportamiento político. El hombre, desde su primera hora, es una esperanza de ser más. Todo ser humano, en cuanto es, tiende a ser en plenitud. El Derecho a la vida y el Derecho. a tender a la plenitud es anterior y superior a cualquier ley positiva. Tenemos el Derecho a mantener y desarrollar nuestra existencia y a respetar el Derecho a la vida de los demás. Recibimos la vida para realizar una misión personal, incanjeable, intransferible. El perfeccionamiento del género humano. Los derechos del hombre, como derechos subjetivos públicos, guarecen la posibilidad del 'perfeccionamiento singular y social. Los derechos humanos están al servicio del hombre. De ese hombre que ve en el otro hombre una alter ego que merece su respeto y suscita su amor. Resguardar los derechos de la persona humana con garantías individuales idóneas, en este status oiatoris, camino hacia nuestro status comprehensoris, es un singular privilegio del orden jurídico. La asamblea general de las naciones unidas consideró necesario proteger los derechos humanos con un régimen de Derecho. Sólo así se evita que el hombre se sienta compelido a ejercer el extremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la. opresión. Trátase de salvaguardar la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables con todos los miembros de la estirpe humana, con miras a la libertad; a la justicia y a la paz en el mundo. Siempre que se desconocen o menosprecian los derechos humanos se originan actos de barbarie que ultrajan la conciencia de la humanidad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948 constituye una reafirmación de la fe en los derechos fundamentales del hombre, en su esencial dignidad y en el valor de la persona humana. Los Estados miembros -México entre ellos-s-, se comprometieron a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre proclama: la igualdad esencial en dignidad y derechos y la libertad y el

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AGUSTÍN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE

comportamiento fraternal de todos los hombres, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. Es universal esta declaración porque está hecha para regir en países independientes o en territorios bajo administración fiduciaria o sujetos a cualquier otra limitación de soberanía. Específicamente se consagra jurídicamente el Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; se proscriben la esclavitud y la servidumbre bajo todas sus formas, las torturas, las penas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes. En todas partes, cualquier otra persona humana tiene Derecho al reconocimiento a su personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al recurso efectivo ante los tribunales competentes que lo amparen contra actos violatorios de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre prohibe las detenciones y los destierros arbitrarios, reconoce el Derecho de audiencia, el Derecho de presunción de la inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la protección de la honra o la reputación. No sólo se estatuye el Derecho a circular libremente y elegir residencia en el territorio de un Estado, sino que se da cabida al Derecho de asilo en caso de persecución, en cualquier país. No se confunde el Derecho de asilo con la protección a delincuentes del orden común. Derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad; Derecho a casarse y fundar una familia sin restricción por motivos de raza, nacionalidad o religión; Derecho a la propiedad individual y colectiva; Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, incluyendo el cambio de creencias y la libre manifestación de las mismas en público y en privadoy Derecho a la libertad de expresión, de reunión, de asociación pacífica, de participación en el gobierno del respectivo país, de acceso a las funciones públicas. Hay una clara orientación democrática en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre cuando se habla de que la voluntad •del pueblo -expresada mediante elecciones auténticas- es la base de autoridad del poder público. No se olvida la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del Derecho a la seguridad social, del Derecho al trabajo, a la remuneración equitativa, a la sindicalización y al descanso. Toda persona tiene Derecho a la educación, al pleno desarrollo de la personalidad humana. Los padres -y no el Estado- tendrán Derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y participar en el progreso científico y en los


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beneficios que de él resulten, proteger los intereses morales y materiales en materia de producciones científicas, literarias o artísticas, establecer un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esa declaración se hagan plenamente efectivos son derechos de toda persona y son obligaciones de todo Estado miembro que haya suscrito ese documento en las Naciones Unidas. No se olvida la Carta de los Derechos Humanos, de los deberes que toda persona tiene respecto a la comunidad, de las limitaciones establecidas para asegurar los derechos y libertades de los demás, las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad regida por principios democráticos. El último artículo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre afirma que al Estado no. le corresponde Derecho alguno para suprimir los derechos y libertades proclamados en la propia declaración del día 10 de. diciembre de 1948. Acaso no resulte hiperbólico afirmar que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre constituye el más generoso documento con que cuenta la humanidad después del Sermón de la Montaña. Aunque la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados presenta, también, una altísima dignidad y un noble propósito, su plena inteligibilidad y su apoyo o raíz está inmerso en esa humanísima y muy necesaria Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Sólo la deshumanización organizada políticamente-puede no suscribir este bien fundado y noble documento susceptible, como todo lo humano, de perfección. Es muy difícil elaborar una exhaustiva declaración de los derechos del hombre que no sufra adiciones y retoques en el tiempo. Aunque existe una estructura permanente del hombre y unas constantes históricas, existe también una conciencia moral y una civilización epoca!. Los treinta artículos que configuran la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, han alcanzado, no obstante, una enorme resonancia en la conciencia de los pueblos. Hombres de diversas latitudes que se congregaron para realizar conjuntamente una tarea de orden intelectual, pertenecientes a culturas y civilizaciones distintas, coincidieron, finalmente, en verter un idéntico texto, sin explicitar las verdaderas connotaciones metafísicas ni la justificación racional de la idea de los derechos del hombre. Pero ese orden ideal cristalizado en el articulado que hemos expuesto sumariamente, implica un determinado orden ideal arraigado en la naturaleza del hombre y una cierta concepción de la sociedad humana que prácticamente todos aceptan. Es posible que los pensadores de diversas naciones que ocurrieron al Palaix de Chaillot, en París, sustenten justificaciones racionales

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diversas sobre la formulación de la lista de derechos acordada. Seguramente los propios iusnaturalistas que ocurrieron a formular ese catálogo de derechos humanos aceptarían que la ley natural exige completarse de acuerdo con las varias y cambiantes circunstancias. Nadie puede dudar de las disposiciones contingentes de la ley humana, del lento y trabajoso desarrollo de la conciencia de las obligaciones y de los derechos en los diversos grupos humanos. Puede haber oscurecimientos en esa conciencia, podrán enriquecerse y precisarse los derechos, pero algo sólido, inexorable, constante, permanece en el curso de la historia. Algo que responde a una exigencia absoluta de la ley natural. Cualquier política que violase cualquier Derecho de cualquier hombre aparecerá como responsable. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (lO de diciembre de 1948) requiere ser completada con una Declaración de los Deberes y Responsabilidades del Hombre para con la familia, el Estado y la comunidad internacional. Apenas si queda bocetada esta tarea en el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. "1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática". Ciertamente los deberes no pueden desarraigar a los derechos. .Resultaría inadmisible que un intérprete del bienestar público negase los derechos humanos so pretexto del incumplimiento de los deberes. Los derechos consagrados por las Naciones Unidas son condiciones de la libertad y de la dignidad de cada persona. Hay un incuestionable deber que pesa sobre todos los hombres: El deber de reconocer los derechos del hombre en cualquier prójimo. Sólo quien tiene un alto y vivenciado concepto de la dignidad personal puede reconocer y respetar, en los convivientes, los derechos humanos fundamentales que les corresponden a nuestros semejantes. Consiguientemente, los derechos humanos tienen su fundamentO en la dignidad conceptualizada y vivenciada que tienen los hombres. En esta dignidad están inmersas las virtudes fundamentales del hombre y del ciudadano. Pero este fundamento humanista de la dignidad personal se ve complementado por el fundamento consti-

m.osoríx DEL DERECHO

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tucionalista-democrático de esos derechos naturales, universales e imprescriptibles que el Estado reconoce y garantiza, pero no los inventa ni los concede graciosamente. Es mérito de la Constitución de la República Federal de Alemania haber incluido, por primera vez en la historia del Derecho, el concepto de dignidad humana al cual me refiero como fundamento humanista. En el Derecho a la dignidad está contenido el Derecho fundamental a la vida de cualquier hombre. Este Derecho a la vida' ampara la vida del no nacido aún pero que ya está gestado en el vientre materno. Es deber del Estado tutelar el Derecho fundamental a la vida como fuente primordial de todo otro Derecho. En el artículo 2, núm. 2 de la Constitución de la República Federal Alemana se estatuye que "cualquiera (Jeder) tiene Derecho a la vida". En consecuencia, el no nacido, el enfermo desahuciado o terminal, el delincuente tienen este Derecho que nada ni nadie -incluyendo al Estado mismo- puede suprimir. La Constitución de los Estados Unidos reduce, en su décima cuarta enmienda, el concepto de ser humano al right o/ privacy como Derecho de autodeterminación sin injerencia estatal. En esta forma queda desprotegido el Derecho de los no nacidos. Por eso el aborto ha quedado liberalizado -estulta e inhumanamente- en ésta y en otras varias legislaciones de diversos países. Los derechos humanos son una parte muy importante del bien común, pero no lo agotan. Para lograr el progreso de la sociedad en que vivimos no bastaría extender a todo el orbe los derechos humanos. Más allá de los derechos humanos está la existencia cuasi-creadora del hombre que habita humanamente el planeta. La sociedad del humanismo plenario propicia la comunión de los hombres y respeta el despliegue de cada persona y de cada cosa a partir de su propia esencia. Dejemos que cada persona llegue a ser lo que puede y debe ser. De este modo ampliaremos ontológicamente la sustancia cultural. La posibilidad generalizada de ser fiel a la vocación 'personal, incanjeable e intransferible, nos dará un mundo más rico, más humano y más pleno. La estructura vocacional tiene que descubrirse dentro de un horizonte de sentido y de valor englobante y trascendente. Tenemos que retornar a lo simple, sin renunciar al archevement cultural. Tenemos que sustituir la política del poder por la política de la cultura. Y el "alma de una cultura -como advierte Héctor D. Mandrioni- debe ser una sustancia de amor". Aspirar a una "política sin enemigo" suena a utopía, cuando detrás de este propósito no hay una base de charitas en el sentido profundo y noble que derrama su etimología.

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Cuando se dialoga, fraternalmente, bajo la gran sombra de la verdad, la oposición se convierte en camaradería. El otro es visto como •prójimo. Es una de las virtudes de la democracia. Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo político, con la realización práctica de los postulados éticos de la coparticipación, de la corresponsabilidad y de la ayuda recíproca. Supone el reconocimiento y protección de los derechos de la persona humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura política. Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara mutilación. de los sectores sociológicos disidentes. Como forma de gobierno, la democracia es el régimen que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el pueblo para la estructuración del poder. El régimen democrático es el más justo y el único que permite un verdadero progreso en cuanto que: 1) garantiza al ciudadano su activa participación política; 2) evita el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestación regular y ordenada de la opinión pública; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) fomenta la nota característica y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuración y el funcionamiento del Estado de Derecho. Sería torpe desconocer la importancia que reviste el aspecto institucional del bien común. Entiendo por bien común, el conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana -en su cabal naturaleza individual y social- puede cumplir su destino natural y espiritual. En buena hora que se busquen y se pongan en práctica los mejores medios para garantizar el orden y la paz de la sociedad, la libertad de los hombres y de los grupos, la posibilidad de que todos cumplan -libre y responsablemente- las tareas esenciales de la vida, la seguridad económica para el futuro próximo y para las generaciones venideras, el bienestar de la sociedad en su conjunto. Pero el progreso social no debe buscarse en lo puramente institucional, organizatorio y técnico. El peligro de que el progreso de las ciencias naturales supere al progreso moral, nos tiene en suspenso atómico, con el miedo prendido a las entrañas. El progreso científico puede ser utilizado lo mismo para fines constructivos

• FILOSOFÍA DEL DERECHO

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que para fines destructivos. ¿Cómo llamar progreso a una carrera armamentista que puede acabar con la humanidad entera o con gran parte de ella? Sólo aquel progreso de las ciencias naturales que crezca en proporción con las fuerzas morales de los hombres, será un verdadero progreso. El futuro está en nuestras manos y la historia es obra de libertad.

5.

MEDITACIÓN SOBRE LA PENA DE MUERTE

'La mera acción en que el delito consiste, debe contraponerse como exigencia de la justicia, no tanto con una mera pasión -vetusta fórmula-, cuanto con una buena acción. El delito encuentra, por lo general, en sí mismo, la propia pena. Sin embargo, un cierto dolor no puede disociarse del cumplimiento de las sanciones. Infligir dolor a otro, aún cuando sea a manera de retorción, no puede constituir por sí mismo un fin lícito a la luz del supremo ideal ético. La persona humana no es medio, sino fin. Consiguientemente, no puede ser tratada como simple cosa. Cuando se impone un fin extrín'seco la misma -un castigo no merecido o no proporcionado al delito cometido-, se vulnera su finalidad intrínseca. La historia nos ha probado que muchas formas de punición son más bien factores de perversión que de enmienda. Algo de sagrado hay en la personalidad de cada reo. Por 'eso esa personalidad -por malo que el reo haya sido- no puede ser pisoteada o negada ni siquiera en virtud de una supuesta -nunca probada- ecuación entre el mal causado y el mal devuelto. Algo de irreparable hay en cada delito cometido. La reparación compensadora debe acercarse lo más posible a una equivalencia moral, salvando la ratio iuris. No resulta hiperbólico afirmar que cuando la finalidad de la pena no sea posible sin una nueva y acaso más grave injusticia, debe aplicarse una satisfacción parcial, indirecta o, en última instancia, meramente simbólica. Las vastas y profundas raíces que tiene el mal en el mundo no pueden ser remediadas con la pena de muerte. La lucha contra el delito debe ser conducida exclusivamente con sanciones jurídicas que no caigan en la irreparabilidad del error judicial. Se busca un medio adecuado de represión, dentro de los moldes que señala una más alta y verdadera justicia penal. Además, menester es recordarlo, el delito no es meramente un hecho individual. Todo delito denota defectos y desequilibrios en o la estructura de la sociedad donde se produce. Consecuentemente, la sociedad también debe responder, en alguna manera, de la represión de este hecho social ilícito. Yo me

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pregunto qué debe importarle más al Derecho: el estrecho ámbito de los castigos y de la penalidad o la vida humana de una persona cuya dignidad no pueda ser reducible a cosa susceptible de aniquilarse. El más elevado ideal de justicia indica y muestra el valor fundamental de la personal humana, la obligación absoluta de respetarla en todos .sus Derechos fundamentales; entre ellos, y de modo principal, el Derecho a la vida que no es don del Estado, sino de quien hace que haya vida, del Ser fundamental y fundamentante (Dios). En materia delictiva pesa sobre la sociedad una especie de deber de reparación de los delitos cometidos, que en la fase presente de la evolución social y jurídica esta tímidamente reconocida. La parte de culpa que corresponde a la sociedad entera no ha sido suficientemente puesta de relieve. Es preciso afirmar una obligación de asistencia social, de prevención, en materia delictiva. Una sociedad éticamente sana, hace valer la pública censura y la pública desestimación, no por turbia antipatía de algún resentido, sino por tranquilo y fuerte espíritu de justicia. Más que las penas importa la rehabilitación. El arrepentimiento interior y la reparación del daño no se obtienen con suplicios, cárceles y penas de muerte. No podemos conformamos con el hecho externo de la pena y descuidar lo que no podemos postergar jamás: el genuino cumplimiento de la justicia penal y premia\. La abolición de la pena de muerte, excelsa norma del progreso humano, quita a los asesinos la influencia del ejemplo, y los deja en el más completo aislamiento, como blanco inexcusable de la execración pública. Hay una fórmula del ilustre comendador La Francesca a la cual se adhiere con plenísima convicción Francisco Carrara: La ilegitimidad de la muerte que (aun cuando no sea pena) se quiere infligir como pena, está en el hecho de que le quita al culpable el ejercicio del Derecho de enmendarse. Este Derecho o deber, como se le quiera llamar, representa la misión dada por el Ser absoluto y perfecto al hombre en la vida terrena. La pena de muerte no resulta ni ejemplar ni útiL La vida propia de cada cual no está en poder de nadie. Dícese, aseveración que nunca ha sido probada, que la pena de muerte tiene un efecto intimidante y asegurador. Ahora bien, la pena de muerte no es intimidante: Cientos de condenados a esa pena han sido testigos de anteriores ejecuciones. En los Estados Unidos va en auge el "gangsterismo" y el número de homicidios, a pesar de las miles de ejecuciones verificadas en unos cuantos años. De nada vale la impresionante posibilidad y la aplicación de la pena capital hasta a los adolescentes. Nada asegura la pena de muerte; sólo queda convertida en un instrumento de represión cruel, vengativa. En consecuencia,


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cabe concluir que es superflua puesto que no consigue ni el aseguramiento ni la intimidación que puede lograrse por medidas de seguridad o por otros medios penales, tal como lo ha advertido el gran penalista germano Liszt, Si las leyes de la naturaleza son el fundamento del ius punendi, no resulta justa la pena capital. Por que la pena de muerte despierta instintos brutales y sangrientos. En México, donde se mata por motivos políticos, sociales; religiosos y, por supuesto, pasionales, la pena de muerte no resulta precisamente ejemplar. Sólo reafirmaría una tradición sanguinaria. Nuestra revolución y nuestros crímenes pasionales han dado el espectáculo de un exceso en el derramamiento de sangre. Por eso Francisco González de la Vega alzó su voz para proclamar que es indispensable remediar esta pavorosa tradición proclamando enérgicamente que en México nadie tiene Derecho a matar, ni el Estado mismo. Más aún, el Estado debe enseñarnos a no matar, a tener el más absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una persona miserable y abyecta. Estéril, infecunda, inocua, la pena de muerte, después de 120 años de aplicarse en rebeliones, hay otros tantos años de nuevas rebeliones. Cabe agregarse -argumento nada despreciable- que la pena de muerte resulta, en nuestra patria, injusta e inmoral, porque se ha aplicado, la mayoría de las veces, a hombres humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posición económica y política, casi nunca sufren proceso penal y casi nunca tienen el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez más, encontramos que el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto con los delincuentes, de los delitos. Lo que debiéramos buscar es una efectiva escuela de prevención social, una solidaridad humana que adapte a los más inadaptados a una vida humana y digna. Hay que acabar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel económico de las clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. Por algo se ha dicho que "Las sociedades tienen los criminales que se merecen." Actualmente, la mayor parte de las naciones civilizadas han eliminado, o están eliminando, la pena de muerte. Nuestra constitución preceptúa: "...Queda prohibida la pena de muerte por delitos del orden político y en cuanto a los demás sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar" (Artículo 22). Tratase de un mínimo constitucional de prohibiciones, -anacrónico, desafortunado, injusto- que ha permitido al legislador penal del Distrito Federal, y de la mayoría de los Estados

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AGUSTIN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

de la República Mexicana, ampliar y suprimir de esta manera la pena de muerte en nuestro Derecho Penal común. Mi meditación sobre la pena de muerte, aunque fundamentalmente jurídica y filosófica, presenta un enfoque pluridisciplinario: perspectivas teológicas, estadísticas, criminológicas y sociológicas. La recta ratio me sirve de apoyo en mi posición abolicionista. Estructuro en seis capítulos mi Meditación sobre la pena de muerte: * 1. Licitud o ilicitud de la pena de muerte; 2. La pena de muerte y el interés humano a la vida; 3. San Agustín y Santo Tomás frente al problema de la pena de muerte; 4. Sentido de la penología y sin sentido de la pena de muerte; 5. La pena de muerte en la historia; 6. La pena de muerte ante el Derecho intrínsecamente justo. Mi tesis fundamental estriba en la intangible dignidad ónticoaxiológica de toda persona humana -incluyendo alas más abyectos delincuentes- y de su Derecho a la vida y a la integridad corporal. Por no distinguirse clara y rigurosamente la esfera óntico-axiológica de la esfera moral, se ha incurrido en lamentables errores doctrinales, con trágicas consecuencias prácticas. En el estudio profundo de la dignidad en la esfera óntico-axiológica de la persona humana, descubro tres notas constitutivas, esenciales, fundamentales, inalienables: Deiformidad; Teofanía y Teotropismo. Ningún delincuente, por perverso y por terrible que sea, puede dejar de ser persona humana. Deformidad; Teofania y Teotropismo, estas tres características esenciales de la dignidad humana, no pertenecen al comportamiento moral, bueno o malo, inocente o culpable, licito o ilícito. Los vaivenes de la vida moral del hombre, no alteran la estructura permanente y la intangibilidad de la dignidad personal. Tras esta consideración fundamental, viene lo acopíante de razones para respetar siempre la vida humana, para no matar -salvo el caso de legítima defensa-, para demostrar la criminosidad, la inutilidad, la ineficacia, la esterilidad de toda pena de muerte que infringe el Estado. El hombre es cosa sagrada para el hombre, advierte Séneca, en frase contundente y lapidaria. No cabe, en buena tesis, matar personas que matan personas para mostrar que es malo matar personas. Basta ya de primitivas y bárbaras leyes taliónicas que afianzan el espiral de la violencia. Todo ser humano -sépanlo bien los mortícolas- es digno por naturaleza, su dignidad lo trasciende y es sagrado porque proviene del Ser supremo, del Ser fundamental y fundamentan te, de la Suprema Realidad irrespectiva. Lo permanente de la dignidad y

* Agustín Basave Fernández del Valle. Meditación sobre la pena de muerte, r.e.E., México. 1997.


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la alta nobleza que le distingue -don del Ser absoluto- está ubicado en" el ámbito ontológico; pero lo adventicio, lo dignificante o lo degradan te -quede bien claro- está pendiendo del misterio de la libertad. Hay en toda persona humana -por degradada que estéalgo de infinito. La dignidad del hamo humanus, que no hemos fabricado los hombres, no es invento de algún extraordinario pensador, ni puede ser extirpada por la sociedad o por el Estado, por el juez o por el verdugo. Y nada resulta tan empobrecedor como ahogar la voz de lo que está llamado a nacer y crecer dentro de una persona, hasta el final natural de sus días. Mi enérgica vocación por salvaguardar la vida humana, aún en el caso de los más torvos delincuentes, me ha llevado a em prender la lucha para derrotar definitivamente los argumentos de los partidarios de la pena de muerte. Tarea de intelectual -filósofo y jurista- y privilegio de cristiano. Me cuento entre los constructores de la vida. Mi investigación no quiere presentar, tan sólo, un alto valor teorético. Quisiera ser edificante. Quisiera salvar con mi ciencia o con mi consejo otras vidas. Hablo con mi espíritu inmortal a mis hermanos itinerantes, en este status uiatoris, para que emprendamos juntos la exaltación de lo sagrado que hay en toda criatura religada metafísicamente al Ser fundamental y fundamentan te. Ofrezco aquí a mi amigable lector algunas ideas-madres de mi Meditación sobre la Pena de Muerte. Empiezo por preguntarme sobre la licitud o ilicitud de la llamada pena de muerte. Toda pena pretende dar la oportunidad, al culpable, de enmendarse. Si no fuese así, se trataría de una mera vendetta pública. Ahora bien, la muerte que se quiere infligir como pena, aunque no sea pena, le quita al culpable el ejercicio del Derecho de enmendarse. Los medios incruentos bastan para defender las vidas humanas contra los agresores y para proteger de ellos el orden público y la seguridad de las personas. Y son precisamente los medios incruentos -y no la privación de la vida- los únicos que constituyen penas conformes con la dignidad de la persona humana. Basta la recta razón para condenar, con buenos argumentos, la pena de muerte. He aquí siete decisivos argumentos: 1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le atribuyen sus partidarios, si hemos de atenernos a las estadísticas. Carece de eficacia para los asesinos carentes de sensibilidad moral; para los criminales profesionales y para los criminales pasionales o fanáticos.

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2. La cárcel perpetua puede sustituir a la pena de muerte con innegable ventaja, El reo puede ser mejorado o inocuizado. 3. La ejecución de la pena capital excluye todo ulterior examen de asesinos que son supuestamente enfermos mentales. 4. El fanático que realiza un atentado contra la vida queda destruido como sujeto de investigación. 5. El error judicial, siempre posible, conduce a una pena de muerte ejecutada, equivalente a un "homicidio judicial" por imprudencia. El ajusticiado inocente hace odioso al aparato judicial. Mientras exista la posibilidad de un error judicial subsistirá la posibilidad de una injusticia gravísima e irreparable. . 6. El espectáculo de las ejecuciones públicas causa un efecto desmoralizador y, en determinados casos, un morboso atractivo hacia el delito. 7. Las penas mas duras y severas, exceptuando la de muerte, permiten una reparación en caso de error del juez o del tribunal. Imposible equiparar la pena capital impuesta por el Estado a la legítima defensa personal en que no existe una intención directa de matar. La muerte del agresor, en el caso de la legítima defensa, es una consecuencia secundaria y no querida por quien defiende su vida. En la pena de muerte, el Estado por conducto de los verdugos, quiere conscientemente que se produzca esa pena de muerte contra todo Derecho natural intrínsecamente justo. El precepto del Decálogo y de la ley natural: no matarás, no tiene excepción alguna. El Derecho a la vida y a la integridad corporal implica los medios necesarios para su conservación. Trátase de un Derecho básico, primario, radical en sen tido óntico. La lucha por la salvaguarda de la vida humana, aun en el caso de los más torvos delincuentes, constituye una alta y honrosa tarea. ¡Bienaventurados los constructores de la vida, los que salvan con su ciencia o con su consejo otras vidas, los que exaltan lo sagrado que hay en la criatura marcada con el sello de un espíritu inmortal! La pena de muerte conculca el Derecho humano a la vida. Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una sociedad que hay que defender, cuando lo cierto es que la sociedad tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma primaria de Derecho natural. No podría inventarse una pena tan plagada de inocultables defectos como la llamada pena de muerte. Resulta incongruente que un Estado proclame solemnemente los


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derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y niegue prácticamente ese Derecho sagrado con la pena capital. En el capítulo tercero de mi obra expongo la posición de San Agustín y la posición de Santo Tomás, frente al problema de la pena de muerte. Después de un examen concienzudo de textos --que no cabe reproducir ahora- concluyo apuntando la superioridad axiológica de la doctrina agustiniana sobre la doctrina tomista. ¡Que se condene la culpa (el pecado) y se salve el hombre!, este sería el imperativo categórico de San Agustín en materia de Derecho Penal. Porque una cosa es la persona del delincuente y otra el delito que se cometió. Que se castigue al delincuente, pero que se salve al hombre. Y que se le castigue para que se enmiende y no para que se pierda. Medularmente humano y cristiano, San Agustín ve en el más torvo de los delincuentes, en el más recalcitrante hereje o apóstata, una obra de Dios. La imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca se pierde ni en el más abyecto de los criminales. El amor, de rango superior a la justicia, nunca está ausente de la criatura. Al juez, al magistrado, le dirá San Agustín: No te atrevas jamás a llegar hasta la privación de la vida, hasta la pena de muerte en tus sentencias. Quiere que al condenar el delito no perezca el delincuente. Nos insta a que seamos duros contra los delitos. A que defendamos el orden jurídico, pero no contra la vida del hombre que transgrede ese orden, y ha sido hecho como nosotros. Punir y corregir, en armonía, es misión del Derecho Penal. Pero punir no significa matar y corregir; resulta imposible punir cuando existe la pena de muerte. La sociedad tiene Derecho a castigar, pero no tiene Derecho a matar. La sociedad tiene, también, el deber de buscar la enmienda del reo. El Derecho punitivo no se establece para oprimir los derechos fundamentales de la persona humana, sino para protegerla de los actos externos, lesivos o destructivos. Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar ----<:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte. Todas las otras penas que se conocen en el Derecho Penal respetan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Sólo esta pena -sui generis-acaba de una buena vez, matándolo, con el sujeto de la pena. La abolición no conduce al crimen. La pena capital, en cambio, es un crimen estatal revestido de cáscara normativa. El fundamen to de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano a la vida y a la dignidad óntico-axiológica del ser humano. Nunca podrá ser contestada satisfactoriamente, por los mortícolas, la pregunta que a continuación formulo: ¿Por qué matar gente que mata gente para mostrar que es malo matare Abundan los casos de

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errores judiciales que mandaron a la muerte a personas cuya inocencia fue plenamente reconocida posteriormente. Bastaría un solo caso de error judicial -y se ha dado un abultado número- para que la pena de muerte quedase abolida. La pena de muerte es un verdadero crimen social. El quinto mandamiento del Decálogo estatuye, lisa y llanamente, sin excepción ninguna: No mataras.I Los países que aún conservan la barbarie mortícola han regresado a la era talionica. El respeto a la vida es imperativo ético, principio religioso y norma del Derecho natural. La vida humana es éticamente intocable por razones de su propia humanidad, pero no sólo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia Filosofía constata en la. teoría de la religación de un ser fundamentado a un Ser Fundamental y Fundamentante. No hablo de perdón y de tolerancia a los delitos, que deben ser justamente penados, sino de tolerancia y respeto al delincuente que los cometió. Porque a fin de cuentas, tan persona humana es el legislador o el juez, como el delincuente. Hay un abismo entre el castigo y la muerte. Está muy bien que se repare, que se restablezca el orden quebrantado; pero está muy mal que la pena, que debiera transcurrir dentro del ámbito de la existencia humana, sea lanzada al abismo de la supresión de la vida. Las vidas perdidas no se remedian con otras vidas perdidas. La pena de muerte resulta absurda porque no admite grados y es irreversible; porque no resulta ejemplar; porque mata precisamente a quien se trata de enmendar. Es tiempo ya de acabar con la mentalidad veterotestamentaria. El fiscal, o el agente del ministerio público, no es un vengador de la sociedad, sino un coadyuvante del orden justo. Hay, dentro de los Derechos Humanos, un Derecho básico, primario: El Derecho a la vida. Trátase del Derecho más radical en sentido óntico. Seguramente existen más altos derechos en la escala de los valores humanos. Pero ninguno más básico. Sobre este derecho se construye la pirámide de valores en la existencia humana. El Derecho a la vida no solamente supone la simple abstención de matar, de mutilar y torturar a los hombres; entraña, también, la ayuda para vivir con toda la plenitud que se pueda. Hablo de la vida en sentido somático y en sentido bio-psíquico. No podemos matar al semejante que es otro yo, ni suprimirle su Derecho a buscar la plenitud subsistencial. La fuerza de ·la razón, y no las razones de la fuerza, se opone a la cultura de muerte. Y dentro de la cultura de la muerte englobo al 1

Éxodo. cap. 20, versículo 13.


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aborto, a la eutanasia, al homicidio y a la pena de muerte. El hombre está encomendado al hombre para salvaguardarlo o promoverlo, no para privarle de su vida. La sociedad tiene 'a su alcance medios eficaces para realizar la defensa social, la tutela del Derecho. El Derecho originario, inalienable e imprescriptible a la vida no puede ponerse en discusión, o negarse sobre la base de lo que decidan la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. El Derecho a la vida no está sujeto a la voluntad de un grupo, ni siquiera de la mayoría de la población. No se trata de un Derecho que pueda quedar al arbitrio de la voluntad del más fuerte o del gobernante en turno. El Estado que presume de poder disponer de la vida, con la pena de muerte, con el aborto, con la eutanasia y con el homicidio político, tiene solamente una trágica apariencia de legalidad, pero traiciona en sus bases la dignidad del hombre y del mismo Estado. La palabra dignidad significa, en la primera acepción que nos ofrece el Diccionario de la Lengua Castellana, elaborado por la Real Academia Española, excelencia, realce. Pero cabe preguntarnos, ¿De dónde proviene esa excelencia, ese realce? Yo contesto diciendo que esa dignidad tiene un fundamento óntico en el hecho radical de ser un ente deiforme, teofánico y teotropico. Ningún otro ser en el universo visible tiene la dignidad de estar constituido como un fin en sí mismo que no puede ser manipulado por nadie. En su paso por la tierra, el hombre se nos presenta como el único animal diketrópico, esto es, el único ser que se orienta hacia la justicia. Sólo traicionando sus mismas bases ónticas puede el hombre matar -en cualesquiera de sus formas- o matarse. Porque matar, salvo el caso de legítima defensa, es siempre con- . culear el Derecho fundamental a la vida. El reo no pierde su dignidad de persona humana. Tenemos, todos los humanos, una igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino. El supuesto "Derecho de matar", atentatorio del precepto natural: No matarás, lo tienen o lo decretan unos hombres contra otros. Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una sociedad que hay que defender; cuando lo cierto es que la sociedad tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma primaria de Derecho natural. La pena capital no sólo desvirtúa su pretendida justificación, sino que, además, no podría inventarse una pena tan plagada de inocultables defectos. La pena de muerte ha tenido un sentido de escarmiento, de desquite. No supera la antigua ley del Talión. El sufrimiento, la humillación, el tratamiento inhumano del ser humano por el propio ser humano está en la base de todas las modalidades que ha presentado la pena de muerte a lo largo de

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AGUSTÍN BA5AVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

su historia. Nada se remedia con esos suplicios, con esas torturas, con esas penas corporales y esas ejecuciones de los reos tan diversas como espeluznantes. En aras de una supuesta ejemplaridad se han utilizado, en la historia, la horca, "la larga caída", la cuerda, la decapitación, la espada, la guillotina, la cámara de gas, el garrote, el frío yerro en la nuca, el fusilamiento, el ametrallamiento, la hoguera, la inyección letal, la silla eléctrica... Me parece incongruente que un Estado proclame solemnemente los derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y niegue prácticamente ese Derecho sagrado con la pena capital. Porque el respeto a la vida es inseparable de todo Estado de Derecho. En el reo cabe siempre, como posibilidad, la virtud de la esperanza, del arrepentimiento y de la conversión. La privación de libertad, temporal o perpetua, es suficiente para castigar al delincuente y guarecer a la comunidad: Jamás podrá justificarse el sacrificio de una persona que nunca deja de tener su dignidad, cuando hay otros medios de tutela jurídica. No resulta afortunada la comparación biologizante de un miembro que conviene amputar para la salud de todo el cuerpo humano, porque el hombre, en lo específicamente humano, empieza más allá de la biología. También los reos sentenciados a muerte, son espíritus encarnados. Aunque es cierto que el hombre, al pecar, se desvía del orden de la razón, no es verdad que decaiga su fundamental dignidad humana que es de base metafisica, óntico-axiológica. Nunca es posible --como quiere el Aquinatense- equiparar el hombre al estado de servidumbre de mis animales, que existen ordenados a la utilidad ajena. Personalmente me resulta grotesca la tajante frase del Doctor Angélico: "Puede ser bueno matar a un pecador como matar a un animal." Las personas humanas tienen, como razón de ser, en primer término, la de realizar su perfección. Y este Derecho no se lo podemos quitar a persona alguna, por abyecta que sea. El estado no es dueño de la vida y de la muerte. El principio de la igualdad fundamental, de naturaleza óntica y axiológica, no es cesible ni renunciable. Al crimen no se le debe responder con otro crimen, por más que se quiera legitimar el homicidio judicial. Nadie puede usurpar el Derecho del Ser fundamental y fundamentan te sobre los seres finitos y fundamentados. La pena de muerte es injusta porque viola la ley divina, la ley natural y el justo principio de la responsabilidad en caso de error judicial. Punir y corregir, en armonía, es misión del Derecho penal. Punir benignamente, sin exacerbar al caído con castigos crueles y desproporcionados, sin cerrarle el camino de la enmienda, acabando salvajemente con su vida. Procurar la corrección, con el dolor de la pena


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justa. Defensa social, tutela jurídica, humanismo yjusticia en las penas. He aquí, la tarea, siempre inacabada, que nos espera a los amantes de una socio-síntesis justa, pacífica y amorosa. Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar -----{:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte. Todas las otras penas que se conocen en el Derecho penal respetan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Sólo esta pena -sui generis-« acaba de una buena vez, matándolo, con el sujeto de la pena. La enmienda del culpable, esa generosa aspiración que tanto ha ennoblecido al Derecho penal, queda suprimida, de un solo golpe, con la pena de muerte. Los partidarios de la pena de muerte piensan que la ley del Talión es inexorable. Pero el mal causado no se repara con el mal retribuido. Las mentes taliónicas jamás piensan en obrar sobre los ánimos de los hombres para reconducidos al bien. Sólo vale, para ellos, la fuerza mecánica que actúa sobre el cuerpo para quitarle la vida. Lo mismo se han cortado los dedos a los perjuros, los pies a los ciervos fugitivos, la nariz a las adúlteras, que los ojos a los lujuriosos. También se cortó la lengua a los blasfemos y la mano a los falsarios. Se creía que con el fuego se acababan las llamas de la pasión impura. La inconstancia de la fe política se castiga con el descuartizamiento. Estultamente se habló de la analogía de la pena que no debe relacionarse con el mal causado, sino con la pasión impulsiva. La obra de regeneración radical de los criminales cae hecha pedazos con la pena de muerte. El respeto sagrado a la vida, la ley evangélica de la igualdad y la justicia anterior a toda ley positiva, son anuladas en cada una de las muertes decretadas por sentencia judicial. El fundamento de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano a la vida y la dignidad ántico-axiológica del ser humano. Ética, religión y Derecho natural están acordes en reconocer el carácter inviolable de la vida humana. El respeto a la vida humana es éticamente intocable, por r(IJ:ones de su propia humanidad, pero no sólo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia filosofia constata con la teoría de la religación de un ser-fundamentado a un Ser fundamental y [undamentante. Hay tres objetivos que se trata de cumplimentar con toda pena: 1) El castigo: 2) Protección a la sociedad por medio de la ejemplaridad; 3) La enmienda del criminal. Como castigo, la pena de muerte no admite grados y es irreversible. Como protección de la sociedad, la experiencia muestra que la pena de muerte no resulta ejemplar.

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Como enmienda del criminal, la pena de muerte resulta absurda porque mata precisamente a quien se trata de enmendar. La pena de muerte mata, la pena de muerte castiga, pero nada previene. A veces, suscita el instinto del crimen. Sancionar sin prevenir, es simple venganza taliónica. La respuesta taliónica, tan vieja como el hombre, es magistralmente descrita y criticada por Albert Camus: "Quien me hizo mal debe recibir mal; el que me reventó un ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que me mató debe morir. Se trata de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio; el talión es de la categoría de la naturaleza y del instinto, no de la categoría de la ley. La ley, por definición, no puede obedecer a las mismas reglas que la naturaleza. Si el crimen está en la naturaleza del hombre, la ley no está hecha para imitar o reproducir esa naturaleza. Está hecha para corregirla. El talión, entonces, se limita a ratificar y a dar fuerza de ley a un puro movimiento de naturaleza." La dignidad de la ley viene de ser un precepto justo; no está para imitar o reproducir los bajos instintos naturales de venganza: La burda aritmética del Talión no funciona en múltiples casos. Valgan unos cuantos: Si aplicásemos siempre la Ley del Talión, habría que incendiar la casa del incendiario, y hacer estallar un coche bomba en la casa del terrorista. Ser condenado a la pena de muerte es algo más terrible que la muerte misma impuesta por la pena capital. La tortura de la espera, la desesperación instintiva, la reglamentación de la pena de muerte, supera la imaginación de los torpes legisladores. Antes de morir, el hombre ya está casi destruido. Se muere dos veces, aunque sólo se haya condenado a morir una sola vez. El Derecho a la vida no se pierde nunca. ¿Por qué? Porque es una facultad inherente a la constitución de todo ser humano. El derecho a conservar la existencia, su integridad física, es un Derecho que no caduca, que no se interrumpe, que no termina jamás en la etapa de itinerante. Surge desde el momento mismo de la concepción que es el princípio de la existencia y permanece como un atributo primario y esencial de la persona. Todos los demás derechos humanos están subordinados a este Derecho primigenio y fundamental. Derecho que se funda en la norma natural. El Derecho natural es una exigencia y una parte de la ley moral. Si el orden moral no fuese -como lo es- el fundamento del orden jurídico y del orden político, ambos órdenes perderían su normatividad, su justicia, su responsabilidad. El orden jurídico brota del orden moral. Pero la ley ética se 2 Albert Camus y Art.hur Koestler, La pena de muerte, EMECE Editores. Buenos Aires. 1960, p. 134.

FILOSOFÍA DEL DERECHO o o

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cumple, en buena parte, con el ejercicio del Derecho. El Derecho natural exige la determinación del Derecho positivo, que sólo puede existir en la sociedad política. Hay un encadenamiento insoslayable: •El orden jurídico se funda en el orden moral y el orden moral en el Ser Absoluto que es Ley Eterna. La pena de muerte, que es COntraria al Derecho natural, a la existencia y a la integridad física, no puede evadir el rígor 'de la articulación orgánica que existe entre la ley moral, el Derecho natural y la constitución de la Sociedad Política. La privacián de la vida por la pena de muerte transgrede el orden religioso, el orden moral y el orden jurídico natural: Los partidarios de la pena de muerte, al atentar contra el Derecho primario y fundamental a la vida, parece como si castraran al hombre en sus diversas dimensiones. Por lo visto, un delincuente ya no podría ser considerado como un ser digno y vacado a la eternidad. Su miopía de mortícola no le permite ver, más allá de la esfera moral concreta, la esfera óntica de la dignidad humana. Al suprimir esta dignidad deiforme, teofánica y teotrápica, convierten al hombre en una piltrafa, en una bestia salvaje. ¡Gravísimo error metafísico y ético! Porque la dignidad del hombre es la dignidad de venir de, de manifestar a y de ir hacia Dios. Ningún otro ser, en el universo visible, le supera en dignidad; y sus derechos fundamentales -entre ellos, y en primer término, el Derecho a la vida- son inherentes a su ser de persona humana digna y con vocación eterna. Yo no quiero perder la esperanza de que la sabiduría y la civilización del amor se lleguen a imponer a los responsables del porvenir de nuestros Estados terrenales. Si la muerte no es excluida de la Ley, no habrá paz auténtica y durable, no habrá tranquilidad de conciencia. Nuestra vida es nuestra en cuanto la vivimos, la realizamos, la ejercemos. Pero nuestra vida no es nuestra en cuanto no nos la hemos dado, en cuanto nos viene dada por Quien hace que haya vida. Nadie -salvo caso de legítima defensa personal- puede quitarnos el don de la vida y el don de cumplir nuestro destino personal. La lucha por el respeto a ese Derecho fundamental, a la vida y a' la integridad corporal, es imprescriptible e inalienable, Tarea, compromiso y privilegio de los amantes de la civilización del amor y de los adalides de un auténtico Estado de Derecho.

•

CAPÍTULo XIX

FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL SUMARIO: 1. Filosofía del Derecho internacional, 2. Ser y quehacer del Derecho internacional. 3. Derechos fundamentales y especiales de los Estados ante la comunidad intercstatal, 4. La ~,

4(.}

dimensión jurídico-ecuménica del hombre como fundamento

del Derecho internacional. 5. Politosofía del orden internacional. 6. Principios básicos para fundamentar el Derecho internacional.

l. FILOSOFÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL

La Filosofía del Derecho internacional es el conocimiento científico, por las primeras causas -o últimos principios-s-, de la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia en la sociedad mundial, mediante la previa atribución de lo que corresponde a hombres, Estados y organismos internacionales. En principio, este orden debe estar provisto de jurisdicción obligatoria y de sanciones para asegurar su efectividad. ¿De dónde provienen las normas jurídicas vigentes, más allá del ámbito estatal? ¿Será cierto, como afirman relativistas y positivistas, que esas normas interestatales no tienen otra razón de vigencia que la voluntad de los Estados manifestada en tratados, convenciones y usos internacionales? El voluntarismo no puede servir de base al Derecho internacional que pide firmeza en sus fundamentos. La norma internacional no puede reposar en la incierta e inestable voluntad de los Estados. No habría desarrollo homogéneo. Todo sería vaivenes y anarquía. El orden interestatal no podría surgir de la arena movediza del voluntarismo estatal. Sobre principios tan egoístas y empíricos no eabría 787

788


edificar un Derecho in ternacional que aspira, como toda ciencia, a la validez universal. Por mucho que se multipliquen las fronteras entre los hombres, ahí está siempre la comunidad humana universal. Esa comunidad humana universal -unidad supraestatal- sirve para que los Estados alcancen su plenitud óntica, ética y jurídica al funcionar como sujetos de Derecho internacional. Es por la vía de la plenitud óntica, ética y jurídica -y no por la vía de la soberanía, como pretende Verdross- como se obtiene el bien público nacional conciliable con el bien público internacional. El punto de partida no puede ser, ciertamente, el Estado individualizado, sino el orden universal de la Humanidad que no se constituye como mero agregado de soberanías o como puro sistema de autolimitaciones. El orden universal de la Humanidad constituye, desde un principio, una realidad óntica, ética y juridica. Ontica porque se trata de una entidad social específicamente cultural. . Etica porque mira al bi~n ~úbl~co internacion~1 y define conductas j ~ buenas y malas en el ámbito interestatal. [uridica porque estatuye ~" .. derechos y deberes de los Estados entre sí y de éstos para con la Comunidad Interestatal, La arraigada unidad del orden interestatal pre-existe y subsiste a la fragmentación del mundo en Estados. No es porque andemos en pos de un "internacionalismo gris", nutrido de vagas ensoñaciones románticas. Es que nos topamos, en el quicio del Derecho internacional, con el Derecho natural. Suárez y Vitoria descubrieron, mejor que nadie, esa médula viva del Derecho Internacional que tiene contenido iusnaturalista. El Derecho internacional brota directamente del Derecho natural y a él vuelve sus ojos cuando las trampas del contractualismo le desvían a injustos predominios de superpotencias. La unidad de origen y de destino se levanta por encima de las soberanías (rigurosamente internas), y postula una justicia compenetrada con el amor y la misericordia para nacionales y extranjeros. Los tratados no constituyen al Derecho internacional, sino que lo suponen. El ámbito jurídico estatal y el ámbito jurídico interestatal no SOn antitéticos, sino complementarios. Lo na-cional y lo internacional no son mundos divorciados, escindidos, sino compenetrados, unidos. Un Estado destaca más cuanto más universaliza su destino. Las raíces iusnaturalistas del Derecho internacional son más visibies y más próximas que en otros sectores del Derecho. La gran mayoría de internacionalistas no han logrado salir del atolladero del dualismo defendido por Triepel (Les rapports entre le Droit interne et le Droit international; en Rec. des Cours, I, 1923) Y por Anzilotti (Corzo


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di Diruto intemacionale, 1923). La doctrina dualista es lógicamente insostenible por las siguientes razones:

t; ,-_o.

1) Si el Derecho internacional se fundamenta en la voluntad de los Estados, el Estado no puede fundamentarse en el Derecho internacional. Si un Estado tiene personalidad antes de su reconocimiento -y los otros Estados tienen el deber de abstenerse de realizar actos antijurídicos en su contra-, es porque su existencia, sus derechos y sus deberes no dependen de la voluntad de los otros Estados. 2) El Centro de gravedad del orden jurídico universal puede recaer en el orden jurídico universal o en el Estado individualizado. La supremacía de valor ético-político del orden jurídico internacional sobre el orden jurídico estatal resulta evidente. En el primer caso se realiza el ideal del pacifismo; en el segundo, el designio imperialista. 3) La unidad específica, política y moral del género humano es incompatible con el dualismo de Triepel, de Anzilotti y de sus epígonos. Antes del nacimiento de normas jurídicas internacionales, la comunidad humana universal vive sometida a ciertas normas. Las normas jurídicas internacionales presuponen la norma ética fundamental del Derecho internacional: Pacta sunt servando. Norma que desde su interna contextura exige juridicarse: Norma que ha sido llamada "constitución internacional" y "pirámide jurídica universal". Los Estados actúan como órganos de la Comunidad jurídica interestatal. Y el Derecho internacional prima sobre el Derecho Interno. 4) No es que los Estados dejen de ser soberanos o lo sean sólo por delegación del Derecho positivo internacional -tesis extrema de Kelsen-, sino que la suprema iurisdictio descansa en la comunidad internacional -tesis genial de Suárez-, que delega a sus miembros, sujetos a la "constitución internacional", la necesaria y legítima soberanía in suo ordine. Tratados, costumbres y constituciones estables realizan la constitución internacional. El Derecho internacional puede llegar a invalidar el Derecho estatal contrario, en estricta lógica de la unidad del sistema jurídico. El Derecho internacional se halla aún en fase de desarrollo. No es de extrañarse, en consecuencia, que falte el reconocimiento, por parte de los Estados, de su situación de dependencia de la Comunidad Internacional. Falta, así mismo, que los órganos de la Comunidad Internacional apliquen la sanción a los Estados transgresores de las normas internacionales. No hemos llegado aún, en caso de infracciones, a la "aplicación judicial". Sin embargo, cabe observar que varias constituciones estatales han reconocido, después de la Segunda Guerra Mundial, la superioridad jerárquica del Derecho

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internacional. Al margen de este dato sociológico esperanzador, cabe afirmar que la validez intrínseca del Derecho internacional no depende de reconocimientos y de sanciones.

2.

SER y QUEHACER DEL DERECHO INTERNACIONAL

Ninguna rama del Derecho suscita mayor escepticismo que el Derecho internacional. Se niega su existencia y su valor. Se habla -unánimemente- de su imperfección técnica. En algunos casos se reconoce la existencia de su moral internacional, pero se niega la realidad del Derecho internacional. Se aduce la falta de una verdadera autoridad internacional. La sociedad internacional -se nos viene a decir- es jurídicamente bárbara. El Derecho positivo que rige entre Estados se acomoda a circunstancias de espacio y tiempo, sin universalidad y permanencia. Antes de la Segunda Guerra Mundial prevalecía el dualismo. Doctrina ilógica, insostenible, que no explicaba nada. Porque una de dos: O hay subordinación o hay coordinación. Si hubiere coordinación tendría que haber una norma superior que coordinase al Derecho internacional y al Derecho interno. En este caso, se acabaría el dualismo y se establecería la indispensable e insoslayable unidad lógica del sistema. El monismo kelseniano postula el primado del Derecho internacional, como podía postular el primado del Derecho interno. Lo que le importa es la unidad lógica-jurídica de la construcción. La elección entre Derecho internacional y Derecho interno se hace por motivos extrajurídicos, Piensa Kelsen que no hay dato jurídico a priori, porque un dato no es Derecho sino merced a la hipótesis jurídica que lo interpreta. El error de Kelsen estriba en desconocer que la validez jurídica de un orden no puede fundarse más que si la norma fundamental es concebida como un valor objetivo, extramental. Si aceptásemos el primado del Derecho interno negaríamos el Derecho internacional. Hans Kelsen nunca llegó a conceptualizar correctamente el Derecho estatal de la civitas maxima. No advierte las diferencias entre Derecho internacional y Derecho interno: Sin embargo, trata de basar la oposición de imperialismo y pacifismo, desde el punto de vista práctico, en la oposición de la hipótesis del primado del Derecho interno y del primado del Derecho internacional. La idea de la unidad jurídica del género humano tiene sus grandes hitos en Grecia (los estoicos) y en la alta Edad Media (Dante). Pero es Francisco. de Vitoria el verdadero padre de la ciencia del Derecho internacional. En la concepción del maestro burgalés el


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Derecho de gentes es un Derecho internacional público, común a todas las gentes o naciones del mundo, y establecido por acuerdo y consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Nadie puede violar lícitamente el Derecho internacional, porque obliga.a-todas las gentes, ya que fue establecido por el común consentimiento de todas ellas: Unde ex hoc semper est illicitum. violare jus gentium, quia est contra communem consensum (In q. 57, núm. 3, p. 15). Violar el Derecho de Gentes por una de las partes es una injusticia manifiesta. No cabe anularlo totalmente o abrogarlo, porque se requeriría el consentimiento de todas las naciones que lo establecieron por común consentimiento virtual o equivalente. Pero es imposible que las naciones de todo el orbe convengan en suprimir ese Derecho, aunque en ca"sos particulares -esclavitud, propiedad privada- se derogue parcialmente. En su reelección De potestate civili (1528) el padre Vitoria observa que así como las leyes civiles obligan no solamente a los súbditos sino también a los legisladores, de igual suerte el Derecho de Gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares sino tambiéri a todas las naciones como tales.' Diez años más tarde, Vitoria se inclina a convertir el Derecho de Gentes en Derecho natural, o a subrayar por lo menos su dependencia de él? La fuerza del Derecho internacional deriva del Derecho natural, o por lo menos del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humanidad: Quod, quia derioatur sufficienter ex iure naturali, manifestam vim habet ad dandum ius et obligandum. Et dato quod non semper derioetur ex iure naturali, satis tndetur esse consensus maioris partís totius orbis, maxime pro bono communi omnium.' El Derecho de libre comercio se funda en el carácter natural del mismo. La naturaleza misma -advierte el "Sócrates español"- ha hecho parientes a todos los hombres, que no deben comportarse como lobos, sino como verdadero seres racionales. Repeler la fuerza por la fuerza es un Derecho natural que conviene a las naciones tanto o más que a los individuos. El último Vitoria se fue inclinando a hacer del Derecho de Gentes, si no un Derecho natural, sí, por lo menos, un Derecho dependiente de él. Y no le faltaba razón. La comunidad internacional no tiene fundamento contractual, ni es una personalidad colectiva compleja.ysino una "institución natural, anterior y superior a toda sociedad de naciones. No confundamos a la comunidad internacional con las formaciones puramente sociológicas que se han dado y que se pueden dar en la historia" I

2 3

Relectío de poteuau civil;" núm. 2, Madrid, 1765, p. 133. Relectío de índís. II p. De titulís legítimis, núm. 2, p. 231. lbid., núm. 2, p. 234.

