Luis Claro Solar
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO Volumen II
DE LAS PERSONAS
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO VOLUMEN II
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
<£> LUIS CLARO SOLAR. ® EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. Av. Ricardo Lyon 946. Casilla 4256, Santiafo. Inscripción N.* 48.629.
ESTB LIOHü SK TKBMINÓ DE IMFKIMUI EN LOS TAU-FK . RS DF. EDITORIAL NOMOS, BOGOTÁ, KL DÍA CINCO DE mUlKBf) 0£ Mlt. NT)VECIKV . TOS KOVFV - TA Y D08, ANIVERSARIO f>K !> MURARE DB J o s í CLEMENTE FBCMNDBZ DK LFYVA (n. 18, If 1820 y m. 5F II, 1908).
LABOfttCTCONSTANTIA
§ 3.—DE LA FILIACION ILEGITIMA 1292.—La fMarión ilegitima'resulta de las relaciones habidds entre un lrombre y una mujer que no estaban casados en el momento de la concepción del hijo o cuyo matrimonio no ha producido efectos civiles. Dado el carácter de estas relaciones que podían constituir graves delitos y la situación que ellas creaban para los hijos, el Código, de acuerno con la legislación universal, clasificaba la filiación que de ellas resultaba en natural, simplemente ilegitima y de dañado ayuntamiento. La >ey núm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, modificando o derogando los artículos respectivos, suprimió la calificación de hijos de dañado ayuntamiento y dejó reducida la clasificación de los hijos ilegítimos, a sólo dos clases: naturales y simplemente tilegítimos. Dividiremos, por lo tanto, este párrafo, en dos secciones: en la primera trataremos de los hijos naturales; en la segunda, de los hijos simplemente ilegítimos.
CODIGO
CIVIL
TITULO X I I DE LOS HIJOS NATURALES
ABT. 270
Los hijos nacidos fuera de matrimonio, (a) podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad legal de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido. ART. 2 7 1
El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reeonoce. ABT. 2 7 2
El reconocimiento deberá hacerse por instrumento público entre vivos, o por acto testamentario Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quién, o de quién, hubo al hijo natural. ABT. 2 7 3
El reconocimiento del hijo natural debe ser notificado, y aceptado o repudiado, de la misma manera que lo sería 1a legitimación, según el título De los legitimados por matrimonio posterior a la concepción. ( « ) Las palabras "no tiendo de dañado ai/untamiento", del artículo primitivo que Tenían aquí, fueron «uprimidai por el art. 15 letra c ) , de la l e j nám. 6,750, de 2 de Diciembre de 1035.
ABT. 2 7 4
Los hijos naturales no tienen, respecto del padre o madre que loa Ka reconocido con las solemnidades legales, otros derechos que los que expresamente les conoeden las leyes. Con respecto al padre o madre que no los ha reconocido de este modo, se considerarán simplemente cómo ilegítimos. ABT. 275
El reconocimiento podrá ser impugnado por toda persona que oruebe interés actual en ello. En la impugnación deberá probarse alguna de las causas que en seguida se expresan: 1.a y 2.a La primera y segunda de las que se señalan para impugnar la legitimación en el artículo 217; 3.a Haber sido concebido, según el articulo 76, cuando el padre o nadre estaban casadas ( b ) ; 4.a Haber sido concebido en dañado ayuntamiento, calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los términos del articulo 964 ( c ) ; y 5.a No haberse otorgado el reconocimiento en la forma prescrita en el srticulo 272, inciso l . o .
oúra.
( b ) y ( c ) Suprimido» cutos dos números por el art. 16, letra d ) de la ley 5,750 da 2 de Diciembre- de 1935.
SECCION
DE I X » HZJO0
I
NATURALES
A.—Generalidades 1293.—"Los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de dafiado ayuntamiento, decía el artículo 270, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido". "Son naturales en este Código, había dicho ya el artículo 36, en su definición, los que than obtenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos". Suprimida hoy la calificación de dañado ayuntamiento, todos los hijos nacidos fuera de matrimonio pueden ser reconocidos como naturales. El Código ha establecido así un estado civil especial de hijos ilegítimos, a los cuales llama al goce de ciertos, derechos de que no pueden participar los demás, hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio. Si ambos padres reconocen al hijo, tendrá la calidad de hijo natural respecto de ambos; si sólo lo- reconoce el padre, esta calidad existirá sólo a su respecto y en cuanto a la madre será considerado como simplemente ilegitimo, y, del mismo modo, si la madre únicamente lo reconoce, será considerado como simplemente ilegítimo respecto del padre. A diferencia del hijo legítimo concebido en matrimonio putativo que sólo produce (efectos civiles respecto de uno de los cónyuges, el cual tendrá la calidad de hijo legítimo respecto de ambos padreB, aunque uno de ellos esté de mala fe en el momento de la concepción, el hijonatural sólo adquiere el estado civil de tal respecto del padre o madre que le reconoce; ilegitimo respecto de ambos, es llamado al goce de los derechos que la ley otorga a la calidad de hijo natural respecto de aquel de los padres que lo ha reconocido. "Los hijos naturales no tienen, dice el artículo 274, respecto del padre o madre que los ha reconocido con las solemnidades legales, otros derechos
que los ique expresamente les conceden las leyes. Con respecto al padre o madre que no los ha reconocido de este modo, se considerarán simplemente como ilegítimos". 1294—La- filiación natural eólo existe, por lo tanto, entre el padre o madre que reconoce y el hijo reconocido: su base es exclusivamente legal, el reconocimiento. El Código, «como lo hacía notar su redactor (1), es original en lo que a ella concierne y se ha apartado de la antigua legislación y de los Códigos modernos. En Roma se empleaba en un principio la expresión líberi naturali en el mismo sentido de liberi non justi y como opuesta a hijos nacidos justis ituptiis; pero desde el tiempo de Constantinus se reservó para designar a los hijos nacidos del concubinato (2), los únicos que podían ser legitimados. Las leyes de Partidas adoptaron esta nueva designación. " Naturales e non legítimos llamaron los sabios antigu-os á los hijos que non nascen de casamiento según ley; assi como los que facen en las barraganas decía la ley 1.a, título 16 de da Partida 4.a Pero bajo la influencia del Derecho canónico, más favorable a los hijos, llegó a aplicarse *la denominación de naturales a todos los hijos habidos entre un hombre y una mujer que podían contraer matrimonio, ex soluto et soluta; y la ley 11 de Toro, que es la 1.a del título 5, libro 10 de la Novísima Recopilación, llamó naturales a los hijos de personas que al tiempo de la concepción o del nacimiento podían contraer matrimonio entre ellas justamente, sin dispensación, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo. De este modo los hijos ilegítimos quedaban separados en dos categorías : 1os naturales y los de dañado ayuntamiento, es decir adulterinos, incestuosos y sacrilegos. No siendo de esta última clase, todo hijo nacido fuera de matrimonio, reconocido por su padre, o cuya filiación se probaba, tomaba la calidad de hijo natural. Nuestro Código admite hijos ilegítimos reconocidos y que. sin embargo. no adquieren la calidad de hijos naturalesf si no han sitio recono cidos como tales con los requisitos legales. Por eso el Código destina a los hijos naturales el título X I I del libro I, y trata de los hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente en el título X I V . E! Código francés se ocupa de los hijos naturales en el capítulo III del título de la paternidad y de la filiación; y dispone en el artículo 331 que "los hijos nacidos fuera del matrimonio, siempre que no nazcan de un comercio incestuoso o adulterino, podrán ser legitimados por el matrimonio subsiguiente de sus padre y madre, con tal que éstos lo hayan reconocido legalmente antes de su matrimonio o lo reconozcan en el acto mismo de la celebración", agregando en el artículo 335 que "éste reconocimiento no podrá tener lugar en provecho de los hijos nacidos de un comercio incestuoso o adulterino". Análogas disposiciones consagran el Código de Holanda, artículos 327 y 338, y los demás Códigos que han seguido al francés; pero el de t. X I I , nota al título 12, pág. 79. Droit Bomain, 4 . a cd., t. I , p&g. 258, nota 1.
(1)
BELLO,
(2)
ACCARIAB,
Holanda permite el reconocimiento y legitimación de los hijos de personas que necesitan dispensa del parentesco para casarse (articulo 328). El Código italiano llama hijos naturales a todos los hijos ilegítimos, exceptuados únicamente los adulterinos y los incestuosos habidos entre personas cuyo parentesco no es dispensable para el matrimonio (artículos 179 y 180). Según el artículo 119 del Código español "son hijos naturales los nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieron casarse sin dispensa o con ella; de modo que sólo quedan exeluídos de este calificativo los de dañado ayuntamiento, -debiendo entenderse por tales los adulterinos, los sacrilegos y los incestuosos hsbidos entre personas cuyo parentesco no es dispensable, en lo que ha seguido al Código italiano. Lo mismo dispone el Código argentino, artículos 311 y 324; el boliviano, artículos 165 y 167; el mejicano, artículo B55; el uruguayo, artículos 202 y 209; el venezolano, artículo 206; el de 'Honduras, artículo 99, que repite a la letra el articulo 119 del Código español; el de Costa Rica, artículos 115 y 118, etc. En todas estas legislaciones el reconocimiento de la filiación ilegítima, sea voluntario o forzado, confiere la calidad de hijo natural, y con ella la legitimación. La clasificación de hijos naturales y simplemente ilegítimos, desconocida en ellas es, pues, una originalidad de nuestro Código (3). 1295.—Siendo la única base de esta filiación natural el reconocímiento del padre o de la madre, la certidumbre de la maternidad no tiene en ella influencia, como en las demás legislaciones: no existe, a este respecto, diferencia alguna entre e l padre y la madre. 1296.—Para conferir al hijo la calidad de natural, se requiere: l . o Que el padre o madre reconozca expresamente al hijo; 2.o Que el reconocimiento se haga por instrumento público entre vivos, o por acto testamentario; y 3 o Que el hijo consienta en el reconocimiento. Trataremos separadamente de estos requisitos y, en seguida, de los efectos del reconocimiento y de su impugnación. B.—De los hijos que pueden ser reconocidos como naturales 1297.—Según el primitivo artículo 270 podían ser reconocidos como naturales los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de dañado ayuntamiento. Con la expresión nacidos fuera de matrimonio designa la ley a los hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio, pues los concebidos fuera de matrimonio pueden nacer en él y serían legitimados »pso jure, o nacer, después de disuelto el matrimonio de sus padres los concebidos en él, y serían en tal caso legítimos; pero no hay ambigüedad en ( 3 ) En Colombia al adoptarse nuestro Código Civil en 1873, se refundiera! en uno solo los títulos X I I y X I V del libro í , lo que revela que no se había penetrado bien el alcance de bus disposiciones. Las leyes 5!7 y 153 de 1887 derogaron las disposiciones adoptadas • restablecieron literalmente, las del Código chileno. Véaso A N O A ERFA, Código Civil Nacional concordado y leyes adicionales concordada» y comentadas; C H A M R A U T URIBE, Tratado de Derecho Civü colombiano, t. I , pág. 8 0 9 .
— 10 — la redacción del artículo, puesto que ya ha dicho el Código, que son ilegítimos todos los hijos que 110 haji sido concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres que produzca efectos civiles, o que no han sido legitimados por el matrimonio de los mismos posterior a la concepción (artículo 35). 1297 bis.—La ley núm. 5,750. suprimió la frase " n o siendo de dañado ayuntamiento", como suprimió la calificación de hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos; y, por consiguiente, no hay actualmente diferencia en la filiación ilegítima para el reconocimiento de los hijos ilegítimosTodos los hijos ilegítimos, aun siendo de dañado ayuntamiento, pueden ser reconocidos en la calidad de hijos naturales. Por consiguiente, pueden serlo los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrilegos. 1297 II bis.—Esta reforma que equipara a todos los hijos "ilegítimos", cualesquiera que sean las relaciones de los padres, no tiene, a nuestro juicio, fundamento ni en la moral ni en el derecho. Es cierto que los hijos adulterinos e incestuosos son víctimas inocentes de la falta de sus padres; pero permitir su reconocimiento como hijos naturales y autorizar así su legitimación por el matrimonio posterior de sus padres, es atentar contra la dignidad del mismo matrimonio y la correcta organización de la familia. 1298.—Tai era la regla general: ella importaba una prohibición al reconocimiento y publicidad de relaciones criminales o contrarias a las buenas costumbres. Pero la ley no exige que el reconocimiento del hijo se haga por ambos padres conjuntamente: admite que uno solo de ellos lo reconozca; y, como en este caso no es obligado a expresar la persona en quién o de quién hubo el hijo natural (artículo 272). podía suceder en el hecho que fuera reconocido como natural un hijo adulterino, o incestuoso o sacrilego, La ley no tiene hoy escrúpulo alguno. 1299.—Por lo que hace a la legitimación, hemos visto que el Código consagraba una prohibición expresa respecto del hijo concebido en adulterio, aun en el caso de buena fe de ambos padres; pero no existía igual disposición respecto de 'los hijos incestuosos o sacrilegos, de modo que éstos podían ser legitimados ipso jure cuando nacían después de la celebración del matrimonio, a pesar de proceder de dañado ayuntamiento. Cuando se trataba de hijos que han nacido fuera de matrimonio, el artículo 270, era un obstáculo para su legitimación, puesto que la ley prohibía sil reconocimiento como naturales. La filiación en este caso, sólo podía establecerse respecto de uno de los padres, si bien, como luego veremos. para la impugnación del reconocimiento la ley hacía marcada diferencia entre el adulterio y el incesto o el sacrilegio, exigiendo respecto de éstos últimos que el dañado ayuntamiento hubiera sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada en que se haya condenado judicialmente a los padres por ese crimen. 1300.—El dañado ayuntamiento se refería naturalmente, a la época de 'la concepción del hijo; y, por consiguiente no podía ser xeconocido
—11 — como natural el hijo concebido en adulterio aunque al tiempo del nacímiento estuviere disuelto el matrimonio del adúlteroLa ley 11 de Toro, consideraba naturales a los hijos cuando al tiempo que nacieren o fueren concebidos^ sus padres podrían casar con sus madres justamente sin dispensación. Exigía así, la aptitud de los padres para contraer matrimonio sin dispensa, en uno «de los dos tiempos de la concepción o del nacimiento del hijo disyuntivamente; y de ello resultaba que si al tiempo de la concepción ambos padres o uno de ellos estaban ligados con otro matrimonio y al tiempo del parto había desaparecido el impedimento, el hijo sería natural porque los padres podían, en ese momento contraer matrimonio sin necesidad de dispensa. Esta ley, que ha sido con justicia criticada (4), había modificado lo que establecían a este respecto las Partidas. La ley 1.a del título. 15 de la Partida -4. a, al definir los hijos naturales, dice expresamente que no lo son los fomezinos que nazen de adulterio. E éstos no son llamados -naturales, porque son fechos contra la ley e contra razón natural. La ley 2.a del mismo título agregaba: Otrosí decimos que si alguno que hubiese mujer á bendiciones, fiziesse fijos en barragana viviendo su muger, que estos fijos citados non serian legítimos; maguer después desto se muriessse la mugcr velada e casasse con la barragana; e esto es porque fueron fechos en adulterio. Y estos mismos preceptos repetían las leyes del título 13 de la Partida 6.a, al fijar el derecho de los hijos a la herencia de los padres. Sin testamento muriendo orne, decía la ley 8.a de ese titulo, que no dexasse fijos lejitimos, su fijo natural que hubiese habido de alguna muger de que non fuese dubda que la él tenia por suya e que fuesse. el fijo engendrado en tiempo que el non hubiesse mujer legitima nin ella otrosí marido". Y la ley 10 excluía expresamente, una vez más, a los hijos adulterinos de la herencia del padre, y la ley 11 los excluía de la herencia de la madre. El Código había seguido estos mismos principios adoptados también por el Código francés, que consagraba el proyecto comentado |por Goyena y establece la generalidad de los Códigos modernos por consideraciones de moralidad que se han considerado poderosas- "'El nacimiento de un. hijo fruto del incesto o'del adulterio, decía el tribuno Lahary (5), es una verdadera calamidad para las costumbres. Antes que conservar alguna traza de su existencia, sería de desear que se pudiera borrar hasta su r e c u e r d o P e r o estos argumentos son más declamatorios que sólidos y no es posible disimularse que la víctima en este caso, viene a ser el hijo, fruto inocente de la falta de sus padres, y es digno de notar que el más moderno de los Códigos europeos, el alemán, reaccionando contra estas ideas, no establece diferencia alguna en la naturaleza de la concepción para los efectos del reconocimiento y para imponer a la madre o al padre del hijo natural las cargas de la paternidad. Mas otra cosa es la legitimación. Por lo demás la distinción que hacían las leyes de Partida (6), siguiendo al Derecho romano, entre los hijos naturales y los manceres Comentario,
Oontxaxz
(4) (6)
LLAMAS, LOCEÉ, t .
(6)
Ley I , tít. 15 de la Partida 4 . a .
IV,
pág.
FXHKXHDIZ,
264.
t.
I,
pág. 688.
— 12 — y los espurios o vulgo concepti (7), fundada sobre el estado y la con* ducta de la madre, distinción que perdió toda su importancia con la 'ley 11 de Toro, ha dejado de tener significación bajo el Código que sólo excluía del reconocimiento a los hijos de dañado ayuntamiento. Por incierta que sea la paternidad, un ¡hombre puede reconocer como suyo al hijo de una mujer que vive prostituida; y ese reconocimiento no podría ser impugnado sino probando la absoluta imposibilidad física. 1301.—;Puede reconocerse al hijo que aun no ha nacido? La letra de la ley parece impedirlo, puesto que habla de los hijos nacidos fuera de ¿matrimonio; y exige, además, que él reconocimiento sea notificado y aceptado; pero ésta es una. dificultad más aparente que real. Debt1 observarse ante todo que el artículo 270 no ha entendido dar una definición de los hijos naturales y habla sólo de lo que más comúnmente ocurre, de eo quod plcrumque fii, <;?gún la expresión romana, al decir que ,4,los hijos nacidos fuera de matrimonio", podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos. .En los artículos 35 y 36 el Código había definido ya los hijos; y después.de decir cuáles eran legítimos agregó: "Todos los demás son ilegítimos. Los hijos ilegítimos son o naturales o de dañado ayuntamiento, o simplemente ilegítimos. Se llaman naturales en este Código los que han obtenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos, otorgado por instrumento público". De modo, pues, que los hijos ilegítimos que pueden ser reconocidos adquieren el estado civil de naturales, si han obtenido el reconocimiento de sus padres o de uno de ellos y no se divisa qué inconveniente pueda haber para que este reconocimiento se haga antes del nacimiento. La madre que se siente embarazada ¿por qué no habría de poder reconocer como natural ai hijo que lleva en su seno! El padre ¿por qué no habría de poder reconocer al hijo que considera concebido por una mujer jpn las relaciones que con ella ha" tenido? Y ambos padres ¿por qué no habrían de poder reconocer a ese hijo que podrían legitimar ipso jure casándose antes del parto? Para la legitimación la ley no exige el reconocimiento expreso, porque el hecho del matrimonio revela por sí solo que los padres se han propuesto Ja legitimación del hijo o que su intención fue, desde el primer momento, contraer lina unión legítima, y porque, por otra (parte, no hay utilidad alguna en hacer públicas relaciones que pueden haber sido ignoradas y que ha venido a regularizar el matrimonio/ El reconocimiento puede hacerse por testamento y no se ve qué razón podría haber para impedir a la madre que teme morir a consecuencia del parto, o al padre que «e siente enfermo de gravedad, un reconocimiento que es un deber, a la vez que la tranquilidad de sus últimas mo( 7 ) Se les designaba ORÍ por la imposibilidad que había de a tribuírseles con certidumbre, aun ron verosimilitud a las reces, a tal hombre mAs bien que a tal otro. " E s preciso saber, dice Aeearias, t . I, núm 101-a, que su filiación paterna permanece perpetuamente incierta, pues los romanes no hablan concebido la idea moderna del reconocimiento de los bastardos. Si a pesar del vicio de su concepción, se les reconocía una madre cierta, es que el parto constituye un hecho natural cuya comprobación es independiente de la moralidad de la mujer. Es, pues, muy verosímil que los romanos no han, en ninguna hipótesis, admitido la incertidumbre legal de la maternidad. (Ley 5 de <» jvs voe. II, 4 ) . Los vulgo concepti se llamaban también ipurü.
l a mentos El Código, en todo caso, no prohibe este reconocimiento; y cabe aplicar aquí la máxima que reputa nacido al hijo para todo lo que mira a su interés: xnfans cbnceptus pro nato kdbetur quoties de commodis ejus ogitur. Los tratadistas franceses, comentando las disposiciones del Código de Napoleón, que en'este punto son análogas a las del nuestro, pues parecen referirse al hijo ya nacido, al poner en primer término el reconocimiento en la partida de bautismo, si bien no prohiben tampoco expresamente el reconocimiento del que está por nacer, sostienen unánimemente la posibilidad y conveniencia de este reconocimiento (8), y la jurisprudencia acepta también esta solución. El Código italiano Tesuelve• expresamente la duda. " E l reconocimiento de un hijo natural, dice .el artículo 181, se hará en el acta de nacimiento, o con un acto auténtico anterior o posterior al nacimiento" 1302—Peí mismo modo, no hay inconveniente para el reconocimiento como natural de un hijo que ha fallecido, si tiene descendientes legítimos. Al tratar de la legitimación, la ley aceptó expresamente la del hijo que es muerto en el momento en que se trata de efectuarla, dispo : niendo que la notificación se hará a sus descendientes legítimos a quienes aprovecha la legitimación; y como según el articulo 273 el reconocimiento del hijo natural debe ser notificado, y aceptado o repudiado, de la misma manera que la legitimación según el título De los legitimados por matrimonio posterior a la concepción, es claro que, en esta referencia, ha quedado reproducida aquella disposición del artículo 213. En este punto hay también uniformidad en la doctrina (9) 1303.—No nos parece, por el contrario, que pudiera Reconocerse como natural a un -hijo que no ha dejado descendientes legítimos. El reconocimiento no tendría, en este caso, otro propósito que heredarlo; y el interés pecuniario vendría a ser así el único móvil de una acción que el padre o la madre debieron haber realizado en interés del hijo mientras vivió. Entre los tratadistas la cuestióu es controvertida. Laurent se pronuncia por la afirmativa: " L a mayor párte de los autores, dice (10), admiten que el reconocimiento puede también hacerse, aunque .el hijo fallecido no haya dejado descendientes. Este punto es dudoso. Es verdad que la ley no limita la época en que puede hacerse el reconocimiento; pero ¿acaso no está ella fijada por la naturaleza de las cosas! ¿Cuál es el objeto del. reconocimiento f Comprobar la filiación del hijo, es decir, dar(8)
VALKTTK, sobre Proudhon, t . I Í , p é g . 149; D*LVINOOÜ*T, t. I, nota 3 de ta p & g . 9 4 ; D V E A N T O K , t . I I I , n ú m . 2 1 1 ; ZACHARIAX. e d . H A B B I T VKBOÉ, t. 1 , p á rrafo 167,- p&g. 8 2 0 , nota 10; TOULLIXS T DUVEROIEB t . I , núm. 955; D X X O L O X B S , t . V , $úm. 414; MAXCADÉ, t . I I , sobre el art. 334, I I ; L A U M H T , t . I V , núm. 42; MOUBLON t . I , n ú m . 9 5 7 . ; D B M A N T S , COLUST DE S A H T K K U , t . I I , n ú m . 6 2 b i s J E ; BAPDRY.LACANTINERIE y C B Í N E Á U X , t . I I I , nám. *637; Huc, t . I H , núm. 76; Pandectes Francaises, 29 V - . Enfants noturcls, núm. 237; BEUDAHT - t . I I núm. 568; FUZUDUHKBHAN . Bej>. Gen alph. de droit froncáis V.* enfants no turéis, núm. 3 7 ; P L A WIOL, t . I, fcúm. 2 8 6 3 ; EBCRICH* V Hijo natural.
(9) Véanse loa autores citados en .la nota anterior (10) LAuaxirr, t . 4, núm. 43.
— 14 — le un estado. Ahora bien 4 puede darse un estado al hijo que ya no existe T Esto ocurre, es verdad, cuando el hijo muerto deja descendientes, pero entonces el reconocimiento tiene lugar en provecho íde tales descendientes; cuando éstos no existen, nos encontramos en presencia de la nada, ¿la nada puede ser reconocida 1 Hay sentencias en este sentido- jNo Van ellas demasiado lejos, diciendo que el reconocimiento no ha sido establecido sino en favor del hijo! El reconocimiento aprovecha ciertamente al nijo; pero no se puede decir que este provecho sea el motivo determinante. Es ta comprobación de un hecho que importa a la sociedad como a las personas interesadas; se trata 'de determinar la relación de filiación que hay entre el hijo y los que le han dado existencia; y desde que se trata de una relación entre dos personas, no se puede oír que el hijo sólo sea parte en el «negocio; los derechos que derivan del estado son recíprocos; el padre tiene derecho a los alimentos, tiene derecho a la herencia, al mismo título que el hijo. En consecuencia, e* reconocimiento es un derecho para el padre JO la madre, lo mismo que para el hijo. Llegamos a la conclusión de que el reconocimiento puede hacerse aunque el hijo no tenga descendientes". Esta defensa ha sido reproducida por otros autores más modernos, fundados principalmente en la ausencia de un texto prohibitivo del reconocimiento en el Código Napoleón (11); pero no faltan quiénes se pronuncien con calor por la opinión contraria. 14La muerte del hijo sin posteridad hace imposible, dicen, un acto que debe, ante todo, tener por causa y por objeto su propia ventaja. Por otra parte, el fin del reconocimiento es establecer la filiación del hijo, asegurar su estado; los derechos civiles y los intereses pecuniarios no emanan del reconocimiento mismo; derivan más bien de la ley que regla sus efectos. Pues bien, ya no existe filiación que comprobar, ni estado que f i j a r " (12). Según nuestro Código, la cuestión se simplifica, puesto que el reconocimiento tiene que ser notificado al hijo y aceptado por éste y no sería posible nombrar un curador al hijo que es muerto en el momento del reconocimiento. En el caso de dejar descendientes legítimos la ley salva esta dificultad, pues dispone que la notificación se haga a sus descendientes, los cuales pueden aceptar o repudiar el reconocimiento. Es cierto que puede, de este modo, .verse privada de la herencia la madre que ha tenido a un hijo ilegítimo a su Ikáo desde su nacimiento, que lo ha cuidado y atendido con maternal afecto, por no haber hecho el reconocimiento solemne de ese hijo; pero ella únicamente sería la culpable de esta situación y no tendría por qué quejarse de consecuencias naturales de su negligencia. 1304.—Pero no cabe duda de que puede reconocerse al hijo ausente, desde que la ley no exige la concurrencia de éste al otorgamiento del instrumento de reconocimiento, que puede ser aun un testamento. 1305.«—La ley establece hoy que pueden ser reconocidos los hijos nacidos fu
— 15 — como no exige que el reconocimiento se haga por ambos padres a la vez j en nn mismo instrumento, en el hecho un hombre o una mujer, podían reconocer a un hijo adulterino, incestuoso o sacrilego, no revelando el nombre de la persona en quién o de quién hubo id hijo, antes de la ley 5760.
Un hombre casado no podía, evidentemente, reconocer a un hijo natural si la época de la concepción de éste estaba toda ella comprendida dentro del matrimonio; pero nn hombre soltero podía reconocer como natural al hijo que hubiera habido en una mujer casada. Del mismo modo una mujer soltera podía reconocer al hijo que hubiera tenido de nn hombre casado. Un hombre podía reconocer al hijo que ha tenido en una sobrina suya o viceversa. Una mujer, al hijo que ha tenido de uñ clérigo de órdenes mayores. En todas estas situaciones es claro que el reconocimiento tenía plena eficacia mientras no se establecía que se refería a un hijo de dañado ayuntamiento, debiendo tenerse además presente, punto de que nos ocuparemos más adelante, que si bien ls ley aceptaba la impugnación del reconocimiento de todo hijo concebido, según el artículo 76, cuando el padre o madre estaba casado,, no admitía la impugnación en los demás casos de dañado ayuntamiento, sino cuando había sido éste calificado de tal por sentencia ejecutoriada. Con la reforma efectuada por la ley núm. 5,750, el dañado ayuntamiento no es hoy- un inconveniente para efectuar el reconocimiento de un hijo concebido en él; y ambos padres pueden reconocer al hijo como natural; y si uno sólo lo reconoce puede declarar en quién o de quién lo tuvo; pues d reconocimiento no puede ser impugnado por esta causa. 1306.—Hijo adulterino.—Tres situaciones distintas pueden sentsrse:
pre-
<4.—El hijo puede ser reconocido, conjunta o separadamente, por un hombre y por un¿ mujer que, durante- toda la época en que la concepción pudo verificarse con arreglo al artículo 76, se encontraban cada uno de su lado, ligados por vínculo matrimonial con otra persona: es evidente que en este caso se trata de un hijo adulterino cuyo reconocimiento prohibía la ley, pues los dos reconocimientos revelan una tíoble filiación adulterina. B.—El hijo es reconocido por uno solo de sus padres y éste era libre en la época de la concepción, mientras que el otro estaba casadoEl reconocimiento era válido en principio, puesto que, aunque se trataba de un hijo adulterino, este origen se ignoraba, ya que suponemos que el padre que reconoce solo no ha revelado la persona en quién hubo al hijo. Este era tratado como hijo natural, respecto del padre que lo reconocía. Es cierto que el reconocimiento podía ser impugnado si se probaba la concepción adulterina; pero esto sólo podía ocurrir cuando és el padre el que ha reconocido sin indicar la madre, porque la maternidad podía probarse; mientras que si la madre era la que reconocía, no podía indagarse la paternidad y así no había medio de atacar el reconocimiento. Hoy no hay inconveniente para efectuar este reconocimiento.
— 16 — Hay casos, raros por lo demás, en que la filiación adulterina podría estar establecida respecto de uno de los padres y que hacían imposible «1 reconocimiento por parte del otro. Asi, un hijo concebido durante el matrimonio es desconocido por el marido de la madre: este hijo, cuya filiación adulterina quedó demostrada, 110 podía ser reconocido por el padre aunque fuera soltero. Tampoco tendrá valor el reconocimiento si el padre libre que reconoce ha designado a la persona en quién hubo al hijo. Este puuto, que ha sido controvertido disting riéndole por algunos comentadores del Código francés el reconocimiento hecho por el padre del que hace la madre (13), 110 podía ofrecer duda en nuestro Código, que permitía impugnar el reconocimiento por haber sido concebido el hijo cuando el padre o madre estaba casado, sin referirse al que ha hecho ol reconocimiento. C.—En tercer lugrr podía suceder que el hijo fuera reconocido por ambos padres, de los cuales uno solo era libre a la época de la concepción. Si el reconocimiento se hacía en un mismo instrumento, no cabe duda de que era nulo porque quedaba-establecida la filiación adulterina; pero si se hacía el reconocimiento por actos separados, aquel que emanaba del 'padre libre era válido mientras no se revelaba el nombre del otro; mientras que el reconocimiento de éste era ineficaz, y desde el momento que fuera hecho, anulaba el reconocimiento de aquél. Hoy no hay distinción que hacer, porque en todos estos casos el reconocimiento del hijo es válido. 1307.—Hijo incestuoso o sacrilego.—Si el hijo incestuoso era reconocido por su padre o por su madre únicamente, el reconocimiento era válido puesto que nada revelaba el origen incestuoso del hijo; pero si el reconocimiento fuere hecho por ambos padres, conjunta o separadamente, en la misma fecha o eu fechas diferentes, no se podía estimar rálidamente reconocido el hijo. Sin embargo, como nuestro Código sólo autoriza la impugnación en el caso de que el dañado ayuntamiento haya sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los términos del artículo 964, es decir, que los padres hubieran sido condenados por el crimen de dañado ayuntamiento, teníamos que llegar a la conclusión de que el reconocimiento surtía sus efectos a pesar del vicio indicado, lo que no dejaba de ser una inconsecuencia de la ley. El incesto sólo es castigado por el Código Penal entre ascendientes o descendientes por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima o entre hermanos consanguíneos legítimos o ilegítimos, de modo que los hijos incestuosos de cuñados y los hijos incestuosos de tíos y sobrinos, que la ley calificaba de dañado ayuntamiento también y que el artículo 270 prohibía reconocer, gozaban en la práctica del estado civil de hijos naturales, desde que no podía ser impugnado su reconocimiento por no poderse probar la causal que exige el artículo 275, núm. 4 . o .
y B A U , VI, párrafo 5 7 2 ; DEMAHTX, N nám. 63 bii I I 7 I V ; t . V, nám. 5 7 5 ; L A U K H T , t . - I V , nám. 143; PLANIOL, t . I¿ nám. 2868; BAUDETJiACAMTiirxEJi y CHÉNAÜX, t . I I I , nám. « 3 2 ; B I T O A X T , t . I I , nám. 015. (18) DUFOLOXBI,
AÜBIY
— 17 Tgual solución teníamos que adoptar en cuanto al hijo sacrilego, ya sea que ambos padres o uiio solo de ellos estuviera ordenado tn sacris o se hallara ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa reconocida por la Iglesia Católica. Hoy no hay tampoco inconveniente para el reconocimiento como natural de un hijo incestuoso o sacrilego.
C.—Reconocimiento expreso del padre o madre 1308.—11 El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconocc", dice el artículo 271. Esta disposición consagra la base fundamental del estado civil de hijo natural: la calidad de tal se adquiere únicamente por el reconocimiento y éste sólo puede ser libre y voluntario del padre o madre que reconoce. La ley estableoe, como hemos dicho, igualdad perfecta entre el hombre y la mujer. La indagación de la maternidad natural está prohibida en absoluto, lo mismo que la indagación de la paternidad natural; y en esto consiste, precisamente, la originalidad de nuestra legislación que se lia desentendido por completo de la diferentua que la naturaleza ha establecido entre la madre, siempre cierta, y el padre siempre incierto, salvo la presunción que nace del matrimonio, de la cohabitación y de la fidelidad de los cónyuges. Esto es lo que hace, precisamente, en nuestro Código, un estado puramente legal de la calidad de hijo natural, independiente en absoluto de la filiación ilegítima comprobada y aun reconocida por la madre o por el padre. " E l hijo ilegitimo que no ha sido reconocido voluntariamente con las formalidades legales, no podrá, pedir que su padre o madre le reconozca sino con el solo objeto de exigir alimentosagrega el artículo 280; no es llamado al goce de los derechos civiles que la ley otorga a la calidad de hijo natural. La ley permite en cierta forma la indagación do la paternidad ilegítima; acepta, en todo caso, la indagación de la maternidad ilegítima; pero aunque aquolla se establezca por la declaración jurada del padre o se presuma en su rebeldía, y aunque ésta se acredite estableciendo el hecho del parto y la identidad del hijo, no será considerado como natural. No es posible desentenderse del rigor excesivo con que nuestro Código ha reaccionado en este punto en las disposiciones del antiguo derecho, apartándose, a la vez, de los principios comúnmente seguidos, con mayor o menor amplitud, por los demás Códigos modernos. Todas (esas legislaciones reconocen la diferencia que la naturaleza misma ha establecido entre la madre y el padre, para admitir en todo caso, como regla general, la indagación o comprobación de !a maternidad y para aceptar con mayor o menor amplitud y, generalmente, en sentido inverso de los derechos concedidos a los hijos, la investigación de la paternidad ilegítima. Nuestro Código es dos veces restrictivo: lo es en cuanto al reconocimiento del hijo natural que entrega exclusivamente a la libre y espontánea voluntad del padre o madre; y lo es en cuanto a los derechos que concede al hijo reconocido.
— 18 — Se pueae observar, es cierto, que las legislaciones que admiten casi sin restricción ia indagación de la paternidad y que por esto parecen, a primera vista muy liberales, limitan de tnl modo sus efectos que el resultado útil«de esta paternidad se reduce a un crédito alimenticio y temporal; pero, al contrario, aquellas legislaciones que prohiben totalmente su prueba, y sólo admiten el reconocimiento voluntario, asimilan al mismo tiempo, casi del todo los efectos de la filiación patural a los efectos de la filiación legítima (14). En nuestro Código, a la vez que se prohibe la indagación de la paternidad y de la maternidad naturales, se han limitado considerablemente los efectos del reconocimiento y se mantiene una marcada diferencia entre Ja filiación legítima y la filiación natural. 1309.—La legislación de las Partidas, inspirada en el Derecho romano, que no concibió la idea moderna del reconocimiento de los bastardos (15) y que no aceptaba otros hijos naturales que los nacidos en el concubinato o de cierta clase de matrimonios, el contubernio, o matrimonio con esclavos y el matrimonium sine connubio o jus gentium, matrimonio entre personas Jibres, de las cuales una no era romana (16), uniones todas ellas en las cuales la notoriedad de las relaciones de los padres establecía una presunción de paternidad muy semejante a la que sirve de base ta la legitimidad, no exigía el reconocimiento expreso y voluntario del padre: consideraba naturales a los hijos que facen en las barraganas (17). La barragana debía ser una sola, debía cohabitar con el que la recibía/por tal, según la opinión más comúnmente seguida (18), y no tener impedimento alguno para que pudiera casar con ella, si quisiese aquel que la tiene por barragana (19). La notoriedad de este concubinato hacía presumir que el hijo nacido de la concubina era hijo del concubinario y esta presunción era bastante para fijar su estado. Por consiguiente, la indagación de la paternidad era permitida y resultaba como una simple consecuencia de la maternidad de la concubina o barragana. La ley 11 de Toro, dictada con el propósito de solucionar las dudas a que se prestaba la legislación de las Partidas y poner término al abuso de los juicios de filiación, dispuso que "entonces se digan ser los fijoá naturales, cuando al tiempo que nascieren o fueren concebidos sus padres podían casar con sus madres justamente, sin dispensación, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo, puesto que haya tenido la muger de quien lo ovo en su casa ni sea una sola: ca concurriendo en el fijo las calidadfs susodichas mandamos que sea fijo ¡natural". De este modo, siguiendo al Derecho canónico, extendió la naturalidad aún a los*hijos de
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(18) GREGORIO L Ó P E Z glosa n La lev. 2.a, tít, 14, Partida 4.a.—Escrichív cree que la circunstancia de que la concubina haya de habitar en la casa del qu® la tiene no era necesaria por no hallarse exigida expresamente por las leyes de Par. tida ( V . liijo natural, núm. I ) ; i>ero reconoce que si no riría Ja concubina en la rosa y compañía del concabinario, debía estar ligada con éste dc manera que nó se dudase que era su concubina (ibíd, núm. I I I ) . (10)
Ley 2.a tít.
14 de la Partida
4.a.
mujeres que no eran propiamente concubinas o no constaba que lo fueran, haciendo cesar la presunción de paternidad que el derecho inducía del concubinato, y exigió el reconocimiento del tpadre en su reemplazo; pero este reconocimiento no estaba sometido a solemnidad alguna y podía resultar de la posesión notoria de la calidad de hijo por actos o hechos del padre que importaban la confesión de las relaciones que había tenido con la madre y de su creencia de ser él el padre, acreditada en juicio •
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contradictorio. El. reconocimiento era, de este modo, voluntario o forzado; y en el hecho la investigación de la paternidad era permitida, como lo .habían resuelto en repetidas ocasiones los tribunales españoles (20) : Los abusos a que se presta esta clase de juicios de filiación y la tendencia que el Código francés .dtó a la legislación, prohibiendo la indagación de la paternidad y restringiendo considerablemente la de la maternidad, influyeron en los redactores del proyecto de Código Civil español de 1851, para consignar la disposición del artículo 127: " s e prohibe; en todo caso, la investigación ide la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio". Con estos precedentes se explica la dis• •
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posición de nuestro Código que hace depende*: el estado y la posición social de los hijos ilegítimos exclusivamente de.la voluntad del padre o de' la madre. 1310.—Las legislaciones modernas pueden clasificarse en tres grupos, en lo que se refiere a la investigación de la paternidad natural: uno que establece la prohibición absoluta;. otro que acepta la libre investigación por toda clase de pruebas; y otro que acepta -una investigación' relativa. *
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.1311.—Como tipo del primero puede citarse el Código francés. " L a indagación de la paternidad es prohibida, dice el artículo 340. En el caso de rapto, cuando la época de éste se refiera a la de la concepción, el raptor podrá ser, a petición de las partes interesadas, declarado padre del hijo". Al dictar esta regla absoluta, los redactores del Código francés, siguiendo en este punto'el ejemplo *dc la legislación intermediaria, repudiaron las tradiciones del antiguo Derecho y de la jurisprudencia que admitían al contrario, la libre investigación de la paternidad, teomo la de la maternidad natural (21). La ley de 12 brumario del año (20) GUTIÉRREZ FERXANDKZ Estudio* VARRO A M A N D I , t . I . , a r t . 1 9 1 , p & g . 134.
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(21) En la jurisprudencia (interior a Ies leyes revolucionarias se aplicaba la máxima: creditor virgine dieenti se ab aliquo cognitam et ex eo prcegnantcm esse. Los jurisconsultos modernos han interpretado generalmente esta máxima en él sen. tido de que la madre natural era creída sobre so palabra, cuando ella designaba al aútor de su embarazo en medio de los dolores del parto. BAÜDRT-LACANTINEKIZ y C H É N Z A U X (t. I I I , núm. 6 7 1 ) , con la autoridad de BAXET, (Historia y critica do las reglas sobre la prueba de la filiación natural en derecho francés y extranjero), explican que en todo proceso de declaración de paternidad se distinguía el fondo de la provisión. El demandado era condenado a pagar interinamente a la mujer que lo designaba como autor de la preñez, los gastos del parto y los primeros socorros de) hijo, asi como su alimentación durante el juicio. Pero esta condenación era provisoria y sin prejuzgar el fondo del litigio. Si el demandante no lograba probar la paternidad del demandado, es decir, los hechos que hicieran presumirla, tenía qjie de.volver a éste la suma pagada. Las afirmaciones de la madre no tenían, por Iq .tanto, valor en cuanto al fondo; pero la prueba podía hacerse por todos.los medios propios convencer al juez y no era necesario un principio do prueba por escrito.
— 20 — II (2 de Noviembre de 1793), obra de Cambaceres, al mismo tiempo que asimiló los hijos naturales a los legítimos, prohibió en absoluto toda indagación de paternidad: los hijos naturales no habían ganado en esfe cambio de régimen; "ellos habían conquistado todos los derechos, menos el esencial de hacerlos valer" (22). El proyecto de Código adoptado por el Consejo de Estado, según las ideas de Napoleón, consignó la misma prohibición con la sola excepción del caso de rapto (23). Los redactores del Código francés, para justificar su manera de ver, exageraron los inconvenientes y los peligros de la doctrina contraria. Se dijo, en primer lugar, que al prohibir la indagación de la paternidad ilegítima se evitaba el escándalo que había de dar esta clase dc procesos, se impedían las tentativas de explotación criminal de mujeres inescrupulosas y se protegía el honor de hombres irreprochables contra ataques calumniosos. Pero estas razones son más especiosas que sólidas. Sin duda, los debates a que da lugar la investigación de la paternidad natural son origen de escándalo y pueden temerse los abusos; pero el legislador no retrocedió ante el temor del escándalo para autorizar la investigación de la maternidad natural, así como permite ciertos debates judiciales que pueden ser más escandalosos aún que los juicios sobre indagación de la paternidad, las cuestiones de adulterio, de divorcio, de violación, de seducción. Se ha invocado también, el interés de las familias legítimas que importa proteger contra las reclamaciones de los hijos nacidos fuera de matrimonio; pero si el interés de las familias legítimas puede ser tomado en cuenta para restringir los derechos de los hijos naturales, desde el momento que la ley reconoce a éstos ciertos derechos será ilógico e injusto privarles de los Imedios de hacerlos valer. Más fundada es, a primera vista, la observación que se apoya en la certidumbre de la prueba que debe suministrar el demandante en todo juicioAhora bien, la incertidumbre de la prueba de la paternidad, que la naturaleza ha cubierto de un velo impenetrable, según la expresión de Bigot-Préamenau. hace imposible la rendición de esa prueba directa, y de aquí la facilidad del abuso. Pero si la prueba de la paternidad está llena de dudas y peligros, no es absolutamente imposible» y puede rodearse de garantías serias. El sistema del Código francés es evidentemente defectuoso y la generalidad de los autores está de acuerdo en criticarlo como de un rigor extremo para el hijo y de excesivo favor para el padre que falta a sus deberes. Ha sido vivamente atacado en las asambleas legislativas, en los congresos científicos, en la prensa y aún en el teatro y en la nove(22) RAOUL DE LA GRA8SERIE, De la recherehe et des' effets de la Paternité naturelle, pág. 12. (23) Al discutirse en el Tribunado, sus oradores se opusieron a la interdicción absoluta dc la investigación de ]a paternidad y uno de sus miembros, Audrieux, calificó esta prohibición de máxima de fierro; pero día* después, en vista de Ja votación, el Gobierno retiró el proyecto y bien pronto la composición del Cuerpo Legislativo y del Tribunado fué modificada por una epuración que eliminó a Audrieux y Benjamín Constant, y Napoleón consiguió así la aprobación, sin oposición, ¿el artículo 340 que puede considerarse como su obra personal.
— 21 — la. " A fuerza de proteger a las gentes honradas, ha dicho Laurent, se concluye por dar una prima de aliento a los que no tienen Dios ni l e y " . "Esta disposición célebre, dice Beudant (24) refiriéndose al artículo 340 de aquél Código, es manifiestamente una derogación a los principios. Reconocer al hijo, lo hemos repetido müchas veces, es el deber estricto de los padres; ser reconocida es el derecho estricto del hijo; por consiguiente, a falta de reconocimiento voluntario, el hijo debería poder establecer judicialmente la paternidad, del mismo modo que es admitido a establecer la maternidad". Muchas tentativas de reforma se han hecho en Francia para modificar esta regla rigurosa; pero ellas no han tenido éxito favorable hasta ahora. Siguen al Código francés, los de Bélgica, Holanda, Italia, Rumania, Haití, Perú, Bolivia, Uruguay, Venezuela, etc. Algunos de estos Códigos agregan a la excepción de rapto que establece aquel Códigc el caito de violación, el de estupro, en que, lo mismo que en el caso de rapto, permiten se declare padre al reo sí la concepción pudo ser posible cuando se cometió ¿1 delito. 1312.—Haciéndose cargo de los inconvenientes que tiene este sistema de la prohibición absoluta, algunas legislaciones, sin aceptar la libre investigación de la paternidad ilegítima, la han admitido en varios casos. El Código español, artículo 135, establece que el padre está obligado a reconocer al hijo natural en los casos siguientes: l . o Cuando exista escrito suyo indubitado en que expresamente reconozca su paternidad; 2.0 Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural del padre demandado, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia; y 3.o En lo* rasos de violación, estupro o rapto con arreglo al Código Penal. Esta disposición, (redactada de conformidad con la ley de Bases de 11 de Mayo de 1888, puede estimarse como una transacción entre los opuestos sistemas de la prohibición absoluta que consagraba el proyecto de 1851, comentado por Goyena, y la absoluta libertad de investigación que admitía el proyecto de 1869, de acuerdo con la antigua legislación . . Los Códigos de Portugal, artículo 130; de Costa Rica, artículo 124; de Honduras, artículo 112, disponen lo mismo- El Código de México, que consigna en términos enérgicos (art. 270) la prohibición de investigar la paternidad, admite, sin embargo (artículo 371), que el hijo la reclame en el casa de hallarse en posesión de su estado civil, y autoriza igualmente a los tribunales (art; 385), en los casos de rapto o violación, cuando la época del delito coincida con la de la concepción, para declarar la paternidad. 1313.—La tendencia de la legislación, va encaminada en el sentido de la libertad de investigación, volviendo así a los principios del antiguo Derecho.
— 22 — El Código argentino se pronunció francamente en este sentido. "Loa hijos naturales (entendiendo por tales los nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieran casarse, aunque fuera con dispensa) tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre o por la madre, dice el artículo 325, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural..No habiendo posesión de estado, este tierecho sólo'puede ser ejercido por los hijos durante la vida de los padres". El Código de Austria, artículo 163, admite también la- indagación de la paternidad y presume 1* paternidad de aquel que se probase haber tenido comercio con la madre de la prole por un tiempo en% que fué posible la concepción, así como de aquel que lo confiese, auntjue sea extra judicialmente. permiten también la investigación de la paternidad, fundada principalmente en el testimonio o declaración jurada "de la madre las legislaciones de. la- mayor parte de los cantones suizos, de los países escandinavos y de origen germánico y en América, la Luisiana y casi todos los demás Estados de la Unión y el Brasil. Mas,.es digno de especial atención el Código alemán, el cual no sólo permite la investigación judicial de paternidad natural, sino que establece una presunción de ella en " e l que ha cohabitado con la madre en la época de la concepción, a menos que •
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haya cohabitado también otro en la misma época, etc.", no ^admitiendo tampoco esta excepción a aquel que en un documento público, reconozca su paternidad después del nacimiento del niño (arts. 1717 y 1718). Pero, al mismo tiempo que estas legislaciones se muestran fáciles para la indagación de la paternidad natural, casi todas ellas reducen, como hemos observado, los derechos de los hijos a una obligación alimenticia de parte del padre, generalmente bastante restringida. El Código argentino es el único de éstos que otorga al hijo natural derechos en la herencia intestada y en la testamentaria les reserva una pensión legitimaria. 1314.—En cuanto a la maternidad, todas las legislaciones aceptan su investigación y prueba judicial del parto y de la identidad del hijo, exigiendo sí algunos, como el Código francés, un principio de prueba por escrito, o sometiéndola a ciertos trámites especiales; y prohibiéndola otras veces, como el argentino, cuando se trata de una mujer casada. 1315-—El sistema de nuestro Código es, por esto, peculiarísimo: prohibe en términos absolutos y sin distinción entre el padre y la madre, la investigación o comprobación de la filiación natural: el estado civil de hijo natural se adquiere única y exclusivamente por el reconocimiento libre o voluntario del padre o madre que reconoce (25) El reconocimiento debe ser un acto libre, es decir, exento de todo ( 2 5 ) Sólo por nrm errada apreciación que hoce disculpable JA novedad sistema, han podido deeir algunos autores que el Código chileno acepta la investigación do la paternidnd y dc la maternidad natural. Véase RAOUL DE LA. GRASSKRIE, obra citada, p á g . 3 6 ; BAUDRY.LACANTINERIE y CIIÉNEAUX, t . I I I , pág. 627 en notaMAMRESA y
NAVARRO, t .
