Fichamento - Paulo Bonavides - Caps 1, 2, 3 e 14

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO CURSO SUPERIOR DE DIREITO – BACHARELADO DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I – DPU0204 DOCENTE: ARTUR CORTEZ BONIFÁCIO

LARISSE SANTOS CABRAL DE OLIVEIRA

FICHAMENTOS DA 1ª UNIDADE

NATAL/RN 2013

BONAVIDES, Paulo. O Direito Constitucional. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.35-79.

CAPÍTULO 1: O DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Do conceito de direito constitucional No seu conceito clássico, de inspiração liberal, o Direito Constitucional tem 

basicamente por objetivo determinar “a forma de Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos direito individuais” (Esmein) ( p.35). 

Em suma, o estabelecimento de poderes supremos, a distribuição da competência, a transmissão e o exercício da autoridade, a formulação dos direitos e das garantias individuais e sociais são o objeto do Direito Constitucional contemporâneo (p.36).

2. A origem, a formação e a crise do Direito Constitucional Com o emprego do instrumento constitucional, aquela concepção restritiva da competência dos órgãos estatais se fez dominante. Ingressou, assim, o termo Constituição na linguagem jurídica para exprimir uma técnica de organização do poder aparentemente neutra. No entanto, encobria ela, em profundidades invisíveis, desde o início, a ideia-força de sua legitimidade, que eram os valores ideológicos, políticos, doutrinários ou filosóficos do pensamento liberal (p.37). A noção jurídica e formal de uma Constituição tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e separar na Constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um Estado de direito) (p.37). Guizot, ministro da Instrução Pública, determinou, em 1834, na Faculdade de Direito de Paris, a instalação da primeira cadeira de Direito Constitucional (...) Verifica-se, porém que, ao instituir aquele ensino, Guizot tinha, seguramente, estabelecido já o método e o conteúdo da disciplina recém-criada, concentrando-a ao redor de um texto – a Constituição – e de uma filosofia política – o liberalismo (p.38). Um Direito Constitucional que aspirava a dar d ar ao Estado as bases permanentes de sua organização, segundo as correntes do pensamento jurídico, individualista e liberal (p.38). Cumpria, por conseguinte, distinguir, de acordo com as correntes do pensamento liberal-burguês, duas modalidades de Constituição: uma 

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verdadeira, legítima, “jurídica”, e outra meramente “sociológica” ou fática,

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reprovada pela consciência jurídica, e que caracterizaria os Estados absolutistas e despóticos (p.38). Gerou-se, pois, doutrinariamente, em consequência dessa dicotomia, a pretensão a um constitucionalismo legítimo, dogma que serviu durante o século XIX de base à edificação e manutenção de sistemas políticos em que a observância da liberdade individual, traçando limites ao poder do Estado, constituía a nota decisiva do chamado Estado de direito (p.39).


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A Constituição, que já deixara de assimilar-se genérica e exclusivamente a uma certa forma de organização política – a do liberalismo individualista e sua ideologia – passou, doravante, numa acepção mais larga e precisa, a representar o espelho real e toda e qualquer organização política (p.39). Pôde, assim, se converter, segundo a observação aguda de Burdeau, naquele “canal por onde o Poder passa de seu titular, o Estado, para seus agentes de exercício – os governantes” (p.39). As regras fundamentais de estruturação, funcionamento e organização do poder, não importa o regime político nem a forma de distribuição da competência aos poderes estabelecidos, são, por conseguinte, a matéria do Direito Constitucional (p. 40). O constitucionalismo do Estado de direito (bem entendido: o Estado de direito da sociedade liberal) cede lugar ao constitucionalismo político e social (p.40). Emerge, assim, das ideologias, dos fatos, da pressão irresistível das necessidades sociais, aquele constitucionalismo marcadamente político e social, com o qual já nos familiarizamos. É de natureza instável, dúctil e flexível, ao impetrar para todas as esferas de convivência a presença normativa do Estado, como presença governante, rápida, dinâmica, solucionadora de conflitos ou exigências coletivas (p. 40). O Direito Constitucional deixa de ser, portanto, o que fora no século XIX: na doutrina, uma filosofia do Direito; na prática, uma espécie de direito público do liberalismo (p.41). Ao termo de suas mais recentes transformações, alcançou ele o grau de autêntica Ciência Jurídica: a ciência das normas e instituições básicas de toda e qualquer modalidade de ordenamento político. (p.41).

3. Direito Constitucional Geral, Direito Constitucional Especial e Direito Constitucional Comparado. Direito Constitucional Especial – trata de um determinado Estado; a saber, da organização e funcionamento dos poderes constitucionais. (...) tem por objetivo a análise de uma Constituição, nacional ou estrangeira, exposta e interpretada de forma dogmática e com fins programáticos (p.41). Direito Constitucional Comparado –se utiliza do critério que consiste em confrontar no tempo as Constituições de um mesmo Estado, observando-se em épocas distintas da evolução constitucional a semelhança e discrepância das instituições que o Direito Positivo haja conhecido. Outro cenário de adoção cabível é o da compração do Direito no espaço, com análise às Constituições de vários Estados, vinculados este, de preferência, a áreas geográficas contíguas (p.42). Direito Constitucional Geral – tem por escopo o exame das regras constitucionais de uma multiplicidade de ordenamentos jurídicos; (...) tem 