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xcusrtx


El Derecho internacional es Derecho genuino. No cabe calificarlo de transicional, pero sí resulta propio afirmar que es un Derecho perfectible. Comparativamente, es un Derecho más joven que el Derecho Civil, menos evolucionado, menos efectivo; pero de mayor rango jerárquico, de mayor riqueza cultural. La fuerza no crea el Derecho. El mito de la fuerza no puede fundar un mero orden internacional. Todo lo que se sostiene por la fuerza contra la justicia es efimero. Hay, eso sí, un uso legítimo y oportuno de la fuerza para tutelar derechos o reparar lesiones. La fuerza no proporciona, jamás, un criterio de discriminación moral de las acciones. La fuerza de un Estado es un hecho fisico. El Derecho, en cambio, es un valor moral. La posibilidad jurídica no depende de la potencia física, El criterio ético de valoración de las relaciones internacionales es superexistencial. Por eso Máximo D'Azeglio -ilustre patriota italiano- pudo escribir, a propósito de los deslumbrantes cuanto inhumanos atropellos de Napoleón: "Diez Austerlitz y veinte Wagram no bastan para redimir un solo acto de violencia ni un solo Derecho natural conculcado. No hay éxito o utilidad que rescate una injusticia y solamente en la consecución de lo 'útil que sea honesto' reside el verdadero interés vital de los pueblos". La fuerza al servicio del Derecho es potente, respetable y eficaz. La fuerza por la fuerza es destructora, insolente e ineficaz. Con el Derecho internacional se defiende o se castiga; con el mito de la fuerza solamente se ofende y se humilla. La prueba del Derecho -contrariamente a lo que Hegel- no es proporcionada por el éxito. Las guerras prueban la fuerza, pero no el Derecho. Una contienda jurídica no es una contienda bélica. El Derecho -moralmente invencible- puede ser batido, pero no abatido. El triunfo del fuerte injusto siembra gérmenes de rencor, resentimiento y propósito de venganza. El violento engendra violencia, pero es impotente ante el manso, que sabe dominar los instintos de violencia y guiar hacia la concordia. El pueblo moralmente fuerte respeta el Derecho internacional y promueve su revisión cuando sea necesario. La recta conciencia de la propia misión y responsabilidad conforma la propia conducta dentro de los cauces de la justicia. Y la justicia internacional es la principal dispensadora de la fortuna de los Estados. Los pueblos que tienen el culto del fuego perecen en el fuego y nunca encuentran la serenidad y la fortaleza moral. La gran fuerza del Derecho internacional reposa en la voluntad de justicia internacional y no en la voluntad de poder.


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Todo Derecho objetivo es Derecho natural o es Derecho positivo. Tertium non datur. Cuando el Derecho natural se traduce en fórmulas legales positivas dotadas de sanción se refrenda y se confirma extrínsecamente el Derecho, una mixtura de Derecho natural y de Derecho positivo. El Derecho objetivo -Natural o positivo- puede darse entre individuos particulares o entre estados. El Derecho natural -intrínsecamente justo- vale también para los Estados. Los Estados son sujetos y término de Derecho positivo y de Derecho Natural. El Derecho positivo de Estado a Estado o de potestad a potestad se denomina Derecho internacional Público. El Derecho natural interestatal que engloba a todos los Estados y a la Comunidad internacional constituye el Derecho de Gen tes. Derecho natural entre gentes o Estados como tales que no excluye a ninguno. Es de Derecho de Gentes el Derecho a la autonomía o independencia; el Derecho a la integridad territorial; el Derecho a la honra nacional; el Derecho a resolver y legalizar en asuntos interiores sin interferencias extrañas. Privar de la independencia, denigrar e injuriar a un Estado, inmiscuirse en asuntos interiores de la exclusiva competencia de un Estado, es vulnerar el Derecho de Gentes. Y también se atenta al Derecho entre Gentes o Naciones cuando se retiran embajadores sin motivo grave, cuando se impiden importaciones y exportaciones necesarias para vivir y desarrollarse honestamente, cuando se coacciona para adoptar determinados regímenes políticos, siempre que se disfrute de un sistema moral y legítimo, cuando se tramen asechanzas para hacer daño. Sólo una sociedad universal del género humano puede constituirse en rectora ética del género humano. ¿Por qué no habrían de constituirla los mismos hombres con un fin humano último, suprahistórico, supra-estatal, que trasciende los fines existenciales de la sociedad? La solidaridad de los hombres de buena voluntad en centros comunitarios es un primer paso en el establecimiento de la preeminencia del bien común supranacional. La operación cívico-supranacional requiere filósofos yjuristas individuales aptos y bien dispuestos para la tarea. Es preciso convencer a las naciones ricas y desarrolladas para que colaboren con las fuerzas regeneradoras de las naciones pobres y subdesarrolladas. Cuesta mucho romper mitos de superioridad racial. No es fácil romper murallas de dogmatismos ideológicos. Pero no es imposible realizar alguna vez una alianza solidaria. La determinación de realizar los cambios fundamentales para el progreso integral debe surgir desde dentro de cada nación. Ningún auxilio externo puede suplir este movimiento endógeno. "Lo decisi-

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AGUSTÍN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE

va -dijo en frase contundente ]ohn F. Kennedy- no es lo que los gobiernos pueden hacer por los pueblos, sino lo que los pueblos hagan por sus gobiernos". Los maquiavelismos políticos, descarados o hipócritas, no siempre han de mover al mundo. Sus triunfos son provisorios e ineficaces a la postre, porque se fundan en el poder' metafisico del mal y el mal carece de poder metafísico. En América Latina no han faltado inteligentes y lúcidos promotores del bien universal humano que adoptaron como mote heráldico y comprometido un humanísmo lema cívico: Pro nostra et totius mundi salut. La fuerza obligatoria de todo el Derecho internacional no se apoya en la norma pacta sunt seruenda, sino en el hombre socialmente considerado, dotado de razón y axiotropismo, con vocación para la socio-síntesis pacífica y amorosa y no para el caos. Es lo que llamo la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Desde esta dimensión el Derecho internacional es un auténtico Derecho y no un simple sistema de promesas entre Estados iguales y coordinados. La santidad de lo pactado no puede rebasar el fundamento voluntarista. La dimensión jurídica y ecuménica del hombre sirve de principio objetivo' general al Derecho internacional. La norma pacta sunt servanda sólo puede ser aplicable al Derecho convencional y supone, para que sirva de base objetiva, al Derecho natural. La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia y radicados en un ser axiotrópico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Los hombres y la comunidad internacional se autodeterminan en base al espíritu y sobre un orden jurídico. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurídica. Si el iusinternacionalista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombre en la norma pacta sunt. servanda y en la letra de los tratados, costumbres, sentencias y jurisprudencia de los tribunales. 3.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIALES DE LOS ESTADOS ANTE LA COMUNIDAD INTERESTATAL

Hay una igualdad esencial de derechos de los Estados ante la Comunidad Interestatal, sin mengua de las desigualdades accidentales: Estados grandes y pequeños, ricos y pobres, poderosos y débiles. Cabría preguntarnos si no es hora ya de que la Asamblea General de las Naciones Unidas programe la Declaración Universal de los Dere-


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chos de los Estados, como programó.la Declaración Universal de derechos del hombre. ¿Por qué una sociedad de Estados no habría de reconocer, también, un mundo de derechos iguales? ¿Acaso no existe una igualdad esencial de fines y de funciones entre los Estados? ¿Cuáles son esos derechos esenciales de los Estados ante la Comunidad Interestatal? Hay, a mi juicio, seis derechos cognoscibles por la sola razón natural y congruentes con la vida de relación en la Comunidad Interestatal, que resultan evidentes, obvios, visibles: 1) Derecho a la existencia; 2) Derecho a la libertad política; 3) Derecho a la autodefensa; 4) Derecho a la libertad social y económica; 5) Derecho a participar proporcionalmente en el bienestar material de la tierra; 6) Derecho estatal a la protección de sus ciudadanos y dé sus propiedades en el extranjero. Al lado de los seis derechos fundamentales generales de los Estados ante la Comunidad Interestatal que he expuesto, cabe señalar derechos especiales: Derecho de no intervención en el régimen interno de cada Estado (mientras no se vulneren los derechos del hombre o de la comunidad interestatalL Derecho a la libertad de pactos y de alianza, Derecho a la participación en la constitución de un orden internacional firme, Derecho a la protección contra una política de aislamiento. Todos los derechos fundamentales y especiales de los Estados no se dan sin los correlativos deberes de respeto. La solidaridad de las naciones sólo puede darse como violatoria sobre egoísmos y chauvinismos xenófobos. Es preciso afirmar el Estado ecuménico frente al Estado chauvinista. La regla de oro en la convivencia interestatal la formularíamos nosotros en estos términos: Que cada Estado trate a los otros Estados como quieren que les trate. La justicia no puede, sin el amor, edificar un orden internacional vigente y estable. Leyes, tratados y acuerdos no alcanzan a erradicar todos los males. Ni pueden preverlo todo, ni la coacción es siempre posible, proporcionada, suficiente u oportuna. Son ingenuos los juristas que piensan concretar el orden internacional en una disciplina inspirada exclusívamcnte en normas jurídicas. Por algo los romanos --que s~bían de Dereche- nos enseñaron la insuficiencia de la justicia en aquel inolvidable aforismo: Summum ius summa iniuria. La caridad, aunque tome nombres distintos, está siempre presente en los tejidos más delicados del organismo-social. No importa que se la reniegue y la desconozca. Se la expulsa por la puerta del laicismo y se la deja entrar por la ventana del mismo edificio con el nombre de fraternidad. No se trata de un ideal abstracto, sino de una virtud concreta, incorporada a hechos que la historia encuentra en su cambio. Se oculta para cons-

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truir. Sobre la justicia de la Ley está la justicia del amor. El ardo omoris no deroga pero sí supera el ordo iustitiae. 4. LA DIMENSIÓN JURÍDIC0-ECUMÉNICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

La humanidad nunca ha carecido de reglas que rigen las relaciones entre los pueblos. ¿Por qué razón existen estas reglas tan pronto como los pueblos hacen su entrada en la vida cultural? Porque todo hombre posee a nativitate una dimensión juridico-ecuménica. Antes de la fuen te externa -experiencia en las relaciones pacíficas y en los conflictos bélicos, con sus ventajas y desventajas-, está la fuente interna: La convicción de la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino de todos los hombres. Experiencia interna y experiencia externa que no necesitaron de ningún convenio especial y que adquirieron eficacia jurídica mediante la costumbre. Esa costumbre carecería de eficacia jurídica si no estuviese avalada por la conciencia de la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Los principios de fidelidad a lo pactado y el respeto a los legados tienen su origen en la convicción de que somos ciudadanos de la tierra, con igualdad esencial y con imperativos de justicia en la convivencia. Pero esta convicción que brota por impulso de la conciencia, dimana de nuestra ontológica dimensión jurídico-ecuménica. He ahí la raíz de la unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural. El ideal de la comunidad de los pueblos se ha presentado, históricamente, en dos versiones fundamentales: Como una especie de Estado mundial con un poder de orden internacional o como una sociedad de sociedades políticamente independientes. La segunda idea, y no la primera, es la que ha prevalecido en la historia. Se suele apuntar que la fidelidad a ese carácter esencial de la comuni· dad de pueblos posibilitó dar los primeros conceptos delDerecho internacional. La tesis carece deradicalidad. Nuestra teoria estriba en afirmar que el Derecho internacional tiene su raíz, apoyo o fundamento en la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. En esta dimensión toma pie la comunidad de pueblos y la preocupación por los derechos de todos los hombres y Estados. Las tierras recién descubiertas par los españoles de los siglos de oro formulasen sus doctrinas iusinternacionales: De Indis et de iure belli relectiones (Francisco de Yitoria, 1486-1546); De iustitia et iure libri septem (Domingo de Soto, 1496-1560); De legibus (Francisco Suárez, 15481617); todos estos eran significativamente españoles -observa johannes Messner-, es decir, pertenecientes a la nación de descubridores y de conquis-


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tadores del Nuevo Mundo, que ostentaba entonces la hegemonía.' Descubridores -añadamos par nuestra cuenta- no sólo de tierras, sino de nuevas disciplinas jurídicas. Pronto adquirieron los pueblos la convicción de que su progreso cultural, económico y social depende de la cooperación entre ellos. Los medios de comunicación aceleraron el intercambio y la interdependencia. Las relaciones económicas y las relaciones culturales, producidas por la evolución técnica decimonónica, evidenciaron que la cultura y el progreso no competían a una o varias naciones privilegiadas, sino a toda la humanidad. Ningún Estado, por poderoso que sea, puede man tener la marcha del desarrollo económico y social sin la cooperación de los otros Estados. Suprimamos el Orden Internacional y suprimimos la civilización humana. La interdependencia de intereses y fines de los Estados está en relación esencial con la realización de la dimensión jurídico-ecuméncia .del hombre y de sus fines existenciales. En esa dimensión jurídicoecuménica del hombre y en esos fines existenciales se funda la idea y la realidad de un bien común internacional. De ahí dimana la obligación de crear las instituciones internacionales necesarias para que los hombres, todos los hombres, se realicen cabalmente como seres humanos. Se atiende al orden y a la colaboración en la familia de las naciones por medio de pactos multilaterales, para que las personas humanas puedan cumplir su vocación universal y singular. El Derecho internacional no ha llegado al final de su evolución. La comunidad interestatal no puede satisfacer plenamente sus objetivos mientras la cooperación internacional dependa, como hasta ahora, de la buena o mala gana de los Estados. La razón exige una eficaz potestad interestatal de orden, con competencias legislativas, judiciales y gubernativo-administrativas. Requerimos instituciones ágiles, universales, para el fomento del bien público internacional en todos sus aspectos: económico, social, político, artístico, filosófico, científico. La cooperación internacional de nuestros días tiene que empeñarse en organizar la comunidad de pueblos y dotarla de las instituciones que necesite. Esta comunidad y sus instituciones estarán basadas, si se quiere llegar a un orden internacional firme, en la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Nosotros afirmamos que sólo en la finalidad personalista se realiza el Derecho internacional. Esta afirmación implica la primacía de los valores personales sobre los valores transpersonales. El Estado -agrupación política soberana, geográficamente localizada y jurídicamente organizada respecto al 4

Ética social, política y económica, Ediciones Rialp, S. A., p. 746.

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bien público- in teresa como corporación unitaria y decisoria, en la esfera de su competencia, que se ordena a la comunidad internacional. Pero la organización jurídica internacional -ONU o cualquier otro tipo de organización iusinternacional que exista en el futurointeresa, en última instancia, no porque pueda favorecer el poderío de los Estados, sino porque podrá contener los afanes imperialistas de los Estados fuertes y porque podrá proteger, frente al poder del Estado y frente al poder de la misma organización jurídica internacional, los derechos del hombre. Si en la dimensión jurídicoecuménica del hombre está la causa frontal del Derecho internacional, en el mismo hombre cabalmente considerado está su causa final. La aspiración a la paz es la aspiración de las naciones que anhelan realizar valores de personalidad. El Estado imperialista exalta su "ego" y lo dirige contra los otros Estados. El Estado pacifista se entrega, por amor a la humanidad concreta de todos los hombres, a la realización de los supremos valores del espíritu. El verdadero internacionalismo se armoniza con el verdadero personalismo. La supremacía de lo espiritual rige la construcción de un orden internacional justo y sabio. Si la esencia de lo personal es espiritual, ¿cómo podría el Derecho internacional ignorar la supremacía de lo espiritual? El honor de las naciones civilizadas es abrazarse a la paz, renunciar a la guerra como instrumento de política nacional y entregarse a la realización de los valores espirituales en donde se afirme inequívocamen te la personalidad de un pueblo. El mejor internacionalismo es el internacionalismo cristiano que se basa en la idea y práctica de la fraternidad. Amor al semejante, vivencia de la unidad moral del género humano, comunidad de origen y de destino es internacionalismo "cristiano", diciéndolo o sin decirlo, sabiéndolo o ignorándolo. El paganismo grecorromano y el paganismo bárbaro de nuestros días nada saben o quieren saber del esfuerzo moralizador del Cristianismo, que trata' de vencer todos los egoísmos -individuales y nacionales- para que florezca la divina fraternidad universal en la paz y en el amor.

5.

POLlTosoFÍA DEL ORDEN INTERNACIONAL

Las relaciones que contempla el orden internacional no se limitan a las interestatales. En torno a la comunidad de los Estados gravitan otras comunidades: Asociaciones organizadas de Estados (OEA, OTAN,


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Comunidad Europea, GAT, OPEP), insurrectos, territorios bajo fiducia, Iglesia católica, Orden de Malta. El orden internacional es un fenómeno histórico, apareció en el tiempo y puede desaparecer con el tiempo. Si se llegase a establecer un Estado Mundial desaparecería el Derecho internacional pero no desaparecerían la politología y la politosofía. Habría también, por supuesto, una nueva ordenación jurídica del mundo. Política y Derecho se implican y complican, aunque no se confundan. Partamos de un hecho innegable: Los Estados no son mónadas cerradas al exterior; existen relacionados unos junto a otros, formando una comunidad, intercambiando cultura y mercaderías. Al lado de los factores positivos de integración están los factores negativos de desintegración: nacionalismo "chauvinista", imperialismo, xenofobia, libido dominandi, aislacionismo ... Una política realista no puede ignorar ni menospreciar las fuerzas an tisociales, destructivas del orden internacional. Es tarea de la politología neutralizar estas fuerzas, conjurar los peligros de la guerra y de la injusticia internacional, restaurar el orden perdido. Mientras haya vida sobre el planeta siempre existirán fuerzas subversivas y luchas por la restauración del orden. • La política internacional se edifica sobre la base de una naturaleza humana común y general (a la cual se refiere expresamente la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948), de una estructura permanente del hombre: constantes anatómicas y fisiológicas, constantes espirituales. Hay una conciencia normativa, moral y jurídica, que constituye el fundamento cognoscitivo del Derecho natural. No debemos sorprendernos de que existan principios jurídicos coincidentes en los distintos países, si tomamos en cuenta la raíz unitaria del Derecho natural que se positiviza. Cuando un gran Estado o un grupo de Estados intentan desligarse del acervo iusnaturalista común, la comunidad internacional se ve perturbada por una fuerte conmoción que pone en peligro 'la estabilidad de esa comunidad. Los convenios y contratos internacionales serían imposibles sin valores comunes a las partes, sin convicciones jurídico-políticas coincidentes. La fuerza obligatoria del orden internacional dimana de los valores. Si la nortna debe realizarse es porque presupone un valor. Esta idea la ilustra Alfred Verrdross con el ejemplo siguiente: "Si formulamos el principio 'el orden es un valor', se sigue de ello la consecuencia práctica de que él debe reinar. Lo cual prueba que este 'debe ser' (' Sollen') significa la formulación normativa del valor orden. Ahora bien: este valor es el fin común a todos los ordenamientos jurídicos, ya que el cometido necesario de éstos consiste en unir un

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grupo de hombres dentro de un orden pacífico".' Unir un grupo de hombres dentro de un orden pacífico es tarea política. No se ha reparado, hasta ahora, en que la diosa Dike no es sólo diosa del Derecho sino también de la Política. Hesíodo presenta la idea de justicia bajo la forma de dos diosas: Themis y Dike. Themis, esposa de Zeus -padre de los dioses-, encarna la idea divina de la justicia, aunque se halle asociada al poder de Zeus. Dike, hija de Zeus y Themis, trae el Derecho del cielo a la tierra, le da concreción, prohibiendo toda autotutela y reservándose la.facultad de reaccionar frente a la injuria recibida. Ahora bien, dar concreción al Derecho y fundar un orden de paz es tarea eminentemente política. Consiguientemente, Dike debiera ser tenida no tan sólo por diosa de la justicia -que ya lo es su madre Themis- sino también -y acaso más- por diosa de la Política. El orden internacional descansa es una ley humana general, buena, valiosa, racional. Por eso debe acatarse. El último fundamento lo descubrirá San Agustín en la lex aeterna, expresión de la sabiduría ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana constituye la lex naturalis. Esta lex naturalis exige, a quienes ejercen el poder, que hagan reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad, dejando al prudente arbitrio de los políticos la adopción de las medidas necesarias para cumplir ese desideratum. La conexión entre orden y paz es indisoluble. De ahí la célebre definición agustiniana: "Pax est ordinata concordia". No puede haber concordia fuera del orden. La paz es fruto del orden y el orden es la adecuada disposición de las cosas a su fin. El orden pacífico no tiene por qué limitarse a un Estado: Se extiende a la humanidad entera como unidad ordenada. Esta unidad ordenada no tiene que ser una Cosmópolis, como querían los pensadores del Pórtico. San Agustín exigía una estructura orgánica, para dar cabida a la multiplicidad de pueblos. En plena época del imperio romano, advertía que la humanidad viviría feliz si en lugar del imperio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo en paz y concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad muchas familias (De civitate Dei, IV, 15). En el siglo XVI, la escuela española desenvuelve el moderno concepto de Derecho internacional y de la comunidad internacional universal. Francisco Suárez apunta que el Derecho de Gentes "pudo introducirse en el mundo poco a poco, sucesivamente por propagación e imitación mutua de los pueblos, sin necesidad de una reunión o convenio especial de los pueblos en un momento dado; pues este Derecho es 5

Alfred Verdross, Derecho internacional público, Editorial Aguilar, Madrid 1955, p. 17.

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tan cercano a la naturaleza y tan conforme a todos los pueblos y a la unión de ellos, que casi se propagó de una manera natural juntamente con el género humano, y por eso no está escrito, porque ningún legislador 10 dictó sino que se consolidó con el uso." 6 Y antes que Suárez, Francisco de Vitoria había enseñado que el Derecho de Gentes regula todo el orbe; que tiene fuerza de ley, no simplemente de contratos; y que toda nación está obligada por el Derecho de' Gentes, He aquí un texto decisivo para los fundamentos del orden internacional: "De todo lo dicho se infiere un corolario: Que el Derecho de gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una república, tiene poderde dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de gentes ... y ninguna nación puede darse por no obligada ante el Derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe."? Para que el orden internacional funcione debidamente no basta la idea de un orden de paz que prohibe el uso de la fuerza de hombre a hombre, se requieren órganos comunitarios que reconozcan y garanticen los derechos humanos fundamentales. No basta el simple "silencio de las armas". Se requiere una cooperación positiva de los Estados en aras del bienestar de todos los pueblos -grandes y pequeños- sobre la base de igualdad de derechos. Todo orden jurídico es imperfecto. La ley no puede prever todos los hechos futuros ni se adapta plenamente al "círculo de realidades" ¿Cómo no recurrir a una política internacional para lograr una cooperación permanente y armónica? ¿Y cómo establecer una política internacional justa y benéfica sin las luces de la politosofía?

6.

PRINCIPIOS BÁSICOS PARA FUNDAMENTAR EL DERECHO INTERNACIONAL

El positivismo decimonónico, prolongado hasta nuestros días, desconoce el Derecho natural sin advertir que está desconociendo, Ipso Jacto, al mismo Derecho positivo. El Derecho se diluye en hechos. Cuando queda decretado el divorcio entre Moral y Derecho -caso del positivismo- se erige la arbitrariedad en sistema y se usa el nombre 6 Francisco Suárez, Tratados de las leyes y de Dios legisladQT, libro JI, artículo XX, Ediciones bilingües, Instituto de Estudios Políticos. Madrid MCMLXVlI, pp_ 191-192. 7 Obras de Francisco de Vitoria, Reelecciones Teológicas, Edición Crítica del texto latino, De la Potestad Civil, 21 Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid MCMLX, pp. 191192.

BIB[IOTEC~ EA.'C.UJ.::TAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES

U, A. N.L

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de orden jurídico para lo que es (o puede ser) un desorden antijurídico. Reducir el Derecho positivo a la voluntad del Estado es acabar con la normatividad auténtica para quedarse con fenómeno de poder revestido de cáscara normativa. Hasta aquí la postura general del positivismo jurídico, sin mengua de sus variantes en el

ámbito del Derecho internacional. Si no puede haber más Derecho que el Derecho estatal, ¿por qué el Derecho internacional obliga a los Estados aun cuando éstos no hayan intervenido en su contextura obligante? El positivismo jurídico -con todas sus variantes- nunca ha podido dar respuesta satisfactoria a esta pregunta. Hablar dc legislaciones estatales paralelas, o decir que el Derecho internacional es un Derecho de Estados coordinados, o suponer una voluntad común de los Estados (Vereinbarung), no es explicar la normatividad inter gentes. La teoría de la autolimitación del Estado, corno si existiesen Estados-islas con pura voluntad unilateral, implica una pseudo-soberanía ilimitada y absoluta. Estas pseudo-soberanías ilimitadas y absolutas se coordinan misteriosamente. ¿Y si no se coordinaran?, podríamos preguntar, ¿por qué los miembros de la sociedad internacional reconocen la obligatoriedad de la misma?' Si se requiere la voluntad de un Estado para crear el llamado Dcrecho internacional, esa misma voluntad podría derruirlo. ¿Por qué la autopreservación y el desarrollo histórico tienen que estar confinados en los Estados yno en la humanidad entera? Entre Estado y Estado no sólo existen relaciones de fuerza. ¿O es que nada significan en las relaciones internacionales la amistad y la colaboración? La guerra victoriosa no decide cuál Estado tiene la razón legal ni es vehículo único del Derecho. Contra lo que piensa Kaufmann, la solidaridad se da más allá del interés del Estado afectado y cabe hablar, legítimamente, de un interés colectivo. Este interés colectivo está fincado en la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de destino de todos los hombres. O nos sujetarnos al Derecho en todos sus ámbitos -interno e internacional-, o nos quedarnos can el ciego imperio de la fuerza. El Derecho internacional no está fundado en la voluntad colectiva de los Estados, como pretende Triepel. La distinción entre contrato común (Vertrag) y voluntad colectiva (Vereinbarung) no resuelve el problema de la fundamentación del Derecho internacional. El crisol de voluntades particulares, productor de normas obligatorias para todos los Estados o es una civitas maxima -cosa que quiere evitar Triepel- o es pura fantasmagoría. Tertium non da/uro

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Los principios superiores de integración del orden internacional están más allá de la insuficiencia radical de las teorías positivistas, con todas sus variantes, y hasta de la máxima pacta sunt seruanda. La conciencia del Derecho internacional sentido por individuos en forma intersocial -monismo intersocial-« no genera la norma jurídica internacional, sino que la supone. El. Derecho internacional no es Derecho porque se siente que es Derecho -como afirma con notoria ligereza el profesor danés Alf Ross-sino todo lo contrario: Se siente que es Derecho porque es genuino Derecho y no mero orden convencional "no compulsivo". Los grandes iusnaturalistas nunca han pretendido formular apriorísticamente todo un sistema de Derecho internacional. Fueron los desvaríos racionalistas dieciochescos los que quisieron convertir al Derecho natural en un código detallado de normas. El método experimental no está reñido con el Derecho natural. El Derecho positivo prolonga y da concreción al Derecho natural. En materia interestatal el Derecho internacional positivo define, sanciona y da concreción al Derecho natural Internacional o Derecho de Gentes. ¿Acaso no debe aplicarse la razón a la reglamentación de las relaciones sociales? Si la palabra Derecho viene de directum, en todas las lenguas, ¿cómo eludir la idea de justicia en las relaciones internacionales? El sentido de lo bueno y de lo justo en el orden internacional, no lo crea el hombre; pero sí lo descubre. Los Estados están obligados a respetar los pactos realizados libremente, a reparar todo perjuicio causado injustamente, a respetar la comunidad internacional. Obligación que dimana del Derecho natural, esto es, de la normatividad intrínsecamente justa y objetiva. Sin la idea de finalidad, el Derecho se torna inexplicable. Sin la moral social, las relaciones internacionales se convertirían en fenómenos de la jungla. Si cabe hablar de una "concienciajurídica común de los pueblos" -como lo hace Verdross-, es porque antes existe una dimensión jurídica-ecuménica del hombre. En esta dimensión está implícita la sociabilidad del hombre y de los Estados. La interdisciplinariedad se impone indebidamente en el estudio de la sociedad mundial. Describimos la sociedad mundial conociendo sus partes integrantes y las relaciones entre esas partes. El modelo de los Estados soberanos, independientes los unos de los otros, con gobiernos que interactúan sirviéndose de sus diplomáticos, ha periclitado, en gran medida. Es el llamado modelo de la "bola de billar" ("The billiard-ball model"). Este modelo ignora las necesidades y los intereses de individuos y grupos que conducen sus propias transacciones. La interdependencia, el incremento de las unidades económicas, las

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ideologías transnacionales de los partidos políticos no entran en el viejo modelo de las relaciones de gobierno a gobierno. Tampoco la industria tecnológica y las empresas transnacionales. ¿Y que decir de los valores -independencia, libertad de expresión, participación en la toma de decisiones- que sustentan los pueblos independientemente de sus gobiernos? Los valores -no hay que olvidarlo- influencian la sociedad mundial y las políticas estatales en gran medida. La ONU no puede ser considerada como la expresión de la sociedad mundial, que presenta sus constantes históricas, su ámbito de libertad y su sistema de interacciones. Si las cosas marchan bien, en el próximo futuro, debiéramos de enfilar el rumbo hacia una nueva política del amor en la sociedad mundial. Una política del amor que haga del mundo una casa del hombre y no un infierno bélico. Alguna vez he dicho públicamente, en un curso de filosofía política sustentado en la Universidad de Brasilia, que no hemos ensayado en serio la política del amor. Hasta ahora sólo priva el temor a esencial mundial. La suprema necesidad de amar y de ser amado no puede ser desconocida o violentada por la sociedad mundial sin atentar contra sus propios fundamentos.

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CAPÍTULo XX

LAS PROFESIONES JURÍDICAS EL DERECHO EN EJERCICIO SUMARIO: 1. Estructura y sentido de la abogacía. A) Abogacía y abogados. B) Técnica jurídica. C) Los fines del Derecho. D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. E) Preeminencia del Derecho sobre las demás fuerzas sociales. F) Esprit de Finesse. G) Transformación radical de la abogacía. H) Ética profesional y mandamientos del abogado. 2. Estructura y sentido de la judicatura: función y misión del juez. A) ¿Qué es y quién es un juez? B) La función jurídica del juez. C) Controversias y deci-

siónjudicial. D) El juez, la legalidad y la justicia. E) Digna misión de los verdaderos jueces. 3. Estructura y misión del notariado. A) La dimensión jurídica del hombre. B) Tarea y responsabilidad del notario. C) Estructura de la función notarial. D) El notario y el Derecho. E) Autonomía científica del Derecho notarial. F) El secreto profesional del notario público.

l. ESTRUCTURA y SENTIDO DE lA ABOGACÍA

A) Abogacía y abogados

Decir abo acía es decir actividad rofesional del Doctor en Derecho cuando asume a densa de los derechos de las person o cuando asesora. Las actividades son varias y compteJ~~,_~rsificadai ASistencia de las partes en el proceso -civil, penal, administrativo, íñércantil, constitucional asesoramiento para la reahzaJ;ii5n:ae::.los ctos ICOS or las personas carentes de ericia ~u Derecho, ' redacción de contratos mmu as cuan o a n de constar pm:...eS::. cnto información en materia jurídica. El ejercicio e a profesión puede darse frente a un conflicto de iñiereses, y ante las autoridades 805

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competentes; o bien instrucción de medidas que se deben tomar para evitar litigios, En todo caso, la actividad del abogado tiene una naturaleza rigurosamente técnica. No se puede ser auténtico abogado si no se conoce decorosamente el Derecho y si se carece de ética profesional. El interés público exige una pruden te regulación de los derechos de cada cual. No se puede concebir una buena administración de la justicia sin una reglamentación legal y propia de la abogacía. No es lo mismo abogar, esto es, defender el juicio por escrito o de palabra que abogadear, es decir, ejercer la profesión de' abogado postulante con poca' dignidad. Esa falta de dignidad en el ejercicio de esta profesión jurídica, explica los vocablos peyorativos que se han emitido, Por parte de la sociedad en que vivimos se suele utilizar los adjetivos abogadezco y abogadil cuando se quiere menospreciar, exhibir, denostar a los piratas de la profesión, que por cierto no escasean. Recuerdo una caracterización de Roque Barcia que apunta lo esencial de la función abogadil y la distingue de otras realizaciones de lo jurídico: Abo lÚJ es "el hombre llamado ara un asunto, a!É1f1ca~ tus, uiere deCir atrono e ensor trado, hombre de cienCia uruconsu to, 10m re de conse'o, esto es, e consulta· ' 'sta hombre versado en a erudIción del Derec o y en la crítica de los códigQs, según los principios de la filosofía, de la moral y de la religión. Quiero que me vuelvan por mi causa, y acudo al abogado; quiero que me instruyan en un asunto que no comprendo, y acudo al letrado; quiero que me dirijan en la defensa de mi Derecho, y me voy al jurisconsulto; quiero que me hagan historia de una ley, que la desentraiien, que la analicen, que la comenten, dándome a conocer su espíritu, sus tendencias, en fin, y acudo al jurista. El abogado debe ser probo, diligente, entusiasta; el jurisconsulto prudente; el jurista, erudito. Hay muchos abogados, no hay tantos letrados; hay pocos jurisconsultos; es muy raro encontrar un jurista".' Los juristas están situados en los centros de poder social y político. El abogado, a pesar de la crisis por la que atraviesa la práctica forense, continúa siendo un personaje social de primer orden. Pierde categoría ente la comunidad en que vive, cuando muestra escasa o nula formación humanista. Ellegalismo cierra, con frecuencia, el horizonte del hombre culto con verdadera preocupación filosófica. Nunca olvidemos que esa preocupación filosófica es la gran formadora de la Humanitas. ¡Qué lástima que los 1 Citado por el doctor Juan Méndez Ramfrcz Granda, profesor de la Universidad de La Plata, Argentina, en su Diccionario juridíco, con una introducción del profesor doctor Carlos Cossio, Ed. Claridad, Buenos Aires, Argentina, p. 17.


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abogadillos no recuerden aquella aleccionadora lección que nos brindaba el jurista romano Celso: Derecho es "El arte de lo bueno y equitativo" Y qué decir de todas las preocupaciones y los desvelos de RudolfVon Ihering que cultivaba en el Derecho, la belleza y la elegancia de la expresión. El. papel que desempeña el abogado en los centros de poder dentro del Estado y en la sociedad misma, no ha cesado de jugar un importante papel. Bástenos recodar el caso de Alemania, en donde más de la mitad de las funciones de servicios superiores son jurídicas. Ralf Dahrentorf asegura que una importante parte de la elite alemana ha sido formada en la Facultad de Derecho; o sea que el abogado, sigue conservando la misma consideración de antaño y ocupa los centros neurálgicos del poder estatal y social. Consiguientemente, la sociedad está -debe estar- sumamente interesada en velar por el prestigio de esta profesión-elave en la organización social y jurídica. Urge elaborar, a la altura de nuestro tiempo, un nuevo perfil del abogado. Lino Rodrí ez-Ari Bustamante se ha reocu ado or ofrecer un nuevo edil un n VO talant " aracterizado or un arrai ado sentidó ético, rofup.do humanismo, basta cultura,_ acriso a a :rmación cien títica clásica y. moderna actualizada, abierto a las nuev técnicas Y..E?n acusada sensibilidad social".' Este profesional imbuido de concepcionesuniversales que afanosamente busca la armonía y la organización entre los hombres, respondiendo al sentido más profundo y más humano del Derecho, escasea bastante en nuestro medio. Solemos tropezamos con meros conocedores y manipuladores de una técnica, pero no abundan los expertos mediadores que ordenen la dinámica social dentro del cause jurídiconormativo. Es preciso recordar que siempre existe un marco de discrecionalidad, sin transgredir los límites infranqueables de la delincuencia o de la revolución que nos permiten movemos con flexibilidad y ponderación en el mundo jurídico guiado por el Derecho natural. Debiendo ser uno de los profesionistas más cultos, los abogados incultos de nuestro medio son causantes del desprestigio profesional. Qué pocos juristas sugerentes y creadores, honrados y cultos. El apostolado de la justicia reclama liberadores sociales en una época, clama al cielo por la injusta distribución de la riqueza, por la abundancia de pobres explotados, por el descuido de la ética profesional. Ciertamente al abogado le.importa estar al corriente en la doctrina y en las leyes de su carrera. Pero hay algo más importante visto 2 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Abogada del derecho, Ed. Reus, S. A., Madrid. 1986, pág. 3 I.

sos


por Ángel Ossorio, ese ilustre y noble exdecano del Colegio de Abogados de Madrid que escribió un bello libro intitulado El Alma de la Toga. Quiero apuntar aquel valioso postulado: "gue lo que al abogado imeortan no es saber el Derecho, sino conocer la vida. ELD.er.!:QlO pOSitiVO está en los libros. Se se estudian en az. Pero lo lJ.e la Vida reclama no está escrito en ninguna parte. uien tenga permisión, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, será Abogado; quien no tenga más inspiración ni más guía que las leyes, será un desventurado ganapán".' No es fácil ser un verdadero, un lúcido y generoso abogado. "Dad a un Hombre todas las dotes del espíritu afirma Ciuratti, en su Arte Forense'. Dadle todas las del carácter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta años de vida, que sea en conjunto, un literato, un crítico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un niño, y tal vez con todo esto formaréis un abogado completo. Valgan estos pensamientos para los enemigos de la profesión y para los que piensan que la Carrera de Derecho es cosa fácil. Piénsese que las leyes positivas y los códigos pueden permanecer intactos en sus textos, pero esta rigidez nada dice de las necesidades prácticas, de los requerimientos de las instituciones jurídicas nuevas. En otras palabras, el legislador no puede prever el curso que siga la vida jurídica. En la vida jurídica, el abogado postulante debe tener en cuenta la persona que le consulta, lo que se propone íntimamente, el daño que podría ocasionar con sus propósitos y lo que el propio abogado postulante haría en caso de que fuese la persona que le consulta. ¿Dónde está lo justo? He aquí algo mucho más importante que el apoyo legal en textos legales. No podemos en buena tesis moral, buscar en la Ley soluciones contrarias a las que nos traza nuestra conciencia. Los ejemplos abundan. "¿Qué hemos de contestar a esta mujer casada que pretende divorciarse? ¿Lo que dicen las leyes? No. Lo que interesa a sus hijos y a la ejemplaridad pública. ¿Qué diremos a este propietario que quiere discutir con su colindante? ¿Lo que manda el código civil? No. Lo que conviene a su bolsillo, atendida a las circunstancias del caso y los gastos del pleito. ¿Qué aconsejaremos a este patrón intransigente que se empeña a llevar a punta de lanza sus desavenencias con un operario? ¿Lo que preceptúe la ley? No. Lo que asegure la cordialidad de relaciones para el desenvolvimiento de la industria"." Basten estos tres ejemplos para concien:l • 4

Ángel Osscrio. "ElAlma de la Toga", pág. 28, Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina. lbidem; p. 32.


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tizamos sobre lo que se debe de hacer en la pugna entre lo legal y lo justo. Cuando se nos consulta experimentamos la sensación de lo justo y de lo injusto sin acudir aún al estudio de los textos. El sistema del Derecho responde a un sistema de moral, para no ser juguete de 16s vientos y motivo de remordimientos. Lo bueno, lo equitativo, lo prudente, lo humano y cordial no ha de buscarse en el periódico oficial. La ética abogacil tiene sus exigencias impostergables. Ningún abogado honesto puede rehuir su responsabilidad ética. No se puede defender como moral lo que no es ético. Cosa diversa es equivocarse de buena fe. La equidad y la moralidad de la causa deben prevalecer sobre el afán de lucro. Nunca se puede faltar a la verdad en la narración de los hechos que exponemos ante un tribunal. El apóstol de la justicia no existe para sí mismo sino para los demás, para los que se fían de él. Y pienso que este apostolado se acerca mucho al sacerdocio. Nuestro oficio es hacer triunfar a la Justicia antes que a nuestro cliente. .El rfi del abo do no es fácil de trazar no puede ser en extremos: ni frialdad e a ma ni sentimentalismo carente de sensatez. El cliente espera de nosotros y tiene Derecho a nuestra cultura, a nuestra prudencia a nuestra palabra oportuna, ni embriagados por el triunfo de abatidos ni abatido por la derrota; el abogado auténtico es como "la balanza de precisión de un laboratorio". Se ha hablado del desdoblamiento psíquico que transcurre en el abogado, que se compenetra con el cliente hasta perder toda postura personal. Pero este desdoblamiento no debe dejarse llevar por artes y artimañas de clientes indignos. Guardar independencia respecto al defendido, resulta indispensable. . , El trab;yo del abogado es personaJísimo, ninguna otra profesión re uiere mayor cuidado en la atención indelegable del caso legal que a acepta o un postulante. No tan sólo es insustituible la inteligen-cta, sino también el caracrer, la conciencia y la aptitud del litigante que se haya escogido. El público confía más en el abogado honesto que en el abogado erudito y verborreico. En cuanto al abogado, si no trabaja con gusto en su profesión, más vale que enmiende rumbos. Donde no se confía en el verbo se acude a la violencia. La palabra es un bien sagrado que no se puede profanar, "por la palabra se enardecen o calman ejércitos y turbas; por la palabra se difunden las religiones, se propagan teorías y negocios, se alienta al abatido, se doma y avergúenza al soberbio, se tonifica al vacilante, se viriliza al desmedrado. Unas palabras, las de Cristo, bastaron para derrumbar una civilización y crear un mundo nuevo. Los hechos tienen, sí,

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más fuerza que las palabras; pero sin las palabras previas, los hechos no se producírían"." La sinceridad o la falacia del expositor pone de relieve la figura del abogado o la figura del abogadillo tramposo y deshonesto. El genuino abogado tiene que hacer ver al magistrado que no se puede convertir en un ciego ejecutor literal de las leyes. No se puede sacrificar la justicia en aras de ritualismos necios y de interpretaciones disparatadas. Para poder estar a la altura de la profesión jurídica, el abogado debe tener inexcusablemente una buena, numerosa y selecta cantidad de libros, suscripciones a revistas nacionales y extranjeras, contacto con las bibliotecas públicas que se puedan consultar. Me he dado cuenta, con frecuencia, que no falta aptitud en el abogado, sino honestidad acrisolada, espíritu de servicio y entrega a la profesión. No desconozco las excelencias del especialismo, pero lamento la existencia de especialistas que saben cada vez más de una rama o de una subrama del Derecho y cada vez menos de la ciencia jurídica integral. No hay barreras doctrinales, ni limitaciones del estudio, ni campos acotados que no se puedan superar. No han faltado intentos -verdaderos extravíos- de países que quieran proscribir el ejercicio de la Abogacía. Afortunadamente la ley nos declara indispensables para el funcionamiento correcto de cualquier comunidad humana. Es justo -justicia conmutativa- que al abogado se le pague lo que le corresponde en un litigio o en una asesoría, pero el abogado digno se coloca siempre encima de la codicia y de la pasión. La toga, cuando se usa, representa una calidad verdadera y no un disfraz irrisorio. Quien va a desempeñar una alta misión en la sociedad, conviene que sea nítidamente distinguido. Los profesionales del Derecho existen desde la más remota antigüedad y no dejará de haberlos mientras haya vida sobre el planeta. Hay funciones que para la sociedad resultan imprescindibles. El abogado debe defender justamente un determinado punto de vista ante los tribunales o ante las autoridades administrativas; debe además saber negociar, mediar, arbitrar, aconsejar. Y si es legislador, saber formular los proyectos de ley que, previa aprobación de las Cámaras Legislativas, se convertirán en Derecho positivo. Por ahora no hay muchos abogados en el proceso de planificación, pero todo plan requiere contratos, leyes, reglamentos y demás menesteres jurídicos. El Ombudstmari o abogado del pueblo defiende y tutela los valores e intereses humanos, legítimos; profesa una misión crítica y activa del conjunto del sistema normativo y brinda -puede brindar-, un caudal inapreciable de nuevas !i

Ibídem, p. 69.


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ideas. Azorín veía con una gran simpatía la presencia de los abogados en la política nacional e internacional. Justamente pone el conocimiento del Derecho. Han dominado, siguen dominando y dominarán el panorama político en la mayoría de las naciones. Ambos -abogados y políticos- son hombres de acción, pero el abogado no puede politizar su profesión ni olvidarse de reflejar lo social en el caso singular. Hay un libro de Calamandrei intitulado Demasiados Abogados. Y es verdad, existen demasiados abogados incompetentes, deshonestos, cínicos, traficantes de la ley, piratas del Derecho y hasta abo-gangsters. Pero ha habido y sigue habiendo -esto es lo que nos interesaabogados enamorados de su profesión que se convierte, en sus manos, en verdadero apostolado de la Justicia. B) Técnica jurídica

El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in jus (el Derecho Abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad con el mínimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esencialmente en incorporar las realidades sociales y las canee ciones mo as armas ar loa es pero ne as, reclsas de un manejE cómodo y rápido; e ormu Ismo propIamente dicho, completado por. el simbolismo y conceptualismo. r:a técnica jurídica no es más que un Instrumento, Un prectso-:rüXiJíar para el Derecho positivo. Normalmente se opera la acomoQa1::IÓn de la justicia a las contingencias sociales or media ión de las formas técnicas. El jurista debe saber interpretar e senn o de la norma. Si existe una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplinas que estudian el Derecho suelen dividirse en dos grupos: Fundamentales: Filosofía del Derecho y Jurisprudencia Técni-. ca; y Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho Comparado y Sociología Jurídica. La Jurisprudencia Técnica abarca varias disciplinas jurídicas especiales. Pertenecen al Derecho público los derechos constitucional, administrativo, penal, laboral (entre nosotros) y pro-

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cesal. Al privado pertenecen el civil y el mercantil. Una división paralela corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional. Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técnica y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a realizar, los fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer el dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de normas que la razón construye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco cabe hacer de! Derecho una pura técnica de hechos desprovista de fines y de principios racionales. "Proclamar que e! Derecho es pura técnica, y dejar a los políticos, a los economistas, a los hombres de negocios, a los moralistas, e! honor de elegir los fines a los cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. El jurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).

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C) Los fines dJJI Derecho

1) La Seguridad. El ordenamiento jurídjco resPQnde-.;Lla.ineludible' necesidad de un régimen estable, ",ª-,ªsJiminación--º~_c_uanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza -un saber a qué atenerse- debe basarse en la seguridad: "Garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación" (Delos). Gracias a la seguridad podemos estudiar, trabajar, ahorrar para el porvenir y proyectar. Gracias a ella nuestra vida no se disuelve en una pluralidad de momentos angustian tes y podemos cumplir continuamente la vocación. 2) La justicia. Justicia es la a~tación_(kJa conducta del~o_m..: bre a las exigencias de su natu!'!Jej:a...5Q.cial. Como virtua;-la-justicia el "hábito según el cual, alguien, con 'es expltca Santo Tomás constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho". Y se entiende por "suyo" en relación a otro, todo lo que le está subordinado. 3) 10 ~ue la justicia manda dar, puede serlo de-la_cQm..!!!l~. o del indivi u De-atl¡ que se divida la justicia en general o legal particular, subdividiéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia general o legal hace que cada uno ajuste el bien particular al bien del conjunto. Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello que es necesario para la conservación y prosperidad de la misma.


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La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la participación que compete a cada uno de los miembros de la sociedad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en diferentes proporciones, el criterio racional de la justicia distributiva no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes. A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno según sus medios y su responsabilidad. La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones de las personas dentro de su esfera privada. Se funda en la igualdad según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena. En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva especiede justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las clases sociales entre sí y los individuos como miembros de ellas. Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no se justifica la inclusión de una cuarta especie de justicia, la justicia social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes ni gobernantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que debe la comunidad a los miembros. y el que se deben las personas privadas unas a otras. Los miembros de una clase social están ya lo suficientemente amparados con las tres especies de justicia existentes. 4) El Bien Común. El Bien Común, es el conjunto organizado de las c6Íidiciones SOCIales' gracias al 'cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es, pues, el bien común, la forma del bien del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común. En última instancia, el bien común aportado, se traduce en bien común .distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.

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Son elementos del bien público:

. 1. El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el sistema jurídico. 2. Coordinación de intereses. El orden estatal guiado por la justieia, no es el bIen concreto de nadie. Pero sí es cierto que el bien público no realiza el bien propio, no es menos cierto que lo favorece al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir o de mejorar su bien particular. Estado sólo pude haberlo, en verdad, cuando está al servicio de la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos ni Estado víctima de un puñado de "mandones". D) El jurisconsulto

y la lucha por el Derecho

Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano por sí solo, el abogado digno de tal nombre tiene que desplegar un esfuerzo enérgico y constante, llegado hasta el sacrificio. Tiene que luchar contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y algunas veces contra la acción. Aborrece el quietismo jurídico. Parte del concepto de un Derecho natural-ideal que existe en su conciencia como arquetipo descubierto de una vez y para siempre, por la razón misma ab aeterno, pero tiene que conocer el proceso vital y técnico de la regla jurídica. Es preciso emprender la lucha por el Derecho, esa lucha por el Derecho que se opera -como apunta el ilustre jurista alemán Rudolf Van Ihering- "por el simple sentimiento del dolor". "El dolor que el hombre experimenta cuando es lastimado, es la declaración espontánea, instintiva, violentamente, arrancada de lo que el Derecho es para él, en su personalidad, primeramente, y como individuo de clase, luego; la verdadera naturaleza y la importancia real del Derecho se revelan más completamente en semejante momento y bajo la forma de afección moral, que durante un siglo de pacífica posesión, los que no han tenido ocasión de medir experimentalmente este dolor, no saben lo que es el Derecho, por más que tengan en su cabeza todo el corpus juris ".6 Añadamos por nuestra cuenta que al 6 Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, pág, 55, Librería de Victoriano juárez, Madrid. 1921. .