I, pág.
505.
del
— 23 — vicio: el error, la fuerza y el dolo vician el reconocimiento lo mismo que vician todo acto o declaración de voluntad. El reconocimiento debe ser un acto voluntario, es decir, no puede* ser la consecuencia de una demanda judicial en que se pruebe la maternidad a la mujer que niega ser madre y no quiere reconocer ai hijo; o se establezcan presunciones de paternidad del hombre que niega ser padre y desconoce ai hijo como su hijo natural. La ley núm. 5,750, ha modificado en parte éstos principios; pero solamente para los efectos de pedir alimentos según veremos más adelante. 1316.—Resulta de este principio que la filiación ilegítima puede ser establecida sin que el hijo reconocido tenga la calidad de hijo natural. El reconocimiento del padre o madre debe hacerse con la deliberada voluntad de conferir al hijo esta calidad especial de hijo natural: en esto consiste, precisamente la diferencia que el Código hace entre el hijo natural y el simplemente ilegitimo. El reconocimiento debe ser expreso y especial, es decir, que el-acto que lo contiene debe tener por objeto el reconocimiento de la calidad de hijo natural, no de hijo ilegitimo en general, y la voluntad de reconocer y conferir esa calidad al hijo debe ser expresada en términos formales. Esto resulta no sólo de los términos literales de la ley, sino de la esencia misma de esta institución jurídica en nuestro Código. No es necesario que se empleen palabras sacramentales; pero es necesario que la voluntad de conferir al hijo el estado civil de hijo natural se exprese en términos, que no dejen ninguna duda sobre la voluntad del padre o de la madre. El artículo 1169 ha dicho, por eso: " E l hijo ilegitimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podrá exigir a los herederos aquellos alimentos a que sería obligado el testador si viviese; pero sin acción retroactiva. Lo cual se entiende si el testador no le reconociese formalmente con la intención de conferirle los derechos de hijo natural, o nq tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoSe desprende de este artículo que un hijo ilegítimo puede ser reconocido como tal hijo ilegítimo y no como natural; y que se entiende que el reconocimiento de la filiación ilegitima no tiene otro alcance, cuando no se hace el reconocimiento formalmente, con la intención de conferir al hijo ilegítimo, los derechos de hijo natural. Así, si el padre celebra con el hijo un contrato de arrendamiento de un fundo calificando al arrendatario de su hijo en una frase simplemente enunciativa o incidental, no podría estimarse como el acto de reconocimiento que exige el artículo 271. No podrá estimarse tampoco como un reconocimiento formal, si un testador dijera, por ejemplo, que legaba mil pesos a su hijo Pedro, o que pedía a sus herederos que atendieran a su hijo Pedro. La jurisprudencia no ha sido uniforme a este respecto (26), pero creemos que esta solución es la única conforme con (26) Se ha fallado que no importa reconocimiento de hijo natural la expresión contenida en un contrato de compmventa en quo el comprador había dicho: ' 4 a c e p t o la venta para mi hijo natural N . N . M , (sentencia núm. 1158, Gaceta de 1873, pág. 5 1 5 ) . Por el contrario, se ha resuelto que la cláusula en que un testa* dor decía: " s o y soltero, y no viven ya mis ascendientes y reconozco por hijo a N . , A quien lego por única y toda herencia la cantidad de doscientos p e s o s " , importaba
— 25 — el sistema del Código. Ella es admitida por algunos tratadistas franceses, a pesar de la diferencia substancial que existe entre el Código Napoleón y el nuestro en lo referente a la filiación natural (27); aunque la jurisprudencia parece admitir que el reconocimiento puede ser hecho incidentalmente y en términos puramente enunciativos y la mayoría de los autores sostiene lo mismo (28). Nuestro Código ha querido que el reconocimiento fuera obra de una voluntad reflexiva y expresada solemnemente con la intención formal de conferir el estado civil de hijo natural: no cabe, por lo tanto, incertidumbre; y si bien el acto puede no tener como único y directo objeto el reconocimiento, es indispensable que éste resulte clara e inequívocamente expresado, y no de suposiciones o inducciones más o menos fundadas. 1317.—El reconocimiento puede ser hecho por ambos padres conjuntamente, o solamente por uno de ellos. " S i es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o dc quien hubo al hijo natural" (art. 272, inc. 2 . o ) ; pues, en este caso la filiación sólo quedará establecida respecto del padre o madre que reconoce, aunque el padre haya indicado a la madre o ésta, al padre, si aquélla o éste no lo había reconocido con las solemnidades legales. lia ley 11 de Toro, exigía únicamente el reconocimiento del padre para que el hijo fuera considerado como natural, no sólo respecto de él, sino de la madre, aunque ésta no hubiera vivido en la casa del padre ni se tratara de una única concubina, bastando que la maternidad fuera notoria, como tenía que serlo en ese caso, o que se acreditara (29). Nuestro Código exige, en todo caso, el reconocimiento; pero permite que éste se haga o por ambos padres a la vez o por uno de ellos. el reconocimiento de hijo natural (sentencia núm. 2409, Gaceta do 1887, pág. 1486). Se ha fallado del mismo modo " q u e según los artículo» 270 y 272 para que una persona tenga la calidad de hijo natural basta que no sea de dañado ayuntamiento y que reconocido por instrumento público, etc., y " q u e el artículo 1109 que exige el reconocimiento íormul con la intención de conferirle tos derecho» de hijo natural, so refiere al caso en que el padre reconozca a su hijo simplemente como hijo ilegítimo", (sentencia núm. 102, Gaceta de 1878, pág. 5 0 ) ; pero esta sentencia, sobre la cual no recayó pronunciamiento del Tribunal de Alzada por haberse declarado desierto ol recurso, no hace una aplicación correcta del artículo 1169, quo se refiere expresamente al hijo natural para decir que se mirará el reconocimiento como de un hijo ilegítimo si el testador no lo reoonocieso formalmente con intención de conferirle los derechos dc hijo natural o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido. Véase, FABRES, Instituciones <1c Derecho Civil chileno, t . II, núm. 67. (27)
LATJRENT, t .
IV,
núm.
54.
ZACHARIAF- c d .
MASS¿
y
VRJTOFC, t .
I,
pá-
rrafo 1G7, pftg. 325 y nota 28, sostiene que el reconocimiento debe resultar claramente del acto; pero no cree necesario que ^ hecho expresamente o con intención. (28) DEXÍOLOMBF. t . V , n ú m . LACANTIKKRIK y C I I £ K E A U X , t . I I I ,
410;
PITRANTON, t . I I I , n ú m . 2 1 4 ; BAUDRY* 6 2 6 . " B a s t a , dicen estos últimos au.
núm.. tores, para que el voto de Ja ley nea llenado, que la voluntad de reconocer al h i j o resulte claramente de un acto auténtico. E importaría poco que el rccomocimienta fuera hecho en términos enunciativas si éstos no pueden ser interpretados de otro modo que suponiendo en el progenitor la firme voluntad de confesar su paternidad* Es por lo tanto, una cuestión de interpretación que los jueces de hecho resolverán soberanamente' f . Algunos Códigos, como el argentino, art. 333, admiten como suficiente reconocimiento los términos enunciativos o de frase incidente. (29) Igual cosa-disponían las leyes 5 . a 6 . a y 7 . a del título 15 do la Partida 4.a respecto de la legitimación.
— 25 — El reconocimieiuto de ambos padres conjuntamente da al acto toda su fuerza y mayor firmeza a la posición del hijo, puesto que a la vez que da cumplida satisfacción al derecho de éste (30), asegura la observancia de las prescripciones legales relativas a los hijos de dañado ayuntamiento si no pueden ser reconocidos. Cuando uno solo de los padres lo reconoce, es evidente que el reconocimiento puede referirse a un hijo adulterino o incestuoso, o sacrilego, si no se le exige que declare la persona en quién o de quién hubo al hijo; pero la ley había preferido tolerar la posibilidad de este abuso, que la impugnación del reconocimiento podía corregir en algunos casos, antes que dificultar en perjuicio del hijo, su reconocimiento por temor al escándalo o la nota de deshonra que podría caer sobre una mujer o un hombre cuya reputación y conducta han sido, por otra parte, intachables, y acaso haya constituido una familia legítima a la que se llevaría la perturbación. El reconocimiento conjunto se hace la más de las vec°s imposible por razones morales, aun hoy día que pueden ser reconocidos aún los hijos de dañado ayuntamiento, y si uno solo de los padres no pudiere reconocer, silenciando el nombre del otro, el perjuicio sería muy grande para los hijos (31). Pero si el padre que reconoce no está obligado a expresar la persona en quién, o de quién, hubo al hijo natural, la ley no le impone la prohibición de declararla y, de este modo, hace posible por parte del padre el reconocimiento de un hijo que aún no ha nacido y hace más fácil, al mismo tiempo, la prueba de la identidad del hijo reconocido; eso sí que esta declaración que haga el padre o madre que reconoce, de la persona en quién o de quién hubo al hijo, no puede ser tomada en cuento como prueba de maternidad o de paternidad. El reconocimiento es un acto esencialmente personal. 1318.—En la discusión del proyecto del Código francés fué muy discutida la forma de procedimiento que debiera adoptarse. El primer proyecto, decía: "Todo reconocimiento del padre solo, no confesado por la madre, será de ningún efecto tanto respecto del padre como respecto de la madre, sin perjuicio, no obstante, de la prueba de la maternidad y de sus efectos contra la madre únicamente". Según este sistema, cuyo objeto era evitar la reproducción de juicios escandalosos en que muchos individuos pretendían igualmente ser los padres del mismo niño, el reconocimiento del padre tenía que ser confirmado por la declaración de la madre para que la paternidad pudiera darse por entablecida, exigiéndose así en este caso el reconocimiento de ambos padres a la vez; de modo que la madre podía reconocer por sí sola al hijo, mientras el padre necesitaba la confesión de la madre. Los inconvenientes prácticos de tal
y NAVAHRO, t . I . píig. 192. (31) MANRESA y NAVARRO, t. I , pág. 4 0 3 , sobre los artículos 1 2 9 a 1 3 2 del Código cspnñol. . El señor Oearapo observó a este respecto las disposiciones del proyecto;' pero el señor Bello contestó: " E s t a objeción ha sido prevista y discutida. Prevaleció sobre ella la consideración de no obligar al padre a manchar con una flaqueza deshonrosa el buen nombre de una mujer que no consiente en ello. Se presume, pues, que el hijo no es incapaz de ser reconocido; pero no se presume de derecho". (Nota al articulo 203 del Proyecto inédito, t X I I I , Obras completas). (30)
MANREBA
— 26 — sistema fueron puestos de manifiesto en el Consejo de Estado, a pesar dc ía defensa del primer Cónsul y del jurisconsulto Trouchet El fallecimiento de la madre que podía tener lugar al dar a luz al hijo, el odio que la madre lia podido concebir por el padre» el temor de deshonrarse, su locura, sus caprichos, su ausencia y muchas otras causas, podían impedir el reconocimiento de un hijo natural con grave perjuicio para el hijo. Se abandonó entonces, la idea primitiva, y se aprobó el artículo diciendo: 44el reconocimiento de un hijo natural no tendrá efecto sino respecto de aquél que lo haya reconocido"; pero esta redacción, sin que se diera razón alguna, no se mantuvo en la ley, y fué reemplazada por el art. 336, según el cual. 4 'el reconocimiento del padre, sin la indicación y confesión de la madre, no tiene efecto sino respecto del padre". (32). Este artículo, que ha dado lugar, en la doctrina y jurisprudencia francesas, a encontradas opiniones, deja, sin embargo, y es lo que nos interesa, perfectamente establecido el cambio de sistema, pues, admite el reconocimiento aislado del padre, con o sin declaración suya de quién sea la madre. La influencia que esta discusión tuvo en la redacción de nuestro Código es manifiesta, sobre todo si se tiene presente la diversidad de doctrinas a que la disposición que de ellla resultó había dado lugar. Se puede considerar hoy en la legislación como un hecho admitido uniformemente, el del reconocimiento conjunto o individual de los padres. Se podría citar el Código de Holanda como una excepción a esta regla. Según el art. 339 de ese Código, "'el reconocimiento de un hijo natural es inadmisible mientras viva la madre, cuando ésta no lo consiente". No puede desconocerse que el sistema generalmente adoptado es más equitativo como más conforme con el interés del hijo y con el derecho y el deber del padre de reconocer como suyo al hijo que ha engendrado. 1319.—Pero si la generalidad de las legislaciones admite el reconocimiento de la paternidad, independientemente de toda declaración o reconocimiento de la madre, no existe acuerdo en orden a si debe o puede declararse por aquel de los padres que reconoce, la persona en quién o dc quién tuvo al hijo. En el proyecto del Código español de 1851, se estableció que "cuando el padre o la madre separadamente reconozcan un hijo natural, no podrán revelar en el acto del reconocimiento el nombre de la persona con quién lo hubo, ni expresar ninguna circunstancia por donde pueda ser reconocida"; disposición que justificaba Goyena, diciendo que era una consecuencia del sistema que prohibe la indagación de la paternidad; pues " n o pueden permitirse en el reconocimiento aislado designaciones de nombre ni de circunstancias que sólo pueden conducir a la difamación y al escándalo". El Código español vigente, ha reproducido esta disposición en el art. 132. Lo mismo establecen el art. 124 del Código de Portugal; el art. (32)
LOCRÉ,
t . 6, púgs. 30; 36 y sig. y
163
y sig.
— 27 — 368 del Código de Méjico, el art'. 207 del Código de Venezuela; el art. 100 de Honduras y el 119 de Costa Rica. El Código de la República Argentina dispone en su art- 334, que " e n el reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales, es prohibido declarar el nombre de la persona en quién o dé quién se tuvo al hijo, a menos que esa persona lo tenga ya reconocido". Igual disposición consigna el art. 212 del Código del Uruguay. Otros Códigos, por ejemplo, el italiano,* guardan silencio al respecto; de modo que permiten, como el nuestro, que el padre que reconoce pueda declarar el nombre del otro. Aunque es atendible la consideración de evitar el escándalo revelando un hecho que afecta a la persona que no ha reconocido al hijo, es preferible dejar este punto al criterio del padre que reconoce, y facilitar, el reconocimiento, que antes del nacimiento del hijo sería imposible para el padre si no pudiera nombrar o designar a la madre, y que en otros casos puéde contribuir a acreditar la identidad del hijo, facilitándole la prueba de su estado. 1320.—Hemos dicho que el reconocimiento es un acto esencialmente personal, que sólo puede ejecutar el padre o madre que reconoce. La ley se ha limitado a establecer este principio en la expresiva redacT ción del art. 271; pero no se ha explicado sobre la capacidad requerida para reconocer a un hijo natural. ¿Podrá reconocerlo una persona incapaz T Se ha sostenido que el menor, un hijo de familia, la mujer casada u otro .incapaz, no puede reconocerlo por sí solo; esto es, ejecutar válidamente el acto del reconocimiento de un hijo natural, porque tal acto es, tanto respecto del padre como de la madre, un acto de declaración de voluntad y actos de esta especie no pueden ser ejecutados por un incapaz, con arreglo al art. 1445 del Código (33). Esta opinión no nos parece fundada, pues el art. 1445, tiene en vista la obligación que una persona contrae para con otra o puede contraer- por un acto de declaración de voluntad, y én el reconocimiento de un hijo natural no se trata de obligarse, de afectar su patrimonio el padre o madre que reconoce, sino de la declaración o confesión de un hecho moral y del cumplimiento de un deber moral que es por su naturaleza, acto esencialmente personal. Es evidente que para ser admitido a reconocer a un hijo como natural, es necesario ser capaz de expresar la voluntad legalmente. Un individuo demente o en estado de ebriedad no podría hacer tal reconocimiento, porque el reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce, y no puede decirse que goza de libertad y voluntad la persona que se halla privada de razón. Pero las personas relativamente incapaces no se encuentran en el mismo caso; ellas pueden tener libertad y voluntad de reconocer como natural, a un hijo. ¿Lo podrían hacer válidamente t La cuestión ha sido vivamente controvertida entre los tratadistas, pero se admite generalmente que no es necesario tener la capacidad d<$ (33) .CHACÓÍT, Exposición 2.
ratonada,
t . I , pág. 221; VíaA, Código Civii, t.
— 29 — obligarse para poder reconocer a un hijo natural; y que toda persona que era capaz de procrear en la época a que se refiere la concepción del hijo
BAUDRY-LACAÍÍTJNEBU:
(35)
MF.RLIN
(36) 575 y sig. (37)
Questions
y
CHÉNEAÜX
de Droit,
V.
t.
3vo,
Paternité,
núm.
647 •
párrafo 2 .
Víase lo que hemos dicho sobre el matrimonio del demente, t . l . o , núms. LAURENT, t .
4.o,
núm.
38.
— 29 — están de acuerdo en esta conclusión que es aceptada también por la jurisprudencia. Laurent sostiene que estando la incapacidad de la mujer casada fundada en el respeto y la obediencia que ella debe a su marido, debe ser autorizada por él, ya que no cabe hacer aquí distinción entre los actos pecuniarios y los actos morales, pues el motivo de la incapacidad de la mujer casada se aplica a los unos como a los otros. En el reconocimiento de un hijo natural hay algo que toca al honor del marido como al de la mujer, y, conviene por lo mismo, que él sea consultado. Laurent rechaza, como falta de sentido, la observación de que la mujer cumple, al reconocer al hijo, con un deber de conciencia que no es posible subordinar a la voluntad del marido, porque da a la incapacidad de la mujer, un alcance que en realidad no tiene. No hay duda, no obstante, de que la mujer podría reconocer al hijo en su testamento, y para testar no necesita de lá autorización del marido. ¿Por qué no habría de poder reconocerlo por instrumento público! Si la autorización del marido fuera necesaria en este, caso por tratarse de un acto entre vivos, tendríamos que llegar a la conclusión de que el maridq podría efectuar el reconocimiento para su mujer de un hijo natural de ésta, como su representante legal, pues la autorización marital es exigida, precisamente a causa de lá incapacidad de la mujer casada en aquellos actos en que el marido es llamado a representarla en razón de su. potestad marital. Ahora bien, y esta consideración decide, a nuestro juicio, la cuestión, el reconocimiento de un hijo natural es un acto personal que sólo puede ejecutar la persona que reconoce; la ley exige la declaración voluntaria y libre de la madre y nadie, salvo un apoderado especial nombrado por ella misma, lo que para el caso es idéntico, puede hacer semejante declaración de maternidad. El marido puede autorizar a su mujer en aquellos actos que caen bajo su potestad* que él debería y podría, por lo tanto, ejecutar; pero nada tiene que hacer en actos que sólo su mujer puede ejecutar, porque le son exclusivamente personales. 1324.—La euestión ha sido más discutida respecto del menor. Lo que acabamos de decir facilita, en nuestra opinión, la solución. El reconocimiento supone una manifestación exclusivamente personal de voluntad; no puede entrar entre los actos de gestión que correspondan al curador. Si un menor no pudiera por sí mismo e independientemente de la autoridad de su curador, reconocer a un hijo natural, el reconocimiento serla imposible hasta la mayor edad, ya qne el curador no puede ejecutar acto semejante» Lás consecuencias de tal situación serían sumamente sensibles: por una parte, el menor no podría legitimar a sus hijos naturales por el matrimonio celebrado durante su menor edad; y, por otra parte, el H j o quedaría privado de su estado a causa de la muerte de sús padres antes de lá mayor edad. Laurent, combate, también esta solución. Según él, el menor es generalmente incapaz: todos los actos jurídicos que interesan al menor pueden y deben ser hechos por Su curador. Es cierto que el reconocimiento de un hijo natural es un hecho personal que no puede emanar sino del padre o madre que reconoce; y que por lo mismo, no podría haoer «1
— 30 — curador del menor dentro de sus facultades legales; de modo que habrá de llegarse a la conclusión de que el reconocimiento 110 podría hacerse mientras dure la menor edad; pero éste sería un inconveniente de la ley y los absurdos que de ella puedan emanar son imputables al legislador. La incapacidad del menor tendría así, como necesaria consecuencia, la pérdida del goce de sus derechos en lo que concierne a los actos que 110 pueden ser desempeñados por el ministerio de su representante legal. Este principio tiene, no obstante, algunas excepciones. La ley permite al menor ejecutar ciertos actos, que son de tal modo personales, que él debe hacerlo por sí mismo, tales son: el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento. Entonces, la misma ley toma garantías y adopta precauciones especiales para proteger al menor. La ley no ha derogado el principio de la incapacidad del .menor relativamente al reconocimiento de un hijo natural, la regla general conserva todo su imperio y el intérprete, en el silencio de los textos, no puede hacerlos a un lado y crear una excepción. Será éste un vacío de la ley, termina Laurent; pero 110 toca al intérprete llenarlo (33). Pero esta doctrina de Laurent ha quedado casi sola. El alcance que él da a la incapacidad del menor no es exacto. Es cierto que el menor es, en general, incapaz para todos los actos que pueden ser hechos por s¿ representante legal, padre de familia o curador; pero su incapacidad no puede, por lo mismo, extenderse a los actos que suponen una manifestación personal de voluntad; tales actos son permitidos al menor, porque la ley no ha querido quitarle el goce y el ejercicio de sus derechos. Se teme que el menor pueda ser víctima de su inexperiencia y ceda a los impulsos de su pasión; pero los jueces podrán anular el reconocimiento, como contrario a la verdad, a petición del mismo menor que probara haber sido víctima de un engaño (39). Se ha sostenido también que debía hacerse una distinción entre la madre menor y el padre menor: aquélla podría reconocer a su hijo, porque es para ella la reparación de una falta y porque la certidumbre de la maternidad quita al reconocimiento todo peligro; mientras tanto un menor 110 puede hacerlo, porque, siendo incierta la paternidad,' no tiene ésta otra base que el reconocimiento. Esta doctrina no • ha tenido, sin embargo, eco alguno entre los autores y la jurisprudencia. 1325.—El reconocimiento puede ser hecho por mandatario, eso sí que el mandato debe ser especial'y debe ser autorizado por instrumento público.
(38) LAITRZNT, en nota. Goyena es do porque encierra" variaB ducto de un delito del •'(39) PROUDHON,
y
MKRLIN, t.
2.o,
t. 4.o, núms. 39 y 40. Conformo MOÜRLON, t. L.o, núm. 9 5 3 , la misma opinión. El reconocimiento, dice, es una obligación* obligaciones y aerá, pues, nulo a menos que el hijo sea promenor, pues entonces, éste es habido por m a y o r " . Questions de Droit,
pág.
181;
V.
DURANTON,
t.
Patemité; 3.o
TOCLLIKR,
núm.
258.
t. 2.o núm.
ZACHARIAE,
BEÜDANT,
t.
PLAÍÍIOL,
t.
AMANDI,
MASS¿
t. l.o, párrafo 167, uotas 4 y 5 ; DEMOLOMBE, t. 5.0, núms. 3 8 7 y y'CoLMET DE SAVT^RRE, t. 2.o, núm. 62 bis XIV; Uve, t.'S O núm
VEXO6,
DKMANT
ed.'
2.o, l.o,
núm. núm.
567.
BAUDRY.LACANTJNF.RIF
2861.
t. l.o, sobre el art.
MANRESA 191.
y
y
NAVARRO,
CNÉUEARA, t.
l.o,
t,
púg.
902; 388;
3.o,'núm/651 • 496-
NAVARRO
— 31 — La especialidad consiste en que el mandante manifieste personalmente su voluntad de reconocer al hijo y dé poder para reconocer a tal hijo. Un mandato general, aun con las más amplias facultades no bastaría, pues el reconocimiento de un hijo natural no es un acto de gestión del patrimonio del mandante; sino que tiene por objeto el reconocimiento de un hecho personal. Del mismo modo* es necesario que el hijo cuya filiación natural se trata de establecer sea designado con toda claridad en el.poder dado al mandatario. Una Corte francesa había declarado válido el reconocimiento que un mandatario había hecho en virtud de un poder que un hombre le había dado, para reconocer al hijo que debía dar a luz una mujer cuyo nombre no era designado en el poder y que había sido revelado* confidencialmente al mandatario. La sentencia fué anulada por la Corte de Casación por la consideración de que el poder no era especial y dejaba el reconocimiento a la discreción del mandatario (40). El poder debe ser dado por instrumento público, es decir, por escritura pública» porque la ley no admite el reconocimiento del padre o madre en otra forma para conferir al hijo los derechos de hijo natural; y si se aceptara un poder por instrumento privado se faltaría a esta solemnidad y desaparecería, al mismo tiempo, la garantía que la ley ha querido tomar para asegurarse de que el reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce. Queda, por esto, excluida la idea de que el reconocimiento pudiera ser hecho'por ún representante legal, marido, padre de familia, o curador; tal representación está establecida por la ley para todos los actos patrimoniales; pero no comprende los que importan declaraciones exclusivamente personales y morales. D.—Forma del reconocimiento 1326.—"El reconocimiento deberá hacerse por instrumento público entre vivos, o por un acto testamentario", dice el art. 272. El reconocimiento de un hijo como natural, es un acto esencial mente solemne que no puede, por lo tanto, resultar, de la confesión ju dicial o extrajudicial aunque sea expresa,-ni del tratamiento dado al hijo por el padre o la madre desde el nacimiento y en todas las circunstancias de la vida, por la atención y cuidado de su crianza de su educación y de su establecimiento y presentación, a parientes y extraños en la calidad de hijo; el reconocimiento deberá hacerse por instrumento público entre vivos o por acto testamentario. Dentro del siatema de nuestro Código, en que la filiación natural es una creación de la ley que no puede resultar de la prueba de la maternidad o de la paternidad, cuya indagación estli prohibida, porque es un acto libre y voluntario ,del feadre o madre el que ha de producirla, no puede prestarse a dudas el, art. 272: la solemnidad del instrumento público o del acto testamenta* io es indispensable para el perfeccionamiento jurídico del recohocimiento y la consiguiente constitución del estado civil del hijo natural: forma dat esse rei. ( 4 0 ) . lUUDtY-LjlCAKTIHZKtl
y
CHÉKKJLUX,
t.
S.O, .BÚM.
627.
— 32 — La forma auténtica es necesaria para asegurar, por una parte, la irrevocabilidad de! reconocimiento y su prueba; y para garantir, por otra parte, la libertad y sinceridad del reconocimiento. Si el reconocimiento pudiera ser hecho en un documento privado, quedaría a voluntad de las partes, mantenerlo o no, haciendo desaparecer el documento. La prueba sería también más difícil para el hijo, cuyo derecho queda garantido definitivamente con el otorgamiento del instrumento publico en que el padre o la madre declara su voluntad de reconocerlo como su hijo natural y se evitan, al mismo tiempo, los juicios sobre filiación natural. La libertad y la sinceridad del reconocimiento quedan aseguradas con esta solemnidad, porque la presencia del notario u oficial civil que interviene en el otorgamiento %del instrumento y de los testigos instrumentales, protege al autor del reconocimiento, principalmente al padre, contra las sorpresas o las violencias, o a lo menos, las hace muy difíciles. Este es el motivo principal que ha guiado al legislador (41). " E s te motivo, dice Laurent (42), concierne sobre todo a la filiación paterna. La maternidad es cierta; sólo en circunstancias excepcionales una mujer consentirá en declararse madre de un niño que no le pertenece; esta falsa declaración será hecha, entonces por fraude y no por sorpresa. Para la declaración de la paternidad es muy dc temer la sorpresa cuando el hombre que la hace, es, como ocurre a menudo, joven, y ot*ra bajo el imperio dc una pasión ciega. La autenticidad es una garantía contra este peligro: la presencia del oficial público y de los testigos, si bien no impide la seducción anterior, al menos protege la libertad en el momento en que se hace el reconocimiento. Se sigue de aquí que la autenticidad es una solemnidad prescrita para asegurar la libre expresión de la voluntad de tos partes interesadas". La autenticidad es requerida', según esto, no solamente ad prolationcm, sino ad solcmnitatem. 1327.—El reconocimiento puede hacerse por instrumento público entre vivos. Se entiende por tal el que es autorizado con las solemnidades legales para el competente funcionario. Para el otorgamiento de un reconocimiento de hijo natural es funcionario competente, sin duda, el notario; pues con arreglo a la ley de 15 de Octubre dé 1875 y a las leyes anteriores (43), el notario
LAUREN, t. 4.o, 3 . 0 , núm. 6 1 5 .
núm. 4 4 / Véase también BAUDH7-I/ACAXT1XZ&1Z J
VilP
(43) Leyes 7 y 8, tít. de la Partida segunda y leyes de los títulos 18' y 19 de la Partida tercera y título 15 del libro 7 y 23 del libro 20 de la Novíaim» Heoopilación.
— 33 — chivo los instrumentos de los actos y contratos civiles otorgados por los particulares. Por consiguiente, el instrumento público entre vivos será, en este caso, una escritura pública. 1328.—¿Es funcionario competente el oficial del Begistro Civil? Dado el objeto que el Registro Civil tiene, parece natural que el oficial civil que lo lleva sea funcionario competente en el ejercicio de sus fun$
ciones privativas para recibir una declaración de reconocimiento de hijo natural. El debe hacer la inscripción del nacimiento, en virtud del parte verbal o escrito que, dentro de los treinta días siguientes deben darle, entre otras personas, " e l padre sí es conocido y puede declararlo; y la madre si puede declararlo'según los arts. 21 y 22 de la ley de 17 de Julio de 1884. La ley agrega que, tratándose de la inscripción del nacimiento de un hijo ilegítimo nbdie estará obligado a declarar quiénes son sus padres; mas, no prohibe la declaración, y el art. 25 del reglamento respectivo establece que ai se pide la inscripción del recién nacido como hijo ilegítimo, no se expresará quién sea el padre, ni quién sea la madre; pero se hará la enunciación, si la persona que se Atribuye la paternidad o maternidad pide personalmente o por medio de apoderado constituido en forma legal, que se inscriba su nombre. Según esto, dentro de las disposiciones legales, cabe que al, hacerse la inscripción de un nacimiento el padre o la madre, haga la declaración de reconocimiento de un hijo ilegítimo, confiriéndole la calidad de hijo natural, de acuerdo en esto con lo establecido en todos los Códigos modernos, en que se admite el- reconocimiento en el acta de nacimiento. Llamábamos, por eso, la atención a este punto en la primera edición, refiriéndonos al mismo tiempo a los decretos que en 3 de Enero de 1888, expidió el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Estado, uno de los cuales restableció la letra del art. 3 o, núm. 11, de la p
•
ley de Registro Civil de 1884, alterada por un error de imprenta en la públicación de la ley; y el otro declaró que " l a escritura pública o el acto testamentario en que se haga el reconocimiento de hijos naturales debe inscribirse en el Registro de nacimientos", con lo que parecía.darse a entender que el reconocimiento sólo pudiera hacerse por escritura" pública o por testamento; y a pesar de que los libros del Registro Civil estaban arreglados en forma tal que no consultaba la idea de #un reconocimiento de hijo natural hecho en la partida de nacimiento o en una partida especial que pudiera insertarse en el Registro, llegábamos a la conclusión de que la ley autorizaba el reconocimiento en esta forma (44), ya que el decreto de 3 de Enero de 1898, al hablar sólo de escritura pública y testamento se había reíerido a lo que generalmente ocurre; pera no había podido limitar el alcance de la ley. El Registro Civil está llamado precisamente, a establecer el estado de los hijos, y cabe perfectamente dentro de las funciones del oficial civil, el recibir una declaración de legitimación o de reconocimiento de hijos naturales, sea en las actas de nacimiento o de matrimonio, sea en una (44)
Contra VzJU, t .
2 . o , pág. 9 .
34 acta especial. £1 Código de Procedimiento Civil lo establece, como hemo» visto respecto de la legitimación (45) y no se ve el inconveniente que haya para admitir como bastante instrumento público de reconocimiento de nn hijo natural la partida de nacimiento en que el padre o la madre del hijo ilegitimo, al pedir que se inscriba, su nombre, según lo decía el art. 25 del Reglamento de 24 de Octubre de 1884, declare que su intención e* conferir a ese hijo la calidad de hijo natural suyo, firmando la partida respectiva. £1 propósito de la ley al exigir que el rconocimiento se haga por instrumento público entre vivos, estaría así llenado, pues, la partida de nacimiento, no sólo prueba la fecha del nacimiento; sino que está llamada a establecer el estado civil del recién nacido, si es expresamente reconocido por el padre o madre. 1328 bis.—La ley núm. 4,808, de 31 de Enero de 1930, publicada -en el "Diario Oficiar* de 16 de Febrero siguiente, que derogó y reemplazó a la Jey dc Registro Civil de 1884, debió haber resuelto debidamente esta cuestión suscitada por el silencio de la ley derogada, pero no !o hizo, sin embargo, y lejos de aclararla sus disposiciones han venido a complicarla. En efecto, en su art. 6»o, se limita a decir que en el registro de nacimientos se inscribirán las escrituras públicas de reconocimiento de hijo natural a que se refiere el art. 1009 del Código de Procedimiento Civil (45 bis) y en el art. 32, reproduciendo la disposición del ¿irt. 25 del Reglamento de 1884. a que nos hemos referido, expresa que " e n la inscripción sólo podrá dejarse testimonio del nombre del padre o madre de un hijo ¡legítimo, si uno de ellos o ambos lo pidieren persimalnieutc o por medio de mandatorio constituido para este objeto por escritura pública", agregando: "Esta declaración servirá de suficiente reconocimiento del hijo ilegítimo para los efectos del título XIV del libro I del Código Civ i l " ; es decir» para que el hijo pueda pedir alimentos, que es el derecho que pueden hacer valer los hijos simplemente ilegítimos. Parecería, por estas disposiciones, que en una partida del Registro Civil no podría hacerse el reconocimiento de un hijo natural; pero.no estimamos (pie esta conclusión estaría conforme con la ley en su contexto y en su espíritu. En realidad, lo que la ley establece en su art. 3'2> es que el simple testimonio que en una partida de nacimiento se deje del nombre del padre o madre de un hijo ilegítimo, no basta para dar por reconocido a ese hijo como natural, con los derechos anexos al estado civil de hijo natural: y que esa simple anotación o testimonio del nombre del padre o madre «leí recién nacido, aun con la firma del padre o madre que pide se haga, no vale como reconocimiento de la calidad de hijo natural, y sólo importa el reconocimiento de ese niño como hijo simplemente ilegítimo. Mas. esto no significa que el padre o madre no pueda, en la partida de nacimiento, hacer el reconocimiento del hijo con intención d* conferirle el estado civil de hijo natural; y si tal declaración se hace, insistimos ni creer que estaría hecha en instrumento público y tendría (40) Artículo S33 que ol primitivo art. 1004. (4."i bin). Aotuil nrt. «37.
—35 — pleno'valor y efecto. En comprobación de esta conclusión podemos invocar el art. 38 de la ley, según el cual, " e n el ácta del matrimonio podrán los contrayentes hacer la declaración de legitimación de los hijos habidos con anterioridad y la inscripción que la contenga producirá los efectos señalados en el art. 208 del Código Civil"; esto es, la legitimación por instrumento público que debe ser otorgado a la fechá de la celebración del matrimonio, o en caso de impedimento grave, dentro de los treinta días siguientes a ella; de modo que para el legislador la partida de matrimonio es un instrumento público entre vivos, apto para réconoeera los hijos habidos por los contrayentes antes de la celebración del matrimonio y legitimarlos. Y si pueden ser así legitimados esos hijos con el matrimonio de sus padres, en la partida de matrimonio ¿cómo no han de poder ser reconocidos, como naturales, manifestando esta voluntad en la partida de nacimiento í. Volveremos sobre este punto al tratar de las pruebas del estado civil. 1329.—Muy diversas eran las partidas de bautismo, puesto que en ellas .no quedaba constancia de la voluntad expresa del padre ,o madre de reconocer a su hijo como nátural, ni era subscrita generalmente por el padre o madre que llevaba o enviaba al hijo a la parroquia para qué fuera bautizado. La partida asentada en los libros parroquiales no merecía por eso fe alguna, en cuanto a su contenido y el Código lo rechazaba como prueba para establecer la maternidad ilegitima (art. 289). Aun subscrita por el padre o madre la^psrtida de bautismo, no podía calificarse tampoco ae instrumento público autorizado por el competente funcionario, porque los párrocos, si bien son funcionarios .competente» para certificar sobre el hecho de haberse administrado el sacramento del bautismo, y por lo tanto, el nacimiento de un niño, no lo eran para otorgar el reconocimiento de hijos naturales (46). 1330.—De lo dicho se sigue que el oficial público que recibe la declaración de reconocimiento de un hijo como natural, debe tener la misión de recibirla; es decir, debe ser competente en razón de la materia. Esta conclusión no puede ser cuestionada, según nuestro Código, que ha hecho del estado» civil de hijo natural una calidad exclusivamente legal y dependiente en absoluto de la voluntad del padre o madre que reconoce. En Francia, se ha dado una amplitud mayor 'al art. 334, que exige que «1 reconocimiento se haga por un acto auténtico, cuando se hace en la partida de nacimiento.. Se admite que el reconocimiento podría accidentalmente ser recibido y comprobado por un tribunal, cuando, en el curso de una •instancia pendiente ante .61, una de ias partes ha reconocido a un hijo natural y se ha levantado aeta de esta declaración. La autoridad judicial, se dice, tiene en efecto, el poder de dejar constancia auténtica de la confesión que se presta ante ella en les cuestiones que le están sometidas; y el reconocimiento será válido si uno de los puntos discutidos es la filiación. Se cita como ejemplo el reconocimiento que incide en el curso de una instancia sobre daños y perjuicios intentada por (46) 'Sentencia núm. 1034. Gaceta de los Tribunales tenein nám. 3998, Gaceta 1895, t . 3.o, pág. 528.-
1885 y p&g. 1102; «en.
— 37 — una joven .seducida contra el seductor. Una sentencia de la Corte de Casación, de 13 de Julio de 18*6 (47). aplicó este principio en la especie siguiente: una joven abandonada por el seductor había intentado matarlo; éste, oído como testigo en el proceso criminal, declaró haber tenido relaciones cor. la acusadt. y que esta se había lie cao embarazada. Esta declaración, consignada en el proceso que es un ucto auténtico, equivale, dijo la Corte, a un reconocimiento en provecho del hijo. Laumit rechaza esta doctrina que es la seguida ordinariamente por los autores y la jurisprudencia (48). Los jueces, según él (49), han sitio establecidos para decidir las controversias entre partes; no para recibir actas del estado civil; y así como no podrían intervenir cu la celebración de un matrimonio o en el otorgamiento de una donación, son también incompetentes para el reconocimiento de un hijo natural. Esto es esencialmente solemne y no se produce sino por la declaración jurada del padre. En nuestra legislación, como ya lo hemos' hecho presente, no cabe siquiera la posibilidad de esta duda. El reconocimiento judicial es, precisamente ia única forma de investigación de paternidad que el Código ha establecido, aun modificado como se halla hoy el art. 280 para la filiación ilegítima; pero ella sólo da derecho a alimentos y no .basta para conferir al hijo la calidad de hijo natural, que depende del acto libre y espontáneo del padre o madre que reconoce. Se ha d
BAUWIY-LACANTiNKaiz y CHÉNEAUX, t . A.o, nám. 620. MEKLI.V, BAp. V . , Filiatioñ, núm. V I ; VALETTE sobre PROUDHON, t . 2 . o , núm. 149; ZACHARIAE, ed. M A B S É y VE*afc, t . l.o, pág. 325 y nota 27; D i «OLOMBE, t . 5 . o , n ú m . 3 9 8 ; H u c , t . 3 . c , n ú m . 7 4 , p á g . 8 7 ; BKÜDANT, t . 2 . 0 , n ú m . 5 6 6 ; PLASUOI. t . l . o núm. 2855..
(49) (50)
t . 4.o, núm». 46, 47 y 48. Sentencia núm. 1151, Qactta dé los Tripunabsi LAIT-EKT,
U864, pég;
415.
—37 — El testamento es un acto siempre solemne y encierra la expresión de la voluntad libre y reflexiva de su autor, no expuesta después de su muerte a cambios ni modificaciones, desde el instante en que se hace público, si no ha sido otorgado ante notario Estas consideraciones llevaban a Merlin (.51), a aceptar el reconocimiento aun en un testamento ológrafo, una vez reconocida lá firma y escritura del testador. La generalidad de los Códigos modernos admite también el reconocimiento en cualquiera clase de testamentos. 1332.—No existe; pufes, en nuestro Código la posibilidad de constituir el estado civil de hijo natural por el récohocimiento en instrumento privado o por la posesión notoria del estado que admitía, la legislación española anterior. Hemos visto que la ley 11 de Toro, consideraba hijos naturales a aquellos cuyos padres podían contraer matrimonio justamente sin dispensación, al tiempo de su concepción o nacimiento, con tal que el padre los reconociera por sus hijos; pero no se había explicado sobre la manera cómo debía hacerse el reconocimiento y, por lo tanto, no rechazaba ni aún el reconocimiento tácito resultante del cuidado prestado a la crianza, educación.y establecimiento del hijo, o del hecho de darle el padre su nombre y de tratarlo como hijo en sus relaciones de familia y en sus relaciones sociales. Aunque algunos tratadistas, inspirándose en el propósito perseguido por la ley de Toro, de poner atajo a los juicios de filiación de que tanto se abusaba, parecían indinarse a exigir el reconocimiento en instrumento aúténtico, invocando al efecto, las leyes 7, tít. 22, libro 4 del Fuero real y la 7 tít. 15.de la Partida-Cuarta que, sin embargo, se refieren, aquélla a la adopción y ésta a la legitimación, el reconocimiento tácito estaba admitido por la generalidad de los autores y consagrado por una jurisprudencia constante y uniforme (52). 1333.—Esta legislación tiene todavía aplicación entre nosotros para fijar el estado civil de los hijos nacidos antes de la promulgación del Código Civil; pero con más rareza cada día, a medida que el tiempo pasa. Según el art. 2.o de la ley de 7 dé Octubre de 1861, "las leyes que establecen para la adquisición de ún estado civil condiciones diferentes de las que exija una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la fecha en que comiencen a regir. Por consiguiente, los hijos ilegítimos nacidos antes de la promulgación del Código, si no habían obtenido el estado civil de hijos naturalesr no pueden adquirirlo sino por el reconocimiento del padre o madre hecho en la forma solemne que el Código establece. La ley nueva prevalece sobre la ley anterior en este punto, sin violar el principio de la no-retroactividad de la Ley (t. 1, núm. 123); pues e! hijo ilegítimo tenía una simple expectativa al estado civil de hijo natural, mientras el padre no lo reconociera, concurriendo por lo demás, los otros requisitos legales que hacen posible el reconocimiento. Los hijos ilegítimos se encontraban así en dos situaciones diversas al promulgarse el Código Civil; o habían adquirido ya el estado civil Y I N
(52)
M E R L I N , Rér>. V . Füiation, núm. V I I I . GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ 7 Jo® autores que
eita, t . l . o , págs. 668 y si gis.
— 38 — de hijos naturales, o no lo habían adquirido aún por no haber sido reconocidos por el padre como tales. En este segundo caso, para que puedan adquirir el estado civil de hijos naturales, debe llenarse el requisito del reconocimiento del padre o madre otorgado por instrumento público o por acto testamentario. En el primer caso, el estado civil ya adquirido subsiste bajo el imperio del Código, aunque el reconocimiento no hubiera sido hecho por instrumento público entre vivos o por acto testamentario. " E l estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, dice el art. 3.o de la ley citada, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza". Y el art- 5.o, fiie más explícito con relación a este caso, disponiendo que "las personas que bajo el imperio dc una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarán de todas las ventajas y estarán sujetos a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior", equiparando así el estado civil de hijo natural creado por el Código con el que existía en la legislación anterior, a pesar de sus radicales diferencias. 1334.—Según la ley 11 de Toro, se exigían dos requisitos para adquirir el estado civil de hijo natural: l.o Que los padres, ai tiempo del nacimiento o de la concepción del hijo hubiesen podido contraer matrimonio justamente sin dispensación; y 2.o Que el padre reconociera al hijo. Según el primer requisito no podían ser reconocidos los hijos de parientes que .necesitaban dispensa del impedimento canónico de consanguinidad o afinidad. Este impedimento llagaba hasta el cuarto grado canónico; es decir; el octavo grado civil; y, por lo tanto, comprendía un número muy considerable de personas. No podían ser reconocidos hijos adulterinos, salvo que a la fecha del nacimiento o dc la concepción, el matrimonio de uno de los padres no existiera. No podían ser reconocidos, igualmente, los hijos sacrilegos. Los hijos debían nacer ex soluto et soluta. Con arreglo al segundo requisito, era necesario el reconocimiento del padre y no el dc la madre; pero bastaba el reconocimiento verbal y aun el tácito como se ha indicado. Este reconocimiento debe probarse por hechos que lo induzcan en forma clora y que revelen la intención de reconocer al hijo, no bastando un hecho aislado o equívoco de protección. La posesión notoria del estado civil que resulta de la atención del padre, del trato familiar y social y dc la forma pública, constante y prolongada, ha sido estimada uniformemente como la prueba más clara del reconocimiento. La jurisprudencia de nuestros tribunales es muy numerosa al respecto y perfectamente establecida. Los actos dc reconocimiento han debido efectuarse antes de la vigencia del Código Civil: de modo one no bastarían hechos realizados con posterioridad al l.o de Enero de 1857, si no se .establecen hechos anteriores bastantes a inducir al reconocimiento tácito del padre y de los cuales
ios hechos posteriores fueran una simple continuación, que vendría a confirmar los que ya se habían realizado, y que podrían ser invooados con este carácter complementario únicamente. Si así no fuera no se trataría de un estfcdo civil ya adquirido, sino* de un estado, civil que vendría a adquirirse por otros medios distintos de los que el Código señala lo que evidentemente no podría hacerse (53). »
%
E.— Consentimiento del hijo _, #
• 1 3 3 5 r e c o n o c i m i e n t o del hijo natural debe ser notificado y aceptado o repudiado, de la .misma manera que lo sería la legitimación según el titulo "De los legitimados por matrimonio posterior a la concepcióndice el art. 278. Equipara así el Código el reconocimiento del hijo natural o su legitimación; y exige lo mismo,que para ésta, el consentimiento del hijo, de acuerdo como hemos visto (54) con la legislación romana. Pero Justinianús fundaba principalmente la necesidad del consentimiento del hijo para la legitimación en que perdía su calidad de sui juri$ para entrar bajo la. potestad del padre legítimamente; mientras tanto el hijo natural no está sometido a patria potestad y su reconocimiento en la calidad de tal es. ante todo, un beneficio, pues mejora su condición civil. La ley ha querido, sin embargo, dejar al hijo en libertad de aceptar o no este beneficio que. pecuniariamente puede gravarlo con obligaciones *y que moralmente puede hacerlo ."participar del envilecimiento .ajeno", según la expresión de BeHo (55). "Aunque el reconocimiento, por regla general,.dice Goyena (56), sea favorable al hijo, invito beneficium non datúr, ley 69 de régulis puris; además si el reconocimiento da derechos al hijo, también, le impone obligaciones, y a nadie pueden impo-' nerse contra su voluntad". Se objeta que este sistema es contrario al principio fundamemtal de que el estado civil de las personas no puede depender de la expresión arbitraria de su voluntad. " L a paternidad, así'como la maternidad, son hechos # naturales, realidades contra cuya existencia la voluntad humana es impotente. Toda persona tiene el padre o la madre que'le'dió la na-
(53) Las sentencias quo han fijado esta doctrina son muy numerosna y nos referimos en seguida sólo a la» principales que so publican en la Gaceta de lo» Tribunales núms. 1850, de 1863; núm. 1348, do 1870, núm. 1400, de 1891; núm. 2377, de 1874; núm. 3007, de 1875; aúms. 741 y 2461, de 1876; núms. 1172 y 1953, de 1897; nám. 102, de 1878; núms. 757 y 2084, de 1879-, núms. 719, 940 y 1274, de 1881, núms. 640, 1415, 1447 y 3163 de 1882; núms. 104 y 3200, de 1883; núms. 1322, 1908 y 2051 de 1884; núms. 14, 1861, 2454, 2819, 3432 y 3750 do 1885; núms. 1452, 1802 y 3119, de 1886; núm. 1179 de 1889; núm. 1333, do 1889;-núm. 1663, de 1892; núm. 2837, de 1893; núm. 3033, de 1894; núm. 1747, do 1895; núm. 856, de 1898. Véase también la sentencia do 12 do Octubre de 1903, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t . , 2.o, pág. 159, quo consigna la doctrina aceptada sobre los rc-> quisito8 que debe tener la prueba con arreglo a la ley 11 do Toro, y rechaza la demanda por (no acreditarse quo los padres podían casarse sin dispensa ( 5 4 ) Véase tomo 2 . o núm. 1266, p á g . 382. (55) (56) DE
1851.