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visto o seu estudo repartido entre posições dominantemente filosóficas e posições preponderadamente jurídicas. (p.42-43). 4. As relações do Direito Constitucional com outras Ciências 

Afirma, a esse respeito, um excelente jurista que as “Constituições clássicas

continham somente princípios relativos ao governo e às garantias individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primárias de toda organização jurídica do Estado e daí suas múltiplas e importantes relações com outros ramos do Direito” (p.43).

a) O Direito Constitucional e o Direito Administrativo Distinguindo as duas Ciências Jurídicas, Holland vira no Direito Constitucional 

uma espécie de Direito em “repouso”, e no Direito Administrativo um Direito em “movimento”, o primeiro descrevendo a “estrutura” do poder, o segundo a “função” dos órgãos de governo (p.44).

b) O Direito Constitucional e o Direito Penal Com o Direito Penal, no caso da Constituição, a relação manifesta-se diante das garantias penais de natureza constitucional (p.45). c) O Direito Constitucional e o Direito Civil Garantias (ex.): assistência judiciária aos necessitados; garantia do mandado de segurança para proteção de direito líquido e certo; proteção da liberdade individual contra o abuso de poder; etc. (ps. 45-46). d) O Direito Constitucional e o Direito do Trabalho Conquistas sociais (ex.): garantia de direito a greve; previdência social; salário mínimo; repouso semanal; etc. (p.46). e) O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e Tributário Se faz presente com suas normas básicas de administração das finanças e distribuição da competência tributária no organismo estatal (p. 46). f) O Direito Constitucional e o Direito Internacional Existência de duas tendências: 1 – afirma-se na recepção de preceitos de Direito Internacional por algumas Constituições modernas, que incorporam e chegam até a integrar o Direito externo na órbita interna; 2 – manifesta-se através da inspiração que a ordem constitucional oferece aos internacionalistas, abraçados, com fervor, a ideia de implantação de uma comunidade universal de Estados, devidamente institucionalizada. Ex: Estrutura da Carta da ONU (p.48) g) O Direito Constitucional e o Direito Privado Interesses, há menos de meio século, reputados exclusivamente individuais e aparentemente intangíveis tomaram, com o tempo, notável transcendência social, ocasionando, como efeito, sua ordenação subsequente pelo Direito Constitucional (p.49). h) O Direito Constitucional e a Ciência Política i) O Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado 

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5. Método de ensino


Método Exegético – parte do pressuposto de que a legislação contém todo o Direito. No caso do Direito Constitucional, cabe ao jurista tomar a Constituição e analisa-la, coroando cada artigo de comentários e anotações, sujeitando-o a uma exegese paciente e exaustiva, finda a qual o preceito legal estaria examinado e interpretado por todos os ângulos essenciais (p.51). Método Dogmático – consiste em ligar de maneira coerente o sistema constitucional, objeto de exame, à doutrina política ou às inspirações básicas que o esteiam, e sob a égide se deduzem depois, num trabalho lógico, todos os preceitos vigentes na ordem normativa (p.51). Método Histórico – costuma seguir cada preceito na sua origem, formação e evolução, valendo-se da história das instituições e das ideias políticas como instrumento eficaz de compreensão e interpretação de todo o sistema normativo fundamental (p.52). 6. As fontes do Direito Constitucional Formas de manifestação da norma jurídica: fontes escritas e fontes não escritas. Fontes escritas – leis constitucionais; leis ordinárias; regulamentos e decretos; regimentos das casas do Poder Legislativo, ou do órgão máximo do Poder Judiciário; os tratados internacionais; a jurisprudência; e a doutrina (ps. 5253). Fontes não escritas – o costume (forma-se quando prática repetida de certos atos induz uma determinada coletividade à crença ou convicção de que esses atos são necessários ou indispensáveis); e os usos constitucionais (os quais tem maior relevância nos países desprovidos de Constituição escrita ou que a possuem em textos sumários) (ps. 53-54). 

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7. Comentários à bibliografia brasileira de Direito Constitucional a) Obras gerais de Direito Constitucional b) Obras de Teoria Geral do Estado c) A bibliografia básica sobre as Constituições brasileiras d) A bibliografia sobre temas especiais de Direito Constitucional Poderes executivo, judiciário e legislativo; parlamentarismo; presidencialismo; impeachment; os partidos políticos; o poder moderador; o ato adicional; a reforma eleitoral e o Direito Eleitoral; a reforma constitucional; o estado de sítio; o habeas corpus; o mandado de segurança; o federalismo; o poder constituinte; o controle da constitucionalidade; a história constitucional do Brasil; os direitos humanos e as Declarações de Direito; e as imunidades parlamentares (ps. 54-79). 

BONAVIDES, Paulo. A Constituição. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.80-92.

CAPÍTULO 2: A CONSTITUIÇÃO 1. A constituição 2. O conceito material de Constituição A Constituição, em seu aspecto material, diz respeito ao conteúdo, mas tãosomente ao conteúdo das determinações mais importantes, únicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente como matéria constitucional (p.81). 3. O conceito formal Diz Kelsen, enunciando o conceito formal de Constituição: “fala -se de Constituição em sentido formal quando se faz a distinção entre as leis ordinárias e aquelas outras que exigem certos requisitos especiais para sua 

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criação e reforma”. Decorre assim do conceito formal de Constituição,

segundo Kelsen, a distinção entre a legislação ordinária e a legislação constitucional (p.82). 4. As Constituições rígidas e as Constituições flexíveis Rígidas – as que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias. Demandam um processo de reforma mais complicado e solene. Quase todos os Estados modernos aderem a essa forma de Constituição, nomeadamente os do espaço atlântico. Variável, porém, é o grau de rigidez apresentado (p.83). Flexíveis – são aquelas que não exigem nenhum requisito especial de reforma. Podem, por conseguinte, ser emendadas ou revistas pelo mesmo processo que se emprega para fazer ou revogar a lei ordinária (p.83). 