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abogado le es preciso tener cierta capacidad de simpatía para dolerse por el atropello de los Derechos de sus semejantes. Un abogado digno de tal nombre tiene que hacer prosperar el Derecho. A más de las necesarias cualidades intelectuales, es menester que posea una gran fuerza moral y que despliegue una gran energía con invencible perseverancia. Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano por sí solo, se requiere hasta de sacrificio. Esto hay que decirlo, bien fuerte, una y mil veces. El Derecho tiene que formar parte integrante de la personalidad del abogado, tiene que correr en los glóbulos de su sangre. E) Preeminencia del. Derecho sobre las demás fuerzas sociales

Es necesario trazar a la actividad de cada uno, límites precisos e infranqueables para que, al desplegarla en su afán de realizar su interés, no estorbe el logro del interés ajeno. Más aún, hay que promover el mayor 'adelanto colectivo mediante la realización de valores culturales, ya que aquella función de índole puramente represiva, postulada por la concepción liberal del Estado gendarme, está hoy definitivamente condenada por la conciencia universal. En cualquier momento de la historia, el Derecho ha descollado como el más importante fenómeno social. Reduce a su imperio incontables relaciones sociales, obligándolas a que se desenvuelvan dentro de la corrección jurídica. El Derecho -fuerza coordinadora- es la síntesis de todas las incontables energías de la sociedad, porque todas ellas se destruirían mutuamente y matarían al organismo social, si el Derecho -fuerza soberana- no interviniese armonizando 'y conciliando, en una suprema síntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas de la vida humana, de la vida material o económica, de la vida intelectual, de la vida artística, de la vida moral, de la vida religiosa. "El apostolado del Derecho, es, pues -ha dicho el maestro Jacinto Pallares- el más alto, el más noble, el más sublime de los apostolados. La palabra justicia es la palabra más santa que ha salido de los labios humanos; y la misión de la justicia en el seno de las inmensas y exuberantes colectividades humanas, es la misión más sublime, porque la justicia, distribuyendo la armonía, la conciliación, el equilibrio, el concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales e intelectuales que luchan y se debaten en la evolución de la naturaleza, distribuye la vida, sostiene la armonía y encauza las energías

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de la humanidad en el surco eterno del progreso". Con todo el respeto que nos merece el nombre de Don Jacinto Pallares, nos permitimos observar que la palabra justicia, con ser tan egregia, no es la palabra más santa que ha salido de los labios humanos, ni el apostolado del Derecho, sobre la justicia, está el amor, la caridad. Afirmamos, eso, sí, que una sociedad no puede vivir sin el Derecho. Extirpen el Derecho de la Sociedad y ésta morirá fatalmente, como moriría un hombre a quien le extirpasen el estómago o el corazón. F) Esprit de finesse

No basta que el abogado posea una sólida base científica en materias jurídicas y sociales. Me parece que si no posee lo que Pascal denominaba Esprit de Finesse está incapacitado para penetrar en los problemas de la vida humana con todas sus razones y ardientes deseos. Sólo quien tenga el don de abarcar, en una mirada, la complejidad de motivos humanos, en concreta y definida situación, puede diagnosticar, asesorar y defender con verdadera penetración y eficacia. Sin una in teligencia más que mediana, sin una indoblegable voluntad de justicia y perseverancia, y sin un Esprit de finesse se pueden ejercer muchas otras profesiones, pero no la abogacía. Claro está que me refiero al abogado digno y no al profesionista-mercader. G) Transfarmación radical de la abogacia

Hasta principios de siglo, el abogado seguía siendo un típico profesionista liberal que ofrecía sus servicios al público desde su bufete. Su misión principal consistía en la defensa de intereses' particulares en los tribunales. La profesión de abogado, hoy en día, ha sufrido una transformación radical. Mientras las Escuelas de Jurisprudencia del pasado preparaban litigantes, las Facultades del Derecho del presente tienen que preparar -si quieren estar a la altura de los tiempos- hombres cuyos conocimientos jurídicos y sociológicos les capaciten para dirigir la vida social. Yo veo al abogado del porvenir como un técnico del bien común, como un perito en problemas socio-políticos y jurídicos, como un guía y adelantado de las tareas sociales. Paulatinamente van desapareciendo los pleitos sobre la propiedad, los largos juicios hipotecarios, los cuantiosos juicios sucesorios. El crédito se ha concentrado en los bancos. Cada vez hay mayor número de Abogados que ocupan puestos directivos en los Bancos


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y en las grandes empresas. El título ya no estorba para administrar grandes negociaciones. Dirigir la vida social es tarea de universitarios. Y son justamente los abogados a quienes corresponde, por la misma índole de su profesión, "moldear la sociedad mediante la crítica de sistemas jurídicos y políticos". La formación del nuevo Derecho surgirá de estas nuevas generaciones de jurisconsultos. Pero es preciso que nuestras Facultades cesen de preparar litigantes y se dediquen a informar y a formar a los futuros juristas. Sin un sentimiento firme de humanismo y de amor a la justicia, nunca se conseguirá hacer de los estudiantes de leyes, verdaderos jurisconsultos. Necesitamos estudiar, en las Fa-. cultades de Derecho, no sólo los ideales de la Democracia sino los medios necesarios para asegurar una efectiva práctica democrática. Hay que hacer de la Facultad, decía un ilustre maestro universitario, un laboratorio donde se estudie rápidamente la realización de la Democracia. H) Ética profesional y mandamientos del abogado

De nada sirve enseñar la técnica procesal si no se les dice, a los educandos, qué van a hacer con esa técnica. Porque con el solo conocimiento de la materia procesal lo mismo se pueden explotar viudas, lanzar a la calle a familias que no tienen dónde guarecerse, y robar, en miles de formas, a los incautos, que defender causas justas, haciendo de la profesión un apostolado de la justicia. Urge, en consecuencia, instaurar, en cada Facultad de Derecho -y así debieran hacerlo las otras Facultades- una cátedra de ética profesional. Vale la pena recordar, hoy en día, aquellos famosos mandamientos del Abogado que formuló, no hace mucho tiempo, un egregio jurista uruguayo: 1) Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 2) Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3) Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. .4) Lucha. Tu deber es Luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia. 5) Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar

hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adver• .r'-'

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sario, aún cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna otra vez, debe confiar el que tú le invocas. 6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. 8) Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia ni paz. 9) Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti: Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10) Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abog-ado. En este ambiente de deslealtad y de prevaricación profesional, en el que la clientela y los profesionistas se van, respectivamente, resignando y comprendiendo, es de vital importancia la lucha por la instrucción de la conciencia profesional. Una conciencia profesional para jueces, para notarios públicos, para abogados postulantes y funcionarios letrados. En la laudanza de nuestra ciencia, nosotros, maestros artesanos del Derecho y perennes estudiantes de jurisprudencia, terminaremos formulando nuestros votos: yo te saludo como princesa ¡Oh Jurisprudcncia! ¡Que tu justo imperio prevalezca siempre sobre la fuerza bruta y sobre la caprichosa irregularidad! ¡Que la Justicia sea vivificada por el amor! ¡Que nuestro Derecho mexicano sea como una antena de oro, enhiesta y sutil, como un ápice capte y transmita las más delicadas vibraciones de la cultura jurídica universal!

2. ESrRUCI1JRA y

SENlIDO DE LA JUDICATURA. FuNCIÓN y MISIÓN DEL

JUEZ

A) ¿ Qué es y quién es un juez?

No existe convivencia humana, a lo largo de la historia, sin jueces. Alguicn ha tenido siempre, y en cualquier sociedad, la función


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de administrar justicia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran códigos y leyes formuladas, había jueces. Y aún hoy en día los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. ¿Por qué? Porque hay una razón lógicojurídica para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley o el artículo del código. La Ley Primera, Título Cuarto de la Partida Tercera -en la famosa Ley de las Siete Partidas- se dice que el juez ~s el horno bono que es puesto 'para mandar et facer Derecho. No estaría mal volver los ojos a esa inteligente y noble ley que concebía a! juez como hombre bueno, porque sólo una persona honesta puede administrar justicia. Hoy en día la técnica jurídica desorbitada se ha divorciado de la ética con grave perjuicio para la justicia en la vida de relación humana. La denominación de juez corresponde, por lo general, a un funcionario público, perito en Derecho, que participa de modo primordial en la administración de la justicia con el poder de aplicar el Derecho por vía procesal. No obstante, debe advertirse que hay ciudadanos que accidentalmente administran justicia como miembros de un jurado, o como árbitros. Ante todo, es preciso afirmar que eljuez no está para crear un orden legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su función, eminentemente jurisdiccional, no puede estar divorciada -en buena tesis- de la justicia. "Se dice que el juez no está instituido como tal para juzgar el Derecho ni para crearlo; su misión es aplicarlo". Pero debo añadir que no cualquier pseudo ley notoriamente injusta puede servir de base al juez para cumplir su parte en el proceso judicial y' dictar sentencia. Se habla, con terminología inadecuada, de jueces inferiores y de jueces superiores; entendiendo por jueces inferiores aquellos que están colocados en la escala judicial de primera instancia, denominando superiores a los que administran la justicia en la segunda instancia. Cabe advertir que en materia de dignidad, tan digno es un Juez Menor letrado como un Magistrado de la Suprema Corte de Justicia. Además, ni los jueces de segunda instancia, ni los denominados' "supremos", están facultados para dictar a los jueces de primera instancia o a los jueces menores letrados consignas referentes a las pautas que deben seguir en la decisión de los casos controvertidos en la esfera de su competencia. Cada juez es independiente en su consciencia y en su procedimiento dentro de su instancia. Mal juez sería el que no juzgue de acuerdo con su ciencia jurídica y con su consciencia moral, La jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte de Justicia de la nación, si está bien fundamentada, no tiene por qué constituir un obstáculo a la libertad de juicio de los señores jueces.

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En la historia del Derecho -recuerdo el caso de los persas- ha habido jueces que dictan sentencias sin existir leyes escritas positivas. y es que pueden faltar las leyes, pero nunca han faltado las controversias y las sentencias legítimas de una causa ante y por el juez que se estima competente. Ese juez competente ha dirigido y determinado, con su decisión o sentencia, la controversia que le plantean los particulares. El Diccionario de la Lengua Castellana publicado bajo los auspicios de la Real Academia Española nos ofrece varias acepciones de la palabra juez. En su primera y más general acepción, juez. es el que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. En su segunda acepción, juez es el que se señala para cuidar que se observen las leyes impuestas en las justas públicas y certámenes literarios y para distribuir los premios. También indica, en su tercera acepción, el que es nombrado para resolver una duda. A nosotros nos in teresa, primordialmente, la primera acepción. Tener autoridad significa estar investido legítimamente por la comunidad para impartir justicia. Y más allá del aspecto formal del nombramiento, está el noble concepto de auctoritas que los romanos nos enseñaron: persona que suscita natural acatamiento por su ser y su saber.' Es así como acuñaría yo la noción romana de autoridad. En su introducción del libro El [uez; Rudolf Stammler inicia su estudio realzando la dignidad de la misión judicial: En las anchas faldas de una colina alzábase, desde tiempos remotos, un espléndido templo. Se le divisaba desde muy lejos. Piedras bien talladas servíanle de cimiento y las líneas firmes y armoniosas de su fábrica se erguían gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio. Desde lejanas tierras, acudían en tropel los peregrinos a implorar ayuda. y quien se sintiese solo y abandonado, salía de allí siempre fortalecido con la clara conciencia de que a cada cual se te adjudicaba con segura mano lo suyo y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue el Templo "del Derecho y la justicia." B) La función jurídica del juez.

Los jueces están llamados a velar por el Derecho. Pero al decir Derecho incluimos la justicia como elemento intrínseco, substancial, de lo jurídico. La justicia no es algo extrínseco al Derecho, mera 7

Rudolf Starnmler, El juez Editora Nacional, México, D. F., 1974. p. 4.


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estrella polar que orienta el ámbito de lo jurídico sin pertenecer substancialmente a ese ser, como lo pretende Stammler. El método normativo que sigue el juez está ubicado en el mundo del deber ser. Yel deber ser, sin el valor, se convertiría en mera tautología hueca: una norma debe serporque debe ser. Pero, ¿por qué debe ser? Sólo la valiosidad de la justicia da sentido al ser de lo jurídico. Por supuesto que la justicia no es algo subjetivo. Toda leyes "un precepto común justo y estable, suficientemente promulgado". La ley bien entendida -ley notoriamente injusta no es ley y no obliga en el fuero de la conciencia- sirve de orientación fundamental y segura al juez para la solución de cuantos problemas de tipo concreto puedan presentársele. El juez sirve a la comunidad y a quienes la forman aplicando el Derecho. Y aplicar el Derecho es administrar la justicia. Existe un cúmulo de casos concretos ilimitados que componen toda vida humana. No quiere decirse que el patrimonio espiritual de la persona quede reducido a casos particulares, pero si se quiere indicar que esos casos particulares controvertibles y controvertidos entre las personas, requieren una visión general ordenadora. Los casos se comparan con arreglo a métodos coincidentes y se remontan a un pensamiento normativo unitario y determinante. Los aspectos concretos examinados por el juez, a la luz del Derecho, deben resolverse. Para eso está la magistratura judicial. Con justa razón advierte Stammler: "Hasta hoy, nadie ha conseguido descubrir un pueblo sin Derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir. En cuantas tentativas se han hecho en ese sentido, se ha comprobado, una y otra vez, que lo que se echa de menos no es precisamente el Derecho, sino que son, simplemente ciertas y determinadas instituciones jurídicas. No ha existido jamás una convivencia que no estuviese basada en relaciones sujetas a una ordenación jurídica".' Nos refiere Herodoto -el ilustre historiador griego-, el caso de un juez justiciero, entre los persas que fallaba conforme a Derecho natural sin existir leyes escritas. El caso aconteció cuando los persas, se separaron de los asirios y se quedaron viviendo provisoria y completamente sin leyes positivas. No por eso dejaron de existir controversias. Pero esas controversias o litigios eran ventilados de manera magistral por Delloses, el prudente y sabio juez justiciero. Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay que contar con una técnica jurídica. Es claro que además de la técnica, los jueces se forman, en el transcurso de su carrera judicial, ciertas máximas de buen sentido, de recta razón. Un juez sensato no es ni pretende ser s Rudolf Stammler; ibídem, pp. 7-8.

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una cultura enciclopédica encarnada. Se apoya, eso sí en un pensamiento de absoluta validez, en una normativa vigente de estima adecuada y justa. No basta ejercer la judicatura con un sentido "formalista", Las normas plasmadas técnicamente, los artículos de la ley, no pueden convertirse en fines de sí mismos. Las leyes en que se apoya el juez para juzgar son simples medios para realizar el Derecho y la justicia que le es propia. Toda teoría es un método de validez universal que sirve de apoyo en el proceso judicial y que ofrece seguridad para tratar por igual las controversias concretas. Es preciso evitar todo acto de arbitrariedad -irregularidad caprichosa- para cumplir seguramente -regularidad inviolable- el justo Derecho. Todo juez delimita el campo en que ha de actuar y el modo como debe dominarlo. El fin ideal del Derecho no se queda en el ámbito teorético sino que ingresa prácticamente en el mundo del proceso judicial. El juez no es un mero aplicador mecánico del Derecho, un simple robot de la actividad judicial prefigurada en las leyes y en la jurisprudencia. La auténtica y noble actividad del juez no se comprende sin el reino de los valores jurídicos. Su función estriba en discriminar las posiciones apegadas a Derecho de las aspiraciones egoístas y an tijurídicas. En primer término, el juez se plantea, siempre en los casos en que solicitan su intervención, el problema de saber si el litigio que se pretende llevar a cabo cae o no cae dentro de la zona jurídica. Porque hay cuestiones que no competen al Derecho sino a la moral, a la religión o a las ciencias particulares. Hay el orden profano y el orden eclesiástico. "Las ideas de los habitantes del Estado acerca de Dios y de las cosas divinas, la fe y el culto interior no pueden ser materia de leyes coactivas", preceptuaba justa y luminosamente el Código Nacional General Prusiano de 1794 (11, 11). La religión no entra con sangre, sino con persuasión y con apertura al auxilio que viene de lo alto. La moral preponderantemente interna, no es objeto de la imposición jurídica, preponderanternente externa, Ciertamente la moral está siempre en las normas jurídicas como un minimum ético. Pero las normas morales rigen la vida interior de la persona y sirven como canon de intenciones y conductas éticas. Tampoco los convencionalismos sociales, "los miramientos que se deben al decoro", son susceptibles de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en la convivencia externa, junto al Derecho, pero no como reglas morales, sino como reglas convencionales. De un convencionalismo social, no puede deducirse jamás una consecuencia jurídica. Estos convencionalismos son criterios oscilantes que ejercen una presión -a veces muy fuerte- psicológica y social. .


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El Derecho forma parte del reino de las conductas humanas dentro de! bien público temporal. A diferencia de la vida interior de cada individuo, e! carácter vinculatorio de lo jurídico entraña una modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la judicatura puede tener cierto margen discrecional en su arbitrio judicial; pero arbitrio judicial no significa arbitrariedad personal de! juez. No se puede faltar a la regularidad inviolable del orden jurídico, sin caer en desafueros dentro de un Estado que, si es auténtico, constituye siempre -valga la redundancia- un Estado de Derecho. Cuando el juez, so-pretexto de arbitrio judicial, transgrede el orden jurídico objetivo, se instala en el terreno del capricho subjetivo de la arbitrariedad. En este caso ya no es e! justo Derecho lo que le guía, sino lo que le parece conveniente según sus sentimientos personales.· La función del juez que en verdad lo sea, será siempre administrar el Derecho y velar por él, en las controversias que se le sujeten. El juez tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan servir de base al proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir sentencias, en los casos concretos que integran la litis contestatio, como no van a estar facultados para dilucidar la constitucionalidad de los preceptos que aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe abstenerse de ir a la cúspide. El Derecho es una ciencia especulativapráctica. Sus principios y doctrinas, en e! caso de los jueces, se aplican a los casos especiales planteados en la vida cotidiana. ¿Cómo realizan los juzgadores la aplicación práctica del Derecho? Ante todo, cabe pensar en un sistema de deducciones jurídicas, de las premisas generales se derivan los juicios jurídicos en lo particular. Hay deducciones jurídicas mediatas y deducciones jurídicas inmediatas. En el primer caso se atiende a normas especiales contenidas en preceptos jurídicos formulados técnicamente; en el segundo, trátase de implicaciones necesarias obtenidas de un Derecho fundamental y evidentemente justo. Las deducciones jurídicas inmediatas han sido ajustadas por experimentados juristas a un esquema lógico general: Si V. da F. yA.esVV para A. rige F.

La aptitud para establecer deducciones jurídicas, mediatas o inmediatas, responde a las inteligencias cognoscitivas de los jueces, que pueden ser mayores o menores. A esta facultad espiritual se le da el nombre de capacidad de discernimiento. Kant supo verla, con

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toda lucidez, cuando advierte en su crítica de la Razón Pura: "Puede ocurrir -apunta el genio filosófico de Kónigsberg- que un juez o un estadista tenga en la cabeza muchas reglas jurídicas o políticas muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnífico profesor en la materia, y sin embargo tropezar fácilmente en su aplicación, bien por carecer de capacidad natural de discernimiento (aunque no de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto lo general, no sabe distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de acción de aquella regla, o bien porque no se ha educado suficientemente en él, por medio de ejemplos y de asuntos prácticos, esta capacidad de discernimiento". Consecuencia: no todo buen conocedor del Derecho puede ser buen juez. La habilidad y la destreza ayudan a los jueces que ejercitan su facultad de discernimiento. Los textos de los juristas clásicos de Roma pueden servir de valioso instrumento para los juristas que abracen la judicatura. El llamado "individualismo" romano estimaba altamente la libre personalidad. La definición lapidaria de Celso el joven ha quedado grabada para siempre en la mente y en los corazones de los auténticos juristas: Ius est ars boni et aequi (El Derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuación del juez, que es un arte, reposa en la Ciencia del Derecho. Todo juez ordena los hechos y las experiencias de acuerdo a un plan fijo y uni-tario. El Derecho plasmado tiene que ser judicialmente comprendido en su significación especial frente a los comportamientos de los demandantes y de los demandados. Si idioma y pensamiento forman una estructura unitaria, resulta desafortunado distinguir entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Las palabras esclarecen los pensamientos. La justicia objetiva de un querer hay que demostrarla. La observancia y la aplicación fiel de un Derecho positivo resulta, a la postre, la observancia y la aplicación fiel de la justicia, a condición de que el Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y materialmente- y no una mera apariencia que es pura cáscara normativa. Yo no concibo un juez auténtico que no enjuicie la controversia ex aequo et bono. Desde la antigiiedad clásica el ius strictum se amalgama con el enjuiciamiento ex aequo et bono. En nuestros días se habla, en muchos códigos, de buena fe, criterio de equidad, razones importantes, buenas costumbres... Todas estas expresiones nos quieren decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para juzgar. Pero estas pautas siguen el método de enjuiciamiento crítico fundamental. Hay que demostrar que las exigencias presentadas en un proceso judicial son fundadas a la luz de un criterio de validez universal. El pensamiento de la comunidad de hombres libre-volentes, en tanto que hombres con dimensión jurídica, no puede aceptar algo que


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vaya contra la rectitud fundamental. Los deseos y las aspiraciones de los ciudadanos son objetivamente legítimos cuando se adecuen a la rectitud fundamental, a la recta ratio, que se expresa en el genuino Derecho. El deber prevalece sobre el placer. Las aspiraciones humanas no pueden ser concebidas, en paridad, sin valorarlas. Toda aspiración supone un medio y un fin. ¿Y cómo podemos dejar de valorar los medios y los fines? Ninguna ciencia práctica puede ser ajena al valor. Hay quienes afirman -sin base alguna- la imposibilidad de un enjuiciamiento justo. Confunden el enjuiciamiento justo -rectitud fundamental- con el enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es inhumano exigir un código de Derecho con un contenido absolutamente justo, perfecto. De ser así, no podríamos explicar la historia del Derecho. Por supuesto que cuando hablo de historia del Derecho no quiero decir que se trata de un "espíritu del pueblo" -mera fantasmagoría romántica-, como pensaron los partidarios de la Escuela histórica del Derecho, hoy en día completamente superada. El juez no . tiene por qué acatar un Derecho positivo perfecto en toda circunstancia, con vigencia absoluta, porque ese Derecho nunca ha existido ni existirá. Lo humano es conformarse a un Derecho imperfecto, pero al fin y al cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente, justo humanamente. ¿Cómo elegir la justa norma? Este problema no existe para quienes como Fries opinan que "al juez sólo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente". ¿Y si esa "ley vigente" resultase una mera cáscara normativa, una apariencia de ley que en realidad es sólo una pseudoley? En la disyuntiva de aplicar una pseudo-ley notoriamente injusta y renunciar al cargo, yo optaría por la renuncia. La llamada ley injusta no obliga en el fuero de la conciencia. Consiguientemente, no solamente no estoy obligado a cumplirla, sino que tengo el deber de abstenerme de aplicar una notaria injusticia revestida formalmente con la palabra "ley". Adviértase que hablo de notaria injusticia y no de una ley imperfectamente justa, pero justa al fin y al cabo. Las normas que hay que aplicar para emitir un fallo judicial son siempre normas jurídicas que son una aproximación a la justicia, nunca una plasmación de la injusticia. Hace tiempo se habló en Francia de la jurisprudencia humana. La figura peculiar del magistrado Magnaud, presidente del Tribunal de primera instancia de Cháteau-Thierry, bautizó al tipo de jurisprudencia que seguía con el nombre de jurisprudencia humana. Su popularidad data de un fallo, en materia penal. He aquí el caso: Una muchacha hambrienta sustrajo un pan de una panadería para comérselo con su familia. La joven fue acusada de robo. El código penal francés no

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admite -<:omo el código penal alemán- la eximente del estado de necesidad. La muchacha supo muy bien lo que hacía; no cabe invocar su irresponsabilidad. El juez- Magnaud absolvió a la joven francesa, aduciendo que nadie debía pasar hambre por su culpa, y que como juez debía interpretar y aplicar la ley en un sentido "humano". El tribunal de apelación, apegado a Derecho, revocó la sentencia y condenó a la joven procesada. Aún así, Magnaud siguió ejerciendo la judicatura en materia penal y en materia civil, con su mismo criterio de jurisprudencia humana. Muchos alababan a este magistrado a quien le llamaban le bon juge. Otros, en cambio se mostraban adversos a este modo tan elástico de administrar Justicia. Ante una defectuosa legislación, "concedía una acción de daños y perjuicios contra el que seducía a su novia y luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles, imperativamente, responsables por los contratos de transporte; suavizaba el carácter estrictamente unilateral del régimen matrimonial de bienes vigente en Derecho francés y seguía, en general, no pocas veces -seguramente sin advertirlo- las huellas del moderno Derecho civil alemán" (R. Stammler). Buenas intenciones aparte, el juez usaba su arbitrio judicial con irregularidad caprichosa, con falta de seguridad jurídica. En una revista alemana publicó su modo de concebir la judicatura, pero nunca precisó el término "humanidad, ni ofreció un criterio de certeza para distinguir una sentencia "que él calificaba de humana". El Derecho de libre interpretación judicial, seguido por Magnaud, hace caso omiso del articulado plasmado técnicamente en los códigos. Tan pronto como la ley le parecía desacertada, se consideraba autorizado para apartarse de la legalidad y fallar "libremente" por no decir arbitrariamente. Este caso hubiese estado muy bien si aún existiese el Derecho del Pretor que existió en Roma. El Pretor romano, aunque obligado a observar y guardar las leyes generales del Estado, se permitía introducir normas distintas a las preceptuadas por el ius cioile. Era un jurista libre que no necesitaba invocar el contenido de las XII Tablas. Por eso se fue produciendo un paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y el Derecho pretorio. Realmente el segundo prevalecía sobre el primero para resolver las controversias. Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar los precedentes que había sentado. Sólo su sucesor podía sentar nuevas normas. El pueblo romano nunca condenó a sus pretores por abusar de sus funciones. Esa curiosa creación de Derecho y administración de justicia no ha vuelto a darse porque obedeció a razones muy propias de la historia de Roma. El movimiento del Derecho de libre interpretación pretende suprimir en absoluto los preceptos del Derecho imperativo. Ahora bien, si prescindimos de la regularidad invio-


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lable del Derecho imperativo vamos a caer en la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad. Por fortuna hasta ese mismo movimiento del Derecho de libre interpretación pide que la ley señale al juez las facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que se deje cierto margen al arbitrio judicial, pero que este arbitrio judicial no se confunda con la arbitrariedad. Además, menester es advertirlo, no todo puede dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeríamos en anarquía. Las sentencias judiciales han de ir acompañadas de sus fundamentos. Si carece de fundamentos un falto judicial se justifica la revisión del proceso. A los partidarios extremistas del arbitrio judicial habría que recordarles aquella comedia de Shakespeare sobre los dos Veroneses: "No hay más razón que una razón de mujer: y creo que es así porque a mí me parece así". Un criterio semejante para usarlo en los fallos judiciales resulta verdaderamente grotesco. El sentimiento no puede ser elevado a instancia racional frente a lo objetivo y fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es sólo para pensarse, sino para ponerse en práctica. El juez recto y capaz esclarece críticamente ante sí mismo el contenido de su propia sentencia. Un juez no es un legislador. La jurisprudencia parece ser una labor legislativa, pero en rigor no lo es. Surge de los casos prácticos concretos, que se agrupan con un criterio que se estima recto para aplicarse a casos similares. La norma vincula jurídicamente a los diversos individuos; por eso se habla de supremaciajurídica. Pero los individuos vinculados guardan una subordinación jurídica que se determina in suo ordine. La aspiración hacia lo justo es una de las más nobles características de la cultura humana. El juez es un aspirante eterno de la justicia humana, aunque no siempre su flecha dé en el blanco. Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que debe inspirar su proceder. El afán por la popularidad desnaturaliza el fondo justo de los procesos. No hay rigor alguno en ese tipo de popularidad carente de claridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el amor del pueblo por los buenos resultados de la tarea judicial. C) Controversia y decisión judicial

Tanto en los países de tradición romana, como en los anglosajones que siguen el common lato, los jueces que presiden las controversias y emiten las decisiones judiciales se atienen a procedimientos establecidos con anterioridad a los hechos y aplican normas codificadas o consuetudinarias. Ninguna controversia reproduce la controversia anterior. Consiguientemente, jueces y magistrados tienen que

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advertír las diferencias respecto a los procesos judiciales anteriores. En el caso de que adapte la ley a los casos concretos, el tratamiento jurídico no puede ser rutinario. En estos casos se advierte la buena práctica del juzgador. No escasean las ocasiones en que se agregan elementos justicieros, por insignificantes que sean, a los casos que se han juzgado anteriormente. Diríase que los jueces despiertan y se alertan ante casos nuevos, con extrema precaución. No importa que no estén creando nueva justicia y que sus decisiones no reparen todas las injusticias. Se trata, primordialmente, del funcionamiento normal de la sociedad en aras de la seguridad jurídica, de un saber a qué atenerse -objetivamente hablando- y de un serio intento de realizar la justicia en cada caso. Hace poco más de un siglo los juzgados anglosajones -Reino Unido y Estados Unidos- se atenían tan sólo al Derecho consuetudinario que daba mayor margen a los progresos innovadores. Durante el siglo XVII se crearon notables ejemplos de invenciones o innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, las leyes escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el iusfilósofo norteamericano Clarence Morris cuando nos confiesa: "Sólo durante los últimos 150 años las legislaturas norteamericana e inglesa han promulgado leyes sistemáticas y extensas sobre temas de índole general, como el crimen, las corporaciones, los seguros y las transacciones comerciales." 9 Llenar los intersticios de la legislación ha sido, y sigue siendo, un resultado de las fuerzas institucionales en que los abogados postulantes y los jueces prestan su concurso. No hay que olvidar que los abogados -cuando verdaderamente lo son- contribuyen a que los jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, así como a estimular las aspiraciones públicas de los buenos jueces que ofrecen nuevos resultados deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos abogados y actúan los jueces a petición de las partes, sin el concurso de los jurisperitos, sucede lo que acaeció en los tribunales de la China imperial. Los chinos de aquella época consideraban criminal la práctica de la jurisprudencia. Los jueces y magistrados daban rienda suelta a su ingenio. R.H. van Gulik recuerda el caso de un huérfano que pidió al juez chino Ha Wu -famoso en su tiempo-- que ordenara a su hermana mayor la entrega de la posesión de la espada que había sido de su padre. El progenitor en su lecho de muerte, había dispuesto que todas sus propiedades quedarán para su hija casada, con excepción de aquella espada, que le entregaría al hijo, el día que cumpliera los quince años. Cuando el hijo llegó a la edad s Clarens Mon-is, La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. 1974. p. 36.


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establecida y reclamó su Derecho, la hija no acató la disposición testamentaria. Ha Wu después de observar a la hija y a las circunstancias del caso, dijo que esa hija era una mujer violenta y dominadora y que su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre que había muerto, continuó diciendo Ha Wu, tenía miedo de que su hija hiciera daño a su hermano menor, todavía niño, si le dejaba a él la totalidad de la herencia. El padre, en opinión del juez chino, no dio al legado de la espada un sentido literal, sino que a través de él habría expresado su intención de hacer que su hijo adquiriera, al cumplir los quince años, la totalidad de la herencia. Justamente por eso pensó armarlo a esa edad para que encontrara el modo de recuperar todos sus bienes. Ho Wu ordenó, siguiendo su curioso ingenio, que la hija entregara a su hermano no sólo la espada sino toda la herencia que había recibido del padre de ambos hermanos. 10 Adviértase lo grotesco de la anécdota de un juez chino que no tuvo abogados en el rudimentario proceso judicial que siguió. Ha Wu no dictaminó la invalidación del testamento. Sólo interpretó, a su manera lo que el padre quería hacer. Las predilecciones de los jueces arbitrarios menudean en ausencia de abogados postulantes. No hay duda que existe, en el proceso judicial, una orientación de la ley previamente establecida. El juez se reduce a la aplicación desapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de la ley existente a los casos concretos. Aún así los jueces no han servido simplemente a una jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas para una mayor simetría legal, sino que han respondido, en muchos casos, a las aspiraciones públicas y han podido ensanchar los límites históricos de algunas instituciones. Es posible que los jueces del Derecho consuetudinario constitucional -como apunta el juez Learnerd Hand (1916)- hayan innovado más y con mayor facilidad que los contemporáneos, pero pensamos que los riesgos de la arbitrariedad eran mayores que los que existen en la actualidad. Los jueces pueden hacer progresar la justicia sin obligarla a pagar el honroso tributo de una excesiva inestabilidad -y hasta arbitrariedad-, siempre que reconozcan el estrecho margen -marco de las leyes- dentro del cual son capaces de discernir lo justo y lo equitativo. Cierto que algunos jueces carecen de valentía, de flexibilidad o de recursos necesarios para administrar toda la justicia que requiere la comunidad. Cierto, también, que algunos jueces, como Cardoso, fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de 10 RH. van Culik, trad. "T ang-yin-pi-shih, Parallcl cases from under the pcr-prce", Leiden, E. J. Brill, 1956, p. 176.

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la judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fué- vocero de la justicia en momentos históricos en que se carecía de suficiente preparación jurídica para darse cuenta de que la "norma" tradicional había sido injusta. Tal fue e! caso de su sentencia para que la "Buick Motor Company" se hiciese responsable por daños y perjuicios en el caso de heridas recibidas por un ciudadano particular a causa de la fabricación defectuosa -por negligencia o por falta de control de calidad- de uno de sus automóviles, pese a que ese vehículo no había sido comprado en la fabrica, sino en una agencia independiente. Tratando de ampliar un principio de justicia, se olvidó de quienes eran parte en e! contrato y emitió su fallo contra la compañía fabricante de! automóvil Buick. Su ejemplo, que vulneró una norma vigente, indujo a otros jueces a imitar e! ejemplo. Hoy en día las cosas han cambiado en los Estados Unidos. Traynord, jurista ecuánime y sagaz, advierte "que cada vez que un juez innova debe tomar muy en cuenta la antigua sospecha de que la creatividad judicial conspira obscuramente contra la estabilidad de la ley y que, por tanto, la verdadera preocupación no debe ser cómo aumentar con exceso las innovaciones judiciales, sino cómo conseguir que sean escasas."!' El jurista alemán Savigny creía que la buena leyes la que cada pueblo se impone espontáneamente, no era popularista la manera de Rousseau (con su democracia directa y legislación popular). Repudiaba los códigos abstractos que ignoraban las necesidades y los deseos del país. El impacto que su escuela ha tenido en la moderna jurisjmtdencia sociológica es decisivo. Morris estima "que la genuina cultura solo se logra en aquellas comunidades donde es posible la participación más amplia en e! proceso social del pronunciamiento de los fallos, las decisiones populares son a todas luces, en un cierto sentido, parte de la sustancia misma de la justicia."! Pero cabe preguntar: ¿Será cierto que en toda comunidad los deberes y los derechos surgen directamente del pueblo? La legislación popular es equivoca; supone un pueblo monolítico, con un conjunto unitario y general de costumbres locales. La justicia no puede estar al servicio de los intereses egoístas, pero tampoco se diluye en las vagas aspiraciones publicas de cada momento histórico. Puede ser verdad que las leyes que contrarían las aspiraciones públicas no van a ser observadas por el pueblo; los legisladores que actúan a espaldas de la comunidad van a formular leyes inadecuadas para el país. Pero no menos 11 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal instíuuíon today and tomarrow, Columbia University Pres, New York, 1959, pp. 4flr.50. 12 Clarcns Monis. La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1974, p. 47.

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cierto, también, que las grandes aspiraciones humanas en materia de justicia no son aspiraciones veleidosas, cambiantes, de un pueblo hipostasiado que manipulan los demagogos. La justicia como valor universal y eterno se descubre en el tiempo y en el espacio, pero es intemporal e inespacial. No es que varíe la justicia per se, en las legislaciones y en los fallos judiciales, sino lo que varía es la realización de la justicia, la recepción de la misma por la circunstancia histórica cambiante. Dirimir conflictos y decidir controversias es una función sustantiva del Estado por medio del llamado Poder judicial. En rigor, no hay tres poderes sino tres funciones de un solo poder: La función legislativa, la función gubernativo-administrativa y la función jurisdiccional. Los jueces son competentes de acuerdo con la distribución de la tarea de juzgar practicada por un Estado. Hay más de una decena de criterios para especificar la competencia. En el proceso intervienen sujetos determinados, mediante reglas legalmente establecidas para demostrar los derechos que las partes aducen. El juez emite su sentencia para dirimir la controversia en su instancia. Los actos pro, cesales (actos del tribunal y actos de las partes), las pruebas y los alegatos llegan, dentro de los términos legales, al final del juicio que termina con el acto jurídico procesal de la sentencia. El esquema procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse por las partes o por el juez. Pero con ese solo esquema legal procesal no podríamos explicar la complejidad y la magnitud de la tarea que compete al juez. D) El juez, la legalidad y la justicia

Los jueces, en su mayoría, se preocupan mucho por la legalidad y poco o nada por la justicia. Legalidad significa sometimiento a las leyes por parte de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se manifiesta al jurista en la legalidad de las normas. Pero la legalidad responde a una exigencia de justicia, constante y permanente, a una configuración en concreto que se adapta 2. las situaciones que juzgan los jueces competentes en los litigios que se les sujetan. Está muy bien que los jueces realicen su tarea dentro de la legalidad, pero resulta inaceptable atenerse solo a! fetiche de la legalidad puramente forma!. También la legitimidad pertenece a la sistemática jurídica y se refiere a los principios justificativos del orden normativo. Resulta insuficiente la obediencia a preceptos jurídicos positivos estatuidos según el procedimiento usual y formalmente correctos, sino se to-

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man en cuenta los principios justificativos del proceso judicial. El Derecho no es mera apariencia de Derecho porque este redactado en forma normativa. Todo ser humano, por e! hecho de serlo, merece protección justa del sistema jurídico. Hablo de justificación objetiva, de! elemento material -y nó simplemente formal- de la norma. El respeto a la dignidad de la persona humana implica la inserción de la legalidad en un orden intrinsecamente justo, realizado en la constitución y en las demás leyes secundarias. El sistema normativo debe dar lo suyo al individuo y a la comunidad. A las personas les competen derechos fundamentales, congruentes con su naturaleza humana y cognoscibles por la sola razón natural del hombre, que no son una dádiva del orden legislativo vigente. La justicia, tiene un rango superior a la legalidad, desde el punto de vista axiológico. Si la justicia es el más alto valor que interesa al Derecho, es o debe ser, también, la más alta preocupación de todo auténtico juez. Se trata de una necesidad ontológica, ética y práctica que sino se cumple acarrea consecuencias nefastas. Una "legalidad" puramente formal no puede subsistir y está en continúo peligro de ser derrocada por la fuerla. No hay legitimo estallido de revolución en e! mundo que no pida el imperio de una justicia ideal que establezca un orden nuevo. El verdadero orden social existe solo porque existe el Derecho. La seguridad es una certeza ordenadora que no puede ser verdaderamente cierta ni configuradora sino es justa. Los jueces que manejan un Derecho fuera de toda justicia están aplicando una apariencia, una apariencia jurídica que, como Derecho, es una imposibilidad ontológica. Puede haber puntos de vista diversos sobre la justicia de un Derecho positivo, pero ese Derecho positivo no será Derecho sino tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un justum imperfectum. Luis Legaz y Lacambra, ameritado filósofo de! Derecho, incurre, a nuestro juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo Derecho es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede ser una cierta injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en términos lógicos, que el "Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que e! "Derecho justo" sea sólo un pleonasmo."! Una cosa es que el Derecho no sea la justicia sin más, la justicia perfecta, y otra cosa -que no resulta aceptable- es que el Derecho por e! hecho de no ser la justicia absoluta o perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros que 1 13 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía delderecho, 3 ed. revisada y aumentada, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 355.

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todo Derecho es esencialmente justo, en alguna medida, o no es Derecho. La justicia, aunque solo se realice imperfectamente, es un principio constitutivo del Derecho. Consiguientemente tienen razón quienes dicen que el denominado "Derecho injusto" es una contradictio in adjecto. Si la palabra Derecho viene de directum, todo Derecho es justo aunque se trate de un justum imperfectum. Juez quien no aplica un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decir que el buen juez, en la disyuntiva de aplicar una supuesta legalidad al margen de la legitimidad, sin consideración ninguna de los aspectos de justicia, o de violar flagrantemente un legalismo meramente formal vigente, prefiere renunciar, a cometer una notoria injusticia. Quiero advertir que una legalidad revestida de forma normativa, al margen de la justicia, deja la puerta abierta a las dictaduras. Lo justo natural es lo intrínsecamente justo; lo justo legal es lo justo realizado en un Derecho positivo. Una verdadera ley no puede ser un puro fruto de la prepotencia del poderoso. Un verdadero juez no puede ser esclavo de esa apariencia de legalidad. De lo que está proyectado en la esencia humana extraemos lo justo y lo bueno. La legalidad, en buena tesis, debe plegarse, totalmente a la justicia y a la seguridad, sin olvidar que las circunstancias modulan -hasta cierto limite- la aplicación de la justicia. Las palabras latinas ius y iustitia tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro de Sevilla -con penetración y agudeza- que "el Derecho se llama así porque es justo" (ius est dictum, quia iustum est). San Agustín no vacila en decir que" no se considera ley la que no es justa" (non videtur esse lex, quae iusta non fueret). Afirmación que servirá a Francisco Suárez para su magistral e insuperada definición de la ley: Precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado. Que no se nos venga a decir que puede haber un Derecho justo y un Derecho injusto. "Nada al mismo tiempo puede ser justo o injusto" advertía Ramón Lulio. Y es que no pueden darse dos principios contradictorios a la vez y bajo el mismo respecto. Se trata de una imposibilidad óntica, lógica y hasta psicológica. Valdría la pena hacer una encuesta para que la opinión pública supiese cuantos y quienes son los jueces, en una comunidad determinada, que consideran que la ley es justa o no es ley. Sería muy provechoso hacer una estadística para ver en que jJrofJorción los jueces eliminan la justicia en aras de una supuesta legalidad. Maquiavelo fue el primero que suprimió la justicia en honor de la "legalidad". Por eso aconsejaba que "las astucias de los poderosos tengan visos de legalidad. Pero hay otros juristas que eliminan la justicia, o la expulsan radicalmente del mundo jurídico, como Hans Kelsen, que declara el problema de la justicia como meta-jurídico, como correspondiente

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solo al mundo de la moral. ¡Como si fueran dos mundos que estuviesen en compartimentos o estancos abismalmente separados! Como si la justicia contaminara a la pureza del Derecho. El positivismo de Kelsen -y de quienes le siguen-, solo se atiene a la ley establecida formalmente por el legislador, sin advertir que el Derecho no puede ser Derecho cuando es una injusticia. Pero aquí, en el positivismo kelseniano, no se trata de realizar la justicia sino de realizar toda la coacción disponible en manos del Estado. Esquemas abstractos de legalidad formal pura que se aplican, "more geométrico", como palos de ciego. Lejos de mi la intención de rebelarme contra la legalidad, en nombre de la justicia o de la libertad. El anarquismo, pese a las buenas intenciones de algunos de sus ingenuos epígonos, conduce al caos. Esta muy bien oponerse a un Estado tiránico, pero resultaría injustificable oponerse a una legalidad justa. Porque entre justicia y legalidad hay identidad formal aunque exista diversidad material. E) Digna misión de los verdaderos jueces

Los jueces se ubican en el orden de la justicia en concrecion: tienen la legalidad a la vista, pero tienen que aplicar con justicia las leyes abstractas en los casos concretos. Hay que distinguir entre justicia concreta y justa legalidad abstracta y después de distinguir hay que seguir los principios de la prudencia. Los juristas sabemos -y los jueces en la mayoría de los países son juristas- que las leyes formalmente positivas no siempre son justas. Consiguientemente se han dado, se dan y se darán colisiones entre la legalidad formal y la justicia. Adviértase que hablo de legalidad formal y no de legalidad a secas. La prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal. Cuando no se pueda realizar el bien hay que conformarse con el mal menor. Se afirma y con razón que lo óptimo no es siempre factible en circunstancia, por eso cuando se quiere cometer la imprudencia de preferir lo óptimo a lo bueno en circunstancia, el resultado es que "lo mejor es enemigo de lo bueno", como reza el adagio. Lo bueno es el "mal menor" -en relación a lo mejor-, sin olvidar jamás al bien, porque precisamente por el bien -que circunstancialmente no puedo realizar- opto por el mal menor. La tarea del juez, cuando aplica el Derecho, consiste en recurrir al principio de lo justo y al principio de lo legal. Y cuando no se pueda realizar de consuno ambos principios, es preferible atenerse al mal menor. Hay leyes dudosas que como tales no se pueden tener


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como evidentemente injustas. En el caso de tener que aplicarlas, el juez debe seguir el principio de arden que recomienda acatar las regulaciones legales. El orden nos brinda seguridad. Si se trata de leyes imperfectas desde el punto de vista de la justicia, pero seguras, conviene que se cumplan en el proceso judicial. Estamos hablando -¡entiéndase bien!- de lo justum imperfectum. Piénsese que la derogación en una sentencia de lo justum imperfectum en aras de una justicia natural conduciría a la arbitrariedad. Hay leyes que no pueden aplicarse al pie de la letra porque caeríamos en una injusticia. Tal es el caso del robo por hambre, que ya en las legislaciones más avanzadas carece de sanción. En las leyes que contengan justicia imperfecta o que resultasen injustas para el casoparticular que sejuzga, es preciso aplicar equidad. Esa equidad que es justicia en concreción. La injusticia notaria de una ley puramente formal y positiva no obliga en conciencia al juez. Cuando se pueda recurrir a normas de rango superior para na cumplir una ley injusta, es tarea del juez recurrir a la incostitucionalidad de la ley injusta. Las leyes inicuas no deben ser aplicadas jamás, por un juez que se precie de tener conciencia moral. La profesión del juez se avecina mucho al sacerdocio. Por eso Rudolf Stammler nos habla, en su libro sobre El juez del sacerdocio judicial. Me parece que el buen juez realiza una aplicación fina y amorosa de la justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones particulares de la vida cotidiana, en la judicatura, puede y debe haber claridad del objeto final de la misma. La imposibilidad de una justicia perfecta no debe hacernos caer en sentencias vacías de todo sentido justiciero. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano nos recuerda a todos los abogados del mundo: "Los juristas somos sacerdotes, pues velamos por la Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo". Que lejos está nuestra época indigente de esa misión ideal que nos traza el egregio jurista romano. Pero al menos cabe exigir una función críticamente fundamentada de la judicatura. Las condicionalidades históricas inciden en el Derecho. Pero las modas históricas y las modas doctrinales nunca pueden servir de estrellas polares. A los jueces hundidos en el polvo de las tareas cotidianas, les recuerda Stammler: "¡Mirad a las estrellas, pero sin perder de vista las calles!" Nosotros podríamos decir ¡Mirad lo intrínsecamente justo, pero sin perder de vista la legalidad! Es preciso conjugar el sentido de la rectitud fundamental del Derecho con la técnica jurídica. Es función de los jueces elegir las normas aplicables aunando ambos criterios.

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Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente realicen el bien público temporal. Solo ahí donde se enlazan lajusticia y el amor esta lo perdurable en la realización del Derecho. 3.

ESTRUCTURA y MISIÓN DEL NOTARIADO

A) La dimensión juridica del hombre

El Derecho es una Dimensión ongmaria del ser del hombre. Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo. Una antropología jurídica parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino también a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. La justicia es forma antropológica de co-existencia, modo de co-existir humanamente. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho pero subsistiría el amor. La justicia (buena mediadora al fin y al cabo) sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organización jurídica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Porque el hombre es un "animal insecurum" busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho está al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad para saber a qué atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurídico evita la lucha caótica del "horno homini lupus". Y en esta tarea tiene la Institución del Notario Público un sitial de honor. Gracias a la dimensión jurídica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor,


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por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio justiciero. Si e! hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto a persona, e! hombre posee na nativitate" el Derecho a la libertad existencial, e! Derecho de autoconformación y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurídica. Esto es, justamente, lo que yo denomino la dimensión jurídica de! hombre. Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver e! Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos. Además de ser un ente axiotrópico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión jurídica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el Derecho. Los fines existenciales del Derecho están trazados en la dimensión jurídica del hombre. Hay un impulso a la paz y a la orden de la vida social, que yo llamaría "diketrópico". En este sentido, cabe decir que el hombre es un animal "diketrópico". Este "diketrópico" debe ser entendido a partir de la naturaleza humana. Desde el impulso a la paz y al orden de la vida social entendemos mejor la tolerancia, el intercambio pacífico de bienes y opiniones, e! entendimiento mutuo, la equivalencia en las prestaciones recíprocas, y el ajustamiento en la repartición de bienes y honores de acuerdo con necesidades y méritos. "La más grande y repetida forma de miseria a que están expuestos los seres humanos -observa Kant- consiste en la injusticia, más bien que en la desgracia. "11 El Notario Público contribuye, de manera primordial y decisiva, a que se realice la justicia en la vida diaria como una noción eje de la co-existencia. Justicia es coordinación reglada y Derecho es el estado objetivo, normativo suficientemente promulgado. Adviértase que los vocablos "Derecho", "direito", diritto", "droit", "rigth", "pravo", "ret", "diakaión", etc. aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan sólo una posición y dirección física sino también, y acaso más, una conformidad moral, una orientación te!eológica. Era preciso hablar de la dimensión jurídica de! hombre y de los fundamentos de la justicia para poder cimentar, 14

Kant. Eine Vorlesttng Über Ethih, Ed. Paul Menzer; 2 a ed., Berlin 1925, p. 245.

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sobre estas bases inconmovibles, la teoría y la práctica de la función notarial, la misión y la dignidad del Notario y la tarea y la responsabilidad del Notario Público. El arte del Notario precede a la ciencia del Derecho notarial. A la sombra de los estudios jurídicos en la Universidad de Bolonia (Italia) nace, en el siglo XII, el arte de la notaría. Pronto se advierte que el oficio requiere el conocimiento de las reglas. Todo arte se fundamenta, tarde o temprano, en una ciencia. El arte de redactar auténticamente los negocios legítimos de los hombres llevó a la ciencia del Derecho notarial: "La ciencia jurídica que estudia, ordenándola en sistema, las reglas y los principios jurídicos relativos al documento notarial."" Examen de la naturaleza del documento notarial, su eficacia, su objeto, su invalidez, su formación, su autor -el notario-, su conservación, archivo de notarías, in terpretación de la volun tad de las partes, todo ello es objeto de ciencia y no de mero arte; de justicia reguladora y no de justicia reparadora. Bajo la influencia de la justicia reguladora, preventiva o pacificadora, la función notarial se nos presenta como una función legitimadora, como un servicio público, como una tarea autenicadora, como un cometido de fe pública ligado, desde el inicio, al orden administrativo, si se prefiere, a la jurisdicción voluntaria con un significado no judicial. Trátase de una actividad pública que se ejerce dentro de un radio determinado que tiene por objeto el instrumento público en relación con la idea de forma. Amalgama de caracteres difíciles de sintetizar. Yo me atrevería . a proponer como definición del Derecho notarial, la que a continuación apunto: "La sistemática de la autenticidad teleológicamente dirigida a realizar la seguridad, la justicia y el bien común mediante la regulación del acto jurídico público y del registro público". La función notarial y el acto auténtico son objeto de un complejo de normas legislativas, reglamentarias, por una parte, pero también de estudios doctrinales y decisiones jursiprudenciales. No es tarea fácil -pero tampoco imposible- codificar como Derecho Notarial un Derecho autónomo de la forma, En todo caso están ahí normas vigentes en torno a la función notarial. Es preciso concebir la notaría como un operatorio público que se establece no por voluntad de un profesional del Derecho, sino por autorización gubernamental con demarcación geográfica y deber de residencia. Vale la pena recordar, también, que el notario es -por lo menos dentro del sistema neo-Iatino- un profesional del Derecho que aplica rectamente las normas jurídicas, I~ Eloy Escobar de la Riva, Tratado de derecho notarial; Ed. Marfil, S. A.. Alcoy, Valencia, 1957, p. 21.