I
Mensaje. GOYENA,
Concordancias,
comentario al art.
128
del Proyecto español
— 40 — turaleza: no puede escogerlos (57); Pero si el hech'o de la filiación "ha sido ajeno dc la voluntad del hijo, las relaciones de afecto, ó,e vida común y de educación pueden no existir tratándose de un hijo natural que, por el contrario, "tiene contra e!.padre o Ja madre, o contra ambos, el agravio de haberlo abandonado o expuesto cuando más necesitaba de cuidados. Esta falta de la condición de amor, que es la fundamental en la familia y en todas las relaciones sociales, puede'llegar al efecto contrario; especialmente con relación al padre, cuando sobre éste pesa la culpa del abandono de la madre, cosa que el hijo puede conocer y que no suele perdonar (58). Por otra parte, el reconocimiento del hijo, si es hecho por amboa padres, coloca a éstos en la-situación de poderlo legitimar.ipso jure; y entonces surgen lógicamente las consideraciones que han hecho»necesario mantener en nuestro Derecho la exigencia del consentimiento del hijo. 1336.—El proyecto del Código español de 1851, consignó este precepto en sus artículos 128 y 129, que ha reproducido el art. 133 del Código Civil vigente, en estos términos: " E l hijo mayor de edad no podrá ser reconocido sin su consentimiento. Cuando el reconocimiento del menor de edad no tenga lugar en el acto de nacimiento o en testamento será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal. El menor podrá en todo caso, impugnar el reconocimiento dentro de los cuatro años siguientes al dc su mayor edad. Análogas disposiciones consignan los Códigos de Portugal, arts. 126 y 127; de México, arts. 377 y 3?9; de Costa Rica, art. 120; de h o n duras, art. 110. El Código francés y la generalidad de las legislaciones sólo permiten al hijo impugnar el reconocimiento; pero hacen independíente dc su voluntad la constitución de sii estado civil. Los Códigos del Uruguay, art. 245 y de la República Argentina, art. 332, declaran expresamente que no es necesaria la aceptación por parte del hijo, ni notificación alguna. 1337.—El reconocimiento del hijo natural, debe, pues, ser notificado al hijo si es mayor de edad; y si vive bajo potestad marital o es menor de edad, a su marido o a su tutor o curador general o, en defecto de éste a un curador especial. La ley no fija plazo para hacer esta notificación y como el reconocimiento puede hacerse en instrumento público entre vivos o en acto testamentario, la notificación en este último caso, ve;idrá a hacerse después de la muerte del padre o madre, que reconoce (59) Por parte de éstos el reconocimiento queda terminado con la declaración qne hacen en el instrumento público o en el acto testamentario: la notificación jólo tiene por objeto requerir la aceptación expresa o tácita del hijo para ligar a éste con la relación de filiación "natural que emana del reconocimiento.
500
(57)
CilAMPZAU y URIBÍ, t .
(58)
MAÍÍRESA
(59)
Véase la scníoncia núm. 410, Gaceta,
7
Navaero
'
t:
l.o, l
núm.
o» 8 o b r o
576.
el art-
133 del Código español, p á g . 1876, púg.
194.
— 41 — 1338.—Despréndese de esto que el reconocimiento de un hijo natural no es un contrato entre el padre o madre que reconoce y eí hijo reconocido y que acepta el reconocimiento, por más que éste 110 afecte al hijo mientras no se le notifica y acepta. Se incurre en un grave errorde apreciación al sostener que, según los principios de nuestro Código, el reconocimiento de hijo natural es un verdadero contrato consensúa! que crea las'relaciones de paternidad y de filiación naturales (60). Si así fuera, los efectos del reconocimiento estarían subordinados a la voluntad de las partes; podrían ellas ponerles término, y sólo podrían existir con la concurrencia de sus voluntades. Xo sería posible el reconocimiento por acto testamentario, en testamento tal vez cerrado y de que sólo viene a tenerse conocimiento después de la muerte del testador. El reconocimiento es un simple acto libre y voluntario del padre b madre que reconoce, y la ley le permite que haga este reconocimiento por instrumento entre vivos o por acto testamentario. Con él-queda fijada la paternidad o la maternidad; y el hijo es dueño de- aceptar o no la calidad que se le ofrece, y a que le llama el reconocimiento de su padre o madre, con entera libertad si es mayor de edad, y por intermedio de su representante legal y con la autoridad del juez si es incapaz. Del reconocimiento aceptado por el hijo nacen, es cierto, derechos y obligaciones; pero no es el reconocimiento el que crea las relaciones de paternidad o maternidad y de filiación naturales; la filiación existe independientemente de todo reconocimiento que el padre o madre quiera hacer y el hijo aceptar. El reconocimiento es para el padre o la madre la confesión de un hecho, el hijo puede aceptar o no sus consecuencias (61). Se ha fallado, sin embargo, que los arts. 272 y 273 exigen para hacer el reconocimiento los dos requisitos de otorgarse en instrumento público entre vivos o en acto testamentario, y de ser notificado al hijo y aceptado por éste; de modo que mientras falte el acuerdo, mientras no exista el segundo de estos requisitos, el reconocimiento conserva el carácter de libre y voluntario que le da el art 271 y por consiguiente, es revocable como contrato no consumado (62). Se trataba en la especie de un reconocimiento hecho en testamento en que se había instituido herederos a los hijos naturales reconocidos, institución que fué revocada en un testamento posterior. La misma teoría ha sido sostenida en un voto disidente (63), en que se afirma "que la constitución del estado de hijo natural requiere la libre voluntad del padre o de la madre que reconoce) y la voluntad de aquél a quien se quiere reconocer, manifestada, por él mismo o por au representante legal, y que mientras no concurran las voluntades de ambos, •no se ha constituido el estado civil de hijo naturalde modo que no podrán considerarse legitimados los hijos que habían sido reconocidos por sus padres en testamentos otorgados antes de su matrimonio, por no ha ber tenido los hijos ni siquiera noticias de dicho reconocimiento cuando (60) (61) (62)
t l . o , pkg. 2 2 7 ; V n u , t , 2 . o , sobre el art. 273, pág. CHAurKAU 7 ÜRIBK, t. l . o , núm. 576. Sentencia núm. 768, Gaceta 1870, *>ág. 421. CHACÓN,
(63) Voto de los Ministroc Alfonso 7 Barceló en la íentencia núm. Gaceta, 1885, pág. 457.
Y¿.
7S6,
— 42 — se verificó el matrimonio, "siendo claro tjue no tenían entonces la calidad de hijos naturales de su padre, ni podían serlo desde que sólo die* años después de celebrado el matrimonio ha sido posible que se les notifique el reconocimiento para el efecto de su aceptación o'repudiación"Pero al raciocinar de este modo se olvida y desconoce la esencia misma del reconocimiento de un hijo natural. Si éste fuera el resultado de un contrato entre el padre que reconoce y el hijo reconocido por éste no sería posible, como hemos observado, admitir el reconocimiento en un. acto testamentario que tal vez sólo se hace público después de la muerte del padre, lo que haría imposible la concurrencia de las voluntades de ambos. Para el padre o madre la relación de filiación queda fijada con el acto de sti reconocimiento libre y voluntario: el acto queda terminado a su respecto. El hijo puede réchazar el estado civil que de ese reconocimiento emana; pero este rechazo o su aceptación es también libre e independiente de su parte y puramente facultativo. La ley ha dicho que la notificación y. aceptación o repudiación quedan sometidas a las reglas ya dadas para la legitimación y entre esas reglas se cuenta la del art. 218, según el cual sólo el supuesto legitimado y en el caso del art. 243 sus descendientes legítimos llamados inmediatamente al beneficio de la legitimación, tendrán derecho para impugnarla por haberse omitido la notificación o la aceptación prevenidas en los arts. 209, 211 y 213". En cuanto al .reconocimiento de hijos naturales, fuera de la referencia del art. 273, la ley no dice una palabra respecto a las consecuencias de la falta de notificación o de aceptación; el hijo queda Arbitro
•">, t. . 3 . 0 , púg. 1037. Kn esta última sentencia so revurú lu «le primera instancia en que «e consignaban los siguientes considerandos: 4'4.o que el reconocimiento de liijo natural debe hacerse por instrumento publico entre vives o por arto testamentario; y ser notificado y aceptado o repudiado por la persona a quien se trata de reconocer si fuene capa*, o por su representante legal; 'i.o Que mientras no intervenga la aceptación del reconocido no sr repula perferto el artn del reconocimiento, ni puede todavía alegarse por el hijo derecho alguno adquirido ti ese estado civil; 6 . o Que, en cousernencio, TÍO teniendo el reconocido antes dc Ja acepíaciVm, derecho alguno adquirido y siendo por otra parte, el reconocimiento un neto libre y voluntario del padre que reconoce, es evidente que puede, antes que el acto so perfeccione, desistirse dc ól sin lastimar derechos de ninguna c l a s e " . La Corte formuló netamente la verdadera doctrina t\n la forma siguiente: 4 4 2 . o que la ley sólo exige para lu validez del reconocimiento de hi-
— 43 — 1339.—El hijo puede aceptar o repudiar el reconocimiento con entera libertad si es mayor de edad y no vive bajo potestad marital. La ley lo hace único juez de su determinación. Puede parecei excesivo este derecho dejado al hijo de desconocer al padre que le rconoce, de negar a su madre, pero si un hijo llega a tal extremo, es de suponer que lo hace por consideraciones morales de un orden superior, porque tal vez el reconocimiento no es una manifestación de cariño del padre o madre y la reparación de las faltas que han cometido para con el 'hijo dándole el ser en ilícitas relaciones y abandonándolo en seguida, sino el resultado de un cálculo interesado para asegurarse la herencia del hijo que ha llegado a formarse una situación de fortuna, o una pensión alimenticia. Si el hijo necesita de curador para la administración de sus bienes, la aceptación o repudiación deberá ser hecha por su tutor o curador general o por un curador especial, y previo decreto de juez con conocimiento de causa. La intervención del tutor o curador y del juez tiene, precisamente por objeto, ver en este caso, si conviene al hijo aceptar la invitación o llamamiento que se le hace a un estado civil, que si generalmente le será beneficioso, puede serle moral y pecuniariamente perjudicial porque el padre o la madre es una persona de mala vida, depravada tal vez un criminal o que abandonó al hijo en su infancia. Se ha resuelto en este sentido que había lugar a repudiar el reconocimiento hecno por una mujer que había sido condenada a dos años de casa de corrección por el delito de complicidad en un hurto hecho por otro hijo suyo (65); pero se ha resuelto también que el simple temor de que el reconocimiento de la madre, puede tener por móvil el interés pecuniario a causa de la institución de heredero que el padre haya hecho del hijo, no es bastante para repudiar el reconocimiento, si el hijo ha vivido siempre al lado de su madre y no es de temer daño alguno para la crianza, educación y situación social del hijo (66). Si la persona reconocida como hijo natural vive bajo potestad marital necesita del consentimiento del marido para aceptar o repudiar el reconocimiento; y en cáso de imposibilidad o negativa
j o natural, quo m un acto libro y voluntario del padre o madre qua reconoce, que so otorgue por instrumento público entre vivos o en acto testamentaria y que so oonfiera a los hijos nacidos fuera de matrimonio que no eean d e . dañado ayuntam i e n t o . . . ; 5 . o Que si bien os necesario, para que el hijo reconocido pueda ejercer los derechos que le eoafiere -el reconocimiento, que se le notifique dieho acto y que exprese su aceptación, la ley no ha determinado plazo dentro del cual deba ha¿ certe dicha notificación; fl.o Que la ley no exige que se notifique la aceptación durante la vida del que reconoce, atendido a que si el reconocimiento puede efectuarse por acto testamentario, se deduee qne dicha aceptación habrá de verificar, se, en eátos casca,' después de la muerte del testador; 7 . o Que el reconocimiento puede ser impugnado por falta de aceptación sólo por él reconocido y sus descendientes legítimos llamados a sucederle; de lo cual se coligo que los tr&mites de la aceptación han sido establecidos en beneficio dé éste y que son independientes del reconocimiento mismo. ( W > Sentencia núm. 5S8, Gaceta, 1872, p&g. 208. Véanse, ademAs, las sentencia» núms. 1455, Gaceta, 1871, p&g» 7S1, núm. 1228; Gaceta, 1888, p&g. 757, j núm. 4803, Gaceta 1895. p&g. 1027. ( M ) Remonda 4803, Gaceta, 1805, pAg. 1027.
— 44 — F.—De los efectos del reconocimiento 1340-—Pero en el sistema de nuestro Código, el reconocimiento de hijo natural no es simplemente declarativo, sino qtríbutivo a la vez de la filiación de aquél a quién se aplica. £1 reconocimiento, al mismo tiempo que revela y establece la filiación ya existente y que es su base imprescindible, la eleva a la categoría de un estado especial, independiente del hecho mismo de la filiación; pero como esto tiene que ser su fundamento necesario, los efectos de la filiación así establecida por el reconocimiento libre y deliberado del padre y por el consentimiento del hijo, se retrotrae a la fecha del nacimiento sin perjuicio de la validez de los actos realizados en el ¿iempo intermedio. En la doctrina francesa, que es la de la generalidad de las legislaciones, en que la sola comprobación o declaración de la filiación da al hijo el estado civil de hijo natural, el reconocimiento voluntario o forzado es simplemente declarativo y no da al hijo nada* que no le dé su sola filiación (67). *
En nuestro Código, el hijo ilegitimo puede tener su filiación establecida, y, sin embargo, no participa de los derechos que lleva oonsigo la calidad de hijo natural, porque el padre o la madre que reconoce al hijo no ha declarado formalmente su voluntad de conferirle dicho estado, o porque la ley en los casos que da por establecida la filiación ilegítima, sólo da al hijo derecho a alimentos. 1341.—El estado civil de hijo natural, depende ante todo dc la voluntad del padre o madre; pero si es un acto libre y voluntario dc su parte, una vez hecho no puede quedar sometido a áu^voluntad el suspender o hacer cesar o modificar sus efectos. La ley da al padre o madre la facultad de reconocer al hijo a su arbitrio; pero una vez hecho el reconocimiento el hijo es también libre de aceptarlo o repudiarlo cuando llega a su noticia, sea con la notificación que se le haga del instrumento público en que ha sido consignado, sea con el conocimiento que toma del testamento del padre o madre, y tendrá el estado civil de hijo natural y gozará de los derechos anexos a él, aunque'haya cambiado la voluntad del autor del reconocimiento; éste es irrevocable, porque constituye -por su naturaleza una confesión de paternidad y de filiación sobre la cual no es posible volver voluntariamente (68). Por lo mismo, el reconocimiento tiene que ser puro y simple y no puede estar subordinado a plazos o condiciones de que dependan su eficacia y sus efectos (69). (67) P L A N I O L , t . l . o , n ú m . 2 3 6 0 ; BAUORY-LACANTINERIE y CII£NKAUX, t . 3 . 0 , n ú m . 0 5 3 ; # LAURENT, t . 4 . o , n ú m . 8 6 . (68) ZACNARIAE «d. M A S S É y V«taé, t . l.o, párrafo 167, póg. 327; A ü BRY y R A U , t. 6.o, párrafo 568, quater; V E U O L O U B E , t . 5.o, núm. 454; L A U M N T , t. 4.o, núm. 851; IfüC t. 3 . o , núm. *7S; PLANIOL, t . l . o , núm. 2878; B A U Ü R Y . L A CANTI SERIE y CNÉNEAUX, T . 3.0, núm. 6 5 6 ; Véase hi sentencia núm. 1231, Gaceta,
1864.
(69) El Código argentino establece expresamente, art. 332, que el reconocimiento no admite condición, plaxo ni cláusulas de cualquier nalnralesn que modifiquen BUS efectos legales. El Código del Uruguay reproduce la misma disposición en su art. 215.
— 45 — 1342.—La irrevocabilidad del reconocimiento se mantiene auñque el acto entre vivos en que se hace sea susceptible de revocación o no llegue a producir sus efectos. Así el contrato de capitulaciones matrimoniales, que se celebra bajo la condición de celebrarse el matrimonio, si nuptia sequantur, no se entiende irrevocablemente otorgado sino desde el día de la celebración del matrimonio y caduca si el matrimonio no se celebra. Mas. esta caducidad sólo puede hacer desaparecer las estipulaciones de los esposos relativas a los bienes y en nada puede afectar al reconocimiento de un hijo natural contenido en el contrato si se ha hecho formalmente • con la intención de conferir al hijo la calidad de hijo natural. Tal reconocimiento constituye una cláusula enteramente distinta de las que tienen por objeto reglamentar la administración de los bienes; no es accesoria ni está subordinada a la condición de que esas estipulaciones dependen. y Si las convenciones matrimoniales caen, dice Laurent (70),. ello ocurre porque son esencialmente condicionales: no puede haber contrato de matrimonio sin matrimonio- Pero el reconocimiento del hijo es independiente del matrimonio, no es condicional y no se concibe siquiera que se haga bajo condición; es, pues, la confesión pura y simple de un hecho, y esta confesión,, una vez hecha, no puede ya ser retractada. 1343.—En cuanto al reconocimiento por acto testamentario, la cuestión es más delicada y ha sido muy controvertida. Merlin (71), creía fuera de toda especie de duda que la revocación del testamento debía hacer caer el reconocimiento, por las mismas razones que lo hacían admitir la caducidad de las confesiones o reconocimientos de deudas, de depósitos y de todas las declaraciones de esta índole consignadas en un testamento revocado y que careciesen de otra prueba.. Demalombe (72), se pronunciaba abiertamente por esta opinión, " í o d a manifestación de voluntad, dice, confesión, declaración, reconocimiento, etc., tiene únicamente por principio la intención, la voluntad de aquél de quién emana; y por consiguiente uc puode tener otro valor, otro alcance, que el que su autor ha querido atribuirle. Pues bien, aquél que no consigna una confesión, un reconocimiento cualquiera sino en un testamento, aquél no tiene la intención de desprenderse de esta confesión; su reconocimiento no tiene aun en su pensamiento mismo un carácter definitivo;, en consecuencia, no podrías atribuirle este carácter sin crearlo vos mismo... Mi testamento es mi pensamiento íntimo, mi pensamiento escrito, es verdad; pero para permanecer secreto y pertenecerme siempre a mí mismo y a mí solo, y todo lo que yo deposito en él está impregnado de este carácter; nada está concluido por lo mismo; nada ha sido adquirido por persona alguna: el testamento e* sólo un proyecto. No objetéis que mi reconocimiento de nn hijo natural es irrevocable desde que ha sido hecho si una vez hecho, pero yo niego que lo sea, yo niego que la voluntad de reconocer exista, como ella debe existir, definitiva, deliberada, segura de sí misma!" (70)
LAUBJnrr, ti
4 j a , núm.
<71)
Mzsxjtf, JWp. •
(72)
DSXOLOXn,
t.
85.
Füiation, 5.0, n ú m .
párrafo V I I , pág. 455.
U7.
— 46 — Laurent (73) sostiene la misma opinión. 14El testamento, dice, es revocable en su esencia; lo que quiere decir que todas las disposiciones, todas las declaraciones del testador no son todavía más que un proyecto en el momento del otorgamiento del neto; citas no vienen a existir realmente sino a su muerte. En vano se dice que es preciso hacer para el testamento una distinción análoga a la que hemos hecho para las capitulaciones matrimoniales; es desir, que e», preciso distinguir las cláusulas que concierne a los bienes de la que contiene una confesión. Hay una diferencia esencia! entre estos dos actos. 44 En el contrato de matrimonio Jas partes contratantes manifiestan su voluntad dc una manera definitiva, pero bajo condición; si el reconocimiento pudiera ser condicional caducaría como todas las cláusulas del contrato, en caso que el matrimonio no se celebrara; si, pues, el reconocimiento se mantiene, se debe a que no puede ser hecho bajo condición; es puro y simple y, en este sentido, es irrevocable. Por lo que hace al testamento es revocable porque las disposiciones que encierra están aún en el estado de proyecto: si el testador puede tener hoy la voluntad de reconocer a su hijo podría no tener tal intención mañana; en consecuencia, un reconocimiento hecho por testamento no es más que un proyecto, r.sí como todas las otras cláusulas de'i mismo. La revocación del testamento prueba que el proyecío no ha llegado a ser una voluntad definitiva. Esto decide la cuestión". Tales son los principales argumentos dc esta1 doctrina que ha sido seguida por muchos tratadistas (74), y que ha sido sostenida también entre nosotros (75). Pero, si es cierto que el testamento es esencialmente revocable, debe tenerse presente que la ley consagra esta revocabilidad al definir el testamento como 41 un acto más o menos solemne en que una persona dispone dc! todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días". La revoeabilidad aparece así, establecida en razón de las disposiciones dc última voluntad de los bienes; y si la ley pormite consignar en un testamento accidentalmente cláusulas extrañas a los bienes y que sean irrevocables por su naturaleza, la circunstancia de estar contenidas en un testamento no las hfcee revocables. Este es, precisamente, el carácter del reconocimiento que, ante todo, es la confesión de un hecho, a que sirve de prueba de su existencia y que no puede variar a voluntad, porque el padre que reconoce la paternidad o la madre que confiesa la maternidad, no pueden destruir ya este hecho por una declaración contraria. No hay razón alguna para distinguir entre el reconocimiento hecho en un contrato de capitulaciones matrimoniales y el que se hace en un testamento (76). El reconocimiento es siempre el mismo y la forma en que se hace no puede conferir al padre o madre un poder que contraríe la naturaleza del acto, entregando el estado civil del hijo al capricho (73)
LAUBENT,
t.
4 . o,
núm.
85.
(74) MASSÍ y VEBOÉ. eohre Zachariae, t. l-.o, pág. 327, nota 35; IIuc, t. 3.o,#núm. 78; PLAXIOL, t . l.o, núm.-2878. Véase también DALLOZ, Eép. V . Paicrnift, núci. 597. (75) (70)
CHACÓN,
t . l . o , píig. 225; Explicación™
DCHANTCN",
3.o, núm. 056.
t.
3.o,
núm.
219;
dc Código Civil,
BAUDRY-LACANTINEBIE
y
pág.-509. CHÉNEAUX,
t.
—47 — y a los vaivenes de las ajenas influencias que pueden hacerse sentir so* bre el testador. Es cierto que si el reconocimiento se ha hecho en nn testamento cerrado es el secreto del testador, su pensamiento oculto y reservado que puede desaparecer si destruye el testamento; y en este caso no habría reconocimiento porque para eso no habría testamento que lo. contuviere; pero, precisamente, si el testador se ha limitado a revocar su testamento sin hacerlo desaparecer, como pudo y estaba en sus manos, fué tal'ves porque contiene ese reconocimiento de hijo natural. Mas, cuando el reconocimiento ha sido hecho en un testamento abierto, ante los testigos y el funcionario que es llabiado a autorizarlo, cuando en un acto tan solemne como éste el padre o la madre reconocen al hijo y declaran su voluntad de llamarlo al goce de los derechos que la ley concede al estado civil de hijo natural, ¿cómo sería posible dar al testador la facultad de revocar este reconocimiento y solemne declaración de sú voluntad que fué libre hasta el otorgamiento del acto, pero que ya quedó manifestada y que fija una relación de paternidad y filiación invariable por su propia naturaleza y que constituye un estado civil f . Para sostener la revocabílidad del reconocimiento se ha llegado hasta cometer el error de estimar que es un verdadero contrato o una convención que no se perfecciona sin la aceptación del hijo El acto del padre o madre que reconoce sería así una oferta del estado civil de hijo natural, una proposición de un convenio que sólo quedaría perfecto con la concurrencia de las voluntades del que reconoce y del que es recóno".ido. Tero hemos manifestado ya que esta teoría desnaturaliza el reco- ^cimiento y .da a la notificación y aceptación del hijo un alcance que no tienen. La ley ha querido dejar al hijo en libertad de aceptar el estado civil de hijo natural, que* queda establecido respecto del padre o madre con el reconocimiento, porque pecuniaria y moralmente puede serle perjudicial; pero esta facultad concedida al hijo no puede autorizar al padre para retractar el reconocimiento libre y voluntario ya hecho por él: habría en este caso, una verdadera inmoralidad qué la le^ no ha entendido consagrar. La ley permite impugnar el reconocimiento por diversas causas; pero no acepta que pu?da alguien prevalerse de la falta de notificación y aceptación'para desestimarlo, lo que evidentemente habría hecho si el reconocimiento hubiera necesitado para su perfeccionamiento la aceptación del hijo. Ija jurisprudencia se indina entre nosotros a esta solución que hs sido aceptsda también por los tribunales franceses (77). 1344.—La generalidad de los Códigos no se pronuncia sobre la revocabilidad o irrevocabilidad del reconocimiento. Entre los "pocos que se ocupan de este punte el de la República Argentina distingue: si el reconocimiento se hace por escritura pública, o ante los jueces, o "de otra manera es irrevocable según el art. 332; pero todo reconocimiento hecho en testamento puede Ser revocado según el art. 333. El Código del Uruguay, art. 215, dispone que el reconocimiento (77) Sentencio* aúm. 1107, Gaotta, I83J pág. 7*7 nfim. 114, p á g . 0 ; 7M, p&g. 456; y núm. 2305, pág. 1384; Gaceta, 1885, nfan. 4789, p&g. 1017; Gaceta, 1895, t . 3 . o .
— 48 — es irrevocable* sea hecho por escritura pública o por testamento. El Código de México, art. 381, dice: " E l reconocimiento no es revocable para el que lo hizo, y si se ha hecho en testamento, aunque éste se revoque, no se tiene por revocado aquél". El Código alemán se ha pronunciado en el mismo sentido, en el art, 1718,' que no permite al padre que ha reconocido al hijo inmediatamente después de su nacimiento, en escritura pública, alegar la excepción que le acuerda el art. 1717 para rechazar la presunción de paternidad que resulta de su cohabitación con la madre en la época de la concepción, probando que ella ha cohabitado también con otro hombre en esa misma época. 1345.—La filiación natural da derechos importantes de que no goza el hijo simplemente ilegítimo aunque haya sido voluntariamente reconocido ; pero estos derechos no son los mismos que emanan de la legitimidad. "Los hijos naturales, dice el art. 274, no tienen respecto del padre o madre que los haya reconocido con las solemnidades legales, otros derechos que los que especialmente les conceden las leyes. Con respecto del padre o madre que no los ha reconocido de este nwdo se considerarán simplemente como ilegítimos". Esta disposición referencial ha tenido el doble objeto de establecer, por una parte, la diferencia que existe entré el hijo natural y el hijo simplemente ilegítimo, reconocido o no por su padre y, por otra parte, dejar desde luego establecido que el reconocimiento del padre o madre, hecho con las solemnidades legales,, no da, sin embargo, al hijo, los derechos de hijo legítimo. Siguió en esto último el Código e l ejemplo del Código de Napoleón y de la generalidad de los Códigos modernos que cuidan de hacer esta advertencia- 4 'El natur&l reconocido, dice el art. 838, de aquél C6digo, no podrá reclamar los derechos de hijo iegítimo. Los derechos de los hijos naturales serán reglados én el título De las sucesionesPero esta disposición tuvo en el Código francés un objeto especial. La ley de 12 Brumario, año II, había asimilado los hijos naturales a los legítimos. Según la expresión de Boulay, ella había abolido el matrimonio; "es, pues, necesario, decía (78), para restablecer el orden, trazar entre estas dos especies de descendientes una línea de separación perfecta, y no asimilarlos los unos a los otros bajo ningún respecto". Cambaceres manifestó entonces (79), que 44 bastaría quizás, para mantener el honor debido al matrimonio, declarar que los hijos naturales no tienen los derechos dc los hijos, legítimos". En nuestra antigua legislación, los hijos naturales no tenían loa mismos derechos que los hijos legitimos y, por lo tanter, la necesidad práctica de la disposición no existia. Ella es, sin embargo, oportuna, pues completa la institución jurídica que la nueva legislación venía a substituir a la existente. A pesar de la estrictez adoptada en orden al establecimiento del estado civil de hijo natural en este Código, el legislador no se iba a manifestar pródigo de los efectos que atribuía a dicho estado y se apresura a declararlo. 0
(78)
(/&)
LOCRÉ, t .
Ibid.
0.0, pág.
162.
• 1846.—El art. 274, manifiesta claramente el carácter especialísimo, independiente del hecho de la filiación reconocida o probada, que tiene el estado civü de hijo natural. Para que el hijo, sea considerado tal, y para que goce de. los derechos que expresamente se le conceden por las leyes, como anexos a dicho estado, es indispensable que el reconocimiento del padre o madre, haya sido hecho con las solemnidades legales; si el hijo no ha sido reconocido de esté modo se considerará como simplemente ilegitimo De lo que se deduce que un hijo .reconocido, pero reconocido por uno solo de los padres en instrumento público o en acto testamentario con la intención de conferirle el estado civil de hijo natural, será hijo natural respecto de ésté y simplemente ilegítimo respecto del otro. El art. 274, manifiesta, una vez más, que la naturalidad sólo resulta del reconocimiento solemne hecho con intención de eonferir al hijo el estado civif de hijo natural, y que un hijo ilegítimo puede ser. reconocido por su padre voluntariamente sin que goce dé dicho estado. 1347.—En cuanto a los derechos que la ley concede a los hijos naturales nos ocuparemos de ellos en su oportunidad. El hijo natural tiene derecho: l . o ) Al cuidado personal del padre o madre, quien debe atender a su crianza y educación; 2 . o ) A los alimentos; y 3 . o ) A la legítima o a la herencia atx intestato del padre o madre en los casos determinados por ley. 1348.—Pero los derechos que las leyes conceden al hijo natural, son sólo respecto del padre o madre que lo hayo reconocido. De aquí se desprende que el hijo natural no éntra por el hecho del reconocimiento en la familia del padre o madre qúe lo reconoce. La familia natural principia en el padre o madre
G-—De la nulidad y de la impugnación del reconocimiento
1349.—El Código habla promiscuamente de las causas de nulidad y de la impugnación del reconocimiento de un hijo natural. Es este un acto o declaración de voluntad y es, además, un acto solemne; y, por otra parte, no puede aceptarse un reconocimiento contrario a la verdad. La ley establecía también que no podía el reconocimiento referirse a cierta clase de hijos; pero ya lo hemos indicado esta limitación para el reconocimiento no existe hoy, puesto que hijos ilegítimos de toda clase pueden ser reconocidos como naturales.
— 50 — 1350.—Como acto o declaración de voluntad, el reconocimiento de hijo natural puede adolecer de los vicios de que es susceptible el consentimiento: el error, la fuerza o el dolo. Para ser válido el consentimiento debe ser la expresión de una voluntad libre y consciente. Si el reconocimiento es el resultado de maquinaciones, no sería evidentemente el caso de aplicar el art. 1458, pues, no se trata aquí de un contrato, sino de un acto unilateral de voluntad, pero los tribunales apreciarán si las maniobras dolosas han hecho incurrir al autor del reconocimiento en el error de creerse padre. El error, independiente de toda idea de dolo de un tercero, puede referirse, o a la persona misma del hijo reconocido, como cuando se ha querido reconocer a tal persona determinada .y se da a esta persona en el instrumento de reconocimiento una denominación que corresponde a otra, o puede recaer solamente sobre la filiación del individuo a quien se reconoce, como cuando se reconoce efectivamente a la misma persona, a quien se deseaba reconocer; pero el reconocimiento es determinado por la creencia errónea de que esa persona es hijo del que la reconoce por tal. Estas son cuestiones de hechos que los tribunales de la causa serán llamados a resolver soberanamente. Lo mismo decimos dc la fuerza o violencia, cuya calificación deberá ser hecha siguiendo la norma que el art- 1456 ha fijado para los actos o declaraciones dc voluntad. No podría estimarse como tal la amenaza de iniciar una acción sobre investigación de la paternidad o maternidad ilegítimas; que respecto del padre está limitada a formas especiales y que la ley permite siempre respecto de la madre; pero que jamás puede llevar a establecer la filiación ilegítima. La ley no se ha ocupado de esta acción porque ella queda sometida evidentemente a las reglas generales que rigen la eficacia de las declaraciones dc voluntad. 1351.—El reconocimiento de un hijo natural es, además, un acto solemne; si la solemnidad exigida por la ley no se observa, el acto no puede considerarse perfecto y no existiría» en realidad, legalmente. El art. 275, dice que el reconocimiento .podrá ser impugnador por. no haberse otorgado en la forma prescrita en el art. 272, inc. l . o ; es decir, p o r no haberse hecho por instrumento público entre vivos o por acto testamentario; pero es impropio decir en este caso que se impugna un reconocimiento hecho, cuando en realidad el reconocimiento no existe ante la ley, desde que el instrumento público entre vivos o el acto testamentario es exigido ad solcmnitatcm, no ad probationem. Sin embargo, la ley ha equiparado en el art. 1682 a ]a nulidad absoluta, 14la omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos". Tal reconocimiento sería, pues, nulo, de nulidad absoluta. 1352.—Sería también nulo absolutamente el reconocimiento hecho por una persona absol uta mente incapaz. 1353.—El reconocimiento que no adolece de esta clase de vicios que dan lugar a la declaración de nulidad, o a la rescisión, puede ser
— 51 — impugnado, y " e n la impugnación deberá probarse, dice el art. 275, alguna de las causas que en seguida se expresan: 1.a La 1.a y. 2.a de las que se señalan para impugnar la legitimación en el art. 217", es decir, que el reconocido no ka podido tener por padre a la persona que lo reconoce, según el art. 76, y que el reconocido no ha tenido por madre a la que lo reconoce como hijo, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título De la maternidad disputada. "5.a No haberse otorgado el reconocimiento en la forma prescrita en el art. 272, inc- Lo. La causa 3.a, "haber sido concebido, según el art. 76, cuando el padre o madre estaba casado99; y la causa 4.a "haber sido concebido en dañado ayuntamiento calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los términos del art. 964", que indicaba el art. 275, han sido suprimidas por el art. 16 de la ley núm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, que suprimió la calificación de hijos de dañado ayuntamiento y la prohibición de reconocer a esta clase de hijos, como ya lo hemos manifestado. Dejando a un lado la causa referente a la falta de instrumento de reconocimiento que, como lo hemos explicado también mira .a otro orden de ideas, sólo las dos primeras son las únicas causas en que puede fundarse la impugnación; y por 'consiguiente, cualesquiera que sean los defectos de que el reconocimiento adolezca, si no puede ser anulado o rescindido con arreglo a los principios generales, no cabe impugnación alguna con que se pretenda desconocerlo o destruirlo. 1354.—El reconocimiento hecho por una persona que se dice padre, puede, según ésto, aer contrario a la verdad, porque el niño reconocido como hijo natural, no es su hijo y la paternidad declarada no existe. laa ley permite impugnar esta declaración falsa, sea o no fraudulenta y en la generalidad de los casos lo será; pero exige que se pruebe que el reconocido no ha podido tener por padre al que lo reconoce, según el art- 76; es decir, cuando durante toda la época en que este artículo presume de derecho que se ha debido verificar la concepción del reconocido, el pretendido pq.dre natural se encontraba en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre del pretendido hijo natural. Esta impugnación supone, por lo tanto, que la madre es conocida, sea porque ella ha reconocido al hijo, sea porque se pruebe su maternidad; y es indispensable que se pruebe como única causa de impugnación, la absoluta imposibilidad física de la paternidad que se atribuye el que reconoce al hijo de esa mujer. No bastaría probar, como en el antiguo Derecho, que la madre había cohabitado con otro hombre durante la época en que debió efectuarse la concepción del hijo o que era una mujer prostituta. La ley exige se pruebe que el reconocido no ha podido tener por padre al que lo reconoce; no que ha podido tener otro padre. Esta clase de hijos a las cuales se aplicaba originariamente el calificativo de espurcios, spurii y que entre los Romanos se anotaban con las dos letras iniciales Sp., que significaban sine patre, no podían ser reconocidos por el padre, por no poderse saber quién lo era (80), vulgo concepti dicuntur (SO)
ACCASIAS,
Prieit
de Droit romain, t . l.o, núm. 101 a.
qui patrem demontrare non possunt... qui et spurii apallantuY a satione (81). Las leyes de Partidas (81-a), no admitían tampoco la posibilidad del reconocimiento de esta clase de hijos; pero la ley 11 de las de Toro, restringió el calificativo de espurios a los hijos de personas qne no podÍ8n casarse entre sí al tiempo de la c o n c e p c i ó n , ni al del nacimiento, pues permitía reconpcer como naturales a los hijos de esta clase de personas. £1 Código admite también este reconocimiento y nO acepta otra causa de impugnación que la que resulta de la absoluta imposibilidad física de paternidad, cuya prueba, como se comprende, es sumamente difícil 1355.—La segunda causal de impugnación se refiere a la maternidad únicamente, y de ella trataremos más adelante. Esta causal de impugnación supone la prueba de la verdadera maternidad, o la prueba de la suposición de parto o de la no identidad del hijo. 1356.—Las causales 3 a y 4.a eran las que propiamente importaban una impugnación del reconocimiento hecho por el padre o madre, pues se basaban en la circunstancia de no poder ser reconocido el hijo, aunque en realidad lo fuera del que lo reconocía. La causal 3.a, según la cual podía impugnarse el reconocimiento del hijo concebido, según el art 76, cuando el padre o madre estaba casado, sancionaba la prohibición de reconocer a los hijos adulterinos. Para hacer valer esta causal era necesario, sin duda, que se establecieran al mismo tiempo, quién era el padre y quién la madre; pero probado que el padre o madre estaba casado durante la época en que según el art. 76; se presume de derecho la concepción, el reconocimiento no podía subsistir aunque el que lo hubiera hecho no estuviera casado. Si el padre era el que había reconocido y era soltero o'viudo en la época de la concepción, el reconocimiento podía ser fácilmente impugnado, pues la maternidad ilegítima podía ser establecida judicialmente. No sucedía lo mismo, si la madre, soltera o viuda, era la que reconocía ai hijo, pues la paternidad ilegítima no podía ser indagada. De ello resultaba que podía a las veces quedar firme un reconocimiento de hijo adulterino hecho por la madre, sin declaración de quién era el padre; pero esto no tenía el grave inconveniente moral que hoy presenta el hecho autorizado por la ley del reconocimiento del tal hijo, constando que es adulterino. 1357.-—Según la causal 4.a, la impugnación podía fundarse en haber sido concebido el hijo en otro dañado ayuntamiento, calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los términos del art. 964. La ley había declarado que pueden ser reconocidos como naturales, los hijos nacidos fuera de matrimonio no siendo de dañado ayuntamiento. (81) I». 23, t. 5.0 Die stotu homen, lib. 1 del Digesto. (SI.») Véanne las 1 ejes 7, tít. 15, Partida cuarta y 11, tít. 13, Partida sexta. Ln 1er 3 tít. 14, Partida cuarta aplicaba también la calificación de espurio# a los fornecinos, esto es, nacidos de adulterio, incesto o sacrilegio, conforme al D « . rocho Canónico.
— 53 — Lo natural habría sido que hubiera permitido la impugnación lisa y llanamente por tratarse de un hijo de dañado ayuntamiento; pero no era esto lo que establecía el art. 275. Por una parte, hacía separación marcada entre los hijos adulterinos y los demás hijos de dañado ayuntamiento ; y por la otra, establecía, para la impugnación d$l reconocimiento de estos últimos, condiciones que restringían demasiado la prohibición, hasta el punto de hacerla casi ilusoria. La distinción entre los hijos adulterinos y los demás hijos de dañado ayuntamiento guardaba relación con la que había hecho ya el Código entre ellas para los efectos de su legitimación, prohibiendo en todo caso la de Jos adulterinos y permitiendo la de los incestuosos o sacrilegos; pero si la legitimación de los hijos incestuosos nacidos en el matrimonio de sus padres es perfectamente aceptable, puesto que la celebración del matrimonio regulariza las relaciones ilícitas anteriores, no existe la misma razón para el reconocimiento de hijos de personas que se hayan ligadas por una relación de parentesco que la ley considera incestuosas, cuando es ilícita, como contraria a la moral y a las buenas costumbres, Como profundamente desquiciadora de las relaciones de familia. El Código quiso prohibir xel reconocimiento de los hijos de dañado ayuntamiento;. no innovó a este respecto, en los principios del Derecho romano, del Derecho Canónico y de la legislsción española que en las leyes de las Partidas y del Fuero Real, así como en las leyes de Toro, condenaron enérgicamente el adulterio, el incesto y el sacrilegio; no se apartó tampoco en este punto de los principios adoptados por los demás Códigos modernos. Pero no bastaba consignar la prohibición o declaración de que los hijos de dañado ayuntamiento no podían' ser reconocidos, si al mismo tiempo no se daba a 'las personas interesadas el derecho de impugnar el reconocimiento hecho, contraviniendo a la prohibición. La sanción existía en cuanto a los hijos adulterinos; pero no pasaba lo mismo con - respecto a los incestuosos y sacrilegos. "En la impugnación deberá probarse, dice el art 0
275, alguna de las causas que en 'seguida se expresan"; y por lo tanto, la causa de haber sido concebido el hijo en dañado ayuntamiento no podía ser invocada lisa y llanamente, pino en la forma que determinábanla causal 4.a de las enumeradas, como únicas causas de impugnación. Según el art- 964, " e s incapaz de suceder a otra persona, como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiese sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona, y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado, hubiese sido acusada de dicho crimen si re siguiese condenación judicialPor consiguiente, al exigir la ley para la impugnación del reconocimiento, que el dañado ayuntamiento haya sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada, en los términos del referido art. 964, exigía que existiera una sentencia que hubiere condenado a los padres del hijo reconocido como reos del crimen de dañado ayuntamiento y que no hubieran contraído matrimonio que produjera efectos civiles. Ahora bien; la ley castiga el incesto solamente entre ascendientes y descendientes por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legí•
0
— 54 — tima o entre hermanos consanguíneos legítimos o ilegítimos; de modo que no existe crimen de incesto <:ntre ascendientes y descendientes por afinidad ilegítima ni entre cuñados, ni entre personas de las cuales una es hermana de un ascendiente de la otra, a pesar de que el Código Civil consideraba incestuosos, para los efectos civiles, al hijo ilegitimo de esta clase de personas, y no existiendo crimen de* incesto entre ellas no se podía llenar la condición exigida para la impugnación por el art. 275 de que el dañado ayuntamiento hubiese sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada. La razón determinante de la ley era, sin duda, evitar en lo posible esta clase de juicios dc filiación, no dando cabida a la investigación de relaciones que han podido pasar inadvertidas o de las cuales no existe una constancia pública. Pero si el escándalo estaba ya dado, si se había seguido un juicio criminal en que se había probado el delito de incesto y se había condenado a sus-autores, no se estimaba posible aceptar que el hijo de ese crimen pudiera gozar de los derechos que la ley otorga al estado '•¡vil de hijo natural y que ostentara así ante la familia y la sociedad el crimen de sus padres. Tal era el sano criterio legal de que se ha apartado la ley núm. 5,750, en su reforma. En cuantd al sacrilegio, como la ley no lo castigaba ni lo castiga, no podía presentarse el caso de una impugnación que reuniera las condiciones exigidas por el art. &641358.—"El reconocimiento podrá ser impugnado, dice el art. 275, en su inciso l.o, por toda persona que pruebe* interés actual en ello". La ley somete asf la impugnación a la regla general, según .la cual la acción corresponde a todo aquél que tiene interés en la declaración que con ella se persigue. La expresión "pruebe interés actual en ello" tiene el mismo alcance en el lenguaje del Código que las frases "irrogare perjuicio actual" o "que tenga interés actual en ello"t o "aunque no tenga parte alguna en la sucesión" de que se sirven los artículos 184, 185 y 187. La •
ley supone ]¿ existencia del interés en el momento de la impugnación; es un interés actual y probado (82). Por eso dice en el artículo 217, que no serán oídos contra la legitimación sino los que prueben un interés actual; y respecto de la impugnación del reconocimiento existe la misma razón para exigir que esta prueba se suministre al entablar la demanda para que el demandante sea oído. Por interés actual en la impugnación del reconocimiento debe entenderse el interés pecuniario% no el interés puramente moral. La ley ha establecido a este respecto marcada diferencia entre la impugnación de la legitimidad y la impugnación del reconocimiento de hijo natural. Concede a los ascendientes legítimos del marido, el derecho de provocar el juicio de ilegitimidad, aunque no tengan parte en la sucesión del marido después de haber dicho que la acción, a falta del marido, pasa a sus herederos y, en general, a toda persona a quien la pretendida legitimidad irrogare perjuicio actual o que tenga interés actual en ella; y respecto ( 8 2 ) Véase la sentencia núm. 857, Oacrta 1899, I I , pág. 450, en que la cuestión fué netamente formulada y resuelta detpuét de un enjpate.
— 55 — de la legitimación dice que no serán oídas sino las que prueben un interés actual en ella y los ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes"; mientras que al hablar de la impugnación del reconocimiento de un hijo natural, se refiere única y exclusivamente a toda persona, que pruebe interés actual en ella, sin decir una palabra del padre o madre que reconoce. Esta diferencia marcada y perfectamente clara depende de que el hijo natural no entra a la familia del padre o madre que lo reconoce; su relación de parentesco sólo queda fijada entre él y el padre o madre que lo ha reconocido. La línea ascendente del parentesco natural no tiene otro representante que el padre o madre "que ha reconocido al hijo: principia y termina en él". Para que los ascendientes legítimos del padre o madre natural puedan impugnar el reconocimiento, necesitan pues, tener, un interés pecuniario en el momento en que entablan la acción. 1369-—La ley dice que la impugnación pueden hacerla los que .prueben interés actual no bastaría la posibilidad de un interés futuro o eventual. Esta prueba debe ser suministrada, desde luego *» limine litis; y deberá ser desechada sin dar lugar a su tramitación, si no se justifica que exista un interés lesionado con la existencia del reconocimiento del hijo natural.' La ley no quiere que estos juicios de filiación que perturban las familias y producen escándalo social se promuevan por quienes no establezcan y prueben el interés que tienen en destruir la filiación natural que lesiona sus derechos. No podría admitirse, por ejemplo, la demanda de impugnación del reconocimiento formulada por un colateral del padre o madre que ha hecho el reconocimiento, si tal demandante no tuviera derecho alguno en la herencia del padre o madre por existir otros parientes de mejor derecho o por existir un heredero testamentario universal.
TITULO
XIV
DE LOS HIJOS ILEGITIMOS NO RECONOCIDOS SOLEMNEMENTE ABT. 280
El hijo ilegítimo que no ha sido reconocido corno natural podré pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, según el caso: l . o Si el padre o madre lo hubiese reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo o con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como hijo natural ese reconocimiento no tuviere efecto en esc sentido; 2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre a petición de ellos o de mandatario constituido para este objeto por escritura pública. En este caso el Oficial del Registro Civil deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacCr la declaración; 3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del supuesto padre, resultare una confesión inequívoca dc paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo; 4 o Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuido al mantenimiento y educación del hijo en calidad de tal, y de ello existiera un principio dc prueba por escrito; 5.o Si el supuesto padre citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si citado por dos veces, expresándose en la citación el objeto, no compareciere sin causa justificada; 6.o Si el período de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre; en este último caso, bastará que hubiese sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor. El hecho dc seducir a una menor haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto, aunque no se emplee la.fuerza (a). ( a ) Este articulo lo ha substituido el art. 16, letra e ) de la ley núm. 5,750 de 2 de Diciembre de 1035, al primitivo art. 2B0 que decía: El hijo ilegítimo que no ha sido reconocido voluntariamente con las formalidades legales, no podrá pedir que Su padre o madre le reconozca, sino con el solo objeto de exigir alimentos.