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5. As Constituições costumeiras e as Constituições escritas Escritas – leis postas em documentos formais Costumeiras – fundadas no costume constitucional. Pode-se dizer que Constituições escritas são aquelas que foram promulgadas pelo órgão competente; Constituições não escritas (costumeiras) aquelas que a pratica ou costume sancionaram ou impuseram (p.85).   

6. As Constituições codificadas e as Constituições legais Codificadas – se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções, formando em geral um único corpo de lei. Compreende as seguintes partes: preâmbulo, parte introdutória, parte orgânica, parte dogmática e parte de disposições gerais e finais, acrescida não raro de algumas disposições transitórias (p.87). Legais – se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos. Também é chamada de Constituição não formal (p.88). 

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BONAVIDES, Paulo. A Constituição. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.80-92.

7. As Constituições outorgadas, as Constituições pactuadas e as Constituições populares Outorgadas – é ato unilateral de uma vontade política soberana (p.89). Pactuadas – exprime um compromisso instável entre duas forças políticas rivais (p.89). Populares (ou democráticas) – exprimem em toda a extensão o princípio político e jurídico de que todo governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo (p.90).  

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8. Constituições concisas e Constituições prolixas Concisas – abrange apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, deixando a parte de pormenorização à legislação complementar ou orgânica. Resultam numa maior estabilidade do arcabouço constitucional, bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo, a suas variações mais sentidas de ordem política, econômica e financeira, a necessidades, sobretudo, de improvisar soluções que poderiam, contudo, esbarrar na rigidez dos obstáculos constitucionais (p.91). Prolixas –são em geral aquelas que trazem matéria por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito. Trata-se ora de minúcias de regulamentação, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras ou preceitos até então reputados pertencentes ao campo da legislação ordinária e não do Direito Constitucional, em cuja esfera entram apenas formalmente, por arbítrio do legislador constituinte, para auferir garantias que só a Constituição proporciona em toda a amplitude (p.91). 

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BONAVIDES, Paulo. O sistema constitucional. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.93-140.

CAPÍTULO 3: O SISTEMA CONSTITUCIONAL 1. A constituição o sistema constitucional (...) para determinar a verdadeira natureza e extensão do fenômeno político, também a palavra Constituição não basta, hoje, no campo do Direito Constitucional, para exprimir toda a realidade pertinente à organização e funcionamento das estruturas básicas da sociedade política (p.93) Tipos de sistemas: político; constitucional; jurídico Constituição – exprime apenas o lado jurídico do compromisso do poder com a liberdade, do Estado com o indivíduo. Sistema constitucional – expressão elástica e flexível, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituição em face da ambiência social, que ela reflete, e a cujos influxos está sujeita, numa escala de dependência cada vez mais avultante. A terminologia sistema constitucional não é, assim, gratuita, pois induz a globalidade de forças e formas política a que uma Constituição necessariamente se acha presa (p.95). A constituição não se reduzia pois a um corpo de normas, sendo algo muito mais complexo. Abrangia toda uma variedade de poderes sociais, de natureza econômica, militar e cultural, decisivos em determinar as relações reais e efetivas que ela, a cada passo, deveria espelhar (p.96). Como toda Constituição é provida pelo menos de um mínimo de eficácia sobre a realidade – mínimo que o jurista deve procurar converter, se possível, em máximo – é claro que o problema constitucional toma em nossos dias nova dimensão, postulando a necessidade de colocá-lo em termos globais, no reino da sociedade (p.97). Daqui surge o claro imperativo de colocar a Constituição escrita num sistema: o sistema constitucional, quer dizer, aquele que abrange todas as forças excluídas pelo constitucionalismo clássico ou por este ignoradas, em virtude de visualizar nas Constituições apenas o seu aspectos formal, o seu lado meramente normativo, a juridicidade pura (p.97). O sistema constitucional teria por conteúdo, primeiro, a Constituição propriamente dita, segundo, as leis complementares previstas pela Constituição, terceiro, todas as leis ordinárias que, do ponto de vista material, se possam reputar constitucionais, embora não estejam no texto da Constituição forma, e a seguir, com o máximo relevo, o conjunto de instituições e poderes há pouco referidos, a saber, os partidos políticos e correntes de interesse (p.99). 

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2. A teoria material da Constituição A concepção material da Constituição representa no século XX uma corrente de pensamento crítico e revisor, a cujo leito confluem todas aquelas direções inconformadas com o exclusivismo normativo e formalista do positivismo lógico (p.100). 


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É de assinalar que tanto a teoria material da Constituição como o positivismo lógico-formal de certas direções do Direito Constitucional foram precedidos na esfera privatista, respectivamente, da jurisprudência dos interesses e da jurisprudência dos conceitos (p.101).