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que tiene conciencia de su función social y que sabe adaptar, sin violentar, la norma al caso particular. B) Tarea y responsabilidad del notario La profesión notarial es quizá, entre todas las sociales, aquella cuyo ejercicio mayor moralidad demanda, si ha de responder al objeto de su establecimiento. Es, en lo civil, lo que la cura de almas en lo espiritual: Una fuerza directiva de las voluntades y de las conciencias cuyo campo de acción no reconoce límites. FERNÁNDEZ CAsADo

Para asegurar el orden social y la paz pública es de primordial importancia la función del notario. "Teóricamente -decía el ilustre polígrafo y notario español Joaquín Costa- Notaría abierta, juzgado cerrado". Y es que el número de sentencias está en relación inversa al de escrituras, puesto que el documento auténtico notarial es la prueba antilitigiosa por antonomasia. Magistratura de la paz se le ha llamado, y con razón, al Notariado. La paz jurídica no puede lograrse sino a través de esta institución. Y con la paz. El perfeccionamiento y el progreso de la vida social y jurídica. .. Veracidad, imparcialidad y sigilo son condiciones que deben concurrir en los depositarios de la fe pública. Para ilustrar a las partes acerca de sus derechos y obligaciones y para traducir la expresión de sus voluntades, en un lenguaje preciso, claro, ordenado, evitando lagunas y ambigüedades que den margen, en el futuro, a litigios de buena o de mala fe, el Notario debe ser un jurisconsulto. Pero no basta que sea un simple profesional del Derecho: Se requiere, ante todo, que "sea hombre probo y celoso de su deber, que haya tomado su oficio en serio, como si fuera un sacerdocio, y lo desempeñe en persona, con la conciencia presente en todos los instantes, sin dejar que la fe pública, de que es depositario, degenere en una ficción y el signo y firma en una estampilla puesta mecánicamente al pie de documentos redactados sobre fórmulas generales, por auxiliares legos e irresponsables" (Ioaquín Costa). La autorización o patente jamás debiera ser dada sin hacer antes, el Estado, una minuciosa investiga' ción acerca de la probidad del futuro custodio de la justicia y de la buena fe en los negocios jurídicos. El artículo 14 de la Nueva Ley del

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Notario vigente en el Distrito Federal, en sus Fracciones II y III dice textualmente: "para obtener la patente de notario requiere: ... II. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional; I1I. Gozar de buena reputación personal y profesional". (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León es el Artículo 18, Fracciones VI y VIII, que dice textualmente: "Para obtener el nombramiento de Notario se requiere: ... VI. Acreditar buena conducta; VIII. No haber sido condenado por sentencia que haya causado ejecutoria en proceso penal por delito intencional"). Realizar el Derecho, según ley y justicia; no tomar partido a favor de una sola de las partes; conciliar intereses contrapuestos siempre que sea posible, supone en el Notario una posición independiente y un espíritu de auténtica libertad. Porque al Notario le incumbe, en suma, como observa el insigne civilista ibero José Castán Tobeñas, "no sólo cuidar de la aplicación correcta de la ley, sino velar por la realización , lo más plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las convenciones y negocios sean expresión de la moral más rígida, y del Derecho más justo y evitando se deslice en ellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de Derecho". Es deber y privilegio de los Notarios "someter la economía a la ética", administrar la justicia legitimadora en la vida normal del Derecho, ser un digno consejero de las partes y un árbitro equitativo libremen te elegido. Bien justificados están los ditirambos que se han dirigido siempre al Notariado por clásicos escritores. Cellier, en su libro "La Philosophie du Notariat, ou lettres sur la profession de notaire" ha conceptuado a la institución notarial como "la piedra angular del edificio social". ¿Razones? Es "que por medio de convenciones claras y de sencilla ejecución, hace estable la propiedad, consolida la familia y garantiza las sucesiones, tres de sus fundamentos más importantes, sus verdaderas insustituibles columnas". Nadie puede negar la tradicional y necesaria actuación del Notario con su dirección y consejo, en los actos más importantes de la economía del país y de la vida familiar. Ihering, en su obra "El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo", llega a concluir que "el notario moderno es el heredero más directo del jurista romano. Su labor no es la del abogado, que interviene principalmente en el momento en que va a plantearse un litigio, sino la del consejero de las familias y el modelador de los negocios jurídicos. Con cuánta satisfacción podemos leer, todos los Notarios del mundo, aquella célebre sentencia de la Sala 1" del Tribunal Supremo de Espaiia (29 de diciembre


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de 1927) que expresaba estas halagüeñas palabras: "El notario no es sólo el fedatario, sino también el profesor de jurisprudencia para las clases humildes y el consejero prudente de los individuos y de las familias".

Es misión de nosotros, los notarios, acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Ley, realidad, moral y espíritu social son los cuatro pun tos cardinales que -al decir de Vázquez Campo-- han de servir de orientación al Notario. No basta la formación moral; se precisa ciencia y técnica jurídica, conocimien to de la vida económica-social y de sus modalidades especiales en la región donde se haya de ejercer el ministerio, vocación decidida y culto a los grandes valores. del espíritu. Cometidos tan distintos, de tipo asesorador, modelador y legitimador, demandan una sólida preparación y formación científica. Un error cometido por un Notario es difícilmente rectificable y subsanable. Por eso decía monseñor López Peláez, "quien tenga la probidad que la Notaría exige, se esforzará por adquirir la ciencia que para bien desempeñarla se precisa". C) Estructura de la función notarial Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos jurídicos exigen que el Notario sea un funcionario público, que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender; más que al interés particular, al interés generala social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas. JOSE GAsTAN TOBEÑAS

Dentro de la organización administrativa y jurídica, el Notario tiene una posición muy especial. ¿Funcionario público? ¿Profesionista libre? ¿Funcionario y profesionista a la vez? El jurista italiano Lavandera, asegura en su "Elementi di diritto notarile", que el notariado es "la magistratura de la de la jurisdicción voluntaria, que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esta esfera, con la conformidad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada una; lo ap"l;eba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autonitac y dirige su cumplimiento en el proceso documental".

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Pero la tesis jurisdiccional tiene numerosos contradictores. En su "Introducción al Derecho natural", Giménez-Aranáu sostiene que la actuación del notario, encaminada a prevenir toda contienda judicial, no puede ser asimilada a la función judicial no sólo por su diverso fin, sino porque carece de "imperium". Notario yjuez aplican el Derecho. Juez y Notario ejercen funciones de justicia. El Notario -expresa lavandera- 'Juzga la necesidad o conveniencia, verdad y sinceridad, legalidad y moralidad, bondad, utilidad y justicia del acto ... Dirige la vida jurídica, regulando la utilidad de la vida económica y el comercio de la vida social, con justicia o medida de moralidad ... Tienen los Notarios su balanza para procurar imparcialmente la igualdad de las partes (base de toda justicia), pesar la utilidad de sus recíprocas prestaciones, contarlas y medirlas y hallar la ecuanimidad o equivalencia entre ellas". No obstante, función judicial y funcióri notarial se diferencian, según Vázquez . Campo, en los siguientes puntos: 1) El Notario interviene en sentido positivo, cuando las voluntades privadas prestan la adhesión debida a las normas del Derecho; mientras que el Juez interviene o debe intervenir, cuando alguna de las partes ha vulnerado una norma jurídica. 2) El Notario interviene en forma preventiva; el juez en forma reintegradora. 3) La intervención del Notario es solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez por intereses contrapuestos". Desde sus orígenes, el Notariado aparece muy ligado con la jurisdicción voluntaria. Como ella, se ejerce "in ter volentes" y sin contienda entre partes, tutela preventivamente al Derecho privado, constituye relaciones jurídicas y legitima actos y negocios jurídicos. Débese a Ahrens la conocida y feliz división de la justicia entre ramas: Justicia preventiva, justicia reparadora y justicia reguladora. Dentro de esta última especie comprendía a la función del notariado. Desenvolviendo estas ideas en una construcción sistemática, el culto Notario español, A. Vázquez Campo, llama poder legitimador del Estado a la función notarial. Este poder legitimador aplica detcrminadamcnte el Derecho y valora los intereses privados concretos, otorgándoles una protección O una repulsión. El sistema neo-latino confiere a la institución notarial un carácter mixto de cargo público y de profesión privada. Pero ser funcionario público no indica ser funcionario de la administración pública. En el Notariado no hay superior ni inferior. "Tanta fuerza tiene la escritura signada por el modesto notario de una aldea -observa Fernández Casado- como la del decano del Colegio Notarial".

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Tradicionalmente se ha considerado que la facultad de autenticar o dar fe es la esencia de la función notarial. Pero el contenido de la función notarial es mucho más vario y complejo: Función arbitral, función de justicia, función de juicio, función de asistencia, función de cooperación, función integrativa, función documental, función de autenticidad y función certificante (Víctor Lavandera). Si descomponemos el trabajo notarial, nos encontramos con cuatro momentos fundamentales: 1. Aconsejar. el Notario asesora a su cliente sobre las consecuencias de su plan y orienta su voluntad dentro de la ley y la justicia. Il, Redactar. En estilo claro y preciso, el Notario expresará la voluntad de las partes dentro de la ciencia del Derecho. Ill. Constatar. El acto debe fijarse para siempre de un modo constante y vital (protocolos, testimonios, apéndices y registros) de modo que el acto o contrato pueda ser utilizable en cualquier momento y no se pueda transformar ni desdecir, IV. Autorizar: Como delegado y representante del poder público, el Notario presta sanción al acto declarándolo: a) Verdadero y fehaciente; b) Válido y eficaz erga omnes (Bellver Cano).

La Ley del Notariado, vigente en el Distrito Federal, expresa en su artículo lO, que "Notario es el funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de Ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte", (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León es el Artículo 15, que dice textualmente: "Notario es la persona investida por el Estado, de fe pública para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por disposición de la Ley o atendiendo a su naturaleza"). El Artículo ¡o del mismo ordenamiento estatuye: "La función notarial es de orden público. En el Distrito Federal corresponde al Ejecutivo de la Unión ejercerla por conducto del Departamento del Distrito Federal, el cual encomendará su desempeño a particulares, Licenciados en Derecho, mediante la expedición de las patentes respectivas. (Este precepto corresponde al Artículo No. l,en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León, que expresa: "El ejercicio de la función del Notariado en el Estado de Nuevo León es de orden público. Está a cargo del Ejecutivo de la Entidad y por delegación, se encomienda a Profesionales del Derecho, en virtud de la patente que para ta], efecto les otorga el propio Ejecutivo"). Desde que apareció la actua:~, ley, ya no es posible dudar del carácter de función de orden público

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del notariado, ejerciéndose por delegación y mediante patente. El Ejecutivo encomienda a los profesionales del Derecho que cumplan con los requisitos estatuídos en la Ley, el desempeño de tan honroso ministerio. (Artículo l· de la ley del Notariado para el Distrito Federal. Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979). D) El notario

y el Derecho At notario no le basta, como a

ÚJS

jueces, con apli-

car una regla más o menos elaborada y más o

menos inflexible, a hechos realizados con anterioridad at pleito y probados durante el litigio. Tiene, por el contrario, que modelar ab initio los actos jurídicos, haciéndolo con el necesario cuidado

para que se ajusten a la ley y para que sus consecuencias próximas y remotas, tejos de serPerjudiciales o antijurídicas, sean favorables al interés de las partes y al supremo interés de la pública

prosperidad. JaSE GAsTAN TOBEÑAS

El reino de la justicia no se instaura por sí solo. Se requiere del esfuerzo enérgico y hasta del sacrificio de los hombres. Y en esta lucha por el Derecho le corresponde al Notario un puesto de honor. Decía R. van lhering que "el Derecho encierra un 'doble sentido: El sentido objetivo que nos presenta el conjunto de los principios de Derecho en vigor, el orden legal de la vida; el sentido subjetivo que es, por decirlo así, el precipitado de la regla abstracta en el Derecho concreto de la persona". El orden jurídico, entendido en este último sentido, es obra humana, producto de las generaciones. Le toca al Notario, en el orden de las relaciones jurídicas normales, luchar con la ignorancia, con la inexperiencia, con la astucia, con la mala fe, con los intereses que el Derecho necesita contrariar. Ante las pretensiones de las partes, el Notario no puede cruzarse de brazos y subsumirse en un nirvana jurídico. El notario no puede ser un simple espectador del orden de los actos humanos en relación al bien común terreno. Recoger y fijar los hechos, determinar las disposiciones legales que les sean aplicables y plegar la voluntad de los requirentes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia son tareas que no permiten una actitud notarial quietista. Es menester cerciorarse de que los comparecientes no padecen error o inadvertencia, es preciso convencerse de su espon-


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taneidad. Aunque el depositario de la fe pública no actúa de oficio, sino a petición de parte, puede y debe, dentro de la esfera de sus funciones asesoradoras y autenticadoras del acto, cumplir y aplicar de oficio las normas jurídicas. Esto es ya de explorada doctrina. Analizando la aplicación notarial del Derecho y los elementos que integran el juicio que ha de formular el Notario en la escritura pública, José Castán Tobeñas descubre los siguientes puntos, que nosotros nos permitimos sintetizar: A) Interpretación de la voluntad de los otorgantes y valoración de los títulos jurídicos. B) Estimación de la capacidad legal de los comparecientes de acuerdo con el acto de que se trate. e) Calificación jurídica del acto o contrato que sea objeto de la formulación instrumental. D) Apreciación de la legalidad y validez del acto o contrato. E) Correcta expresión o formulación instrumental que corresponde al legal contenido del acto. -F) Solemnidades legales, competencia notarial, y reservas y advertencias de ley.

Aplicar el Derecho supone forzosamente interpretarlo. Quien ejerza la función notarial no puede, de ninguna manera, eludir el problema de la interpretación de la ley. Con una justa ponderación, el Notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurídica, los elementos gramatical, lógico-sistemático e histórico y finalista o teleológico. El fin lícito perseguido deberá ser tomado muy en cuenta. y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho natural. . Entre el Derecho positivo y el Derecho natural, el Notario ha de guardar un difícil equilibrio. Sin perjuicio de utilizar los métodos más modernos y progresivos de interpretación e integración jurídicas, que ha de emplear como cualquier otro técnico que aplique la ciencia jurídica, el Notario mantendrá ese justo medio que tan sabiamente expresa el maestro Castán Tobeñas: "Será funesta en el Derecho una hipertrofia del formalismo y del logicismo; pero tampoco conviene conceder una ultravaloración al eticismo, tanto más cuanto que, bajo el signo del Derecho justo, es muy fácil que el jurista se deslice por la pendiente, cómoda y muy peligrosa, del sentimentalismo jurídico". Las fórmulas notariales han nutrido -con mucha frecuenciaa las fuentes jurídicas verdaderas. En no pocas ocasiones los Notarios

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AGUSTíN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE

han ido a la vanguardia de los legisladores, preparando las oportunas reformas legislativas de acuerdo con las nuevas exigencias del medio social. A los Notarios se debe, según Gaetano Dona, la sustitución de las formas primitivas, que podrían llamarse infantiles, de conclusión de los contratos verbales (estipulación) por el acto escrito; la introducción de los contratos innominados, con la que se modificaba hábilmente la figura de los clásicos contratos romanos; la elevación del documento a la dignidad de prueba legal y de título ejecutivo. Podemos muy bien decir, con el propio autor, que en la alta Edad Media los Notarios fueron los únicos artífices de las formas contractuales, y que la técnica de los contratos es patrimonio, sobre todo, de la jurisprudencia notarial." En el Derecho francés contemporáneo hay una ley, inspirada directamente en la práctica notarial, que reconoce al cónyuge sobreviviente un Derecho de usufructo sobre los bienes del premuerto (Ley francesa de marzo 9 de 1891). En España, por iniciativa de los Notarios, fue reconocida la legalidad del pacto de enajenación extrajudicial de la cosa constituida en garantía. Digamos, para concluir, que la historia demuestra, elocuentemente, la importante contribución del Notario a la ciencia del Derecho. E) Autonomía científica del Derecho notarial

Hace algunos años, el Notario español Rafael Núñez Lagos exhortaba a los Notarios latinos para que luchasen por la autonomía científica del Derecho Notarial. "El Derecho Notarial, para ser autónomo, sin Derecho Civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemático de los conceptos y preceptos que regulen el instrumento público y la actividad documental del Notario. No puede ser un montón de normas atinentes al Notario y al documento notarial, sino un orden interno y autónomo de conceptos que sitúen, 'ubiquen', científicamente, los preceptos sobre la actividad instrumental del Notario."!" Aceptemos la invitación del Notario madrileño y luchemos por un Derecho Notarial que deje de ser feudo o colonia del Derecho Civil. Hay madurez doctrinaria suficiente para la emancipación. Luchemos también por la dignificación social del notariado. Contribuyanos al desenmascarameinto y derribo de los piratas de la profesión. Fortalezcamos nuestra unión en aras del bien público temporal, ahondando en los vinculas de solidaridad. Los Colegios y Congresos de Notarios re Gaetano Dona, Eíementí di diriuo notarile• .pp. 29. 36 Y 40.

Rafael Núñez Lagos, "Los esquemas conceptuales del instrumento público". Revísta Notarial Núm. 20, México, D. F. 17


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no son una creación arbitraria de la voluntad, sino que representan una dimensión natural de la vida social del hombre. La profesión es el fundamento de una serie de comunicaciones de vida. la hermandad que brota del trabajo y la obra realizada, no puede convertirse en simple unión de intereses egoístas, sin desnaturalizar la esencia ética de la asociación profesional. F) El secreto profesional en el notario público

El fenómeno jurídico -lo hemos dicho- se nos presenta ubicado en el orden social de la vida humana. El acervo ontológico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. A más de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de posible autoconformación conforme a vocaciones históricas, singulares, cambiantes. La dimensión jurídica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. Cabe hablar del Derecho como una forma antropológica de -eonvivencia, La- antropología jurídica -conrempía al'Derecñó é"ílsu fuente humana original, en el estado naciente, si se me permite la expresión. La Etica es la ciencia práctica de los actos humanos regulados por las reglas supremas de la moralidad, que nos conduce a la honestidad natural. . Antes de ser un "ideal", un imperativo, la moral es una dimensión constitutiva del hombre. Está radicada en su misma estructura psicológica, óntica. En este sentido Xavier Zubiri ha podido decir que si el hombre no fuese una realidad debitoria, la sociedad no podría jamás imponer deberes como no se imponen deberes a un mosquito o a una piedra. El sociologismo de Durkheim desconoce la moral como estructura. El psicologismo de los empiristas ingleses reduce la moral a simpatía o antipatía. ¿Qué es lo que nos hace preferir algo? La respuesta sólo puede ser ésta: La realidad buena. Cada acción del hombre tiene que tener justificación. No basta hablar de la moral como estructura formal de lo humano, es preciso hablar también de la moral como contenido. Cada época tiene cierta idea del hombre, nutriéndose de elementos religiosos, de inclinaciones naturales, de condicionamientos circunstanciales, situacionales, económicos, históricos y prospectivos. Teoría y praxis están íntimamente vinculadas, sin poderse escindir en la realidad. Nuestra conciencia moral aprehende los valores, distingue entre lo moral relevante y lo irrelevante y actúa en consonancia o en disonancia. Entre el ser humano y el valor rno-

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ral hay una tensión dificil y constan te, una atracción y una conciencia de distancia, En cada bien relativo apetecemos el Sumo Bien. La Etica no puede ser reducida a la Política ni a la Sociología ni a la Economía, aunque el hombre tenga una insoslayable dimensión socio-política. Antes de ser bueno o malo, un hombre es constitutivamente moral, puesto que es inteligente, libre y responsable. No podemos actuar sin preferir entre las tendencias. Y la elección no se hace arbitrariamente sino de acuerdo con un proyecto fundamental, y de conformidad con pautas naturales que la razón descubre. Las posibilidades elegidas reobran sobre la persona que elige. La concepción moral aunada al yo-programa acaban por darnos una configuración moral, un ethos. Más que actos morales, la Ética debe tener como objeto la personalidad moral o ethos. Porque los actos llevan a los hábitos y los hábitos llevan a los ethos O carácter moral, como lo ha sabido destacar José Luis Aranguren. Todo bien es apetecible y apropiable. El deber está subordinado al ser. El hombre virtuoso, como buen artífice, saca siempre el mejor partido de las situaciones y de las circunstancias. Está ligado, como cualquier otro hombre, a la plenitud porque, ontológicamente, es afán de plenitud subsistencia!. Hay una dialéctica contrapuntual, orgánica, entre desamparo ontológico y afán de plenitud subsistencia!. De esta pareja ontológica emerge su correspondiente pareja psicológica: Angustia y esperanza. Los vaivenes de la vida se deben al predominio de la angustia -que no elimina del todo a la esperanzao de la esperanza -que nunca acaba con el contrapelo de la angustia-o La vida del hombre no viene hecha, sino que se hace a golpes de libertad, buscando una felicidad intramundana problemática y un ser absoluto que colme el afán de plenitud subsistencia!. Pero no hay libertad en abstracto. Toda libertad es libertad de un hombre en situación y en circunstancia. El hombre está relacionado con su fin -la perfección y la felicidad- y con su objeto: El cumplimiento de la ley natural promulgada en la conciencia. Bondad y malicia dependen de la recta razón. Éúcamente hablando importa más lo que permanece que lo que pasa. Lo que permanece es el carácter moral, el ethos. Tenemos que llegar a ser lo que se puede y se debe ser de acuerdo con las propias posibilidades. De allí el imperativo moral de Píndaro "llega a ser el que eres", y la norma categórica de Fichte: "Cumple tu destino". La parábola evangélica de los talentos guarda una evidente conexión con esos dos imperativos, Cara a la muerte, la tarea ética se toma urgente, apremiante. Porque la muerte -nuestra propia muerteconvierte al tiempo en tiempo-oportunidad. En este sentido, la muerte

FILOSOFÍA "EL DERECHO

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es la última y definitiva opción que configura -sin posibles adiciones y reformas- nuestro ser moral. El "ardo bonorum" surge nuevamente ante la mirada limpia de quien necesita, para ser en plenitud, el elemento esencial de un cosmos rectamente ordenado hacia el Ser fundamental y fundamentan te. _ La Moral Profesional es una aplicación de la Etica a la vida profesional. El hombre, aunque no se agota en la profesión, se ocupa de ella para cumplir parte de su vocación y para ganarse la vida. el mero ejercicio de una actividad no alcanza el rango de su profesión. Requiérese una aplicación ordenada y racional de hacer humano para la consecución de alguno de los fines inmediatos y fundamentales de la existencia del hombre. Toda profesión tiene sus exigencias en el orden moral y jurídico. El profesionista está vacado al servicio de los demás, dentro de la sutil trama de lo social, actuando con carácter intersubjetiva y comprometiéndose, en cuanto responsable de sus actos, ante sus clientes y ante la sociedad. En la Moral Profesional no bastan las normas dé justicia; menester es observar las normas 'lue impone la veraci_
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a guardar un espíritu social y una ética profesional sin los cuales se deshumanizarían la ciencia y la técnica jurídica. Probidad y ciencia aunadas en un espíritu asesorador, modelador y legitimador. El Notario, aunque carece de "imperium", dirige la vida jurídica, regula en alguna medida el comercio y la vida económica, con normas de moralidad y de justicia. Su función es preventiva, a petición de parte y legitimadora de voluntades privadas. Abrens comprende la función del Notariado dentro de la justicia reguladora. Se suele descomponer el trabajo notaria en cuatro momentos fundamentales: 1) Aconsejar; 2) Redactar; 3) Constatar; 4) Autorizar. Yo me permitiría añadir un quinto momento fundamental: Guardar el secreto notarial. El Notario no puede ser un simple espectador y legitimador del orden de los actos humanos en relación al bien común terreno, recoge y f~a los hechos, determina las disposiciones legales aplicables e interpreta la voluntad de los otorgantes, adecua la voluntad de los comparecientes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia, valora los títulos jurídicos y califica el acto o contrato objeto de la formulación instrumental, aprecia la legalidad del acto o contrato y formula en limpia expresión gramatical el instrumento legal correspondiente. Con una justa ponderación, el notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurídica, los elementos gramatica, lógico-sistemático e histórico y finalista o teleológico. El fin lícito perseguido deberá ser tomado muy en cuenta. Y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho natural. Entre ellogicismo y el eticismo en materia de interpretación de la ley, el Notario ha de guardar un dificil equilibrio. La institución notarial tiene un carácter mixto de cargo público y de profesión privada en el sistema neo-latino. El contenido de la función notarial, vario y complejo, no puede reducirse a la facultad de autenticar o dar fe. A los Notarios les corresponde una función arbitral, una función de justicia, una función de juicio, una función de asistencia, una función de cooperación, una función integrativa, una función documental, una función de autenticidad, una función certificante y una función de sigilo. Es misión de los Notarios acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Para el desempeño de función de tan alta responsabilidad no basta la ciencia y la técnica jurídica: Se precisa tener una buena formación moral, un decoroso conocimiento de la vida económicosocial y una vocación decidida y un culto a los grandes valores del espíritu.


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Hasta aquí las disquisiciones -indispensables a nuestro juiciosobre la tarea y responsabilidad del notario, sobre la estructura de la función notarial, sobre la relación entre Notario, Derecho y Ética y sobre la autonomía científica del Derecho natural. Sin este apretado resumen sobre Etica, Derecho, Moral Profesional e Institución del Notariado, no cabe emprender, con rigor y pulcritud, el estudio del secreto profesional en el Notario Público. Todo cliente que acude a una- Notaría espera del Notario una fidelidad a toda prueba. Le importa, más que la entrega del dinero, la entrega de la confianza. El Notario es un depositario de su con" fianza. Pone intereses, fama, y honor en sus manos. El Notario está comprometido no tan sólo a no falsificar O tergiversar las declaraciones y los documentos, sino a guardar el secreto de aquello que se le revela por un cliente que quiere mantener su declaraeión en forma reservada, inviolable. Está vedado por la ética profesional violar el secreto que compete guardar al profesionista, "Por secreto entendemos subjetivamente la noticia de aquella cosa oculta que nos interesa a nosotros solos y queremos mantener inviolable. O, si se refiere a otro, -advierte Antonio Peinador C.M.F.- es la noticia de algo oculto, cuya manifestación nos está vedada. Objetivamente es esa misma noticia en cuanto de cosa reservada."!" El documento Notarial trae consigo la idea de reserva, custodia silenciosa, depósito de fidelidad. El cliente sabe que el Notario le conserva en protocolos y archivos sus actos jurídicos y contratos bajo la obligación de secreto. El secreto Notarial es _una obligación jurídica y una obligación ética. Implica una teoría de los deberes del Notario y de los efectos de su función. El secreto profesional no es tan sólo una mera resultante del interés públieo en un momento histórico ni una mera garantía de la vida social, sino un principio fundamental de naturaleza ético-jurídica, En buena tesis, los legisladores no deben establecer limitaciones a los principios fundamentales de naturaleza ético-jurídica que constituye el secreto profesional. El Notario -y sólo él- podrá apreciar de acuerdo con los dictados de su conciencia, la justa causa que permite revelar el secreto profesional. Los colaboradores del Notario -amanuenses, ayudantes, Notarios adjuntos, Notarios sustitutos- están obligados a guardar el mismo secreto. El hecho de que el documento sea llamado público no contradice el secreto profesional como garantía de sigilosa seguridad para el cliente. 18 Antonio Peinador, Moral profesional, Biblioteca de Autores Cristianos. 2' ed., Madrid, ¡959,p.1l7.

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Hay varios tipos de secretos: Secretos naturales -cuya manifestación entrañaría un daño injusto, fácilmente evitable, violatorio del Derecho natural-, secretos prometidos -palabra empeñada en guardar el secreto, aunque de suyo no hubiese sido obligatorio-, secretos confiados -pacto previo y explícito entre el que confía y a aquel a quien se confía- y secretos profesionales -pacto implícito existente entre el profesionista y el cliente- que deben guardarse de oficio. Quien asume la función notarial, implícitamente se compromete a todo aquello que sea necesario para el recto cumplimiento de su profesión. Porque no se puede ejercer limpiamente la función notarial sin guardar el secreto de todo aquello que se refiere al ejercicio profesional. El secreto profesional, por exigencia del bien común, deberá estar jurídicamente bien determinado y restringirse a lo estrictamente necesario. En todo aquello que no lesione el secreto profesional del cliente, el bien público temporal exige la debida información por parte del Notario. No hay que confundir un secreto de orden meramente privado que se confía a cualquier persona y el secreto profesional, de orden público, que supone la seguridad jurídica y afecta al bien común. El cliente del Notario tiene el Derecho de tener la certeza de que sus asuntos no trascenderán a los demás, con menoscabo de su fama o de sus legítimos intereses económicos. Por eso acude confiado ante Notario. Hay un deber Notarial del secreto profesional y un correlativo Derecho al secreto por parte del cliente. Este Derecho tiene su fundamento en el uso personal, libre, exclusivo e inviolable de las propias facultades comunicables. La intimidad de la persona no puede pertenecer al dominio público. No hay que confundir las relaciones intersubjetivas -entre las cuales figura la de Notario a clientes y la de cliente a Notario-y las relaciones tópicas, comunales, mostrenchas. Adviértase, además, que "el Derecho a los que llaman bienes mixtos, como son la fuma y el honor; el Derecho a los bienes materiales y a los bienes del cuerpo, dependen, en gran parte, de la inviolabilidad del secreto o del Derecho a él. "19 Sin el desenvolvimiento de las capacidades personales no se realizaría el bien común. Y el desenvolvimiento de las capacidades personales no se conseguiría sin el aliciante -tan humano al fin y al cabo- del secreto. Todo hombre anhela tener una propiedad exclusiva y excluyente de los frutos de su propio ingenio. Quien perturba el secreto profesional perturba la paz social. La vulneración del secreto profesional por parte del Notario implica una grave violación a un Derecho fundamental del hombre. 19

Antonio Peinador,

Opus cit, p. 118.


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Claro está que no podría hablarse de un Derecho absoluto ni de un Derecho que prevaleciese sobre otros derechos humanos de mayor raigambre. Casos habrá en que e! secreto deba revelarse para no lesionarse derechos superiores, y para preservar y defender e! bien público temporal. Los particulares y las mismas autoridades no deben -en buena tesis- explorar o indagar ilegítimamente el contenido de un secreto profesional. Ni la curiosidad, ni e! interés ni cualquier otro fin inconfesable legitiman la exploración o indagación indebida de! secreto. Nadie tiene Derecho a irrogar un mal al dueño del secreto a menos de existir evidentes e insoslayables imperativos de! bienestar público. El bien público temporal exige una confianza omnímoda en el Notario, cuyos servicios son indispensables en la sociedad. No obstante, los inocentes tienen Derecho a que se les evite daños graves por guardar el secreto profesional que les lesione. El Notario está obligado a no embarcarse con el cliente en tratos ilícitos y a convencerle de que desista de comprometerse y de comprometer a nadie; exponiendo el capital, la fama o el honor de hombres confiados y sencillos. No estamos obligados a guardar secretos de aventureros que persistan en la locura de arrastrar a la mina a otros que pudiesen confiar en su elocuen te labia y en sus falsas promesas. La casuística, en esta materia, es prácticamente ilimitada. El mismo cliente puede verse amenazado por su propia torpeza, cuando no se le puede persuadir de! mal que se irroga, por e! secreto profesional. Vaya aquí un ejemplo: "Si el marido torpe, por inepto o por vicioso, no se convence del peligro enorme para su fama o para su misma vida en que se va a meter llevando adelante un proyecto sobre el que viene a asesorarse con toda reserva, parece obligatorio avisar a la mujer, con ascendiente ante su marido, para que desista de sus temerarias maquinaciones. Sin embargo, el principio puede tener en la práctica casuística sus excepciones, como, por ejemplo, si la revelación del secreto comportara, al mismo tiempo que el medio de evitar e! daño grave del conmitente, otro no menos grave para el profesional, o en su vida, o en su hacienda, o en su honor. "20 ¿Qué pensar de aquellos casos en que el mantenimiento de! secreto profesional suponga un peligro para el profesionista? Si el mal que puede sufrir el Notario entra en colisión con un mal grave de toda comunidad, tiene e! Notario el deber de sacrificarse hasta el límite de la propia vida. cuando el hecho conocido por el Notario ha pasado ya al domino público, cesa e! Derecho al secreto. Fuera 20

Antonio Peinador,

Opus cit, p.

127.

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de este caso, nunca es lícito utilizar en provecho propio o de tercero el secreto confiado. Más de cuatro décadas en el ejercicio activo de la función Notarial me permiten afirmar que el problema del secreto profesional en el notariado es, primordialmente, cuestión de ética. No niego -y por eso los he estudiado y los seguiré estudiando-los aspectos doctrinarios y legislativos que reviste el problema. Pero sostengo, con renovada energía, que sin principios éticos personales fuertemente arraigados hasta el grado de configurar el "ethos" personal, sobran maneras sutiles de violar el Derecho natural y el Derecho positivo. El Notario responde a la confianza del cliente y del público -o no respondecon la observancia del Secreto Profesional. Los mejores tratadistas de Derecho Notarial hablan del Secreto Profesional como de uno de los deberes "esenciales" del Notario Público. y este secreto no sólo se limita a la reserva de los protocolos, de los apéndices, de los documentos privados y de los archivos del Notario Público, sino que se extiende a todo aquello que el Notario sabe y conoce porque el cliente le hizo depositario de su confianza. Suprímase el secreto profesional en el Notariado y se habrá acabado con uno de los elementos sine qua non del consejero obligado en los asuntos de la familia e instrumentador de actos que atañen a la seguridad jurídica y a la paz social. "Depositario de los grandes intereses de familia -observaba el ministro italiano de Falco- el Notario tiene en sus manos las tradiciones de la ciudad, porque al amparo de la fe pública asegura el Derecho de los vivos y lo transmite a las sociedades futuras". Ciertamente el secreto profesional es un problema de conciencia individual del Notario; pero eso no significa que quede librado únicamente a la buena o a la mala conciencia del profesional sin que intervenga la legislación positiva en auxilio del secreto. Carrara, el egregio maestro de Criminología y Derecho Penal llamaba Secreto a "todo aquello que se confía al profesional en ocasión de su oficio con la intención de que no se divulgue". Bourdel define el secreto profesional como "la confidencia hecha por una persona a un profesional con la convicción íntima de que éste no la revelará". y Tomás Diego Bernard (H.), Notario argentino, elabora una definición esencial del Secreto Profesional en los siguientes términos: "La facultad de retener -facultad que es en determinados casos obligación legal- aún ante el interrogatorio judicial (sea penal, civil o comercial) los hechos de que se ha tenido conocimiento en el desempeño de la actividad profesional." '1 Por una parte, el Secreto Profesional se nos presenta, desde antiguo, como una obligación


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impuesta en el desempeño de la función notarial; y por la otra, como una dispensa ante personas o autoridades que demandan datos confidenciales. Como elementos indispensables para configurar el Secreto Profesional tenemos, ante todo, la confidencia hecha por un cliente a un profesionista. Este elemento puede calificarse de objetivo o material. En segundo lugar, cabe hablar de una intención en el revelan te de que lo revelado al Notario o Profesionista no se revelará. Este convencimiento Íntimo se puede calificar como elemento subjetivo o psicológico. Una vez expresados los elementos esenciales para configurar el secreto profesional, cabe preguntarse sobre la naturaleza jurídica del mismo. ¿Contrato? ¿Declaración unilateral de voluntad que liga a un profesional que presta sus servicios al público? ¿Interés de orden público? No cabe hablar de contrato, puesto que el cliente y el Notario no se ponen de acuerdo, explícitamente, sobre el Secreto Profesional. Tampoco me satisface la tesis de una declaración unilateral de voluntad, por parte del cliente, que vincula al Notario. Primero, porque no cualquier declaración unilateral de voluntad puede obligar a un Notario. Segundo, porque los elementos objetivo o material y subjetivo o psicológico no quedan explicados por la simple declaración unilateral de voluntad. Me inclino, más bien, a pensar que se trata de un interés de orden público que la ética y el Derecho reconocen y sancionan. La sociedad está interesada, vital y necesariamente, en la discreción de los notarios públicos. Las leyes penales y civiles recogen el imperativo ético y lo sancionan. Para mantener la confianza en los Notarios Públicos es preciso que la misma ley reconozca y garantice el Secreto Profesional. El Tribunal de Apelaciones de Montevideo expresó, en una sentencia memorable, que "el Secreto Profesional se funda en el interés social y en el orden público, constituyendo a la vez, un Derecho y un deber de modo que no puede conminarse a declarar" (3er. turno; mayo 16 de 1945. En la Justicia Uruguaya, t. 14, pág. 346). Se desprende, de esta sentencia del Tribunal de Apelaciones uruguayo, que el Secreto Profesional se basa en la estructura misma de la función notarial que reviste un inocultable interés social y que se localiza dentro del orden público. Trátasc de una consecuencia del correcto cumplimiento de la profesión. Tras el estudio doctrinario viene ahora el problema de nuestro Derecho positivo. En México, por desgracia, las leyes notariales del :n Tomás Diego Bernard, El secreto profesional en el notariado. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 15.

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Distrito Federal y de los Estados han omítido tratar, expresamente, la materia del Secreto Profesional. A lo sumo cabe hablar, como en el caso de la Ley de Notariado para el Estado de Nuevo León, de una alusión al Secreto Profesional, de un reconocimiento indirecto de la existencia de este deber notarial y de este Derecho del cliente. El artículo 131 de la Ley expresada dice textualmente: "Sólo a los otorgantes y a sus causahabientes, en su caso, podrán expedirse testimonios y copia de los mismos. A los terceros, sólo podrá expedírseles previo mandamiento judicial, dejando a salvo de esta limitación a las autoridades que tengan interés jurídico para ello. Lo mismo se observará en el supuesto de que se expiden certificaciones de los actos jurídicos que consten en el Protocolo, debiendo hacerse constar en la certificación el número y la fecha de la escritura y demás datos de identificación del instrumento". Al reconocer, nuestra ley del Notariado, que sólo a los otorgantes y a sus causahabientes les asiste el Derecho de que se les expidan testimonios y copia de los mismos, se está reconociendo y protegiendo, implícitamente, el Secreto Profesional. Los terceros sólo por mandamiento judicial podrán obtener testimonios y copia de los mismos. Es de suponerse que el juez sólo ordenará la expedición de un testimonio de una copia, para tercero interesado, cuando lo exija el bien público. La misma observación habría que hacer para el caso de las autoridades que tengan interés jurídico para ello. La Ley del Notariado para el Distrito Federal carece de un artículo similar e incurre, a nuestro juicio, en un grave desatino que lesiona el Secreto Profesional, al no restringir la expedición de Testimonios y de copias a otorgantes y causahabientes. He aquí los dos artículos relacionados con el tema que me ocupa: "Artículo 96.Podrán expedirse y autorizar testimonios, copias certificadas o certificaciones, utilizando cualquier medio de reproducción o impresión indelebe", "Artículo 98.-EI Notario sólo puede expedir certificaciones de actos o hechos que consten en su protocolo. En la certificación haráconstar el número y la fecha de la escritura o del acta respectiva, requisito sin cuyá satisfacción, la certificación carecerá de validez". (Los preceptos correspondientes en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León, son los artículos 132 y 129 que dicen textualmente: "Artículo 132.-EI Notario utilizará el sistema que estime más conveniente, a fin de obtener que la copia expedida resulte exacta, clara, firme o indeleble, pudiendo integrar el testimonio por transcripción, reproducción o incorporación de documentos o sirviéndose simultáneamente de tales sistemas". "Artículo 129.-Testimonio es la copia en la que el Notario transcribe o reproduce íntegramente o en lo conducente una escritura del Protocolo a su


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cargo, así como los documentos que obran en el Apéndice del mismo, con excepción de los que ya se hallen insertos en el instrumento y con el que el Titular, en su caso, podrá ejercer las acciones correspondientes"). Estas dos disposiciones hacen nugatorio, en buena parte, el artículo 31 de la misma Ley del Notariado del Distrito Federal (publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979) que a la letra dice: "Artículo 31.-Los notarios, en el ejercicio de su profesión, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional, salvo los informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes respectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Público de la Propiedad, de los cuales podrán enterarse las personas que no hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario tengan algún interés legítimo en el asunto y que no se haya efectuado la inscripción respectiva". (El precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León es el siguiente: "Artículo 84.-Los Notarios, en el ejercicio de su profesión, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre violación al secreto profesional, salvo los informes que obligatoriamente establezcan las Leyes respectivas"). Queda en pie, no obstante, el deber jurídico que pesa sobre el Notario en materia de secreto profesional, aunque considerablemente disminuido. Se reconoce que los notarios en el ejercicio de su profesión reciben las confidencias de sus clientes. Se ordena guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y se advierte que están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional. Desafortunadamente el artículo preceptúa que los actos que deban inscribirse en el Registro Público podrán comunicarse a personas que no hubiesen intervenido en ellos, siempre que a juicio del Notario tengan algún interés legítimo en el asunto. Por principio, las personas investidas -cuando no sean los otorgantes- deberían ocurrir al Registro Público y no a la Notaría, para ser congruentes con lo estatuido en la primera parte del artículo. Resulta deseable mejorar el contenido de este Artículo sobre el secreto profesional y recomendar el reconocimien to expreso y la salvaguarda del sigilo notarial en las Leyes del Notariado de las diversas Entidades Federativas. En resaltan te contraste con nuestra legislación civil, nuestra legislación penal se ha ocupado con mayor cuidado y rigor del Secreto Profesional. Ahora se tata no de alusiones ni de reconocimiento indirectos, sino explícitamente de un título noveno y de un capítulo único del Código Penal del Distrito Federal, consagrado a la

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"Revelación de Secretos". Pennítaseme transcribir las dos disposiciones relativas al Secreto Profesional del Código citado: "Artículo 21O.-Se aplicará multa de cinco a cincuenta pesos o prisión de dos meses a un año al que sin justa causa, con perjuicio de algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto". "Artículo 21 l.-La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público, o cuando el secreto revelado publicado sea de carácter industrial". Los Códigos de los Estados siguen, en materia de revelación de secretos, las disposiciones del Código Penal del Distrito Federal. El delito se tipifica con los siguientes elementos: 1) Revelación de algún secreto o comunicación reservada que conoce el profesionista con motivo de su profesión misma; 2) Ausencia de justa causa para revelar el secreto; 3) Perjucio de alguien y carencia del consentimiento del que pueda resultar perjudicado, No es necesario que el secreto haya sido confiado al Notario expresamente en calidad de secreto y que se le haya pedido reserva. Basta que objetivametne conozca el caso que le planteó su cliente, en plan profesional, para que exista el deber del sigilo. No se requiere, tampoco, la intención clara de dañar en el que revela el secreto. El Notario tiene un convencimiento íntimo de que su cliente le confía un asunto con la innegable voluntad de que no se revele o divulgue. Exigir una solicitud expresa de mantener la reserva del caso confiado es ir más allá de la doctrina y de la legislación. Muteau lo dice con nitidez y vigor: "Ir en busca de un sacerdote, de un médico, de un abogado, o de un notario y descubrir ante él sus lacras morales o físicas, ¿qué importa sino entregarse a su fe? ¿Será necesario para que un sacerdote, médico, abogado o notario esté obligado a no revelar todo lo que va a saber, que el infortunado que lleva su honor o su vida, le recomienda la discreción bajo el sello del secreto, pidiéndole hasta el juramento, tal vez?" El Código de Procedimientos penales del Estado de Nuevo León -y me parece que en el mismo caso están los restantes Códigos de Procedimientos de Ios Estados y del Distrito Federal-, omiten sancionar el Secreto Profesional en su forma de dispensa legal, tratándose de testigos. Debiera estatuírse que no podrán ser admitidos como testigos, entre otros profesionistas, los Notarios Públicos, sobre los hechos que por razón de su profesión les hayan sido revelados.


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El problema del Secreto Profesional ha sido encarado por el Derecho comparado en materia civil y en materia penal. Prepondera, hasta donde llegan nuestros conocimientos, el explícito reconoci• miento y sanción del Secreto Profesional por parte de la legislación penal. Sólo en contados casos las legislaciones civiles se ocupan del Secreto Profesional (cabe recordar el Código Civil Español y el Código Alemán de Procedimientos Civiles). Valdría la pena emprender una cruzada, a nivel internacional, para la clara estructuración y sanción positiva del Secreto Profesional en las diversas legislaciones. Y los Notarios debiéramos ser, en esta materia, pioneros de la cruzada. Básteme recordar las condiciones que el Notario Público tiene de "consejero obligado de la familia, de la cual -en el galano decir de ameliercuida de la honra y de la hacienda, intereses que después de los espirituales son los más sagrados, como el sacerdote cuida del alma y el médico del cuerpo, para convenir en que las disposiciones vigentes deben hacerse en él más rigurosas y estrictas". Derechos, contratos, secretos de familia, testamentos están, por ley, colocados bajo nuestra custodia. Especialmente el caso del testamento reviste una peculiar solemnidad y grave importancia. Cabe recordar las palabras del ilustre jurista, Doctor Vicente C. Gallo, quien nos recuerda que el Derecho ha colocado bajo la custodia del honor del Notario, "la expresión de la última voluntad humana, en aquella hora misteriosa en que el alma se abre a las expansiones más íntimas y ordena para el futuro ante dos únicos confidentes: El Notario que lo escucha en la tierra para redactar sus mandatos, Dios que lo espera en las alturas para juzgarlo". Las reglas de delicadeza son más estrictas en el Notario que en la mayoría de los profesionistas. Piénsese en el grave mal social que puede causar un fedatario desleal o infidentc, Un secreto divulgado puede bastar para arruinar el patrimonio o la honra de una persona o de una familia. Importa no tan sólo cuidar la integridad de los derechos, sino también, y acaso más, guarecer la intangibilidad de las personas. En nuestras manos están, en buena parte, los intereses de las familias y las tradiciones de la ciudad. No sólo el Derecho de los vivos se ampara en la fe pública, también la transmisión a las sociedades futuras de derechos y obligaciones queda prendida de nuestra "fiducia", A más del alto contenido ético que reviste el Secreto Profesional en el Notario Público, confiere, a nuestro oficio, prestigio, dignidad y jerarquía. La vida humana es ofrenda meta-vital, misión de sercivicio. Y una de las más dignas formas de servicio profesional es el mantenimiento del Secreto confiado. Por él penetramos en la intimidad del prójimo y establecemos con él una amistosa participación existencial.

CAPíTuLO XXI

IA FlLOSOFÍA DEL DERECHO Y IA FlLOSOFÍA POLÍTICA SUMARIO: l. La Filosofía del Derecho y la filosofía política. 2. El Derecho como factor de conservación y de cambio social. 3. Esencia de la politicidad. 4. Ambito de la politología. 5. Ambito de la politosofía. 6. Politosofia y política. 7. Ethos y Cratos. 8. La vocación política de mando. 9. Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor. lO. Estructura estatal y personal.-I!. Fundamento y esencia de la política. 12. Elementos y caracteres esenciales de la estructura Estatal. 13. Transpersonalismo y pluralismo. 14. Dinámica política. 15. Cambio de estructuras. 16. Vocación política y vocación democrática. 17. La política del amor y la humanización de la política. 18. Estado y soberanía. 19. Estructura y sentido de la democracia. 20. El poder, el pueblo y los partidos políticos. 2!. Los intereses partidistas y el bien común. 22. La democracia y la simulación democrática. 23. La lucha por el rescate de la nación.

l. LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO y LA FILOSOFÍA POLÍTICA

La política no inventa la dimensión política del hombre, sino que la toma tal como la da la naturaleza. En el ser del hombre yace su dimensión política. Ser complejo y plural en dimensiones, cuya vida individual y colectiva es creación libre y constante. Ser inserto en circunstancias concretas, en situaciones singulares, en relación constitutiva con personas y cosas. Ser insuficiente que se afana por la plenitud subsistencial en un mundo contingente. Ser que se sirve de las cosas -minerales, plantas, animales, cosmos- y convive con los otros hombres. Difícil convivencia que ha sido interpretada desde posiciones antagónicas. La visión pesimista de la convivencia humana presenta la relación de lucha del hombre contra el hombre, como el pez grande en pelea con el pez chico, según el texto del poema 861

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indio, o como la guerra de todos contra todos (beUum omnium contra omnes) en donde el hombre se convierte en el lobo del hombre (homo homini lupus) según la expresión hobbesiana. Hay otra visión más positiva que encontramos en los libros sagrados del oriente, en la filosofía griega y en el mensaje cristiano. Se trata de la "sociabilidad amistosa y benéfica" que Séneca formula en frase lapidaria: Homo homini sacra res. No se trata, tan sólo, de una constante de su esencia que encontramos en el vivir empírico de los hombres, sino de un imperativo ético que marca la vocación humana. Convivimos necesariamente porque no somos simples vivientes, sino convivientes a redice. Convivimos con la mujer, con los hijos, con las domésticas, con lo's amigos, con los funcionarios, con los discípulos, con los extranjeros, con los conciudadanos... Convivimos para satisfacer las necesidades cotidianas de existencia y para perpetuarnos en sindicatos, clubes, sociedades anónimas, asociaciones civiles, municipios, estados, iglesias ... Al hombre no le basta convivir, sino que ha de convivir bien con arreglo a su esencia. "De donde se sigue -dirá Aristóteles- que la ciudad es una de las cosas naturales y que el hombre es por naturaleza un animal social." 1 He aquí el anthropos zoón politikón que es la forma más elevada del animal social. A la sociabilidad política llegamos por la palabra mensajera de la verdad y del amor, pero también portadora de la mentira y del odio. En la visión pesimista y en la visión positiva de las relaciones humanas encontramos afirmada, de una manera o de otra, la ineludible dimensión social y política del hombre. Porque es un hecho incontrovertible que el hombre está ordenado al hombre por su desamparo ontológico y por su afán de plenitud subsistencial. Hasta para unirnos con Dios necesitamos de la ayuda de los otros hombres. La indigencia de compañía no significa, en manera alguna, que todo el desenvolvimiento del hombre quede supeditado al de la realidad colectiva, el vínculo político hay que considerarlo más como condición expansiva de la personalidad del hombre que como condición limitante. El supremo destino se alcanza a través de la comunidad política. Cada uno logra su bien propio en la medida en que cumple su cometido en el bien común, es decir, en el conjunto organizado de las condiciones sociales para que florezcan las personalidades singulares e intransferibles. Nuestra integración en la comunidad política tiene, 'en este sentido, un carácter inexorable. En la comunidad política todos somos naturalmente consocios. Podemos conjugar nuestra 1

Aristóteles, Política, Lib. 1, cap. 1 y 2. ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid.


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inteligencia y nuestro amor o podemos atacar antinaturalmente la socialidad (en sentido óntico) política, pero no podemos abdicar de nuestra dimensión política. No es que nos ordenemos al todo político en todas nuestras dimensiones. Es que la categoría de servicio a la comunidad debe realizarse para ser hombres en plenitud. La dimensión política del hombre tiene un fundamento moral. Tenemos el deber de seguir nuestra inclinación natural a la sociabilidad (en sentido moral) política. Si el hombre es por naturaleza político, debe empeñarse libremente en la buena convivencia política; El sequere naluram de los estoicos reviste, en este caso, el carácter de exigencia primaria. La ética política fluye de la óntica política. El poder no es mera invención del hombre sino necesidad de la naturaleza socio-política del ser humano. Y esta naturaleza proviene de quien hace que haya naturaleza socio-política, de la suprema realidad irrespectiva. El fin del poder no puede desvincularse del poder mismo. Hay poder para la felicidad temporal y la paz de la convivencia se propicia la consecución de la última vocación de cada hombre. Entre el hombre y las cosas se da una relación de dominio. Entre los gobernantes y los gobernados -personas librevolentes con igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino- se da una relación de imperio político radicalmente distinta del dominio cósmico. El vivir humano ordenado políticamente exige unidad y jerarquía sin despotismo. Si el hombre es --ontológicamente- animal político, la política es -ética y jurídicamente- Derecho y deber. del hombre. No somos miembros inertes de la comunidad política, sino miembros vivos, participantes, libres, creadores. Anhelamos una socio-síntesis pacífica y amorosa que integre a los hombres como señores de sus propios destinos y copartícipe de las dichas y desdichas de la comunidad política. Por ser convivientes somos coparticipantes en la paz y en la suficiencia de la comunidad política. El bienestar colectivo no es ajeno al bienestar personal. Tenemos el Derecho de participar en él y tenemos el deber de forjarlo, Poder cumplir con un deber natural es también un Derecho. La igualdad esencial y la libertad radical de todo hombre es cohonestable con la jerarquía funcional y orgánica de la comunidad política. Somos específicamente iguales, pero individualmente desiguales. De ahí la distinción entre hombres que mandan y hombres que obedecen, hombres que dirigen y hombres que ejecutan, hombres que iluminan la esencia, los fundamentos y los fines de la política y hombres que hacen política. El resultado -si las cosas marchan

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bien- será una solidaridad y una libertad final en la comunidad humana integrada. No habrá justicia en la comunidad mientras sus miembros no tengan la oportunidad de ejercitar el Derecho y el deber de contribuir activamente a la configuración y funcionamiento de la estructura estatal. La paz social y el bienestar común es tarea de todos, no sólo de los gobernantes. La participación activa en la constitución del poder político excluye la deserción cívica, las discriminaciones de cualquier tipo y las limitaciones circunstanciales. Como pueblo, todos integramos un cuerpo político que debiera ser activo y creador. Como pueblo, todos tenemos el Derecho de vigilar la acción del gobierno, de ser oídos, de expresar opiniones y de conocer los resultados de la acción gubernamental. Como pueblo, todos tenemos Derecho a ser copartícipes en las transformaciones de las estructuras socio-políticas que no respondan a la justicia y al bien público temporal. Como pueblo, todos tenemos Derecho a contar con garantías jurídico-políticas eficaces. Hasta ahí se extiende la dimensión política del hombre. El fenómeno jurídico se nos presenta ubicado en el orden social de la vida humana, pero no como un simple añadido, sino como un constitutivo esencial de la sociedad. El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo del espíritu en condición carnal. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se hable del conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un grupo social o una parte orgánica del mismo, bien se evoque la facultad moral de hacer o no hacer, siempre subyace la idea de algo que ataña a la humana conducta y va teñido de las notas de racionalidad y libertad. Nunca encontraremos al ser del Derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad pertenece al mundo cultural espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social. Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espíritu. Sabemos que lo jurídico es una dimensión vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra personalidad íntima, activa y creadora. Estas formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- iluminada por la inteligencia, están presididas por ideas y por fines objetivos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, susceptibles de violación, y sin embargo, necesitados moralmente. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleológica.