— 57 — ART. 281
Si el hijo fuese incapaz de parecer en juicio, la acción que se concede por el artículo anterior, podrán deducirla, además de las personas que señalan otras leyes, las personas a cuyo cuidado esté y los demás a quienes corresponde dicha acción de conformidad'a la ley (b). ABT. 2 8 2
Por parte del hijo ilegitimo, habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo; expresándose en'la citación el objeto de ella ( c ) . ABT 2 8 3
Si el demandado no compareciere pudiendo, y se hubiese repetido una vez la citación, expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad (d). ART. 2 8 4
No es admisible la indagación o presunción de paternidad otros medios que los indicados en el art. 280 (e).
por
ART. 2 8 5
Los alimentos que se deben al hijo ilegítimo son los necesarios; pero en el caso del n.o 6.0 del ,art. 280, el autor del rapto, estupro o violación deberá suministrar, además, en cuanto fuere posible, los que competan ai rango social de la madre ( f ) . ART 2 8 6
Ningún varón ilegítimo, que hubiere cumplido veinte y cinoo años, y no tuviere imposibilidad física para dedicarse a un trabajo de que pueda subsistir, será admitido a pedir que su padre o madre le reconozca o le alimente; pero revivirá la acción si el hijo se imposibilitare posteriormente para subsistir de su trabajo. ( b ) Modificado asi esto articulo por el art. 16, letra í ) , de la ley nám. 6,750. el primitivo art. 181, que deeía: Podrá entablar la demanda, a nombre de un impúber, cualquiera per»qna que probare haber cuidado de su crianza. Los pienores de veinte y cinco ato» serán asistido» en esta demanda por su tutor o curador general o por *» curador especial. (e) Derogado por el art. 16, letra g ) , de-la ley nám. 5,750. ( d ) Derogado, por el art. 16, letra g ) , de la ley núm. 6,760. ( e ) . La fraee 44indicado» en el art. ¡80", ha «ido puerta en el art. 16, letra h ) , de la ley nám. 5,750, en lugar de 4' expresado» en lo» do» articulo» precedente»". ( f ) La ley nám. 5,750, en BU art*. 16, letra i ) , ha reeníplaxado por este artículo el primitivo art. 285, que -decía: Si el demandado confesare que se cree padre, o según lo dispuesto en el artículo S8S te mirare como reconocida la paternidad, »erá obligado a suministrar alimento» al hijo; pero tólo en.cuanto fueren necetariot para su precita subsistencia. No te dará lugar a etta restricción en el caso del articulo 287.
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ART. 2 8 7
Si por cualesquiera medios fehacientes se probare rapto, fi/ hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor, será condenado este a suministrar al hijo, no solamente los alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sino, en cuanto futre posible, los que competan al rango social de la madre. El hecho dc seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado está, es rapto, aunque no se emplee la fuerza. La acción, que por este artículo se concede, expira en diez años contados desde la fecha en que pudo intentarse ( g ) . ART. 2 8 8
La acción que concede el art. 280 no podrá intentarse contra ninguna mujer casada (h). ART. 2 8 9
La partida de nacimiento no servirá de prueba para establecer la paternidad o maternidad, salvo en el caso del n.o 2.o del art. 280 (i). ART. 2 9 0
Los alimentos suministrados por el padre o la madre correrán desde la primera demanda; y no se podrá pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre y se interponga durante el año subsiguiente ai parto. En este caso se concederán los alimentos correspondientes a todo ese año, incluyendo las expensas del parto, tasadas, si necesario fuere, por el juez. ABT. 2 9 1
No será oído el padre ilegítimo que demande alimentos en este carácter. Pero será oída la madre que pida alimentos al hijo ilegítimo, a menos que éste haya sido abandonado por ella en su infancia. ( g ) Derogado per el art. 16, letra g ) de la ley núm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935. (h) Este artículo ha sido substituido por el art. 10, letra j ) , al siguiente: El hijo ilegítimo, tendrá derecho a que su madre le asista con los alimentos necesarios, si no pudiere obtenerlos del padre. No podrá intentarse
esta acción contra
ninguna mujer
casada.
( i ) Este artículo reemplaza, según el art. 16, letra k ) de la ley *núm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, al primitivo njt. 289, que decía: Si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el
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ABT. 292
Los procedimientos judiciales 'a que diere lugar la demanda del hijo ilegitimo, serán verbales, y si el juez lo estimare conveniente, secretos. En el caso del articulo 287 procederá el juez con pleno conocimiento de causa (j).
( j ) Derogado por el »rt. 16, letra g ) de la ley nGm. 5,750, do 2 de Diciembre de 1935.
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SECCION II D E LOB HIJOS B1MPIAMENTE ILECFFLTIMOFL
. A.—Generalidades 1360.—Son hijos simplemente ilegítimos, los nacidos fuera de matrimonio, que no han sido reconocidos como naturales. 1361.—La rúbrica del título XIV se refiere en general a los hijos ilegítimos no reconocidas solemnemente; y podía creerse que sus disposiciones sólo comprendían a los hijos simplemente ilegítimos, es decir, a los que podían ser reconocidos como naturales y que no habían sido reconocidos solemnemente. Pero el Código no trataba en otra parte de los hijos de dañado ayuntamiento y la expresión hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente era aplicable no sólo a los que habían podido ser reconocidos, sino también a los que no podían serlo. La disposición del artículo 288, que prohibe intentar la acción contra la madre si es casada, revela claramente que el legislador entendía referirse a las dos clases de hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente. " Este punto aparece más en claro aún si se tienen presentes :las disposiciones del proyecto de 1853. Las disposiciones que contienen los artículos 35 y 36 del Código habían sido redactados en ese proyecto en la forma siguiente: "Artículo 33. Se llaman hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio de sus padres o legitimados por el posterior matrimonio de los mismos. "Artículo 34. Los hijos que no son legitimes, se llaman naturales reconocidos o simplemente naturales, si han obtenido «I reconocimiento de ÍU padre o madre o ambos con los requisitos legales. Los otros se llaman propiamente ilegítimos"Artículo 35. Entre los hijos ilegítimos que no han sido reconocidas, se llaman de dañado ayuntamiento los adulterinos, los incestuosos y los sacrilegos". De este modo en el proyecto se aplicaba propiamente el calificativo de ilegítimos a los hijos que no eran legítimos ni naturales; y por consiguiente, al tratar de las reglas para establecer la filiación legítima, natural e ilegítima, el proyecto siguió esta clasificación adoptada y empleó
— 61 la expresión hijos ilegitimos no reconocidos solemnemente en el mismo sentido en que la había usado en e* artículo 35 y como comprensiva de los hijos de donado ayuntamiento. El artículo 322 del título referido del proyecto decía por esto: "El hijo adulterino de mujer casada no tendrá acción contra la madre", lo que probaba que no se negaba la acción al hijo adulterino de hombre casado y que los hijos incestuosos o sacrilegos podían ejercerla contra cualquiera de ellos. Las disposiciones del título X I V comprendían, pues, a los hijos simplemente ilegítimos y a los hijos de dañado ayuntamiento. Hoy, de acuerdo con la ley núm. 5,750, no cabe duda de que la expresión hijos simplemente ilegítimos comprende a toda clase de hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente. •
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1362.—Los hijos simplemente ilegitimas pueden ser reconocidos en este carácter, voluntaria o forzadamente. 1363.—El simple reconocimiento de la relación de la filiación y paternidad, hecho por el padre o madre ilegítimos, no basta, según he*, mos visto, para conferir al hijo el estado civil de hijo natural. El artículo 274 reconoce expresamente este hecho al decir que se considerarán simplemente como ilegítimos, con respecto al padre o madre, los hijos que no hayan sido reconocidos por aquél o ésta con las solemnidades legales, para conferirles la calidad de naturales. El artículo 1169 agrega todavía que " e l hijo ilegítimo que fuere reconocido como tal en el testamento podrá exigir a los herederos aquellos alimentos a que sería obligado el testador si viviese. Lo cual se entiende si el testador no le reconociere formalmente con la intención de conferirle los derechos de hijo natural o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoPor consiguien* te, el padre o madre puede reconocer al hijo simplemente ilegítimo f n este carácter y sin que el reconocimiento le dé la calidad de hijo natural. Este reconocimiento puede hacerse entre vivos o por acto testamentario, según se desprende de los artículos citados; pero no es necesario que se haga, entre vivos, por instrumento auténtico, bastando el reconocimiento verbal y aun tácito si se trata de la madre. JL3t>4.—Si el padre o. madre se niega & reconocer al hijo, puede és•
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te pedir se les obligue a reconocerlo. Este reconocimiento forzado o judicial no puede demandarse sino con el solo objeto de exigir alimentos; de modo que el hijo no obtiene con él la calidad y los derechos de hijo natural. " E l hijo ilegítimo que no ha sido.reconocido voluntariamente con las formalidades legales, decía el artículo 280, no podrá pedir que su padre o madre le reconozca» sino con el solo objeto de exigir alimentos". La ley Inúm. 5,750, que modifieó este artículo dice: " E l hijo ilegítimo que no haya sido reconocido como natural podrá pedir alimentos del padre o madre o de ambos, según el caso". La ley reconoce así al hijo ilegítimo' el4 derecho de pedir a su padre o a su madre los alimentos necesarios a su subsistencia e impone h éstos la obligaoión de darlos, cuando olvidan el primer deber que la naturaleza les ha impuesto respecto de aquéllos a .quienes han dado el ser en su libertinaje e inmoralidad.
— 62 — La ley permite demandar al padre o madre que desconocen sus deberes para que se les obligue a reconocer al hijo y alimentarlo. La demanda puede ser entablada por el hijo" y si éste es impúber podrá en tablarla cualquiera persona que probare haber cuidado de su crianza, según el artículo 231, dando así facilidades para el ejercicio de la acción en la época en que es más necesaria para el hijo. " L o s menores de veinte y cinco años, agregaba el artículo 281, serán asistidos en esta demanda por su tutor o curador general o por un curador especiar*; y modificando este artículo, la ley núm. 5,750 expresa lo mismo en estos términos: " S i e l hijo fuere incapaz de parecer en juicio, la acción que se le concede por el artículo anterior, podrán deducirla además de las personas que señalan otras leyes, las personas a cuyo cuidado esté y las demás a quienes corresponda dicha acción en conformidad a la l e y " . Mas, 44 ningún varón ilegítimo que hubiese cumplido veinte y cinco años y no tuviere imposibilidad física para dedicarse a un trabajo (Je que pueda subsistir, será admitido a pedir que su padre o madre, le reconozca o le alimente según el artículo 286, pero revivirá la acción si el hijo se imposibilitare posteriormente para subsistir de su trabajo", disposición que por la ley núm. 7,612 de 1943, se aplica ahora a los que han cumplido veinte y un años y no a los que han cumplido veinte y cineo. De modo que los hijos legítimos tienen siempre derecho para pedir que el padre los reconozca o la madre los alimente, mientras que los hijos ilegítimos sólo puede ejercer esta acción hasta los veinte y un años, salvo que se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. Volveremos sobre este punto al tratar de los alimentes. 1365.—La ley permite, pues, la indagación de la paternidad o de la maternidad ilegítima con este solo objeto de la alimentación del hijo hasta que éste pueda valerse por sí mismo; pero establece una marcada diferencia entre el procedimiento que debe seguirse para la indagación de nna y otra. B.—Indagación de la paternidad 1366.—Propiamente el Código no acepta la indagación o presunción de paternidad ilegítima, por limitados que sean los derechos que concede a los hijos que no son reconocidos solemnemente como naturales. En su recelo por la incertidumbre de la paternidad y la prueba testimonial con que habría de establecerse, ha cerrado casi la puerta a toda investigación, cuyo objeto hubiera de ser imponer a un hombre una paternidad que rechaza. Ni la frecuentación de la madre en la época de la concepción, acreditada por la publicidad de cohabitación; ni la atención que haya podido prestar desde su nacimiento al hijo que en seguida abandona; ni la serie de circunstancias o antecedentes de otra índole que pudieran inducir con relativa certidumbre la paternidad, han sido estimadas suficientes por el legislador para admitir juicios de que tanto se había abusado. La reacción operada a este respecto con relación a la legislación anterior, que admitía implícitamente la investigación de la paternidad» aparece con claridad en la formación de la ley. El artículo 311 del pro-
— 63 — yecto de 1853, decía: " E l hijo ilegítimo tendrá derecho a que el individuo que él dice ser su padre, 6ea citado ante el juez a declarar si cree serlo, o si al menos en el tiempo en que pudo efectuarse la concepción tenía trato ilícito con la madre". Según el artículo 312, el supuesto padre podía exigir que se probara el tiempo del parto y la identidad del hijo; y sin esta prueba previa, exigida por el demandado, no se podía proceder adelante. El artículo 313 agregaba: " S i el demandado confesare que se cree padre, o que en el tiempo en que pudo verificarse la concepción tenía trato ilícito con la madre; o si por escritura suya apareciere que ha mirado al hijo como suyo, o que a lo menos tenía trato ilícito con la madre en el tiempo en que la concepción fué posible; o si rehusare declarar; o si no compareciere pudiendo y habiéndose repetido una vez la citacfón, será condcnsdo a suministrar al hijo los alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sin que le valga alegar que la madre en aquel mismo tiempo tenía trato ilícito con otros hombres". El proyecto inducía así la paternidad de la circunstancia de haber frecuentado a la madre el supuesto padre en la época de la concepción, aunque aquélla hubiera tenido en la misma época trato ilícito con otros hombres, con tal que esta frecuentación fuera confesada por el' su.puesto .padre o pudiera acreditarse con prueba escrita emanada de él. Bello no admitía la prueba testimonial en este caso "por.el notorio abuso que se hace de ella en todos los países en que es admitida"; y sin embargo, trataba de justificar la disposición del artículo 31-3 diciendo que el supuesto padre, " s i no obstante la intimación de la ley, se ha expuesto al peligro de tener que alimentar un hijo ajeno» no tiene de qué quejarse. La prestación de alimentos pnede también mirarse como un castigo, que se hace servir a la. sustentación de criaturas inocentes que deben su degradada existencia a la inmoralidad y libertinaje (83); pero esta disposición encerraba un fondo de injusticia y de inmoralidád que no justificaban tales explicaciones. En efecto,, si la4 cohabitación puede bastar para comprobar, dentro de lo posible, la paternidad ilegítima, carece de toda fuerza inductiva desde el instante que se acredita que la madre ha tenido trato ilícito con otros hombres durante la misma época: así lo ha reconocido expresamente el Código alemán, que tan liberal y fácil se ha mostrado para los hijos. Las disposiciones del proyecto fueron modificadas y quedaron en la forma siguiente: "Artículo 282. Por parte del hijo ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo, expresándose en la citación el objeto de ella". Si .el demandado, agregaba el articulo 283, no compareciere pudiendo, y se hubiese repetido una vez la citación, expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad". Por consiguiente la ley había entregado exclusivamente al honor y a la conciencia del pretendido padre la obligación de dar alimentos al hijo ilegitimo: si a pesar dé creerse padre, declara bajo juramento que no se cree padre, se substraerá a toda obligación alimenticia; pero habrá faltado a sus deberes y a su honor substrayéndose a las consecuencias de áus faltas o de su libertinaje. " No es ad(83)' Obras completas, t.. XII, nota «1 artlcnJo 818, pág, S8.
— 64 — xnisible la indagación o presunción de paternidad por otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes", disponía el artículo 284. 1367.—Toda la tramitación judicial consistía, por consiguiente» en la citación que se hacía por dos veces al supuesto padre para que compareciera ante el juez, expresándose en ambas citaciones que la comparecencia tenía por objeto que declarara si se cree o no padre del individuo que se presentía como hijo suyo, y en la declaración jurada que debía prestar de que se creía o no padre. La expresión del objeto de la citación debía ser consignada en las dos citaciones. Así lo dejan claramente comprender los artículos 282 y 283. Si el demandado declaraba que no se cree padre, todo procedimiento quedaba terminado; y no podía exhibirse escritura suya en que apareciere que había mirado al hijo como suyo o que tenía trato ilícito con la madre en el tiempo en que la concepción fué posible: no había otro medio para establecer la paternidad que el que resultaba del reconocimiento del padre que era citado a declarar bajo juramento, si cree serió (84). La confesión de paternidad puede ser, según ésto, expresa o tácita. 1367 bis.—La ley núm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, ha modificado esta situación, dando mayores facilidades al hijo ilegítimo para obtener alimentos del padre, sin modificar radicalmente la prohibición de indagación de la paternidad. Ha substituido a este efecto el art. 280 por otro en que la acción del hijo ha sido considerablemente ampliada. Según la nueva redaoción de dicho art. 280, el hijo puede pedir alimentos del padre en los casos siguientes: l.o Si el padre lo hubiere reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo, o con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como natural, ese reconocimiento no tuviese efecto en ese sentido,. 2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiese dejado testimonio del nombre del padre, a petición de éste o de mandatario constituido para este objeto por escritura pública. En este caso; el oficial del Registro Civil deberá certificar la identidad del padre o de la persona designada para hacer la declaración. 3.o Si de documentos o de cualquier principio de pruebas por escrito, emanados fehacientemente del supuesto padre resultase una confesión inequívoca de' paternidad; 4.o Si el supuesto padre hubiese proveído o contribuido al mantenimiento y educación del hijo, en calidad de tal, y de ello existiera un principio de prueba por escrito. 5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si citado por dos Veces, expresándose en lfc citación el objeto, no compareciere sin causa justificada; (84)
Sentencia núm. 99, Gaceta de 1860, p¿g. 57.
— 65 — 6.0 Si el periodo de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la'violación, estupro o rapto dé la madre; en este último cato bastará que hubiese sido- posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor. El hecho de seducir a una menor haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado está, es rapto aunque no se emplee la fuerza". Los indicados en estos dos últimos números eran los únicos en que el Código admitía la presunción o posibilidad de paternidad que daba ocasión para i>edir alimentos. De los otros casos que el art. 280 enumera sólo el enunciado bajo el núm. 4.o es de verdadera indagación de paternidad y era precisamente el que bajo la anticua legislación se invocaba, aunque*sin exigir el principio de prueba por escrito. En efecto si el padre ha reconocido al hijo en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo, o con el solo objeto de darle alimentos o si el reconocimiento que ha heoho del hijo como natural, no ha tenido efecto en este sentido, no se trata de un caso de indsgación de paternidad, desde que el reconocimiento de ésta está hecho ya por el padre; se trata únicamente de obligarlo a cumplir ia obligación de alimentos a que él mismo padre ha querido obligarse y a que por el hecho de serlo está obligado. Lo mismo ocurre en el caso del núm. 2.o, en que el padre mismo, personalmente o por mandatario constituido al efecto por escritura pública. pide se le haga figurar como padre en la inscripción del nacimiento del hijo. La ley ha fijado, simplemente en este caso, los efectos de tal reconocimiento; pero siu excluir, como lo hemoB dicho en su oportunidad, que el padre pueda hacerlo extensivo aun a los derechos de hijo natural reconocido solemnemente. En el caso del núm. 3.o„ hay también un claro reconocimiento de paternidad ya que de los escritos debe resultar "una confesión inequívoca de paternidad" que es la que viene a dar su fuerza a la prueba testimonial que el hijo demandante presente en el juicio, y que sola no podría ser admitida, sirviendo esa prueba testimonial solamente de corolario de la confesión inequívoca de paternidad que debe desprenderse de los documentos o del principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del padre. Del caso indicado en el núm. 6.o, de violación, estupro o rapto de ia madre, en que se pide alimentos del que ha cometido alguno de estos delitos, nos ocuparemos más adelante. 3363.—La confesión de paternidad puede ser también, según la •
nueva ley. expresa o tácita. La confesión de paternidad en el caso del núm. 5.o. es expresa, si el demandado declara que se cree padre; y es tácita o presuntiva si no compareciera, pudiendo, después de las dos citaciones. La ley mira como reconocida la paternidad en este caso, porque supone que la no comparecencia del demandado
— 66 — tar de la imputación que se le hace y se presentará a rechazar ante el juez la impostura. La presunción de la ley es perfectamente fundada. Peto para que ella tenga cabida se requiere que " e l demandado no compareciere pudiendo". A él corresponde probar que estuvo imposibilitado para comparecer y el juez resolverá esta cuestión que es exclusivamente de hecho, en vista de los antecedentes o circunstancias invocadas por el demandado (85). 1369.—"Si el demandado confesare que se cree padre, o según lo dispuesto en el artículo 283 se mirare (86) como reconocida la paternidad, decía el artículo 285, será obligado a suministrar alimentos al hijo, pero sólo en cuanto fueren necesarios para su precisa subsistencia". Éste es el único efecto de la filiación ilegítima así establecida. Sobre la prestación alimenticia volveremos al estudiar el título XVIII, ya que nuestro Código ha reunido en él las reglas relativas a los alimentos. Lo que por ahora debemos dejar establecido es que el padre ilegítimo sólo está obligado a dar alimentos necesarios. La ley toma, sin embargo, en cuenta el caso de rapto para imponer también la obligación y siu la restricción indicada. 1370.—"Si por cualesquiera medios fehacientes se probare rapto, y hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor, será condenado éste, decía el artículo 287, a suministrar al hijo, no solamente los alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sino, en cuanto fuere posible, los que competan al rango social de la madre"Esta disposición se presenta, a primera vista, como una excepción a la regla general del artículo 284, que prohibía la investigación o presunción, de paternidad por otros medios que los indicados en los artículos 282 y 283; pero su objeto, más que fijar la paternidad del raptor, era asegurar al hijo de la robada, abandonada por aquél después de seducirla y deshonraría, medios de subsistencia congrua, proporcionados al rango social de la madre. La ley no decía, en efecto, que se dará por establecida la paternidad del raptor, en el caso de haberse probado el rapto y de ser posible la concepción del hijo de la robada mientras estuvo en poder del raptor; sino que "será condenado éste a suministrar al hijo, no solamente tos alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sino en cuanto fuere posible, los que competan al rango social dc la madre". Aunque la paternidad del raptor es posible y seguramente muy probable si la concepción pudo efectuarse durante el rapto, la robada ha podido, sin embargo, tener .relaciones con otros hombres después de abandonada por aquél: la ley no declaraba, por eso, la paternidad; pero castigaba al raptor que había sido culpable de la prostitución de la madre y lo obligaba a indemnizar los perjuicios causados, asegurando además la subsistencia de la prole. El artículo 287 no consignaba, según esto, una verdadera excepción a la regfa general consagrada por el artículo 284, de no ser admi-
rar*.
(85) (86)
Sentencia núm. 1520, Gaceta de 1863, pág. 582. En el proyecto aprobado por el Congrego ac dice mira en Jtz de mi-
— 67 — sible la indagación o presunción de paternidad por otros medios que no sean la confesión expresa o presuntiva del padre. El ilustrado redactor del Código tuvo cuidado de modificar la redacción adoptada por el Código francés y otros Códigos posteriores y que había adoptado también el proyecto español de 1851. Para fijar, por esto, la verdadera significación y alcance del artículo 287 conviene tener presentes las disposiciones a que hacemos referencia. El artículo 340 del Código francés dice: " L a indagación de la paternidad queda prohibida. En el caso de rapto, cuando la ópoea de este rapto coincida con la de la concepción, el raptor podrá ser declarado padre.del hijo, a la demanda de las partes interesadas". Esta última disposición había dado lugar a detallada discusión en el Consejo de Estado y el Tribunado. En la primera redacción del proyec to, después de consagrar en el artículo 6.o del capítulo III, la prohibición de la indagación de la paternidad, se decía en el artículo (87), que " e l raptor que se niegue a reconocer al hijo cuyo nacimiento hace concurrir la opoca de la concepción con la de la duración del rapto, podré ser condenado a indemnización en provecho de este niño sin que éste pueda tomar el nombre 'del raptor ni adquirir los derechos de hijo natural". Esta redacción fue cambiada, refundiendo los dos artículos en uno solo, que decía ( 8 8 ) : " S e prohibe la indagación de la paternidad. Aun cuando la épopa de la concepción de un hijo, concurra con las circunstancias de rapto o de violación, no'habrá lugar a la indemnización de perjuicios para la madre". Comunicada esta redacción al Tribunado se propuso por éste admitir la declaración de paternidad en el caso de rapto, pero sólo como facultativa y no forzada, lo que dió lugar a cambiar las palabras "será declarado padre del niño" por "podrá ser declarado" (89)- "Sería peligroso, decía Boulay, hacer absoluta la excepción, y acordar la declaración de paternidad a la simple demanda de las partes, sin otro examen. En efecto, la concurrencia de la época del rapto con la de la concepción no es jamás cierta; pues es imposible fijar el momento preciso de la concepción". Por su parte, el proyecto de Código español que prohibía, en todo caso, la investigación de la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, decía en el artículo 131: " E n los casos previstos en los artículos 363, 364 y 366 del Código Penal, cuando la época de los delitos coincide con la de la concepción, podrán los .tribunales, a instancia de las partes interesadas, declarar la paternidad o maternidad", y Govena justificaba esta disposición, a pesar del calor con que había defendido la prohibición de indagar la paternidad y maternidad, diciendo que "cuando la época de la concepción coincide con la de la perpetración de estos delitos, la presunción está y debe estar contra sus autores, sin perjuicio de que los tribunales aprecien todas las circunstancias que desvanezcan o atenúen la fuerza de la presunción, de modo que la declaración de la paternidad queda al prudente y justificado arbitrio de aquéllos". Ante estas disposiciones que reproducían más o menos en iguale* (87) (88) (8»)
LociJ:, t. V I . pág. 31. L O C R É , ibid, p/ig. 148. L O C B É , ibid, pág. 183.
— 68 — término» los Códigos de Holanda, Ñapóles, Luisiana, Cerdeña, se revela toda la prudencia del redactor dc nuestro Código: sin entrar a pronunciarse sobre la paternidad del raptor, establece únicamente que «crá condenado este a suministrar al hijo alimentos congruos. " E l juez procederá con pleno conocimiento de causa, agregaba el inciso segundo del artículo 317 del proyecto. El juicio será público si el hijo o la persona que lo representa lo pidiere; y se concederá apela* ctón,.a cualquiera de las partes que la interponga". El artículo 292 del Código declaraba también que en este caso el juez procederá con pleno co. nocimiento de caüsa, lo que manifiesta que permitía abrir juicio para establecer el hecho del rapto y la concurrencia de la época de la concepción con aquella en que la robada estuvo en poder del raptor. El artículo 287 no miraba, pues, principalmente la cuestión de paternidad y filiación; lo que había querido era asegurar al hijo de la robada los medios de congrua sustentación que tendrá que suministrarle el raptor, aunque no se confieso padre y aunque otro pudiera, con más Vcrosimill tud, ser considerado tal. La reforma de estas disposiciones fue hecha por la ley núm. 5,750 El art. 2SO núm- 6.o permite al hijo ilegítimo que no haya sido reconocí, do como natural, pedir alimentos del padre, si el período da su concepción correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre; y en este último caso bastará que hubiera sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor. Esta disposición ha venido a substituir al art. 287, que ha sido derogado por la expresada ley núm. 5,750, y ella no establece tampoco que el autor de ln. violación, estupro o rapto, deba ser declarado padre del hijo, sino condenado a alimentar al hijo de la robada, dándole, según el art. 285, reformado también por la misma ley, en cuanto sea posible, los alimentos que competan al rango social dc la madre, esto es, alimentos congruos según lo dispone expresamente el art. 324 en su texto modificado y su texto primitivo. Pero la reforma hecha por la ley núm. 5,750, adolece de defectos en su redacción. Dice que "si el período de la concepción correspondiera a la fccha de la violaciónestupro o rapto de la madre"; y como el período dc la concepción dura ciento veinte días que median entre un nacimiento acelerado y un nacimiento tardío, ,no puede corresponder a una fecha sino que corresponde a una época. El art. 287 del Código; que el núm. 6.o del art. 280 vino a reemplazar, refiriéndose particularmente al rapto» decía.- " S i hubiere sido posible la concepción mientras la robada estuvo en poder del raptor", es decir, si los días que el raptor tuvo a la robada en su poder o alguno dc esos días, se comprenden en la época de ciento veinte días correspondientes a la concepción del recién nacido. La ley 5,750, ha querido evidentemente decir lo mismo; o sea, si la violación, estupro o rapto se efectuó en la época de la concepción, pues es sólo la posibilidad de que el autor del hccho sea padre, lo que la ley contempla. 1371.—Podemos, pues, afirmar, en vista de estos antecedentes, que para condenar al raptor a suministrar «I hijo de la robada los alimentos
— 69 — no es necesario que confiese que es el padre o que se le declare padre en rebeldía. Si así fuera no habría hablado el artículo 287 de que el raptor será condenado, lo «fue supone un juicio contradictorio; ni habría dicho el artículo 292. hoy derogado, que "en e! caso del artículo' 2S7 procederá el juez con pleno conocimiento de causa*'» desde que si hubieran sido, en este caso, aplicables los artículos 2*¿ y 283, habría bastado la declaración jurada de) raptor de que no se creía padre para que cesara todo procedimiento -dc conformidad con el artículo 2N4, lo que habría hecho inútiles aquellas disposiciones, y más útil habrían sido si declaraba que se creía padre. El artículo 2fr7, |>or el contrario, autorizaba la prueba del rapto: "8i ¡>or cualesquiera medios fehacientes se probare rapto", decía. Y establecido el hecho del rapto, agregaba que será condenado el raptor a dar alimentos a la prole, si hubiera sido posible la concrprúht mientras estuvo la robada en poder d*l raptor, sin entrar en otras pruebas ni exigir declaración alguna de paternidad del raptor. 1372.—No se había dado, sin embargo, esta interpretación al artículo 287. La Corte de Santiago (90), en sentencia de 5 de Septiembre de 1864, ha entendido que el articuló 287 no tenía otro objeto que fijar la clase de alimentos que debía pagar el raptor cuando confesaba que se creía padre o se le tenía por confeso; y la mayoría del mismo tribunal, en sentencia de 12 de Julio de 1876 ( 91), desarrolló latamente los fundamentos de esta doctrina. Los hijos ilegítimas que no han obtenido el reconocimiento solemne, sólo pueden pedir alimentos y para ello se requiere e< reconocimiento del padre; el procedimiento que debe observarse para obtener este reconocimiento está precisado por los artículos 282 y 283, y fuera de este medio probatorio la ley no admite ningún otro, según lo declára el artículo 284; "este precepto, que no es más que la enérgica expresión de los principios a que nuestro Código obedece en la materia, no sufre excepción de ninguna especie que lo relaje o desnaturalice", no pudiendo considerarse tal la'disposioión del artículo 287, desde que el legislador no la ha exceptuado expresamente y sólo ha tenido en cuenta la determinación de los alimentos que debe pagar el raptor que reconoce ser padre; y que si se le diera otra inteligencia se violaría la base sobre que reposan las disposiciones del Código sobre reconocimiento de hijos ilegítimos y se abriría la puerta a abusos, pues se invocaría ej rapto para poder probar la filiación ilegítima. La minoría del Tribunal para rechazar esta opinión se fundó principalmente en que el artículo 287 es una manifiesta excepción a la regla consignada eft el artículo 284, " p o r que la investigación del rapto, permitida por la ley, lo es con el objeto ulterior de investigar y establecer la paternidad a que el misino raptor hubiera dado origen, como lo manifiesta con perfecta evidencia el hecho de condenar la ley al raptor a dar a su hijo alimentos congruos"; y que no es posible Suponer que la ley haya permitido la investigación del rap(00) (01)
Sentencia núm. 1721: (¡arela de 1864, pág. 622. Sentencia nám. 13U3, (¡aceta de 1876, pág. 709.
— 70 — to Un sólo cuando la paternidad haya sido previamente confesada " p o r que l^s palabras del artículo 287 y. hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor, están indicando que el rapto se investiga con el objeto de establecer como cierta, mediante una presunción legal, una paternidad que está dudosa y que por consiguiente, no ha sido previamente confesada"Una y otra opinión nos parecen erróneas. Es evidente que la disposición del artículo 287 habría sido letra muerta si hubiera sido necesaria. la confesión del raptor de que se cree padre para ser obligado a dar alimentos al hijo; pero la disposición del artículo 287 ni establecía una presunción de paternidad ilegítima que carecería de toda base segura, ni era una verdadera excepción a la regla del artículo 284, porque con ella no se admite una investigación de paternidad, sino pura y simplemente el castigo del delito de rapto en sus efectos civiles, imponiendo al raptor, sea o no el padre, la obligación de alimentar al hijo (de la robada) no a su hijo, coino dice la minoría de la Corte. Por eso el Código no dijo que se presumiría la paternidad del raptor en este caso, o que podría srr declarado padre como decían el Código francés y los demás Códigos que los redactores del nuestro tuvieron a la vista. Pero aunque pudiera estimarse como una excepción a.la regla del artículo 284, Ta consignada en el artículo 287, tal excepción no era una relajación del principio que rechaza la investigación de la paternidad ilegítima, que pudiera estimarse como inconsecuencia de nuestro Código. "Cuando la época de la concepción, dice Govena (92), coincide con la de la perpetración de estos delitos (violación, estupro o rapto) la presunción está y debe estar contra sus autores, sin perjuicio de que los Tribunales aprecien todas las circunstancias que desvanezcan o atenúen la fuerza de la presunción, de modo que la declaración de la paternidad queda al prudente y justificado arbitrio de aquéllos. De este modo habrá menos facilidad de cometer estos delitos, y se impondrá a sus autores la pena más natural, si puede llamarse así el cumplimiento de los deberes de padre". La prohibición de la investigación (le la paternidad, que está fundada principalmente en ía imposibilidad de su prueba directa y en el propósito de evitar juicios escandalosos, consideración esta ultima que había llevado a los autores del proyecto español de 1851, a prohibir la investigación de la maternidad, prohibición que con tanta eenergía defendía Goyena, aparece así justificada por la gravedad y notoriedad del delito cometido, cuyo escándalo ya está producido. Por eso el Código francés y todos los Códigos modernos que prohiben la investigación de la paternidad autorizan su declaración en el caso de rapto y otros la hacen extensiva al caso de violación y aun de estupro. No habría sido, pues, una novedad e inconsecuencia de nuestro Código el establecer francamente la excepción indicada; pero es el hecho que el artículo 287 no se pronuncia en este punto y se limita a decir qne el raptor será condenado a alimentar al hijo de la mujer que robó si la concepción fue posible mientras la robada estuvo en su poder V sin que le sea lícito invocar que ella tuvo con otro hombre relaciones de que pu(02)
Comentarios al art.
131 del Proyecto, t . I, p á g .
140.
— 71 — do también concebir. Si se tiene presente la primitiva redacción de los artículos 282 y 283, que dejamos reproducida, se verá claramente que éste fue el pensamiento que presidió a la redacción del artículo 287, y el que preside a las disposiciones de la ley núm. 5,750. 1373.—Pero en este sentido se ha ido aún más lejos. Al redactar el Código Penal se estableció en el artículo 370, que el reo de rapto serL también condenado por vía de indemnización a dar alimentos congruos a la prole que, según las reglas legales, pudiera ser suya, teniendo presente para ello que, según las disposiciones del Código Civil " e l hijo que nace después del rapto y transcurrido el tiempo suficiente para que, según la presunción del artículo 76, haya podido verificarse la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor, se reputa hijo de éste y tiene derecho a alimentos congruos"; y no estimándose bastante precisa la frase pudiera ser suya, se cambió por fuere suya,-" porque en este caso la ley no admite sólo la posibilidad, sino que ordena de un modo cierto y seguro" (93). Los redactores del Código Penal daban así al artículo 287 una interpretación bien diversa de la que le atribuye la Corte de Santiago en la sentencia que hemos citado (£4) suponiendo que el artículo 287 no sólo era una excepción a la regla del artículo 284, sino que ordenaba en cierto que se declarara la paternidad. La expresión " f u e r e suya}\ no puede, sin embargo, tener otra significación que la de "pudiera ser suya"*, es decir, la dc la posibilidad; y el artículo 370 del Código Penal no pue(|e estimarse en ningún caso sino como una disposición cuyo propósito es de simple indemnización y en la cual no se ha pensado ni podía pensarse resolver una cuestión de filiación. 1374.—"Llámase rapto, diche Pacheco (95), la substracción, o violenta o furtiva de una mujer dc la casa o establecimiento que habita". El rapto es de dos clases: rapto de fuerza o violencia, ejecutado contra la voluntad de la mujer, arrancándola de donde se encuentra, con miras deshonestas; y rapto de seducción, ejecutado con la anuencia de la mujer, consiguiendo por malas vías y artificios que abandone la casa en que se halla para seguir al raptor. El artículo 280, núm. 6.o, se refiere en su primer inciso lo mismo que el artículo 281, también en su primer inciso al rapto de violencia, cualquiera que sea la edad dc la mujer, y que constipe un delito contra la persona robada y su familia; y en el inciso 2.o (03) Acta» de la Comisión Redactóla; sesiones 72 y 160. ( 0 4 ) Sentencia núm. 1393 do 1876, considerando I I : " Q u e el artículo 370 del Código Penal guarda perfecta armonía con lo preceptuado en el artículo 287> del Código Civil, pues se ordena por el inciso 2 . o del primero, que, probado el rapto, debo ser condcixtdo el raptor, por vía de indemnización, a dar alimentos con. g r u o s . n la prole que fuere suya, según las reglas generales; lo que demuestra que la prueba del rapto no es un hecho suficiente* para prodbeir por sí sola la obligación de d:ir alimentos congruos a la parte, si no concurre ta circunstancia del rceonochnitnto de ta misma prole por los medios determinados por la ley". Supone ast el tribunal precisamente lo contrario de lo que entendieron decir los redactores der artículo 370. (05) PACHECO, El Código rio del articulo 368, p á g . 147.
Penal
concordado
y comentado,
t.
III,
comenta-
—72 — contempla el caso del rapto de seducción, que sólo admite respecto de una menor. " E l hecho de* seducir a una menor, dice, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado está, es rapto, aunque no se emplee la fuerza (96). El Código ha mantenido así las reglas consignadas- por el Derecho Canónico, en lo referente al impedimento de rapto, resolviendo, al mismo tiempo, la duda que se había suscitado entre los comentadores franceses respecto del alcance del artículo 340 del Código francés que habla sólo de rapto (élevement), sirviéndose de una expresión que lleva envuelta la idea de fuerza. Habrá rapto de seducción si la mujer es menor de veinte y un años, y como el Código Penal no lo castiga sino en el caso de tratarse de una doncella menor de veinte años, la disposición del Código Civil es más comprensiva. El artículo 287 no tomaba en cuenta que el hecho fuera castigado por la ley penal, sino que entendía dar una regla relacionada con la filiación y establecer la obligación de alimentar al hijo de la mujer violentada o seducida, porque las circunstancias hacen verosímil la paternidad del raptor. 1375-—La ley tomaba en cuenta únicamente el caso de rapto y se cuestionaba si podría aplicarse al caso de violación o estupro. El Código Penal ha hecho extensiva a los reos de estos dos delitos la condenación, por vía de indemnización, a dar alimentos congruos a la prole que, según las reglas legales, fuere suya. Sin embargo, creíamos que en estos casos no podría aplicarse el artículo 287. y que sería necesario el reconocimiento del hijo por parte del reo, tal como lo entendía la Corte .de Santiago respecto del rapto. La ley núm. 5,750 ha agregado expresamente la violación y el estupro. 1376.—La acción que concedía el artículo 287 "expiraba en diez años contados desde la fecha en que pudo intentarse". Estos diez años se contaban, por lo tanto, desde el nacimiento del hijo, pues la demanda de alimentos, fundada en el rapto y en la coincidencia de las fechas de éste y de la concepción, no podría entablarse sin saberse la fecha del nacimiento, que es el punto de partida para fijar la época de la concepción. El Código Penal ha fijhdo a la prescripción de la acción y de la pena plazos diversos; pero la acción civil de alimentos prescribirá siempre en los diez años q.ne prudcncialmente le había fijado el Código. La ley núm. 3,750 ha derogado el art. 287; y por lo tanto, no hay ahora diferencia entre este caso y los demás en que existe la acción. 1377.—La indagación de la paternidad simplemente ilegítima. en la forma restringida que queda indicada, es un derecho del hijo únicamente: el padre no podría invoear su paternidad simplemente ilegítima para demandar al hijo en este carácter los alimentos que él hubiera estado obligado a darle. Como diremos más adelante, la prestación alimenticia establecida (96)
El Código
Penal
hace la misma distinción en los artículos 358 y 339.
— 73 por la ley es generalmente recíproca, es decir, que así como los deseendientes tienen derecho a pedir alimentos a los ascendientes, éstos pueden demandarlos a aquéllos en las mismas circunstancias. La ley mantiene esta reciprocidad entre padres e hijos naturales; pero no acepta que el padre ilegítimo que 110 lia reconocido al hijo como natural', venga a aprovecharse de su iwternidad para imponer al hijo una obligación sin compensaeión alguna. Incierta como es la paternidad ño era posible dejar abierta la puerta al abuso-que se hubiera fácilmente cometido, a la vez que se habría autorizado la inmoralidad de padres que se substraían a sus deberes para ostentar, sin embargo, más larde sil paternidad ilegítima por un interés puramente pecuniario. " X o será oído el padre "ilegítimo que demande alimentos en este carácter", dice el art. 291. C.—Indagación de la maternidad' 137S.—I^a maternidad, siempre cierta, no se encuentra en el mismo caso de la paternidad y el Código permite en términos generales, pero siempre con el solo objeto de exigir alimentos, sil indagación. " E l hij o ilegítimo, decía el artículo 288. tendrá derecho a que su madre le asista con los alimentos necesarios, si no pudiera obtenerlos del padre". El hijo ilegítimo podía, en consecuencia, demandar a la madre que lo ha abandonado y lo desconoce para que sea declarado hijo snyo y se la obligue a darle alimentos. Entablada esta demanda, " s i la demandada negaba ser suyo el hijo, era admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establecieran el hecho del parto y la identidad del h i j o " (art. 2*9). Estas .disposiciones han sido modificadas por )a lev núm. 5.750. Según esta lev. el hijo ilegítimo no reconocido como natural, por su madre podrá pedirle alimentos: l . o Si su madre lo ha reconocido como hijo simplemente ilegítimo en instrumento público o si reconocido como natural el reconocimiento no ha tenido efecto en este sentido. 2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre dc la madre a petición ?uya; 3.o Si se probare la maternidad de la supuesta madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del pa^to y la identidad del hijo; 4.0 Si la presunta madre hubiese proveído o contribuido al mantenimiento y educación del hijo, y de ello existiese un principio de prueba por escrito. Aunque la nueva ley ha suprírfrido las disposiciones de los arts. 28fl y 289 a que hemos hecho referencia, la indagación de la maternidad en todo caso, está autorizada por lo que se indica en el punto 3 o al permitir la prueba de la maternidad estableciendo el hecho del parto y la identidad del hijo. Además, el art. 284, que no admite la indagación de paternidad, ni su presunción por otros medios que los indicados en el art. 280. nada dice respecto dc la maternidad que, siendo un hecho físico, no puede menos dc probarse por el testimonio humano.
— 74 — Mantiene así el Código la diteivncia que establecía la antigua legislación entre la indagación de Ta paternidad y la de la maternidad. "Las madres siempre son-ciertas de los fijos que nasccn dellas, decía la ley 11. tít. 13 de la Partida 6.a, por esta razón todo hijo debe heredar en los bienes de su madre en uno con los otros hijos legítimos que nascen della quier sea legítimo o non". Aunque esta ley fue modificada por la 9.a de las de Toro, que es la 5 tít. 20, libro 10 de la Nov. Rec., eh cuanto a los derechos sucesorios del hijo bastardo o ilegítimo, continuó subsistente siempre esta presunción que se tenía por indubitable, que la madre es siempre conocida y no era necesario, por Jo tanto, que ella reconociera e.speeialmente al hijo. Por eso, todas la's leyes que hablan de los actos de reconocimiento de la filiación natural, hacen referencia ai padre y guardan absoluto silencio respecto de la madre (97), entregando así la filiación materna a la investigación y a la prueba como cualquier otro hecho natural. La filiación natural podrá, según esto, establecerse respecto de la madre no sólo por el reconocimiento de ésta, sino por sentencia de juez, acreditando el hecho del parto y la identidad del hijo; mientras que la paternidad requería siempre el reconocimiento del padre. Hemos visto que el Código ha igualado a ambos padres por lo que toca a la filiación natural que deja entregada a la libre y deliberada voluntad del padre y de la madre, exigiendo el reconocimiento expreso y solemne respecto de ésta, lo mismo que respecto de aquél, en lo que consiste precisamente la radical innovación del Código; pero en cuanto a la filiación simplemente ilegítima, ha mantenido lo existente y autoriza al hijo para pedir que la madre lo reconozca, aunque con el solo objeto de exigir alimentos y cuando no pueda obtener éstos del padre que no lo ha reconocido o ha fallecido, se halla ausente o es incapaz o que carece de recursos (98). 1379.—"No podrá intentarse esta acción, decía el art. 288, inc. 2.o. contra ninguna mujer casada". Y el actual art. 280 dice: "La acción que concede el art. 280 no podrá intentarse contra ninguna mujer casada". Esta es una excepción dilatoria y perentoria a la vez, con que la madre demandada podría rechazar la acción del hijo sin aceptar discusión alguna sobre ella. La ley no ha tenido en cuenta el carácter de lá filiación para establecer esta causa de inadmisibilidad de la acción del hijo. Por consiguiente, aunque el hijo no fuera adulterino, sino simplemente ilegítimo por haber sido concebido antes del matrimonio de su madre, !a ley no permite que se intente la acción contra ella durante su matrimonio. Ha querido evitar así que se haga luz sobre la maternidad de la mujer easav '07)
Ley 3, tít. 8 del libro 32 del Fuero Iteal, leyes 5 . a , C.á y 7.a, tít. 15. Partida 4 . n " y ley I I de Toro. I*a ley 5 . a , tít. 19 de la Partida 4 . a repetía el mismo concepto al hablar de obligación de alimentar a loa hijos, quo pasaba a 4 < los ascendientes de la madre: E esto es por esta razón: porque la madre siempre es cierta drl fijo que nascc dclla, que es suyo; lo que no es el padre, de los quo nasern tic tales mugeres*', palabras que Gregorio Ijópez relacionaba con la ley 5, tít. 4, libro I I . p. De i» jus tocando: quia semper certa cst etiam si vulgo con cepcrit: patrr vero is cst quem nupticc demonstrant. (03)
Sobre los alimentos hablaremos al explicar el título
XVIII.
— 75 — da no sólo cuando la prueba establecería un adulterio, sino cuando establece la existencia de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio ignora, das tal vez por el marido, y cuyo conocimiento perturbaría la tranquilidad y la felicidad dc un hogar. Este ha sido, evidentemente, el propósito que se tuvo en vista al cambiar la redacción del artículo 322 del proyecto de 1853, que decía: " e l hijo adulterino de mujer casada no tendrá acción contra la madre"- La disposición en la forma en que fue aprobada comprende tanto al hijo adulterino como al hijo simplemente ilegitimo de mujer casada; y no puede menos dc reconocerse sus fines altamente morales y de positivo interés social. El Código francés y otras legislaciones que permiten Ja investigación de la maternidad sin esta limitación, han sido con justicia criticados. La disposición de nuestro Código está dc acuerdo con el artículo 326 del Código argentino; el 372, de México; el 218. del Uruguay; el 173, dc Bolivia; el 125, dc Costa Rica. 1380.—La prueba de la maternidad simplemente ilegitima puede ser hecha "con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo". Estos testimonios fehacientes consistirán en los medios ordinarios dc prueba, es decir, confesión, documentos públicos o privados, testigos, presunciones. La prueba testimonial es admitida así sin ninguna exigencia previa. " N i se ha vedado, sino en raros casos, decía Bello (99) la investigación de la maternidad por los medios ordinariost aunque para igualar en esta parte al padre y a la madre no faltarían razones gravísimas que un ilustre jurisconsulto, el Presidente de la comisión redactora del Código Civil español, ha hecho valer con mucha verdad, sensatez y filosofía". 0
Apartóse en esto nuestro Código del francés y de otros códigos modernos que no admiten la prueba testimonial si no hay un principio de prueba por escrito, es decir* un documento emanado de la madre y reconocido por el!a que haga verosímil su maternidad y la identidad del hijo (100) o si no existen indicios o presunciones de hechos ya establecidos que sean bastante graves de por sí para determinar su admisión (101), pero la tendencia de la legislación se pronuncia en el sentido de la libertad de investigación de la maternidad (102). 1381.— La prueba de la maternidad comprende dos elementos: el parto de la pretendida madre y la identidad del hijo con la persona que se presenta en eontra de ella. La demostración del primero de estos hechos no implica la del segundo: de que tal mujer haya dado a luz un "hijo en una época determinada, no se sigue que el reclamante sea ese hijo; si lo pretende, debe probarlo estableciendo su identidad con ese niño. Al (09) Mensaje (100) Código» francés, artículo 341; holandés, artículo 343. (101) Códigos sardo, nrtícuío 18G; italiano, artículo 190; venezolano, ar. líenlo 212. (102) Códigos español, artículo 130: portugués, artículo 131; mexieano, artículo 372, que exige, sin embargo, que el hijo tenga en su favor la posesión de estado de hijo natural de la madre; uruguayo, artículo. 218; de Honduras, artículo 113; de Costa Rica, artículo 123, de Bolivia, artículo 173; del Perú, artículo 243.