3. A teoria material da Constituição e a jurisprudência da Suprema Corte Americana A Constituição material americana é, com efeito, muito mais rica, extensa e fecunda que a Constituição formal, inconcebível e ininteligível sem aquela, a que serve de moldura ou quadro. No espaço da Constituição formal, que logo se elastece, cabe toda uma Constituição material, feita de instituições vivas e dinâmicas, num processo de constante acomodação e reforço das realidades que sentidamente pesam sobre a Sociedade americana, compondo a sua consciência nacional e exprimindo seus imperativos históricos de progresso, ordem, segurança e liberdade (p.102). 

4. A contribuição de Carl Schmitt à teoria material da Constituição A Constituição se define como a decisão global e fundamental acerca da espécie e da forma de uma unidade política. (...) A Constituição possui assim sentido político absoluto, não podendo sua essência ficar contida numa lei ou numa norma. É exatamente essa impossibilidade que faz possível, segundo Schmitt, distinguir a Constituição da Lei Constitucional (p.104). As Leis Constitucionais não só pressupõem a Constituição como valem em razão desta, gravitando pois numa esfera de relatividade. Acima delas, acham-se os valores existenciais da Constituição, isto é, aquela unidade essencial de existência, integridade e segurança que a decisão política fundamental exprime (p.104-105). 

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5. A escola de Zurique e a teoria material da Constituição (...) Os adeptos suíços da nova sistematização, manifestando compreensão profunda do fenômeno constitucional, seguiram sobretudo a linha valorativa (..) (p.106). Disso tudo deriva um quadro de crescente dinamização e politização da teoria constitucional, quadro a que se contrapõe uma crescente formalização do conceito de Constituição pelos positivistas, inclinados a tratar as formas extra positivas como matéria política ou de direito natural, incompatível com o Direito, de cujo âmbito devem ser expungidas (p.106). 

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6. O conceito de sistema A noção de sistema – convém sempre frisar – não representa nenhuma novidade. Desde os períodos clássicos da antiguidade foi familiar ao pensamento científico e filosófico. Sistema é a palavra grega; originariamente significa reunião, conjunto ou todo. Esse sentido se ampliou porém de tal 


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modo que por sistema veio a entender-se, a seguir, o conjunto organizado de partes, relacionadas entre si e postas em mútua dependência (p.108). Tradicionalmente, distinguem-se duas acepções de sistema: o sistema externo ou extrínseco e o sistema interno ou intrínseco. Sistema interno – que não se refere ao conhecimento do objeto, mas ao objeto mesmo. Traduz-se num conjunto de elementos materiais (coisas ou processos) ou não materiais (conceitos), ligados entre si por uma relação de mútua dependência, constituindo um todo organizado (p. 109). Sistema externo – pressupõe a caoticidade do dado, o “discurso não sobre a matéria, mas sobre a ciência e enfim o caráter lógico do nexo que vincula as proposições isoladas da ciência (...) (p.109).

7. A concepção tradicional de sistema no Direito: sistema extrínseco e sistema intrínseco Do ponto de vista histórico, o sistema extrínseco é aquele através do qual primeiro se manifesta no pensamento dos juristas a noção de sistema jurídico, conforme pondera Giorgio Lazzaro (p.110). Todos aqueles que levam um sistema externo ao Direito – diz Losano – 

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partem da concepção de que “as normas jurídicas isoladas não têm liames

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específicos entre si, sendo porém tarefa do jurista vinculá-las umas às outras segundo um projeto exterior à matéria jurídica (p.110). Direito como sistema intrínseco – característica onde a logicidade ou a dedutividade dos conceitos não está propriamente na criação intelectual do jurista, na subjetividade com que ele faz o sistema (que assim seria externo), mas no ordenamento jurídico, na sua normatividade, no objeto formal, de onde é extraído (p.111). No sistema extrínseco, o teórico constrói, ainda o de natureza formal, como o de Kelsen, a lógica, ao contrário, está no próprio Direito, no ordenamento dotado de racionalidade à espera de revelação (...) (p. 111). O sistema jurí dico, qual sistema interno, ou seja, “compreendido como estrutura que constitui o termo a quoda atividade do jurista”, aparece na obra de distintos pensadores da Ciência do Direito do século XIX ao século XX (Kelsen, von Jhering, Kant, Marx, etc.) (p.112-114). Fora do Direito, a concepção sistêmica, em sua formulação clássica e tradicional, sobretudo no campo filosófico, entrou em declínio, principalmente depois de alcançar seu ponto mais alto com a filosofia idealista de Hegel, cujo malogro espargiu o descrédito sobre o conceito de sistema na filosofia (p.115).

8. A ressurreição da noção de sistema na segunda metade do século XX e as principais correntes sistêmicas da atualidade O organicismo social professado desde o século XIX preparou, de certo modo, com sua interpretação da Sociedade, o caminho à adoção da teoria dos sistemas, que veio, conforme ressalta Mackenzie, exatamente ultrapassar, de 