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"" FILOSOFÍA DEL DERECHO

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Cuando se ha tratado de emplazar el Derecho dentro de los entes no sensibles (y específicamente dentro de los valores) se ha caído en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se ha caído en los desvaríos del psicologismo, del biologismo o del sociologismo jurídico. La experiencia del Derecho implica signos de una realidad sociopolítica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de realidades existenciales. El Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a cada quien. En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su efectividad. No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad; pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico de hechos ayuno de principios y de fines de razón. Sin un sistema de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos, no podemos nunca entender, en plenitud, el fenómeno jurídico. Desde el punto de vista de la fenomenología existencial; lajusticia se presenta como forma antropológica de coexistencia. Es el modo de coexistir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es una dimensión originaria del ser del hombre. Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo, Una antropología jurídica parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo espacio temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino también a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurídico es una dimensión del mundo personal.' Presupone la individualidad aisladora del mundo material, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a finalidades éticas. Los hombres buscan inquietamente la realización de su estructura vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo desamparo y por su insoslayable afán de plenitud viven siempre de manera social. Así se conservan y perfeccionan. Fundan agrupaciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en

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sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un enderezamiento, a una rectitud y derechura. Es el encuentro con lo justo, lo recto. La dimensión jurídica del hombre dice relación, precisamente, al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es una noción eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan le corresponde en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podríamos esperar armonía. En este sentido primordial, justicia es coordinación reglada y Derecho es lo justo objetivo. Adviértase que los vocablos "Derecho", dirreito, diritto, droit, recht, right, prafvo, ret, dikaión, etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan sólo una posición y dirección física sino también, y acaso más, una conformidad moral, una orientación teleológica. El Derecho no es un simple añadido de la sociedad. Históricamente no surge primero la sociedad y luego el Derecho. Donde hay sociedad hay vida en común. Y donde hay vida en común hay una cierta organización jurídica. No importa que sea elemental. En el trueque y en las relaciones económicas primitivas hay un cauce jurídico, una organización que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de "Derecho social espontáneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alteridad es esencial en todo fenómeno jurídico. No hay Derechos consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafóricamente- ni tampoco Derechos en la esfera cósmica o puramente animal. El Derecho implica pluralidad de términos conectados, acoplamiento de igualdades, supuestos diferentes que entrañan, ineludiblemente, la alteridad. Todo ello encamado en personas, humanos comunicantes, actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia un módulo determinado. Este módulo, forma o ·idea arquitectónicamente es inseparable de la convivencia humana. Trátase de un factor ontológico constituido de justicia, seguridad, orden y bien público temporal. No se puede vivir sin saber cómo es bueno vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de voluntades. Es menester, además, encausar todas y cada una de las voluntades al bien común: Conjunto organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona humana ·puede cumplir su destino natural y espiritual. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivientes históricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurídicos. El hombre común sabe, en cierto modo, qué es la justicia, qué es la seguridad, qué es el orden y qué es el Derecho antes de que se lo haya dicho el jusfilósofo. Sobre esta vida irreflexiva vendrá después la filosofía.


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El otro tiene un Derecho fundamental de existrr y realizarse. Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir a la mía. Exigencia mínima de solidaridad y de amor. De otra manera no seríamos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mínima de solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la naturaleza humana: Individualidad física, libertad moral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos públicos de la persona frente al Estado. La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comunidad perfecta de hombres libres, sobraría el Derecho pero subsistiría el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo- sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organización jurídica regula y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproximan, ligan a los miembros de una comunidad. Aunque no tengamos una super-visión panorámica sobre el ideal absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una conciencia del Derecho natural y del Derecho intrínsecamente justo. Cuanto más perfecto sea un orden jurídico, más se aproximará al orden de lo ético. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo ético que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justifica. Estamos en el mundo en una de nuestras dimensiones, para orienlamas en un aspecto constructivo funcional. Nos acompañamos respetándo nuestros derechos y forjando el bienestar colectivo. La fuente del Derecho está en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podrá realizar jamás el ideal de la humanidad, pero excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las riñas. La facticidad de mi desamparo ontológico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposición. y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra más alta vocación personal. La justicia -armonía de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". Hay una exigencia mínima del amor: No permitir el homo homini lupus. Esta exigencia del amor es, precisamente, el Derecho fundamental del prójimo. Las leyes e instituciones jurídicas particulares no tienen una existencia separada de los hombres. La autoridad no se

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limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien público temporal. La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la dimensión mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia. Para una antropología jurídica existencial, la determinación del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de "autocercioramiento" y de "autorealízación" constantemente renovados. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en él mismo, para él mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisión humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no sólo en la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana"} Los proyectos de sentido y de fin del hombre -y esto no lo. dice Maihoffer- no brotan de una libertad ilimitada, de una desnuda situación sin presupuestos vinculantes, limitadores y obligatorios de la vocación del hombre. La fenomenología existentiva de la vida jurídica no puede olvidar las leyes ontológicas del mundo y las exigencias normativas de la condición humana. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural están negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la preferencia se funda en una valoración. Luis Recaséns Siches ha observado, certeramente, que el análisis del sentido del Derecho demuestra que la negación positivista contiene un absurdo. "El Derecho positivo es una pauta de conducta de carácter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fácticas de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valoración ... La normatividad del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira." 3 En el Espíritu común de la agrupación humana se da el Derecho como fenómeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades humanas. Dentro de la conexión espiritual suprapersonal hay un sector de ideas y tendencias comunes. Los órdenes de normas creadas -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del 2 Maihoffer, Naturrecht oís Exístensrecíñ; 1963, p. 40. , Luis Recaséns Siches, AxiologíaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho Natural y Axiologfa, XIII Congreso Internacional de Filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México, Centro de Estudios Filosóficos,-)963. p. 125.

\\, FILOSOFÍA DEL DERECHO

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orden "vivido" ontológico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensión del hombre sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho. Autocomprensión que abarca las leyes ontológicas del ser del hombre, la esfera cultural antropológica, la estructura psicológica del comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla Kant.' Entre el aislamiento egocéntrico y el impulso de asociación -unificados contradictoriamente en unidad sintética- oscila la vida del hombre. A más de la base constante determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de autoconformación conforme a vocaciones históricas, singulares, cambiantes. El acervo ontológico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensión jurídica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de antropología jurídica he querido contemplar el Derecho como una forma antropológica de convivencia; Derecho en estado naciente, si se permite la expresión. Yo no creo que exista el homo juridicus, pero estoy convencido de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso el Derecho responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estratos ónticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecuruni busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho está al servicio -aunque no exclusioo-« de la seguridad de la existencia humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones, previsibilidad en el comportamiento -yen sus efectos-, seguridad para saber a qué atenernos. Cuando el poder del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurídico evita la lucha caótica del homo homini lupus. Gracias a la dimensión jurídica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido eliminar del todo la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio. Acaso nunca lleguemos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad internacional. Aunque una vez haya estado ligado a valores tribales 1

Kant. Ideen zu tina allgemeínen Geschichte in ueltburgelicñer Abschit, Edición de

Kúper, p. 9.

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y étnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque se lleva la huella de la persona- hace crecer al Derecho. Adviértase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontramos, en su núcleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, veracidad, dignidad personal. Esta dimensión jurídica se enfrenta con la voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresión en todas sus formas, en la injusticia socio-política. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la acción. Podemos imaginar una ley, privada de sanción, que siga siendo ley: Pacta sunt servanda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente dirección y secundariamente coerción. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jurídica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad; sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su nonnatividad axiológica calificamos acciones· particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es práctico y es lógico, manda y cualifica. Claro está que no todo mandato es una ley. De ahí la primacía de la vis directiva -elemento de justicia incorporado a la leysobre la vis coactiva. De la dimensión jurídica del hombre surge el Derecho que llega hasta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la prolijidad de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial conexión- por unas cuentas y altas ideas éticas. Hágase el intento de suprimir estas ideas éticas y valores y se habrá acabado con la esencia del fenómeno jurídico. Si la vida del hombre tiene una textura ética, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral. Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad. Los valores jurídicos ocupan una modesta porción de la ética. Hay tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas requieren, para su desarrollo libre, canales jurídicos. En el mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad. Las exigencias éticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura jurídica. Mientras repudiemos el atropello, la violencia y la lucha caótica el Derecho tendrá mucho que decir. Nos

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obliga porque está ubicado dentro de la eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde desentrañar la conexión significativa del todo. La dimensión jurídica de! hombre no puede desconocer ni la estructura permanente y general del ser humano -elemento nuclear-, ni e! autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes ontológicas del ser de! hombre no son -no podrían ser- irrelevantes para el orden jurídico. La esfera cultural antropológica con sus cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contemplación jurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espíritu-o Una antropología integral está en la base de una antropología jurídica. La estructura, estratificada del hombre -estrato biológico, estrato psíquico, estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho. Hay un sector que regula e! "ser natural" del hombre y hay otro sector jurídico que versa sobre e! ser espiritual. Las normas jurídicas no pueden disponer comportamientos contra las leyes biológicas del hombre como ser vivo. Más aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios. Los componentes psíquicos (base endotímica y estrato de! yo) tienen particular interés para la estructura psicológica del comportamiento eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta e! final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, e! hombre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconformación y los derechos esenciales a la persona el hombre en estado de proyecto social de origen a la norma jurídica. Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos. Además de ser un ser axiotrópico, el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente ilimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión jurídica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el Derecho. Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta

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vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensar -a primera vistaque el Derecho es creado por el Estado. Pero, en realidad, el Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurídico determinado, por concreción o determinación del Derecho natural. Es también el Estado quien realiza el Derecho. Mientras que la política tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organizada jurídicamente. El Derecho regula y constituye al poder político, pero el poder político define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, el poder político necesita al Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin un poder político que le definiera y le garantizara. Derecho y Política son dos objetivaciones o precipitados -que se implican y' complican- de la dimensión jurídica y de la dimensión política del hombre. Sin un fundamento inicial y una referencia final al hombre, Derecho y Política quedan sin raíz o apoyo y sin sentido teleológico. 2. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSERVACIÓN Y DE CAMBIO SOCIAL

Siempre que decimos la palabra Derecho nos referimos a la conducta humana. Este nombre común referido a la conducta de los seres humanos se predica con analogía intrínseca. Hablamos del Derecho como algo que es recto. Y la razón por la que algo es recto es porque es justo. En este sentido, tiene razón Fragueiro cuando asevera que el nombre Derecho tiene reciprocidad o equivalencia con el nombre justicia. Dos nombres que presentan legítima equivalencia, "Pues siendo el Derecho el objeto de la justicia, ésta se define por su objeto y el Derecho por su razón.'" E: Derecho referido a la conducta humana es predicado por analogía de atribución intrínseca. En los restantes casos, lo Derecho o lo recto se predica con analogia extrínseca de proporcionalidad. Con frecuencia usamos la palabra Derecho de manera impropia (con analogía extrínseca), como cuando decimos Manuel se ha conducido rectamente. En otras ocasiones se trata de expresiones simplemente metafóricas o simbólicas, por ejemplo, el palo de la escoba es Derecho. Por mi parte defino: El Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal. Se trata de un conjunto de normas que ajustan y conservan la necesaria proporción en las rela5 Alfredo Fragueiro, La Analogía del Derecho, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. 1952, p. 43_


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ciones convivenciales de los seres humanos. ¿Cómo? Atribuyendo lo que corresponde a cada quien. La regla de vida social se cumple, por lo general, voluntariamente, pero en principio, la ordenación normativa está provista de sanciones para asegurar su efectividad. De otra suerte, el Derecho dependería simplemente de la buena voluntad de cumplirlo. Puesto que se trata de una salvaguarda del orden y porque posibilita el cambio social no violento, el Derecho no puede reposar sobre la arena movediza de la voluntad de los ciudadanos. Fenomenológicamente hablando, la justicia se presenta cómo forma antropológica de co-existencia. Estar junto con otros en el mundo, es el modo en que los hombres co-existen. ¿De dónde proviene este co-existir justamente? Proviene del hecho de ser-todos-juntos-enel-mundo. Consiguientemente el Derecho es una dimensión originaria del ser del hombre. Por eso hablo de la Dimensión Juridica del Hombre. La materialidad y la corporalidad de las individualidades son el punto de partida de una antropología jurídica. Por ser materia y por ser cuerpo hay un factor limitador y excluyente que apunta hacia un orden societario, mundano. Lo que yo poseo por Derecho no pueden poseerlo los otros. Pero el mundo humano, que transcurre en el espacio y en el tiempo, no se reduce a bienes materiales, sino también -asunto más importante- a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia, paz, dignidad. Lo jurídico se ubica en el mundo personal como una dimensión constitutiva del hombre. Aunque presupone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo material, está intencionalmente referido a relaciones intersubjetivas y a finalidades éticas, axiotrópicas. Todos los seres humanos buscan la realización de su estructura vocacional. Hay inquietud mientras no se descubra y no se realice la VDcación. La nativa insuficiencia, el constitutivo desamparo y el insoslayable afán de plenitud compelen a los hombres en forma o modo siempre social. Socialmente se conservan y perfeccionan los seres humanos. Socialmente fundan agrupaciones de radio creciente. En estas conductas vitales se ensamblan los seres humanos no de cualquiera manera, sino intentando la rectitud y derechura, el enderezamiento y ajustamiento. Ahí, justamente ahí, acaece el encuentro con lo justo, con lo recto. El perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres es lo que abarca la dimensión jurídica constitutiva del hombre. Por eso afirmamos que la justicia es una noción eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan, busca un estado objetivo que le corresponde en justicia. De otra manera no podríamos esperar armonía. Se me ocurre decir, en un sentido primordial, que la justicia es coordinación jurídica reglada y el Derecho

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es lo justo objetivado -con mayor o menor acierto-- en la vida y en el orden normativo. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho resultaría un contrasentido ontológico. Los progresos y regresos que jalonean la historia de los hombres se fincan en la libertad que interioriza personalmente los valores jurídicos. Si hay hábitos justicieros es porque antes hay justicia objetiva. Pero esta justicia objetiva, siempre perfectible, se descubre y se profundiza en la historia. Hay derechos y deberes porque hay hombres que ajustan sus conductas con sus semejantes. Recordemos que no somos simples vivientes sino convivientes. Morar en un mundo cultural es convivir históricamente. Pero este mundo cultural se sustenta, en buena parte, por valores jurídicos. El hombre común sabe, en cierto modo, qué es la justicia, qué es la seguridad, qué es el orden y qué es el Derecho antes de que se lo haya dicho el jusfilósofo. Sobre esta vida prereflexiva vendrá después la filosofía y más concretamente, la Filosofía del Derecho. Cada hombre tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse en la tierra. Cada persona tiene que asentir a la subjetividad de otra persona, como esa otra persona tiene que asentir a la de ella. Cabe hablar, en este punto, de exigencias mínimas de solidaridad y de amor. De otro modo no podríamos ser humanos. Siempre he pensado que vivir -si entendemos bien lo que significa vivir humanamente- significa donarse, "tener que ser para el otro". Porque vivir humanamen te no es vivir como un ostión en su concha, sino extravertirse en la realidad plenaria, entregarse a los amigos, a los familiares, a los semejantes. Hay".correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mínima de solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la naturaleza humana: Individualidad física, libertad moral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una serie de derechos subjetivos públicos de la persona humana frente a la sociedad y frente al Estado. Las instituciones jurídicas reúnen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aquí está -determinado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro, de los otros y de la comunidad, y sin embargo, juntos construimos un mundo. De ahí el carácter ambivalente del Derecho. La realidad jurídica está en el ámbito del ser, no del tener. Estamos en el Derecho, antes de disponer de nuestros derechos. El hombre es, en buena parte, ejecutor y pastor de la realidad jurídica. Al escuchar la conciencia jurídica espontánea, en la comunidad surge la organización del Derecho.


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Atisbamos suficientemente el ideal absoluto, aunque no tengamos una super-visión panorámica del mismo. Ese atisbo basta para proporcionamos una conciencia firme del Derecho natural o del Derecho intrínsecamente justo. Cuanto más perfecto sea un orden jurídico, más se aproximará al orden de lo ético. Inútil tratar de encubrir o preterir la intencionalidad hacia lo ético que existe en el Derecho. Las reglas uniformes son fijadas por el aspecto regulativo de lo jurídico. Es preciso establecer la regularidad inviolable que está implicada en la seguridad como certeza objetiva y la justicia entendida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo suyo. ¿Para qué estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones ónticas, si no es para orientarnos en un aspecto funcional constructivo y justo? Nuestros derechos respetados regularmente nos permiten forjar el bien público temporal. Aunque el hombre viva en el Derecho, la fuente del Derecho está en la dimensión jurídica del hombre. Por eso intentamos, una y otra vez, humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia no podrá realizar jamás el ideal de humanidad, pero excluye la crueldad, la guerra, las riñas, los atropellos autoritarios y dictatoriales. Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que es. El ser del hombre, en cambio, es una "relación de ser". Heidegger lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seiendes, das nicht nur unter anderem Seidenden vorkomnt. Es ist vielmehr dadursch ontisc ausegese ichnet, das es diesem Seiendeti in seinem Sein un dieses Sein selbstgeht. Zu dieser Seinzverfassung des Daseins gehort aber dann, dass, es in seinem Sein zu diese, Sein ein Seinsuerhaltnis ha!' 6 La facticidad de mi

desamparo ontológico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial se experimentan comunidad-en-oposición. Y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra más alta vocación personal. La justicia -armonía de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser". La autoridad no se limita a domesticar a! lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar positivamente el bien público tempora!. Pero el bien público temporal es plástico, universal, susceptible de progreso y su noción es de carácter dinámico. El "autocercioramiento" y la "autorrealización", constantemente renovados, explican mejor que las leyes fijas e inmutables eso que llamamos la determinación del hombre. Pero, ¿cuándo se puede cumplir 6

Martin Heidegger, &in und hit. p. 12.

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el autocercioramiento y la autorrealización? Se puede cumplir cuando el hombre encuentra "en él mismo, para él mismo como hombre, los fundamentos del orden humano, los criterios de decisión humana para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no sólo en la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana".' Yo quisiera ir más allá de lo dicho por el ilustre iusfilósofo alemán, afirmando que los proyectos de sentido y de fin del hombre no brotan de una libertad ilimitada que se desfleca, de una desnuda situación sin presupuestos vinculantes limitadores y obligatorios de la vocación del hombre. Es preciso trascender la fenomenología de la vida jurídica para arribar a las leyes ontológicas del mundo y a las exigencias normativas de la condición humana que se despliega en el tiempo con su estructura permanente, sin mengua de las variables históricas. La vida del hombre oscila entre el aislamiento egocéntrico y el impulso de asociación. Se da unidad sineidética en la unidad antitética. Las leyes del ser social constituyen la base constante; pero hay, además, un espacio libre de posible autoconformación conforme a vacaciones históricas, singulares, cambiantes. El acervo ontológico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia -no podría dejar de tenerla- sobre el Derecho. Sin la dimensión jurídica del hombre no cabría completar todos estos aspectos insoslayables. La antropología jurídica que propongo contempla el Derecho como una forma antropológica de convivencia. Menester es contemplar el Derecho en estado nacien te antes de que cristalice en códigos, sentencias y contratos. La capacidad general de actualizar lo que debe ser, nunca se realiza de modo total. La teoría general del Derecho descubre y señala algunas figuras o trabajos, facultades que canalizan esta capacidad humana de actualizar lo que debe ser. El hombre, que ya es de por sí un valor, no puede permanecer neutro ante el valor. El proyecto jurídico coincide con la esencia humana. Trátase de un objeto operable -por miles de modos- y valioso. Ese proyecto de conducta es la anticipación ontológica del fin. Stabile est ratum nihil esse potest qoud sit naturae adversarium, afirmaba Themistio. La persona misma en su exigencia de realización integral es la causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real de hombre, en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por 7

Werner Maihoffer: Naturrecht als Bxístensrectu, 1963, p. 40.


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exceso, por defecto, por perversión, y por desmérito- es frustración humana. La función polemógena y la función irenológica del Derecho coexisten orgánica y dialécticamente, en forma parecida al contrapunto musical. En ocasiones, la voz cantante -o el acento preponderante- parece llevarlo la función polemógena, pero el otro polo -la función irenológica- no es eliminado y continúa -aunque a sotto voce-- su labor de equilibrio. Otras veces el factor de conservación prepondera de tal modo que parece no existir el factor de cambio social. Sin embargo, si aguzamos el oído podremos oír, aunque levemente, las voces que se levantan paulatinamente, pidiendo una estructura social más justa. Los vaivenes de la política y del Derecho en la historia, se deben, en buena parte, a esta forma contrapuntual, sineidética, en que operan los factores de conservación y de cambio social. Todo Derecho positivo es un producto histórico y cambiante que acompaña a una comunidad. La función irenológica configura y conforma establemente, seguramente, las relaciones sociales. Pero este elemento estético del Derecho -estabilidad, firmeza, seguridad- no llega jamás a hacer de un Derecho positivo, un producto rígido e inmutable. Los cambios históricos de la sociedad, generan un proceso de nueva objetivación jurídica. La adaptación ininterrumpida del Derecho a las correspondientes necesidades vitales es un insoslayable factor de cambio. En este sentido, el Derecho mismo está, en alguna manera, orientado hacia el cambio. La dinámica interna del Derecho y la tendencia a la permanencia desempeñan un papel de primordial importancia en la historicidad del Derecho positivo. Las formulaciones jurídicas constituyen una construcción que retarda, en cierto modo, el proceso de cambio de estructuras jurídico-políticas. Sin embargo, el irresistible factor dinámico recibe su vigor de las nuevas circunstancias sociales que instan a la adaptación. Visto hacia atrás, en panorama de siglos, el Derecho cambia con un ritmo relativamente lento. El peso de la traditio está equilibra, do por el contrapeso de la reformatio. Aunque se quisieran evitar hasta el máximo las oscilaciones y los trastornos, se daría la tendencia al cambio -y el cambio mismo- porque el hombre no es perfecto, sino perfectible. Yo no creo en un supuesto espíritu común, suprapersonal, que mueva y aquiete el Derecho positivo. Son los hombres -yen especial las grandes personalidades- quienes a golpes de libertad provocan las tensiones entre el Derecho fijado y el Derecho supralegal, y justamente adecuado al momento histórico y social. Las codificaciones no suelen ser cambiadas en su totalidad. La prudencia aconseja buscar procesos paulatinos de adaptación.

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Se emplean figuras jurídicas y leyes provisionales. El Derecho no nace de sí mismo. Hay unidades culturales y cosmovisiones epocales que ejercen una indubitable influencia en el orden jurídico. El Derecho -como el Estado, como el arte y como las instituciones- es un producto cultural y los productos culturales tienen vigencias, cambios y extinciones. Pero todas estas alternativas sólo traducen el esfuerzo del Derecho positivo para elevar las realidades hacia un ideal ontológico de justicia. Cierto que el Derecho positivo es un freno, más que una fuerza de progreso. Sólo que el progreso mismo requiere la disciplina jurídica. Nos corresponde a los hombres de hoy determinar cuál es la estructura sociopolítica que requerimos y cuáles son las leyes imperantes para realizar esa estructura, de acuerdo con la seguridad, la justicia y el bien común. Se trata no tan sólo de un problema teórico de pensamiento, sino también de un problema práctico de prudencia, de voluntad, de acción. En todo caso, la Filosofía como el Derecho es propedéutica de salvación. No habrá ordenamientos jurídicos fecundos y duraderos si no se proyecta la dimensión axiotrópica, y específicamente teotrópíca del hombre. Estado y Derecho son vida humana objetivada y viviente al servicio de las vocaciones humanas. Las contingencias históricas y constitutivas de la historia del Derecho se dan sin mengua de los valores absolutos. De otro modo, el cambio social se tornaría ininteligible. Las funciones del Derecho en la vida social -certeza, seguridad, cambio progresivo, resolución de conflictos de intereses, organización, legitimación y limitación del poder político- sirven, en última instancia, a un integralismo metafísico an troposófico. Y este integralismo metafísico an troposófico adquiere su cabal sentido a la luz de una filosofía como propedéutica de salvación. La complejidad sineidética de la función irenológica y de la función polemógena se agolpa, finalmente, hacia la estrechez de lo único necesario. 3. ESENCIA

DE LA POLlTICIDAD

En la interacción de los hombres no cabe prescindir de personas que, investidas de autoridad, coordinen y encaucen la vida social. Para afianzar el orden -adecuada disposición de personas, grupos e instituciones al bien público temporal- sólo dos medios existen: El amor y el temor. En la vida social nos encontramos con relaciones, situaciones y procesos cuyo sentido intencional se refiere a lo político. Lo social subyace a lo político. Lo político organiza lo social y de este modo


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lo completa. Pero este complemento -o especificación- no significa, en manera alguna, absorción. Antes por el contrario, el Estado y las realidades políticas quedan siempre al servicio de la sociedad, de los grupos y, en última instancia, de la persona. Porque son las personas -nunca las instancias transpersonales- las que sienten hambre, sed, frío, penuria... Son ellas las que anhelan justicia, paz y libertad... ¿Quiénes les van a proporcionar esos bienes materiales y espirituales necesarios para la subsistencia? ¿Cómo tener acceso a una vida digna? ¿De qué manera conservaremos y acrecentaremos el bienestar colectivo? He aquí formuladas tres interrogantes que conducen al concepto radical de lo político. El adjetivo "político" y el sustantivo "política" provienen, etimológicamente, de la palabra griega polis. Y poli< significaba, para los griegos, la comunidad autosuficiente, autárquica, perfecta. Norma integral de convivencia y ciudad-Estado. Del vocablo poli< deriva el término politeia; una de las palabras más venerables del vocabulario occidental. La politeia platónica -conocida en castellano por el nombre de República- hace referencia a la constitución política, a las formas de gobierno, a la condición cívica, al Derecho, a la conducta de los ciudadanos, a la preparación para la vida virtuosa y al fin social feliz. La expresión "sociedad política" -empleada con espuria sinonimia como "Estado"- significa "un haz de instituciones" que gobiernart la sociedad. Entre esas instituciones se cuenta, de manera primordial, el Estado-poder -parte de la sociedad política- que sirve al bien público temporal. Pero la sociedad política agrupa también en su seno a los grupos de influencia, a los partidos políticos y a la opinión pública como fuerza política difusa. Lo político es anterior al Estado moderno que data del Renacimiento. Los grupos o fuerzas colectivas que ejercen poder están dentro de la politicidad desde el momento en que obtienen _. de influencia social. El poder organizado estatalme o es todo el po aunque sea el poder superior. ¿Qué la politicidad?¿C 'les son los grandes temas de la . . a la realidad política? política? ¿C -mo Hay en el estar-todos-juntos una actividad humana específica que apunta intencionalmente, mediante el poder, hacia un orden de convivencia libre que permita cumplir los destinos humanos. He aquí la esfera de la politicidad. La actividad política afecta a la comunidad entera. Los actos políticos obedecen a un proyecto social y se cumplen en un ámbito espacial de validez normativa. La idea de Derecho, que se propone realizar el proyecto social de convivencia, no elimina, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor; pero les pone sitio, por lo menos, desde la fortaleza de su justicia. Imposible

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desconocer la oposición de amigo y enemigo que existe en la realidad social. ¿Vamos, por ello, a reducir. la política a puro antagonismo? ¿Acaso no hay fenómeno de colaboración? Basta con suponer la lucha sin darle estatuto constitutivo. Supongamos que "enemigo es una totalidad de hombres situada frente a otra análoga que lucha por la existencia" (Karl Schmitt). De esa premisa no cabe concluir que la acción política renuncie a concertar voluntades. Más aún, el político genuino actuará para inclinar voluntades ajenas a favor de la realidad social organizada conforme a un plan. Se trata de una técnica de armonía -"tejedor de hilos humanos" le llamó Platón al político- y no de una técnica de enemistad. La existencia de toda la sociedad política depende de ese arte de agrupar y no de dividir. La buena política construye y consolida la sociedad. La mala política destruye y pulveriza la sociedad. La politicidad deriva de la socialidad como propiedad que dimana de la esencia. No se puede convivir socialmente sin ordenación jurídica y sin organización política. Decir gobierno, mando, dirección hacia el bien público es decir política. El fin político no es privativo de grupos ni de personas, sino que es público. y como fin público compendia o resume los otros fines comunes en amplia y ajustada vinculatoriedad social. Lo político no aparece súbitamente como una suma de actividades individuales. Cualifica el poder, es la totalidad de las relaciones sociales y de los fines. En la suprema y estable síntesis agregativa de voluntades, el poder político asume una función de armonía, de planificación y de plenitud. Los poderes sociales de los individuos y de los grupos nunca asumen esa función integral armónica. La politología puede estudiar el comportamiento político y las estructuras políticas. Cuando investiga el comportamiento político examina la actuación dirigida a conquistar y mantener los puestos de autoridad en incesante esfuerzo por la irradiante potestad política. Cuando investiga las estructuras políticas examina la realidad -económica, social, tecnológica- sobre la que el político se limita a operar. Trátase de mensurar y evaluar las fuerzas vivas en presencia -grupos de presión o interés- y las posibilidades,(pre..¡;~gen de esas energías grupales en actividad. En todo caso, la~olo~ es una ciencia positiva que conoce la realidad política -estrnetUra y comportamiento- por principios próximos, por causas segundas. Positividad no quiere decir, en este caso, apariencia formal, sino concepto científico-particular verificable en la experiencia, datos mensurables y observables sobre la política. Trátase de una idea fenomenalizada, sin referencia expresa a una última realidad ontológica.

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La poli toso -permítaseme introducir este neologismo que juzgo indispeasa le- es una ciencia metafísica-axiológica que nos brinda los caracteres esenciales e intrínsecos (aunque no sean visibles y tangibles) y la densidad inteligible y teleológica de la realidad política. Decir politosofía es decir sabiduría política. Pero adviértase que hablamos de esa sabiduría humana impregnada de docta ignorancia. De todas formas es una sabiduría política, hecha por hombres y para hombres, que trata de ofrecernos una explicación fundamental de la realidad política entera y un conocimiento vital de los últimos y más significativos problemas políticos.

4.

ÁMBITO DE LA POLITOLOGÍA

La politología trabaja con hechos observables, material empírico sobre el que descubre generalizaciones y nexos causales. Forja hipótesis susceptibles de comprobación, y las verifica. No describe cómo es la política y cuál es su función, ni aborda el porqué de la política y su último para qué. Partiendo de la realidad empírica observable establece una tipología de estructuras y funciones. Su causismo de la realidad empírica le ha llevado al hiperfactualismo, en algunos casos, aunque hoy se reacciona y busca conjugar práctica y teoría. La politología es una ciencia social en contacto fecundo con la sociología, con la economía, con la estadística, con el Derecho, con la antropología, con la historia, con la psicología social ... La politología -ciencia política de síntesis- tiene un objeto unitario (estructura de la realidad política y comportamiento político conocidos por razones próximas o causas segundas), aunque pluridimensional. AlIado de la politología figuran varias disciplinas políticas especializadas -que los anglosajones denominan middle range theories-- y que se ocupan de las ramas fundamentales del conocimiento político -tal es el caso de la "cratología"- o sirven de vínculo entre la politología y las restantes ciencias sociales. Sobre la plataforma común de la politología -ciencia política unificada- pueden cultivarse las ciencias políticas especializadas: Sociología política, psicología política, Derecho político, historia política, economía política, demografía política, etnología política, antropología política, literatura política, cratología política, etcétera. Sin un conocimiento fundamental de la realidad política no cabe emprender una investigación política especializada. La cratología política se formula tres grandes interrogantes: 1) ¿Quién manda?, 2) ¿Cómo

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AGUsrÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

manda? 3) ¿Para qué manda? Pero esta trilogía temática supone saber qué es la autoridad y el poder político, cuál es la esencia de la politicidad y cuál es la función del mando. Ahora bien, esta temática es propia de la politología. La política es un saber (politología y politosofía) y un hacer (praxis política). Como forma de actividad, la política es una lucha por el poder organizado. Toda política entraña un equilibrio de tres fuerzas: Fuerza de resistencia (orden), fuerza de movimiento y de cambio (libertad) y fuerza de equilibrio entre la libertad y la autoridad (poder). La libertad no puede discurrir fuera del orden porque se aniquilaría. El orden, a su vez, requiere de la libertad para vivificarse, para no aniquilarse. Libertad y orden requieren del poder como salvaguardia, como protección. Pero como no se puede gobernar con la sola coacción y se necesita el orden para adquirir la aquiescencia de los gobernados, el poder implica el orden y la libertad. Vigilar y defender el equilibrio entre libertad y autoridad es postura activa del político diestro. Dentro del marco del Estado se desarrolla la política interna y dentro del marco de la comunidad internacional se desarrolla la política externa o interestatal. Ambas se implican y complican. La titularidad del poder, el ejercicio del poder y el fin del poder pueden abordarse desde el punto de vista empírico y desde el punto de vista axiológico. La politología se pregunta: ¿Quién manda?, ¿cómo manda? y ¿para qué manda? desde el orden fáctico o existencial, sin cuestionarse quién debe mandar (problema de legitimidad y de vocación política), cómo debe mandar (problema de prudencia política) y para qué mandar (problema de los fines últimos). La politología se limita a estudiar científicamente la realidad política sin hacerse cargo de la suprema causa eficiente y de la suprema causa final. En un estudio sistemático de las funciones del Estado, de los grupos de influencia y de la administración de los asuntos estatales. . La política es ciencia y praxis, conocimiento y comportamiento. Como ciencia, la politología estudia la realidad política tal cual es, el gobierno interior y exterior de las sociedades. Discrepo de Jean Dabin cuando identifica la ciencia política internacional, sino porque dentro de la misma política interna la ciencia política estudia relaciones, agrupaciones, poderes, instituciones, partidos, sucesos, ideas, fuerzas, revoluciones de índole política que rebasan la estructura del Estado, aunque se relacionen con ella. Hay factores humanos, económicos y sociales que condicionan la existencia de la realidad política. La politología sólo contempla los valores como hechos objetivados en una realidad política, sin formular criterios normativos, sin valorar y encauzar los comportamientos políticos. Tampoco

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elige los medios más apropiados para acercar al ideal político una sociedad empíricamente dada. La nueva ciencia política, enraizada en un empirismo metódico, usa métodos de observación, precisa la terminología, estudia dinámica de grupos, procesos políticos y sistemas dados en el mundo actual. Busca la exactitud y la probabilidad. Tiene por objeto la sociedad política y no sólo el Estado.

5.

ÁMBITO DE LA POLITOSOFíA

El significado de la politosofía, y su grado de interés, sube de importancia, en nuestros días, ante una tecnoestructura política desorbitada y ante un Leviatán contemporáneo que nos manipula con la "sabia" impasibilidad de las computadoras electrónicas. Las calculadoras electrónicas pueden suministrarnos un arsenal inmenso de datos, pero no pueden decidir por sí mismas la conservación o el cambio del status político. Lo mejor y lo peor, en materia política, lo deciden los hombres, nunca las tecnoestructuras. El conocimiento del bien -y del bien común, en particulares indispensable para la genuina decisión política. La politosofía hace explícita la meta de adquirir el conocimiento de la sabiduría política. Profundiza hasta las raíces de la politicidad y lleva la temática política hasta los últimos fines de los convivientes. Su temática se identifica con su meta: La máxima aproximación a la sabia convivencia política de los hombres. La politosofía no puede ignorar los grandes objetivos políticos de la humanidad: Libertad y autoridad. Pero sabe que este difícil binomio sólo funciona con amor y con prudencia. Si exageramos la libertad en mengua de la autoridad -por desamor hacia los demás Y' hacia sí mismo- caemos en libertinaje y en anarquía. Si exageramos la autoridad en perjuicio de la libertad -por desamor hacia los prójimos gobemados- caemos en tiranía y en totalitarismo. La dosis de libertad y la dosis de autoridad en la vida 'política no puede calcularse en computadoras. Sólo la prudencia política puede dosificar, a diario, las magnitudes de autoridad y de libertad que se requieren en un pueblo y en un momento determinado. La politosofía se acerca más que la politología a la esencia, a los fundamentos y a los fines de la política. Como búsqueda de la verdad política no se queda en el conocer-la-verdad sino que se afana por estar-en-la-verdad. Peor como es una sabiduría humana de la política, la politosofía no se siente poseedora -de una buena vez y para

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todas- de la verdad absoluta. La verdad política se profundiza en el tiempo y en la historia. La politosofía se ocupa del todo de la política que inserta en la habencia: Totalidad de cuanto hay en el ámbito finito. Si la filosofía es búsqueda de lo universal en cuanto universalizable, conocimiento fundamental y metódico del todo como conjunto, la politosofía se interesa en "todas las cosas" políticas para relacionarlas con el hombre, con el mundo y con el ser fundamental y fundamentan te. Cuando utilizo la expresión "todas las cosas" políticas no me refiero a un puro éter o a una oscuridad irredempta en que sea imposible todo discernimiento, toda distinción de partes. Al hablar de "todas las cosas" políticas aludimos a los problemas y a los temas capitales de la política: Adquisición del poder, ejercicio de la autoridad, bienestar colectivo, exigencias racionales de la estructura socio-política, solución de conflictos de intereses en vistas de la finalidad social, utilización de las energías sociales para promover el desarrollo del bien público temporal, búsqueda de la justicia y promoción de una socio-síntesis pacífica y amorosa... Estos problemas y estos temas en su totalidad integral "el todo" como conjunto por el que se interesa la polítosofía, El rasgo que distingue a un politósofo es la docta ignorancia de cepa socrática. No elude las grandes cuestiones de la política ni desprecia los problemas que no puede solucionar. Aunque a veces no sobrepase el estadio de la discusión, siempre intentará sustituir el nivel de opinión por un nivel de conocimiento filosófico sobre la esencia de lo político. Lo político está sujeto por naturaleza a aprobación y a desaprobación, aceptación y repulsa, a alabanza y crítica. Lleva en su esencia el no ser un objeto neutro; exige de los hombres la obediencia, la lealtad, la decisión o la valoración. No se puede comprender lo político como tal, si no se acepta seriamente la exigencia implícita o explícita de juzgarlo en términos de bondad o maldad, de justicia o de injusticia, si no se le aplican unos módulos, en suma, de bondad y de justicia. Para emitir un juicio razonable se deben conocer los verdaderos módulos. "Si la filosofía política quiere encuadrar acertadamente su objeto -apunta Leo Strauss- tiene que esforzarse en lograr un conocimiento genuino de esos módulos. La filosofía política consiste en el intento de adquirir conocimientos ciertos sobre la esencia de 19 político y sobre el buen orden político o el orden político justo"." Ontica y axiología de lo político en esfuerzo consciente coherente, continuo por llegar a la verdad con certeza. Los politólogos suelen pensar -¡grave error!- que sólo necesitan, en materia filosófica, de ti

Leo Strauss, ¿Qué es la fílosofia políticar. Ediciones Guadarrama, p. 14.


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la metodología o lógica. Ignoran o pretenden ignorar que su ciencia política se apoya -explícita e implícitamente- en una óntica y en una axiología de lo político. La praxis política está entremezclada de simples opiniones y de verdaderos conocimientos políticos. La vida política cotidiana está llena de errores, suposiciones, creencias, prejuicios, predicciones. Pero hay en ella, también, hombres que se dedican exclusivamente a la tarea de recoger y asimilar el conocimiento científico sobre' lo político. Lo que verdaderamente escasea es el politósofo que emita juicios de valor y nos ilumine en el perenne esfuerzo del hombre por conseguir una morada en la que pueda ser él mismo y convivir fraternalmente con sus semejantes. Una ancha y hospitalaria morada que dé albergue a todos los proyectos humanos y nos permita decir nuestra palabra leal. La ciencia política o politología no puede pronunciarse sobre si ella misma es buena. Los politólogos que pretenden eludir la axiología con una curiosa "ética avalorativa" emiten implícitamente juicios de valor al estudiar los fenómenos políticos más importantes: Formas de gobierno, legitimidad del poder, grupos de presión, sistemas electorales, etcétera. Si se admite que lo político tiene un fin -y toda actividad consciente del hombre lo tiene-, se tiene que admitir una pauta a cuya luz se juzgarán las instituciones y las actividades políticas. La creencia de que el conocimiento científico particular es la forma suprema del conocimiento humano lleva aparejado el olvido -cuando no el desprecio-- del conocimiento filosófico. "El acontecimiento fundamental del año 1933 -afirma Leo Strauss refiriéndose al advenimiento de la era hitleriana en A1emania- vendría a probar, si es que esa prueba era necesaria, que el hombre no puede dejar de plantearse el tema de la sociedad buena y que no puede tampoco liberarse de la responsabilidad de dar una respuesta, remitiéndose a la historia o a cualquier otro poder distinto de su propia razón." 9 Ninguna cratología, ninguna ciencia política ayuna de verdadera sabiduría podrá eliminar y sustituir a la politosofia. La política no queda desfigurada, tan sólo, por la politiquería. Queda desfigurada también -y de manera más peligrosa- por la desfiguración técnica encubierta con razones de eficacia. La politosofía se apoya en la antroposofia. Y la antroposofía descansa en la metafísica integral, esto es, en la teoría de la "habencia" (totalidad de cuanto hay en el ámbito finito y fundamento de esa totalidad) . 9

tu«, pp. 34-35.

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6.


POLITOSOFÍA y POLÍTICA

La politosofía es una visión primera de la política, una concepción, a la vez viva y teorética, que posibilita la edificación, sobre ella, de las ciencias políticas particulares. Sobre esta rica y previa visión de conjunto, podrán los científicos de la política y los políticos manejar el arsenal inmenso de datos almacenados en un archivo muerto. Una politosofía auténtica es, cabalmente, transfiguración del estado pasional del partisano político, superación del momento psicológico en la objetividad del problema que, como tal, no resulta en absoluto menos íntimo a la conciencia, ni menos personal y doloroso. Querer reducir toda la realidad de la política a un momento de la existencia estatal o internacional es como pretender cubrir el mundo con una gota de agua. El existencialismo inrnanentista reduce la política a pura existencialidad. Todo se hunde en lo finito del momento político y desaparece la posibilidad de fundar valores objetivos. Por este camino llegamos a la negación de la política en lo que ésta tiene de universal y objetiva. De ahí la imperiosa necesidad de construir un conocimiento supraempirico y suprahistórico -sin desconocer la experiencia y la historia- que estudie la estructura esencial y el sentido de la política en todos sus estratos. Mi propósito fundamental ha sido el de ofrecer las bases y las líneas directrices de una politosofía -tarea primerísima, requerida por nuestro tiempo- concebida como prolegómeno de toda fenomenología política. Abundan los análisis fenomenológicos -agudos y provechosos- sobre la política, pero échase de menos una politosofía que pueda servirles de fundamento y de guía. Si no se emprende la tarea de determinar la estructura esencial y la finalidad de la política en su integridad, hay el peligro de perderse en un mar de confusiones. No basta señalar cómo funciona la política, menester es precisar su relación con la realidad última metafísica y buscar el sentido ético de la actividad política. La politosofía es una ciencia viva y teorética que se rige por conceptos universales, fines objetivos, un orden inmanente y una fidelidad concretada en la vida socio-política del hombre. Imposible desconocer las formas históricas concretas de las instituciones políticas -los singularía- porque sin ellas no podría elevarse a la idea, al orden necesario, a las normas críticas para cualquier sistema político sirven como material para extraer el principio universal inmanente. La politosofía ofrece solamente la urdimbre de los principios

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generales sobre la cual la política, como un arte arquitectónico, guiada por la prudencia, construirá el orden concreto temporal y mutable. Pedir a la politosofía la solución de cada caso político en el orden concreto siempre cambiante es confundir su naturaleza con la "praxis" política. Pedir al político práctico que prescinda de las luces de la politosofía y que arregle el caso concreto como mejor le convenga, es caer en oportunismo ciego a los valores éticos, en maquiavelismo o inmoralismo. El dirigente político soluciona las situaciones concretas en las que tiene algo que hacer u omitir. Pero la trama de principios y normas se la brinda el politósofo. El político puede y debe elegir los medios prácticos, pero debe instruir su conciencia y pedir luces a la ciencia. Así forja su propia responsabilidad --de político y antes que político de hombre-, guiada por la prudencia. Político que no se guía por la prudencia es un político malo que hará mala política. . "La prudencia y sus clases, prudencia regnativa, necesita dos cosas: El conocimiento de los principios de la razón y el conocimiento de la situación actual, los medios apropiados, la experiencia y los consejos de los técnicos sobre lo que debe hacerse hic el nunc para la realización de los proyectos inmediatos que se ofrecen al político en orden a la realización de los fines últimos de la vida política: Orden, paz y justicia. Así, la filosofía política y la política en cuanto arte se coordinan recíprocamente. La filosofía política elabora los principios, las normas críticas para la acción política, los fines últimos, la trama. No es de su incumbencia, en primer término, juzgar sobre la congruencia de los medios, su valor técnico, su relación con otros campos de la vida humana, social yespiritual, aunque su tarea consista en señalar los medios que son intrínsecamente malos, injustos e inmorales. La valoración positiva de los medios para un fin éticamente positivo -advierte Heinrich A. Rommen- debe afectar en primer lugar al jefe político y la crítica técnica de tales medios al científico político." 10 Es la politosofía y es la politología la que se refiere a lo universal; la política se refiere al presente, a la situación contingente, a la elección de los nuevos medios adecuados al problema que se vive y a los fines inmediatos. El mundo del político es el de los agibilia. Lo podríamos comparar con el práctico de la navegación que lleva el barco a buen sitio para que no encalle. Cuando los prácticos de la política actúan sin consideración a la politosofía y a las normas éticas inmanentes de su actividad, se comportan como 10 Heinrich A. Rornmen: El Estado en el pensamiento católico, trad. de Enrique Tierno Galván, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 69.

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bárbaros que atropellan la sabiduría, la ciencia y los sentimientos éticos del pueblo. La comunidad política no es un mero hecho, una mera fuerza natural ciega. La comunidad política existe por los continuos actos políticos. Una politosofía no es ni puede ser un estudio metafísico de la política de la vida social. La óntica política en la vida social no es algo inerte, sino vida activa, vida práctica, vida ética... La politosofía mira necesariamente un existir político concreto, libre y racional. El orden del fin ha de realizarse aquí y ahora. La ética es una prolongación de la metafísica. La naturaleza de la política es también su fin, su razón práctica. No han faltado politólogos que quieran reducir la política a pura ciencia positiva con métodos inductivos, estadísticos y estudio comparativo de los hechos. Imitan los principios ·de las matemáticas y de las. ciencias naturales, sin advertir la peculiaridad de lo específicamente político. Lo más que obtienen son generalizaciones y tipologías; nunca normas para la acción ni criterios axiológicos. Las cifras globales no suplen los criterios axiológicos. El cazador de minucias puede acumular una gran cantidad de hechos índividuales y transitorios pero no puede llegar a una metafísica y a una ética políticas. La politosofía y la politología, en cambio, conducen hacia el "deber ser" como base de la política. Porque, ¿acaso la política no es un sistema de actos humanos --cualificados- realizados por medios buenos o malos para un buen o mal fin común? La politosofía no es un pensamiento en el vacío; tampoco una mera deducción geométrica racionalista de proporciones desde ciertos presupuestos o axiomas innatos. Es pensamiento reflexivo sobre el material de los hechos y de la ciencia política que nos ofrece un saber y un sabor de ultimidades. A la politosofía se llega por la razón teórica y práctica, por la experiencia y por el amor al bien común. 7. ETHOS y GRATOS

La autoridad -en sentido jurídico- es el Derecho o la facultad de gobernar. El término latino potestas designa este Derecho o facultad. En sentido antropológico y moral, la autoridad es el modo de ser de una persona que suscita natural acatamiento. Es lo que entiendían los romanos por la palabra auctoritas. El poder es la efectiva capacidad de mandar en el mundo de la praxis. Trátase de un hecho. Pero este hecho no carece de implicaciones y complicaciones jurídicas. Se puede tener poder sin tener

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autoridad y se puede tener autoridad sin tener poder. Cabe una tercera posibilidad: Tener autoridad y tener poder. Es el ideal de todo gobernante. A mayor autoridad menor uso del poder; a mayor uso del poder menor autoridad. He aquí una ley que podríamos formular para la politología. Si la autoridad existe en el marco jurídico, no cabe hablar, en rigor, de autoridad legítima, puesto que siempre se trata de un Derecho o facultad de gobernar. Una "autoridad ilegítima" no es, en puridad, una autoridad sino una pseudoautoridad, un cacique sin credenciales, un asaltan te del poder. Ahí donde hay sociedad ahí hay autoridad. Ibi societas ibi auctoritas, podríamos decir parafraseando a Cicerón. Más aún, ahí donde hay sociedad, hay -debe haber también- una efectiva capacidad de mandar, esto es, un poder. ¿Cuáles son los títulos de legítimidad de un poder? ¿Cuándo puede afirmarse que el poder se convierte en autoridad?, He aquí formuladas dos importantes interrogantes que ponen de manifiesto la esencial relación entre ethos y eratos. Se ha dicho -y con razón- "que si la autoridad sin poder es anarquía, el poder sin autoridad es despotismo". Pero vayamos al fundamento de la legitimidad del poder. El poder es legítimo, desde el punto de vista de la causa eficiente, cuando el gobernante ha sido electo por el pueblo o cuando cuenta con el conocimiento táctico popular. El poder es legítimo, desde el punto de vista de la causa final" cuando se ejerce para el bien común. Estamos' ante un fenómeno moral de permanencia, de reconocimiento popular. No basta la legitimidad de ejercicio por la sistemática perversidad de su régimen. Los universitarios alemanes que desobedecieron la tiranía hitleriana y se rebelaron contra ella siguieron la mejor tradición occidental en materia de filosofía política. Mientras la legitimidad de origen es un asunto de legalidad -mecanismo regulado por la ley-, la legitimidad de ejercicio es la única que en rigor puede llamarse legitimidad teleológica o moral. La falta de legalidad en el acceso al poder puede purgarse cuando el poder se ejerce para el bien común y se cuenta con la aquiescencia popular. El usurpador puede convertirse en gobernante legítimo, pero nunca en tirano de ejercicio. Lo ideal, claro está, es que la legitimidad de ejercicio se aúne la legitimidad de origen. El ejercicio del poder adquiere su cabal sentido cuando se pone al servicio de la dignificación de la persona humana. El eratos al servicio del ethos.