— 76 — contrario, la prueba de la identidad lleva envuelta necesariamente la del parto: si el reclamante prueba que es el hijo que tal mujer dió a luz en tal época, prueba evidentemente el hecho del parto. Pero la negativa de la supuesta madre puede ser absoluta o dirigirse simplemente a la identidad del hijo: ella puede negar en absoluto haber tenido jamás hijo alguno o negar que. el hijo que ella dió a luz sea el demandante. En el primer caso el demandante tendrá necesidad de probar el hecho del parto en primer termino y, en seguida, su identidad; en el segundo caso, Ja prueba de su identidad será suficiente. 1382.—"La partida de nacimiento o bautismo no servirá de prueba para establecer la maternidad" decía el artículo 289. La ley núm. 5.750 ha modificado la redacción de este artículo, diciendo: "La partida de nacimiento vo servirá de prueba para establecer la paternidad o maternidad, salvo en el caso del núm. 2.o del art. 280" La supresión de la partida de bautismo está justificada desde que existe el Registro Civil; pero, como anteriormente la partida de bautismo era al mismo tiempo, la de nacimiento su supresión tam^oeo hace falta para establecer la calidad de hijo ilegítimo de los nacidos antes del establecimiento del Registro Civil puesto que la disposición de la ley la comprende.. k La ley rechaza el mérito que arroja la partida «le bautismo o de nacimiento como prueba plena o completa, bastante a establecer por sí sola Ja maternidad ilegítima, es decir, el hecho del parlo y la identidad del hijo, que es la prueba que exige al demandante. Pero no quiere decir esto que la partida de nacimiento de nada sirva; si a más de ella el hijo invoca el reconocimiento de la madre, la posesión'constante que ha. tenido del estado de hijo ilegítimo conforme con esa partida, tendrá ésta que ser un elemento probatorio que contribuirá a establecer la maternidad. La disposición del Código tenía en cuenta las partidas de bautismo que eran admitidas como prueba de la filiación! legítima. Con arreglo a la ley de 17 de Julio de 1884 y al reglamento dictado para su ejecución en la inscripción (le un recién nacido como hijo 'legítimo no se expresará quién sea el padre ni quién sea la madre, sino cuando la persona que se atribuye la paternidad 0 maternidad pide personalmente o por medio de apoderado constituido en forma legal que se inscriba su nombre. Por consiguiente, en este caso, la partida tendrá todos los caracteres de un documento emanado de la madre en que ésta habría reconocido e'1 hecho del parto y la identidad de su hijo con el niño cuya inscripción ha pedido: y la cuestión quedaría reducida a la prueba de la identidad entre ese niño reconocido por la madre y el demandante. Esto, justifica. por lo tanto, la excepción que. el nuevo art. 289 establece en la salvedad que hace del caso del núm, 2.o del art. 280, de haberse dejado en la inscripción del nacimiento testimonio del nombre del padre o de la madre a petición de ellos o de un mandatario especial constituido por escritura pública. Este mismo caso es el que motivo el cambio de redacción del art.289, que se refería solamente a la madre, estando prohibido respecto del
— 77 — padre, toda indagación de paternidad que no fuera la de ser provocada con la declaración jurada del jwUlre de creerse tal, expresa o presunta. Volveremos sobre el mérito probatorio de las partidas al tratar dc las pruebas del estado civil dc que se ocupa el tít. XVII.' 1383.—El procedimiento que-debía seguirse para el reconocimiento forzado de la maternidad ilegítima, no era el mismo que los artículos 282 y 283 señalaban para la paternidad. Desde luego, estos artículos se referían determinadamente al padre; y, en seguida, el artículo 288 no indicaba procedimiento alguno respecto de la madre, sino que se limitaba a decir que ' V. hijo ilegítimo tendrá derecho a que su madre le asista con. los alimentos necesarios" y el artículo 289 agregaba que "si la demandada negirc ser suyo el hijo será admitido el demandante a probarlo '.'Como la madre ilegítima está obligada en todo caso a dar alimentos a su hijo, no hay necesidad del procedimiento prev-io que indica la ley para el caso de la paternidad. La indagación de la maternidad es permitida sin restricción y será e!la la base de la demanda de alimentos y, sobre este punto recaerá la prueba, así como sobre las facultades de la alimentante y necesidades del alimentario. La ley reconocía el derecho del hijo a demandar desde luego, alimentos y suponía esa demanda desde que hablaba de que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el demandante' a probarlo". La ley núm. 5,750. que ha suprimido estas disposiciones, por considerarlas suficientemente indicadas en el art. 280, no contiene disposición alguna sobuc el procedimiento que debe seguirse en el juicio contra la madre simplemente ilegítima. Este procedimiento tiene que ser, por lo tanto, el dc todo juicio declarativo en*que la existencia del derecho debe establecerse por los medios ordinarios de prueba. El hijo no necesita, según esto, pedir previamente que se cite a la supuesta madre a declarar bajo juramento que lo es. Desde luego, no háv texto lega! alguno que tal cosa disponga y en seguida, sería un. trámite cornetamente inútil desde que al contestar la demanda de alimentos !a madre dirá si reconoce o no al hijo o negará ser suyo; y en el primer caso el juicio quedifrá reducido a determinar las facultades de la madre que le permitan pagar la pensión demandada y las necesidades del hijo; y en el segundo comprenderá este punto y la filiación (103). 1384.—La madre ilegítima puede invocar su maternidad para pedir alimentos al hijo. La ley aplica a la madre el principio de la reciprocidad en la prestación alimenticia, que no -aplica al. padre., porque la maternidad puede ser 'establecida con la certidumbre de todo hecho físico y no existí, por lo tanto, el peligro de una alegación falsa de maternidad como lo hay en una alegación de paternidad. Al mismi tiempo, salva la lev la razón de moralidad a que hemos hecho referencia al tratar, de la paternidad, pues, niega la acción a Ja Nos P I R E W errónea la doctrina contrarin enseñada; véase C H A C Ó K , t . I . pág. 234, Explicaciones '27; V E R A t . I í , sobre el artículo 2 8 0 . (103)
— 78 — madre que lia abandonado al hijo en su infancia; de modo que gozará del derecho a alimentos sólo la madre que ha cuidado y atendido a su hijo en los primeros años y que es, a la inversa, abandonada o desconocida por ese hijo. 1385.—Según lo disponía el artículo 292 "los procedimientos judiciales a que diere lugar la demanda del hijo ilegítimo, serán verbales, y si el juez lo estimare conveniente, secretos". Juicio verbal es, según Escriche (104), " e l juicio en que no se ventila y decide por escrito sino puramente de palabra el negocio sujeto a él, aun cuando se escriba o asiente su resultado". El Código había querido, con el fin de evitar en lo posible el escándalo y difamación, que no se tramiten por escrito esta clase de juicios; pero jes evidente que, por lo que toca a la maternidad, era imposible evitar el procedimiento ordinario desde que el demandante es admitido a probar su filiación con testimonios fehacientes; y como las partes tienen derecho de apelar, no habiéndose aceptado en este punto la disposición del artículo 309 del proyecto que sólo concedía el recurso en el caso de rapto, tendrá que dejarse constancia escrita de lo actuado. .El Código de Procedimiento Civil, por otra parte, no lia consignado disposiciones especiales para la tramitación de estos juicios; y, por lo tanto, rigen las reglas generales del juicio ordinario, siempre-que sea necesario seguir juicio contradictorio, como ocurre en este caso de la filiación, materna. Este aKículo ha sido derogado por la lev núm. 5,750, estimándose seguramente que sus disposiciones corresponden al Código de Procedimiento Civil. La disposición del artículo 292 se aplicará seguramente, respecto a la paternidad con relación a la cual el Código ha querido mantener el secreto, si el juaz así lo dispone.
SECCION III D E LOS HIJOS D E D A * A I > 9 ATTÜ UTA MIENTO
1386.—Los hijos adulterinos, inoestuosos y sacrilegos, no podían, por regla general, ser reconocidos como naturales y estaban condenados a una situación inferior y degradada. La ley no les había negado, sin embargo, el derecho a los alimentos de un modo absoluto. Podían pedir que el padre o la madre los reconociera para el solo efecto de pedir los alimentos necesarios a su subsistencia. La paternidad adulterina, incestuosa y sacrilega podía establecerse así si el padre declaraba que se creía padre o se daba por reconocida su paternidad en su rebeldía. En cuanto a la maternidad el Código permitía acreditar judicialmente la. incestuosa y sacrilega; pero no la adulterina, pues prohibía in(104)
ESOKICHE,
Diccionario,
V.
juicio
verbal
— 80 — tentar la acción de alimentos contra una mujer casada, en términos absolutos. Esta filiación adulterina quedaba, sí, establecida, en el caso de impugnación dc la legitimidad de hijo por parte del padre, si probaba la absoluta imposibilidad física de acceso a la madre durante la época de la concepción. 1387.—Las leyes antiguas establecieron marcada diferencia entre .os hijos de dañado ayuntamiento y los demás hijos ilegítimos. liemos visto que éstos eran llamados por las leyes de Partida (105) a la herencia de la madre y eran contados en igual situación y con iguales derechos que sus demás hijos legítimos y aquellos no. La ley 9 de Toro, que limitó su derecho en el caso de tener sus madres hijos legítimos, con los cuales prohibió concurrir a los bastardes en igualdad de derecho, les reservó, sin embargo, una cuota de los bienes; pero excluyó a los de dañado ayuntamiento. 1388.—Las legislaciones modernas se han manifestado también igualmente severas con esta clase de hijos, haciendo así pesar sobre ellos, las consecuencias de la falta de sus padres. Algunas han llegado hasta prohibir la indagación, sea de la paternidad, sea de la maternidad en los casos en que se demostrara con ella un dañado ayuntamiento. " U n hijo, dice el artículo 342 del Código francés, no será jamás admitido a la investigación, sea de la paternidad, sea de la maternidad, en los casos que, con arreglo al artículo 335, no es admitido el reconocimiento, es decir, tratándose de hijos adulterinos o incestuosos" (106). Otros como el italiano, artículo 153; el portugués, artículos 132 y 13<5, sólo la admiten en los casos en que la paternidad o la maternidad resulten indirectamente de sentencia civil o criminal. La disposición de nuestro Código era más equitativa; y como se prohibía entablar la acción contra la madre, si estaba casada, quedaba resguardado el honoc de ésta y garantida la tranquilidad de la familia, que es uno de los intereses que la ley toma en cuenta para prohibir el reconocimiento de esta clase de hijos. 13S9.—"Esta legislación sobre la filiación ilegítima, decíamos en la primera edición, tiene, sin embargo/un fondo de duro egoísmo porque sacrifica al hijo, víctima inocente de.la falta de su padre o de su madre y autoriza el desconocimiento de los- deberes de ésta por medio del engaño y una moralidad falsa y mentida". Según la expresión de Raoul de la Grosserie (107) "el-legislador francés de 1804, no pudiendo desatar el nudo gordiano, ha preferido cortarlo con el artículo 340. El no ha mantenido la balanza, agrega; los derechos dc la familia y de la sociedad -están salvaguardados, todos los indo»)
Ley I I , tít.
13, Partida
6,a.
(100) El articulo 762 concede, sin embargo, alimento» nos o incestuosos; de modo qne se pone en el rano de qne esta c a ; ello ocurrirá cuando una dtmanda de* desconocimiento de blada por el marido, o dc nulidad del matrimonio, han hecho (107) RAOUL DE LA GROSSERIE, De la reeherehe et de» ti naturelle, pág*. 120 y siguientes.
n los hijos adulterifiliación se estable*ln paternidad, entadescubrir su calidad. effet$ de la paterní-
— 80 — convenientes han sido impedidos; pero se ha sacrificado brutalmente un derecho, el del hijo. El orden moral es perfecto, pero aparente y exterior; eí desorden interior, el desorden real triunfa completamente. Bajo la legislación del año II parece que sucedía lo contrario; se ha hecho abstracción completa de aquello 'que la familia, de aquello que la sociedad tienen derecho de reclamar, el orden social exterior es perturbado por el derecho del hijo natural proclamado absoluto. Parece que la solución verdadera debe consistir en conciliar todos estos derechos, conceder aquí, rehusar «116, algo más lejos conceder todavía, en seguida, rehusar una pequeña porción excesiva de lo que se acaba de conceder''... " Es preciso* continúa, en nuestra opinión reunir y conciliar todos los derechos y los intereses diversos que están en juego en esta cuestión, 110 sacrificando ninguno, pues todo sacrificio de un derecho o de una parte de un derecho es injusto. Pero ¿cómo sería esto posible? De una sola manera. Es preciso no contentarse con coordinar entre sí los derechos antagónicos, sino subordinarlos los unps a los otros según la superioridad intrínseca de uno o de algunos de ellos... Es lo que llamaremos el principio legislativo de la subordinación de los derechos. Al contrario en el sistema ecléctico se mutila el derecho del hijo, se mutilan los derechos rivales de la familia legítima y de la sociedad, de manera que se les hiere a todos". Entre todos estos derechos el superior es, evidentemente, el del hijo; la desgracia que pesa sobre el hijo no reconocido por el padre tiene su repercusión fatal no sólo sobre la madre, sino sobre la sociedad cuyo orden y seguridad interior perturba, a1, aparentar favorecer la exterior, y pone, finalmente, en evidencia, una verdad no menos importante, la de que entre el derecho de la madre y del hijo natural existe una solidaridad estrecha. El Código ha agravado los inconvenientes de este sistema, al prohibir. en todo caso, Ja indagación de la maternidad de una mujer casada, aunque con ella no se establezca el adulterio La prohibición, en este último caso, se justifica por un grave interés de la familia legítima, y el proyecto satisfacía ampliamente a este interés; ir más lejos es desconocer en absoluto el derecho del hijo a una filiación que siendo anterior al matrimonio debió ser establecida y conocida del marido. Es necesario, pues, revisar nuestra legislación inspirándose un poco más de esfe derecho del hijo que ha sido desconocido y sacrificado al interés mal entendido de la sociedad y de la familia Esta revisión se ha efectuado en la ley núm. 5,75C; pero se ha pasado al otro extremo deseonociendo la diferencia que existe entre los hijos de dañado ayuntamiento y los demás hijos simplemente ilegítimos. La reforma efectuada por dicha ley permite el reconocimiento como naturales de toda clase de hijos; suprime la calificación de dañado ayuntamiento; y concede a todo hijo ilegítimo iguales derechos por drfñsdo que haya sido el ayuntamiento de sus padres. Ha ido más lejos que la ley. revolucionaria francesa d
TITULO X V DE LA MATERNIDAD
DISPUTADA
ABT- 293
La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Tienen el derecho de impugnarla: l . o El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo; 2.o Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya; y 3.o La verdadera madre, aunque ilegítima, para exigir alimentos al hijo en conformidad al artículo 291, inciso 2 . o . ART. 2 9 4
Las persenas designadas en el artículo precedente no podrán impugnar la maternidad, después de transcurridos diez años, contados desde la fecha del parto. Con todo, en el caso de salir inopinadamente a luz algún hecho in. compatible con )a maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción anterior por un bienio contad? desde la revelación justificada del hecho. ART
295
Se concederá también esta acción a toda otra persona a quieh la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testanr.-ntaria o ab intestato, de los supuestos padre o madre. Esta acción expirará a los sesenta días contados desde aquel en que el actor haya sabido el fallecimiento de dichos padre o madre. Transcurridos dos anos no podrá abgarse ignorancia del fallecimiento.
— 82 — ABT. 2 9 6
A ninguno de los que "nayan tenido parte en el fraude de falso, parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre' el hijo los derechos de patria potestad o para exigirle alimentos o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
§ 4.—DE
LA
MATERNIDAD
DISPUTADA
1390.—AI estudiar la filiación, hemo* dado hasta aquí por establecida la maternidad y nos hemos ocupado de las causas que pueden servir para impugnar la filiación legítima con relación al padre. Vamos a tratar ahora de la impugnación de la filiación legítima o ilegítima con relación a la madre, de que se ocupa el título X V del libro I del Código, cuya colocación se empeñaba en justificar Bello en una nota al proyecto inédito (108). 1391.—"La maternidad, esto es, el hecho de ser una mu jen la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, dice el artículo 293, podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero". La redacción de este artículo deja que desear,» pues BI una mujer es la verdadera madre del hijo que pasa por Buyo, ese hijo será realmente suyo y no podría ser impugnada su maternidad porque el parto no habría sido falso, ni habría habido suplantación del pretendido hijo al verdadero. Lo que la ley ha querido expresar es que la maternidad putativa o supuesta puede ser impugnada probándose su falsedad. La maternidad depende de dos hechos: la efectividad del parto y la identidad del hijo. Por consiguiente, puede ser atacada probándose que el parió es falso, supuesto por la mujer para hacerse pasar por madre o siendo el parto efectivo, que no es el mismo hijo que la mujer dió a luz el que pasa por suyo, que ha habido una substitución de un -niño por otro, una suplantación del pretendido hijo al verdadero. Una mujer casada que no ha tenido hijo dc su marido se finge embarazada y supone un parto "poniendo hijo af/eno por heredero en los bienes de- su marido, bien assi como si fuesse fijo delsegún la ex-r presión de la ley de Partida (109). Este delito puede ser cometido con (108) " P a r e c e r á mal colocada, aquí este título y se creerá tal Tez, dice la nota, que su lugar propio era después de los relativos a los hijos legítimos. Pero puede muy bien suceder que una mujer se pretenda madre de un hijo ilegitimo en perjuicio de los verdaderos p a d r e s " . (100) Ley 3.a, tít. 7 . o , Partida 7 . a .
— 84 — engaño del marido a quien la mujer hace creer en su preñez (110) o con la complicidad del marido que por este medio desea conservar un patri-, monio o bienes c
— Sollamados a uña herencia o fidfcicomiso*en que lés obste Id maternidad putativa, etc.". La eonSisión revisor* creyó preferible incorporar en el texto de la ley la enumeración hecha por el redactor del proyecto, altérándo la redacción del articulo 330 y consignando en BU lugar las disposiciones de los artículos 296 y 295. Dc la comparación de estos dos artíoulos se desprende qne la ac? ción de impugnación de la maternidad la concede la ley con un doble f i n : o tiene por objeto el estado civil del hijo o tiene por objeto la conservación de derechos a bienes que pasarían a terceros si no existe el pretendido hijo. La acción que mira sólo al estado civil del hijo, alterado por la maternidad supuesta, consulta un interés pecuniario y moral a la vez; mientras que la segunda únicamente se propone evitar el perjuicio pecuniario que la maternidad putativa produciría si no fuese-impugnada por los interesados. 1393.—Tienen derecho de impugnar la maternidad en primer lugar " e l marido de la supuesta madre y la madre supuesta para desconocer lá. legitimidad del hijo". La ley 3, título 7 de la Partida 7.a concedía expresamente al ZQA* rido la acción para acusar a la inujcr culpable del delito de falso parto; y como consecuencia de esa. acusación, probado el delito, el hijo no p^día conservar el estado que se le había atribuido. Colocábase al mismo tiempo la ley en el. caso de que después del parto .supuesto, la mujer quei se >
había hecho pasar por preñada tuviese hijo de- su marido, y autorizaba al verdadero hijo, muerto el padre, para impugnar la maternidad si bien 110 podía acusar a su madre del delito La «legislación romana, en este mismo caso, aludía a la* madre heredera de su hijo que fallecía durante el juicio, la cual desconoce al hijo supuesto para percibir la totalidad de la herencia (112).
En la forma en que está redactada la disposición del artículo. 293, el principal objeto d e j a acción es desconocer la legitimidad del hijo, eB decir, la filiación que se le atribuye respecto de la madre supuesta y, consiguientemente del marido de ésta a fin de excluirlo de la familia. Puede tratarse en realidad de un hijo legítimo de otras personas que, determinados sus verdaderos padres, lo que es posible resulte del juicio, quedará siempre en la oalidad de hijo legítimo, aunque perderá la legitimidad de que estaba gozando .antes de la impugnación de la maternidad, la cual no tiene, en este sentido, el mismo alcance que la impugnación de la paternidad. Al hablar la ley del marido de lá supuesta madre se refiere, evidentemente, al que pasa por padre del pretendido hijo, no al que pasa por padrastro. Los términos dc la ley 3.a, título 7.0 de la Partida 7.a, no dejan duda al respecto: " c ' t a l falsedad como ésta puede acusar el marido a la mujer; é si él fuese muerto puédanlo aeusar ende todos los parientes mas propincuos que fincaran del finado, aquellos que ouiessen derecho de heredar lo suyo si fijos non ouiesse'*. El padrastro podría ( 1 1 2 ) Ley 3, párrafo 7, título 10, libro 37. P . Di! earboniano edü-to, por Bello en la nota ai proyecto. (Obras completas t . X I I , p á g . 80)
citada
— 86 — entablar la acción,en el caso de ser llamado a la herencia de la madre y en conformidad a la disposición del artículo 395. 13—Corresponde, en segundo lugar, la acción a " l o s verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya". lia acción no podrían entablarla, por lo tanto, los padres ilegítimos con el propósito de reconocer ai hijo como natural: la ley habla de los verdaderos padres legítimos. El hijo puede estar pasando por hijo legitimo de otras personas o como hijo natural o ilegítimo. La impugnación de la maternidad tiene por objeto, en este caso, dar al hijo .su verdadera filiación sin empeorar su condición o mejorándola; pero la ley no acepta que al que está gozando del estado civil de hijo legítimo lo reconozca su padre ilegítimo o impugne su estado. 1395.—Concede, sin embargo, la ley la acción a la verdadera madre, aunque ilegítima, para exigir alimentos al hijo, pero sólo en conformidad al artículo 291, inciso 2.o, es decir, con tal que no haya abandonado al hijo en su infancia, lo que tal vez ha sido causa precisa de la suplantación de hijos. La acción de la madre ilegítima será, por esto, muy raro 'que tenga cabida, ya que es difícil que ella sea extraña a la substitución que se ha hecho de un hijo a otro o a la suposición de parto, caso este último en que tampoco tendría derecho a alimentos. Para que la acción de la madre ilegítima tenga cabida será menester que ocurra una serie de circunstancias que le hayan privado de su hijo sin culpabilidad de su parte y sin que se le pueda imputar abandono del hijo. 1396.—La acción que corresponde a los verdaderos padre y madre legítimos tiene por objeto conferir al hijo o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya; de modo que la ley se pone en .él caso de muerte del hijo y autoriza a los verdaderos padres legítimos para entablar la acción, si el hijo ha dejado descendientes legítimos que lo son también, por lo mismo, de los padres demandantes, quienes tienen interés en hacerlos entrar en su familia. Del mismo modo, la impugnación del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta para desconoce* la legitimidad del hijo, podrá ser entablada en el caso en que éste haya fallecido dejando descendientes legítimos que no tienen derecho a figurar en la familia en que sólo han ertrado a consecuencia de una suplantación o de un falso parto. Se desprende (le esto, que no es necesario que la acción se entable durante la vida del hijo si ha dejado éste descendientes que pretendan permanecer en una familia que no es la suya. 1397.—"Se concederá también esta acción, dice el artículo 295, a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre y madre". A diferencia de la concedida a las personas indicadas en el artículo 293, que hemos analizado, esta acción no tiene un interés de familia, sino un i n t e r é s pecuniario. La maternidad pu-
— 87 — tativa perjudica a estas personas en cuanto el hijo a qne se atribuye goza derechos que, de otro modo, pertenecerían a ellos. La redacción de la ley es, sin embargo, defectuosa porque su pro pepito no ha podido ser limitar la acción de estas terceras personas a) caso en que ellas puedan alegar derechos hereditarios en la sucesión teatamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, como parece desprenderse de su letra. El artículo 330 del proyecto dc 1653 se refería, en general, a "todo el que tenga interés actual o eventual en e l l o " ; y Bello hablaba en la nota de " l o s que son o pueden ser llamados a una herencia o fideicomiso en que les obste la maternidad putativa, etc". El cambio de redacción d¿i artículo 293, para dar cabida en él a la enumeración hecha por Bello, colocando en un artículo separado a las personas interesadas pecuniariamente en la impugnación, no ha tenido, evidentemente, por objeto limitar la acción de estas personas sólo al caso de ser llamadas a la herencia de los supuestos padre o madre. La idea dominante de la disposición es que los derechos de esas personas estén subordinados al fallecimiento dc los supuestos padre o madre sin descendencia legítima o sin hijos. Si se trata de la sucesión o en una vinculación de familia o en un censo o capellanía, en que no se sucedería por derecho de herencia del supuesto padre o de la madre putativa, el tercero interesado, llamado a la vinculación, censo o capellanía, es evidente que tendría derecho para rechazar la pretensión del hijo supuesto, impugnando la maternidad que se atribuye, si probase falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero que había fallecido. Su acción para reclamar la sucesión en la vinculación de familia, censo o capellanía, no podría ser rechazada por no tratarse de derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre; ello sería manifiestamente inmoral, pues, probado el delito, se mantendría, sin embargo, sus efectos. Donde existe un derecho debe existir la acción para ejercitarlo. La ley ha contemplado especialmente el caso de sucesión de los supuestos padre o madre, porque es el más común. Era también el que contemplaba la ley 3.a, título 7.0 de la Partida 7.a, y agregaba: "Mas otro ninguno, sacando estos que auemos dicho, non pueden acusar a la mujer por tal yerro como este. Ca guisada cosa, es, que pues estos paréenles lo callan que los otros non gelo demanden" La ley tomaba así en consideración el caso más común para excluir al hijo de la herencia y, sin embargo, Gregorio López sostenía en su glosa que concordaba con la ley Cornelia, § De partu. Del parto supuesto, decía esta ley (113) sólo acusan los ascendientes o aquellos a quienes interesa y no cualquiera del pueblo pretendiendo que esta acusación sea pública: De partu suposito soli accusant parentes, aut hi ad quos ea res pertinant, non quilibet ex populo, ut publicam accusationem intendant. Nos parece, pues, que la disposición del artículo 295 debe ser entendida en un sentido amplio y en concordancia de los artículos 217 y 275.«El primero de estos artículos dice que pueden impugnar la legitimación los que prueben su interés actual en ello probando, entre otras causas, que el legitimado no ha tenido (123)
30, párrafo I , tít. 10. lib. 48 D ,
De leae
Cornelia de
falsis.
— 88 — por madre a la legitimante, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título De la maternidad disputada; y el segundo dispone lo mismo para el caso de la impugnación del reconocimiento de hijo natural. Por consiguiente, si en dos casos de maternidad disputada la acción puede ser ejercida por personas que no sean llamadas a la herencia de los supuestos padre o madre, no se ve por qué no habían de poder ejercerla en los demás casos. 1398.—La ley no habla de la acción del hijo; pero es evidente que éste puede impugnar la maternidad putativa y reclamar su verdadera filiación. Veremos, al hablar de las pruebas del estado civil que el hijo es siempre legítimo ^contradictor en la cuestión de maternidad. No se puede, en efecto, negar al hijo, cualesquiera que sean los intereses que lo determinen a obrar, una acción que tiene un carácter esencialmente moral. El demandante tiene el derecho de reivindicar su lugar en la familia a que pertenece por su nacimiento y rechazar una filiación que es la obra de una superchería o de una substitución. El estado de las personas es de orden público. Si la ley no ha hablado expresamente de' la impugnación que puede hacer de la maternidad el supuesto hijo, es porque evidentemente lo ha creído innecesario desde que el establecimiento de su estado civil es un deretho que todo individuo tiene. 1399.—El artículo 294 fija diez años de duración a la acción de maternidad disputada entablada por las personas enumeradas en el artículo 293, esto es, el marido de la supuesta madre y la madre supuesta. * loa verdaderos padre y madre legítimos, y la madre ilegítima: "las personas designadas en el artículo precedente, dice, no podrán impugnar la maternidad después de transcurridos diez años, contados desde la fecha del parto"' El propósito perseguido por%el Código es que no quede incierta por mucho tiempo la maternidad y con ella la verdadera filiación del hijo; pero se ha apartado de los principios generales que establecen la impréscriptibilidad del estado civil. La legislación romana declaraba imprescriptible la acción de parto supuesto: "accusatio suppositi partus nulli temporis prarríptionc depéttitur"• (114). En lo que ella tenía de acción de estado, esta regla era la aplicación del principio general, que rige las cuestiones de estado. Pero generalmente en éstas o íntimamente ligadas con ellas, existen intereses pecuniarios que están naturalmente sometidos a las prescripciones ordinarias que extinguen el dominio y los demás derechos reales; con lo que quedan satisfechos los intereses recíprocos. Nuestro Código ha consagrado esta regla de la impréscriptibilidad del estado civil en el artículo 320, según el cual " n i prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se hayan pronunciado, podrá oponerse a quien se presente* como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otro, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce'*. Entre; las personas que son legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad o maternidad no cabe, conforme a este artículo, prescripción alguna: el hijo siempre podrá buscar a su madre; la madre siempre podrá. (114)
Ley 19, párrafo I, tít. 10, libro 48 D. De lege Cornelia de falsis.
— 89 recamar a su hijo. Por consiguiente, respecto de estas personas no es aplicable ia prescripción dc diez años de que habla el artículo 294; y exis : te »:n defecto en la ley que no ha exceptuado en la redacción de este art¡culo a Jos legítimos contradictores en la cuestión de maternidad (115). K1 proyecto de 1853, no tenía este defecto; pues aunque el artículo 330, que va hemos citado, concedía la acción a todos los que tuvieran interés aciiial o eventual en-la impugnación dc la maternidad, entre los cuales s«» contaba a los verdaderos padre o madre, y el artículo 332 decía en términos generales que 4 'el derecho para impugnar la maternidad putativa no podrá ejercerse sino por diez años contados desde la fecha del part o " , el artículo 359 del título Ve las pruebas del estado civil, decía: "tampoco obstarán al verdadero padre o madre las prescripciones designadas en el título De la maternidad disputada". Esta disposición precisa ti alcance del artículo 320 y le da el carácter de especialidad que le corresponde para explicar la disposición del artículo 294, que sólo pued»¿ referirse a los supuestos padre y madre, es decir, " a las personas designadas en el número primero del artículo precedente". El término de diez años ha sido reducido a cinco años por la ley núm. 6,1-62, de 28 de Enero de 1938. 1400.—Los cinco años señalados en el artículo 294 se cuenten desde la fecha del parto, verdadero o supuesto, según la impugnación se funde en la suplantación de hijo o en la falsedad del parto. " C o n todo, en el caso de salir inopinadamente a luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción anterior por, un" #
bienio contado desde la revelación justificada del hechoSe pone así la ley en el caso de que se hayan mantenido en la más absoluta reserva los hechos que comprueban la falsedad del parto o la substitución de hijos y repentinamente se descubre un hecho incompatible con la maternidad supuesta, como si se descubre, por ejemplo, que el pretendido hijo ha nacido en un lugar donde jamás estuvo la supuesta madre. Lá revelación de este hecho puede hacerse durante los cinco años o después. Si se hace durante los cinco años la acción durará por este término y el tiempo que falte para completar dos años contados desde la revelación justificada del hecho; de modo que si el hecho se descubriese antes de completados los tres años, la acción no duraría sino los cinco años: este es, inri udablemen te el sentido de la expresión subsistirá, Si la revelación se
nota 2 3 , a la pág. 3 4 : Explicaciones de Código Civil, 18S2, «obre «1 537;. Cü AMPZAU y URIBB, t . I . , núm. 6 0 5 . . L a opinión de Chacón ( t . I, pág. 237) seguida por Vera ( t . I, sobro el art. 294, p&g. 36), es mánitiestamente errónea al enseñar que " l a acción para desconocer o reivindicar al hijo, impugnando su maternidad, es prescriptible, a diferencia de lo que se concede al hijo*para reclamar su estado dc legítimo; la cual es imprescriptibleV, dando como razón de osta diferencia que " l a acción para constituir el estado es de or. den público, como que es la base de los derechos de familia, mientras que la acción -paro impugnar el estado sólo entrafia un interés privado y debe contenerse en límites f i j o s " . £n la impugnación de la maternidad por los ver&aderos padre y madre para conferir al hijo o a BUS descendientes legítimos los derechos de familia en la suya, va envuelta forzosamente la constitución de un estado eivil en lagar de otro y no una simple cuestión de interés privado. No hay que empefiarse en conciliar lo inconciliable; y lo natural es buscar a la !ey la aplicación que consulta les verdaderos principios. (115)
FABRT-S, t . I , art. 2 9 4 , p i g .
— 90 — hace después de los cinco años, la acción revive, a pesar de estar ya prescrita, por un bienio contado desde Ja revelación justificada del hecho. Para rechazar la acción será, pues, necesario' que se acredite que el bocho incompatible con la maternidad putativa fue conocido antes del último bienio por el demandante. Él demandado tendrá que suministrar esta prueba, salvo que ella aparezca del mismo hecho en que la acción se funda. 1401.—Las demás personas interesadas en la impugnación de la maternidad putativa tienen el plazo de sesenta días contados desde el conocimiento del fallecimiento del padre o madre supuesto. "Esta acción expirará a los sesenta días contados desde-aquel en que el actor haya sabido el fallecimiento de dichos padre y madre, dice el inciso 2.o del artículo 295. Transcurridos dos años no podrá alegarse ignorancia, del fallecimiento". La ley ha querido, en este caso, restringir considerablemente una acción cuyo objeto principal es reclamar la herencia o derechos patrimoniales subordinados a la muerte del supuesto padre o madre y no suscitar únicamente una cuestión de filiación. Este propósito de la ley és perfectamente manifiesto, pues el proyecto de 1853 concedía en los artículos 330 y. 332 expresamente, por diez anos, contados desde la fecha atribuida al parto el derecho para impugnar la maternidad a todo el que tuviere interés actual o eventual en ello, exceptuados sólo los verdadero* padre y madre a quienes no obstaba esta prescripción de la acción según el artículo 359. En la revisión del proyecto se hizo marcada distinción, como lo dejamos dicho, entre la acción propiamente de estado civil y la acción patrimonial. Se modificó con este objeto la redacción del artículo 330, haciendo en el artículo 293 la enumeración de las personas a quienes compete la acción de estado civil propiamente dicha; y después de fijar en el artículo 294 la prescripción de dicha acción resj>ecto de esas personas, se consultó en el artículo 295 la de "toda otra persona a quien la maternidad putativa perjiulique actualmente en su& dercchos sobre la sucesión testamentaria o abintestado de los supuestos padre o.madre", reduciéndose su duración a un término que realmente es excesivamente corto. La restricción no puede ser más clara y terminante; el proyecto concedía la acción a todo el que tuviera interés actual o eventual, es decir, no sólo un interés nacido ya» sin una expectativa que pudiera ser defraudada con la maternidad putativa ; la ley concede la acción únicamente a la persona que tenga un interés nacido y actual, a toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus dercchos, le cause un perjuicio "pecuniario positivo, no fieramente probable; el proyecto daba un plazo común de diez años a toda persona que pudiera impugnar la .maternidad putativa; -la ley da a los que tienen derechos que hacer valer con motivo del fallecimiento del supuesto padre o madre sólo sesenta días. 1402.—Estos sesenta días se cuentan desde que el actor haya sabido el fallecimiento de los supuestos padre o madre; y transcurridos dos años no puede alegar ignorancia del fallecimiento; lo que viene a
— 91 — demostrar aún más claramente el propósito del legislador de limitar el plazo de la acción. Puede suceder, sin embargo, que durante este breve plazo los interesados no alcancen a imponerse de los antecedentes que puedan hacer luz sobre la maternidad putativa; o que con posterioridad salgan inopinadamente a luz hechos que sean- incompatibles con la maternidad putativa. ¿Podrían invocar en este caso los interesados la disposición del articulo 294 T El proyecto que igualaba a éstos con los supuestos padre y madre y les daba un plazo común de diez años, consultaba esta disposición en el articulo 333 con que terminaba el título y la hacía extensiva también a olios. Pero en Ja revisión, ese artículo 333 pasó a ser un simple inciso de! artículo 294, particularizándolo al caso de impugnación por las personas designadas en el artículo 293, o sea por los supuestos padre o madre ; y por otra parte, al reducir a un plazo tan corto la acción de las personas designadas en el artículo 295, a las cuales ni-siquiera permite invocar la ignorancia del fallecimiento de los supuestos padre o madre después de dos años, lógicamente no podía mantener o hacer revivir por un bienio, contado desde la revelación justificada del hecho, que puede, ocurrir mucho tiempo después de los sesenta días posteriores al fallecimiento, una acción que en el caso dc ser conocido ese hecho desde antes deí fallecimiento no habrían podido entablar dichas personas después de expirados esos seserita días. Pero aunque las personas indicadas en el artículo 295 persiguen un interés-pecuniario no puede desconocerse que la prescripción señalada a su acción es excesivamente corta y que de ello puede originarse el desconocimiento de legítimos derechos (116), a la vez que se mantendrán los efectos de un delito grave y perturbador de la legítima constitución de la familia. 1403.—"A ninguno de IQS que hayan tenido parte éa el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad o para exigirle alimentos o para suceder en sus bienes por causa de muerte", dice el artículo 296 Castiga esta disposición la falta grave cometida por los padres que abandonarop a su hijo y lo entregaron a otras personas para que ocupara el lugar de otro,* suponiendo un parto que no existió 0 suplantando al hijo de otros padres. El descubrimiento del fraude no les aprovechará en-manera alguna al padre o madre que cometieron delito semejante: no es posible que pretendan ejercer sus derechos sobre él hijo y sobre sus bienes el padre o madre que lo abandonaron o lo entregaron a extraños para ocupar una posición que no es la suya. La ley 1.a del título 23, libro 4.0 del Fuero Real disponía lo mismo. " S i algún niño, u otro de mayor edad, decía, fuere desechado por su. padre, o por otro, sabiéndolq él e consintiéndolo su padre, no haya más 0
poder en él ni en sus bienes, ni en vida ni en muerte", y la ley 4.a del título 20, Partida cuarta, agregaba en su expresivo lenguaje: "vergüen<116)
CHAKFCIU
y
USIBK, t .
I, nám.
«J06.
— 92 — za, o crueleza, o maldad mueve a las vegadas al padre* ó a la madte en desamparar los fijos pequeños- E por ende dezimos que si el padre o la madre demandase a tal fijo o fija después que lo ha echado, é lo quiere toihar en su poder que lo non pueda fazer. Ca por tal razón como ésta pierde el poderío que auía sobrel. fueras ende, si otro alguno lo echasse sin su mandato, o sin BU sabiduría". El Código se ha conformado a I03 principios de esta legislación eminentemente moral. Así como es causa de emancipación judicial el haber el padre abandonado al hijo, no podía aceptarse que pudiera adquirir la patria potestad el padre que se ha -desprendido de su hijo para cometer el delito de falso parto o de suplantación. El abandono del hijo es una injuria gravísima de parte del padre o madre, que la ley califica de atroz, pues no tiene derecho a alimentos el que lo ha efectuado. Por eso la ley niega a la madre ilegítima el derecho de pedir alimentos al hijo abandonado por ella en su infancia; y niega el mismo derecho ai padre o madre legítimos que renunciaron al hijo para participar en el fraude de falso parto o de suplantación. En cuanto a la facultad de suceder en los bienes que le negaban las leyes españolas y de que expresamente se ocupa también el artículo. 296, debe ser equiparada la prohibición en sus efectos a la indignidad de que habla el artículo 668, pues es evidente que el abandono del hijo para cometer el delito de falso parto o de suplantación es un atentado grave de los que indica el número 2.o de ese artículo. En cuanto a los efectos de esta privación de derechos, volyeremos al ocuparnos de la sucesión por causa de muerte.
§ 5.—DE LA ADOPCION SECCION I DEFINICION DE L A ADOPCION Y
GEME&AUDAD
1404.—Para nuestro Código no existían los hijos adoptivos; pues, modificando la antigua legislación, había suprimido la adopción. La ley núm- 5,343; xle 5 de Enero de 1934, que principió a regir al día siguiente en que se publicó en el "Diario Oficial", restableció esta institución en nuestro Derecho Civil. Esta ley ha sido completada y reemplazada en un texto por la ley núm. 7,613, de 18 de Octubre de 1943, publicada en el "Diario Oficial" de 21 de Octubre de dicho, año, fecha desde la cual rige. 1405.—Según el artículo l.o de ambas leyes, "la adopción es un acto jurídico destinado a crear, entre adoptante y adoptado, los derechos y obligaciones que establece la (presente) ley. Sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adaptado. La adopción no constituye estado civil" Llama, desde luego, la atención, en esta definición que da el art. l.o dc la adopción, que no figura en ella la idea de filiación. Se indica que la adopción "sólo procederá cuando ofrezca ventajas paro el adoptado"; es decir, cuando los derechos y obligaciones que la ley señala a la institución favorezcan al adoptado; pero advierté que "la adopción no constituye estado civil" No se expresa que con la adopción se confiera al adoptado la calidad de hijo del adoptante y que éste tome en ella el carácter de padre del adoptpdo. Solamente en el art. 31, tratando de los efectos de la adopción, dice la ley que "en lo relativo a.las incapacidades o indignidades para suceder y, en general, en todo lo referente a las inhabilidades o prohibiciones legales, se considerará que entre adoptante y adoptado, existe la relación de padre a hijo legítimo", y el art. 3.o de la ley había dicho también que "para los efectos previstos en el art. 42 del Código Civil", es decir, para los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, "el adoptante y el adoptado serfin considerados varxentes entre sí": v expresamente consisma estas disoosi-
— 94 — ciones, porque desde el encabezamiento de la ley se ha declarado que la adopción no constituye, estado civil. Esto manifiesta que la adopción que la ley ha establecido no es la verdadera adopción, sino una adopción anómala. 1406.—Se da el nombre de adopción ordinariamente en el Derecho Civil al acto por el cual se recibe legalmente como hijo a quien no lo es por naturaleza. Se ha discutido acerca de si es una institución puramente histórica; y la opinión que ha predominado es que debe admitirse como la expresión de la tendencia del hombre a perpetuarse; y porque reporta beneficios a los individuos y aun a la sociedad. 1407.—En la adopción se distinguen dos grados: según que al adoptado se le otorgue o no la consideración legal de hijo. Él primero, es la adopción propiamente dicha, de la cual existen dos clases: plena, cuando se adopta como hijo a un huérfano; y menos plena, cuando el adoptado tiene padres naturales. En el segundo caso existe lo que los Romanos llamaban alumnato; y consistía en que una persona recogiese, alimentase y educase a otra, generalmente de poca edad y abandonada, llegando en ocasiones hasta darle su apellido, diferenciándose de la adopción en que el alumno tenía o podía -tener su patrimonio separado y adquiría para sí lo que no ocurría en la adopción, en la cual había una especie de absorción de la personalidad del adoptado por el adoptante.. Pero tanto en una como en otra, el principio capital es que la adopción imita a la naturaleza: adaptio est semula naturae seu noturce imago. 1408.—En uno u otro grado, la adopción ha sido conocida por casi todas las naciones. Entre los de raza semita aparece como un alumnato; por ejemplo, entre los egipcios, en que la historia refiere la adopción de Moisés, por la hija del Faraón; entre los hebreos, la adopción de Ester por Mardor queo; y la adopción de Efrain y Manosés por Jacob; y entre los árabes, pues Mahoma en el "Corán negaba al adoptado todo derecho en los bienes del adoptante- y prohibía dar el nombre de éste al adoptado. La poligamia que existía en los pueblos semitas hacía menos necesaria la adopción propiamente tal. La verdadera adopeión es más propia y peculiar de la raza indoeuropea*; y en efecto, existió entre-los arios primitivos, las indus, los persas, los germanos, los griegos y los romanos. En Grecia tuvo tal importancia que una misma palabra servía para designar al hijo adoptivo y al heredero testamentario: adopción de hijo equivalía a adopeión de heredero, adoptio in hcereditatem. Sus requisitos eran: capacidad de las partes y observancia de las formas legales, ya por acto entre vivos, ya por acto testamentario. Los efectos de la adopción eran: l . o el adoptado cambiaba de familia, conservando, al mismo tiempo, sus derechos en la familia natural; 2.o Era el heredero del adoptante y en tal concepto pasaban al
— 95 — adoptado los bienes del adoptante, así como su nombre, derechos de parentesco, dignidades y honores;' 3.o Corría de cuenta del adoptado el mantenimiento de los hijos que dejara el adoptante, la tutela de I03 menores nacidos después de la adopción, la celebración de los funerales para el adoptante y el cumplimiento de los deberes religiosos para con los manes. La adopción podía ser parcial y podía ser anulada por la revocación del testamento, por la emancipación y por lá renuncia del adoptado, 1409.—En Roma, tuvo la adopción mucha importancia, haciéndosela servir para muchos fines. Estos fueron: l . o Continuar el culto doméstico; 2.o Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia o natural que estaban fuera de ella, como los descendientes emancipados, los de las hijas t» manu y los ilegítimos. Justinus prohibio más tarde la adopción de otros; 3.o Hacer pasar .de un estado a otro estado; y así los latinos se hacían romanos por la adopción; 4.0 Pasar de una clase social a otra: cíe plebeyo a patricio y viceversa y poder así lográr los cargos públicos vinculados en cada uno; 5.0 Utilizar las ventajas que las leyes caducarías concedieron a los. que tuvieran tres o más hijos, a lo que se puso término exigiendo que sólo se compulsasen los hijos nacidos de legítimo matrimonio. 6.0 Evitar las penas que las mismas leyes imponían a las célibes y a las casadas sin hijos; y 7.o En los últimos tiempos del Imperio asegurarse un sucesor. 1410.—La adopción en su sentido lato comprendía la arrogación; y la adopción en sentido estricto; Modestinus indicaba la diferencia entre una y otra: adoptantur füii-fomüis; arrogatur qui sui juris sunt (117); es decir, se arrogaban los sui juris, los ciudadanos no sometidos a la potestad de otros; se adoptaban las alieni juiris, las sometidas a ajena potestad. 1411.—En cuanto a la capacidad para la adopción, el principio de que se partía era que la adopción servía para producir la patria potestad e imitaba a la naturaleza. Podían adoptar o arrogar los ciudadanos romanos sui juris, púberes sin hijos naturales, ni adoptivos, aunque se. discutía si esto ultimo era necesario para la adopción propiamente dicha. Al prineipio sólo podían adoptar los varones; pero, poco a poco fue concediéndose este derecho a las mujeres y Justinianus les otorgó, al fin. amplia capacidad. Eran incapaces los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos de la lev) y los que no habían cumplido sesenta años, los qué tuvieran descendientes legítimos, los tutores o curadores mientras no rindieran cuentas, y aquellos cuya fortuna fuera inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales. (117)
L . 1, párrafo 1, t
VU,
De adaptionibus,
Kb I del Digwto.
— 96 — 1412.—Podían- ser arrogados los sui juris; y adoptados los alie ni juris. Los unos y los otros tenían que ser ciudadanos, varones y púberes. Eran por lo tanto, incapaces, los extranjeros, las mujeres, porque estas eran caput et finis familia sua, y los impúberes porque podían morir antes de llegar a la pubertad. Estas dos últimas restricciones fueron debilitándose con el transcurso del tiempo; las mujeres pudieron pronto ser adoptadas, y en tiempo de Justinianus en que ya no había comicios se les concedió que pudieran ser arrogadas. Las impúberes también pudieron pronto ser adoptadas; pero su incapacidad para poder ser arrogadas duró hasta la época de Antonius Pins. Existieron además, otras incapacidades relativas; así, los hijos ilegítimos no pudieron, desde la prohibición del emperador Justinus, ser adoptados ni arrogados por su padre natural; el que había sido adoptado o arrogado y emancipado después por el adoptante, no podía volver a ser adoptado o arrojado por éste; el liberto ajeno no podía ser adoptado sin permiso del dueño; el menor de veinte y cinco años tampoco podía serlo sin el de su curador. —En todo caso se exigía que el adoptado tuviera diez y oche años menos que el adoptante ya que la adopción debía imitar a la naturaleza; él adoptado podía serlo en concepto de hijo o de nieto: en el primer caso debía tener diez y ocho años menos que el adoptante; en el segundo caso, treinta y seis. En este seguúdo caso se señalaba como padre del adoptado uno de los hijos del adoptánte, debiendo este hijo prestar su consentimiento. 1414.—En cuanto a la forma se* distinguía la adopción de la arrogación. Era la arrogación un acto político religioso, mediante el cual un jefe de familia pasaba al poder de otro y tomaba el culto doméstico de éste. Por eso tenían intervención en él al mismo tiempo, el Colegio de los Pontífices y los Comicios, en representación respectivamente de la religión y del Estado. Primeramente, tenia lugar una investigación, nocio quercre, respecto a si el arrogante tenía esperanzas de tener hijos, el motivo de la arrogación, que había de estar exento de lucro, y la importencia relativa de las familias del arrogante y del arrogado, debiendo la de éste tenerla menor. Expedido decreto favorable por el Colegio de los Pontífices, se reunían los Comicios curiales y el presidente de ellos preguntaba (118), al arrogante si quería tener por hijo al arrogado, y a éste, si consentía en serlo, y una vez obtenido el eonsentiihiento de ambos, votaba el pueblo para prestar o no su aceptación, jussus populi, con lo que terminaba el acto. De hacerse tantas preguntas vino el nombre de adrogatis y, precisamente por verificarse en los comicios curiales fue por lo que no pudo ser arrogada la mujer, mientras los Comicios existieron va gue »•'lla> omitiorum commun foemisa est. (118)
ArfARIAS, t .
I , nüm. 103, p ú g . 2 0 J , d e ln
edición.