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um lado, o reducionismo – análise dos seres vivos como se fossem mera soma de partes –, doutra, o vitalismo, consagração de uma substância mística imprecisa, e um dos últimos pontos na escalada clássica do organicismo em sua vez tenaz oposição às concepções sociais de teor mecanicista (p.116). A principais correntes contemporâneas que se ocupam com a análise de sistemas, exercendo poderoso influxo no campo das ciências sociais são, segundo GuenterSchmeig, nada menos que quatro: Teoria Geral dos Sistemas – tendência em se converter numa o teoria da integração, empregando tanto uma metodologia unitarista, de que resulta o mais alto grau de abstração possível (...). Cai, porém, num formalismo que sacrifica a concretitude do sistema, os seus componentes materiais, visualizando assim o sistema pela forma e organização e não propriamente pelo conteúdo (p.116). o Teoria sistêmica cibernética – conjunto de pesquisas científicas que se ocupavam estritamente com a técnica de máquinas fornecedoras de dados e amplamente com as teorias acerca da possibilidades funcionais de sistemas de informações, abstraindo daí as peculiaridades especificamente físicas, fisiológicas, psicológicas ou sociais (p.117). o Sistema político – subdivide-se em sistema intra-societário (abrangem comportamentos, atitudes, ideias) e sistema extrasocietário (inclui todos aqueles sistemas situados fora da sociedade propriamente dita) (p.119). o Sistema social – assenta-se basicamente em categorias relativas ao equilíbrio e à conservação, obstaculizando ou até mesmo preterindo uma análise volvida para as funções e as estruturas do poder, da coação, do conflito, da desintegração e da mudança (p.121).

9. A moderna concepção de sistema jurídico: a Teoria Dialógica do Direito Losano: distinção entre “estruturística” jurídica e “estruturalismo” jurídico; Estruturística – faz a análise estática das estruturas, abrangendo, por exemplo, todas aquelas concepções clássicas de sistema já referidas (p.123). Estruturalismo – parte-se da noção de sistema interno, refletindo sobre o nexo que unifica as suas partes integrantes bem como sobre as relações que se estabelecem entre os elementos componentes para então fazer a análise das leis de transformação da realidade, que no caso seria um determinada realidade jurídica (p.123). (...) o que se busca, portanto, é mostrar e descobrir o processo de realização  

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do Direito “em que aparece, não o homem e o Direito, mas o homem no

Direito, a sociedade como constitutivo do jurídico e o Direito como constitutivo do social” (p.125).


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A nova concepção sistêmica traz para o Direito uma visão em que ele aparece precipuamente como instrumento destinado a garantir e proteger a participação do indivíduo nos papéis de comunicação social, sendo seu fim cardeal, qual se depreende das linhas expositivas daqueles jurista, proporcionar e planejar a participação e as oportunidade tanto de informar-se como de comunicar-se “numa sociedade compreendida em permanente processo de formação” (os.125-126). A concepção jurídica dos sistemas se vale então de um conceito de Luhmann: o da “redução da complexidade do meio”, em que tal redução significa a

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escolha ou seleção de um certo número de alternativas, isto é, de possíveis respostas num processo de solução de problemas sociais (p.127). A teoria da estrutura dialógica do Direito é teoria que politiza sobremodo a formação do Direito, compreendendo unitariamente o processo de sua produção e finalmente fornecendo a “moldura categorial para um

entendimento necessariamente mais largo da Ciência do Direito como ciência também da planificação do Direito” (p.127).

10. O sistema constitucional em face da concepção sistêmica contemporânea As mesmas razões invocadas pelos juristas da teoria dialógica do Direito para legitimar, em nome dos imperativos de uma cultura científico-tecnológica, a revisão dos conceitos tradicionais, que se prendem à dualidade sujeito-objeto no quadro da velha antinomia direito natural/direito positivo, sem dúvida subsistem com idêntica força quando se trata do Direito Constitucional (p.128). Demais, a concepção sistêmica da Constituição importaria também uma revisão profunda do conceito de constitucionalidade, que se alargaria consideravelmente, numa pauta de flexão a cujas exigências se mostraria sensível e acolhedor o juízo político, mas de todo infenso talvez o raciocínio puramente jurídico (p.128). 

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11. A concepção de sistema e a hermenêutica constitucional Rigorosamente, não existe distinção de natureza entre a interpretação das normas constitucionais e a interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, posto que haja distinções decorrentes da peculiaridade das regras básicas, de seu conteúdo ou aspecto material, mas que não devem afetar a essência jurídica da norma (p.129). A interpretação das normas constitucionais, pelo caráter político de que se revestem em razão de seu conteúdo, se aparta, em importantíssimo ponto, da metodologia empregada para a fixação do sentido e alcance das outras normas jurídicas, cuja interpretação se move num círculo menos sujeito a incertezas e dificuldades como aquelas que aparecem tocante à norma constitucional (p.130). Nunca é de esquecer, pois, que toda interpretação constitucional não somente varia segundo a modalidade de Constituição senão que, aplicada à 

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mesma forma de Constituição, está sujeita também a modificações impostas pela “força normativa” do fato social ou da realidade política (...) (p.130). 

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A interpretação de todas as normas constitucionais vem portanto regida basicamente pelo critério valorativo extraído da natureza mesma do sistema. Faz-se assim suspeita ou falha toda análise interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente, à margem do amplo contexto que deriva do sistema constitucional (p.131). Paralelamente aos moldes sugeridos pela Ciência Jurídica e por suas regras de Hermenêutica, é possível também no Direito Constitucional colocar em destaque o conceito de sistema e sujeita-lo a um reconhecimento que consinta extrair, mediante análise basicamente didática, duas distintas concepções em estrita harmonia com a divisão contemporânea do direito fundamental nas duas correntes já referidas e discrepantes: a que deriva do formalismo constitucional e a que emana da teoria material da constituição (p.132). A indagação sistemática se completa, afinal, com o exame de um importantíssimo aspecto do sistema constitucional, ou seja, o de sua evolução. A análise interpretativa da Constituição não pode, por conseguinte, prescindir do critério evolutivo, mediante p qual se explicam as transformações ocorrentes no sistema, bem como as variações de sentido que tanto se aplicam ao texto normativo, como à realidade que lhe serve de base – a chamada realidade constitucional, cuja mudança é, não raro, lenta e imperceptível ao observador comum (p.138). Em suma, o sistema constitucional pede o emprego de métodos hermenêuticos que possam de perto acompanhar as variações dinâmicas da Constituição, presos atentamente ao critério evolutivo, sempre de fundamental importância para a análise interpretativa (p.140).