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La autolimitación del poder ha tenido diversas motivaciones y modalidades. En la época del absolutismo únicamente la religión contenía al poder. Todo dependía de la conciencia religiosa del soberano. Más tarde se advirtió la necesidad de convertir el poder en algo razonable y justo. La moralización del poder culminó en el Estado de Derecho --con la división de las funciones del poder- y en la institucionalización de la oposición. Se comprendió que no bastaba el fuero interno de la moral, que era preciso idear una forma técnica de autolimitación del poder. Entre el "poder de hoy" y el "poder de mañana" se da un fair play. La oposición tiene sus derechos' y sus funciones. Se cuenta con ella para la democracia en acción. El pluralismo socio-político no sólo respeta sino que promueve y garantiza la existencia de grupos intermedios, municipios, sindicatos, asociaciones profesionales... La democratización del poder trata de que participen en el poder el mayor número posible de ciudadanos. Promueve la opinión política extendiendo la información políticoeconómica mediante una vasta red de comunicaciones. El retoricismo parlamentario, la burocracia organizatoria de los partidos de masas, las oligarquías políticas son obstáculos a la democracia en una sociedad en transformación. La especialización del poder ha llevado a una tecnoburocracia y a un desinterés por la política. Lo más grave de las actitudes desertoras de la política es la creciente abstención electoral. La sustitución de las ideologías por la real problemática socio-económica presenta una cara positiva (comisiones especializadas de estudios, equipos de trabajo, planes de desarrollo económico) y una cara negativa (tecnocracia ayuna de sabiduría política, pretendida sustitución del político por el manager). El eratos al servicio del ethos exige un espíritu de cooperación fraterna en vez de la praxis competitiva. El Estado no existe tan sólo para vigilar la preservación de las libertades sino para realizar positivamente el bien público temporal, para conseguir el bienestar material y la dignificación de todos, para implantar la justicia y la igualdad esencial de oportunidades. Muy lejos ya del Estado liberal, el Estado de nuestros días está percatado de que le correspon de la dirección democrática de las fuerzas sociales en aras del bien común. Como sujeto de eticidad el Estado imparte la justicia distributiva y promueve la libertad de las mayorías y de las minorías. La lucha por la instrucción del pueblo, la integración a la sociedad de los marginados, las oportunidades de movilidad social, los seguros de paro, invalidez y vejez no fueron tareas estatales de los políticos de los siglos XVIII Y XIX. La "ingeniería social" del siglo XX pretende vanamente neutralizar moralmente la


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esencia de la política para caer en un pantecnicismo. Sin desconocer los condicionamientos técnicos de la ética en la política, cabe señalar -como lo ha hecho José Luis L. Aranguren- que "la eticidad es el origen mismo de esa 'elección' de la organización técnica y sigue estando en su aplicación, en todos los niveles. La tekhne aplicada al hombre no es ya pura tekhne, sino praxis ético-técnica".'! La importancia insoslayable del punto de vista de los intereses económicos y de la tecnoburocracia tienden a juzgar los problemas políticos en términos puramente económicos o en términos puramente administrativos. Estas simplificaciones inaptas para comprender el fenómeno político en su integridad tienen que ser reducidas a sus justos límites. No andamos en pos del "modelo del consumidor satisfecho" (E. Tierno Galván), sino de la democratización real: económica, social y política para arribar a una socio-síntesis pacífica y fraterna-.

8. LA

VOCACIÓN POLÍTICA DE MANDO

La vocación no es una simple actitud, sino una atracción que una persona siente por una forma de vida. Las actitudes se controlan, las vocaciones se acatan o se traicionan. Originariamente, en el lenguaje del cristianismo paulino, se nos decía: "Cada uno permanezca en el estado en que fue llamado." 12 En este sentido profundo que derrama la etimología vocatio, vocationis (acción de llamar), la vocación es una llamada que se traduce en un impulso interior sentido por el hombre para realizar una misión en la vida, de mayor o menor relieve histórico. Para la vocación genuinamente descubierta y aclarada, siempre se tiene talento. Es un contrasentido afirmar -como 10 hace Nicolás Abbagnano-- que la vocación es una forma de actividad para la cual el ser humano "puede ser apto o puede no serlo" y que "una vocación, por lo tanto, puede ser también un callejón sin salida"." No confundamos la vocación con el gusto. Cuando nos sentimos llamados verdaderamente a una forma de existencia, a un modo integral de propender a la plenitud, es porque podemos realizarlo, o porque corresponde a nuestra cabal naturaleza. El gobernante o el dirigente político exige condiciones psicológicas y morales que no se dan en todos los seres humanos. El hombre jefe, el hombre capacitado naturalmente para mandar es, en la lurniJosé Luis L. Arangurcn, Ética y Política; Ediciones Guadarrama, p. 232. San Pablo, 1 Corintios, VII, 20. I~ Nicolás Abbagnano, Diccionario de Fílosofia, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 1195. II

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nosa imagen platónica, un tejedor de hilos vivos, de hilos humanos que hay que conjugar en bien de todos y de la paz de la polis. El arte de gobernar es como el arte de tejer una trama humana elástica y resistente." La vocación de gobernante es una vocación de servicio, una vocación de respeto a la alteridad, una vocación de promoción de bienestar y de paz social para todos. El gobernante auténtico es un realizador de justicia y un promotor de la humanitas en la vida social. Difícil tarea que no puede realizarse sin ciencia y arte políticos, sin virtudes morales -la prudencia, ante todo-, sin sentido de tacto y sin conocimiento de las circunstancias históricas y de las situaciones vitales. No resulta fácil saber ponerse al nivel de los que obedecen sin perder autoridad. Saber seguir siendo hombre a pesar de poseer poder político requiere una honda sensatez. A más de las cualidades morales, el dirigente político necesita -cualidades psicológicas- saber escuchar, saber juzgar, saber decidir y mandar. Cualidades que se adquieren en la experiencia sobre un fondo de aptitudes naturales que no todos los. hombres tienen. El dirigente político no es el técnico en económica o en administración. Se puede ser un experto en administración pública sin tener dotes de gobernante. El mando tiene un sentido rigurosamente político y nunca un sentido paternalista. Coordina la acción de los gobernados para promover y asegurar la unidad y el bien público temporal. Pero no se trata solamente de coordinar sino de realizar positivamente la justicia y la paz social que desembocan en el bien común. y todo ello con llaneza ("¡Llaneza, Sancho, que toda afectación es mala!", advierte Don Quijote). Saber seguir siendo hombre entre los hombres, sin ebriedades del poder, a pesar del poder imperio. El gobernante tiene que, saber estar por encima del resentimiento. El egregio maestro Juan de Avila, amonestaba a su amigo el intendente de las tierras de Sevilla, a que pensase que la política es "profesión de hacer bien a muchos aun con pérdida propia; y quien no es rico en amor, vuélvase de esta guerra, que no es para él". Palabras de oro, que no tienen desperdicio, y que nos permiten distinguir al auténtico político del pseudopolítico. A la manera platónica, cabría decir: Que no ingrese a la política de mando "quien no haga profesión de hacer bien a muchos aun con pérdida propia y quien no sea rico en amor". El gobernante formado ha de tener, por supuesto, preparación técnica, rectitud moral, diligencia. El ethos del gobernante se configura con cualidades personales, aptitudes y habitudes, experiencia y conciencia. Aristóteles gustaba de trazar retratos -como el del magná14

Platón, El POlítico, in ll, lect. 5.

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nimo- que tenían valor paradigmático y cumplían funciones modélicas. Mal puede orientarse el gobernante empírico si no tiene en su mente y en su corazón un gobernante ideal. El gobernante ideal debe, ante todo, ser prudente, esto es, saber elegir los medios aptos para conseguir un fin honesto, dirigir bien a los hombres, se requiere conocerlos y tener un sentido realista de las situaciones y de las circunstancias. El catálogo de cualidades que ha de tener el gobernante es muy extenso. No bastan las cualidades enunciadas -prudencia, conocimiento de los hombres, sentido realista-, requiérese, además, prestigio, equilibrio, madurez, independencia, ejemplaridad, observación, carácter, bondad, sencillez. Ha de saber oír, pensar, valorar, dirigir, alegrar, no sobrecargar. El arte de gobernar es el arte de hacerse cargo de los problemas, de innovar, hacer que los otros hagan, saber negar, autorizar. .. Son señales de buen gobierno: el régimen justo y humano, la satisfacción generalizada, la simpatía a la autoridad, la libertad de acción, la estabilidad, el trabajo serio y alegre, la entrega al cargo. La política, siempre pragmática, es un enfrentamiento con el futuro. El buen político ha de prever y dominar el próximo porvenir Hombre de su tiempo que sabe instrumentalizar proyectos como representante genuino de pueblos haciendo camino histórico con su andar político. 9. ESTADO FUNCIONAL Y ESTADO DE JUSTICIA VIVIFICADA POR EL AMOR Ciertas mutaciones en un sector del universo político -ocaso de las ideologías, pragmatismo, despolitización de la administración pública- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente nueva: El Estado funcional. La hipótesis del Estado funcional la formula Georges Burdeau en tres proposiciones: "Las sociedades contemporáneas altamente desarrolladas parecen haber accedido, en razón de su tecnicidad, a un grado de integración tal que les permitiría asumir el control de su propia evolución; las técnicas parecen ser lo bastante poderosas para subordinar a su servicio los fines del poder, lo que tendrá, como consecuencia, librar a la actividad política de la lucha para concentrarla en la gestión, y, finalmente, en tal contexto, el Estado, sustraído a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas políticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que la sociedad existente logrará regularse conforme a los objetivos de desarrollo, crecimiento y expansión que polarizan su dinamismo." 15 15 Georges Burdcau, L'Etal, Editions du Scuil, París; versión española de César Armando Gómez, El Estado. Seminarios y Ediciones. S. A., Madrid, pp. 148-149.

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Parte Burdeau de una falsa concepción de la política al desvincular el poder de su fin. "La actividad política -afirma- se ordena en torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercicio." 16 Reducida la política a pura lucha del poder, pasa a postular una nueva exigencia: "Que la realización de las tareas gubernamentales ocupe más energías sociales que las movilizadas por el combate para apoderarse del útulo o que autoriza a realizarlas." I7 Lo importante, ahora, no es ya tomar el poder, sino ejercerlo. Todo es cuestión de previsión y cálculo. "Con el progreso de los conocimientos económicos y sociológicos, se ha llegado a deducir de la estructura y los motores de la vida colectiva cierto número de principios o imperativos de los que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni la formulación de las normas ni la designación de los objetivos podrán ser consideradas fruto de preferencia o aplicación de filosofías, sino determinadas por la sociedad misma conforme a su propia coherencia." 18 En este determinismo neocapitalista de Georges Burdeau no queda sitio para la libertad' gubernamental. El ser social impone sus exigencias racionales y sólo cabe una lectura del texto cifrado. "La apología de la gestión -asegura el politólogo francés- va ligada a la aceptación de la sociedad neocapitalista, tenida por forma ineluctable en la que deben inscribirse los grupos humanos llegados a cierto grado de desarrollo industrial." 19 Pero esta ineluctabilidad de la sociedad neocapitalista concebida por Burdeau es una afirmación puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso sí, en que todos vamos embarcados en el mismo navío, aunque haya viajeros de entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una misma meta del viaje, "nada prohibe extender a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa distribución de la riqueza impide desvalorizar --como pretende hacerlo Burdeau- la lucha política. Lo que podemos pedir es una lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una morada en la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocación singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una morada ancha y acogedora, pluralista y democrática que dé cabida a todos los proyectos en un hábitat creador. Más allá del Estado funcional, en típica Authebung, postuló el Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos, conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razón re 17

Op. cít- p. 149. Locus cit.

181bid., pp. 151·152.

" iu«. p. 153.


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científico-técnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo de la sociedad desconocida), la información (modelo de la sociedad informada). Todo auténtico valor debe ocupar el rango que le compete. Pero la jerarquización sólo puede lograrse si las cualidades valiosas de los diversos modelos de sociedades públicas se dejan animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depende, para su cabal desarrollo, de la realización de la justicia, en la totalidad de sus aspectos, y de la práctica de la caridad. Hablo de caridad -charitas-- en la maravillosa hondura y en la noble unción que derrama su etimología. Los deberes hacia nuestros semejantes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta última. En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado funcional- sería reducido al estrecho ámbito existencial que le corresponde, permitiendo ~I florecimiento y la preponderancia de otras relaciones humanas -solidaridad, compañerismo, amistad,' admiración, compasión- que aún careciendo del ius imperii, de la majestas estatal, nos sitúan más cerca de la humanitas. Es la "comunión" verdadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre. Entiendo por Estado la agrupación política soberana, geográficamente localizada y organizada teleológicamente respecto al bien público temporal. De esta definición se desprende el insoslayable elemento funcional del Estado: Su organización, su voluntad de resultados, su espíritu de gestión. Adviértase, no obstante, que la organización es teleológica y tiene su causa final en el bien público temporal. Y al bien público temporal no se llega si no es por caminos de justicia y de amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "ámbito espacial de validez normativa" para convertirse' en casa, en terruño, en terrapatrum que permite al hombre habitar humanamente en suelo nutricio. Y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral, una masa amorfa y neutra, una muchedumbre que aclama al jefe para adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional está la energía de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estructuras sociales existentes, con todos sus condicionamientos, pero que la utiliza para un futuro deseable: Paz, bienestar, justicia, amor, dignificación ... El poder estatal no está encadenado por la sociedad técnica, ni la lógica interna de los mecanismos sociales basta para paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo adulto, instruido, prudente y tolerante no puede permitir la resurrección de un despotismo ilustrado ni de un Leviatán teledirigido. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la técnica,

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aunque no los pueda desconocer. La total tecnificación de la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurólogos, urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una política sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo anónimo. El humanismo político exige extender la libertad a todos y hacerla compatible con la libertad de los demás. Ese mismo humanismo político pide, también, que el bien público "prive por encima de las ganancias o beneficios de las 'grandes sociedades' y por encima de un Estado concebido como poder y dominación" (Aranguren). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsión y a la organización social de la democracia política. La "sociedad de la abundancia" puede proporcionarnos un "cibernátropo" cuyo ideal no pase de la altura de su sombrero. El Estado no está para construir un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados están para ser manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos basten para colmar el afán de plenitud subsistencia!. Tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio, nuestra salvación en las nuevas estructuras -tecnológicas, económicas, sociales-, sin esclavizarnos a ellas. Uno de los politólogos más lucidos penetrantes en los Estados Unidos, Michael Weinstein, ha visto, con perfecta claridad, que el sistema político no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A través de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propósitos humanos. Given a political theory grounded in an ontology 01 human action. Traduzcamos: "Dada una teoría política fundada en una ontología de la acción humana", los temores sobre la muerte de la teoría política constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para la creación quedan abiertas para la pesquisa y la acción. El hombre está más ligado que nunca a la estructura sociopolítica. De ahí la imperiosa necesidad de motivar el consenso del poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes y a gobernados. Poder que se constituye -sociológicamente- en el consentimiento habitual de los gobernados, pero que adquiere consistencia propia y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia. Obediencia de personas libres y no de la "gente". Mando de servidores públicos y no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la política. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante sí la egregia posibilidad de ser órgano de realización de la verdadera vocación humana. En política -iluminada desde la politosofía- no se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor.

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Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor y el-poder. Esa unidad nos llevaría a una política sin enemigo. Una política que usaría hasta la coacción para remover los obstáculos contra el amor, pero nunca para destruir a quien actúa contra el amor. 'Una política que intentaría planificar al hombre, destruir en él lo que opone al amor, y reunir a los convivientes en socio-síntesis pacífica y fraterna. Una política que no resolvería ninguno de sus grandes problemas si gobernantes y gobernados no los mirasen a la luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundamentante. 10.

ESTRUCTURA ESTATAL Y PERSONAL

El término estructura alude a la distribución y orden de las partes de una entidad. El estructuralismo como teoría, como método trata de poner en relación lo que se convertirá en las partes de un todo postulado previamente. Pero, ¿podemos saber dónde y cómo detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos separables. El método estructuralista es analítico y totalizador, reconoce conjuntos organizados, diferencias en una relación común según la cual se definen. La pluralidad de la organización supone un arte combinatorio. Es preciso comprender el vínculo que sostiene la totalidad. "Sólo está estructurado el arreglo que responda a' dos condiciones: Que sea un sistema regido por una cohesión interna; y que esta cohesión, inaccesible a la observación de un sistema aislado, se .revele' en el estudio de transformaciones gracias a las cual~s se encuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes", apunta Claude Lévi-Strauss." Lo que no parece advertir el estructuralista francés es que la realidad desborda a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la síntesis de historia (historicismo), y estructura (estructuralismo). El Estado no tiene una estructura sino que es estructura. Si alguien dijese que el Estado no tiene estructura, sino historia, cabría observar que sin una estructura permanente del Estado, sin mengua de su historicidad, ¿cómo historiar lo historiado? La estructura permanente del Estado tiene su apoyo y su raíz en la estructura permanente del hombre. Desde el Renacimiento -época en que surge el primer Estado (el Estado español) como forma de convivencia política conternpo2Q Elogio de la Antropofagia. Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, Argentina. pp. 33-34.

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ránea- hasta nuestros días, la estructura permanente del Estado, sin perjuicio de sus variantes históricas, se nos presenta como una ágru-

pación política soberana, geográficamente localizada y organizada teleolágicamerue respecto al bienpúblico temporal. No se trata de una agrupación política cualquiera -partido político, grupo de presión- sino de una agrupación política soberana, esto es, dotada de un poder superior in suo ordine como un principio de dirección iman tado al bien común. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nómada porque está asentado permanentemente en un territorio determinado porque está geográficamente localizado. La organización jurídica-política del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante histórica. Y esta organización sería incomprensible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden político. Prescindir del bien público será prescindir del eje común alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la vida política. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano adopta la forma de bien común. La justicia es su forma; el bien humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien particular, el Estado no entra en contacto con él, sino indirectamente, creando, mediante el bien público, condiciones favorables para su desarrollo. Sin embargo, el Estado sólo se justifica como una condición necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. A la luz de estos postulados, fácilmente podrán resolverse las oposiciones de derechos entre el Estado y el hombre. El hombre requiere del Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino el Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y sacrificarse tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado, bajo la pena de que muera éste y también el hombre mismo. y en ese sentido relativo y limitado, también es el hombre para el Estado. Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es para la persona absolutamente. Si los individuos se reúnen en el Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil será, en último término, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien común, que se traduce en bien común distribuido, es un fin intermedio -finis qUQ-- por medio del cual cada miembro del cuerpo político obtiene su bien propio. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en él que no es parte de la agrupación política, algo que trasciende todo lo político y social. El Estado tiene un carácter instrumental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni "por" sí ni "para" sí, sino "por" las personas y "para" las personas. No puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni


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tener una- vocación eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trátase de una entidad social jurídico-política. La más alta dignidad que alcanza esta agrupación _política soberana es la de crear un conjunto organizado de las condiciones sociales que permita a las personas humanas llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.

11. FuNDA.\IENTO y ESENCIA DE LA POLÍTICA

La política -el acto político- opera desde el contexto social en que nos hallamos insertos, concede gran importancia a la investigación empírica, pero no puede prescindir de la reflexión, de los principios. Los resultados obtenidos no pueden tener la validez absoluta postulada por los positivistas en su universo simbólico. Las circunstancias de lugar y tiempo cuentan mucho para descubrir lo mejor -prudencialismo político equidistante del utopismo y del oportunismo- para un momento determinado y para un espacio concreto. Hay ideas políticas y constantes en el transcurso de la historia -poder, libertad, orden-; y términos manejados en política como manifestaciones -soberanía, representación, democracia parlamentaría-s-. La heterogeneidad de formas políticas es cohonestable con la "política perennis", La casuística alerta no puede degenerar en hiperfactualismo, sin acabar con la ciencia política misma que descubre enlaces causales y forja hipótesis verificables. La palabra "política" en su acepción vulgar significa todo lo que se refiere al Estado (Polis). Pero el Estado con todas sus implicaciones y complicaciones. Suelen apuntarse tres sentidos fundamentales de la política: 1) La política es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce el poder" (Schaeffie, Berolzheimer, Heller). Trátase de un fenómeno de dominación que tiene un carácter social y está encaminado a la cohesión de un grupo, mediante el Derecho; 2) La política se concibe como lucha, oposición o disyunción (Maquiavelo, Ratzenhofer, Gumplowics). Trátase de una lucha de los hombres por la supervivencia; 3) Actividad orientada por un fin: El-bien común (tesis clásica que viene desde Aristóteles y llega, en nuestro tiempo, hasta (Jellinek y Radbruch). Estos tres sentidos no se oponen, sino que están íntimamente vinculados en unidad dialéctica. En los tres casos viene a articular -y a unificarla idea de orden convivencial. Como actividad, la política es una tarea humana, social, creadora y libre (no sujeta a normas predeterminadas). Como contenido, la política se encamina a constituir, desenvolver, modificar, defender o destruir un orden fundamental de la sociedad.

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. Como objeto, la actividad política busca el bien público temporal mediante el ejercicio de un poder. Estamos ante la organización del bien común. Es preciso distinguir la actividad ordenadora -acción política en sí misma considerada-, de la unidad de vida social constituida políticamente como sociedad ordenada. De la primera, se ocupa la ciencia política estricta; de la segunda, la teoría del Estado. El orden jurídico que constituye esas unidades de vida política como orden de la sociedad es objeto del Derecho político. Tras la distinción científico-conceptual viene la descripción, interpretación y valoración de la estructura estatal, vivificada por el estudio -insoslayable a todas luces- de los fenómenos políticos. De otra suerte no habría juicio de validez universal. Hay algo que permanece invariable: La esencia del hombre -espíritu encamado-- que es la más sustancial de las constantes histórico-sociológicas. Sociedad, autoridad gobernante, orden normativo, valorización y crítica del poder político son otras constantes que no puede desconocer la ciencia política y que tiene que ponerlas en la base de sus especulaciones. Realidades antropológicas, geográfico-climáticas, nacionales, sociales y técnico-económicas se extienden a todos los grupos en un ámbito común y permanecen inmutables en periodos casi ilimitados. Al lado de las verdades sustanciales y permanentes, hay que tomar en cuenta, de manera equilibrada y armoniosa, los datos que ofrece la observación de los hechos, sujetos al cambio continuo de las condiciones históricas y sociales. Obsérvese, experiméntese, analícese comparativamente los hechos y los actos políticos -como lo hace la moderna ciencia política, empírica y descriptiva-, pero sin perder de vista las constantes históricas del fenómeno político y la estructura permanente del Estado. Los actos políticos son -en última instancia- actos humanos, sociales, organizados en vista del bien público temporal; y que tienden a crear, desenvolver o ejercitar un poder supremo en la comunidad. La teoría política elige y reúne datos: Decisiones autoritarias, contexto de la decisión (debates parlamentarios, negociaciones diplomáticas, grupos de presión, etc.) mecanismo institucional. Los valores, los estereotipos, los símbolos políticos, la opinión pública son otros datos importantes que deben recogerse, seleccionarse y utilizarse para tener una cabal comprensión de la estructura del Estado. Se impone una pluralidad de métodos --que va desde el razonamiento abstracto hasta el empleo de máquinas perforadoras- para captar, en toda su extensión, la polifacética realidad de lo político. El conocimiento debe ser realista, complejo, tipológico. El Estado está ubicado en la "habencia" dentro


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de la zona óntica de los objetos culturales. Trátase de una estructura moral intencional -específicamente jurídico-política-, en el devenir, que hay que comprender (verstehen) en su conexión de sentido y en su dimensión valorativa. Entre la estructura permanente del Estado y sus variantes históric(}-individuaies hay una permanente tensión dialéctica. Antes de utilizar los modernos procedimientos de cuantificación de los fenómenos políticos, que pretenden reducir a números y curvas estadísticas toda la rica y compleja vida de un pueblo, es menester aprehender la naturaleza óntica del Estado, lo que realmente es, su sentido y su valor. No podemos quedarnos en logicismos, ni en psicogénesis. Queremos captar directamente la realidad estatal a través de las vivencias y reflexiones personales. Para ello vale el postulado de los fenomenólogos de principio del siglo xx: Zuriik zu den sachen selbst.

12. ELEMENTOS

y CARACTERES ESENCIALES DE LA ESTRUcrURA ESTATAL

No podemos limitarnos a indicar los elementos del Estado -pueblo, territorio, gobierno, bien públiw- y sus características esenciales: Personalidad moral y juridica, soberanía, subordinación del Estado del Derecho.. Es preciso, para comprender la estructura estatal, compren-

der la conexión entre elementos y características esenciales. Los caracteres dimanan de la esencia misma de la agrupación política suprema. Del hecho que la organización estatal se estructure en torno al bien común, se desprende, inmediatamente, que tiene que ser un integral y activo centro de imputación normativa. Tenemos, así, la primer característica del Estado: Su personalidad moral y [uridica. De la superioridad del fin del Estado, en el puro orden temporal,' con respecto al de los individuos y al de los grupos, se deriva su poder supremo de mando; esto es, la soberanía. Pero como la soberanía no es un poder de hecho y discurre por cauces jurídicos, decimos -he aquí la tercer característica- que el Estado está subordinado al Derecho. El Estado como estructura escapa a la percepción de nuestros sentidos, porque en el mundo exterior no existe ninguna realidad concreta que corresponda a la personificación estatal. Sólo sus elementos materiales: Pueblo y territorio, caen bajo nuestras facultades sensoriales. Empero, el Estado es algo bien distinto de la suma aritmética de sus componentes individuales. En cuanto obra del hombre, la política es una actividad ética. La libertad de un espíritu encarnado no niega, sino que supone un enorme y complejo dinamismo de fuerzas ciegas -la razón política

B i B e J 'o T'1:re.:A: EAC1fuTAD DE DERECHO YCIENCI'AS SOC1AL~ O. A. N. L.

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE i

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es mucho más reducida que lo que quisiéramos suponer-, en cuyo ápice surge precisamente la libertad. Existencialmente hablando, la política procede de la vida racional y libre y de la vida inconsciente o instintiva. En circunstancias objetivamente dadas se hace política. y esa política no puede hacer caso omiso de la geografía, de la herencia biológica, del medio ambiente físico y del acervo cultural. Inútil tratar de desconocer estos factores condicionantes de la dinámica estatal. La estructura del Estado, dinámicamente considerada, no se desenvuelve en el plano de las puras esencias, sino precisamente en el plano de la existencia concreta. Los sistemas económicos influyen en los sistemas políticos, pero no agotan la materia política. Por supuesto que importa conocer la renta nacional en la vida de los pueblos, distinguir la vida política de un país económicamente sólido de la de un país semicolonial y dependiente. Pero las razones económicas no son las primeramente determinantes en la vida política. El bien económico es una parte del bien público temporal. La política emana no tan sólo de un cúmulo de leyes físicas o naturales, sino también -y principalmente- de la libertad, es decir, de la inteligencia y de la voluntad del hombre. La estructura del Estado es vital, histórica y existencial, sin dejar de tener un núcleo permanente. La constitución tiene una primordial dimensión jurídica, es Derecho, pero no puro Derecho, porque es también orden político fundamental. Orden que refleja los principios informadores del régimen, la organización fundamental de las relaciones de poder estatal, el sistema de las instituciones y la definición de los valores e intereses legítimos que inspiran al Derecho vigente. En medio de los factores reales y operantes de la política algo se consolida de modo permanente, uniforme y sistemático: La estructura estatal. Algo que controla la vida política y cumple una función social. Institución -terrestre, temporal- de las instituciones. Institución que atiende todos los ministerios, monopoliza legítimamente la coacción, domina y unifica en vistas de la indispensable obra común. La dimensión teleológica de la estructura del Estado es una consecuencia de su fundamento ontológico. La actividad política es razón antes que fuerza, estructura, antes que acción. El cuerpo político decide su régimen político y designa a sus gobernantes. Los gobernantes deberán tender a procurar, directa o indirectamente, todos aquellos bienes materiales, culturales, morales y religiosos que permitan el desarrollo de la persona humana. En términos de escuela se habla de bonum essentialiter (desenvolvimiento intelectual y moral y recepción de la cúltura) y de bonum instrumentaliter (medios materiales, necesarios para la subsistencia). El orden y la paz, la coordi-

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nación de intereses, la ayuda y suplencia de las actividades de los particulares son elementos formales de ese fin intermedio o infravalente que se suele denominar como bien común. Bien común -de todos y para todos- que presenta ciertos rasgos distintivos: Plástico, dinámico, susceptible de progreso, universal; coparticipable, redistribuible y jerárquico. Tiene el hombre un fin último cuya consecuencia, si bien depende exclusivamente de la persona, debe propiciarse o favorecerse mediante el bien público temporal. La sociedad política es, ante todo, una sociedad de personas, y el bien común, un bien común de personas. Bien honesto al servicio del fin último y absoluto del hombre. .

14.

TRANSPERSONALISMO y PLURALISMO

Para el transpersonalismo -fascismo, nacional-socialismo, comunismo-- el hombre no pasa de ser una simple unidad mecánica, gobernada por \eyes sociales de análogo carácter al de las leyes biológicas y sujeto, por consiguiente, en su vida individual y colectiva, a un determinismo inflexible que autoriza a una organización social -more geométrico-- a regir totalitariamente la vida de relación. Una instancia transpersonal -clase social, raza, Estado- es el fin último y absoluto. Pero lo cierto es que Estado, pueblo y clase no son substancias primeras a las cuales el hombre tenga que subsumirse o inmolarse, "liberándose" de la accidentalidad de su existencia individual, de acuerdo con una idea de Hegel, padre indirecto de todas las expresiones de este pensamiento. A diferencia del Estado totalitario, el Estado pluralista no cercena o mutila sectores sociológicos disidentes. El pluralismo permite entender a la sociedad política como un conjunto de grupos, a cada uno de los cuales se le debe, igualmente, respeto y consideración. El pluralismo permite -y aun invita- a una cierta destatizacum de la sociedad política. El pluralismo exige, para el total y normal desarrollo de la persona, una diversidad de grupos' autónomos, es decir, dotados de sus propios derechos, fines y autoridades. El pluralismo postula la existencia de un cierto número de cuerpos sui generis (culturales, económicos, sanitarios, etc.) que estructuran y organizan a la sociedad política. El Estado no puede ser coextensivo con la sociedad política, ni tampoco como la personalización de ésta. Los grupos menores gozan de autonomía en su ámbito propio, aunquc se hallen sometidos al Estado en cuanto diga relación al bien común. El pluralismo es un régimen temporal verdaderamente conforme con

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la dignidad de la persona humana, con su vocación espiritual y con el amor que se le debe. Es menester que creyentes y no creyentes se .cooperen en la tarea que implica, en común, la civilización. El bien común es tarea de toda la sociedad política y no sólo del Estado, aunque el Estado sea su principal gestor. Partamos de datos reales. Si los miembros que actualmente viven en la sociedad carecen de una tendencia unitaria, el bien común público no es común de hecho, sino privativo de la mayoría, de un grupo y, a veces, sólo de una minoría. No se puede imponer un mismo fin a todos los particulares sin incurrir en violencia y en injusticia. La unidad social no debe ser ni positivamente impuesta, ni gratuitamente supuesta. El bien común ideal ejerce, no obstante, una influencia sobre la sociedad aún no enteramente unificada. Ésta procura asemejarse cada vez más a aquélla; la toma como modelo, como ideal, como la meta a la que ha de llagarse. El bien verdaderamente común y la sociedad perfecta que funda son la causa ejemplar de la sociedad imperfecta. El bien común ideal ejerce así la función de principio integrador, en cuanto exige de toda actuación política particular un mínimo de concurrencia al bien de los demás; un mínimo de cooperación a la formación de la unidad social deseada. De no ser así, ¿cuál criterio habría para estimar el valor social o antisocial de la gestión política?

14. DINÁMICA POLÍTICA

Una política irrealista es una mala política, por más que se inspire en valores sublimes. Un buen político ha de procurar alcanzar en cada momento los mejores objetivos que las circunstancias le permiten y no los mejores en absoluto, si éstos no son posibles. La tendencia normativista, que concibe el Estado en función del orden jurídico y la tendencia decisionista, que vincula la política a la voluntad de los gobernantes, cometen el error de prescindir de la realidad -óntica e históricamente considerada- de la estructura estatal: Ni la norma abstracta, ni la cruda decisión soberana, determinan por sí solas, la actividad política. La historia ofrece los datos fundamentales sobre los que opera la política (funcionamiento de las instituciones y de la vida pública), por otro lado la historia recibe el impacto de la ciencia política. Sin Derecho, la política no podría actuar; sin política, el Derecho no podrá evolucionar. No se puede negar la exigencia de fuertes presiones económicas sobre el Estado, pero tales presiones no son las únicas, ni irresistibles, ni homogéneas. Existen esferas políticas ajenas a Jos intereses económicos: Manteni-


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miento de la paz, administración de la justicia, etc. Tensión política y dinamismo político están ligados entre sí. La primera tensión se da entre el Estado, empeñado en el bien común, y los particulares (sociedades o individuos) persiguiendo su bien propio. Pugna entre los gobiernos y el mundo de los negocios. La segunda tensión se da o se puede dar entre el Estado propendiendo a su bien propio (autoconservación, autoservicio, autoengrandecimiento, etc.) y el pueblo, la sociedad o el cuerpo político defendiendo el bien común. Esta tensión se relaciona con una categoría de falsos actos políticos y puede desembocar en una revolución. La tercera tensión surge entre los Estados-Naciones por carencia de una verdadera sociedad política internacional que garantice la paz, evitando que las tensiones políticas internacionales degeneren en la guerra. El Estado es el objeto ambicionado de los partidos políticos y de los poderes de hecho. Pero es también el árbitro de sus luchas y la recompensa del vencedor. El poder cerrado se caracteriza por ser monolítico, inmutable y reacio a cualquier transacción. El poder abierto permite representaciones evolutivas de la Idea del Derecho. Se puede tener poder sin tener autoridad, caso de un caudillejo que impone su voluntad y cobra tributos sin cargo político alguno; y se puede tener autoridad sin tener poder, caso de un Juez de Distrito que concede un amparo y está indefenso e inerme frente a los gobernantes arbitrarios. Los romanos, que sabían de autoridad, llamaban auctoritas a la cualidad que tenía una persona que suscitaba natural acatamiento. El poder es un auxiliar de la autoridad. Se le asocia desde afuera. A veces es innecesario, otras veces es inoportuno y en otras ocasiones es imposible. Recordemos el conocido adagio: Quis custodet custodem? El poder estatal genuino es una dirección y coordinación activa que proyecta su impulso superior hacia la empresa jurídico-política de gobierno. El "ser-todosjuntos-en-el-mundo" es un dato primario de la intersubjetividad y, consiguientemente, de la estructura del Estado. Estamos implantados en el mundo con misión personal. En el amor -que acentúa la singularidad del otro- reside la fuerza animadora de las actividades humanas, el intercambio de donaciones personales, la corporabilidad como diálogo. La comunidad de "proyectos", y de "intenciones" y de "sentido" es el haber o caudal relativamente constante --dotado de cierta contextura- de la realidad política. Derecho, plan político y circunstancia son ingredientes de la realidad política. Realidad que supone oposición: ciudadana, parlamentaria, ideológica. Realidad en la que pesan influencias y se ejercen presiones de todo tipo. Se ha dicho, exagerando, que el gobierno no es

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más que el personero de los "poderes de hecho". De ahí que Duverger hable de gobernantes aparentes y gobernantes ocultos. La generalización de Duverger me parece inaceptable. Lo cierto es que el poder oficial sufre influencias y presiones de' los poderes de hecho. No hay un desplazamiento del poder ni un cambio de titulares. El poder sigue en su sitio pero motivado y limitado desde afuera por los factores de presión. Se trata de un fenómeno de formación, determinación, motivación de la voluntad oficial. Eso es todo.

15. CAMBIO DE ESTRUCTURAS

Hoy se habla, con notable insistencia, de cambio de estructuras. Se piensa que el cambio traerá aparejado el progreso. La palabra progreso, del latín progressio, onis, significa, etimológicamente, hacia delante, acción de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un sentido filosófico, el progreso sólo se realiza cuando se cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por el progreso en la realización de los grandes valores humanos. El cambio se realiza por modelos que tematizan valores, remiten al ideal de sociedad. No hay modelo sin referencia a fines y bienes. Los proyectos son esquemas pragmáticos de transformación o adaptación al medio. Necesitamos el modelo para no padecer de excesivo mecanismo y pragmatismo; pero necesitamos también el proyecto para no 'adormecernos en la excesiva idealidad. El cambio requiere la búsqueda de una nueva "morada" espiritual, de una nueva cosmovisión. Los hombres queremos estar espiritualmente de un modo más pleno y creador. El problema no se resuelve dinamitando todo pasado, ni con modificaciones de superficie. La solución no reside en construir una nueva sociedad sobre la metodología de una ingeniería social fragmentaria, sino en madurar las decisiones políticas frente a determinadas situaciones concretas. No podemos eliminar el acto político para poner, en su lugar, la "máquina de gobernar". El pensar calculador quisiera, si le fuese posible, absorber toda metafísica en física y toda valoración ética en finalidad tecnológica. Frente al pensar calculador está el verdadero pensar que reconduce cada cosa a su lugar originario, a su contexto esencial, a su principio originante. La cibernética no puede substituir h acción política. La naturaleza de las respuestas suministradas por las computadoras depende de su alimentación previa. La voluntad del usuario determina, de hecho,

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'1:' FILOSOFÍA DEL DERECHO

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el comportamiento real de los cerebros electrónicos. El acto político precede y determina siempre, de alguna manera, el proceso de la "máquina de gobernar". Supongamos que un político cuenta con la mejor información disponible en el mundo. ¿Quién va a tomar una decisión final partiendo de esos datos y en función prudencial política? El hombre abre y cierra el proceso de las computadoras, controla toda automatización en la administración pública. El acto político no puede rebajarse al nivel. de mero proceso técnico. La esencial eticidad que nutre el acto político es irreductible a la mecanización. El progreso de la política está siempre en dirección del amor

Los modelos de sociedad entrañan una estimación ético-metafísica. La sociedad opulenta construida sobre el valor de lo "agradable" no permite al hombre realizar los más altos valores del espíritu e instaura el conformismo en vez del afán de trascendencia creadora de la persona. La sociedad dominadora entroniza la voluntad. de poder y abandona las normas de justicia y los imperativos de caridad. La sociedad científico-técnica produce un hombre técnico deshumanizado que no sabe qué hacer con la vida y que no sabe cómo conciliar un puñado de verdades. La sociedad descondicionada erige el goce estético del autoconfigurarse como ley suprema. Se busca el "hombre total" eliminando la represión de la libido, aboliendo la injusta distribución de los bienes y suprimiendo negatividades psíquicas y sociales. En este modelo utópico terrestre. La sociedad informada, se conforma con un mundo convertido en espectáculo y un hombre reducido a consumidor de imágenes. Frente a todos estos modelos unilaterales y distorsionantes es preciso buscar una sociedad habitable para el pueblo y para el espíritu, que permita el desarrollo armónico de los afanes de plenitud que hay en los hombres y en los grupos. Como los modelos resultan imprescindibles para el cambio social, se me ocurre llamar al modelo de esta sociedad que permita el desarrollo armónico y creador de los afanes de plenitud de las personas y de los grupos, sociedad del humanismo plenario. Este tipo de sociedad, siempre perfectible, contempla al hombre en función del bien común -sin despersonalizarlo- y contempla al bien común en función del último fin de la persona humana. Porque el hombre es relativamente para el Estado y para la sociedad, pero el Estado y la sociedad son absolutamente para el hombre. Los gobernantes pueden, mediante la dialéctica de la promoción, elevar la conciencia de los hombres al progreso axiológico, pero pueden, también, por la dialéctica de la disolución, llevar a los hombres a la alienación y al desorden.

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16.

ACUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

VOCACIÓN POLÍTICA Y VOCACIÓN DEMOCRÁTICA

La función -decía Goethe- es la existencia pensada en actividad. Puente de enlace entre el poder y el fin. Lo que hasta ayer fue simplemente el llamado poder ejecutivo, hoy está integrado en un complejo de política y técnica administrativa. Se entiende por administración -management en la terminología de los tratadistas de habla inglesa- el conjunto de principios, reglas o prácticas que sirven para que las organizaciones o instituciones alcancen sus fines propios con cierta facilidad o comodidad. La política (que es algo humano y moral) no puede estar sometida a la técnica (que es amoral y, eventualmente, inmoral). La tentativa de convertir la política en una pura técnica administrativa es lo que se ha llamado "managerismo". Programas administrativos, organización de la maquinaria administrativa, procesos, son aspectos de la Administración Pública que proporcionan protección, asistencia, regulación y servicios directos. Pero se requiere siempre el rector de la vida social: el político. En pretendida y frustrada sustitución del político proliferan especialistas sin carisma: administradores, letrados, tecnócratas. El político es un vacado a ordenar una sociedad. Vocación a la función técnica de ordenación, por un lado; natural influjo social, por otro. Su razón ordinal pudiera sistematizarse en tres palabras: Integración, mando e impulso. Frente al aventurismo político está la vocación capaz de dar tono de misión a las tareas públicas. El vacado a la política -profeso de primer ordenes un predispuesto a preocuparse y ocuparse por las cosas de todos. Juego con el destino. Regulación oportuna de instrumentos, ordenación de las consecuencias de su uso. Sin él, se anquilosaría la estructura del Estado. El poder del político -según lo ha visto certeramente Spranger- consiste en cierta capacidad y voluntad de imponer a los demás la propia orientación valorativa. Son farisaicas las tesis de los políticos que se presentan como meros realizadores de la voluntad popular; la función representativa -necesaria y legítima de su yo- va siempre acompañada de la imperativa, orientadora e influyente. Frente a la insolidaridad existencial hay que recuperar el sabor de la esperanza política: la confianza en los hombres de vocación. A ellos, a los hombres de vocación política, está encomendada la ordenadora, integradora, organizadora. Orden y justicia no son elementos de posible fricción, sino de necesaria implicación. "Orden injusto" no es verdadero orden. "Justicia Ordenada" no es auténtica justicia. El enemigo del caos es, a la vez, enemigo de la injusticia. El político sabio actúa sobre la sociedad sustentadora con


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impulso de perfección. Muestra actualidad, ataraxia y acción. Cuenta con el adversario en visión bifocal. Es el representante auténtico de los pueblos y el responsable más consciente y voluntario -en buena parte- de la historia. ~ vocación política de los gobernantes y la vocación democrática de los gobernados vivifican la estructura del Estado y la llevan a su cabal cumplimiento teleológico. Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo político, con la realización práctica de los postulados éticos de la co-participación, de la co-responsabilidad y de la ayuda recíproca. Supone el reconocimiento de los derechos de la persona humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser humano, y no del Estado, la base y el fin de la estructura política. Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara mutilación de los sectores sociológicos disidentes. La democracia no es el único régimen político legítimo, pero ninguna forma de gobierno es más humana y más justa que la democracia. He aquí siete razones para fundamentar el aserto: 1) garantiza la activa participación política del ciudadano; 2) evita el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestación regular y ordenada de la opinión pública; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) fomenta la racionalidad, y por la racionalidad la eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuración y el funcionamiento del Estado de Derecho. Pero qué es, en esencia, la democracia. Democracia es una forma de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el pueblo para la estructuracion del poder. El estudio de la estructura del Estado no puede prescindir del estudio de la estructura del poder. Y la estructuración democrática del poder implica el difícil equilibrio del binomio libertad-autoridad. No se puede desconocer la libertad, so pretexto de autoridad, como no se puede tampoco negar la autoridad so pretexto de libertad. Totalitarismo y liberalismo son dos extremos frente al problema de la libertad. Autoridad y libertad son igualmente necesarias, aunque lo sean en diverso modo. La autoridad tiene un carácter de instrumento,

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de medio. La libertad es algo más importante, es nota esencial de la persona, ejercicio de nuestro ser de hombres. 17. LA

POLÍTICA DEL AMOR Y LA HUMANlZACIÓN DE LA POLiTlCA

Anterior al binomio libertad-autoridad, que pertenece al problema de la forma de gobierno, encontramos el binomio política-Dere.cho, en la estructura misma del Estado. Mientras la política tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organizada jurídicamente. El Derecho regula y constituye al poder político, pero el poder político define y sanciona al Derecho, para imponer su orden el poder político necesita al Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad de imperio porque establece normas y las hace observar aun coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no está apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar -si es preciso manumilitari--- donde y cuando no se cumpla espontáneamente. Entiendo por Derecho una regla de vida social, una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal. Entiendo por política la actividad que crea, desarrolla y ejerce el poder orientado al bien común. Derecho y política son ingredientes esenciales de la estructura estatal. Derecho y política, cuando lo son de verdad, proclaman la fuerza de la verdad por encima de la verdad de la fuerza. Esa fuerza de la verdad que implica confianza en los valores espirituales como arma política, es decir, confianza en el amor y la paciencia. La política del amor y la humanización de la política por el amor no han sido empleadas aún en una escala lo suficientemente amplia como para poder operar una verdadera revolución en los métodos políticos. Tal vez este camino, en ocasiones, pueda conducir al martirio; pero jamás os inducirá al asesinato. Cuando la política del amor -política sin embargo- vivifique la estructura del Estado habrá comenzado una nueva era en la historia: La era de la sociosíntesis pacífica y amorosa. Y si no ocurre así, ¿quién podrá predecir cuál será nuestra suerte, armados como estamos con las fuerzas elementales de la naturaleza y sin otra defensa sino el temor, el suspense atómico prendido a las entrañas, que por ahora nos mantiene más o menos inmovilizados? Mientras tanto, seguimos en vilo, con tensión internacional que va de la estructura real a la estructura ideal del Estado -¿por qué no recordar el yo ideal que modela al yo


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real?- es plenamente configuradora. El futuro de la estructura existencial del Estado no es fatalidad, sino historia responsable. 18. EsrADO y SOBERANÍA

El Estado es una agrupación política soberana, geográficamente localizada y organizada teleológicamente respecto al bien público temporal. . Soberanía es la suprema capacidad decisoria y ejecutiva del Estado, en virtud de la cual, y en defensa del mismo orden jurídico, se afirma de manera superior aunque relativa al bien común. De las dos definiciones que anteceden cabe afirmar que el Estado no tiene soberanía, sino que es soberanía. De la índole misma del poder estatal: Unitario y estructurado jerárquicamente, se llega necesariamente a un punto límite en que la unidad llegue a su cúspide y la organización halle su vértice. A trescientos ochenta años de distancia, la figura y la obra de Juan Bodino (1530-1596) no han periclitado. Más aún, siguen vivas, en algún sentido, y presentan cierto aire de modernidad. El avance que supuso la obra de Jean Bodin en las teorías políticas de su tiempo, requirió, para ser cabalmente aquilatado, de muchas experiencias y de muchos años de reflexión. Una rara conjunción de pragmatismo y de visión científica, de disciplina jurídico-teorética y de experiencia en los servicios públicos hicieron de Juan Bodino un político activo, un patriota sincero y un filósofo del Estado. Anhelaba la restauración de la paz y el orden. Por eso buscaba el establecimiento de una monarquía respetada y poderosa. Abogó por la tolerancia religiosa y por la supremacía indiscutible del monarca, en una época de controversias religiosas y de pulverización del poder. Toda la teoría del Estado de Jean Bodin gira en torno a la soberanía territorial y nacional que se desarrollaba en Francia. No se trata de un propagandista o de un simple monarcómano. Cultivó la filosofía de la historia -recordemos su ensayo intitulado: Methodus ad [acilem historiarum cognitionem (1566)- Y la filosofía política. Creía -acaso con demasiado optimismo- en el progreso de la humanidad, cuando la tesis protestante de la degeneración y corrupción absoluta del hombre imperaba en gran parte de Europa. Arrancaba de la observación histórica y gustaba de aplicar el método inductivo e histórico; no estaba reñido con la articulación sistemática, con las definiciones claras y breves y con los principios racionales universales. Aunque distingue entre Derecho y moral, no llega a separar abismalmente

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ambas disciplinas. Sabe que la ciencia política no puede prescindir de la justicia y del Derecho. Y la justicia y el Derecho están en íntima concordancia con las normas éticas. El Derecho natural está por encima de los mismos jefes de Estado. Suprimamos los fines éticos y racionales de la sociedad política y habremos suprimido su verdadera prosperidad. El instinto social del hombre, ratificado por su razón, le lleva a la formación de grupos familiares, de municipios, asociaciones y corporaciones de muy diversas clases. La pugna en tre estos grupos intermedios, entre el individuo y el Estado, constituye al fortalecimiento del poder de los gobernantes. Todo el proceso político, con su unión de organizaciones intermedias, confluye a la forma suprema y final del Estado constituido. No quiso O no pudo reconocer personalidad jurídica y derechos inherentes a los grupos intermedios. Reconoció, eso sí, la autoridad del padre de familia (patria potestas de los romanos), pero reservó al Estado la autoridad suprema. El Estado formado con las cabezas de familia, con ciudadanos dotados de diversos privilegios y derechos. La igualdad esencial de los ciudadanos reposa en la subordinación común al poder político que rige la vida estatal. Ciudadano para Juan Badina es "el individuo libre que está sometido a un poder soberano". La teoría del Estado de Juan Badina está centrada -y yo diría obsesionada- en la doctrina de la soberanía. En su obra Los seis libros de la República, Jean Bodin define la soberanía en la siguiente forma: La souueraineté est la puissance absolute et perpetuélle d 'une République, que les latines appellent majestatem. En Bodino la doctrina de la soberanía se inicia como poder subjetivo supremo, esto es, superior a cualquier otro que se ejerza dentro del Estado. Este primado jerárquico del orden estatal presenta los siguientes caracteres: 1) Es perpetuo, es decir, incondicionado en el tiempo; 2) Es absoluto, sin sujeción a imperio alguno, salvo la ley de Dios, el Derecho natural, las leyes fundamentales en que se apoya su propia soberanía y las convenciones autoimpuestas; 3) Es indivisible, porque su naturaleza de potestad suprema no permitiría la división que, por otra parte, quebrantaría la estabilidad y la paz. En este primer momento, la soberanía se configura como un poder subjetivo, como un Derecho personal del príncipe, de la aristocracia o del pueblo. Pronto se advirtió que, además de un monarca o de un pueblo soberano, había una soberanía objeto de esa apropiación. Y la soberanía absoluta O perfecta como poder que decide autónomamente sobre su propia competencia, sólo se puede dar -según la concepción clásica- en el Estado. Pero volvamos a Bodin. No se ha profundizado suficientemente en la distinción que el autor establece entre ley


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y Derecho. He aquí sus palabras: "Mucho difiere la ley del Derecho, pues el Derecho es bueno porque mira a la equidad sin necesidad de mandamiento expreso, mientras la ley corresponde a la soberanía del gobernante. En efecto, la ley no es otra cosa que un mandamiento del poder soberano."'l Adviértase que el Derecho es intrínsecamente bueno y justo, porque mira a la equidad mientras la ley reposa sobre la arena movediza de la voluntad del gobernante en turno. Bodino rompe con la tradición clásica que consideraba que la ley injusta no es propiamente ley y no obliga en el fuero de la conciencia. Por sustentarse en un falso concepto de ley, Juan Bodino concluye diciendo que la soberanía es "el poder superior sobre los súbditos Y los ciudadanos no sometidos a las leyes" (majestas est summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas). Ciertamente el soberano, en la doctrina de Bodino, no es, en. manera alguna, un déspota con poderes ilimitados. Aunque no esté sujeto a la ley positiva, está sujeto a la ley divina y a la ley natural. "Porque si la definimos -a la soberanía- al margen de todas las leyes, no puede haber absolutamente ningún príncipe que en realidad posea los derechos de la soberanía, pues que a todos ellos limítalos la ley divina y también la ley natural. .. todos los gobernantes y pueblos están sujetos por igual a las leyes divinas y naturales." 22 Aunque el hugonote francés -autor de Los seis libros de la Repúblico-: incurre en el error de no subordinar al monarca o jefe de Estado a las leyes positivas -pensando falsamente que porque tiene la facultad de establecerlas tiene el poder de violarlas- no comete el error de formular un concepto de soberanía absoluta, totalmente exenta de límites. Una cosa es que las normas dictadas por el hombre necesiten una adaptación constante -según la ilimitada variedad de los lugares, tiempos y personas- y otra cosa muy diferente, es considerar como utopía un orden jurídico positivo que se ajuste al Derecho natural. Por no haber precisado en este distingo, Jean Bodin afirma que "a quien tenga los derechos de la soberanía no le conviene estar limitado por ningún poder"." La ley no hace al monarca, podría decir Bodino, sino todo lo contrario, el monarca hace la ley. Pero aún suponiendo que el monarca haga la ley -por concreción del Derecho natural- si la leyes una auténtica ley (precepto común, justo y estable suficientemente promulgado, para utilizar la inmejorable definición de Francisco Suárez), el monarca o jefe de Estado está subordinado a esa ley, si es que se quiere ~I Jean Bcdin, De República, ed. de 1599, l. 8, 159. " Op. cit., 1, 8, 132 Y 134. " tu«, 1. 8. 133.