— 97 — Los comicios curiales fueron substituidos por los centuriales, y en recuerdo de aquéllos se instituyó una asamblea de treinta doctores en representación de las treinta curias para que interviniesen en la -arrogación. Desde el tiempo de Dioclecianus, ésta se otorgó por decreto imperial, previa solicitud de los interesados, siendo los magistrados los encargados de practicar la investigación correspondiente. 1415.—Se discutía si era necesario que el arrogado renunciase a su propio culto doméstico por medio de la detestatio sacrorum; y predominaba la opinión afirmativa porque nada impedía que cada culto se realizara aparte; y porque de.lo contrario, el arrogado se habría encontrado con dos cultos domésticos a lá vez. La adopción propiamente dicha, tenía en el antiguo Derecho, dos partes: por la primera el adoptado rompía la patria potestad de su fa0
milia natural; por la segunda, originaba la patria potestad del adoptante. Para conseguir lo primero se aplicó el precepto de las X I I Tablas, de considerarse libre del poder paterno al hijo que hubiese sido vefidi que la mancipatio y la .in jure oessi, cayeron en-desuso. 1416.—La arrogación y la adopción propiamente dicha producían efectos comunes a ambas y efectos especiales a cada una de ellas. Una y otra producían una capitis deminutio mínima, en el arrogado o adoptado, que entraba en la familia del adoptante o arrogante, saliendo de la del padre natural o de la suya propia. Adquiría en la familia del adoptante o arrogante la situación del hijo nacido de justas nupcias con el vínculo dc la agnación y los derechos de sucesión y tutela; todo esto perdía en la familia de su padre natural; pero como se hallaba ligado a ésta por los vínculos de la sangre (cognación) llegó un tiem-
— 9S — po, cuando estos vínculos fueron reconocidos por la ley y substituyeron a los de la agnación, en que el adoptado no perdía por la adopción los derechos que tenía en su familia natural al ser adoptado. Este cambio de familia se revelaba en el de apellidos. En cuanto a los efectos especiales, el arrogado se convertía de>u* juiris en alieni juiris y pasaba con todo su patrimonio y sus hijos a poder del arrogante. Justinianus modificó estos efectos en lo relativo a los bienes: desde su tiempo conservó el arrogado la propiedad de los suyos y de los que adquiría mientras estaba bajo la potestad del arrogante, al cual correspondía solamente el usufructo. Por lo que hace a la adopción, si el adoptante emancipaba al adoptado. perdía este todo derecho a la hcrencia.de aquél; y como por la adopción lo había perdido a la de su padre natural, quedaba desamparado Para evitarlo dispuso el Pretor que en este caso se considerase como no hecha la adopción. Mas. este remedio resultaba inútil en caso de que hubiese muerto el padre natural. Justinianus queriendo acabar con estas anomalías distinguió la adopción plena de la menos plena, según que el adoptante fuese o no ascendiente del adoptado, y dispuso que sólo la primera produjese todos los efectos antiguos, y que por la segunda continuara el adoptado en la potosí ad do su padre natural, con lo que en ningún caso se quedaría sin herencia, y abolida por la Novela 118 toda diferencia entre la arrogación v )n adopción, tuvo siempre el adoptado, desde entonces, 'derecho a heredar a su padre natural. 1417-—En el antiguo Derecho español, ni en el Fuero Juzgo, ni enlos Fueros municipales se hablaba de la adopción, pero los autores citan el caso de Sancho el Fuerte, de Navarra y don Jaime de Aragón, el Conquistador, que se adoptaron mutuamente, declarándose recíprocamente herederos de la corona, caso único y raro que tuvo lugar en el año 1230 cuando ya era conocido en España el Derecho romano (111)'». El Fuero Real es el primer cuerpo legal que trata de la adopción; y en las siete leyes que forman el título 22 de libro IV dedicadas a ella, aunque tiendan a consagrar el elemento nacional, se ve brillar en ellas el precedente romano (120). Las Partidas dedican a la adopción que denominan profijamiento, el título XVI de la Partida cuarta, en que reproducen la doctrina romana, de la que solamente se apartan para dar capacidad a los castrados de adoptar y en que el padre de un hijo natural podrá arrogar a éste. Las Partidas, por lo demás, se amoldan a la legislación de Justinianus, estableciendo los mismos requisitos que dicha legislación para adoptar y poder ser adoptado. (119) L A Í U K N T B , (Modesto), TILitnria Crnrral ilr España, t. 4. cap. 15, pág. 80. Según refiere este autor «Ion Rancio el Fuerte de Navarra, que era casi octogenario, propuso al rey de Aragón, don Jaime T, que era joven de poco más de veinte años, la mutua prohijación, conviniéndose en que don Jaime sucedería en 'el reino de Navarra tan pronto como falleciese don Sancho, y que éste heredaría al de Aragón en el caso de que don Jaime y su hijo Alfonso muriesen antes quo é! sin hijos legítimos. O20> F.l hecho de no halwr el menor vestigio de ella en el Fuero Juzgo manifiesta según (¡arcía (iovena. CtmnirtlunriaN :il lit. V del libro \ que la adopción no estuvo en las eoslumbrrs de los godos.
— 09 — De acuerdo con las leyes de Partidas, la definía Escriche como " u n acto solemne revestido de la sanción de Ta autoridad real o judicial que establece entre dos personas relaciones de paternidad y filiación puramente civiles, reproducción elegante de la ley 1, tít. 16, de la Partida cuarta que decía: Adoptio, en latín tanto quiere dezir en romance como profijamicnto ; y este profijamicnto es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los ornes seer fijos de otro, maguer non lo sean* naturalmente. Tenía, pues, por objeto, establecer la relación de paternidad y de filiación civil entre el adoptante y el adoptado; y como imitación de la naturaleza, sólo podía adoptar el hombre libre que se hallaba fuera de la patria potestad con tal que tuviera diez y ocho años más que el adoptado, y fuera capaz de tener hijos naturalmente, es decir, que no fuera impotente por naturaleza, aunque lo fuera por enfermedad, fuerza o daño que hubiere padecido (121). Las mujeres no podían adoptar sino en caso de haber perdido su hijo en la guerra y con licencia real (122). Inventada la adopción para consuelo de los que no tienen hijos o han perdido los que tuvieron, el Fuero Real, siguiendo las huellas del Derecho romano, la negaba expresamente a los que tenían hijos, nietos o descendientes legítimos (123); y las Partidas disponían que no se otorgara la' licencia pedida para la adopción sin que previamente se examinara si el adoptante tenía hijos, o si por su edad se hallaba todavía en situación de tenerlos; por eso establecía que se negara la licencia que disponía se atendiera siempre a la utilidad dc la persona a quien se quiere adoptar (124). Con razón observa Escriche (125), a este respecto, que la ley no debe tomar én consideración tan solamente el beneficio del adoptado: la ley debe* fomentar las matrimonios y ha dc evitar, por consiguiente, la facilidad de darse hijos ficticios por un acto civil, mientras pueden tenerse verdaderos por un legítimo enlace; la ley debe respetar sobre todo, los intereses de los hijos legítimos. Podía ser adoptada toda persona de uno u otro sexo, que tuviera diez y ocho años menos que el adoptante; pero era cuestionable si podía ser adoptado un hijo ilegítimo o natural del adoptante. Entre los Romanos podía ser adoptado o arrogado primitivamente y aun fué frecuente la arrogación de los hijos naturales por sus padres, sin que sirviese de obstáculo la consideración de que siendo la adopción o arrogación una imagen de la paternidad real parece que no puede acomodarse al caso en que el adoptante es padre carnal del adoptado, pues en este principio viene una ficción y nada más. Pero Justino y después • Justinianus su hijo adoptivo, prohibieron la arrogación de los hijos naturales por sus padres, ordenando que aquéllos no pudieran en lo sucesivo adquirir por adopción los derechos dc hijos legítimos. n?n
022) <123) (124) (125)
T.ove*
2 V 3. tít. 10 A O 1 n Partida cuarta. Lev 2. citada. Ley 1, tít. 22. lih. 4.o "Ley 4, tít. lfi. Partida cuarta. KSTRICHK, Diccionario, V. Adopción,
— 100 — Las Partidas no se pronunciaron de un modo preciso al respecto; y Escriche dice que " n o parece que este Código se manifieste contrario a la arrogación de los hijos naturales por sus padres, antes bien por el hecho de decir la ley 1 del título 16 de hi Partida ouarta que los hombres pueden ser hijos de otros por prohijamiento aunque no lo sean por naturaleza, maguer non lo son naturalmente, supone que los que lo son por naturaleza pueden serlo también por prohijamiento, y concluye: "Como quiera que sea, mientras no haya ley que prohiba la arrogación de los hijos naturales, por sus padres, no aparece razón bastante f u e r t e para no admitirla en los casos que ocurran (12G). Los'efectos que producía la adopción en el Derecho español eran los siguientes: l . o ) El adoptado podía tomar el apellido del adoptante agregándolo al suyo; * 2.o) El adoptado pasaba unas veces y otras no a la patria potestad del adoptante; 3.o) El adoptado conservaba siempre sus derechos y obligaciones con respecío á su familia natural, pues la ficción no se llevaba al extremo de destruir la realidad; 4.o) La adopción producía impedimento para el matrimonio, entre el adoptante y el adoptado, aunque se disolviera la adopción; pero no entre los adoptados por la misma persona; 5.o) El adoptante y el adoptado contraen - la obligación recíproca de alimentos; sin destruir la que existe entre el adoptado y sus verdaderos padres; y 6.o El adoptado era heredero abintestato del adoptante que no tenía descendientes legítimos o naturales; pero no lo era de los parientes del adoptante. Este derecho no es recíproco, pues el adoptante no es heredero del adoptado, aunque los parientes de éste conservan el derecho que tienen a sucederle, como el adoptado para succderlcs a ellos. 1418.—Nuestro Código Civil prescindió de la adopción estimando seguramente sus redactores que ora una institución innecesaria y aunque en el tiempo transcurrido desde su promulgación no se haya sentido, a nuestro juicio, la necesidad de su reincorporación en nuestra legislación, la ley número 5*343, de 5 (6) de Enero de 1934, y la ley núra. 7,613, de 18 (21) de Octubre de 1943, que reemplazó a aquélla, la han restablecido, definiéndola como " u n acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado, los derechos y obligaciones que la misma ley establece"; pero como la adopción emancipa al adoptado de la patria potestad de sus padres legítimos, si se hallaba sometido a rila, y en todo caso, da ai adoptante los derechos que a Jos padres legítimos confieren los títulos TX y X del libro I del Código Civil y el de consentir en el matrimonio del adoptado; a la vez que da al adoptado derechos en la herencia intestada del adoptante, y a ambos el derecho recíproco a alimentos, es evidente (/ue Ja
(1261
KsrRJi HK, J)ict'io»ar¡n, V.
Arrogación.
— 101 — adopción tiene por objeto estabíecer entre ti adoptante y el adoptado las relaciones de paternidad o maternidad y de filiación. Los adoptados mientras subsista la adopción son, en consecuencia, hijos adoptivos. 1419.—Pero "la adopción no constituye estado civil". Esta salvedad que establece la ley en su artículo primero significa que la adopción no constituye un estado permanente e irrevocable como es el que emana de la paternidad y filiación legítimas. Participa la adopción, como acto jurídico, de la naturaleza de un contrato, pues se requiere para su constitución y subsistencia de la voluntad o del consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado, y puede terminar, por lo mismo, por el consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado. No queda el adoptado, por el hecho de la adopción, incorporado a la familia de! adoptante; y aunque haya tomado el apellido del adoptante y sus hijos legítimos puedan conservar dicho apellido, sus relaciones sólo existen con el adoptante y existen únicamente mientras se mantiene la adopción. Resulta de esto, que la adopción que la ley ha introducido en nuestra legislación, difiere considerablemente de la que reconocían las leyes de la Partida cuarta; y difiere también de las legislaciones modernas que no han sido tan precisas en cuanto a establecer que la adopción no constituye estado civil: así el Código alemán establece, en su a r t . 17.57, que " por la adopción adquiere el adoptado la condición legal de hijo legítimo del a d o p t a n t e " ; pero por el a r t . 176S dispone que "el vínculo jurídico, establecido por la adopción, podrá ser roto: más la ruptura no podrá hacerse bajo condición o a p l a z o " . Así también los Códigos más modernos que se han inclinado a seguir al Código alemán, no hacen la declaración expresa, de nuestra ley. de que la adopción no constituye estado civil. El Código del Brasil, de 1916, art. 336. decide que " l a adopción establece un parentesco puramente civil entre el adoptante y el adoptado", y el a r t . 374 dispone que el vínculo resultante de la adopción puede ser disuelto por el acuerdo de las dos partes o por ingratitud del adoptado; el Código de Venezuela, también de 1916, establece el vínculo de filiación entre el adoptado y el adoptante y en el a r t . 817 reconoce al adoptado cuando el adoptante muere sin dejar hijos legítimos ni naturales, derecho a la herencia intestada del adoptante. derecho que no excederá en ningún caso de la quinta parte de los bienes; pero " e l hijo adoptivo no tiene derechos hereditarios en la familia del padre adoptante; y éste tampoco los tiene respecto del hijo adoptivo, ni respecto de su familia; de lo que se deduce que el parentesco civil que crea la adopción sólo existe entre el adoptante y el adoptado. Por lo demás. según el art:. 281. " e l lazo jurídico establecido por la adopción podrá romperse; pero nuuca bajo condición o término. La r u p t u r a se efectuará por mutuo consentimiento del adoptante y del a d o p t a d o . . . " ; el Código Civil del Perú, de 193G. dice,"en su a r t . 332, que " p o r la adopción adquiere el adoptado la calidad de hijo legítimo del adoptante", pareutesco que se limita al adoptante y al adoptado y a los descendientes legítimos de éste. El Código francés y la ley sobre la adopción de 19 de Junio de
— 102 — 1923. que ha modificado y completado sus disposiciones, si bien reconocen que la adopción crea un vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante que se extiende a los hijos legítimos del adoptado, no son más explícitos que dichos Códigos modernos con respecto al carácter de este parentesco y a la extensión que deba atribuírsele y a su duración. Implícitamente reconocen que sólo es una relación personal que no hace al adoptado miembro de la familia del adoptante, ni hace a éste miembro de la familia a que por su nacimiento pertenece el adoptado y . que conserva a pesar de la adopción.
SECCION I I DE
XA
CONSTITUCION
BE
LA
ADOPCION
1420.—Para constituir válidamente la adopción se requiere qué se observen los requisitos que la ley establece con respecto al adoptante, con respecto al adoptado y con respecto a las formas del acto y su otorgamiento. 1421.—a) Capacidad del adoptante.— Dice el art. 2 de la ley 7,613: Sólo pueden adoptar las personas naturales que tengan la libre disposición de sus bienes, que sean mayores de cuarenta'años de edad y menores de setenta, que carezcan de descendencia legítima, y que tengan, por lo menos> quince años más que el adoptado. Salvo la agregación de las palabras, a lo menos, que marcan la diferencia de edad que debe haber entré el adoptante y el adoptado, este primer inciso del a r t . 2 es igual al mismo inciso del a r t . 2 de la ley n ú m . 5,343. Pueden adoptar las personas de uno y otro sexo. El Código alemán, art. 1746, lo dice expresamente; pero en nuestra ley la disposición referente a la mujer casada y las disposiciones que siguen referentes a la adopción de los cónyuges, lo dejan de manifiesto. Al exigir que el adoptante tenga la libre disposición de sus bienes, quiere la ley que goce de la plenitud de la capacidad civil, porque por la adopción el adoptado queda babiritado para ser heredero abintestato del adoptante. Mas como esta exigencia habría hecho imposible la adopción para la mujer casada, la ley la exceptxia expresamente diciendo en el inc. 3.o de este art. 2 : "La incapacidad en razón de carecer d-e la libre disposición de sus bienes no regirá con la mujer casadaSegún esto, aun la m u j e r que se halla bajo la potestad marital no es incapaz de adoptar. Establecida la adopción a imagen de la naturaleza. naturte imago y como un consuelo para los que no tienen hijos y han perdido la esperanzade tenerlos, la ley exige que los adoptantes carezcan de descendientes legítimos, tengan cuarenta años de edad y menos de setenta años y tengan, por lo menos, quince años más que el adoptado. P a r a simplificar )a disposición no hace diferencia la ley entre el hombre y La m u j e r . Siendo mayor de cuarenta años, el adoptante o la adoptante pueden adoptar a pesar de que fisiológicamente el hombre está en situación distinta
— 103 — p a r a la procreación de los hijos, 3* el límite de setenta años que establece, p a r a uno y otro, no tanto que se aparte de la naturaleza la adopción hecha por un anciano de más de setenta años cuanto que el legislador tiene poca confianza- en esta determinación de una persona de edad tan avanzada. 1422.—Si el adoptante o-la adoptante es casado no divorciado, ne•cesita para poder-adoptar, consentimiento de su cónyuge. Así lo dispone el art. 2 de la ley en su inciso segundo: ''las personas casadas no divorciadas, dice, no podrán adoptar sin el consentimiento de su respectivo cónyuge". La adopción importa en el hecho, generalmente y sobre todo si el adoptado es de poca.edí\d, la introducción del adoptado a la vida común de los cónyuges; y si el marido adopta como hijo a un niño no es natural
— 104 — ñas tener hijos; pero esta prohibición se ha eliminado, por la misma razón que la muerte civil y la incapacidad relativa de los religiosos que han tenido que desaparecer con la supresión del patronato y la separación de la Iglesia del Estado. 1425.—No puede una persona adoptar a la que ha sido adoptada por otra. Dice a este respecto el a r t . 4 de la ley que reproduce literalmente el a r t . 4 de la ley núm. 5,343, que "el beneficio.de la adopción no puede ser otorgado sino por una sola persona, salvo cuando se trata de una adopción hecha por ambos cónyuges Imagen de la naturaleza la adopción, no puede el adoptado tener más de una persona, como padre o madre adoptante, salvo que sea adoptado por dos personas casadas entre si,.casó en que no existe la incompatibilidad puesto que no es adoptado por arabas sino como si fuera hijo de. una y otra y no hay repetición de adopción de padre o madre. ; Todos los Códigos establecen esta misma regla, y es natural que así se¿, porque si un niño es adoptado por un individuo que pasa a ser su padre adoptivo, como si fuera su padre legítimo, no puede ser reconocido por otro en la misma calidad de hijo, puesto, que no puede tener dos padres a la vez. 1426.—b) Requisitos con respecto al adoptado. Cualquiera persona respecto de la cual se llenen los requisitos anteriormente indicados puede ser adoptada; puede ella ser mayor o menor de edad, hallarse o no bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría, ser soltera o casada. 1427.—La adopción se constituye por el concurso de las voluntades del adoptante y del adoptado, o sea, por su consentimiento mutuo. Como por la adopción se t r a t a de establecer relaciones estrechas de filiación que suponen un sentimiento poderoso de afección y cariño que mueve al adoptante en beneficio del adoptado se ha establecido en algunas legislaciones que debe acreditarse esté sentimiento con las pruebas de la atención prolongada de que el adoptado ha sido objeto para el adoptante, cuidados que seguramente son correspondidos por la cariñosa adhesión del adoptado respecto al adoptante, lo que motiva la consulta de su voluntad aun siendo incapaz. Así el Código c]e Napoleón disponía que " l a facultad de adoptar no podrá ser ejercida, sino con respecto al individuo a quien, en su minoridad y durante seis años, a lo menos, se haya suministrado socorros y prestado cuidados sin interrupción, o respecto de aquel que Hubiese salvado la vida del adoptante, sea en un combate, sea retirándolo de las llamas o de. las olas, y La ley de 19 de Junio de 1923 exige también para l a adopción que haya justos motivos que la justifiquen. 1428.— El Código alemán y otros exigen el consentimiento personal del adoptado menor de edad, desde que )w cumplido catorce años. Nuestra ley no ha aceptado esta disposición. "Si el adoptado es incapaz, dice el art. 6, deberá prestar el consentimiento su representante legal. Si es hijo de familia, deberán prestarlo ambos padres. Si uno de ellos
— 105 — ha fallecido, está imposibilitado de manifestar su voluntadlo se halla privado de la patria potestad, bastará el consentimiento del otro No se aparta, pues, la ley de la regla generfcl en cuanto a la representación por sus representantes legales de los incapaces en los actos que les conciernen: si el adoptado es menor bajo tutela o curaduría, será su* tutor o curador el que preste por él su consentimiento. Naturalmente un pupilo de diez y ocho año9 podría consentir en su adopción con .autorización de su curador. Si es hijo de familia, debería prestar su consentimiento aquel de los padres que ejerce la patria potestad; y si uno de los padres ha fallecido, está imposibilitado de manifestar su voluntad o se halla privado de la patria potestad, bastará el consentimiento del otro que pasa a ejercer la patria potestad o del curador o t u t o r ; pero si el padre se halla ejerciéndola, la ley exige que también preste su consentimiento la madre, porque estima que la adopción tiene tanta importancia para su hijo que debe ser llamada ella también a juzgar de si le conviene o no al hijo aceptarla y la justicia ordinaria es la encargada de apreciar si los motivos que tuvieron para negar su consentimiento son fundados c no. Esta disposición, así motivada, fue agregada al proyecto presentado por el Presidente de la República al discutirse en la Cámara de Diputados. "Si el adoptado carece de representación legal, se le dará para este efecto un curador especialagrega el art. 6 de la ley. 1429.—c) Requisitos de / o r n a . Dispone el a r t . 5 de la ley, lo siguiente: "La adopción deberá ser otorgada por escritura pública en la cual conste el consentimiento del adoptante y la aceptación del adoptado. La adopción será siempre autorizada por la justicia ordinaria, con conocimiento de causa previa audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero del art. 10 si los hay. La resolución que la autorice se insertará *n la escritura pública a que se refiere el inciso pri(mero". El a r t . 7 agrega: "La escritura a que se refiere el art. 5.o deberá inscribirse en el Registro Civil correspondiente al domicilio del adoptado, y anotarse también al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado. A fin de dar cumplimiento a lo establecido'en el inciso an>terior, tratándose de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento no está inscrito en Chile. será menester proceder previamente a la inscripción del nacimiento en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial Civil respectivo el certificado de nacimiento debidamente legalizado Por consiguiente, la constitución de la adopción está sujeta a las siguientes formalidades: 1.») Debe ser otórgada por escritura pública; 2. f ) Debe ser autorizada previamente por la justicia ordinaria, con conocimiento de causa y audiencia de los parientes del adoptado; 3.*) Debe inscribirse la escritura de adopción en el Registro Civil del domicilio del adoptado, y anotarse al margen de la inscripción del nacimiento de éste.
— 106 — 1430.— l. v ) Escritura pública. La adopción es un acto solemne que requiere como solemnidad principal el otorgamiento de la escritura pública, sin la cual- la adopción no existiría legalmente. No basta para la adopción un instrumento privado, ni tampoco podría hacerse verbalmente y de hecho, cualquiera que fuera el tiempo transcurrido en que el adoptante hubiera tratado al adoptado como hijo adoptivo, atendiendo a sus gastos, permitiéndole llevar su apellido y presentándolo como tal a sus relaciones. La ley hace de la adopción un acto solemne, en atención a la importancia que ella tiene. Esta escritura contiene el acuerdo de" las voluntades del adoptante y del adoptado, que debe ser puro y simple, pues la adopción no admite modalidades. Dice, en efecto, el a r t . 9 de la ley; l) Autorización judicial. La importancia intrínseca de la adopción y la circunstancia que ordinariamente ocurre de adoptarse menores de edad, han sido las razones determinantes de la 'exigencia de la autorización judicial, que según la disposición de la ley debe existir siempre e insertarse en Ja escritura so pena de nulidad. E n realidad, este requisito no tiene la misma importancia cuando el adoptado es mayor de edad, y por eso en algunas legislaciones no se exige en este caso; pero nuestra ley dice que la adopción será siempre autorizada por la justicia ordinaria; y por lo mismo hace de l a ' a u t o rización un requisito esencial a la validez de la adopción. 1432.—El juez competente para autorizar la adopción será el del domicilio del adoptado. El a r t . 10 de la ley, dice: " S e r á competente para conocer de la adopción el juez de mayor cuantía del domicilio del adoptado". La autorización de la adopción es un acto de jurisdicción no contenciosa, puesto que la adopción no es materia de un juicio entre partes. sino un acto en que el juez letrado del departamento en que tiene su domicilio el adoptado, sea su domicilio personal resultante de su permanencia en un lugar determinado, acompañando real o presuntivamente del ánimo de conservarlo, sea el domicilio que, por su menor edad le corresponde como hijo de familia o como menor sujeto a tutela o curaduría. El juez debe proceder a prestar o negar la autorización con conocimiento de causa, esto es, disponiendo que se practiquen informaciones sumarias sobre los hechos que motivan y justifican la adopción y sobre el beneficio que ella ha de reportar al adoptado, y deberá, además, oír a los parientes del adoptado, es decir, a sus ascendientes y descendientes legítimos, y a los parientes del adoptante, esto es, a sus as-
— 107 — cendientes legítimos, que son los que pueden oponerse a la autorización en una adopción que contravenga a la ley y que puedan impugnar, una adopción en que no reporta beneficio el adoptado. Contra la resolución que dicte el juez pueden interponerse los recursos de apelación y de casación. 1433.—3.o) Inscripción y anotación de la escritura de adopción.— La inscripción y anotación tienen por objeto dar publicidad a la adopción; pero no constituyen requisitos esenciales a la existencia válida de la adopción; y por consiguiente su omisión no produce la nulidad del acto Ellos lian sido establecidos por la ley en atención a la importancia que tiene la adopción para el adoptado, aunque ella no llega hasta hacer cambiar al adoptado su estado civil, porque, como se ha dicho, la adopción no constituye estado civil nuevo por mas que el adoptado haya tomado el apellido del adoptante, y lo hayan tomado también sus descendientes legítimos. 1434.— La inscripción de la adopción debe hacerse en el Registro Civil correspondiente al actual domicilio del adoptado que puede ser distinto del lugar en cuyo Registro Civil se halla inscrito su nacimiento, habiendo el adoptado nacido en Chile. Si el adoptado es extranjero o chileno nacido fuera de Chile, dispone la ley que se proceda previamente a la inscripción de su nacimiento y que esta inscripción del nacimiento se haga en Santiago, en el registro de la primera sección de esta comuna. Dice el inciso segundo del a r t . 7: "A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso anterior, tratándose -de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento na esté inscrito en Chile, será menester proceder previamente a la inscripción del nacimiento en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, con lo cual se exhibirá al Oficial Civil respectivo el certificado de nacimiento debidamente legalizado" 1435.— Dispone el art. 8 que " l a inscripción de la adopción, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberá contener: 11
1.*) Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, profesión y domicilio del adoptado y del adoptante; "2.o Lugar donde se.encuentra la inscripción de nacimiento del adoptado; y " 3 . o Referencia a la escritura pública de adopción. " S i el adoptado ha tomado él o los apellidos del adoptante o de ios adoptantes, se mencionará este hecho" Con estos datos quedan suficientemente determinadas las personas entre las cuales se celebra la adopción. 1436.—l^a anotación de la adopción al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado persigue, a la vez que la publicidad del hecho. relacionar la adopción como parentesco civil especial con el nací* miento y el parentesco natural que de él emana.
— 108 — SECCION I I I D E L O S E F E C T O S D E I*A
ADOPCION
A.—Desde cuándo produce sus
efectos
1437.—Según la redacción que en el proyecto presentado al Congreso, se había dado al a r t . 13 de la-ley, la adopción producía sus efectos entre el adoptante y el adoptado desde el momento en que por el otorgamiento de ,1a escritura de adopción quedaba ésta perfeccionada; pero, para producir efectos respecto de terceros era necesario que la escrira de adopción se inscribiera en el Registro Civil. Decía, en efecto, el a r t . 13, reproduciendo a la letra el art. 10 de la ley núm. 5,343: " L a adopción producirá sus efectos entre adoptante y adoptado, desde la fecha del otorgamiento de la escritura a que se refiere el art. 5.0 y respecto de terceros desde la fecha de la • inscripción de dicha escritura en el Registro C i v i l " . E n esta forma f u é aprobada por el Senado; y on la discusión habida en la Comisión respectiva de la Cámara de Diputados, se obser• vó, que, en conformidad a este artículo, para que la adopción produjera sus efectos entre adoptante y adoptado, no es menester que la escritura se inscriba; y que los terceros no pueden ejercitar ninguna acción, porque para ellos la adopción no produce* efectos, sino desde la fecha de la inscripción de dicha escritura en el Registro Civil. Se contestó que la observación era exacta, y que* en consecuencia, el artículo había que redactarlo en estos términos: "La adopción producirá sus efectos entre adoptante y adoptado y respectó de terceros desde la fecha de la inscripción en el Registro Civil de la escritura a que se refiere el art. 5 . o " . No hay en el texto de la ley puntuación alguna. Podría el artículo significar que entre adoptante y adoptado y respecto de terceros la adopción no produce efectos sin la inscripción de la escritura en el Registro Civil, habiendo desaparecido así la diferencia que hacía el art. 13 del proyecto entre los terceros y el adoptante y el adoptado. Con tal interpretación la inscripción de -la escritura en que se contiene la adopción habría pasado a ser u n requisito indispensable para su validez; mas esto no es aceptable, porque el art. 7.o'que prescribe la inscripción no está enumerado en el art. 11, entre aquellos cuya omisión produce la nulidad de la adopción, y porque, por otra pfcrte, la adopción resulta del consenso de las voluntades del adoptante y del adoptado, y de la autorización del juez que deben constar de la escritura pública a que se reduce el acto, que no habría razón alguna para que no produjera efectos entre el adoptante y el adoptado desde su otorgamiento y aun antes de su inscripción- en el Registro Civil. 1438.—A este respectó es digno de atención el Código alemán, que exige para la adopción la homologación del tribunal, es decir la aprobación del contrat.o de adopción celebrado por las partes; el art. 1754 dice que la adopción entra en vigor con .la homologación; pero, agrega: "loe contratantes se hallan ligados desde antes de la homologaciónY es es-
— 109 — to lo verdaderamente jurídico, ya que la adopción resulta de un acto consensual que nuestra ley exige que sea aprobado, disponiendo, además que la autorización (homologación) de la justicia ordinaria se asiente en la escritura de adopción que contiene así todos los requisitos exigidos por la ley para la validez del acto. E n Francia, el Código de Napoleón, art. 359, disponía que la adopción se inscribiera en el Registro Civil dentro de los tres meses siguientes a la resolución del tribunal, que la hubiese adoptado, quedando sin efecto si no se efectuaba la inscripción. La ley de 19 de Junio de 1923, que reemplazó, completándolas minuciosamente, las disposiciones del Código Civil sobre la adopción, dispuso, como a r t . 367, que la resolución que aceptaba la adopción se inscribiera en el Registro Civil del lugar del nacimiento del adoptado dentro de los*tres meses de su pronunciamiento; y agregó, art. 368: " l a adopción no produce sus efectos entre las partes, sino a partir de la sentencia o de auto de homologación. Las partes están ligadas desde el acto de adopción. La adopción no puede oponerse a los terceros, sino a partir de la transcripción de la sentencia o (}el auto de homologación". Estas dos legislaciones manifiestan claramente, .como se ve, la diferencia que debe hacerse entre las partes de la adopción: esto es, entre adoptante y el adoptado, y los terceros o quienes pueda oponerse y hacerse valer la adopción. Para los primeros, la adopción produce efecto y es obligatoria desde que -se otorga la escritura en que consta su consentimiento y se transcribe la resolución judicial que la autoriza; pero para las terceras personas, entre las cuales se cuentan los parientes a que se refiere el art. 12 de nuestra ley, la adopción no produce efectos sino desde que la escritura de adopción es inscrita en el Registro Civil del domicilio del adoptado.
B.—¿Cuáles son estos
efectost
1439.—l.o) El primer efecto de la adopción es establecer relación de parentesco entre el adoptante y el adoptado. Dice el art. 14, de la ley, que "la adopción sólo establece relaciones jurídicas entre el adaptante y el adoptado; pero no entre uno de éstos y la familia del otro". Por consiguiente, la adopción crea un parentesco civil especial en que el adoptado, a pesar de quedar sometido a la patria potestad del adoptante, como si fuera hijo legítimo o legitimado, no se hace miembro de la familia del adoptante; sólo queda vinculado con el adoptante; y aunque lJajo ciertos respecto es considerado como hijo legítimo, no tiene los derechos de tal, sino únicamente los que la ley especialmente le concede. 1440.—2.o) Como consecuencia de la vinculación jurídica de parentesco que la adopción establece entre el adoptado y el adoptante, dice la ley que el adoptado, personalmente o por medio de su representante, podrá tomar él o los apellidos del o de los adoptantes, según el caso, manifestándolo así en la escritura pública de adopción.
— 110 — Por esta circunstancia no se procederá "a alterar la partida de nacimiento del adoptado; pero se h a r á al margen de ella la anotación correspondiente. En el caso del inciso anterior los descendientes legítimos del adoptado " p o d r á n también seguir usando el o los apellidos del o de los a d o p t a n t e s " . E n esta forzada y ae ningún modo elegante redacción se pone el legislador en el caso de ser adoptado un individuo por un hombre y una m u j e r separadamente o por un hombre y una m u j e r casados que lo adoptan conjuntamente; y reconoce al adoptado el derecho de tomar el apellido del adoptante en el primar caso, y los apellidos de los adoptantes en el segundo caso, si así lo convienen las partes en la escritura de adopción. En realidad, esto es materia de un convenio especial entre el adoptante y el adoptado, y no un derecho del adoptado de tomar dicho apellido o del adoptante de imponerlo; uno y otro tienen que convenir en ello. La ley dice que el adoptado puede tomar el apellido del adoptante manifestándolo así en la escritura de adopción como si se tratara de algo que •
dependa de su exclusiva voluntad, pero como la adopción misma, es éste un punto que requiere el acuerdo de las voluntades de adoptado y adoptante, sobre la cual deben resolver en la escritura de adopción. Una vez establecido por una cláusula de la escritura pública , de adopción que el adoptado toma el apellido del adoptante, sus descendientes legítimos pueden seguir usándolo. El apellido del adoptante puede ser tomado por el adoptado agregándole su apellido de familia o en lugar de su apellido de familia. 1441.—3.o Por la adopción adquiere el adoptante la patria potestad sobre el adoptado menor de veinte y un años, cualquiera que sea la filiación de éste, es decir, sea hijo legítimo o ilegítimo. Si el adoptado es hijo legítimo que se halla bajo patria potestad, esta patria potestad de su padre o madre legítimos se extinguen: "la adopción del hijo, dice el art. 16 de la ley. emancipa a este respecto de sus padres legítimos'\ El hijo legítimo que una persona adopta y que pasa bajo su patria potestad por ser menor de edad, conserva sus relaciones y sus derechos y obligaciones en la familia a que pertenecía; pero los derechos que la ley confiere a los padres legítimos sobre sus hijos y la patria potestad pasan al adoptante. "El adoptado continuará, dice el art 15 de la ley, formando parte de su familia y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones. En cuanto a los (krechos conferidos por los títulos IX y X del libro 1 del Código Civil, así como el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado, serán pjercidos exclusivamente por el adoptante ynientras subsista la adopción. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará aun en el evento de no encontrarse' el adoptado sujeto a patria potestad al tiempo de la adopción. La adopción pondrá en todo caso, término a la guarda a que se encuentre sometido el adoptado La ley da, bajo estos respectos; la preferencia al adoptante sobre los padres del adoptado, en razón del beneficio que con la adopción ha querido hacer el adoptante a su hijo; a lo que se agrega la circunstancia
— 111 — de no tener el adoptante derecho a provecho alguno del ejercicio de la patria potestad, en los bienes del adoptado. En efecto, según expresamente lo dispone, el a r t . 18 de la ley no obstante lo dispuesto en el art. 15, el adoptante no gozará de usufructo sobre los bienes del adoptado, ni de remuneración alguna por su administración". 1442.—Velando por los intereses del adoptado sometido a la patria potestad del adoptante, dispone la ley la facción de inventario de los bienes del adoptado, a f i n de que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del adoptante, que debe administrarlos, al terminar la adopción. "En caso de que aJ adoptante corresponda el ejercicio de la patria potestad sobre el adoptado, dispone el art. 17 de la ley, en la escritura de adapción- a que se refiere el art. 5.o hará inventario de los bienes y deudas del adoptado, o si carece de ellos, se dejará constancia del hecho. La omisión de dicho requisito hará solidariamente responsables al adoptante y a la persona que prestó el consentimiento por el adaptado de todo perjuicio que para éste se siga". Impone así la ley al padre o madre adoptivo una obligación que no tienen los padres legítimos; y lo hace para evitar posibles perjuicios al adoptado. 1443.—"La patria potestad del adoptante se suspende y pierde por las mismas causas que la del padre o madre de familia", según lo establece el art. 21. 1444.—4.o) Obligación de suministrar alimentos.— La obligación de prestar alimentos es otro de los efectos que produce la adopción. Dice el art. 22 de la ley: " l i a obligación alimenticia es recíproca entre el adoptante y el adoptado. Los alimentos se deberán en conformidad a las reglas del título X V I I I del libro I del Código Civil, y en los mismos términos establecidos a favor de las jjersonas indicadas en los números segundo y tercero del art. 321 de dicho Código. El adoptado menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante". Para los efectos de la prestación de alimentos el adoptado es considerado, según esto, como hijo legítimo del adoptante y, por lo mismo, a éste como padre o madre legítimos. En consecuencia el adoptado tiene derecho a exigir del adoptante alimentos congruos; y la ley considera de tanta importancia el vínculo jurídico que la adopción crea entre el adoptado y el adoptante que consideran al adoptado por una persona casada como descendiente común del adoptante y de su cónyuge; y por lo tanto, los gastos de crianza, educación y establecimiento del adoptado son consideradas carga» de familia, si el adoptado no tiene bienes propios a que pudieran imputarse. Así lo resuelve el art. 19 de la ley, según el cual, "para los efectos de IOÍ arts. 228, 1740 )iúm. 5.o y 1744 del Código Civil, el adoptado será considerado como descendiente común". E n t r e el adoptante y el adoptado la prestación alimenticia es recíproca; pero con la salvedad de que "el adoptado menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante". La ley quiere que
— 112 — la adopción sea bccha en beneficio inmediato del adoptado y que no obedezca por parte del adoptante a un motivo de lucro personal suyo. Una vez llegado el adoptado a la mayor edad, y cuando con su trabajo y la administración personal de sus bienes cuente con ios recursos necesarios, es justo que retribuya, con el pago de alimentos congruos, los servicios, atenciones y afectos que le debe al adoptante. . 1445.—5.o Derecho de suceder el adoptado al adoptante. — Es este uno de los principales efectos de la adopción: hace ella al adoptado heredero legítimo o ab intestato del adoptante; pero no su heredero testamentario forjado, puesto que el derecho a la herencia que la ley concede a) adoptado no confiere a éste la calidad de legitimario, y el adoptante puede prescindir en su testamento en absoluto del adoptado y no dejarle parte alguna en sus bienes. Dice el art. 24 de la ley: 4 4 En la sucesión intestada del adoptante y en- el orden de los descendientes legítimos, corresponderá al adoptado una parte igual a la mitad de lo que corresponda a un hijo legítimo. E n los demás órdenes de sucesión intestada el adoptado será tenido, para este efecto, como hijo natural, y recibirá. en consecuencia, en los casos contemplados en los arts. 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya correspondido a un hijo natural. Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al adoptado la calidad de legitimario" (127). 1446.—Aunque para adoptar es necesario que el adoptante no tenga descendientes legítimos, una vez realizada la adopción no teniéndolos, no se invalida la adopeión por el hecho de sobrevenir hijos legítimos al adoptante; pues, siempre '*la adopción surjirá sus efectos, aunque sobrevengan hijos legítimos al adoptante". Puede, por eso, ocurrir que el adoptado se encuentre en la sucesión del adoptante en concurrencia con hijos o descendientes legítimos de éste, o sea en el primer orden de sucesión que excluye a todos los otros; pero la ley reconoce en este caso al adoptado una porción igual a la mitad de la que corresponda a un hijo legítimo. En este caso, siendo los descendientes legítimos legitimarios que tienen derecho a la mitad del acervo imaginario, como legítima, y a la cuarta parte del mismo, como mejora, el derecho hereditario deJ adoptado tendrá que sacarse de la cuarta de libre disposición; puesto 'que la ley no dispone que el adoptado sea contado entre los hijos, sino que le declara una participación en la herencia igual a la mitad de la que correspónda a un hijo legítimo. Así, si el adoptante muere dejando, a más del adoptado, un hijo legítimo, como éste tiene derecho a título de legítima a la mitad de los bienes, el adoptado tendrá derecho a tomar íntegra la cuarta de libre disposición; si el adoptante hubiese dejado dos hijos legítimos, correspondiendo a cada uno como legitima la mitad de la porción, legitimaria, o sea una cuarta parte de los bienes, el adoptado tendría derecho a la por-
(127) Dictad^ la ley sobre la adopción, después de impreso el tomo de esta obra referente a los órdenes de sucesión hereditaria, vamos a ocuparnos aquí de los derechos hereditarios de los adoptador.
— 113 — ción a que ascendiera la mitad de la cuarta de libre disposición o sea una octava parte del acervo; y así, sucesivamente, según fuera el número de descendientes legítimos llamados a la herencia. Esta disposición de la ley ha venido a reemplazar a la del art. 17 de la ley núm. 5,343, que decía en forma confusa: " E n la sucesión intestada del adoptante, si éste tuviera descendientes legítimos el adoptado sólo llevará en Ja parte de libre disposición de la herencia, una porción igual a la de esos descendientes dentro de esa cuota". La disposición era evidentemente enigmática, porque iro se relacionaba con la porción de bienes que correspondiera en la herencia al descendiente legítimo de! adoptante y suponía una división especial de la parte de libre disposición que no se hacía. La reforma de este artículo de la ley núm. 5,343 deja bien en claro que, aunque haya descendientes legítimos, el adoptado • tiene un derecho en la herencia, independiente del de los herederos legitimarios, pues él no lo es, y que saca de la cuarta de libre disposición de los bienes, y que puede llegar a ser igual en su cuantía a esta misma porción si sólo hubiera un descendiente legítimo, equivaliendo, en todo caso, a la mitad de lo que corresponda a un hijo legítimo. 1447.—Si el adoptante falleciese sin dejar descendientes legítimos, el adoptado lo heredará en concurrencia con sus herederos legítimos, en los diversos órdenes de sucesión que pueden presentarse de ascendientes, herederos colaterales privilegiados, hijos naturales y cónyuge, que indican los arts. 089. OÍK) y 991, y se considerará al efecto como hijo natural, con una parte igual, en su cuantía, a la que corresponda o haya correspondido a un hijo natural, pero sin tener como éste la calidad de legitimario. E n consecuencia, si el adoptante muriere, sin dejar ascendientes legítimos ni hermanos legítimos, ni hijos naturales, ni cónyuge y dejara sólo un adoptado, éste sería su heredero con exclusión de los demás parientes llamados por la ley a falta de aquéllos; puesto que el art. 24 de la ley núm. 7,613, lo mismo que el art. 17 de la ley núm. 5,343. no modificado en esta parte, no se refiere al art. 992 que es el que trata del orden de sucesión de colaterales no privilegiados que la ley llama a la herencia a falta de descendientes, ascendientes y hermanos legítimos, de cónyuge sobreviviente y de hijos naturales, entre los cuales, como queda dicho, la ley coloca a los adoptados. En los casos indicados, y habiendo hijos naturales, el adoptado debe ser contado entre éstos; y le corresponderá en la herencia una porción igual a la de los hijos naturales que con el concurran a la división de la parte que a los hijos naturales corresponda. Si no hubiera hijos naturales propiamente tales, ¿orno el adoptado debe ser tenido como hijo natural para los efectos de la partición de la herencia, le corresponderá a él la totalidad de la porción que habría debido eorresponderle a los hijos naturales si los hubiera habido. 144S.—T,a ley núm. 5,343, no contemplaba el caso de no ser el adoptante hijo legítimo y fallecer sin dejar descendientes legítimos; de modo que si una persona que era hijo natural, había adoptado a otra y fallecía dejando descendientes legítimos, el adoptado tenía derecho a he-
redarla en una porción equivalente a la mitad de la que correspondía a un hijo legítimo, y si fallecía sin dejar hijos legítimos, el adoptado no tenía cuota señalada. La ley núm. 7,613, ha salvado este defecto con la inclusión del art. 963 en las citas refereneiales del art. 24. 1449.—No siendo legitimario el adoptado no tiene derecho propio en la sucesión testada del adoptante; pero 11 toda asignación testamentaria hecha por el adoptante al adoptada se entenderá efectuada bajo la condición precisa de <¡nc el adoptado conserve su calidad de ta! al deferírsele la asignación, a menos que el testador haya dispuesto otra casa". Supone la ley que la asignación que el adoptante hace a su adoptado en el testamento en que dispone de sus bienes, es condicional, aunque nada se exprese, porque la estima motivada, precisamente, por la relación que la adopción crea entre ellos. En consecuencia, tal asignación no tendrá valor si el adoptado ha perdido esta calidad en vida del adoptante. salvo que por disposición expresa del adoptante o del contexto de su testamento se desprenda que no ha exigido que conserve el adoptado su calidad de tal. 1450.—Dice el art. 31 de la ley: uEn lo relativo a las incapacidades o indignidades para suceder, y, en general, en todo lo referente a las inhabilidades n prohibiciones legales, se considerará que entre adoptante y adoptado existe la relación de padre o hijo legítimo". Esta disposición agregada al texto de la ley anterior deja evidenciado que por La adopción se establece entre adoptante y adoptado una relación jurídica semejante a la que crea la consanguinidad entre el padre o madre y el hijo; y le aplica por eso, las mismas reglas que gobiernan las incapacidades o indignidades para suceder el hijo* al padre o madre legítimos. . 1451.—Favoreciendo al adoptado dispone el art. 26 de la ley núm. 7,613, como disponía el art. 1S de la ley núm. 5,343, que "Vara los efectos del impuesto sobre las asignaciones por causa de muerte y donaciones entre vivos, el adoptado pagará la tasa correspondiente a los hijos legítimos". La ley ifo hace así distinción eiftrc los verdaderos hijos legítimos o naturales ( a r t . 3 . 0 de la ley núm. 5.427), y los hijos adoptivos; y les aplica la tasa más baja del impuesto que se debe pagar por toda asignación por causa de muerte, voluntaria o legal y por toda donación. 1452.—6.o Guarda del adoptado y del adoptante.—Si el adoptante por cualquiera causa, no ejerciera la patria potestad del adoptado, es llamado a la guarda de él con'preferencia a su padre o madre. Así lo dispone expresamente el"art. 29 de la ley en su inciso segundo dice: " e l adoptante será llamado a la guarda legítima del adoptado con preferencia a los padres legítimos o naturales de éste último". La adopción, así como, emancipa al hijo adoptivo respecto de sus padres legítimos, pone en todo caso término a la guarda, si el adoptado se hallaba sometido a ésta; y en tal caso no queriendo el adoptante ejer-
— 115 — cer sobre el adoptado la patria potestad tiene derecho a que se le dé la guarda de) adoptado. 1 lee íp roca mente, y en caso de interdicción del adoptante "el adoptólo será llamado a la guarda legítima del adoptante inmediatamente después de los hijos legítimos o naturales de éste". Cesan estas guardas, si termina la adopción: "Cesará la guarda hgítimu • • % • di si mpc fiada por (l adoptante o adoptado, si expira Lu adopcion .• 145-T—7.o Derecho de nombrar guardador del adoptado. — Dice el art. 21) en su primer inciso: *'A7 adoptante podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, eon preferencia a los pudres legitimas o naturales. Sin embargo, el nombramiento no tendrá efecto, si antes de fallecí r el testador ha espirado la adopción'\ Ks este derecho del adoptante una consecuencia natural tic la pre•
»
ferencia que la ley da al adoptante sobre los verdaderos padres para ejercer la patria potestad y la guarda legitima del adoptado que, por la adopción,, queda emancipado de ellos. 1454.—ti.o Expresa el art. 28 de la ley que ''el adopta ule, que teniendo la patria potestad o la guarda di su adoptado, quiere contraer matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los arts. ¡24 y 12(i del Código Civil; y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión". Este artículo ha reemplazado al art. 20 de la ley anterior que decía: " E l adoptante que teniendo la patria potestad de su adoptado quisiere contraer matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los arts. 124 a 127 del Código Civil". Estas disposiciones se referían solamente al adoptante varón que durante el ejercicio de la patria potestad del adoptado va a contraer matrimonio; pero no se coloca en el caso de la adoptante mujer, porque ésta no está comprendida en las disposiciones de aquellos artículos, si bien pudiendo desempeñar hoy la patria potestad del adoptado que carecía de bienes en el momento de la adopción y que los adquiere después, es timo, como éste tiene derecho a título de legítima a la mitad de los bienes de dicho adoptado que el adoptante administra como ejercicio de la patria potestad. Lo que hemos dicho sobre estas obligaciones del padre de familia, al explicar los arts. 124 a 127 del Código Civil, es, pues, aplicable al adoptante. 1455.—El crédito procedente de esta indemnización que deberá pagar el adoptante al adoptado por los perjuicios que le causa su omisión, así como todo otro crédito que tenga el adoptado contra el adoptante, originado por la administración de sus bienes, se considerarán créditos privilegiados de la cuarta clase y la fecha de su causa será la de la inscripción de la adopción en el Registro Civil, según así lo dispone el art. 20 de la ley que incluye estos créditos en el núm. 4 . o del art. 2481 del Código Civil.