BONAVIDES, Paulo. Os métodos de interpretação constitucional da nova hermenêutica. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.488524.

CAPÍTULO 14: OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DA NOVA HERMENÊUTICA 1. O método tópico de interpretação constitucional A constituição representa pois o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em virtude de constituir na sociedade dinâmica uma “estrutura aberta e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo te or de indeterminação. Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutivismo metodológico (p.495). Diante desses obstáculos, só a tópica como hermenêutica específica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades inerentes à Constituição nos seus fundamentos. Com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado. Tornam-se meros pontos de vista ou simples topoi, cedendo lugar à hegemonia do problema, eixo fundamental da operação interpretativa (p.495). A tópica representa, enfim, o tronco de onde partem na Alemanha as direções e correntes mais empenhadas em renovar a metodologia contemporânea de interpretação das regras constitucionais (p.496) 

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2. O método racionalista de concretização criado pela teoria material da Constituição Tópica – técnica de investigação de premissas, uma teoria da natureza de tais premissas bem como de seu emprego na fundamentação do Direito e, enfim, uma teoria de argumentação jurídica volvida primariamente para o problema, 

para o caso concreto, para o conceito de “compreensão prévia”, único apto a

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fundamentar um sistema material do Direito, em contraste com o sistema formal do dedutivismo lógico, carente de semelhante fundamentação (p.497). A tópica assume no debate científico contemporâneo e na análise dos conceitos que se prendem à pesquisa e à aplicação do Direito importância só comparável àquela que teve outrora a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, ao fixar as últimas fronteiras de um formalismo extremo, sequioso de estabelecer, em definitivo, a cientificidade do conhecimento jurídico (p.497). No campo constitucional, a importância da tópica é decisiva na medida em que produz uma reorientação básica da doutrina. Mas correr ela o grave risco de tomar na esfera do Direito Constitucional uma dimensão metodológica cujos reflexos, impelida a teoria aos últimos efeitos, seriam ruinoso para a normatividade da Constituição (p.498).

3. Um método concretista de inspiração tópica (a nova hermenêutica constitucional de Friedrich Müller) Compreende ele a norma jurídica como algo mais que o texto de uma regra normativa. De sorte que a interpretação ou concretização de uma norma transcende a interpretação do texto, ao contrário portanto do que acontece com os processos hermenêuticos tradicionais no campo jurídico (p.499). 


4. A crítica aos métodos positivistas A constituição para o positivismo jurídico é tão-somente sistema formal de leis constitucionais, sendo a norma, conforme acrescente Müller, um ato de vontade do Estado expresso em forma de lei (...). A Ciência do Direito nada tem que ver nessa concepção com os fatos históricos e sociais contemporâneos. Se o Direito os nega, lhes é contudo indiferente (p.501). Os métodos auxiliares da metodologia tradicional herdados a nossa época são incompletos, em face da latitude e complexidade que toma na sociedade industrial o fato político, influenciando o Direito Constitucional, e ressaltandolhe esse aspecto, em detrimento da juridicidade, cujo colapso a metodologia concretista parece à primeira vista acelerar, dissolvendo a normatividade da Constituições (p.502). 

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5. Perfil e crise das Constituições (...) para agravar a crise das Constituições, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi portanto um equívoco, segundo Müller, a recepção de regras artificiais de interpretação elaboradas pelo positivismo e recolhidas da herança romanista de Savigny, fazendo da realização do direito e da concretização da norma simples operação interpretativa de textos da norma (p.504). 

6. A Constituição referida a uma estrutura de normatividade Na concretização da Constituição temos ao mesmo nível a jurisprudência do Direito e a Ciência Jurídica, o Legislativo, a Administração e o Governo, cujo trabalho sem exceção se dirige para a norma, sendo até mesmo o cumprimento da regra jurídica, quando não provoca um conflito constitucional ou uma controvérsia jurídica, uma forma de concretização normativa (p.504). Toda concretização constitucional é aperfeiçoadora e criativa. Entender o contrário significa atar-se ao dogma e ao preconceito de perquirir o Direito onde ele já não existe: a vontade subjetiva do legislador ou essa mesma vontade quando se objetiva na lei, tratando-se ainda nesse caso, de uma vontade desatualizada e imobilizada pelo texto da norma (p.504). Não é que o texto da norma constitucional, segundo a escola concretista, que regula o caso concreto, mas o corpo legislativo, o órgão de governo, o administrador, o juiz, o aparelho judiciário, buscando anunciando, fundamentando e se for o caso executando a decisão reguladora da causa (p.505). 