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vivir en un Estado de Derecho que excluya la arbitrariedad. Por fortuna, Jean Bodin considera que el soberano está obligado no solamente por el Derecho divino y por el Derecho natural, sino también por la "ley común a todas las gentes, que toma sus razones de las leyes de la naturaleza y las divinas"." Bien sabe Badina que el único fundamento de toda justicia estriba en la buena fe, con la cual se mantiene no sólo la solidaridad de la república, sino también de la sociedad humana en su conjunto. El sujeto de la soberanía tiene una incuestionable existencia y está debidamente legitimado porque se apoya en el jus divinum, en el jus natural y en la lex omnium gentium eommunis, quae naturae legihus ac divinis habet rationes. .EI concepto bodiniano de la soberanía envuelve un poder supremo, perpetuo, jurídico y cuasiomnipotente. En ocasiones, el soberano deberá quedar obligado por los hechos de sus antecesores; pero otras veces puede desligarse, legalmente, si lo desea, de semejantes compromisos, puesto que no existe ninguna ley eterna e inalterable frente a la voluntad soberana del monarca. Pero los gobernantes que no obedecen las leyes de Dios y de la naturaleza degeneran en tiranos. Sin embargo, cosa en verdad sorprendente, Badina sigue considerando soberano al tirano. No me parece congruente esta postura con la misma noción bodiniana de soberanía. La naturaleza de la soberanía presen ta, en J ean Bodin, las características esenciales que a continuación indico: Poder único, superior, absoluto, perpetuo, indelegable, inalienable, imprescriptible y no sujeto a leyes positivas. El Estado nacional presentido por Maquiavelo se institucionaliza en Badina. El poder superior confiere al soberano ciertos atríbutos-tmarcas", según la expresión medieval, como derechos ejercitables a) legislar; b) declarar la guerra; e) concertar la paz; d) nombrar magistrados; e) constituirse en tribunal de última instancia; j) otorgar dispensas; g) acuñar moneda; k) decretar contribuciones y tributos. Nótese que estas marcas de la soberanía están abarcando las tres clásicas funciones del Estado moderno: Función legislativa, función gubernativo-administrativa y función judicial. Por haberse centrado excesivamente en el tema de la soberanía, Badina no estudió suficientemente las otras características esenciales del Estado: Su personalidad moral y jurídica y la subordinación del Estado al Derecho. Prefirió la monarquía como forma de gobierno, porque pensó que realizaba de manera mejor la idea de soberanía. Pero asignó al monarca deberes morales incompatibles con la auto.. !bid .. 1, 8, 160.


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cracia. El monarca debe ser tolerante, conciliador, cumplido, ordenado. Siguió muy de cerca de Aristóteles y recogió, sin mengua de. su peculiar personalidad, las grandes enseñanzas políticas del filósofo de Estagira: Condenó la esclavitud; y advirtió la relación en tre la distribución de la riqueza y la base del poder político; apuntó el peligro de las grandes desigualdades sociales, y fue partidario del libre cambio. Bodino no cometió el error de hablar de soberanía externa; aunque no se detuvo en el análisis riguroso del concepto de soberanía, supuso que la soberanía del Estado es interna, Y en efecto, así es. Sólo en el interior de las fronteras se puede mandar soberanamente. En el exterior no hay órdenes supremas de parte de un Estado a otro, porque en el plano in ternacional no hay -o por lo menos no debe haber- más relaciones que las de igualdad. La llamada soberanía absoluta no sólo ha obstaculizado la doctrina del Derecho internacional, sino su misma realización. Hoy se reconoce que el Estado es sólo una comunidad relativamente suprema. La supremacía existe sólo en el ámbito de su competencia y en la medida de su fin. Por eso ha podido decir Esmein que la soberanía no existe sino "en cuanto a las relaciones que rige". Lajerarquía de los fines determina la jerarquía de las órdenes. Lo que supo muy bien Bodino es que el Estado no podría dejar de ser soberano sin dejar de ser Estado. Lo que no supo conciliar fue la supremacía del poder estatal con la relatividad del mismo, en orden al bien común. Un poder, por el hecho de ser superior a los otros, no quiere decir que sea absoluto. "La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magníficamente Suárez en su Defensio fidei- cuando respecto a su fin, se hace en ella y por ella la resolución última en su esfera o en toda la comunidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella dependen de aquel príncipe supremo, el cual, a su vez, no está subordinado a ningún superior en orden a su fin de la gobernación civil. .. El signo de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe o república exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya lugar a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la apelación es uf) acto de inferior a superior." 25 Francisco Suárez y, en general, la escuela española conciben el poder --dotados de superioridad in suo ardine-- como un principio de dirección inmantado ee Véanse Jos extensos razonamientos expuestos en el tratado De Ltgibu.s, Francisco Suárcz. A esta caracterización se suma la "potestad legislativa suprema",

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al bien común. "No hay limitaciones del poder -dice Luis Sánchez Agesta- sino tareas propias del poder y acciones que escapan a su competencia porque no están relacionadas con su fin ... De tener algún sentido la soberanía no será la ilirnitación del poder, sino la plenitud de su capacidad para realizar los fines que le son propios." 2. Sepan, pues, los reyes -dice un autor español de los siglos de oroque lo son para servir los reinos y que tienen oficio que les obliga a trabajo. Un poder supremo in suo ordine; es pleno poder, puesto que no existe apelación ante sus decisiones. Pero el poder supremo no es ilimitado y su supremacía no existe tratándose de los derechos fundamentales de la persona, de la familia y de la organización cultural y económica. El concepto de soberanía sólo puede entenderse rectamente dentro del ámbito del ardo rerum humanorum. La soberanía política no cubre todo este orden, sino sólo un contenido parcial. Consiguientemente, aunque el Estado sea la más importante de las comunidades naturales, su soberanía encuentra restricciones naturales con relación a las otras comunidades con sus fines propios. De acuerdo con las necesidades del bien común, la soberanía puede dilatarse o contraerse, pero nunca convertirse en absoluta. En el orden internacional, el concepto de soberanía no es una contradicción al Derecho interestatal; por el contrario, es una condición indispensable para su existencia y realización. Mientras los Estados tengan un carácter más personal y más responsable, la unidad y el orden de la comunidad internacional serán más efectivos. Cuando se recibió al Irak como Estado miembro de la Sociedad de Naciones, el Consejo pidió que para ser elegido un Estado como miembro debería satisfacer las siguientes condiciones: 1) poseer un gobierno constituido y una administración capaz de asegurar el regular funcionamiento de los servicios centrales del Estado; 2) ser capaz de mantener su integridad territorial y su independencia política; 3) ser capaz de asegurar la tranquilidad pública en todo su territorio; 4) tener reservas financieras para proveer regularmente a las normales necesidades del Estado; 5) tener una legislación y una organización judicial que asegure la aplicación regular de la justicia a todos los sometidos a su magistratura. Independencia de un Estado soberano para con otro igual, equivale a libertad política en la comunidad interestatal.. Libertad que no significa, en manera alguna, arbitrariedad o licencia. En buena tesis, el Estado tiene un carácter servicial-respecto del mundo moral Y6

Luis Sánchez Agesta, Lecciones de detuho político, 1, 8, 566.


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y cultural. La soberanía no sólo es potestad suprema en su orden, sino también responsabilidad suprema ante los más nobles propósitos y valores de la humanidad. Si privamos a la soberanía de su carácter servicial la habremos privado de su majestad, de su dignidad, de su autoridad moral que suscita libre acatamiento en los ciudadanos. La soberanía discurre por cauces jurídicos y morales. Y cuando no es así destruye el fundamento moral de la obediencia civil y de la superioridad autoritativa del Estado. No hay Estados autosuficientes. El orden internacional atrae hacia sí los bienes comunes de los Estados. Quiérese decir que el bien público nacional desemboca en el bien público internacional. No podemos aceptar un concepto formal y vacío de soberanía. No es la voluntad arbitraria del gobernante en turno la que va a dar contenido arbitrario a la soberanía. La interdependencia de los hombres y de los pueblos, el orden jerárquico de los fines, el principio de subsidiariedad y las normas primarias del Derecho natural no pueden ser vulnerados por una seudosoberanía, porque no se puede confundir la soberanía -que discurre por cauces morales y jurídicos- con el abuso de la soberanía. Muchos de los que quisieran anular el concepto de soberanía intentan acabar -aunque no lo confiesen- con la autoridad. Pero la autoridad siempre será necesaria para la realización del fin del hombre. La auténtica autoridad es imposible cuando no se reconoce el ideal de la justicia y cuando el poder atropella al Derecho. Desde el siglo pasado se ha suscitado una viva controversia en torno al concepto de soberanía. Se ha planteado la cuestión de si la comunidad internacional, como un todo organizado, no es la verdadera detentadora de la soberanía, en lugar de los Estados individuales. Destacados internacionalistas, como Triepel, Edmundus, Foulke y Lansing, han llegado a dudar de la noción misma de soberanía. Y hasta dentro de la filosofía política misma se han propuesto desembarazar a la Teoría del Estado tanto del concepto como de la palabra soberanía, no porque sea una expresión anticuada sino por ser un término intrínsecamente erróneo. La moderna teoría de la soberanía proviene, como se sabe, de Jean Bodin: La souveraineté n 'est limité, ni en puissance, ni en charge, ni ti certain temps:" El pueblo o los señores de una República -explica Bodinapueden otorgar pura y simplemente el poder soberano y perpetuo a alguien para que disponga de los bienes, de las personas y de todo 27 Jean

Bodin, De la répuhlique 1, 8. 122.

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el Estado a su antojo, y entregarlo después a quien le plazca, del mismo modo que el propietario puede entregar sus bienes pura y simplemente, sin otro motivo que su liberalidad, lo cual es la verdadera donación: Y que no admite condicionalidades, una vez perfeccionada y realizada -así- el monarca queda separado del pueblo. El soberano -imagen de Dios- está sometido tan sólo a la deidad, pero trasciende el todo político lo mismo que Dios trasciende el cosmos. El error fundamental del concepto de soberanía en Jean Bodin estriba, como certeramente apunta Jacques Maritain, en que, sabiendo que el príncipe recibe del pueblo la autoridad de que se halla investido, pasó por alto y olvidó el concepto de vicariato (o delegación) expuesto por los autores de medievo, y lo sustituyó por el concepto de la transformación física y donación. En otras palabras: Encaró la cuestión en términos de bienes (o de poder material) retenidos en propiedad o fideicomiso, en lugar de enfocarlo en términos de derechos poseídos por esencia o participación. Un bien material determinado poseído por uno, no puede poseerlo otro al mismo tiempo, y sólo puede plantearse una cuestión de transferencia o donación." En el momento en que la monarquía absoluta surgía en Europa, el concepto de soberanía fue adquiriendo un sentido de propiedad absoluta e indivisible, que no admite grados, perteneciente al soberano, por Derecho propio, con independencia de la comunidad política ... designar un Hombre o una Asamblea de hombres para que encarne a sus personas; que todo el mundo confiese y reconozca ser Autor de cualquier decisión que en nombre de sus personas adopte, con respecto ah paz y la Seguridad Comunes, la Persona o Asamblea investidas; y que en ello todos sometan sus Voluntades a su Voluntad, y sus juicios a su juicio. Lo cual es algo más que Consentimiento o Concordancia; es una verdadera Unidad de todos ellos en una sola Persona, hecha mediante contrato de cada hombre con cada hombre, de tal forma como si cada hombre dijera a cada hombre: -Yo autorizo y cedí mi Derecho de Gobernante, a este Hombre, o a esta Asamblea de hombres, con esta condición: Que tú le cedas también tu Derecho y que Autorices todas sus acciones de la misma manera." Esta dirección absolutista llegará a encarnar en la persona de Luis XIV: Le mi -declaraba enfáticamente el Rey Sol- représent la nation toute entiere, et chaque particulier ne répresent q'un individu enuers 28 Jean Bodin, El hombre y el Estado, J, 8, Editorial Guillcnno Kraft Ltda. es Tomás Hobbes, Leuíathan, H, 17, Cambridge, Al the University presa, 1904.


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le roi. Par conséquent, toute puissance, toute autorité reside dans la main du roi, et il ne peut y en avoir d 'cutres dans le royaume que celles qu 'il y établit... la nation ne fait pas corps en France elle réside toute entiere dans la personne du roi.

Tiempo después dirá Rousseau que el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre sus miembros, y es ese mismo poder el que, dirigido por una voluntad general, lleva el nombre de soberanía. En la concepción roussoniana no cabe más que el ejercicio directo del poder: "La soberanía, al no ser más que el ejercicio directo de la voluntad general, no puede enajenarse jamás, y el soberano, que no es sino un ser colectivo, no puede hallarse representado sino por él mismo." Ese absolutismo de la voluntad general se encuentra mucho más próximo al Estado totalitario que a la democracia: "Si existiera una nación de dioses, estaría gobernada democráticamente. Pero un gobierno tan perfecto no cabe entre los hombres." 30 Ante tales precedentes históricos, ¿se podrá aún sostener el concepto de soberanía? Al descartar el concepto de absolutismo, ¿no deberíamos desechar también el concepto de soberanía? ¿Cabrá seguir hablando de soberanía? ¿En qué sentido lo haríamos? Jacques Maritain propone que se descarte el concepto de sobe, ranía, que no es sino el concepto del absolutismo: Soberanía significa independencia y poder que son separada y trascendentalmente supremos y que los ejerce el cuerpo político desde arriba: Porque constituye un Derecho 'natural e inalienable perteneciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el cual es superior al todo constituido por el cuerpo político o pueblo, y que, consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cualidad así definida no pertenece' al Estado.' Adscrita a él, lo vicia ... 31 Aduce a favor de su tesis las siguientes razones, que nos permitimos sintetizar en gracia a la brevedad: I. No es posible concebir ninguna ley internacional capaz de obligar a los Estados de un modo consistente, porque con relación a la soberanía externa, el Estado soberano -cada Estado soberanoestá por Derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de una independencia absoluta con respecto a la misma. 2. En cuanto a la soberanía interna, el Estado soberano dispone de un poder que -en lugar de ser relativamente supremo, porque es en definitiva algo que debe hallarse en la cumbre para decidir sin apelación- es un poder absolutamente superior como es inevitable 30 !I

Op. cit. Jacques Maritain, El hombre y el Estado, pp. 65 Y 66.

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en un todo monádico superpuesto al cuerpo político o absorbiéndolo. Y este poder absoluto del Estado soberano sobre el cuerpo político, o el pueblo, es de lo más discutible, ya que el Estado SI; toma erróneamente por el cuerpo político mismo o por la personificación del propio pueblo. 3. La soberanía referida a algo supremo separada y trascendentalmente trae aparejada, necesariamente, la no-responsabilidad. Pero ¿qué duda cabe de que el Estado es responsable? ¿El Estado, así como también los organismos y funcionarios gubernamentales? Ahora bien, si el Estado es responsable y está sujeto a supervisión, ¿cómo puede ser soberano? ¿Cuál podría ser el concepto de una soberanía sujeta a finalización y responsable? En pocas palabras: Está claro que el Estado no es soberano. Ni tampoco lo es el pueblo, por cuanto es siempre él quien paga la cuenta. Para Maritain, hay un concepto válido de soberanía sólo en la esfera espiritual: Dios, es el todo separado, es Soberano sobre toda la creación. Incluso dentro de un mero sentido moral, admite que el hombre discreto o sabio, y especialmente el hombre espiritual, posee un cierto tipo de soberanía. Pero en la política el concepto es inadmitible. Por supuesto -nos dice- somos libres para decir "soberanía" mientras pensamos en plena autonomía o Derecho a decidir sin apelación, como podemos decir "omnipotencia" mientras pensamos en un poder limitado, o decir "tambor" cuando pensamos en una planta." De la lucha del Estado contra el poder de la Iglesia, el imperio romano y los grandes señores y corporaciones, ha nacido la idea de la soberanía que es, en expresión de ]ellinek, un concepto polémico. Tratase, en opinión de este autor, no de una categoría absoluta, sino histórica. "La evolución histórica de la soberanía, nos demuestra que ésta significó la negación de toda subordinación o limitación. del Estado por cualquier otro poder."" Se cuida, sin embargo, de advertir que es esencial al Estado "poseer un orden jurídico, con lo cual se niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitable del Estado. No se encuentra éste sobre el Derecho, de tal modo que pueda librarse del Derecho mismo. Lo que depende de su poder no es saber si el orden jurídico debe existir sino sólo el cómo ha de organizarse"." ~2

Dp.

cu.,

~3 Jorge

p. 64.

Jellinek, Compendio de lema general del Estado, Ed. Manuel de J. Nucamendi,

1936. " Op. cit., p. 176.


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Pensamos nosotros que los intentos por eliminar de la Teoría del Estado el concepto de soberanía no solamente son antihistóricos sino desafortunados desde el punto de vista científico. El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española (decimoctava edición) define la soberanía (2' acepción) como "autoridad suprema del poder público". Ahora bien, ¿será posible formarse una cabal idea de la autoridad del poder público, sin la idea de plena autonomía o Derecho a decidir sin apelación? Sólo la organización estatal como un todo "es el sujeto de la plenitud de poder concentrada y actualizada en la conexión estatal de efectividad -observa acertadamente Herman Heller- que hace posible el imponerse a cualquier otro poder dentro del territorio"." Según esto, la soberanía del Estado no es más que la consecuencia necesaria de su formación social. "El poder de! Estado tiene que ser, desde el punto de vista del Derecho, el poder político supremo, y desde e! punto de vista del poder, el poder político normalmente más fuerte dentro de su territorio, pues de lo contrario no será soberano ni poder del Estado."" Adviértase que el Derecho mismo requiere, para asegurarse, de la unidad suprema de decisión y acción que es el Estado. Naturalmente que la soberanía nunca es --como toda cosa humana- un poder ilimitado, sino la posibilidad de ejercitar la fuerza política, jurídicamente limitada, en aras del bien público temporal. Hay que volver al significado relativo del concepto "soberanía" (del latín medieval superanus y superanitas) que indicaba la autoridad más alta en su campo particular. Autoridad más alta -suprema in SUD ordine-« entendida como proyección teleológica, como aptitud del poder estatal para la realización de su desideratum. No se trata, en manera alguna, de un poder. neutro e ilimitado sino de una potestad o facultad necesaria para alcanzar e! fin propuesto. Fuera de la soberanía como principio inmantado a la meta (bien público temporal), todo se convierte en "vis física", en fuerza bruta. Se dice que el pueblo es soberano. Centro y origen de todos los poderes, el pueblo es, en la democracia, lo que e! rey en la monarquía. El pueblo -o sus representantes- elabora las leyes, hace la Constitución, manifiesta libremente su opinión. Y quienes administran justicia lo hacen en su nombre. Es preciso no malentender la idea de la soberanía popular: Elegir el gobierno -volvamos al cardenal Cayetano-- no es tomar parte en él: Es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobierse Hennan Heller, Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, 1947. se op. cu., p. 274.

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no, y la prueba es que pertenece al pueblo, según Derecho natural, decidir si el gobierno será democrático, aristocrático o reál. 37 El autogobierno del pueblo nunca se ha dado ni puede darse en un sentido riguroso o integral. Decir que todos juntos mandan a cada uno y, por consiguiente, cada uno a sí mismo, puede resultar muy halagador para la competencia propia de la muchedumbre, pero a la luz de la Teoría del Estado no pasa de ser fantasía, mito. Si todos y cada uno de los gobernantes en todo, el Estado mismo dejaría de existir. No es posible interpretar la soberanía popular como autogobierno del pueblo, sin admitir la anarquía. Aunque el pueblo ejerza la función legislativa -como ahora en los cantones suizos y como antes en las ciudades griegas-, reunido en asamblea plenaria, le faltaría aún ejercer la función gubernativa, administrativa y desempefiar la función judicial para que se pudiese hablar del ejercicio integral del gobierno por parte del pueblo. El gobierno siempre ha sido una función de minorías. La muchedumbre nunca ha gobernado. Carece de la reflexión y de la decisión individuales que están supuestas en toda acción de gobierno. El poder y la organización, la administración y la ejecución no pueden ser ejercidos por la totalidad de los ciudadanos. Decir soberanía es decir poder político supremo, que decide autónomamente sobre su propia competencia. En este sentido, la soberanía sólo se puede dar en el Estado. Y se da sólo en el ámbito de su competencia y en la medida de su fin. No se explicarían las prerrogativas y las excelencias del Estado soberano si detrás de él o, mejor aún, en él, no hubiera un pueblo agrupado políticamente. Me parece que la soberanía estatal no puede separarse de la comunidad perfecta de hombres. En su origen, no hay que olvidarlo, la comunidad puede traspasar la autoridad a una persona o a varias. Ahora bien, si puede hacer este traspaso de poder es porque su potestad suprema la posee en virtud de un Derecho primitivo anterior a toda constitución y al Estado mismo. Badina no trata de restablecer la estática unidad ordenada del medievo. Recrea un nuevo orden que incluye en su contextura las fuerzas espirituales y sociales exigidas por el nivel histórico de su tiempo. Perdida la unidad religiosa, aboga porque la república se funde en un consensus religioso-esencial, como base mínima. Las fuerzas desintegrado ras del pasado pueden ser anuladas con la institución monárquica. Pero esta pujanza de la realeza no significa, en manera alguna, tiranía. Jean Bodin 10 dice en términos que no dejan 37

Commentarium, p., 2-, 1. q. 90, art. 3


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lugar a dudas: "La seguridad de los príncipes y repúblicas depende de que el poder de todos esté debidamente equilibrado." 38 Como diputado por el Vermandois en los Estados Generales de 1576, Badina dio la lucha para atribuir funciones legislativas a la asamblea. Y en esto, e! político fue congruente con el teórico de los Seis libros de la República. Ni los electores ni la corte simpatizaron con esta actuación, pero Bodino mostró el innegable mérito de ser fiel a los dictados de su conciencia. Badina no es utopista. Sabe "ceñirse a las reglas políticas lo más posible". Pide que se gobierne con rectitud e integridad, ateniéndose a los datos que le suministra la realidad. La justicia no es una deducción en abstracto, sino una prudencia en el gobierno concreto. Los Seis libros de la República sobrepasan las contingencias de su época y conservan, en muchas de sus partes, todo su vigor y toda su lozanía. Con pie firme en la tradición aristotélica, Badina supo aprovechar e! valor de la' historia para el estudio de lo que él denominó -con evidente hipérbole- la "princesa de todas las ciencias": La política. Su obra no es ajena a la sociología de la política desde el momento en que apunta la necesidad de "adaptar el Estado al natural de los ciudadanos, así como los edictos y ordenanzas a la naturaleza de! lugar, tiempo y persona"." No se limita a descubrir la realidad política; juzga el acontecer sociopolítico desde los principios inconmovibles de justicia: "No hay que argumentar -nos dicecon lo que se hace en Roma, sino con lo que debe hacerse." 40 Pudo haber caído en un voluntarismo religioso, pero nunca en un decisionismo totalitario. El príncipe está por encima de la ley, pero por debajo de la justicia y de la ley de Dios. Creyó, erróneamente, que el soberano estaba excluido del deber de obediencia, pero nunca pensó que su persona estuviese "exenta en términos de Derecho"." El soberano, superior a cualquier limitación legal o social, está obligado a dar cuenta de sus actos a Dios. El poder soberano es la . expresión más alta de la relación mando-obediencia. El poder perpetuo, propio, inalienable e imprescriptible de la soberanía se resume, para Bodino, en "el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular"... sin consentimiento de superior, igual O inferior.t' '? Jellinek ha observado, con notable agudeza, que la soberanía es un concepto polémico surgido como consecuencia de " Rcp .. V, 6. ao Rcp., V, 1. '" Rcp .. l. 10. 41 Rep., 1, 8. 42

Rep., 1, 10.

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la oposición de poder del Estado a los poderes tradicionales. La palabra soberanía no la introduce Badina. El vocablo Suzerain surge en el mundo culto de las universidades medievales. La novedad bodiniana estriba en haber construido una doctrina de la soberanía abstraída de la experiencia histórica. Ciertamente no resulta fácil conciliar la afirmación de un poder perpetuo e ilimitado, por una parte, y la restricción, por la otra, del Derecho natural y de las exigencias del orden familiar y comunitario sobre el poder soberano. ¿Por qué empeñarse en hablar de un poder absoluto, si es que a renglón seguido se dice que está limitado? 'Por eso, el poder absoluto de los príncipes y señores soberanos -afirma Badina-- no se extiende, en modo alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza;"" de ser así, la soberanía es esencialmente relativa. Está limitada no tan sólo por la ley natural, sino también por las convecciones justas y razonables. Las preferencias de Badina, en materia de formas legítimas de gobierno se orientan, decididamente, hacia la monarquía. Es la monarquía la que mejor se adecua a la soberanía como poder decisorio, la más natural en cuanto la familia misma está organizada en tomo a un solo jefe. lean Bodin no fue un sabio de gabinete. Inmerso en la dinámica política, supo nutrirse de la realidad viva y cambiante, pero sin naufragar en la pura facticidad. Su filosofía política se basa en su filosofía de la historia. La historicidad de la vida humana no impide hablar de una cierta ley de recurrencia. La alteración (alteratio) es una transformación en las leyes, en las costumbres o en la religión. El cambio (conversio) significa transformación perfecta O imperfecta en la forma de Estado, en la soberanía. Es preciso conocer bien la naturaleza de cada forma de gobierno, de las causas de sus anomalías, de las reglas para conservar la institución real. El prudencialismo bodiniano postula el deber, para el gobernante, de "adaptar la forma de la cosa pública a la naturaleza de los lugares, y las ordenanzas humanas a las leyes naturales"." Gusta el abogado y escritor francés del siglo XVI de valerse de un ingente material empírico: Vivencias, tradiciones históricas, libros de viaje, tipos caracterológicos fundamentales (septentrional, meridional, y central); pero no se olvida jamás de la justicia: 'Cuando digo justicia quiero decir la prudencia de mandar con rectitud e integridad."" Por eso se enfrenta a un Maquiavelo, de moda entre los cortesanos de los tiranos, quien nada pareció saber

44

Rep., I, 8. Rep., V. l.

45

Prefacio a los Seis libros. de la República., Editorial Aguilar; 1973, p. 6.

4~


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de que Platón tituló a sus libros sobre la República los libros de la justicia. Jean Bodin engarza la política con los temibles juicios de Dios. Vaya aquí este significado texto: Así como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y justo, manda a los ángeles, así los ángeles mandan a los hombres, los hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razón a los apetitos, a fin de que quien esté menos dotado para el mando sea dirigido y guiado por aquel que, como recompensa a su obediencia, le. puede preservar y dar seguridad. Pero cuando, por el contrario, sucede que los apetitos desobedecen a la razón, los particulares a los magistrados, los magistrados a los príncipes, los príncipes a Dios, se ve cómo Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar la ley eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los príncipes más sabios, virtuosos o, para ser más exactos, a los menos injustos y más expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los pueblos, a quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de la tierra, ante el asombro de vencedores y vencidos." Los grandes pensadores no se miden, tan sólo, por el quantum de verdad, sino también por las inestimables sugerencias que nos brindan y por las provechosas reacciones que en nosotros suscitan. Un homenaje aJean Bodin no puede limitarse, a mi modo de ver, a una mera exposición apologética de su pensamiento, sino a un diálogo con el pensar bodiniano, a una valoración de la magna obra que nos lega, a una ubicación de su pensamiento y de su trayectoria en la historia de la filosofía política. A Bodino debemos agradecerle su valioso auxilio para comprender el concepto de Estado moderno y su génesis. El contacto con su pensamiento nos insta, a los politólogos y iusfilósofos del siglo lI:X, al permanente retorno reflexivo y a la búsqueda anhelante de una mejor y más armónica convivencia política.

19.

ESTRUCruRA y SENTIDO DE LA DEMOCRACIA

Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo político, con la realización práctica de los postulados éticos de la coparticipación, de la co-responsabilidad y de la ayuda recíproca. Supone el reconocimiento y protección de los derechos de la persona

.. tu«, pp.

5 Y 6.

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humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura polúíca. Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara mutilación de los sectores sociológicos disidentes. El régimen democrático se estructura partiendo de una concepción metafisica de la naturaleza humana abocada a la libertad. Ninguna otra forma de gobierno valoriza más al hombre. En contraste con los regímenes autocráticos, la democracia ve en el hombre el fundamento y el destinatario final de la organización política. Su técnica gubernamental se realiza contando con sujetos conscientes y responsables. El método de la persuasión, de la libre discusión, propio de la democracia, responde mejor a la naturaleza de unos seres inteligentes y libres. La democracia no se instituye por decreto ni se reduce a los artículos de una constitución. Trátase de un estilo colectivo de vida, de una manera de vivir en común --que requiere, ciertamente, madurez política- y de una posibilidad de responder a la vocación humana. Ante todo es preciso hacer pie en una sociedad abierta en su estructura y en su funcionamiento. Es preciso eliminar la estratificación en clases socioeconómicas cerradas, si se quiere favorecer el desenvolvimiento integral de cada ciudadano. En una convivencia pluralista, como la de la democracia, actúan una multiplicidad de grupos sociales y de intereses. Pero actúan subordinados al conjunto de las condiciones que permiten y favorecen el desenvolvimiento integral de los ciudadanos. Para ello es preciso conciliar la autoridad con la libertad. La disciplina en la acción es compatible con los legítimos derechos subjetivos públicos. La libertad no es tan sólo un dato psicológico, sino un hecho ontológico. Somos nuestra libertad. Tenemos que hacernos, haciéndolo todo, excepción hecha de nuestra naturaleza. Aquí y ahora, en ejercicio concreto, podemos ser lo que debemos ser. Actuando libremente actualizamos nuestra posibilidad. La democracia no sólo permite a los hombres, por la ausencia de coacción, que se autodcterminen; les faculta para que, asociándose, impidan la imposición de medidas injustas y arbitrarias. La libertadautonomía es completada por la libertad-participación. Libertad que está referida, esencialmente, a un contenido de sentido, a un valor. En este sentido, ella misma, aunque tenga un carácter instrumental, es ya de por si valiosa. Para que exista una verdadera democracia, es preciso que el pueblo haya alcanzado un grado suficiente de madurez política.

FlLOSOFÍA DEL DERECHO

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y esta madurez política supone, claro está, un apreciable desarrollo

económico-social. El método propio del gobierno democrático estriba en "la asunción de! gobierno por parte de la mayoría y en la crítica o control de la minoría, llamada también oposición... Debe observarse, empero, que en una democracia sana y bien consolidada -apunta Pedro Paván- la acción crítica de la oposición no está tanto dirigida a crear dificultades a la mayoría en e! ejercicio de la responsabilidad de! gobierno, cuanto a poner de relieve los infaltables aspectos negativos de la acción gubernativa, sea para hacer más consabida y empeñosa dicha acción como para mantener vigilante a la opinión pübüca"." ¿Qué se entiende por mayoría? La mayoría puede ser simple -la mitad más uno-- y calificada -número mayor de votos, exigido expresamente-, pero, en todo caso, es siempre de naturaleza matemática. En consecuencia, el criterio cuantitativo de la mayoría no puede ser aplicado en el ámbito de la metafísica o de la moral. La verdad no depende de la opinión ni del número de quienes la profesan. Sería un grotesco despropósito decidir, por mayoría, si Díos existe, si el hombre es libre, si la vida tiene algún sentido, si los individuos y los Estados deben realizar la justicia. ¿Cuál es e! campo propio de los. asuntos que pueden discutirse en términos de mayoría o minoría? Hay una serie de situaciones concretas y problemáticas cuya dificultad las sitúa en las "vastas zonas de opinabilidad", ¿Cuáles criterios deben prevalecer? Si todos los ciudadanos tienen igual valor esencial para la democracia, será menester recurrir a la votación y atenerse a la mayoría. La minoría puede, por supuesto, seguir conservando su juicio y hasta tratar de establecer, por los cauces legales, un cambio radical del statusjurídico. Pero deberá respetar el acuerdo mayoritario, disciplinándose en la acción. El pueblo no tiene, ni puede tener por naturaleza, un poder ilimitado. Ya hemos visto que no se puede poner a votación todo lo que se quiera. Ni el Estado es una sociedad anónima ni los ciudadanos son simples contratantes jurídicos. No le corresponde al pueblo decidir si va a haber o no una organización política. No hay un Derecho a la anarquía porque no hay derechos contra la naturaleza humana. No le toca al Estado formular una Moral o un Derecho natural porque las reglas morales y las normas iusnaturalistas están fuera y por encima del organismo estatal. Sturzo señala tres límites insuperables de la democracia: 1) El cuerpo electoral no gobierna el país; designa a los que gobiernan el país. No controla directa y técnicamente al gobierno, sino que 47

Pedro Paván, La Democracia y sus Razones, Editorial Difusión. pp. 31-32,

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ACUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

ejercita un contralor moral y permanente a través de la renovación de los cuerpos electivos y por medio de las manifestaciones de la opinión pública; no precisa los planes de gobierno, sino que les da sus líneas a través de los programas de los partidos... 2) Otro límite a la voluntad popular lo dan las leyes morales naturales... Es cierto que, desde el punto de vista objetivo, una ley inmoral (que lesione la ley natural), sea ella emanada del rey o establecida por la voluntad del pueblo, no tiene valor de ley y no obliga en conciencia a los que están convencidos de su inmoralidad; así ocurrió entre los primeros cristianos al negarse a quemar incienso a los ídolos. Pero desde el punto de vista de la legalidad material, la misma voluntad soberana que la ha querido debe ser la que la suprima... El límite ético es intrínseco a la institución de la soberanía, por tratarse de una institución humana y racional... 3) El tercer límite está dado por la misma naturaleza de la democracia, que al actuar tiende a desarrollarse y a consolidarse. Como nofaltan concepciones político-sociales antidemocráticas cuando un régimen carece de estabilidad, el pueblo se pone una especie de límite al comprometerse a no violar el pacto que constituye la democracia. Este pacto se llama Constitución O Estatuto. Y para su protección existen órganos especiales que tienen el Derecho de anular las leyes que pueden violarlo ... El principio consiguiente es que la democracia tiene su límite en la misma voluntad popular." Los límites orgánico, ético y político, antes señalados, son irrebasables e inextinguibles. Pero es preciso, sin embargo, educar al pueblo, dotarle de una conciencia de su responsabilidad y de los límites de sus facultades. Educación que supone una confianza en la bondad substancial del hombre-pueblo. Frente a los Estados personales que concentran el poder en una persona que no tiene que rendir cuentas a nadie, la democracia es un Estado de Derecho. La autoridad descansa en todos los órganos estatales y es ejercida responsablemente por los diversos titulares de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. La autoridad, en la democracia, no es propiedad del gobernante, sino función política que se ejerce en beneficio de la comunidad. Diríase que todo el sistema democrático está preocupado por eliminar, hasta donde sea posible, la arbitrariedad. En su origen, las sociedades políticas son siempre democráticas. Por esta razón Suárez afirma, contra el absolutismo regio: "Puede establecerse que el principal político viene inmediatamente de Dios y, sin embargo, ha sido encomendado a los reyes y a los supremos 4lI

Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia, pp. 33 a 37, Ediciones del Atlántico.


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senados, no por Dios inmediatamente, sino por los hombres"." Son los hombres de una comunidad política los que deciden la forma de gobierno. "Aunque la potestad política resulta necesaria y natural" mente en toda la comunidad desde el momento en que se congrega para formar un cuerpo social, sin embargo -advierte el doctor eximio- no le corresponde a una persona determinada, sino que le toca de suyo a la comunidad el establecer el régimen (gubernativo) y aplicar la potestad a una persona determinada.v'" En este sentido cabe decir que la democracia es una institución cuasi-natural. Pero nosotros vamos más allá de esta valoración suareciana de la democracia, para afirmar; decididamente, que~men democrático es eL-rnás..J.usto.-c::"n cuanto_~e: 1) Garantiza al ciudadano su activa participación política; 2) Evita el despotismo de los gobernantes; 3) Permite la manifestación regular y ordenada de la opinión pública; 4) Posibilita los virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) Fomenta la nota característica y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad; 6) Se adapta mejor a una sociedadfraccionada, con un pluralismo de valores; . 7) Reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuración y el funcionamiento del Estado de Derecho. Antes de proceder a una seria revisión interna de la democracia contemporánea, antes de examinar las posibilidades de construir una nueva democracia (con autoridad más firme y con más idóneos sistemas representativos), es preciso estudiar concienzudamente el núcleo esencial de cualquier democracia auténtica. Ante todo hay que delimitar el ámbito de esta forma de gobierno. Ya por el hecho de que se trate, precisamente, de una forma de gobierno, estamos advirtiendo que la democracia tendrá que ser definida por el modo o estilo de ejercitar la autoridad. Democracia es una forma de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el pueblo para la estructuración del poder. Implica, en consecuencia, el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana, la subordinación del Estado al Derecho, el respeto de los diversos puntos de vista, la intangibilidad de la vida privada, la legítima propiedad personal. Yo no me atrevería a afirmar, como lo hace Silvio Frondizi, que "la democracia es la única forma de comunidad política que reúne las condiciones necesarias para cumplir con la verdadera finalidad para la que ha sido creado el Estado"." Cualquier forma de gobierno Francisco Suárez, De! Fid. 3,2,3. Francisco Suárez, De op. sex díerum; 5,7, 13. 51 Silvio Frondizi. Para una mejor fundamentación de la presente antropología metafísica véase: Filosofía de Cultura Económica. México-Buenos Aires. 1957; Hacía una Filosofía 49

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es legítima a condíción de que realice el bien político temporal y tenga de su parte el consentimiento popular. Pero ninguna forma política de gobierno es más humana -hasta el grado de poderse hablar, como lo hemos hecho, de una vocación democrática- y más justa que la democracia. Es posible que la democracia sea un gobierno de amateuts, en cuanto "la personalidad extraordinaria y fuera de lo normal no podrá nunca poseer la cualidad representativa decisiva para el gobernante democrático", como lo advierte el actual catedrático de Teoría del Estado de la Universidad de Heidelberg, pero, en todo caso, el aspecto técnico de los asuntos puede quedar encomendado a un cuerpo administrativo competente. Lo decisivo es que el poder de los gobernantes esté cimentado en el pueblo, que las autoridades representen auténticamente a la comunidad. A mayor ratificación de la representación, mayor autoridad, y, a la inversa, mientras más se debilite el vínculo del gobernante con el pueblo, menos autoridad. El hombre del pueblo porta valores humanos fundamentales. Nadie es más que nadie, como se dice por tierras de Castilla. Esto quiere decir, en primer término -comenta Antonio Machado-, que a nadie le es dado aventajarse a todos sino en circunstancias muy limitadas de lugar y de tiempo, porque a todo hay quien gane, o puede haber quien gane, y en segundo lugar, que por mucho que valga un hombre nunca tendrá valor más alto que el de ser hombre. 52 Porque no ha dudado nunca de la dignidad del hombre, yo diría que la democracia puede hacer suyos, medularmente suyos, estos pensamientos de Antonio Machado. El hombre común del pueblo, que no es el hombre-masa, posee los valores humanos fundamentales y está interesado en el gobierno de su comunidad. Esto basta para que la democracia, como forma de convivencia humana, no le pueda desconocer. No sabrá decirnos, seguramente, si Grecia produjo una filosofía superior a la renacentista italiana, pero sí podrá tomar una decisión primordial en materia política. Aunque no sea un intelectual, sabe, por su experiencia, distinguir los valores fundamentales de la vida social cotidiana. ¿Acaso estas cualidades no bastan para otorgarle al hombre común del pueblo una moderna confianza? El gobierno de la mayoría no impide, en la democracia, la existencia de minorías políticas que aspiren a constituirse en partido mayoritario. Minorías dotadas de derechos políticos. Minorías proteIntegral del Hombre; Curso de Humanidades de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo de Santander, Madrid, ]960; Ideario Filosófico, Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad Autónoma de Nuevo León, 1961. :.>2 Burdeau G., La democracia. Ensayo sintético, Ediciones Ariel, pp. 120-121.


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gidas por el sistema democrático que supone un pluralismo ideológico y se finca en la tolerancia. Por encima de la discordia ideológica está la concordia política democrática. Puede haber desacuerdos en materia religiosa, cultural y económica, pero hay un acuerdo fundamental en reconocer a los hombres una igualdád esencial de oportunidades para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos. La democracia es capaz de superar -lo ha probado históricamente-e- las diferencias religiosas, nacionales e ideológicas. No pretende llegar, por la fuerza, a la unanimidad. Su comportamiento se parece a lo que los ingleses denominan fair play (juego limpio). Reconoce y acepta las diferencias de opinión. ¿Influye realmente el pueblo en la estructura y funcionamiento del Estado? He aquí una pregunta clave para enjuiciar un régimen político. Cuando la suma de los individuos de una colectividad po- , lítica se organiza libremente como electorado, cuando participa en los partidos de su preferencia, cuando se expresa como opinión pública y origina la formación y la disolución de las clases dirigentes, estamos, inequívocamente, ante un régimen democrático. "Entre el régimen democrático y los regímenes autoritarios existe una diferencia: En el primero, las élites se forman espontáneamente, libremente; son 'intercambiables o por lo menos -advierte Luigi Sturzo- no son fijas; se apoyan en el pueblo, que en los comicios elige sus propios representantes políticos y administrativos." 53 Lo substancial es que el pueblo funcione como una "fuerza dinámica de moralización" a través de la libertad política dentro del orden. El pueblo participa en el poder -Derecho cívico y libertad política- sin autorización graciosa de los gobernantes. Son los gobernantes los que tienen que legitimarse ante el pueblo y no el pueblo el que debe procurar su legitimación ante los gobernantes. Derechos civiles y derechos políticos -doble aspecto de la libertad- son esenciales a la democracia-. Si todos los hombres están dotados de razón y de conciencia, si todos ellos tienen una igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino, es preciso considerarles libres e iguales en libertad y derechos. No es legítimo establecer distinciones en razón de raza, de color, de sexo, de .lengua, de religión, de opinión política o de otro género, de origen nacional o social, de riqueza, de nacimiento o de otra condición impuesta sobre la base del estatuto jurídico-político del país o de territorio al que una persona pertenece. El Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, son imprescriptibles e inalienables. Nadie II~

Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia. Ediciones del Atlántico, pp. 33 a 37.

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podrá ser tenido en estado de esclavitud, sometido a tortura o a tratos y punciones crueles. Cada individuo tiene Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, a una igual tutela de parte de la ley, a una efectiva posibilidad de recurrir a competentes tribunales nacionales contra actos que violen los derechos naturales. Ningún individuo podrá ser arbitrariamente arrestado, detenido o exilado; ni podrá ser sometido a interferencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su casa, en su correspondencia, ni a lesiones a su honor y a su reputación. Las leyes, en materia penal por lo menos, no tendrán efectos retroactivos en perjuicio de alguna persona. La libertad de movimiento -dentro y fuera del Estado de origen-, e! asilo político, el Derecho a la ciudadanía, a la propiedad y al matrimonio corresponden a todo ser humano. Cada persona tiene Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; a la libertad de opinión y de expresión; a la libertad de reunión y de asociación pacífica. Directa o indirectamente -a través de representantes libres-- toda persona tiene Derecho de participar del gobierno de su país. Los empleos públicos de un país no son patrimonio de una clase determinada. La autoridad del gobierno tiene su fundamento próximo en la voluntad popular. Consiguientemente, las elecciones, periódicas y reales, expresarán esa voluntad. Para evitar represalias, es aconsejable e! voto secreto. Derecho al trabajo, a la seguridad social, al reposo y a la distracción, a un nivel de vida decoroso, a fundar sindicatos y adherir a los mismos. Derecho -y deber- a la instrucción elemental gratuita, a la protección de los derechos de autor -morales y materiales- derivados de cada producción científica, literaria y artística; Derecho de tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, de gozar de las artes y de participar del progreso científico y de sus beneficios. Derecho de prioridad, para los padres, en la elección del género de instrucción a impartir a sus hijos. No se puede suprimir estos "derechos del hombre", aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de 1948, sin herir la raíz misma de la democracia. Por ser éstos derechos naturales y universales, no pueden ser negados a nadie. En una democracia sana, todos los adultos, mayores de edad, disfrutan de la capacidad de goce y de ejercicio de sus derechos. La noción de pueblo se extiende a todas las categorías y clases sociales. Todas ellas están unidad, como dirían Francisco Suárez, "por especial voluntad o común consentimiento en un vínculo de sociedad para ayudarse mutuamente en orden a un fin político". Sin unión, sin colaboración de clases, no puede darse ni concebirse ya no digamos la democracia, sino el Estado mismo. El proceso de dernocrati-


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zacion política empieza por afirmar el Derecho inalienable de la comunidad a gobernarse por sí. Nadie puede mantener sus privilegios contra este Derecho. De ahí que el proceso de democratización política debe ser acompañado de un paralelo proceso de democratización económica. ¿Qué significado y valor puede tener el Derecho de libre iniciativa en el campo económico, para quienes carecen de lo necesario? Nadie puede negar, sensatamente, el Derecho del Estado a intervenir en la vida económica del país, a condición de que no lesione ni haga nugatoria la libertad económica fundamental. Dentro del marco legal, la formación de "elites" políticas y económicas emerge libremente en la democracia. No se trata de castas sino de núcleos mutables y sustituibles. Estos núcleos surgen del pueblo. Porque cada hombre del pueblo tiene, en la democracia, capacidad jurídica de participar en el ejercicio de las funciones del poder público. La libertad de crear. partidos e instituciones políticas, el Derecho a elegir y a ser elegido para los cargos políticos no puede perderse, en un sistema político, sin acabarse, al mismo tiempo, el carácter democrático del régimen. No basta, en consecuencia, una tutela predominante negativa de los derechos del hombre; se requiere una política positiva de promoción. De nada sirve proclamar, en una Declaración de Derechos o Constitución, que los derechos fundamentales o naturales del hombre son inalienables, inviolables e imprescriptibles, si no se promueve un clima social de respeto y si no se garantizan, los derechos, con medios procesales idóneos. Hay que crear las condiciones indispensables para que los hombres puedan ejercitar efectivamente sus derechos. Las situaciones concretas de los pueblos acaban por configurar la estructura de los Estados. Todo lo demás es ficción jurídica, poética legislativa. No se puede concebir la democracia -por lo menos la moderna y la contemporánea- sin la opinión pública. Toda actuación política requiere, para su éxito verdadero, y no sólo aparente, del apoyo de la opinión pública. La opinión pública se expresa en la prensa, en el radio, en la televisión, en las reuniones públicas, en los partidos políticos, en los acuerdos de las sociedades y asociaciones, en las conversaciones de café, y hasta en las corridas de toros. No se trata de la suma de todas estas opiniones -a veces divergentes- vertidas en tan diversos lugares. A pesar de la variedad en los vehículos de expresión, la opinión pública como "opinión" -no voluntad, ni convicción, ni fe- del público, en su inmensa mayoría, es algo sencillo, definido, expreso. Algo que no puede ser creado artificialmente, ni sometido, ni anulado. Puede, es verdad, estimularse, frenarse y hasta maniatarse -como en

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las dictaduras- pero lo que resulta imposible es anonadarla, sofocarla en los espíritus. Está hecha no sólo de razón, sino de sentimiento, instinto, esperanza, simpatía o antipatía. Podemos tratar de clarificarla, de racionalizarla -primado de dirección del legos sobre el etho~, pero nunca desaparecerá, del todo, un cierto fondo irracional. A los gobernantes -si son demócratas, por supuesto- les interesa saber cómo se conducirá el pueblo en caso de elecciones. De ahí ese constante auscultar la opinión pública. y hasta los mismos dictadores temen a la opinión pública, puesto que se dedican, con verdadero denuedo, a la propaganda. ¿Qué sentido tendría la propaganda si no se temiese la irrupción violenta y subterránea de la opinión pública? A diferencia de las opiniones privadas, la opinión pública está presente y constante en el ámbito común. La publicidad operante de este tipo de opinión posibilita su disponibilidad. Se puede recurrir a la opinión pública como se puede recurrir a los tribunales, porque la opinión pública consta en alguna forma. Hay modos de sondear la opinión. Interrogando un número selecto de personas, según un método riguroso, se puede saber la opinión de toda una ciudad. El) nuestro continente se ha practicado el sondeo de la opinión, una semana antes de las elecciones, con un resultado cierto y casi exacto. La aproximación de un dos a un tres por ciento nos permite conocer, con bastante certeza, la opinión pública de un pueblo. Las encuestas se practican dividiendo la población -masculina y femenina, urbana y rural, clases profesionales, edades, regiones geográficas, religiones, etc.- y sobre la base de que las opiniones son muy homogéneas -uniformes, prácticameme- en cada medio social. Es cierto que estos sondeos no permiten muchos matices y sólo se aplican a casos simples que se contestan con un "sí" o un "no". Adviértase, además que la opinión pública, sobre todo en países de alta educación y fina sensibilidad política, no es estática ni uniforme, sino dinámica y varía. Aun así, el método del sondeo de la opinión, mediante encuestas apropiadas, abre magníficos horizontes al futuro desarrollo de la democracia. Los estados policiales obtienen la uniformidad del pensamiento -cuando la obtienen- a costa de la libertad y de la dignidad humanas. Emplean el terror y la intimidación: Inventan enemigos -interiores y exteriores- que tratan de socavar el orden; mantienen al pueblo en estado de sujeción permanente, so pretexto de protegerle. La democracia, obra de los ciudadanos, exige políticos. No hay escuelas de democracia que enseñen estos deberes, .pero hay leyes que castigan al que olvida o rehusa su cumplimiento. No basta cum-


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plir las leyes, pagar los impuestos y pasar por el servicio militar obligatorio. La democracia nos pide cultura política y abnegación, espíritu dialógico y tolerancia, respeto a las libertades y participación activa en la vida política. El camino a los más altos puestos de gobierno está abierto en toda democracia no corrompida. La felicidad del pueblo -hasta donde es posible lograrla- está en las manos del mismo pueblo. Las virtudes políticas populares trascienden a la dirección del Estado. Cuando decaen y se disuelven estas virtudes no nos extrañamos de que la vida política estatal sufra las consecuencias. y habrá que recordar, también, que "difícilmente será buen ciudadano quien no sea -como apunta Pablo Doumer- hombre de honor, esposo honrado y padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de la felicidad doméstica, son también condiciones indispensables para formar un buen político"." A estas condiciones éticas exigidas por la democracia, cabe agregar la exigencia económica de un justo equilibrio entre los hombres de un pueblo que ofrezca a cada cual la posibilidad de hacer valer eficazmente su participación en la vida política. La democracia no es una utopía. Tampoco es un don gratuito. Trátase de una obra humana perfecitble. La democracia en acción ~ejémoslo claramente establecido- es incompatible con el mimetismo conformista de los regímenes totalitarios. 20.

EL PODER, EL PUEBLO Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Quien busca el poder por el poder es un insensato o un extraviado. El poder, necesario de suyo, seJ:ie~~~~¡bien de un_Eu~blo. y al hablar de pueblo quiero indicar una co iOad integrada con todas las clases sociales sin excluir a ninguna. No vale la pena luchar por una democracia -hueca de fermento espiritual- que beneficia a unos cuantos. Cuando privan las premisas técnicas sobre los valores humanos, la convivencia se desajusta, se deshumaniza, se desfleca, puede haber un espejismo de bienestar colectivo, pero jamás un auténtico y renovado orden sociopolítico que realiza la justicia, la seguridad, el bien común. Sin esos tres valores del Derecho no puede haber paz ni orden duradero. No andamos en pos de un orden estático; fijo en la historia. Queremos un itinerario hacia la justicia viviente y conviviente con la libertad. Una libertad de todos y para todos que depare una existencia digna y una participación en los beneficios de la cultura y de los bienes terrenales. 1\-4

Pablo Doumer, El perfecto ciudadano, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid, p. 169.