— 116 — 1456.—9.o La adopción influye en el matrimonio. Dice el a r t . 27 de la ley, repitiendo la disposición del art. 19 de la ley núm. 5343, que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante Quiere la ley que se mantenga en el parentesco civil a que da origen la adopción el mismo principio que hace inadmisible el matrimonio entre parientes por consanguinidad o afinidad en línea recta; no puede el adoptante contraer matrimonio con la mujer que ha adoptado como hija, ni la madre adoptante con el varón que ha aceptado como hijo; no puede la hija adoptiva de una mujer casada casarse con su viudo, ni el adoptado de un hombre casado contraer matrimonio con su viuda. Estos matrimonios son nulos, como contrarios a las buenas costumbres, a la pureza de las relaciones familiares. Así lo establece la generalidad de los Códigos, que son aun más estrictos, prohibiendo el matrimonio entre adoptados del mismo padre o madre que no tienen entre sí vínculo alguno de parentesco. 1457.—lO.o E n los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona se entenderán comprendidas en esta denominación, junto con los consanguíneos de dicha persona, los adoptados por ella. Así lo dispone el art. 30 de la ley, que dice: "Para lo¿ efectos previstos en el art 42 del Código Civil, el adoptante y el adoptado serán considerados parientes entre sí". Según esto, si se trata de oir a los parientes del adoptado deberá figurar entre ellos el adoptante; y si se t r a t a de oir a los parientes del adoptante deberá citarse también el adoptado.
SECCION DE LA
IV
O P O S I C I O N A JLA A D O P C I O N , D E Y
DE
SU
SU NULIDAD
O
RESCISION
EXPIRACION
A.—De la oposición 1458.—La adopción tiene que ser autorizada por resolución judicial para que tenga valor, y la oposición a la adopción tiene que ser motivada por la omisión de algún requisito legal necesario a su perfeccionamiento o por no haber utilidad para el adoptado en que se lleve a efecto, falta de utilidad que puede fundarse en que la situación social que corresponde al que ya a ser adoptado desmerecería con la adopción del que quiere adoptar. 1459.—Dice el art. 12 de la ley núm. 7,613: " los ascendientes legítimos del adoptante y del adoptado y los descendientes legítimos del adoptado podrán oponerse a que se autorice la adopción que contravenga a la ley. Las mismas personas, podrán también impugnar la adopción, fundadas en que no reporta beneficio al adoptado. Esta impugnación sólo podrán hacerla en el plazo de un año, contado dtsde Ja fecha que
— 117 — indica el artículo anterior€8 decir, desde la fecha de la inscripción de la escritura de adopción en el Registro Civil. Como la escritura en»que se hace la adopción se otorga después de estar aprobada por la justicia ordinaria, y la resolución judicial que autoriza la adopción debe insertarse en la misma escritura, se comprende que la oposición a que se autorice la adopción debe hacerse ante el juez cuando se solicite su aprobación y debe figurar en el mismo cuerno de autos. Esta oposición puede fundarse en la falta de edad o exceso de edad del adoptante o de la adoptante, en tener el adoptante más de setenta años, en no existir entre el adoptante y el adoptado la diferencia de edad que la ley señala, en haber sido el adoptado pupilo del adoptante y no haberse aprobado aún definitivamente su cuenta administrativ a ; y esta oposición ha de formularse durante la instancia misma de autorización de la adopción. Pero como u n a de las cosas que el juez debe esclarecer debidamente para dictar su autorización a la adopción, es que ella sea beneficiosa para o) adoptado las personas indicadas pueden hacer valer como fundamento de su oposición la falta de beneficio del adoptado en la proyectada adopción. La ley tampoco se opone a
nulidad
1461.—Como todo acto jurídico, la adopción puede hallarse sujeta a acciones de nulidad procedentes de la omisión de requisitos requeridos para su validez, o en razón de vicios de que puede adolecer el consentimiento de los que en ella intervienen y que dan lugar a rescisión. «
E n otros términos, puede adolecer la adopción de nulidad absoluta o de nulidad relativa. 1462.—l.o) Nulidad absoluta. — Según el art. 11 de la ley núm. 7,613, "la adopción 'que no reúna los requisitos establecidos en los arts2.0, 3.o. 4.o, 5.o y 6.0 de, esta ley, es nula"Los artículos citados, determinan como lo hemos explicado, los requisitos que deben concurrir para la existencia y validez de la adopción. Son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto; y por lo tanto. s\i omisión produce nulidad absoluta. Mas, atendida la naturaleza de la adopción y no siendo conveniente mantener por mucho tiempo indecisa la situación que ella crea entre
— 118 — adoptante y adoptado, entre sí y en relaciones con terceras personas, la ley ha dispuesto que " l a acción de nulidad corresponde a todo aquel que tenga interés actual en ello, y sólo podrá ejercitarse en el plazo de cuatro años contados desde la fecha de la inscripción de la escritura correspondiente en el Registro Civil"» modificando en este punto las reglas a que está sujeta la acción ordinaria de nulidad. 1463.—Nulidad relativa o rescisión. — Agrega el inciso 2.o del art- 11: "Es igualmente nula aquella que adolece de error, fuerza o dolo. Afectan estos vicios al consentimiento, y, su existencia produce nulidad relativa, dando lugar a la rescisión del acto, pudiendo ser intentada esta acción por aquel que sufrió el error, la fuerza o el dolo, o por sus herederos, como lo expresa el misino art. 11 en su parte final. Lo que hemos dicho sobre el error, la fuerza o el dolo, como vicios del consentimiento se aplica a los que inciden en la adopción; y nos remitimos a lo que en su "lugar hemos expresado. P a r a el ejercicio de esta acción hay también cuatro años contados desde la inscripción de la escritura de adopción en el Registro Civil-. O.—De la expiración
de la
adopción
1464.—Dice el art'. 32 de la ley: "la adopción expira: " L o ) Por voluntad del adoptado manifestada en escritura pública dentro del ano siguiente a la causa de su incapacidad; "2.0) Por consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado mayor de edad (pie conste de escritura pública;. <4 3.o) Por sentencia judicial que prive al adoptante de la patria potestad en los casos contemplados en el art 267 del Código Civil; y 'M.o) Por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado para con el adoptante. Kn el caso indicado en el núm. l.o, el adoptado, que era menor de veinte y un años, no pudo prestar personalmente su aceptación a la adopción; y la prestó por él.su representante legal; pero la ley que quiere contar con su expresa conformidad le da un año de plazo desde que llega a la mayor edad para que manifieste su voluntad de renunciar, .si no es de su agrado su filiación adoptiva. Xo siendo permanente la adopción, pues no constituye estado civil, participa de las convenciones o actos voluntarios cuya existencia y i n manencia depende del mutuo consentimiento de las partes. Kn consecuencia. la adopción puede expirar por el consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado que le ponen termino. En uno y otro caso» se requiere el otorgamiento de escritura pública, aplicándose el principio de Derecho de que las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen; así como es necesario llenar la formalidad de la escritura pública para la constitución de la adopción, es necesario otorgar escritura pública que dé constancia de su expiración, sea por voluntad del adoptado incapaz, cuya incapacidad ha cemlo, sea por el consentimiento mutuo del adoptante y el adoptado mayor de edad. Ambas causas de expiración de la adopción son aceptadas por los
— 119 — Códigos modernos, quedando así de ^manifiesto que ellas se conforman a la naturaleza de esta institución jurídica. E n cuanto a la expiración de la adopción, por el hecho mismo de pronunciarse contra el adoptante una sentencia de juez que lo prive de la patria potestad por maltratar habitualmente al adoptado en términos de poner en peligro su vida o de causarje grave daño; por haber abandonado al adoptado; por hacerse incapaz de ejercerla por su depravación, o por haber sido declarado, por sentencia ejecutoriada, culpable el adoptante de un delito a que se aplique, la ( pena de cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad. Es esta una sanción de Ja mala conducta del adoptante que se manifiesta indigno del ejercicio del derecho de adoptar que la ley no concede a cualquiera, sino a una persona que por su conducta personal es reputada digna de tenerla. Además, y siendo la adopción un beneficio p a r a el adoptado, que reporta de ella provechos personales, es natural que se manifieste agradecido para su benefactor; y si al contrario, se manifiesta ingrato para con él y no corresponde a los beneficios que él le proporciona, la adopción debe dejar de producir entre ellos sus efectos y extinguirse. 1465.—Dispone el art. 33 de la ley que "La sentencia que declara la ingratitud del adoptada, producirá ipso jure la revocación de las donaciones entre vivos que le haya hecho el Adoptante; y para su restitución se estará a lo dispuesto en el art. 1429 del Código CivilSin necesidad de declaración alguna especial del-adoptante se produce poi) el .solo hecho de dictarse sentencia que declare la ingratitud del adoptado, la revocación de las donaciones entre vivos y para los efecto^ de la restitución de las cosas donadas se considerará al adoptado de mala fe, desde la realización de los hechos, en que 6e ha manifestado la ingratitud. 1466.—Para que produzcan efecto respecto del adoptante y el adoptado y respecto de terceros, la escritura pública y la sentencia judicial que pongan término a la adopción, como asimismo la sentencia judicial que rescinde o declare la nulidad de la adopción o que acoja la impugnación a que se refiere el art. 12 de la ley, de no reportar beneficio al adoptado, deberá anotarse al margen de la inscripción de la escritura de adopción en el Registro Civil. Así lo dispone el art. 34 de la ley núm. 7,613, que establece que sólo desde la fecha de dicha anotación se producen los efectos de las referidas oposición, rescisión, nulidad y expiracióu de la adopción.
TITULO XIII D E LOS D E R E C H O S Y OBLIGACIONES E N T R E LOS Y LOS IIIJOS
PADRES
LEGITIMOS
ART. 2 1 9
Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a *ú madre; pero estarán especialmente sometidos a su padre. ART. 2 2 0
Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estády de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. ART. 2 2 1
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. ART. 2 2 2
Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos. ART. 2 2 3
A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo, y* de las hijas de toda'edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por te depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si'ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. E n estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa po-
— 121 — drá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo al padre ( a ) . ART. 2 2 4
Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumpli/lo diez años; salvo que por la depravación del padre, o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez confiarlos a la madre ( b ) . ART. 2 2 5
Podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. E n la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendientes legítimos. ART. 2 2 6
El juez procederá para todas estas resoluciones breve y sumariamente. oyendo a los parientes. ART. 2 2 7
Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgase conveniente. ART. 2 2 8
Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si la m u j e r está separada de bienes, correrán dichos gastos por cuenta del marido, contribuyendo la mujer en la proporción que el juez designase; y estará obligada a contribuir aun la mujer divorciada que no haya dado causa al divorcio. Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en ca$o necesario, los de su crianza y educación, podrían sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. ART. 2 2 9
Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educación y establecimiento de los hijos, tocarán al sobreviviente en los términos del inciso final del precedente artículo. (a) y (b) Lu ley núm. 5,630, de 13 de Septiembre de 1935, f i j ó en diez nfioB en lugar de cinco la edad de los hijos para distribuir su cuidado entre los padres.
— 122 — ART. 2 3 0
Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en los artículos anteriores, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo. ART. 2 3 1
La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos por una v otra línea,, conjuntamente. El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. ART. 2 3 2
Si el hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre, se presumirá la autorización de éste para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración a la fortuna y rango social del padre. Pero 6¡ el hijo fueré de mala conducta o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin consentimiento del padre, no valdrán contra el padre estas suministraciones, sino en cuanto fueren absolutamente necesarias para la física subsistencia personal del hijo. El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad del padre. Lo dicho del padre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la madre o a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. ART. 2 3 3
El padre tendrá la facultad de castigar y corregir moderadamente a sus hijos. Cuando lo estimare necesario, podrá recurrir al tribunal de meñores a fin de que éste determine sobre la vida f u t u r a del menor por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir veinte años de edad. Las resoluciones del juez d e menores no podrán ser modificadas por la sola voluntad del padre (c). (c) Este artículo ha sido substituido por el art. .17 de la ley núm. 4.147, de 23 de Octubre de 1928, al primitivo' artículo del Código que decía: "El padre tendrá la facuitad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y ruando esto no alcanzare, podrá imponerles la ¡>ena de detención hasta por un mes en un f s . tablecimiento correccional. Jiastará al efecto la demanda del padre y el juez en virtud de ella expedirá la orden de arresto Pero si el hijo hubiere cumplido diez y seis años,- no ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los motivos y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El padre podrá, a su arbitrio, hacer cesar el arresto.
— 123 —
ART. 234
Los derechos concedidos al padre en el artículo precedente se extienden. en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a 1¿J madre o a cualquiera otra j>ersona a quien corresponda el cuidado personal del hijo; pero nunca se ejercerán contra el hijo mayor de veinte y un años. ( d ) . ART. 2 3 5
El padre, y en su defecto la madre, tendrán el derecho de elegir el estado o profesión f u t u r a del hijo, y de dirigir su educadión del modo que crean más conveniente para él. Pero no podrán obligarle a que se case contra su voluntad. Ni llegado el hijo a la edad de diez y ocho años, podrán oponerse a que abrace una carrera honesta, más de su gusto que la elegida para él por su padre o madre, (e). ART. 2 3 6
El derecho que por el artículo anterior se concede al padre o madre, cesará respecto de los hijos que por la mala conducta del padre o madre; hayan sido sacados de su poder y confiados a otra persona; la cual ejercerá este derecho con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. ART. 2 3 7
Los derechos concedidos a los padres legítimos en los artículos precedentes, no podrán reclamarse sobre el .hijo que haya sido llevado .por ellos a la Casa de Expósitos o abandonado de otra manera.. ART. 2 3 8
E n la misma privación de derechos incurrirán los padres que. por su mala conducta, hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada. ART. 2 3 0
Si el hijo abandonado jror sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle (leí poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. (d) Modificado en esta forma por la ley N.p 7612, que reemplazó las palabras "veinte y cinco años" por "edad" y suprimió las palabras "o habilitado fie cdad*'f del articulo primitivo. (e) La Jey N.o 7612» reemplazó las palabras "veinte y un** por "diez y ocho" .en este inciso.
TITULO DE
LA
PATRIA
X POTESTAD
ART. 2 4 0
La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de .sus hijos no emancipados. Los hijos no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre o la madre, en su caso, con relación a ellos, padre o madre de familia. • E n defecto del padre, estos derechos pertenecerán a la madre,, a menos que esté divorciada por adulterio o privada del cuidado personal del hijo por su mala conducta. 4
Se entenderá f a l t a r el padre, en los casos de los números l.o y 6.0 del artículo 266; y en los números l.o, 3.0, 5.o y 7.o del artíeulo 267. Todo lo que en los artículos siguientes de este título se dice del padre, se aplicará en su lugar, a la madre. La patria potestad de la madre se entenderá sin perjuicio del derecho del padre para nombrar por testamento una persona con quien aquélla haya de consultarse en su ejercicio; en este casó se observará lo prevenido en el artículo 3D2. Carecerá de este derecho el padre que se hallare en alguna de las situaciones expresadas en el artículo 267 (a). ART. 2 4 1
La legitimación pone fin a la guarda en que se hallare el legitimado, y da ai padre legitimante la patria potestad sobre el menor de veinte y un años. (b). ART. 2 4 2
La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. ( a ) L a ley núm. 5,521, que dió la patria potestad a la madre, modificó en esta forma el a r t . 240, que decía: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre lepitimo sobre sus hijos no emancipados, listos derechos too pertenecen a la mpdre. Los hijos de cualquiera edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación, a ellos, padre de familia. ( b ) Modificada su redacción por la ley núm. 7612 que estableció la mayor edad a los veinte y un años y suprimió la habilitación de edad.
— 125 — Los empleados públicos menores de edad "Son considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos. ART. 2 4 3
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes: l . o Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de-toda profesión liberal., de toda industria, de todo oficio mecánico;' 2 o Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo, y no el padre. 3 . o Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado. Los bienes comprendido* bajo el número l.o t forman el peculio profesional o industrial del hijo; aquellos en que el hijo tiene la propiedad y el padre el derecho de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario; los comprendidos bajo los números 2.o y 3.0, el peculio adventicio extraordinario. Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley. ART. 2 4 4
El padre no goza del usufructo legal sino hasta la emancipación del hijo. ART. 2 4 5
El padre de familia no es obligado, en razón de su usufructo legal, a la fianza o caución que generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución de la cosa fructuaria. ART. 24G
El hijo de familia se mirará como emancipado, y habilitado de edad, para la administración y goce de su peculio profesional o industrial. ART. 2 4 7
El padre administra los bienes del hijo, en que la ley le concede el usufructo No tiene esta administración en las cosas donadas, heredadas o legadas bajo la condición de que no las administre el padre. Ni en las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado. ART. 2 4 8
La condición de no administrar el padre, impuesto por el donante c testador, no se entiende que le priva del suffucto, ni la que le priva del usufructo se entiende que le quita la administración, a menos de expresarse lo uno y lo otro por el donante o testador.
— 126 — ART. 2 4 9
El padre de familia que, como tal, administra bienes del hijo, no es obligado a hn"er inventario solemne de ellos mientras no pasare a otras nupeins; pero si no hace inventario solemne, deber/i llevar una descripción circunstanciada de dichos bienes desde que empiece a administrarlos. ART. 2 5 0
El padre de familia es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa ieve. La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene ln administración, pero no el usufructo? y se limita a la propiedad en los bienes de (pie es administrador y usufructuario. ART. 2 5 1
Habrá derecho para quitar al padre de familia la adminislración de los bienes del hijo, cuando «e haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual. Perderá el padre la administración de los bienes del hijo siempre que ?e suspenda la patria potestad por decreto judicial. ART. 2 5 2
No teniendo ei padre la administración del todo o parte del peculio adventicio ordinario o extraordinario, se dará al hijo un cuadro para esta administración. Pero quitada al padre la administración de aquellos bienes del hijo en que la ley le da el usufructó, no d e j a r ¿ por esto de tener derecho a los frutos líquidos, deducidos los gastos de administración. ART. 2 5 3
Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el padre o por el curador adjunto, en el caso del artículo precedente, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio), sin autorización escrita del padre. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. ART. 2 5 4
Los actos y contratbs que el hijo de familia celebre f u e r a de su peculio profesional o industrial, y que el padre autorice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
— 127 — ART. 2 5 5
No so podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su. peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa. ART. 2 5 6
No po
Siempre que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su padre, le será necesario obtener la venia del juez, y éste, al otorgarla, le d a r á un curador para la litis. ART. 2 5 8
K1 hijo de familia no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre. Si el padre de familia niega su consentimiento al hijo para la acción civil que el hijo quiere intentar contra un tercero, o si está inhabilitado para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis. ART. 2 5 9
E n las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse contra el padre, para quo autorice o represente al hijo en la litis. Si el padre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis. ART. 2 6 0
No será necesaria la intervención paterna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa. ART. 2 6 1
El luje de familia no necesita de la autorización paterna, para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tejier efccto después de su muerte.
ART. 2 6 2
La patria potestad se padre, por estar el padre en nes, y por larga ausencia del los intereses del hijo a (pie el
suspende por la prolongada demencia del entredicho de administrar sus propios biepadre, de la cual se siga perjuicio grave en padre ausente 110 provee. ART. 2 6 3
La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de cansa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores.
TITULO XIII DE LA
EMANCIPACION ART. 2 6 4
L a emancipación es un hecho que pone fin a -la p a t r j a potestad. P u e d e ser voluntaria, legal o judicial. ART. 2 6 5
La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, <»n que el padre o la madre en su caso, (a) declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello. No valdrá ía emancipación si no es autorizada por el juez en conocimiento de causa.'Si ella fuese otorgada por el padre, estando viva la madre, será menester, además, que se proefeda con su citación. La emancipación efectuada por el padre en los términos del tnev •so anterior produce también efecto respecto de la madrt (b). ART. 2 6 6
La emancipación legal se efectúa: l . o ) Por la muerte del padre, salvo'que corresponda ejercitar la -patria potestad a la madre ( c ) ; 2 . o ) Por la muerte de la madre que ejerza la patria potestad ( d ) ; 3.o). Por la muerte civil del hijo (e) ; 4 . o ) Por el matrimonio del h i j o : 5.o) Por hflber cumplido el hijo la edad veinte y un años ( f ) ; 6.o) Por (¡.decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido, salvo d caso de excepción del núm. l.o de este artículo ( g ) . ; (n> (10 («•) (d) (el (f) veinte y un (y)
Modificado por las leyes núms. r»..">21 y 7,612. Modificado en estos términos por las leyes núms. 5,¿">21 y 7,612. Modificado por la ley núm. .1.121. Agregado de acuerdo coa la ley núm. .r5."»21. Derogado por la ley núm. 7.612. que suprimió la muerte civil. Modificado por la ley núm. 7,612, que estableció la mayor edad a los años. Agregado este inciso por la ley núm. .",521.
— 130 — 7.o) Por desaparecida que 8.0) Por testad, a nuevas
el decreto ejerza la el hecho nupcias
que da la posesión de los bienes de la madrepatria potestad ( h ) ; y de pasar la madre, que ejerza la patria po(i). ART. 2 6 7
La emancipación judicial se efectúa por decreto de j u e z : l . o Cuando '-el padre maltrata habitualmente al hijo, en t é r m i nos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño, salvo que corresponda ejercer la patria potestad a la madre; 2 . 0 Cuando la. madre que ejerce la patria potestad se encuentra, en el caso del número anterior; 3.o Cuando el padre ha abanuuiiaüo al Hijo, salvo el caso de excepción del número l.o de este artículo; 4 . o Cuando la madre que ejerce la patria potestad incurre en-, igual abandono; 5 . o Cuando la depravación del padre le hace incapaz de ejercerla patria potestad, salvo el caso de excepción del número l.o de este a r - • tíeulo. 6.0 Cuando la depravación de la madre que ejerce la patria potestad la incapacita para su ejercicio E n los casos anteriores el juez procederá breve y sumariamentea petición, de cualquier consanguíneo del hijo o del defensor de menores y aun de oficio; 7.o Se efectúa asimismo la emancipación por toda sentencia eje* cutoriada que declare ai padre culpable de un delito o que se aplique l a pena de cuatro años de reclusión o presidio u otro igual o de mayor gravedad, salvo el caso de excepción del número l.o de este artículo; 8.0 Se efectúa también por toda sentencia ejecutoriada que declare la madre que ejerce la patria potestad, culpable de un delito a q u e se aplique algunas de las penas señaladas en el número precedente. La* emancipación tendrá efecto, sin embafgo, de cualquier i n d u l to que recaiga sobre la pena ( j ) . ART. 2 6 8
Cuando se hace al hijo una donación, o se le deja una herencia o legado bajo condición de obtener la emancipación, no tendrá el padre o en su defecto la madre el usufructo de estos bienes, y se entenderá cumplir así la condición ( k ) . Tampoco tendrá la administración de estos bienes, si así. lo exige expresamente el donante o testador. ART. 2 6 9
Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud. (h i) Abrogados estos dos incisos por Ja ley núm. 3.521. ( j ) Modificado por la ley núm. 5,521,
TITULO XIII D E L A S OBLIGACIONES Y D E R E C H O S E N T R E LOS P A D R E S Y LOS H I J O S N A T U R A L E S ART. 2 7 6
Las obligaciones de los hijos legítimos para con sus padres, expresadas en los arts. 219 y 220, se extienden al hijo natural con respecto al padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos le han reconocido de este modo, estará especialmente sometido al padre. ART. 2 7 7
Es obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya reconocido, en los mismos términos que lo sería el padre o madre legítimos,, según el art. 222. ART. 2 7 8
Lo dispuesto en los arts. 223, 224, 225, 226 y 227, respecto de los cónyuges divorciados, se aplica a los padres naturales. Pero la persona casada no podrá tener a un- hijo natural en su cata sin el consentimiento de su mujer o marido. ART. 2 7 9
Incumben al padre o madre que ha reconocido al hijo natural los castos de su crianza y educación. Se incluirán en ésta, por lo menos, la enseñanza primaria, y el aprendizaje de una profesión 11 oficio. Si ambos padres le han reconocido, reglará el juez, en caso necesario, lo que cada uno de ellos, según sus facultades y circunstancias, deba contribuir para la crianza y educación del hijo. El inciso 3.o del art. 22í> es aplicable a los bienes de los hijos naturales. Son igualmente aplicables a los padres e hijos naturales las disposiciones de los arts. 229. 230 y 232 hasta el 239 inclusive.
TITULO XIII D E LOS D E R E C H O S Y OBLIGACIONES E N T R E P A D R E S E Í I I J O S Y D E LA P A T R I A P O T E S T A D 5 1.—Exposición
general e
histórica
1467.—Nuestro Código ha t r a t a d o en títulos distintos de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y de la patria potestad. Apartándose profundamente de la tradición romana consagrada por las Partidas y de los Códigos modernos que le sirvieran de guía, el legislador chileno quiso establecer en forma precisa fa diferencia que existe entre los derechos y obligaciones que emanan de la naturaleza misma y aquellos que sólo tienen su fundamento en la ley civil. Aunque defihe la patria potestad como 4 'el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados", no comprende en ese conjunto, sino aquellos derechos que enumera en el título X, y que no otorgaba a la madre. Los derechos y obligaciones entre loa padres y los hijos legítimos que se indican en el titulo I X y otros títulos del Código, derechos que pertenecen también a la madre y aün a los ascendientes legítimos y otras personas en determinados casos, quedan así fuera de la institución de la patria potestad, tal como nuestro Código la concibe y establece. Los derechos de educar, de corregir y de castigar al hijo que eran en el antiguo Derecho la manifestación más eficiente de la patria potestady han pasado a constituir lo que podría llamarse la autoridad paterna. Xo se trata, pues, de una simple cuestión de colocación de las disposiciones de la ley en que hubiera podido cometerse un error, sino de nina voluntad deliberada y perfectamente consciente del legislador, aunque, ihadvertidamente, nin duda, nada se dice a este respecto en el Mensaje con que el Presidente de la República sometió el proyecto de Código Civil a la aprobación del Congreso Nacional (1), La separación de ( H La parte del Mensaje en que se alude, a .la patria potestad, dice: " L a mayor edad f i j a d a a los 25 años, emancipa por el Ministorio de la ley al hijo de faínilia. Estft solo mejoraría ya entre nosotros su condición, pues, como nabÁis, no hay por la sola edad limite alpuno para esc estado de dependencia scjjún LIU I P V P Í rnrr.i n:ii v nnfrim Virin« CAA I RTÁM MN^A.N/IA L,N>% „ Í . . . . . . . , , ,1 „
— 133 — las disposiciones en dos títulos distintos aparece desde el proyecto de 1853 ( 2). E n la' Comisión Revisora se suprimió del título I X el art. .243, que decía: 4 'Los padres podrán servirse gratuitamente del trabajo, industria o profesión del h i j o " , que se estimó evidentemente contrario al peculio profesional o industrial que reconocía al hijo el núm. l.o del art. 262 del título X del proyecto; y se agregó a aquel título el art. 254-a (actual art. 233), referente a la facultad de corregir.y castigar al "hijo, sobre la cual nada decía el proyecto, declarando en otro artículo, que estas derechos se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de! padre, a la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. • .Nuestro Código dio, pues, un paso avanzando en la evolución histórica de la patria potestad primitiva y era. por lo mismo» sensible que respecto de los derechos que otorga al padre sobre los bienes del hijo mantuviera los principios del Derecho romano que habían informado la legislación de las Partidas, haciendo de ellos, una prerrogativa del padre legítimo y negándolos en absoluto y con injusticia a la madre. La ley núm. 5.521» de 19 de Diciembre de 1934, ha corregido este defecto, concediendo también a la madre la patria potestad sobre sus hijos legítimos a falta del padre. •
1468.—La expresión patria potestad viene del Dereeho romano. La casa romana con todo lo que ella contiene, la familia (3), es un mundo cerrado cuya conducta y dirección pertenecen exclusivamente la duración de la potestad p a t e r n a : pero PÍ en ente punto no ha parecido conveniente imitarlo*, en ft*compen»a ie ha hecho mucho mas restrictiva y onerosa. dando, al mismo tiempo, un eficaz aliciente al estudio y a la industria en Ins primera* ¿poca* de la vida- Se exime del usufructo que la* leve» conceden al padre *obre lo» bienes del hijo todo lo que éste adquiere eu el ejercicio de una profesión, de un oficio, de una industria cualquiera y bajo este respecto se le reviste de una verdadera y casi independiente personalidad: que se extiende por supuesto a los menores emancipado* mientras se hallan bajo c u r a d u r í a 9 f . (2) CTIACÚÍC, Código Civil chileno. t . I . p:íg. 193. Don L u i s F . IÍOR.TA. Estudio* ¿obre el Código Civil chileno, t. IV, núm. 134, dice que Bello no procedió con su acostumbrado eclecticismo al tratar en capitulo* separados ya
' ( 3 ) La palabra familia tenía en Homft diferentes sentidos jurídicos que indicaba un mismo texfo (la ley 100, I). 50, lfl De verb. signific9 tomada de Ulpianus; y con ella se comprendían ya las personas, ya las cosas. Con relación a las personas tenia* tres sentido*: l.o Familia d«»»¡g»ui H mu ¡unto «lo persona* que hallan unida* por la agnación, es decir, el parentesco por parte del varón; y Osta era la significación más exacta y ordinaria de la palabra familia. Klki era usada communi jure, dice Ulpia. ñus, porque todos los que estuvieron b a j o la potestad de uno, con razóu se llamaron de la misma familia, por proceder de la misma casa y gente, tamen omnes qui sub unius po• téstate fuerunt. rerte rjusdnii. familiar apprIhtbuntur qui ex eadrm domas gente p r > diti sunt; 2.o por familia se entiende el pul* rfamilius y los individuos de uno y otro iw»x> colocados b a j o su potestad, particularmente b a j o su patria potestad n *u manus. Elite sentido explica muy bien la composición de la palabra paterfamilias: es el lioni. bre que tiene o puede tener b a j o su potestad otra* persona», porque pater significa propiamente j e f e o amo, el que tiene dominio en la cana. Pater autem familias appellatur qui in domo dominium hahet; 3.o familia comprende a todos los descendientes de un autor común, como la familia Juliana, plurium personarum »>.» r..*..:i:.. i.*.. i
— 134 — al jefe supremo, al paterfamilias, y cuyas relaciones eon el mundo exterior corresponden a éste. Ninguna de las personas sometidas a su autoridad puede parecer en juicio, sea como demandante, sea como demandado ; sólo él puede hacer valer los derechos que hubieren adquirido contra terceros y sólo él persigue la reparación de las injusticias de que hayan sido, victimas. La familia se reconcentraba en su jefe. Diversas expresiones designaban la potestad que él ejercía. Así decían con relación a domus, cas a : dominus (4), dominium, refiriéndose más bien al aspecto material, la propiedad; potestas, empleada principalmente considerando el aspecto personal, para indicar la relación entre el jefe supremo y sus subordinados y particularmente en lo que concierne a los hijos; en fin, manus, palabra con que parece haberse designado el conjunto del poder del jefe de la casa sobre su familia, personas y cosas; y si bien más tarde se ha restringido a un solo aspecto del poder doméstico, a la potestad marital, su significación general primitiva sigue reflejándose en las voces empleadas para designar otras relaciones jurídicas: emancipare (para los hijos), manunittere (para los esclavos) y mancipiun, (para las cosas). La propiedad de las cosas y de los esclavos, la potestad marital y la patria potest a d se presentan así como eJ desarrollo de una sola y misma idea primitiva, que ha llegado a constituir ideas distintas* e independientes; /amilia designaba el campo de acción de la potestad; manus el símbolo y el instrumento del poder, la.potestad misma; ambas comprendían todo lo que se encontraba en la casa: personas y cosas, seres libres y esclavos. Los individuos de estas dos categorías eran alie ni juris; el jefe de. la familia no tenía solamente derechos sobre ellos, los tenía a ellos mismos en su poder, •manus, con todo lo que tenían, producían o ganaban. E n esta subordinación a su voluntad, todos eran iguales entre sí; pero las diferencias naturales y legales existentes entre ellos hicieron que la idea general de potestad absoluta se presentara bajo aspectos diversos, según los objetos a que se aplicaba, la propiedad, los hijos y la m u j e r . Así. mientras que en el lenguaje primitivo las expresiones manus, dominium, potestas servían casi indistintamente para designar todo poder, el conjunto del patrimonio, como en esta 'ley de las X I I Tablas; Atjnaius proximus familiam habe.to. De nquí la denominación de la acción familia? erciseundm o acción de partición de la herencia, CUYO origen se encuentra en la ley de las X I I Tablas ( L . I. D. 10, 2 Familia; erciscundaí): Este sentido explica también la composición de la pa. labra paterfamilias: e j el hombre que tiene o puede tener nn patrimonio, aunque no tenga hijos, quamvis filium non habeat. Así se llama paterfamilias al pupilo; y cuan* do muere el padre de familia cada uno de los que estaban sujetos a él empieza a constituir familia, y lo mismo se diee del emancipado, porque se hace «MÍ juris y* tie•» ne familia propia, nam et hic «ui juris effcctxu propiam familiam babet; 2.o «1 eonjunto.de esclavos, servi familia autem appcllatio servos contincn ( L . 1 . a párrafo 16 D . 43. 16. De vi et de vi armata). Kn este senfido decían las Instituciones de Juatinfónus refiriéndose a la derogación de la ley Fusia Caninia que limitaba la manumisión de los siervos por testamento, quum satis fuerat inhumanum vivos quidem licentiam habere totam suam familiam liberTate ¿tonare, que era bastante inhumano que vivos tuvieran licencia de dar la libertad a toda su familia. (Tnst. De lepe Fus. Can. tollenda 1 . 7 ) . En este mismo sentido distingüese urbana familia y rustica familia (L. 166 de verb. sig. 50. 1 6 ) . (4) J u r s i x o , parada, dice que las ellas. Dominus deriva prit du Droit romain
apoyándose en los más recientes t r a b i j o s de ln lingüística compalabras domus r dominus no tienen nada de común entre de la raí* dam; domar: domus de la raíz dem edificar; L'ett . I I párrafo 36 nota 222.
— 135 tanto.sobre las cosas como sobre los seres dotados de razón, el derecho nuevo reserva la palabra dominium al derecho de propiedad sobre las cosas propiamente dichas y califica de potestas el poder sobre Jos miembros de la familia que, a su vez, Be subdivide en dominica potestas, poder del amo sobre los esclavos; patria potestas, poder del jefe sobre las personas libres, liberi, que forman parte de la familia; y manus, poder del marido sobre la mujer, relación a la cual concluyó por aplicarse en sentido estricto esta expresión que primitivamente comprendía todas las demás (5). Durante siglos, la patria potestad f u é en Roma, en cuanto a su »
carácter y a su objeto, muy semejante a la potestad dominical. Si bien -se mantenía la distinción fundamental que existía entre los hijos, liberi, y los esclavos, desde el punto de vista de su posición jurídica absoluta (6) la relación relativa que unía a todos al pater familias era en el foíndo la misma. El hijo de familia era tan incapaz de tener un patrimonio como el esclavo; todo lo que adquiría, era adquirido para el padre de familia Su persona física estaba a la disposición absoluta del padre de familia ; quien podía disponer de sus hijos como disponía de todas las demas cosas (le la familia; podía castigarlos, emplearlos en los trabajos del campo, aprisionarlos, venderlos; su derecho llegaba hasta privarlos de la vida, jus nccis ct vita (7). Podía casarlos y disolver su matrimonio; podía emanciparlos y darlos en adopción, etc. Se presenta así la patria potestad romana como una institución del jus civilc organizada en interés del padre y no del hijo, y para alcanzar u n objetivo más lejano, un fin político. (.*>)
TI. ron JHKRINO, L'Ktprit du droit romain trad. Mculenaere, t . IT, pár r a f o 3(5, MAYNZ, Cours de l)roit romain, t. I I I , p á r r a f o 3 2 5 ; ACCARÍAS, Préci* de Droit romainf t . I, núm. 74; PoruiRR, Pandecta Juntinianrr in novum ordinrm di. •pcst íi IMPON, The decline and fall of thc Koman Empirc9 t . I I I , cap. 44, donde, ie hace uua hermosa, síntesis del Derecho Itomnno. (6) Ksta distinción miraba esencialmente a la libertad; y de aquí el nombre, dado a los hijos en oposición a los esclavos, liberi, libres. Durante la vida del j e f e . de. liberis ct pos'lumis decía ^ ncc obstat quod licet eos exheredare, quos ct occidcrc, licebat, ni obsta que lo sea permitido (al padre) desheredar a los que podía quitar la vida, haciendo así una referencia a algo que era perfectamente establecido. Kl mismo vestigio apa* reee en la ley íi, D. de Irpu Pomp. de parr. 4 * . 9 , . . . quod latronis viapis quam patris jure eum interfccit, pues más parece que lo mató como ladrón que como padre;, y en la ley 10, f!. de patria potestate S.47, libértate a majoribus tantum impensum est ut patribus quibus jus ritn* in liberos necisque potestas olim erat prrmissa. lihcr-tatcm cripcrc non licerct. Nuestros mayores tenían tanta estimación por ln )¡l>erta
— 37 — Justinianus dice en las Instituías (8), que el derecho de potestad de los padres sobre los hijos es un derecho particular de los ciudadanos romanos, pues 11 no hav otra nación que tenga sobre sus hijos una potest a d igual a la que nosotros tenemos", talem potestatem qualem nos ka* benus, lo que importaba decir que la patria potestad que existía en las. otras naciones no producía los mismos efectos (9), qup la patria potest a d establecida por Rómulo y confirmada después por los Decemviros, de que so enorgullecían los Romanos. Sólo los ciudadanos romanos podían ejercerla y con tal estrictez era observada esta regla que si un peregrino obtenía el derecho de ciudad, la ciudadanía, para él, su mujer y sus hijos, no adquiría el derecho d o patria potestad sobre sus hijos sin que una decisión expresa se la otorgara (10). Tampoco pertenecía jamás a un peregrino sobre u n ciudadano romano, ni la tuvo un ciudadano romano sobre un peregrino. Hemos agregado que la patria potestad romana no f u é organizada con la mira de protección del hijo, sino en interés del padre. No* pertenecía a la madre, ui tampoco a un ascendiente varón de la línea materna (11). Además, para estar investido de ella, era indispensable ser sui juris; de modo que el que tenía muchos ascendientes varones en la línea paterna, por ejemplo padre, abuelo y bisabuelo, estaba bajo la p a tria potestad del más lejano, no del más .próximo de dichos ascendientes ( 1 2 ) . Por consiguiente, la edad no libertaba al hijo de esta potestad mientras vivía el paterfamilias; aunque el hijo de familia tuviera ochen(8) I. P á r r a f o 2. De patria potestate I . 9. Jus autem potestatis quod (i* liberos habernos propium est civium Romanorum: Nuil i cnim alli «uní homines qufl talem in liberos habeant potestatcm qualem nos habemus. (9) J O B A K I S V O I T , ad Pandectar. I . 6 . De his qui sui vel alieni juris sunt; ARHOLDO V I K N I Ü S D. Justiniani institutionum I . tít. I X , párrafo 2 ; Comentario académico y forense, anotado per Heiencrius, MEJILIK Répcrtoifc. V . P\iissance paterneUe, sec. 1 . a ; ACCAWXS, Précis núm. 75. Ley 3 . D , de his qui sui vel alieni juris sunt. I . 6, tomada de Guias, quod jus propium civium Romañorum est. £1 mismo jurisconsulto en su Comentario, I párrafo 55, nota siguiente. (10) Gaius, id que divi Hadriani edicto quod proposuit,dc his qui sibi liberisque &uis ab eo eivitatem Romanam petebant significatur I , párrafo 55. 8% peregrinas sibi liberisque suis eivitatem Romanam petierit non aliter filii in potestate eju* fient euam si imperator \n potestatcm redegerit... I . párrafo 93. Item si quis ctim» uxore praegnante eivitate Romana donoítu sit, quamvis is qui nasciturt uf supra dL ximus, ciáis Romanus sit tamen in potestate patris non fit, idque sub^eriptione div* Sadriani significa tur. Qüa de causa, qui intelligtt uxorem suam esse praegnatemf dum eivitatem sibi et uxori ab imperatori petit simul ab eodem pet'ere debet ut etir» qui natus erit in potestate sua habeat, I . p á r r a f o 94. (11) y (12) I De patria potestate 1,9 p á r r a f o 3. Quis igitur ex te et uxore tua nascititr in tua potestae est, Item qui ex filio tuo et ex vxore eius nascitur W est, nepos tuus et neptis aeque in tua sunt potestate, et pronepos, et proneutis, et deinceps catcri. Qui autem et fil\a tua nascuntur in potestate tua non sunt sed in> pqtris eorum. Luego aquel que nace de t i y de tu mujer está en tu potestad También el que nace de t u hijo y de su mujer, esto es,» t a nieto y nieta, igualmente están» en tu potestad; también el bisnieto o bisnieta, y asi sucesivamente los demás. AquoUot, empero, que nacen de tu hija no están en tu potestad, sino en la de su padre. L . 19, D. De statu hominum 1 . 5 . Qtivm legitimen nuptür faetsa *mt, patrrm líber\ sequuntur vulgo quaesitus 1natrem sequitur, los hijos que nacen de legítimos nupcias siguen al padre; los que no son habidos de matrimonio, a In madre L . 196. D . De verborum significatione 50, 16.' p á r r a f o 1 . Feminárum liberos tn familia earum non esse palpm est quia qui nascuntur patris non matris famüiam sequuntur, es cosa sabida.que los hijos no son de 2a familia fte Jai madres porqüd los qne nacen siguen la familia del padre, no la de la madre L . "21. D . Ad legem Juliam de adulteriis coercendis 48, 5 tn sua potestate non videtur habere qui non est sum poteitatis, -porque no puede" tenof a otro b a j o su potestad quien está sujeto a la a j e n a ;
— 137 — ta años estaba sometido a aquél con tanta intensidad como si f u e r a impúber. Mas, si lío estaba colocado bajo ¡tatria potestad por efecto inmediato de su nacimiento, no podía caer en olla contra su voluntad, salva en aquellos casos en que no había podido dar su consentimiento expreso por la circunstancia de lio haber podido manifestar voluntad contraria, como ocurriera cuando se confería a un padre sobre su hijo simplemente concebido, o sobre sus hijos impúberes ausentes (13). E n este interés del padre que presidió a la organización de la patria potestad romana como institución privativa del derecho civil, se persiguió al mismo tiempo un f i n político. " L a «ley quiere, dice Aeearias. asegurar la conservación de las ideas religiosas por la unidad de culto privado, la conservación de las fortunas por la unidad de patrimonio, en fin, la conservación de las costumbres y de las tradiciones nacionales por la soberanía de una sola voluntad. He ahí por qué de cada familia ella hace una pequeña ciudad en que reina el padre. Así dividida y repartida en una multitud 'de centros secundarios, la autoridad se hace más viva y más real: en la afección recíproca del padre y de los hijos ella encuentra reunido un fundamento natural que le aconseja el respeto y un contrapeso saludable que previene los excesos, de suerte que gana en solidez lo que le falta en extensión. Gracias a esta organización, poderosa en su arbitrariedad, Roma dió largo tiempo el espectáculo de costumbres severas, de una disciplina armoniosa y fuerte, de u n a política a la vez dúctil y tenaz, de una ambición siempre recta en sus miras y siempre ardiente en su impaciencia. De ahí su desarrollo tan regular en su espontaneidad y, a través de los más grandes obstáculos, su marcha continua y segura como en un camino trazado de antemano 1 1 ( 1 4 ) . 1469.—Sin embargo, aunque el derecho positivo asemejaba la patria potestad a la potestad dominica y la revestía de caracteres de uua extrema rudeza, en la práctica de la vida su aplicación se dulcificaba. Según observa Jhering (15), en tiempo de los Romanos la disciplina y la educación de los -hijos eran incontestablemente más severas que enM tre los modernos; pero la patria potestad no confería el derecho de tiranizar a los hijos. El amor debía ser el principio vivificante; el padre te<"
(13) La patria potestad se adquiría de tres maneras diversas: l . o por el matrimonio, jusltt nuptise, in potestate nostra sunt liberi nostri quos ex justis nupti** proereavitnun. I De patria potestate 9 pr. 2.o por la legitimación, t:*JDe.mtpttís 10. 13; 3.0 por la adopción fUios familias non sotum natura verm et adoptione, fociunt. no sólo la naturaleza sino también las adopciones hsecn hijos de f a m i l i a . I* 1, D. .De adopt. et emaneip. 1 . 7 . — X o n solum aatcm naturales liberi seeundutn ta quee dirimas in potestate noslra sunt, rerum etiam ü quos adpptamus. Mas, no sólo los hijos naturales, según lo que dijimos, están en nuestra potestad sino también uqueUos que adoptamos. I . De adaptionibu* 1 . 1 1 . 7 7 . P o r el heeho del naeimiento quedaban b a j o patria potestud los hijos procrea, dos ex justis nuptiis. I-a legitimación suponía al h i j o ««< j u r i s ; la adopción podía aplicarse, sea a personas MUÍ juris, sea a persocris que se hallaban b a j o la potestad de o t r a : en la legitimación y en la adopción de personas $ui juris, adrogatio, era necesario la Voluntad del legitimado o del adrogadó. Pero en la legitimación por matrimonio y en algunos casos de legitimación por rescripto no se exigía el consentimiento expreso del hijo, bastando quo los hijos no hicieran o no pudieran hacer oposición lo que hacía posible la legitimación del demente, del ausente y del i n f a n t e . (U) A C C A H A S , Préeis de droit romain. t. I , n ú m . 7 5 . (13) J H E B I X G , L'sprit du droit Fomain, I , 3 1 , p á r r a f o ' 3 7 .
— 138 — nía un deber de educación que debía desempeñar eon clemencia e indulgencia (16) La ley concentraba en el padre dé familia el ejercicio de los derechos de los hijos» más bien .que despojaba a éstos de sus derechos. La familia constituye una sociedad en que uno solo obra y dispone en inteVés de todos. Así, el hijo de familia no tiene culto distinto y participa en los sacra del padre, que llegan a serié propios cuando hereda al padre (17) . ' E l hijo de familia no tiene patrimonio; pero coopera al patrimonio paterno bajo la dirección y órdenes del padre y se le considera hasta cierto punto como -copropietario y cuando sucede al padre puede decirse que no recoge un derecho nuevo sino que toma y prosigue su libre administración (18).
(16) L . 5 . D. De lege Pompeia de parrieidis, 48. 9 . Divus Eadrianus ffrtur, quum in venationc fillium suum quídam necaverat at qui novercam adulterabat in in^u. lam eum deportarse quod ladronis magis quam patris jure eum Ínterfecit; nam patria potestas in pietate dehet, non atrocitate cbnsistere. Refiere el emperador Hadriano que desterró a una isla al que mató a su hijo, mientras andaba catando, porque cometía adulterio con la madrastra, pues más bien parece que le mató corto un salteador, que como padre, porque la patria potestad se debo fundar en piedad y no en atro•eidad. (17") " L a casa romana, dice Jhcring. t. I I , p á r r a f o 36, no era habitada solamente per hdmbres; los dioses residían en ella; era el templo de Vesta y la morada de los Penates. Arrancar violentamente de su domicilio al j e f e do la earu, su sacerdote, habría sido una ofensa hacia ellos mismo*. E l fas (derecho religioso) lo mismo quo el jus (derecho civil), lo p r o h i b í a n " . Jhering cita p a r a el fas a Cicerón pro domo c. 41 Hoe perfugium est ita sanetunt ut inde abripi neminem fas sit. P a r a el jus: 1.18 D de «te jus ttoe. 2 . 4 tomada de Gaius. Plerique putaverunt nullum de dn-' mo sua in jus T ohari licere quia do mus tutissimum cuique refugium atque receptacu-> lumm sit cunque qui inde in jus voearet post vim inferre videre. Cb.il todos h a n estimado que no era justo llamar a juicio estando en sn casa porque la casa debe ser para cada uno muy seguro refugio / « a m p a r o ; y que quien desde ella lo llama a juicio, parece que le hace f u e r z a . T la ley 21 del mismo titulo tomada del jurisconsulto PauluB: Sed'Ct si is qui domi e*t interdum vocari in jus potcst tait\en de domo sua nemo extrahi debet. Pero aunque el oue está en su casa pueda tal vez ser JV.mndo a juicio, ccn todo de su casa nadio debe ser extraído. (18) Sed sui quidem heredes ideo apellantur, quia domestiei heredes sunt et vivo quoque palie quodammodo domini existimantur. Unde etiamsi quis intestatus, moriatur prima causa est in suecessione libercrum. I . I I . 19 párrafo 2 Ve hered. qualit. Llámnnse, empero, herederos suyos porque son heredrros domésticos y, en cierto modo ae consideran dueños durante la vida del p a d r e . Por lo que si uno muere intestado, los hijos son preferidos en su sucesión. In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominü eo rem perdueere, ut nulla videatur hereditas fuisse quasi olim hi domini essent qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur: TJnde etiam filiufamilias appelatur... Itaque post mortem patris no* hereditatem percipere vídentur, sed magis liberam bonorum administratinnem consequuntur • hac.' ex'causa, lieet non sin* heredes «nsfifuti, domini sunt, nec óbstat *quod licet .eos exheredare quos ct occidere lieebat. L. I I . Ve 'liberis et posumis. D.- 28, 2. En los herederos suyos se manifiesta evidentemente quo continúa el dominio de la, cosa fle tal modo que pareco quo no adquirieron herencia alguna, como si antes hubieran si* do señores lo* qije viriendo el padro en algún modo se tenían por dueños de sus bienes, por -lo cual se lláman también hijos .de f a m i l i a . . . Y así después de la muerte del padre no parece que adquiéren la herencia, sino*quo continúan en l a libre administración de los, bienes: y por esta causa aunqne no hayan sido instituidos herederos, *on señores: ni* obsta que le *ea lícito desheredar a los que se podía quitar la vidu. Vomini appelatione et filius famüias caterique liberl qui w» potestate sunt continentur: fíenastuconsulium enim Silenianvm non. solvm ad paires familias verum ad liberas quoone pertinent L .1,párrafo 7 D . 29. 5. De Scflotus consulto Silania* ñus ft Claudianus. En la palabra domini (señor) se comprenden también los hijos de familia y loe demás descendientes que están b a j o l a patria potestad, porque el Senado Consulto Silanianus pertenece no sólo a los padres de familia sino también n los hijos.