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Em outras palavras, não é possível isolar a norma da “realidade”, antes é a

realidade em seus respectivos dados (o círculo ou âmbito da norma) afetada

BONAVIDES, Paulo. Os métodos de interpretação constitucional da nova hermenêutica. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.488524. pela disposição da norma (o “programa da norma”) o elemento material

constitutivo da própria norma (p.505). 7. Uma estruturação concretista do Direito e da realidade: o âmbito da norma fundamenta a normatividade Em suma, o Direito e a realidade não são esferas incomunicáveis nem categorias autônomas subsistentes por si mesmas. O âmbito da norma é fator que fundamenta a normatividade. Não é simples soma de fatos, mas conjunto de elementos estruturais retirados da realidade social (p.506). O texto funciona como diretiva e limite da concretização possível. Como a interpretação do texto da norma forma uma parte importante, mas não a única, de conversão de sinais de ordenação normativa aplicada a determinados casos, é mais apropriado falar-se de concretização de normas e não de interpretação ou exegese (p.507). 

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8. A “metódica estruturante” na concretização das normas constitucionais Estão em relação direta com a norma os elementos metodológicos tomados numa acepção estrita, bem como os do âmbito da norma e parte dos elementos dogmáticos. Os demais, não se relacionando diretamente com a norma, desempenham funções auxiliares, limitadas no ato de concretização (p.507). Mas todos aqueles elementos que diretamente entendem com a norma, investigada a fundo, estão a evidenciar, conforme assinala o constitucionalista, aspectos que na estrutura do processo de conversão prática da norma transcendem de muito o positivismo da lei (p.508). 

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9. O método concretista da “Constituição aberta” Um dos métodos de interpretação das Constituições que a tópica mais de 

perto influenciou nos dias atuais foi o método concretista da “Constituição aberta”, teorizado na Alemanha pelo professor Peter Häberle, autor de 

importantes e inovadoras obras de Direito Constitucional (p.509). A construção teórica de Häberle parece desdobrar-se através de três pontos principais o A interpretação da Constituição em sentido estrito e em sentido lato – A interpretação em sentido lato é “realmente” a interpretação, visto que serve depoente para ligar o cidadão, como intérprete, ao jurista, como hermeneuta profissional. Já em sentido estrito é a interpretação que o juiz leva a cabo no desempenho ordinário de seu trabalho profissional. Padece o influxo da própria interpretação que ele também exercita em sentido lato e que resulta em grande parte de sua experiência e tirocínio (p.510). o Quem são os intérpretes da Constituição na acepção lata? – A interpretação da Constituição, havida até então como um ato


consciente deliberado, formal do jurista de profissão, como cousa da “sociedade fechada”, devem porém na realidade considerar -se pela nova metodologia como obra da “sociedade aberta” de quantos dela

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participam materialmente. A interpretação da Constituição, assim entendida, está sempre a construir a sociedade aberta e a ser por ela constituída, sendo seus critérios tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (p.512). Pluralismo, racionalismo crítico e mudança constitucional na teoria da “Constituição aberta – uma das mais fortes legitimações do novo processo interpretativo da Constituição é haurida na organização pluralista e democrática da sociedade. A sociedade de Häberle é a mesma “sociedade aberta” de Popper. “O racionalismo crítico e a

teoria científica mais persuasiva do pluralismo, porquanto o conteúdo material da Lei Fundamental (os seus elementos estruturais pluralistas) e os elementos da teoria do racionalismo crítico são congruentes. Com essa afirmativa, ele se faz patente a base filosófica de inspiração do seu novo método interpretativo, de teor realista e sobretudo concretista (p.513-514). o

A democracia na “Constituição aberta” e a crítica à nova

metodologia – O método concretista da “Constituição demanda para uma eficaz aplicação a presença de sólido consenso democrático, base social estável, pressupostos institucionais firmes, cultura política bastante ampliada e desenvolvida, fatores sem dúvida difíceis de achar nos sistemas políticos e sociais de nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstância essa importantíssima, porquanto logo invalida como terapêutica das crises aquela metodologia cuja flexibilidade engana à primeira vista. (...) é fruto, portanto, da revolução metodológica que desde a tópica se observa no campo do Direito Constitucional. Com ela a teoria material da Constituição se converteu definitivamente na hermenêutica do Estado Social (p.516517). 10. O método de interpretação “conforme a Constituição” Uma norma pode admitir várias interpretações, destas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem toma-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada “conforme a Constituição”, será portan to considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição (p.518). A interpretação da constituição tem aspecto negativo e positivo o Negativo – possibilidade do método engendrar artifícios ou subterfúgios que possam fazer prevalecer incólumes no ordenamento 

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constitucional normas inconstitucionais, afrouxando assim as cautelas e a vigilância do legislador contra a emissão de semelhantes normas (p.519). o Positiva – fidelidade que o método parece inculcar quanto à preservação do princípio da separação de poderes. Faz com que os juízes e tribunais percebam que sua missão não é desautorizar o legislativo ou nele imiscuir-se por via de sentenças e acórdãos, mas tão-somente controla-lo (...) (p.520). Em geral, quando se levanta a delicada e penosa questão dos limites da interpretação postos a esse método, o que se quer estabelecer é a relação entre a jurisdição constitucional e a legislação, ou entre àquela e as demais jurisdições. O problema maior, como já expusemos, está no primeiro caso, ou seja, no da relação entre o juiz e o legislador, consistindo exatamente em determinar, como disse Hesse, quem em primeira linha é chamado a concretizar a Constituição (ps.522-523). Em suma, o método é relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoáveis limites apresenta, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que se pode dispor o aparelho judicial para evitar a declaração de nulidade das leis (p.524).

LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933

I.