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Hay quienes confunden el servicio a México con el servicio al sindicato, a la empresa o al partido político. Es posible que el servicio al sindicato, a la empresa o al partido político coincida con el interés integro de los mexicanos; en este caso ese interés sirve a México y coincide con el bien que es de todos, porque todos pueden aprovecharse de él. Cabe advertir que una ideología radical, extremista, intolerante, es incapaz de concebir el bien integral de México y de servir a todos los mexicanos. Las ideologías extremistas conducen al totalitarismo de Estado, de raza o de clase social. Sólo el pueblo puede impedir un totali tarismo franco O solapado, si se decide verdaderamente a participar en la reforma sociopolítica, en la opinión pública y, en la forma indirecta, en las decisiones del poder. El hombre del pueblo quiere vivir en libertad y con dignidad. Al hablar de dignidad incluyo, por supuesto, la suficiencia económica, aunque no me limito a ella. La reforma sociopolítica que desea el pueblo mexicano se ha quedado, hasta ahora, en balbuceo de café, en sueño de cantina, en conversación de compadres o en crítica que no cuaja en participación cívica y política. Se deja para el futuro, un futuro que nunca se concreta, el despliegue de la indispensable acción para reconstruir un orden justo en nuestro saqueado México. Los partidos políticos oposicionistas, sus grupos de presión, y la opinión pública son piezas indispensables -como lo es el orden jurídico- en la contención del poder. No todas ellas contribuyen en igual forma a conseguir resultados benéficos, valiosos y a corto plazo. Pero hay un factor que colabora, en cierto modo, con la extralimitación del poder: La deserción cívica. Los grandes grupos de la ciudadanía que se abstienen de formar opinión pública, de integrarse en partidos políticos oposicionistas o en grupos de presión son culpables, en gran medida, de la situación política actual. No todo es cuestión de las lacras personales de los dirigentes, del presidencialismo o del régimen unipersonal, como lo han querido hacer creer algunos politólogos, entre ellos Daniel Cosío Villegas, quien omitió, en su estudio sobre El Sistema Político Mexicano, la deserción cívica de la mayoría del pueblo mexicano como pieza esencial del sistema. Este lúcido politólogo opera sobre un supuesto implícito, cuando habla del estilo personal de gobernar, de la rectitud un tanto torcida, del terco apego a los puestos del mando, por vanidad o para obtener granjerías; se omite explícitamente el elemento -patente a nuestro juicio- de la deserción cívica de la mayor parte de nuestro pueblo, que permite edificar, sobre ella, el presidencialismo y el estilo personal de gobernar.


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Cuando el inconfesable apetito de poder o de lucro comanda la política, tropezamos con el régimen faccioso. Resulta claro que para el sistema de facción lo que cuenta no es el bien público temporal sino la satisfacción de la pasión personal por el poder, por el dinero, por el nepotismo o por la vendetta. En lugar de bienestar colectivo surge la prepotencia de un grupo. En vez de los requerimientos de la sociedad política plena, las parcialidades de los "mandamáses" en turno. Las consecuencias no se dejan esperar: Autocracia, deshonestidad, poder cautivo, espíritu inquisitorial... La ebriedad del poder corre pareja con la ignorancia o la postergación del bien público temporal. Los facciosos piensan que ellos, y sólo ellos, son los detentadores de la verdad absoluta. Los facciosos se erigen en "guaruras" del "concepto racional y exacto del universo y de la vida". La administración de justicia se convierte en mascarada. Los puestos públicos sirven como botín que acrecienta patrimonios privados. La mendacidad, la manipulación, la opresión instrumentan la tiranía política. La autodeterminación cívica y política queda bru. talmente aplastada en los medios masivos de comunicación, aunque se permitan ciertas libertades que no toquen el centro mismo de la simulación democrática. Yo no diría que el Gobierno mexicano sea el único responsable de la deserción de la ciudadanía en México. Todos somos responsables. Los valores colectivos se atesoran con el concurso de todos los ciudadanos y no solamente de los políticos. . A mí personalmente no me interesan las etiquetas de izquierdas y de derechas, liberales y conservadores, revolucionarios y reaccionarios. Me interesa la seguridad y la ventaja de la nación entera y no de una facción banderiza. 21. Los INTERESES PARTIDISTAS Y EL BIEN COMúN

Los intereses de un partido no pueden estar encima de los intereses de México. Y cuando los intereses de un partido coinciden con los intereses de México, entonces, y sólo entonces, ese partido adquiere respetabilidad mientras se mantenga en esa posición. Los mismos miembros de un partido político debieran preguntarse qué es lo que daña o beneficia a México, antes de preguntarse qué es lo que daña o beneficia al PR!, al PAN, al PDM, al PRD, al PT o a cualquier otro partido. Porque antes de ser miembro de un partido se es miembro de una nación, de un pueblo. Y a una nación no se le puede contemplar con el ojo Derecho tapándose el ojo izquierdo,

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o con el ojo izquierdo, tapándose el ojo Derecho. A la nación, a nuestra nación, hay que verla de frente, limpiamente, con mirada de integración y de comprensión. A la patria la queremos inmaculada, hospitalaria, amparadora, amorosa. La unidad nacional sólo cobra vigor desde las raíces del amor patrio. La misión intransferible de México no puede ser asumida por la misión de un partido político, por inspirado que se sienta. La representación política auténtica es el único medio de que dispone el Estado para reconciliarse con su pueblo. Es preciso dar una fórmula genuina a la sociedad invertebrada para convertirla en nación con destino. De otra suerte privará la mendacidad, la comedia política, el fraude electoral y las falsas leyes que no merecen el más mínimo respeto porque dan la espalda a la realidad y pisotean los derechos humanos. Seamos lógicos: Cuando no priva el bien público temporal es que reina un instrumento de opresión --que puede estar revestido de una apariencia democrática-, maquiavélico, oprobioso e insalubre. Hoy, a varias décadas de distancia, el "partido" de los abstencionistas sigue siendo el "partido de la inmensa mayoría de nuestro pueblo". Y los partidos de oposición se siguen quejando de las maquinaciones sobre los resultados electorales, de la falsificación del sufragio. 22. LA DEMOCRACIA Y lA SIMUlACIÓN DEMOCRÁTICA

No quiero limitarme a hablar de la democracia como una fría técnica numérica, fácilmente tergiversable, encaminada a computar quién tiene Derecho a la titularidad del poder. Quiero referirme a la vocación democrática del hombre -tan adormecida en el mexicano- que es realización práctica de los postulados éticos de la coparticipación, de la corresponsabilidad y de la ayuda recíproca. Supone el reconocimiento -no falta en la Constitución de 1917- y la protección de los derechos --que frecuentemente pisotea la policía- de la persona humana. Quiero referirme, también, al esfuerzo --que no hemos hecho- por llevar a su plenitud el ser dialógico del hombre. ¿Acaso la "democracia dirigida" sirve como instrumento para la cabal realización personal? La democracia sin más hace del ser humano y no del Estado- la base y el fin. de la estructura política. Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara mutilación de los sectores sociológicos disidentes. Ni el Gobierno ni


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los partidos políticos electoreros se han preocupado en serio por enseñar al pueblo el sentido fundamental de la democracia como capacidad humana de servicio a la comunidad. Se trata de una cátedra diaria -con palabras y con obras-e- para que en ese servicio a la comunidad se forje el destino personal' de cada mexicano. Se trata de hablar menos de los fraudes -reales o supuestos- en las urnas electorales y de dedicarse más a instaurar en la empresa, en la escuela, en el hogar un orden de justicia con libertad. Con protestas por los fraudes electorales no se logra institucionalizar la participación de los diversos sectores del pueblo. Nunca he perdido mi confianza en la democracia como vocación del hombre, como forma de vida y como sistema de gobierno. En 1963 salió a luz pública la primera edición de mi Teoria de la Democracia. Fundamentos de Filosofia Democrática. Han pasado más de dos décadas y sigo con la convicción de que las ideas sustentadas en esa obra no han perdido su vigencia. En el capítulo IX de ese libro estudié el tema de la "Educación para la Democracia en Riesgo". Decía entonces -y sigo creyéndolo ahora- que la democracia no ignora las diferencias naturales entre los hombres ni las puede suprimir. Procura evitar, eso sí, la consecuencia desmesurada de esas diferencias que traería como resultado la extinción de la democracia misma. 1'A democracia no es un régimen de masas ni de capitales anónimos. Es un sistema popular y humano que practica la justicia y -en el mejor de los casos- la caridad. Supone crítica, autocrítica, coloquio civilizado en constante vilo. No liquida a los enemigos de los otros partidos. Transforma los complejos de enemistad en oposición y compañerismo. La arriesgada e incierta empresa de la democracia mexicana requiere hombres maduros, "ilustrados", valientes; que no se arredren ante los peligros y ante la alta y temeraria empresa de practicar la libertad, la igualdad y la fraternidad para construir la civilización del amor. La fuerza constructiva dependerá, claro está, del grado de educación para la democracia que posea el pueblo mexicano. La comunidad democrática en México es una comunidad en peligro por la deserción cívica. Tenemos que hacer camino para los buenos, para los mejores. A ello contribuyo, por mi parte, como maestro universitario y corno filósofo. Porque hay libertad de asociación en un régimen democrático, con las corrientes de opinión ciudadana, hay partidos políticos. Suprímase la libertad de asociación y la pluralidad de opiniones ciudadanas y se habrán suprimido los partidos políticos. Un partido político no sirve tan sólo para representar una corriente de opinión política de un pueblo, sino también -y·aeaso

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más-- para confrontar, valorizar, censurar y equilibrar la conducta -sobre todo si es partido de "oposición"- de los titulares de los órganos estatales. Mayorías y minorías ciudadanas intervienen, en uso de la libertad de expresión, en la vida. pública. No se trata, solamente, de entidades que seleccionan candidatos, sino de "laboratorios políticos" -si se me permite la expresión- donde se formulan directrices de un gobierno, que eventualmente pueden llegar a tener vigencia si se triunfa en las elecciones. El "partido único" -propio de autocracia- es la negación de la democracia. El "partido en el poder" confunde el partido con el gobierno. Es legítimo llegar al poder desde cualquier partido político que haya obtenido mayoría de sufragios, pero una vez que los gobernantes han llegado al poder serán gobernantes -en buena tesispara todo el pueblo y no tan sólo para los miembros de su partido. En México se ha olvidado esta verdad política fundamental. Todo partido político es una asociación política, pero no toda asociación política es un partido. El partido político es una asociación que sustenta un conjunto de principios ideológicos para resolver los problemas nacionales y realizar, de acuerdo con su ideario, el bien común. Asociación política permanente, vinculada a la vida misma y al bienestar del pueblo, que no debiera estar centrada en el exclusivo propósito de obtener el triunfo electoral de sus candidatos. En México, por desgracia, la gran mayoría de los partidos políticos son partidos electoreros. Todo ciudadano mexicano puede asociarse "para tomar parte en los asuntos políticos del país".55 Pero una cosa es la posibilidad -mero Derecho- de asociarse y otra cosa sería la obligación de asociarse en un partido político para tomar parte en los asuntos políticos del país. En el mundo -en que vivimos las discrepancias son tan radicales que los discrepantes sólo por la violencia podrían aceptar públicamente, nunca íntimamente, la doctrina de los que mandan. Existimos muchos millones de mexicanos que no estamos afiliados a partido político alguno, porque ninguno de ellos nos satisface del todo y porque preferimos cumplir nuestros deberes cívicos en forma personal, de acuerdo con los dictados de nuestra conciencia. Hay fanáticos de todo tipo que quisieran reducirnos a una facción política. Respeto a quienes de buena fe comparten los idearios políticos determinados de los diversos partidos, pero exijo el mismo respeto para quienes no estamos convencidos y no deseamos afiliarnos a un partido político. Lo que no justificaría es la deserción cívica de los 55

Artículo gil de la Constitución Política Mexicana.


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ciudadanos, la abstención del deber de votar y cumplir con los deberes cívicos. Hoy, como ayer y como siempre, los mexicanos podemos colocar el bien objetivo de México por encima de nuestras aspiraciones egoístas, o situar nuestras aspiraciones egoístas por encima del bien objetivo de México. Más que luchar por obtener un diputado federal, un gobernador o un presidente municipal, yo propondría que luchásemos constante y permanentemente por el bien común de México. Más que frutos' inmediatos, deberíamos buscar resultados de concordia nacional, de justicia en un Estado social de Derecho. Cuando el ciudadano medio de México se decida a enseñar al político que el poder público no es ocasión de satisfacer apetitos sectarios o personales, habrá empezado a ejercer su ciudadanía integral. Cuando el político sepa dominar la seductora concupiscencia del poder se habrá convertido en un verdadero servidor público. El indecoroso asalto de las posiciones del Estado por parte de los técnicos del poder o de la rapiña y el abandono de la dimensión política del hombre por parte del ciudadano, constituyen el más grave escollo del estancamiento -por no decir retrocesos- del sistema político mexicano. Algún día llegaremos -así lo esperamos- a tener instituciones de control directo sobre el ejercicio del poder político. Alguna vez el referéndum, la revocación, la designación de representantes y la actividad de la opinión pública dotarán de conciencia y de voz a la comunidad política mexicana. ¿Cuáles son las ideas directrices que pueden propiciar la transformación radical de México? Ante todo, es preciso respetar. la opinión pública, plegarse al cambio total de métodos en el manejo de la cosa pública cuando así lo requiere el pueblo. Pero, ¿qué quiere el pueblo? El pueblo aspira al bien de México que es el bien de todos y cada uno de los mexicanos. Las orientaciones y los principios de una persona o de un partido político. El enriquecimiento de los puestos públicos es una vergúenza nacional. Nuestro conformismo le llevó a decir alguna vez a José Vasconcelos: "El pueblo mexicano, la más resignada casta de cuantas habitan la tierra." Me pregunto si no será hora de disponernos a la organización de nuestra vida política y social, con la indelineable voluntad de construir un conjunto organizado de condiciones comunitarias para que todos y cada uno de nosotros podamos vivir en paz, en solidaridad, en concordia, en libertad y en justicia. La transformación radical de la política mexicana traerá, como consecuencia, la transformación radical de México. Pero esta transformación requiere una energía sin desmayos, una constancia que supere los desalientos

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pasajeros, una voluntad impostergable de organizar servicios más urgentes en beneficio del pueblo. La política no puede seguir a la deriva. Necesitamos una orientación filosófica en la política Mexicana. Para que nuestros políticos no caigan, desde un principio, víctimas de la hidra delempirismo, deben tener una decorosa base filosófica, o consultar -si carecen de esa base- a filósofos de la política. La soberanía que no reconoce límites, es la ruina de los políticos y de las Naciones. 23. LA LUCHA POR EL RESCATE DE LA NACIÓN

La mayoría de nuestros partidos políticos pretenden poseer la verdad en exclusiva. No importa que no usen esta frase "quien no se afilia a su partido no ha llegado a la verdad política". Es preciso que el filósofo de la política advierta al pueblo sobre esa dogmatización y tiranía de la mayoría de los partidos políticos mexicanos, en nombre de una verdad de la cual nadie los ha nombrado depositarios. Es natural que el intelectual moleste a los malos políticos. Es la razón que piensa y analiza los objetivos políticos, frente a la fuerza inescrupulosa que se apodera del poder para enriquecerse y para satisfacer apetitos de dominación. La política, en buena tesis, no puede pretender constituirse en su propia razón. La política por la política: Emoción y razón, prestigio y honor, lealtad y odio, agresión y deber, recta conciencia y propio interés, búsqueda de seguridad y ventaja material; y en cualquier caso encontraremos el bien público temporal como fin legitimador de la actividad política. El miembro de un partido político, el partisano, debe servir al bien común antes que al bien de su partido y de sus afanes protagónicos. El biencomún de México es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual los mexicanos pueden cumplir su destino natural y espiritual. La lucha para el rescate de México tendrá que ser larga y difícil. Son tantos los años en que viene minándose el orden moral de la Sociedad Mexicana que apenas si nos damos cuenta de ese encallecimiento ético. Los simulacros democráticos se practican desde hace tanto tiempo, que resulta difícil, para la gran masa, salir de la confusión mental. Quisiera ver líderes carismáticos que convencieran a un pueblo decepcionado, semiparalizado, escéptico en alguna medida. Si me ocupo de México, de su vocación, de su estilo, es porque le quiero más desde que le veo postrado en su crisis, quieto sobre la inmóvil superficie de aguas que nunca debieran estancarse. Y a veces


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me pregunto, también, si hemos perdido nuestro destino. Simplemente hemos perdido el tono político, la intrepidez ciudadana. En política siempre se enfrentará el socratismo contra el cesarismo. Yo no pido que César se transforme en Sócrates, sería una quimera. Exijo, tan sólo, el respeto y el debido aprovechamiento de las lecciones socráticas. Es necesario que el filósofo hable, denuncie, ironice a los nuevos sofistas. Es preciso que se muestre al pueblo, que la fuerza que ostenta el ambicioso de poder, no es justa ni necesaria, que tan sólo sirve para asegurar sus intereses propios. México necesita nuevos políticos, es cierto. Pero no es menos cierto que necesita también nuevos filósofos que busquen fórmulas de convivencia más humanas y más inteligentes, justicia identificada con la verdad, sabias advertencias -producto de la reflexión filosófica- para el verdadero estadista que sobreponga el bien común a los intereses dinásticos o personales. Se ha definido el partido político como una agrupación permanente organizada de ciudadanos, que mediante la conquista legal del poder, se propone realizar, en la dirección del Estado; un determinado programa política social. En el partido de opinión se permite diferir, sustentar opiniones independientes; dentro de la estructura partidista. En el partido intolerante se impone férreamente su doctrina, no solamente a sus afiliados, sino a la masa en general. Exigen adhesión total y a veces afiliación forzosa. En la politología actual más reciente -pienso en Pier Luigi Zampetti, Fichbach y en varios otros colegas ilustres--, los partidos políticos se hallan en descrédito. ¿Por qué? Porque llegan al dominio casi total del gobierno, imponiendo sus puntos de vista en forma que ha permitido decir a Fichbach que el gobierno constituido por los pro-hombres del partido es de antemano un comité ejecutivo del parlamento, que ofrecen el peligro de utilizar ese mismo poder en su exclusivo provecho y en el de sus miembros. El electorado vota por los partidos que menos le disgustan y no por los que más le agradan; porque no halla la agrupación que responda íntegramente a sus aspiraciones. La actividad permanente de los partidos en la vida cívica, concreta la atención en torno de los actos electorales, dispersándola de otros asuntos de mayor importancia. No es posible que el interés inmediato de los próximos comicios oriente la política en detrimento del bien común. Los partidos políticos se encuentran desarticulados por los juegos de sus corrientes internas, frecuentemente incomprensibles para los propios electores. Vaya esta bandada de interrogaciones: ¿a quiénes representan las personalidades de las distintas corrientes que determinan el surgir y desaparecer de los gobiernos?, ¿no está el poder en realidad en las manos de los dirigentes de los partidos, que no son

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designados por los electores>, ¿son los gobiernos emanaciones del parlamento o de los partidos?, ¿acaso no existe un distanciamiento entre electores y elegidos por una parte y los partidos por la otra? Por eso se piensa que en el futuro próximo habrá una democracia participativa, que superará el régimen de la democracia representativa. En vez de representantes habrá exponentes del pueblo. No administrarán el poder en nombre del pueblo --sistema representativo-e-, tampoco por el pueblo -ajeno al ejercicio del poder-; sino que actuarán de común acuerdo con el pueblo, como verdaderos exponentes de los grupos sociales. Dejemos las conjeturas y pronósticos de autorizados politólogos para el próximo futuro, y vayamos de lleno al momento actual. Los partidos políticos representan corrientes de opinión de la ciudadanía sobre la situación política de una nación. Confrontan, valorizan y censuran el comportamiento de los titulares de los órganos estaduales. Si los partidos son "de oposición", deben servir como controles del gobierno en turno, como altavoz de las minorías ciudadanas que intervienen en el ámbito público. En una vida democrática sana, los partidos no son gallos de pelea en un palenque político, sino factores de estructuración del poder, órganos de la libertad de expresión eidética, entes de selección de candidatos. Los partidos seleccionan y el pueblo elige. Pero esta selección no debe ser oligárquica, cupular, sino enraizada profundamente en bases populares. Los partidos políticos canalizan y simplifican la opinión diversa que requiere representación en el gobierno. Podemos hablar de instrumentos esenciales para "la estructuración y funcionamiento del Estado democrático. Trátase de fuerzas sociales con orientación política, que apuntan a la conquista del poder, por vía electoral y de manera legal. Prescindir de los partidos políticos en los grandes Estados contemporáneos equivaldría a prescindir de la representación. Contra el riesgo de que los partidos políticos bien organizados manipulen la opinión pública, los partidos políticos ocupan una situación muy peculiar: Son forjados (porque forman opinión mediante propaganda y estructuras ideológicas prefabricadas) y representantes, (porque canalizan y simplifican opiniones). Invito a un examen de conciencia: ¿Han cumplido los partidos políticos su verdadera misión>, ¿se cuenta con el consenso del pueblo para la estructuración del poder? ¿Cuál es verdaderamente el fin que se persigue: el bien del partido y de sus jerarcas y manipuladores, o el bien común del Estado mexicano? Se requieren manos jóvenes para el rescate de México. Hombres que al existir aquí y ahora sufran por la inautenticidad y suplantación


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de la genuina vida política: gentes que tengan la pasión y el dolor de México en su finitud y temporalidad. Hace algunos años, Don Miguel de Unamuno, apretándole la falta de conciencia que en el mundo existe, se armó de todas sus armas, enbrazó su adarga, tomó su lanza y, en camino de glorioso alucinando, salió al rescate del sepulcro de Don Quijote... Nuestro mundo y nuestro siglo no le siguieron, por cobardes y anodinos. No faltaron pretextos inicuos para ocultar su miedo y su miseria. Para ir al rescate de México con verdadera conciencia de su bien común, tenemos que ponernos en marcha sin temor a las pedradas de la turba demagógica, sin detener el paso, ni acallar el grito. Sólo los apasionados llevan a cabo obras verdaderamente duraderas y fecundas. Ojalá que todavía existan ciudadanos que les estalle el corazón por una imposible hazaña, por una bendita locura, con los ojos fijos al centro de la estrella. Concluyo mi meditación, invitándoles a enamorarse de este México emotivo y trágico, de su vocación y de su estilo, de sus raíces pluriculturales y de su alto destino histórico. i Que así sea!

ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES A Abbagnano, Nicolas, 311, 891 Antonio Truyol y Serra, 70, 71, 72, 75, 79, 235 Alcázar, Luis de, 147 Althusser, Louis, 309, 310 Altusio, Juan, 161 Ahrens, E., 157, 842, 850 Anaxágoras, 43 Anaximandro, 41 Anaximenes, 41 Andrónico Rodio, 58 . Anguiano, Cristóbal de, 147 Antifón, 45 Arcesilao, 58 Arias, Montano Benito, 9, 107, 147, 610, 807 Aristóteles, 4, 31, 39, 42, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 66, 68, 90, 94, 95, 99, 139, 140, 149, 152, 153, 160, 161, 166, 176, 188, 192,537, 538, 541, 619, 892 Asin, Palacios Miguel, 94 Austín.john, 227, 232, 233,234,235, 386 Averroes, 93, 95

B Bacon, Francis, 161 Bagolini, Luigi, 227, 330, 331, 332 Báñez, Domingo, 108, 129, 139, 151

Barthes, Roland, 309, 310 BatifIol, Henri, 534, 535, 536 Battaglia, Felice, 228, 484, 485, 486, 487 Beauvoir, Simone de, 869 Becher, O., 290 Belarmino, 167 Bentham, 232, 403, 534 Bergson, Henry, 241, 358, 368 Blázquez, Mayorlbo Juan, 147 Bock, 37 Bodenheimer, Edgar, 228, 261, 419, 420, 421, 423, 424 Bodino, 155, 158, 159, 160, 161,911, 912, 913, 914, 915, 917, 918, 922, 923, 924 Boobio, Norberto, 228, 480, 481, 482 Brandao,José,228,348,349,350, 351 Brentano, Franz, 358 Brunner, Emil, 228, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458, 459 Busini, 158 Bustarnante, Lino Rodríguez Arias, 9, 19

e Cairns, Huntington, 228, 432, 436 Calicles, 45, 48 Calvez, Jean-Ives, 218 Calvino, 158 Camus, Albert, 784

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ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES

Carnéades, 58, 59, 66 Cano, Melchor, 107, 108, 110, 111, 116, 129 Carnelutti, Francesco, 227, 318, 319, 320, 321, 585 Carrara, Francisco, 774 Caso, Antonio, 13, 192 Castro, Alfonso de, 108, 147 Catherin, Víctor; 32, 275, 749 Cencillo, Luis, 208, 211 Ceriol, Fadrque Furió, 147 Cicerón, 14, 60, 63, 188, 649, 889 Cleantes, 60 Cocceji, Heinrich, 183 Cohen, Morrís, 228, 262, 430, 431, 432 Coing, Helmut, 228, 229, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 506, 507, 509, 511, 513,515,517,518,519,520,522, 523, 640, 672 , Cornte, Augusto, 365 Confucio, 79, 81, 82 Conrad Martíus, Hedwig, 290 Corts, Grau José, 39, 71, 72, 77, 78, 91, 102, 256 Cossio, Carlos, 227, 261, 298, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 462, 682 Cou!anges, Fuste! de, 40, 60 Courtney, Murry John, 436, 437, 438 Crísipo, 60, 62

D Dante, 109 Delhaye, Philippe, 162 Delos, J-T., 256, 258, 390 Dernócrito, 43, 66 Demóstenes, 14 Descartes, Renato, 129, 161, 163, 185

Dewey, John, 425, 427 Díaz, Plaja Guillermo, 551, 578 Diihiring, Eugen, 222 Djuvara, Mircea, 474, 475, 476, 477 Doumer; Pablo, 935 Duguit, León, 258, 259, 260, 598, 599 Duns, Escoto, 103, 104 Durkheim. 381, 598 Duverger, 902

E Ehrlich, Eugen, 246, 247, 599, 600 Einstein, 212 Elías de Tejada, Francisco, 543, 544 Engels, Federico, 207, 208, 213, 214, 215, 220, 221, 602, 603 Empédocles, 43 Epicteto, 60, 61 Epicuro, 66, 67 Erasrno, 235 Esquilo, 36 Eurípides, 36

258, 403,

228, 542, 210, 211, 222, 601,

F Fechner, Erich, 301, 306, 307, 308, 309 Ferrer, Arel1ano, 525, 526, 738, 739 Feuerbach, Ludwig, 210, 508 Fichte, 171, 478 . Filmer, Robert, 187 Filón, 63, 68 Font, 150 Foucault, Michel, 310 Frank, Jerome, 427, 607

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Friedrich, Carl Joachim, 131, 159, 177, 183, 222, 603 Frondizi, Silvio, 931 Fuller, Lon, 436, 437

G Galán y Gutiérrez, Eustaquio, 228, 477, 478, 479 Galileo, 163 Ganivet, 150 García, Máynez Eduardo, 227, 327, 328, 329, 477, 523, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 540, 586, 654, 668, 741, 742, 743 Geiger, Moritz, 290 Gentile, Alberico, 161, 485, 487 Geny, Francois, 227, 240, 241, 242 Giorgio del Vecchio, 22, 79, 227, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 258, 312, 325, 466, 485, 487, 535, 666 Goethe, 174, 556 Gómez, Robledo Antonio, 52, 54, 109, 136, 484, 709 Gorgias, 45, 48 Gracián, Baltasar, 148 Crocío, Hugo, 129, 133, 161, 162, 163, 188, 277, 414 Guardini, Romano, 549 Guevara, Antonio de, 147 Gurvitch, Georges, 258, 260, 261, 648, 698

H Hall, Jerome, 228, 433, 434, 435 Háring, Bernard, 561 Hartmann, Nicolai, 201, 290, 333, 343, 368, 468, 469, 691 Hauriou, Maurice, 256, 257, 390

Hegel, G. W. F., 155, 192, 203, 204, 205, 206, 207, 210, 218, 220, 307, 380, 485, 540, 792, 903 Heidegger, Martín, 290, 296, 298, 300, 301, 302, 308, 336, 343, 368, 617, 652, 690, 875 Henkel, Henrich, 313, 314, 653, 668, 673, 721 Heráclito, 34, 42, 61 Herasmo, 146 Heródoto, 31 Hesíodo, 41, 800 Hilderbrand, Dietrich von, 290 Hipias, 44, 46, 47 Hipócrates, 35 Hipólito Taine, 36 Hobbes, Tomás, 105, 155, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 184, 220, 481, 601 Hocking, William Ernest, 436, 437, 438 Holmes, Oliver Wendell, 403, 425, 426 Homero, 40 Hume, David, 168, 186, 193 Husserl, Edrnund, 36, 287, 288, 289, 290, 291, 293, 295, 333, 336, 390, 463, 515, 518, 613, 614, 615, 616, 620, 622, 625, 627 Husson, León, 229, 487, 488, 489

1 1caza, Francisco A. de, 153 Ihering, Rudolph von, 315, 316, 317, 536, 599

J Jacob I de Inglaterra, 163 James, Wiliam, 425

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Jaspers, Karl, 298, 299, 300, 308, 368 jenofonte, 46

K Kant, Emmanuel, 155, 162, 164, 174, 179, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 238, 262, 275, 406, 434, 543, 560, 570, 592, 595, 823, 837, 869 Kantorowícz, Hermann, 245, 246, 325, 600 Kaufmann, Félix, 290, 293, 295, 624, 625 Keller, Gottfied, 303 Kelsen, Hans, 202, 227,.261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274: 275, 276, 293, 325, 342, 423, 434, 441, 460, 469, 472,481,539,581,582,592,593, 594, 595, 596, 597, 625, 682, 716, 745, 789, 790, 833, 834 Kirchman, julíus Hermann von, 26, 227, 235, 236, 237, 472 Klug, Ulrich, 229, 503, 504, 505, 506 583 Kóhler, José, 146 Konstantinov, F. V" 215, 224, 225, 604 Kung-Fu-Tse, 80 Kunz, Josef L., 262, 263, 272 L Lacan Jacques, 309 Lactancio, 67 Landsberg, 37 Lao-Tsé, 79, 82 Lask, Emil, 227, 276, 277, 278, 625, 626, 628 Latorre, Ángel, 396

Leibniz, Godofredo Guillermo, 155, 163, 164, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 183, 184 Leclercq,Jacques, 228, 369, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381 Legaz y Lacambra, Luis, 228, 279, 298, 460, 461, 462, 463, 464, 466, 468,469,470,471,472,473,474, 533, 641, 832 Lévi-Strauss, Claude, 309, 310, 311, 884, 897 Lewellyn, Karl N., 427, 428, 429 Licurgo, 40 Licofron, 45 Linares, Herrera Antonio, 688 Lisser, Kust, 196, 198 Locke,John, 155, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 192 Lord Ashley, 185 Lucrecio, Caro Tito, 66 Lutero, Martín, 108, 161 Lugo, Juan de, 147 Luypen, Wiliam A., 227, 295, 296, 297, 298 Llambías, de Azevedo Juan, 227, 333, 334, 336, 628, 630 Llovera, José M., 172 M Mahoma, 94 Maihoffer, Werner, 227, 301, 302, 303 Mallarmé, Juan Ramón Jiménez de, 472 Maimónides, 93, 95, 96 Mandironi, Héctor D., 771 Manes, 75 Maquiavelo, 156, 157, 158, 160, 161 Marco Aurelio, 60, 61

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Mariana,Juan de, 107, 108, 113, 114, 145, 147, 148, 188 Marx, Karl, 209, 210, 211, 212, 214, 215,216,218,219,220,221,222, 225, 365, 378, 601, 602 Maritain,Jacques, 157,228,351,352, 353, 354, 355, 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 433, 434, 918, 919 Márq uez, Juan, 147 Mashan, Francis, 185 Mashan, Lady, 185 Maycr, Max Emst 15, 227, 276, 279, 280, 281, 284, 638 Medina, Bartolomé, 147 Melanchton, 161 Menéndez Pelayo, 134,461,470,472, 531 Meng-Tse, 82 Messner, Johannes, 229, 449, 489, 490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 732, 796 Moneada, Luis Cabral de, 41, 84, 227, 342, 343, 344, 345, 346, 348, 460 Montes, Eugenio, 67, 83 Montesquieu, 155, 189, 190, 191, 192 Morcillo, Fox, 107, 145 Morris, Clarence, 399, 828 Moro, Tomás, 161 Mussolini, Benito, 157

N Nietzsche, Friedrich, 37, 45

o Ockham, Guillermo de, 83, 103, 104, 105, 114, 168, 186

Ortega, y Gasset José, 69, 191, 294, 298, 302, 325, 485, 531, 691 Ovidio, 35 p Paliares, Eduardo, 274, 815 Panecio, 60, 61 Parménides, 42 Pascal, BIas, 354 Paschukanis, Bronilavovich Evgenii, 225, 605, 606 Pérez, Antonio, 147 Pericles, 34, 36, 43 Petrarca, 235 Petrazycki, León, 227, 243, 244, 245, 312 Pfander, Alexander, 290 Pierce, Charles S., 425 Pirrón, 58 Pitágoras, 42 . Platón, 26, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,51, 52, 56, 57, 59, 61, 68, 85, 142, 202, 332 Ploncard, D'Assac jacqucs, 171 Plotino, 68 . Plutarco, 470 Polibio, 37 Posidonio, 60, 61 Pound, Roscoe, 228, 261, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 416, 417, 607, 608 Preciado, Hernández Rafael, 575 Protágoras, 43, 44, 470 Puchta, 229, 230 Pufendorf, Samuel, 174, 175, 176, 177, 178, 183, 277, 589 Puíg, 150

"

"

952


R Radbruch, Gustavo, 16, 227, 276, 279, 281, 283, 284, 285, 286, 287, 449, 523, 587, 639, 640, 672, 698, 703, 746 Ramírez, Gronda J. D., 639 Reale, Miguel, 11, 12, 297, 321, 322, 323, 324, 742 Recaséns, Siches Luis, 88, 147, 227, 270, 262, 269, 298, 302, 309, 324, 325, 326, 327, 328, 403, 427, 437, 449, 462, 464, 468, 469, 540, 553, 574, 680, 685, 742, 754, 755, 756, 758 Reinach, Adolf, 227, 290, 291, 292, 293, 295, 333, 620, 621, 622, 623, 624 Renard, Georges, 12, 19, 23, 256, 257, 258, 611 Rivadeneyra, Pedro, 147, 148 Rickert, 276, 554 Riimelin, Max, 315 Robles, Oswaldo, 201 Rocafull, José M. Gallegos, 108, 129 Rodríguez-Arias, Bustamante Lino, 9, 807 Rommen, Enrique, 59, 60, 130, 131, 168, 175, 178, 449, 558, 751 Ross, Alph, 473, 608, 609 Rousseau,JuanJacobo, 155, 162, 165, 168,169,170,171,172,173,188, 202, 830, 919 Ruíz del Castillo, Carlos, 244, 247, '256 Ruíz-Giménez, Joaquín, 228, 256, 382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 671

S Salas, Juan de, 147 Salvodi, Valento, 561 Sánchez, Tomás, 147 Sánchez, Agesta, 171 San Agustín, 10, 35, 83, 86, 88, 89, 90, 92, 103, 453, 541 San Alberto Magno, 99 San Anselmo, 93, 103 San Buenaventura, 93, 103 San Francisco de Asís, 101, 102 San Isidoro de Sevilla, 92, 93 San Juan de la Cruz, 107, 108 Santa Teresa de Avila, 107, 108 Santo Tomás, 24, 54, 83, 96, 98, 99, 100, 101, 115, 118, 133, 134, 142, 149, 151, 152, 153, 161, 188,354, 355, 356, 358, 365, 366, 368, 369, 374, 433, 471, 477, 537, 538, 541 San Pablo, 67, 77 Sartre, Jean Paul, 690 Savigny, Carlos von, 229, 230, 231, 526 Scheler, Max, 192, 201, 290, 333, 343, 368, 511, 556 Schmaus, Michael, 37 Schmitt, Karl, 275, 306, 596 Schopenhauer, Arthur, 262 Scbreier, Fritz, 290, 293, 294, 295, 325, 624, 625 Sepúlveda, Guinés, 147 Séneca, 60, 61, 62, 68, 188, 776 Sócrates, 31, 37, 44, 46, 47, 48, 49, 192, 943 Sofócles, 36 Solón, 40 Soto, 'Domingo de, 107, 108, 111, 112, 114, 130, 134, 139, 144, 145, 146, 147, 148, 151 Spranger, Edward, 908

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ÍNDICE GENERAL 5. Juan de Mariana 6. Fernando Vázquez de Menchaca ,.................. 7. Gabriel Vázquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 8. El sistema filosófico de Francisco Suárez 9. La filosofia jurídica de Francisco Suárez '. . . . . . . . . . . . . . .. 10. Derecho positivo y derecho de gentes en la visión Suareciana . 11. Estatología Suareciana '.. 12. Tránsito a la Edad Moderna y balance de la escuela española . 13. Legado de.' la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro

957 113 114 115 116 119 122 125 128 132

LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD l. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9. lO. 11. .-12. 13. 14. 15. Ir 16. '---117. 18.

(1:'> <

~

.

O. . 22. 23. 24. 25.

Proyecciones jurídicas y políticas del Maquiavelismo . Escición entre derecho natural y derecho positivo en Bodino .. El derecho bajo el signo de la modernidad . . Fundamentos de la filosofia jurídica y política de Hobbes . Política y derecho en la filosofia de Hobbes .: Voluntarismo y sentimentalismo de Rouss~au . Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas de Rousseau La sistematización iusfilosófica . Moral y derecho en Thomasius . Godofredo Guillermo Leibniz: último genio enciclopédico ' . La filosofia jurídica de Leibniz . El empirismo filosófico de John Locke . La filosofia jurídica y política de Locke . Montesquieu y "El espíritu de las leyes" . El idealismo trascendental de Kant . Morahdad y legahdad en Kant . Introducción a la filosofia del derecho de Kant . Objeciones al formalismo jurídico de Kant . El idealismo absoluto de Hegel : . La filosofia del ferecho de Hegel . Leyes del movimiento dialéctico y praxis . El materialismo dialéctico . Crítica del materialismo dialéctico e histórico . La filosofia materialista y dialéctica del derecho ' . . Crítica a la filosofia Marxista del derecho y del Estado

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f8C.ULTAD DE DERECHO Y CIENCiAS SOCIALES

U. A . N . L -

155 158 160

163~

166"" 168 171 174 177 179 182 184 187 190 192 195V 198/ 200 i-: 203 205V' 207.1 212 216 220 223

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958

, ,f/NDIGE GENERAL

/

CAPtruLOVIl

~ú1~CIPALES ESCUELAS y CORRIENTES e L ÓFÍCAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

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01 .

/

lLa . cS9Ie 1}'lllstorlca . 2. La )íÍ~prudencia general" de ]ohn Austin . 3. ~lta de valor científico de la jurisprudencia según Krichmann 4. El neokantismo jurídico de Rúdolf Stammler . 5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en Francois Geny '" 6. El psicologismo jurídico de Petrazycki . 7. El movimiento del derecho libre , . 8. La filosofía jurídica y la política de Giorgio del Vecchio . 9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio : . 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio . ~a teoría institucional del Derecho . ~l sociol~gismo jurídico '.' . 13. Trayectona de Hans Kelsen . 14. El propósito primordial de Kelsen ',' . ]p. La teoría pura del derecho como geometría del fenómeno ju· rídico .. , ", . 16. Confusión Kelseniana de Estado y derecho ~ . 17. Veinte objeciones a Hans Kelscn ',' .. 18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana . . 19. Max Ernest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana 20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana . 21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch ' . 22. La escuela fenomenológica ¡. . . . . . . . . . • . . . . . , . ,23. La fenomenología jurídica de Adolfo Reinach . .. J!4., Crítica de la fenomenología jurídica : . ~, -25. La fenomenología jurídica existencial de Luypen . . 26. El existencialismo jurídico alemán . 27. El existencialismo jurídico de Werner Maihoffer . 28. El existencialismo jurídico de Hans Welzel 29. El existencíalismo jurídico de Erich Fechner : . 30. ¿Qué es el estructuralismo? . "<: . 31. El estructuralismo jurídico 32. La jurisprudencia pragmática : . . 33. Aportaciones iusfilosóficas de Carnelutti . 34. La iusfilosofía de Miguel Reale ...•......' .. .' .. ' 35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches .

229

232 235 238

240 243 245 247 250

253 255 258

261 264 267 270 273 276 279 281 284 287

290 293

295 298

301 304 306 309

312 315 318

321 324

ÍNDICE GENERAL

36. 37. 38. 39. 40. 41. 42.

Aportaciones de Eduardo García Máynez a la filosofía del derecho La, 'obra iusfilosófica de Luigi Bagolini "Eidética y aporética del derecho" en Juan Llambías de Azevedo fu teoría egológica del derecho de Carlos Cossio Teoría de la verdad jurídica y lógica en Carlos Cossio El iusnaturalismo existcncialista de un portugués universal "Derecho positivo y ciencia del derecho" en Luis Cabral de Moneada ,. 43. Vigencia y temporalidad del derecho en Antonio' José Brandao .. ,44. El hombre y el Estado en Maritain 45. La persona y el bien común ... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain .: 41.. Cristianismo y democracia . . .. 4'8. El humanismo integral de Jacques Maritain . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49. La filosofía política de Jacques Maritain 50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 51. La filosofía social y política de Jacques Lcclercq 52. Derechos y deberes del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. : . . . . . . . . . . . . . .. 53. Del derecho natural a la sociología 54. Ideario y trayectoria en Joaquín Ruiz-Giménez 55. La filosofía jurídica Cristiana en Ruiz-Giménez . . . . . . . . . . . . . .. ,.. 56. Derecho y vida humana en Ruiz-Giménez 57. El institucionalismo jurídico de Ruiz-Giménez : . . . . . . . . .. .. 58. La filosofía política de Ruiz-Giménez 59. Derecho anglosajón: El sistema del Com71Wn La," y de la Equity en la historia '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ;'. . . . .. 60. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pou';d 61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound 62. Teoría de Roscoe Pound sobre la aplicación del derecho , 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad 64. Filosofía de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Importancia de los contratos en la vida socio-jurídica _ 66. Funcionesy fines del derecho en Bodenheimer .. . . . . . . . . . . .. 67. Poder y derecho natural en la obra de Bodenheimer . . . . . . . .. '. . . . . . . . . .. 68. El pragmatismo jurídico norteamericano ~< 69. El realismo jurídico norteamericano ---"'JIO. La axiología jurídica de Morris Cohen y H. Cairns 71. La filosofía jurídica integrativa de Jerome Hall. . . . . . . . . . . . . .. 72. El neo-iusnaturalismo en Estados Unidos 73. Fundamentos de la filosofía jurídica de Helmut Coing . . . . . . .. 74. El sentido del derecho para Helmut Coing .. . . . . . . . . . . . . . . .. 75., Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia

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fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALE~

U.A. N.L.

959 327 330 333 336 339 342 345 348 351 354 357 361 364 367 369 372 376 379 382 384 387 390 392 395 401 404 407 410 413 415 419 421 424 427 430 433 436 438 440 443

960

ÍNDICE GENERAL

-';;i6. 77. 78. 79. 80. 81. . 82.

Derecho natural, axiología e historia del derecho 446 La justicia o arbitrariedad totalitaria ... ..:'.................. 449 Idea y fundamento de la justicia en Brunner 451 Derecho na~~l .Y justicia di~ámica .: ( ..-: : . .. 454 La construcción Justa de las msntuciones .'. . . . . . . . . . . . . . . . .. 457 La realidad jurídica fundamental en y,gaz. y Lacambra 460 Temas y supuestos de la filosofia del derecho . . . . . . . . . . . . . .. 462 ~,83. Un derecho superior a toda ley eSCrita\..\ / . . . . . . . . . . . . . . .. 465 84. El poder hacer y el poder exigir como,jurilidad primaria. . .. 467 85. El hombre y lo humano en el pensamientc político contempo-

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86. modernasobre/ _ _ 87. Fundamento objetivo y racion'al del derecho 474 477 88. Filosofia jurídica y política de Galán y Gutiérrez <: 480 89. El problema del positivismo jurídico en Boobio . ' ';'--.",483 90. El iusnaturalismo crítico de Giacomo Perticonie 91. Felice Battaglia: jusfilósofo y moralista 484 4117 92. Experiencialísnio jurídico de León Husson • 93. La esencia moral del derecho en Messner . . . . . . . . . . . . . . . . .. 489 492 94. johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural ~. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 495 95. Fundamentos y clases de justicia 96. La cuestión social en johannes Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 498 501 97. La filosofia política de johannés ·Messn--"r.. 98. La logística jurídica de Ulrich Klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503 506 99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofia jurídica 509 100. Los fundamentos piscológicos del derecho '. . . . .. 512 101. Condiciones sociológícas del derecho 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. . . . . . . . . . . . .. 515 103~1 derecho positivo y su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518 , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520 104. La ciencia del derecho .-105. La justicia en la meditación filosófica deIlmar TammeJo --:--..'.. 523 106. La "filosofía de las' relaciones.jurfdícas'tde F~r~é~"Arellano ..._525 • 107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en "GarcíaMáynez 528 108'\¡!;:" filosofia del derecho como teoría del orden ..... ,- ~.""f31 1091r"ndamento y valor de los estudios de derecho positivo ;;34 110. 'El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey :. 536 111. Los fundamentos de la filosofia jurídica en Verdross , . .. 539 542 112. El derecho y la filosofia política en Francisco Elías de Tejada

l. ..............

961·

ÍNDICE GENERAL

PARTE SISTEMÁTICA .

r ). , I \

1. 2. 3. 4.

\';/' CAPÍTULo VID

EL DERECHO Y LA CULTURA La determinación filosófica de ·la idea de la cultura El derecho y la cultura en interacción .. : El derecho como protector y ordenador de la cultura Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho

. . . .

547 553 554 559

CAPÍTULo IX

EL ORDEN JURÍDICO Y LOS OTROS ÓRDENES NORMATIVOS 565 1. Las conductas humanas sometidas a las diversas normas sociales ~ 2. La dimensión ética del hombre y el orden normativo moral . 568 . 573 3. Las reglas del trato social .-.i--Especificidad del orden jurídico normativo . ~ CAPÍTULo X

LA METODOLOGÍA JURÍDICA Y SUS PRINCIPALES CORRIENTES 1. El raciocinio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del De- I recho :...... 581 2. ¿Qué es y para qué es la metodología? 584 3. Las diversas escuelas metodológicas en el Derecho :....... .589 4. La escuela metodológica de la exégesis :....... 589 5. La escuela metodológica histórica :.................. 590 6. La jurisprudencia conceptualista : . . . . . . . . . . . . . . . . .. 591. 7. El sistema metodológico de Kelsen 592 8..La metodología sociológica del Derecho 597 9. La escuela metodológica del Derecho libre 599 10. La escuela marxista del Derecho 601 11. La escuela jurídica realista en Estados Unidos 606 12. El realismo jurídico escandinavo 608 ·13. Escuela metodológica institucional del Derecho 610

B 1 B L: I

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fAPULTAD DE DERECHO Y CIE:NCIAS SOCI~

U. A. N. L.

I

962

ÍNDICE GENERAL

CAPITuLO XI

FENOMENOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO

!.

Fenomenología y sabiduría. Fenomenología idep-existencial en la teoría de la Habencia . 2. La fenomenología jurídica material . 3. Ámbito de la región ideal y ámbito de la problemática del Derecho 4. Teoría óntico-axiológica de la normatividad .

CAPÍTULo XII

lA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO -HACIA UNAANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL1. 2. 3. 4. 5.

Ubicación del derecho Fenomenología existencial del Derecho .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. Fundamentos de antropología jurídica existencial Antropología jurídica existencial Óntica jurídica del hombre: poder hacer y poder exigir

645 647 650 653 656

CAPITuLO XIII

CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO -FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD DEL DERECHO1. Distinción entre el origen histórico y la causa eficiente del Derecho 2. Causa eficiente próxima y causa eficiente remota. . . . . . . . . . . . .. 3. Las fuentes y la construcción e integración del Derecho

659. 663 665

CAPÍTULo XIV

HERMENÉUTICA JURÍDICA 1. Hermenéutica contemporánea del saber 2. Hermenéutica del Derecho 3. La interpretación de la n O : : : G : >

. . .

677 679 682

LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO l. fundamento y esencia de los valores a) ¿Qué son los valores? ..... o. . . . . . . . . . . .. . . . /

; "\687 .- -,. . . . . . . . . .. 687

,.

963

ÍNDICE GENERAL

b) El modo de ser del valor

Clasificación de los valores '111 Significación y sentido final de vivenciada , ........-la.axiología ----·_"o.·. . _" . . . .. .. 2.' La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por '~ esos fines : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . La justicia . La seguridad :... ~. El bien común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. e)

689 691/ 693./ 698 705 719 726

CAPíTuLo:XVI ,

DERECHOS, DEBERES Y RELACIONES JURÍDICAS 1. Raíces y proyecciones de las relaciones jurídicas 2. Derechos subjetivos de las personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. El deber jurídico

737 739 742

CAPíTuLo XVII

\

FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL 1. ¿Qué es el Derecho natural?

. . . .

2. Pruebas del Derecho natural

3. Derecho natural y Derecho positivo 4. Hacia un nuevo Derecho natural 5. La dimensión jurídica del hombre como fundamento del Derecho natural .

745

~ '
756

CAPíTuLo XVIII

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Raíz de los derechos humanos 2. Clasificación de los derechos humanos ; ,.............. . .. 3. Los derechos humanos en la historia .., !............... 4. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Derecho natural . 5. Meditación sobre la pena de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..

B lB

e I n ii1 Jr~A

EACULTAD DE DERECHO Y CleNCl'" "OCIAcesJ l; " r I L.

761 762 763 765 773

964

ÍNDICE CENERAL

CAPITuLo XIX

FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. Filosofia del Derecho internacional 787 2. Ser y quehacer del Derecho internacional 790 3. Derechos fundamentales y especiales de los estados ante la comunidad interestatal '794 4. La dimensión jurídico-ecuménica del hombre como fundamento del Derecho internacional 796 798 5. Politosofia del orden internacional 801 6. Principios básicos para fundamentar el Derecho internacional

,

CAPÍTULo XX LAS PROFESIONES JURÍDICAS.'EL DERECHO

EN EJERC~O, I. Estructura y sentido de la abogacía A) Abogacía y abogados -.-P B) Técnica jurídica

C) Los fines del Derecho

/. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

, . . ..

D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. . . . . . . . . . . . . . . .. E) Preeminencia del Derecho sobre las demás fuerzas sociales .. \. F) Esprit de finesse , :

G) Transformación radical de la abogacía H) Ética profesional y mandamientos del abogado.. . . . . . . . . . .. 2. Estructura y sentido de la judicatura: Función y misión del Juez A) ¿Qué es y quién es un juez? B) La función jurídica del juez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. C) Controversia y decisión judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1)) El juez. la legalidad y la justicia E) Digna misión de los verdaderos jueces 3. Estructura y misión del notariado ... ,'....................... A) La dimensión jurídica del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B) Tarea y responsabilidad delnotario C) Estructura de la función notarial D) El notario y el derecho ,'..................... E) Autonomía científica del derecho notarial F) El secreto profesional del notario público .. . . . . . . . . . . . . . . .. "

805 805 811 812 814 815 816 816 817 818 818 820 827 831 834 836 836 839 841 844 846 847

965

íNDICE GENERAL

CAPÍTULo XXI

lA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y lA FILOSOFÍA POLÍTICA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9'

~

10. 11. 12. 3. 14. 15. 16. 17. 18. -19. 20. 21. 22. 23.

La Filosofía del Derecho y la filosofía política . El Derecho como factor de conservación y de cambio social .. Esencia de la politicidad . Ámbito de la politología : . Ámbito de la politosofia . .' Politosofía y política Ethos y Gratos . La vocación política de mando '. Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor . mtructura estatal y personal . Fundamento y esencia de la política .. Elementos y caracteres esenciales de la estructura estatal . Transpersonalismo y pluralismo : . Dinámica política . Cambio de estructuras . Vocación política y vocación democrática . La política del amor y la humanización de la política . Estado y soberanía . Estructura y sentido de la democracia . . El poder. el pueblo. y los partidos políticos Los intereses partidistas y el bien común . La democracia y la simulación democrática . La lucha por el rescate de la Nación .

ÍNDICE ÁLFABÉTICO DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . . . . . . . . . . . .

861 878 878 881

883 886

888/ 891

893 89~ 899 901 903 904 906

908 910

911

925

935 937 938 942 947

OII3L10TECA EAC.. DE DER. Y CIENCIAS SOCIALES U. ft. N. L.

SE TERMIN'6 DE IMPRIMIR ESTA OBRA EL DÍA

22

DE DICIEMBRE DE

2000

EN LOS TALLERES DE

IMPRESORES ALDINA, S. A. Obrero Mundial, 201 - 03100 México, D.-F.

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FILOSOFIA DEL DERECHO - AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

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