O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? (...) Dão-nos critérios, notas qualificativas para reconhecer exterior e juridicamente uma Constituição, mas não nos dizem onde está o conceito de toda Constituição: a essência constitucional (p.38). O conceito da Constituição é a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais (p.38). 

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1. LEI E CONSTITUIÇÃO Ambas, a lei e a Constituição, têm, evidentemente, uma essência genérica comum. Uma Constituição, para reger, necessita a aprovação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia não é uma lei como as outras, uma simples lei (...) (p.38). A constituição não é uma lei como outra qualquer, mas a lei fundamental do país (...) (p.40). Distinção entre uma lei fundamental e uma lei qualquer: o Maior profundidade o Constitui o verdadeiro fundamento das outras leis o Sobre elas se funde, sempre. 

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2. OS FATORES REAIS DO PODER Os fatores reais do poder que regem cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições políticas da sociedade em questão, fazendo com que não possam ser, em substância, mais do que tal e como são. Tipos de poder: Monarquia - poder efetivo, “nos canhões e nas baionetas”; o A Aristocracia – grandes proprietários de terra e a nobreza; o A grande burguesia – fusão dos mais diversos ramos do trabalho; o Os banqueiros – (...) o certo é que, mais cedo ou mais tarde, antes ou o depois, a maior parte dos títulos da dívida voltem a se repartir entre a classe rica e os pequenos correntistas da nação. Mas isto requer tempo, às vezes muito tempo, e o Governo precisa de dinheiro logo de uma vez, ou em prazos curtos. Para isso, tem de se servir de particulares (...) (p.46). o A pequena burguesia e a classe trabalhadora 

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3. OS FATORES DE PODER E AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS – A FOLHA DE PAPEL Eis aqui o que é, em essência, a Constituição de um país: os somatórios dos fatores reais de poder que vigoram nesse país (p.48). 

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3.1 O sistema eleitoral das três classes (garantias): O voto universal Liberdades políticas

LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933

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Direito à integridade física e à propriedade 3.2 O senado e a câmara senhorial 3.3 O Rei e o Exército

4. PODER ORGANIZADO E INORGÂNICO (...) um poder muito menos forte, mas organizado, se sustenta às vezes, muitas vezes, durante anos e anos, sufocando o poder, muito mais forte, desorganizado, da nação; até que esta, um dia, por força de ver como os assuntos nacionais se regem e se administram obstinadamente contra a vontade e os interesses do país, decide-se a levantar sua supremacia desorganizada contra o poder organizado (p.53). 

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1992.

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO I. 

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Ferdinand Lassale – discussões sobre a essência da Constituição. Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes (...) (p.9). Esses fatores reais de poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição jurídica. (...) Questões constitucionais não são, originariamente, questões jurídicas, mas sim questões políticas (...) (p.9). O Direito Constitucional é ciência normativa: diferencia-se, assim da Sociologia e da Ciência Política enquanto ciências da realidade. (...) o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindolhe tão-somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes (p.11).

II. 

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Ordem jurídica – o significado de ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco (p.13). A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade (p.14). A constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade de política e social (p.15). Para usar a terminologia acima referida, “Constituição real” e “Constituição jurídica” estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se

mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio (p.15). (...) somente a Constituição que se vincule a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, dotada de uma ordenação jurídica orientada pelos parâmetros da razão, pode, efetivamente, desenvolver-se (...) (p.16). (...) As constituições não podem ser impostas aos homens tal como enxertam rebentos em árvores (p.17). (...) A constituição – aqui entendida como “Constituição jurídica” – não deve procurar construir o Estado de forma abstrata e teórica (...); se as leis culturais, sociais, políticas e econômicas imperantes são ignoradas pela


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Constituição, carece ela do imprescindível germe de sua força vital. A disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se (p.18). (...) concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ative se fizerem-se presentes na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional (p.19). Pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa: o Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa (p.20). o Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas de seu conteúdo, mas também de sua práxis (p.21). A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente (p.23).

III. 

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IV.

Em síntese, pode-se afirmar: a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser e dever ser (p.24). Tudo isso não significa mais do que uma primeira orientação básica em relação aos problemas anteriormente enunciados. Essa orientação fornece, porém, uma reposta prévia às questões colocadas. A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassale (...) A constituição não está desvinculada da realidade histórica, concreta de seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente à essa realidade (...) somente quando esses pressupostos puderem ser satisfeitos, dar-se-á conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas, em questões de poder. Nesse caso, a Constituição jurídica sucumbirá em face da Constituição real (p.25). Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional (p.27).


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A argumentação e discussão constitucional assumem particular significado tanto na relação entre a União e os Estados, quanto na relação entre diversos órgãos estatais e suas diferentes funções. Embora elas pareçam, por natureza, refratárias a uma regulamentação jurídica, até mesmo as forças que imprimem movimento e direção à vida política – os partidos políticos – estão submetidas à ordem constitucional (p.28). (...) a força normativa da Constituição depende da satisfação de determinados pressupostos atinentes à práxis e ao conteúdo da Constituição (p.28). Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divórcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco de princípios basilares da Lei Fundamental, particularmente o postulado da liberdade (ps.29-30). Não se deve esperar que as tensões entre ordenação constitucional e realidade política e social venham a deflagrar sério conflito (...). A resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Constituição, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituição. Essa tarefa é confiada a todos nós (p.32).

Fichamento - Paulo Bonavides - Caps 1, 2, 3 e 14

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