— 40 — Aunque el poder del pater familia* sobre la persona del hijo, llegaba hasta considerar a éste como un objeto ele propiedad susceptible de las acciones que implican una cosa material, sometida al derecho de dominio (19), no excluía, sin embargo, la personalidad del h i j o : el padre lio podía privar al hijo de la libertad, ni del derecho de ciudad ( 2 0 ) ; el hijo conservaba su capacidad jurídica y podía ejecutar todos los actos de la vida civil (el testamento exceptuado) ( 2 1 ) ; y sus actos producían l o s efertos ordinarios con tal que no hubiera un obstáculo particular. Así, podía a d q u i r i r ; si bien lo que adquiere es adquirido para la familia, es decir, peretencce al padre de familia ( 2 2 ) ; era capaz de enajen a r : pero en el hecho, la posibilidad de enajenar no se presentaba, ya que las personas bajo potestad no podían, en general, tener nada propio ( 2 3 ) ; podía obligarse por actos jurídicos y como no podía obligar al pa-
(19) " E n cuanto a lo§ medios legales, dados ai padre a efecto de hacer valer los derechos qui» le competen en virtud de nú potestad, es cierto, dice Maynx (obra eitnda, párrafo 326) que en un principio tenía con esto objeto la rei v»ndicatio para perseguir' ln restitución de sus hijos romo de cualquiera otra sosa que le perte* •Meciera tf jure quiritium. Aun el Digesto le acuerda esta acción si bien con una modificación que indica que no es un derecho de propiedad ordinaria el oue entiendo hacer valer; Por lo demás, es muv -natural que el empleo de la reivindicación en esta materia liava llegado a ser jniiy raro en una época efi que las ideas rigurosas del antiguo derecho sobro la patria potestad habían sufrido modificaciones esenciales". 1.a ley T. 1>. De reí v¡ndieatione 0 . I . tomada de ITIpíanus decía: p á r r a f o 2 per hitnc autem actionrm libera personce qva> »unt juris nostri, ul puta liberi, qui sunt ta potestate, non petuntur. Petuntur ifjitur aut praejudielis aut interdie1is aut engnitionc Pwloria; et ita Pompnnins libro trigésimo séptimo, nisi forte inquit. adieeta rauta quis rindicct. Ni quis ita petit filium suum reí in potestati* ex jure Homano videtur mihi et Pompouins consentiré reete eum egisse, ait enim. adieeta euasa ex lege Quiritium vindicare posse. Mas, por esta acción no se piden IOK personas libres sujetas a nosotros, v. g r . , Jos hijos que están en nuestra potest a d . .Se piden, pues, o por acción prejudicial, o por interdicto, o por conocimiento «leí pretor, según Poroponius en el libro X X X V I I a no sor que alguno los vindique 'con expresión do e a u m . Si alguno pide asi a BU hijo, diciendo que está en su poteshul por derecho Romano, me parece que pide rectamente y Poraponius es del misino itcntir, pues dice que 1<¿ puede vindicar con expresión de causa por derecho Quiritario. J«as Instituías hablan también de que podía el hijo de familia ser objeto de' hurto y reclamarse por esta acción. Interduum etiam liberorum hominum furtum fitt rrlvii si quis liberorum nostrorum qui in potestate nostra sunt subreptus fuerlt, p á r r a f o 9 . De oblig. quat ex delicto nasc. 4 . 1. Algunas veces se comete también hurto de hombres libres; por ejemplo, si hubiere sido hurtado, uno de nuestros hijos que están en nuestra potestad. L a ley 38. D . De furtis 47. £ declaraba expresamente que esta accióa no correspondía a la madre. Mater filii surrepti furti aotionem non habet; lo que confirmaba que competía al padre. (20) Ley 10 C. De patr. pfites S. 47, (21) I-a ley de las X I I Tablas, decía: Pater familias uti legassit super pecunia tutelare sute rei ita jus esto. I . Quilus non est permissum facere testamentum. 2 . 12. Xon lamen ómnibus lieet facere testamentum. Statim enim ü qui alieno juri subjeeti sunt testamenti faeiendi jus non habent, adeo quidem ut quamvis párenles eis permiserint nihi/o magis jure tettari possint... N o a todos es lícito hacer testamento: pues, en primer lugar aquellos que están sujetos tt potestad ajena no tienen el derecho de hacer testamento; de tal modo que aunque sus padres se lo permitieran, no por eso podrían tener derecho de testar. ITlpianus decía: Filius familias testamentum faceré non potest, quia nihil suvm habet «t testari de eo possit. Véase también la ley 2f>, párrafo I D . De xnortis causa donationibus, 39. 6 . y la lev 7 p . y párrafos 2, 3, y 4 V. De donationibus 39 5 . (22) GATTT8, I I . párrafo 8 7 . Qui in potestate nostra est nihit suum haberel potest, p á r r a f o 96 Cum enim istarum personarum nihil suum esse possit. Las Insti* t u t a s siguen a Gaius: Véase I I , 9 Per qua» personas cuique acquitiur, párrafo I . (23) Ver las notas anteriores.
— 140 — dre sin autorización de éste, sus actos producían efectos obligatorios a cargo del hijo mismo, si bien estas obligaciones no podían hacerse efectivas sino una vez que el hijo llegaba a ser sui juris (24). Por otra part?, el absolutismo con que- el Derecho primitivo creó la patria potestad f u é mitigándose desde los primeros tiempos. Desdeluego, mucho tiempo antes del f i n de la República el hijo de familia era considerado como libre e independiente desde el punto do vista del Derecho Público (25). E n lo concerniente al derecho privado, la evolución f u é más lenta. E l paterfamilias tuvo el derecho absoluto de vender al hij o ; pero'la ley de las X I I Tablas lo restringió estableciendo que el padre que hubiera vendido tres veces a su hijo perdía la patria potestad •
( 2 6 ) ; y la jurisprudencia f u é más lejos que la ley, pues, ateniéndose estrictamente a su letra, la limitó a los hijos varones de primer grado, admitiendo que los otros hijos, las hijas y los nietos, salían de la patria potestad por una sola mancipatio ( 2 7 ) . Estas enajenaciones eran, 6Ín embargo, rara vez verdaderas ventas; en la mayor parte de los casos se hacían con fiducia, sea para dar en arrendamiento los trabajos del hijo, sea por p u r a ficción para dar una forma civil a la emancipción y a laadopción (28). Sin embargo, eran frecuentes los casos de enajenaciones serias en la noxoe datio del hijo de familia que había cometido un delito; y las conspárrafo 3 3 0 p ü g : 9 9 y párrafo 3 3 1 , pág. 1 0 4 . (25) L . 14 1). Ad. .S. C. Treb 36. I. quod ad jus publicum attinct non sequitur jus potestad, en Ib que pertenece al derecho público no tiene lugar la patria potestad. (26) GAIUR I , 1 3 2 : Lex evetm XII Tabularum tantum in persona filii de tribus mancipationibus loquitur J^úr verbis: Si pater filium ter venumduit ftliux patre liber esto. La ley de las X I I Tablas solamente ha.b't» de tres mancipaciones en la persona del hijo en estas palabras: 8i el padre de familia tres veces diera en venta al hijo, quedará el hijo libre del padre (emancipado). (27) Asi lo reconocía» expresamente las- Instituías de Justínianus: Sed' cmantipatio antea quidem per antiqtuxm legi* ohservatioueni ftroeedeltat' 4ju'>* p'r imaginarias venditiones et intererdentes manumisiones célebrabatur p á r r a f o 6 . I.. 12. Antiguamente la emancipación, se hacía según lo-que disponían las leyes, ce» lebr&ndose por medio de ventas imaginarlas e interviniendo bis manumiciones. Ad legitimam suceessionem nihilominus roeatur etiam paren*. qui contracta fiducia fib lium tel filiarn, nepotem vel neptem ae deinceps emancipat: quod ex nostra Constitutione omnino inducitur, ut cmancipationes Uber
MAYXZ,
— 141 — 1 Unciones imperiales muestran claramente que hasta el siglo sexto ile la era cristiana hubo padres que vendían a sus hijos por dinero (29). Caracal)» y Dioclesianus declararon estas ventas ilícitas, deshonestas y radicalmente nulas, prohibiéndolas de una manera general (30) ; y esta prohibición f u é renovada j>or Constantinus cotí una sola excepción, inspirada para evitar los infanticidios o prevenir la exposición del recién nacido, autorizando la venta en el momento mismo del nacimiento (adhuc sa nguinolentux) (31). Esta disposición fue completada y modificada por Teodosius l . o y Areadius. Justinianus suprimió absolutamente el abandono noxal del hijo de familia (38) y reprodujo las disposiciones de Constantinus; pe r ro concluyó por prohibir de una manera absoluta toda especie de compromisos o enajenaciones de hijos que se hallaban bajo patria potestad ( 3 3 ) . 129)
AccARIAS, l o e .
eit.
(30) " E l inconcuso derecho, decían ( I . 1 C. De patribus qui filios suos distrarerunt 4 . 4 3 ) que los hijos no pueden ser transferidos a otras personas por sus padres a título de veuWi, de donación, de prenda, o por cualquier otro título, lo que no puede excusarse ni uuu por la buena f e del que le r e c i b e " . Libcros o parrntibuM Meque venditionis Ñeque donationi> titulo ñeque pignori* jure aut alio quolibet modo nec sub pratertu ignorantia aeeipienti3 in alium transfere poste, «oni/tofkstUH juris est. L a l l e r , 1 . a , ( \ De liberali cauta 7 . 16, declaraba deshonesta e ilícita la renta de un hijo ingenuo y ugregaba que como este acto no podía perjudicar al estado de libertad del hijo, se podía reclam'ar ante el juez para que decidiera- el asunto con arreglo a las leyes; j la l e j 87 del mismo título calificaba do delito dicha vento. Vénse también la ley 0 C. qua res pi*/nori, 8, 17. (31) Según la constitución de Constaatinus ( I 2 . C . De patribus*qui füios suok diitraxcrunf 4 . 4 3 ) , se declaraba válida la venta del hijo recién nacido hecha por el padre en caso de extremo pobreza, propter atmfom paupertatem, y para procurarse alimentos; pero asi al vendedor, como al vendido o a cualquiera otra persona les era lícito poderlo restituir al estado de ingenuo mediante el psgo del precio que pudiera valer o poniendo otro esclavo en su lugar. UI
— 142 — El pater familias tuvo también originariamente el derecho de castigar y maltratar al hijo y aún de quitarle la vida; pero este derecho, de que el padre no usaba sino con la asistencia de los parientes más próximos o de sus amigos u otras personas notables (34;, estuvo siempre moderado por el imperio de la opinión pública y por la acción de los censores y desapareció bajo los emperadores. Desde Trajanus, el padre q u e maltrataba a su hijo era obligado a emanciparlo y perdía todo derecho a sucederle (35). Adrianus encargó a los funcionarios públicos que castigasen el ejercicio arbitrario de este derecho de corrección del hijo, recordándoles que la patria .potestad debía consistir en la piedad y no en la atrocidad (-36). Alejandro Severo no permite al padre imponer penas a sus hijos, sino con el concurso de la autoridad pública; y según una constitución de Constantinus, el padre que da muerte a un hijo sin la autorización del magistrado debe s u f r i r la pena de los parricidas ( 3 7 ) . Por otra ley del mismo emperador el hijo expósito pasa de la potestad del padre al poder de la persona que lo ha recogido y criado (36).
(34)
AOCARIAB, p á r r a f o 7 6 ;
MATNZ, p á r r a f o
326.
(•35) L . 5 P . 8i a párente qui* manumissus sit 37.12 tomado de Papiniano, Divus Traianus filium quem pater mole contra pietatan officiebat coégit enidfU ripare quo postea defuveto pater ut inanumissor honorum possessionem sibi compt terc
— 143 — Justinianus lo declara sui juris ( 3 9 ) . Desde Teodosius II y Yalentinianus I I I , el padre que induce a su hija a la prostitución es obligado a emanciparla. Así desaparece el jus vitoe nccisquc (40). E n virtud de una constitución del año 3ti5 de la era cristiana, el padre no conserva más que un derecho de corrección moderado y ei hijo que comete verdaderos delitos debe ser sometido al respectivo juez (41). •• E s t a evolución a la libertad se operó también gradualmente en cuanto al patrimonio. El hijo de familia, que en un principio carecía de patrimonio y no podía adquirir nada para él sino para el padre, fué habilitado por medio de los peculios para tener bienes propios. La voz pecülio se aplicaba a la paqueña parte de bienes que a menudo el padre de familia entregaba al hijo o a un esclavo en administración (42). Los jurisconsultos modernos designan estos bienes, a semejanza de la dote, con el nombre de pccUlium profectitium (43)» peculio profeeticio (es decir, a paire profcctum). Al hacer esta concesión el padre no se despojaba de sus bienes; esto» seguían perteneciéndole exclusivamente y, en eonsecuelicia, este peculio era esencialmente revocable y reductiblc (44). Este resultado no tenía nadá de chocante; pero era
(39) Leye» 3 y 4 C. De inf. ezp. lib. et ser. " M a n d a m o s sean libres, decía al final la ley 4, a fin de quo los quo los abandonaron no queden sin el debido cas. tigo. tanto más mereeido cuanto su delito es' más inhumano y cruel que el mismo homicilio, porque se comete contra un ser que carece de toda d e f e n s a " . (40) JLoy 6, C. De spectaculis, et seoenieis et lenonibus. 11,40. " N o permitimos que IOB podres o nmos alcahuetes que prostituyea a sus bijas o esclavas gocen del derecho quo sobre los mismos les compete y queden impunes do un delito tan grave. Por esto se decreta no puedan valerse del derecho do p o t e s t a d " . . . L a ley imponía además la pena do destierro y penas pecuniarias. (41) C. libro 9, t í t . 15 De emendatione propinquorum, ley única: " A los parientes más ancianos concedemos' la facultad de castigar a los. menores, teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, a fin de que la corrección sea pronta, ya que su conducta no merece la aprobación doméstica. Empero no les concedemos facultad ilimitada para corregir lós vicios do los menores, sino la que basta para corregir ccn penas privadas el desliz del' joven pariente, como hacen los padres. Keque nos in punientes minorum vitiis potestatem in immensum extendí volumus, sed jure patris aetoritos eorrigat propinque juvenis erratum et privoto animodversione eompes„ cat. Pero si la atrocidad del hecho excediere al dereeho de corrección privada, está mandado que los reos do grave delito sean juzgados por los j u e c e s " . La ley 3, C. 8 . , t í t . 47 T)e pofrú* potestate decía también: " 8 1 tu hijo no conoce el respeto debido al padre, puedes castigarle en virtud de la patria potestad, y podrás emplear un castigo más fuerte si fuere contumaz'y presentarlo- al Presidente de la provincia, el quq pronunciará la sentencia que q u i e r a s " . (42) D . 15, tít. 1 Dé peculio, 1. párrafo 3. Peculium dictum est quosi pusiila pecunia sive patrimonikm pusillum. Se dice peculio como cantidad corta o pequeño patrimonio. (43) Se le llamaba también peculium paganum. Esta efcnretión es la antitesis de peculium castrense, como la voz paganus de miles: D . 29, t í t . 1. De testa~ mentó militis, 1. 3 Si milis... quemádmodumplerique pagani iolent quum téstamenti faciunt al moda que acostumbran muchos ciudadanos cuando hacen testamentos; 1. 38, p á r r a f o 1 tfon loqubr de eo qui voluit valere testamentum,-etiam assumtus: hic enim quasi in militia sequenti fecit testamentum exempla eius qui paganus fecit. deinde militare ectpit. No hablo de aquel que quiso valiese el testamento aun después de haber vuelto a servir porque este hizo el testamento como en la segunda milicia, así como el que lo hizo siendo ciudadano y después empezó a militar. (44) El peculio profeeticio ers, pues, susceptible de aumento y de disminu. ción. Peculium nasoitur, crescit. decrescit, montar; et ideo jclegant'er Papirius Frorto dicebat, peculium simile esse homini 1. (40. I>. De peculio 15.1). El peculio nace, crece, se disminuye y muere; y por eso decía elegantemente Papirio a Fronto que el peculio era semejante al hombre.
— 144 menos natural que -el h i j a de familia no tuviese derecho alguno sobre los bienes adquiridos por él sin el hecho de su padre. Una triple reacción se operó contra esta injusticia irritante; y desde el siglo I V el hijo de familia pudo tener la propiedad, más o menos plena, de tres categorías de bienes a que los Romanos dieron el nombre d$ peculio castrense, peculio qvasi castrense y peculio adventicio, bona adveniitia. La institución del peculio castrense debió su origen y su desarrollo ai deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, Su crea-ción se remonta al reinado de Augustus. Este emperador y después J í e r v a y T r a j a n u s (45) permitieron al soldado hijo de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por él en la guerra. Así se form ó la idea de un peculio particular, que atendiendo a su origen se llamó peculium castrense, que'se componía de todo lo que el hijo de familia ha podido adquirir con esta calidad; no solamente, en consecuencia, todas las economías realizadas sobre su soldada y sobre sus beneficios en el botín, sino también las liberalidades de toda especie que le eran hechas en consideración a su calidad de soldado (46) . Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado paterfamUias: tiene la propiedad ilimitada de los bienes que lo constituyen, los' cuales escapan por completo al poder de disposición del p a d r e ; puede disponer de este peculio por acto entre vivos o por testamento; puede ejercitar, sin el beneplácito de su -padre todas las acciones que dependen .deL peculio, castrense; y aunque en principio no pueda ser acreedor ni deudor de su padre* llega a serlo regularmente con ocasión de dicho peculio ( 4 7 ) . párrafo 3 3 1 ; Acc¿aiAS, 2Í>7. I . 0U¿6T<« non est permissum facete tcstamentum, I I . 12 Quod quidem jus initto famt«m militantibus datum e$t tam ex auctoritate Divi Augusti quam Xcrvce nfc non optimi Imperatoria Trojoni. Cuyo derecho en uu principio tan sólo se concedió por la autoridad del emperador Augustus y la de Nervu, como también por la del óptimo emperador T r a j a n u s a los militares. (45)
MATNZ,
(4fl) Ley 4 D. De eoatrenai peculio 47. 17, Mttes pracipua habere debet, qua tulit aecum in costra concedente patre. £1 soldado debe tener como suyas pro* pias las cosas que llevó consigo al campamento concediéndoselo su padre; ley 11 cod. tit, Caatrenae peculium eat quod o porentibus tel cognatis in militia agenti donatum est vel quod ipse filius-familias in militia aequisit quoil niai militaret acquisiturus ÑOR fuisset. Peculio castrense se dice lo que se dcnó al que militaba por los padres o parientes,, o lo que el mismo hijo de familia adquirió por el servicio mi. litar y que no habría podido adquirir si no fuera s o l d a d o . . . L . 4 . p á r r a f o I D . De usurp, et usurp. 41, 3, mtíes in castris acquisitum uscapiett el soldndo usucapirá lo adquirido en el servicio militar. I¿a ley 1 C. De castrensi pee. milit. 12, 37 hace el siguiente resumen: 1 4 E n t r a n en el peculio castrense los bienes muebles que el padre, madre, parientes o amigos han dado al que ya al ejército, como también lo que se adquiere en el campamento por razón de la' miiieia, en lo. que también se comprenden las herencias de aqueHós que se han conocido con ocasión de la miiieia, aun cuando consistieran en bienes ralees. La herencia materna no pertenecerá al peculio castrense aun cuando se defiriese al que se hallare en el ejército. E s notorio que no se considera peculio castrense el nredio
— 145 — Esta asimilación del hijo de familia a un pater familias y del peculio castrense a un verdadero patrimonio, no f u é en su origen de una completa exactitud- Al principio, el hijo de familia sólo podía testar del peculio castrense mientras era soldado; y fallecido sin haberlo hecho, este peculio, cambiando inmediatamente de naturaleza con efecto retroactivo, se confundía en el patrimonio paterno, según las mismas reglas que un peculio ordinario (48). Adrianus concedió de un modo general a los hijos de familia el derecho de testar del peculio castrense, aun des* pués de licenciados del servicio ( 4 9 ) ; pero sin reconocerles la facultad de testamento. Desde luego aquellos que están sujetos a potestad ajena no tienen derecho de hacer testamento; y de tal modo que a u n permitiéndolo los padres no por eso podrían testar, excepto los que antes enumeramos y principalmente los militares que están bajo la potestad do sus padres, a los cuales por las Constituciones do los Príncipes les es permitido hacer testamento respecto de lo que adquirieron en la milicia. La ley 6 D. Qui test. fac, pos 28f repite la misma disposición reproduciendo las palabras de Gaius; y también la leyr 6, párrafo 13 D. De inj. rup. irrito facto testa, 28, 3 quo reproduce un fragmento de Ulpianus, quantum ad testandum de castrense peculio pro patrefamilias habendus est, en cuanto a poder testar del peculio eastrensi se ha de tener (al hijo de familia) por padre de familia. Por regla genelul también el hijo de familia no podía donar; pero el quo teuía peculio castrense podía hacerlo, 1*7 D . De-donationibus 59. 5, Filius familias donare non potest. P á n u f o 6. IIa*c omnia locum habebunt in paganis; cetcrum qui habent castrense peculium vel quasi castrense in ea conditioné sunt ut donare et mortis causa et non mortis causa possint quum testamenti factionen habean. El hij o de familia no puede d o n a r . . . párrafo 6 . Todo lo expresado tiene lugar respecto de los ciudadanos; pero los que tienen peculio castrense o cuasi castrense pueden donar por causa de muerte y entre vivos,, porque pueden hacer testamento. Igualmente, podía el hijo de familia militar, ejercitar las acciones correspondientes al peculio castrense, aun contra la voluntad del padre, 1. 4 párrafo 1 D , De castre. 49. 17, Actionem persecutionemquc casírctwtum rerum semper filius etiam invito patre luibct. Del mismo modo instituido heredero por un compañero suyo puede aceptar la herencia a su arbitrio y sin el consentimiento del padre. Hiles filius familias a eommilitone... heres institutus et citra jussum patris stfo arbitrio recle, pro Herede geret. L. 5 cod. tit. Podía también dar libertad a los esclavos comprendidos en el peculio castrense, L. 8 D. De jure patro'natus 37.14 Servum a filiafamilias milite manumissum Divus ITadrianus rescrissit militem libertum ¿tiutn facere9 non patris. Respondió el Empe* rador Hadríano que el siervo a quien le dió la libertad el hijo de familia soldado, es liberto de éste y no del padre. La ley 3, párrafo 8, D. De bonis libertorum 38.2 repite esta disposición y la ley 22 de este mismo título la confirma una vez más. Ver también las leyes 13 y 19 párrafo 3 D. De castrense peculio 49.17. El peculio castrense no so comprendía tampoco en la sucesión del padre difunto y, por consiguiente el hijo lo conservaba siempre, «heredero o no del padre» y si lo era no se imputaba jamás a su parte hereditaria. Ex hoc intelligere possumus, dicen las Institutas, I I . 12, quod in castris acquisi'erit miles qui in potentate patris est9 ñeque ipsum patrem adimerc posse necque patris ereditores id venderé vel aliter inquietare, ñeque patre mortuo cum fratribus commune esse sed scilicet propium ejus esse quid incastru acquissierit quamquam jure civile'ommium qui in potestate parentum sunt, peculia perinde in bonis parentum computcntur. Según esto, podemos deducir que lo que un militar que está bajo patria potestad adquiero en la milicia, no puede quitárselo ni el mismo padre, ni los acreedores do éste, venderlo o inquietarlo, ni muerto el padre será común con los hermanos; pues que propio de aquel que lo adquirió en la milicia por más que por derecho civil los peculios de todos aquellos que están bajo la potestad de sus padres se computan en los bienes de éstos. (48) I , pr. Quib. non est per. fac. tes. I I , 12. El padre podía recibir, por lo tanto, el peculio a título her*»ditario o a título de poculio según el hijo rnorín testado o intestado, 1. 2. D. De eastrensi peculio 49, 17, si quidem (fdiusfamilias) ¿wtestatus bona ejus non quasi htreditas, sed quasi peculium patri defernutur, si mu-, riese el hijo de familia soldado sin hacer testamento el padre adquiere sus bienes* no romo herencia, sino como peculio si autem testamento facto hic pro hereditatthabetur castrense pcculiorium, pero si hizo testamento tendrá como heredero el peculio castrense. (49) I pr. I I , 12, postea vero subscriptione divi Iladriani etiam dimissis a milifia. id este veteranis concessum est.
— 146 — dejar una .herencia ad-intesiato. Justinianus decidió que el peculio castrense del hijo de familia muerto intestato no pertenecería a sus ascendientes sino a falta de descendientes o de hermanos y hermanas. constK mando así la asimilación del peculio castrense a un patrimonio ordinario ( 5 0 ) . El peculio quasi-castrense, creado por Constantinus en 320, para los hijos de familia que ocupaban un oficio o empleo en el palacio del a p e r a d o r (palatini), comprendió al principio únicamente las economías realizadas por ellos en sus remuneraciones y las donaciones que el príncipe les hacía (51). Más tarde los abogados y todo funcionario público participaron también de la prerrogativa de tener un peculio quasi-casirense compuesto de los bienes adquiridos en el ejercicio de su profesión u ocupación o con ocasión de ellas ( 5 2 ) . B a j o Justinianus se.hizo esto extensivo a las donaciones hechas por el emperador o la emperatriz a cualquier hijo de familia (53) y participaron también de este carácter los bienes de cualquiera clase adquiridos por un hijo de familia dedicado al sacerdocio (54). El nombre mismo del peculio indica que debió estar sometido a las mismas reglas que el peculio castrense ( 5 5 ) . La creación de los.dos peculios precedentes no tuvo su origen seguramente en la idea general de justicia, ni por fin directo devolver at hijo de familia su derecho natural sacrificado a la arbitraria legislación aristocrática de Rómulo (56). El peculio castrense nació de las necesidades y de las inquietudes del despotismo militar que S2 había posesionado del imperio, y el cuasi castrense fué una manifestación del personalismo. Distinto fue el carácter del peculio adventicio, bona adventitia (57). que tuvo como fundamento la consideración de que el padre de familia no debe enriquecerse con bienes que no son obra suya o que no le lian sido destinados. Este peculio era accesible» por lo mismo, no solamente a ciertas clases privilegiadas de individuos, sino a todos los hijos de familia y aun a las hijas de familia. Creado por Constantimii a principios del siglo IV con respecto a los bienes adjudicados a los hijos en la
(50) /taque si quidem fecerint de castrensi peculio testamentum pertinebit hoc ad eum quem hrrcdom reliquerunt. Si vero intestati decesserint nnlf?# Uberis vel fratribus superstilibus ad parentes corum jure communi pertinebit. Ins. pr. I I . 12. (51) I..única. O. De east. omnium palatinorum peculio 12. 31. " N u e s t r o s palatino», decía la ley, además de lós privilegios que les hemos concedido por el odicto, retendrán como peculio propio 1n»s qua» lihcriu fl.fil, una donación de bienes muebles, inmuebles o semovientes, el hijo o hija de familia tendrá tales bienes en plena propiedad, de modo que ni el padre, ni el abuelo, ni el bisabuelo tendr/in *el usufructo sino que a semejanza del peculio castrense, el hijo o hija de familia los tendrá libremente M . (54> Novela 123, cap. 10. Tf omnes elerici res sua in sua pcicstata habeant, Authent. Presbíteros post. 1. 34 C. De episcapis et cleriis. (55) Ins. párrafo 6, De Milit. test. I I , 11; C. 12 C. Qui test, face poss. vel non G.22. (50) ACCARIAS, párrafo 2 0 8 . (57) I.a expresión peculio adren/icio no se encuentra en los textos legales.
— 147 — sucesión de la madre, testada o intestada (58), Arcadius y Honorius lo hicieron extensivo a los bienes que el hijo de familia adquiría a cualquier título gratuito de sus ascendientes maternos o por herencia intestada de los mismos ( 5 9 ) ; y Teodosius I I y Valentinianus I I I , a las donacionetre entre marido y m u j e r ( 6 0 ) ; lo que se hizo extensivo a los desposados que no llegaban a contraer matrimonio (61). Justinianus, generalizando, declaró que todos los bienes que no son castrensia ni quasi-cbstrcnsia y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, ex substantia patris, formarían el peculio adventicio ( 6 2 ) . Los bienes comprendidos en este peculio pertenecían al hijo en nuda propiedad; y el padre tenía el pleno usufructo y administración de ellos sin más limitación que la prohibición de enajenar o hipotecar. El hijo de familia no podía disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y era incapaz de testar de ellos aun con este consentimiento ( 6 3 ) . La organización de este peculio exponía al hijo a que el padre, interesado en el usufructo, no lo emancipara, Constantinus atenuó este peligro, permitiendo que al emancipar al hijo pudiera retener un tercio del peculio. A este tercio de la propiedad de los bienes, Justinianus substituyó el usufructo de la mitad ( 6 4 ) . La patria potestad primitiva ha sufrido, pues, limitaciones considerables; pero queda siempre subsistente el carácter exclusivo, y que dura toda la vida del padre si no emancipa al hijo. 1470.—La legislación que rigió en Chile antes de la promulgación del Código Civil se inspiró en la patria potestad romana. Las leyes de las Partidas mantuvieron la patria potestad como un derecho exclusivo y privativo del padre legítimo sobre sus hijos, nietos
(¿18) L. 1 C. De bonis maternis 6. 60 La lev 50 D. AA Senat. c. Trcb. 36. 1, coiixignu uii ejemplo en* que el emperador Adrianus, con anterioridad, para custigar a un padre que disipaba un fideicomiso que debía restituir al hijo, lo privó de la propiedad de los bienes que constituían el fideicomiso, atribuyéndola al hijo durante la patria potestad (f»9) L . 2 0 . De bonis maternis et mat. gencr. 6. esta ley, no tiene sobre estos bienes, al igual que sobre los pie usufructo, y ningún derecho de propiedad sobre ellos, sus herederos sino que deben pasar inmediatamente a los dejados primitivamente. (60)
60. Pues el padre, decía maternos más que el sim* no puede transmitirlo® a hijos a quienes haai sido
L. I. C. De bonis qua; liberia in pot. patris. 6. 61 del año 426.
(61) L, 5 C. De Imnix qmr. 6. 61, de los emperadores I*eón y Artemius, año 471. Aunque las palabras nmrtdo y desposada sólo son aplicables a los casados, dice la ley, sin embargo, como cuando se trata de la interpretación de las leyes es conforme decidirse por lo más benigno y arreglado a la equidad natural, no vacilamos en seguir la equitativa opinión del célebre y sabio jurisconsulto Julia ñus, quien en su tratado del fundo (lotal dice que debe observarse lo mismo respecto de la esposa que de la desposada uunque en la ley Julia no se haga mención de la última.. La ley Julia a que se hace referencia tenía también este alcance según Gaius, de quien es tomada la ley 4. D. fundo dotali 23.5, etiam de sponso idem jure sit quod de maritó. (62)
L . 6 C. De bonis qua liberis 6. 61.
(63) (64)
Tít. C. De banis maternis 6.60: C. De bonis qua liberis 6. 61. L. 6, párrafo 3 C. De bonis quac Ub. 6. 61.
— 14S — y demás descendientes por línea recta (65), derecho a que no podía asp i r a r la madre ni los ascendientes por parte de madre (66).- E n cuanto a la persona del hijo» concedían al padre aun la facultad de vender al hijo o de empeñarlo en casos de extrema necesidad de hambre (67). Respecto de los bienes del hijo, conservaron la distinción de peculios establecida en el derecho de la época de Justinianus (68) y la incapacidad I • del hijo para comparecer en juicio- como demandante o demandado, salvo si se tratare de los peculios castrense o cuasi-castrense (69) de los cuales el hijo de familia podía disponer por .acto entre vivos o por testamento (70). La legislación visigoda había sido más benigna y liberal, más humana y más conforme con la naturaleza. El primero de los Códigos españoles, el Fuero Juzgo (Liber Judicum aut Codex Wisigothorum) concedía a la madre, muerto el padre, una autoridad sobre sus hijos que se asemejaba a 4a patria potestad, porque ella no cede al padre en amor hacia sus hijos (71). La ley 8 del título l.o libro I I I decía: "Patre mortuo utriusque sexus filiorum conjunctio in matris potestate consistat; y la ley 1.a del título 3, libro I V : *quia non minorem curam erga füio* rum utilitatem matres constat frequcntcr impenderé (72). _ E n cuanto a la patria potestad misma limitó sus efectos, prohi(65) L.* 1. tSt• 17. P a r t . 4 . a : " P a t r i a potestas en latín tanto quiere deiir en romance como el poder que han los padres sobre los f i j o s . . . e banlo sobre sus fijos e sobre sus nietos e sobre los otros de su linaje que descienden dellos por la liña derecha, quo sen nacidos del casamiento d e r e c h o " . Y la ley 1.a,* t í t . 18 de dicha partida completaba esta disposición: Por muerte naturul se desface el poderío que ha el padre sobre el fijo. Ca luego qeu muere el padre finca el f i j o de por nx. Pero se deue entender desta manera: si este cjuc murió era salido de poder de su padre. Ca si de su poder non fuesse salido maguer él muriesse, fincarían los f i j o s en poder de su abuelo bien assi como lo eran quando era biuo su padre. Mas si mur riesse alguno que ouiesso fijos o nietos que estuviesen en BU poder, luego que es muerto finca el f i j o en poder do si mismo e los nietos del muerto tornanse en poder de su padre. (66) L. 2, tít. 17, P a r t . 4 . a : " E como quier que el padre aya en poder pus fijos legítimos o sus nietos o visnietos que descienden de sus fijos,-non «c deuo entender por esso que los puede mier en poder la madre, nín ninguno de los otnm parientes de parte de la madre. E otrosi dezimos que los fijos que nacen de las fij a s que dcuen ser en poder de sus padres, e non de sus abuelos que son de parte de su m a d r e " . (67) L. 8. t í t . 17. P a r t . 4 . a : ' 1 Quexado seyendo el padre de grand fambre e aniendo tan gran pobrera qne non se pudiesse acorrer dotra cosa, entonce puede vender o empeñar sus fijos, porque aya de que comprar que c o m a " . Fuera de la falta* do otro recurso para librarse 61 y librar a su hijo dé la muerte por hambre, la ley da estu otra.razón de la disposición " c a según el fuero leal de España seyendo el padre cercado en algún Castillo que toulesc de rteflor, si fuese tan cuytado do fambre que noli ouiesse al que comer, puede comer al f i j o sin mala estanca (escrúpulo), ante que diesse el Castillo sin mandado de su Señor. Onde si esto puede fazer por el Señor, guisada rosu es que lo puede fazer por sí mismo 1 \ La ley advierte, ademas, que esto " e s otro derecho de poder que ha el padre sobre sus fijos que son en su poder, el qual no ha la m a d r e " . (68) Leyes 5, 6 y 7, t í t . 17, P a r t . 4 . a . (69) L . 11, t í t . 17, P a r t . 4 . a y leyes 2 y 3 t í t . 2, P a r t . 3.A. (70) Leyes 6. t í t . 17. P a r t . 4 . a y 13, t í t l.o 6.a. La última de estas leyes consideraba al hijo de familia incapaz de testar de los bienes que no prrtenoelan a lo» peculios castrenses y cuasi castrense, aun con permiso del padre; pero la ley 5 de Toro, que es la 4, tít. 18f lib, X. de la Xov. Rec. derogó esta prohibición. C71) OOYENA, Concordancias, sobro el t í t . Vil del Proyecto de J851, art. 104. (72) I*a veriión castellana del Fuero Juzgo, que es muy posterior al texto originario latino (Fernando III, lo dió como fuero particular n Córdoba dwptiós de su reconquista do los moros y mandó con este objeto traducirlo a la lengua vulgar en 1241) (a). no habla de nutria potestad do la madre. L a lev 8 citada estú tradu-
— 14a — bicndo al padre vender, donar o empeñar al hijo, (73), o quitarle la vicida: 4 4 si el padre es muerto, la madre puede casar los fijos y las f i j a s " ; y la ley 1.a, reproducida en el texto, se limita a decir: 1 4 porque la madre non ha menor cui44 dado del f i j o que el p a d r e " . Además como la ley 3.a t í t . 3, lib. I V dice que si el padre fuere muerto la madre deue aver IOH FIJOS de menor edad en su guarda si ella quisiere e si se non casare, assi que de las cosas de los fijos faga un escripto. Si patre mortuo in minofi cetate filii relinquantur mater eorum tutelam si voluerit suscipiat, ¿i tamen in viduitate pcrmanscrit. Ita ut de rebus filiis debitis inventa riiim faciat per quod postmodum filii hücreditatcm *ibi debitam quarrant, se ha cuestionado sobre si el Fuero Juzgo otorgó realmente la patria potestad a la madre. Villadiego (b) eu sus glosas a la ley 8, tít. l.o, lib. I I I dice: AJota quod pater habet filios in potestate, no mater; al tratar de la ley l.u, tít. 3, lib. IV no so detiene a considerar la frase 4 •porque la madre non lia menor cuydndo del f i j o quel p a d r e " ; y al comentar la ley 3 del mismo título estima que ónjcauieute confiere a la madre la tutela del hijo si ella quiere ejercerla y siempre que permanezca viuda. GUTIÉRREZ FEKSÁSVKZ (Estudios Fundamentales, t . I , p a g . 6 0 8 ) , refirién. doso a la ley IJU, tít. 3. lib. IV, dice que los godos al principio de su establecimiento en España adoptaron la máxima romana que 44 depositó el derecho de patria potestad en el padre con exclusión de la madre; pero que el rey Chindasvinto la corrigió por esta ley, 41 la cual considerando que la madre no cede al padre en amor hacia sus hijos, sólo considera a ¿«tos como huérfanos cuando sean menores de quince años y hayan perdido el uno y el otro. Y siguiendo la opinión de Marina estima quo esta explicación es la más racional; pero que no CH seguía y depende de la inteligencia quo so atribuya a la ley 3.a del mismo título que habla de la guarda de los huérfanos. MAKKKSA y NAVASRO (Comentarios al Código Civil español t . I I , sobre el art. 154), se limita también a dejar constancia de que las leyes del Fuero Juzgo citadas han originado, prolijas discusiones acerca de su alcance. Puedo verse también NAVARRO A U A X M , Código Civil de España, Cap. V I I y el prólogo do don Eugenio Montero Híos, I I . Sin embargo, llama la atención la diferencia que ta misma ley 3 . a del t í t . 3, lib. IV establece entre la guarda que ejerce la madre por muerto del padre, mientras permanece viuda y la tutela o curaduría de los hermanos, tíos y demás parientes a quienes, no a la madre, asigna como remuneración la décima de los frutos. Y esta observación que nos sugiere.el texto de la ley, cobra mayor f u e n u si se tienen presentes las leyes 13 y 14 del t í t . 2 de dicho libro I V . Dispone la primera do estas leyes que. 4 1 la madre muerta los fijos deben fincar (quedar, es decir, continuar) en poder del padre si son de quel casamiento e deve tener su buena de los fiios si se non casar eon otra... E si el padre se casa con otra muitr, porque non es derecho qu* los fiios sean en poder dotri si non de su padre, el padre tenga las sus cosas e los fiios en guarda assi como es de suso dicho 99. 4 4 Mater mortua% dice el texto latino de esta ley, filii in patris potestate consistant. Quod si marito supprcste vxor forsvtan moriatur filii qui sunt ex eodem coniugio proereati in patris potestate, ptrsistant et res eorum, si noveream non perduxeritf ea conditionc possideat... uod si pater noveream superdurcrit, quia valde indignum est ut filii eius patris potestate vel gubemar tione relicta, in altcrius tuitiomm devenían t filios su os pater Ule qui noveream duxrrit non reliquant; sed f ilios ct res eorum iuxta superioran modum tuitionis ordini regat99. La expresión de que se sirven las leyes 8, tít. 1. lib. I I I y 13, t í t . 29 lib. IV 44 es idéntica: 4 4 i/i matris potestate eonsistat99; in patris potestate consistant 9 9 hay la idea de la continuidad de un poder ya ejercido; y la minina referencia quo la última ley hace a la madrastra pasa negar a ésta el poder que tiene la madre, es prueba de que la madre lo conserva muerto el padre. (a) Véase el discurso de don Joaquín Francisco Pacheco que sirve de Introducción a este Código en el tomo I de Los Códigos Españoles concordados y anotados, 2.a E d . Madrid 1872. (b) Forus antiguus Gothorum regum Hispana olim liber indicam: hodie Futro luzgo Xnnupatus. Anno 1600. Madriti ex officina Petri Madrigal. Ademfis, la ley 14 da a la madre que no contrae segunda* nupcias el usufructo do una parte de los bienes del marido muerto, igual a la que correspondo a los hijos, en vez de la décima que como simple tutora o curadora le habría correspondido. Mater si in viduitate permansi rit crqualem inter filios suos id esr qualcn~ unusquisque ex filiis usufructuario iure de facúltate mariti habeat portionnn quam usque ad tempus vita SÍUT usufructuaris iure possideat. En la versiión castellana figura esta ley con el núm. 15 y dicc: 4 4 la madre si se mm casare después de la muerte del marido, debo partir cgmihncntc en todos los frutos de la buena de su marido' con sus fijefa miontre v i s q u i e r e . . . " . (73) L. 12 t í t . 4% lib. \ \ Farentibus filios suos non tfecet venderc, donare aut oppignorare. Xc* ec illii aliquid inri suo defendat tile qui acceperit,
vel sel
— 150 — da (74). E l padre podía " l e s íerir o castigar mientre que son en su pod e r " ( 7 5 ) ; pero matar un hijo era, según la jurisprudencia gótica, delito capital; el contrato de compraventa de- un hijo era nulo y el comprador no adquiría derecho alguno sobre -él y perdía el precio entregado. El padre era el administrador de los bienes del hijo y tomaba p a r a sí el u s u f r u c t o ; pero le estaba prohibido vender o enajenar en eualquiera otra forma los bienes del hijo que administraba; y si el padre viudo contraía otras nupcias, debía hacer inventario de los bienes del hij o p a r a restituirlos en especie (76). Mas, en caso de matrimonio del hij o o hija debía entregarle " s u parte de la buena de su m a d r e " con deducción de un tercio en compensación de su trabajo (77) y llegado el
magis prctium, vel scpositionis commodum quod dedcrat pcrdat qui a parcntibuJ filium eomparevit. En la versión castellana esta ley lleva el núm. 13 y dice: ' ' L o s padres no pueden vende* los fiios, ni dar, ni empeñar, ni aquel que los recibiese non deve aver nengun poder sobrcllos. Mas el que comprar los fiios del padre piérd a el precio; e si fueren empennados pierda lo que dio sobrellos". (74) L. 7, tít. 3, lib V i Xihil est eorum pravitate deterius qui pietatis inmemores filiorum suorum necatores exiatunt, quo la versión castellana traduce: "Niaiguna cosa non es peor do los padres que non an piedat e matan sus f i i o s " . Deja constancia la l e j desgraciadamente de quo este delito era tan frecuente en todas Ins provincias del reino que "muchos varones e muchas muieres son culpados de tal f e c h o " ; y lo pena con la muerte del culpable. Según las leyes 17 y 18, tít. 5, lib. VI. comete parricidio el padre que mata al hijo y la ley 19 del mismo título exime de responsabilidad al hijo que mata al padro defendiéndose de éste y no pudiendo evitarlo, " p o r tuerto quel fazie el otro, o porque se quería amparar del el que lo mató,* si lo pudiere esto provnr ante el juez por buenos testigos que devan sor creydos, idoneis testibus quibus mérito fides possit adhiberi..guardándose cuerno se deve guardar de non fazer el ornesillio, illa vero discretione servatá qua in cunetis casibuv est. de homicidiis constituta. (75) L. 1.a tít. 5, lib. IV", Flagellandi tamen et corripicndi eos quamdiu sunt in familia constituti tam avo quam avia: seu patri quam matri potestas ma~ nebit. (76) L. 13, t í t . 2, lib. I V . " L a madre muerta, los fiios deven fincar en poder del padre si son duquel casamiento, e deve tener su buena «le los fiios si se non casar con otra. Mas non puede nada vender onde, nin enagenar mas todel f r u t o deve aver e despender comunalinicntre con sus fiios. E si el p*»'!re se casa con otra muier, porque non es derecho que los fiios sean en poder dotri si non de su pa. dre, el padre tenga las sus cosas e los fijos en guarda assi como es de suso dicho. Todavia que meta en escripto todas las cosas antel juez o ante los parientes de la madre, e deve dar tal recabdo a aquellos parientes de la madro que deven aver los fiios en guarda si el padre fuesse muerto por que non pare mal ninguna de aquellas c o s a s " . El texto latino es m/is preciso: Quod si marito suppreste uxor forsitan mariatur, filii qui sunt ex codcm cmiiugio proereati in patris potestate ptrssistant et res eorum, si novercam non perduxerit ca condition'e possideat ut nihil exinde, aut venderé, aut cvcrtere, aut quocumque pacto alienare prasumat, sed omnia filtis suis integra et intermerata conservet. Fructns tamen omnes cum filüs sui pro xuo iure pcrcipiat et una cum ipsü filiis suis communibus consummat expensis. QUÍHI si pater novercam superduxerit. qufa raldc indignum est vt filii eius patris potestate vel gubernatione relicta in altcrius tuitionem deveníant, ftlios suos pater illc qui novercam duxerit non relinquat; set filios er res eorum iurta superiorem modum tuitionis ordini regat. Ita tamen ut inventarium de rehus filiorum eorummanu sua couseriptum coram iudice vel haredihus defuncía: mulíeris strenuc faciat et tali se placiti cautionc in hee haredum illorum nomine construí gal quibvs tutela ipxn pertinere si pater defuisset legitime poterar: ut nihil de filiorum suortim rehun evertat sed el filiorum suorum pitam sollieito roto vel aetu saleare intuida! et res eorum absqua aliquia perditionis diminutionc turadas aeeipiat. Estas disposiciones se referían al peculio adventicio del hijo formado principalmente por la herencia materna. Por la 1. 5 tít. 5, lib. IV los peculios castrense y cuasi castrense, en el cual parece so comprendía todo lo que el hijo adqui. ría con su t r a b a j o personal, pertenecían al hijo, y si éste vivía con el padre, debía dar a éste la tercera parte. Véanse las glosas 'do Villadiego a dichas leyes. (77) L. 1.a tít. 5 lib. I V .
— 151 h i j o o hija a los veinte años, aunque no se casara, debía entregarle la mitad de su haber, reteniendo la otra mitad en usufructo dudante su vida. El padre, la madre y demás ascendientes no podían desheredar a sus hijos y demás* descendientes, sino por causa grave acreditada judicialmente. El hijo de familia podía testar o donar mortis causa, no sólo los bienes que formaban su peculio castrense o cuasi castrense, sino los demás bienes de su propiedad ( 7 8 ) . Estos caracteres peculiares de la legislación gótica se hacen más manifiestos en los fueros municipales o provinciales que en la época de la reconquista acostumbraron los reyes, y aun maestres y grandes señores, otorgar a 'las comarcas y pueblos reconquistados, fueros que eran naturalmente el espejo y retrato fiel del espíritu y costumbres de aquellos tiempos, y de los cuales se manifestaron siempre orgullosos los españoles. El fuero de Plasencia, dado por don Alonso V I I I , y el de Cuenca, reconocían expresamente a la .madre en toda su plenitud la patria potestad ( 7 9 ) . El Fuero Viejo de Castilla sólo llamaba a los parientes más próximos a la guarda del menor por muerte de su padre y de su m a d r e ; de modo que otorgaba la patria potestad a la madre sobreviviente ( 8 0 ) . El Fuero Real, obra de Alfonso el Sabio, promulgado por él para suplir la falta de fueros municipales donde no los hubiera, y con la mira de contribuir a la uniformidad de la legislación que estaban destinadas a realizar las Partidas con criterio distinto, mantuvo los principios en que se había inspirado el Fuero Juzgo y repitiendo sus disposiciones les (lió su verdadero alcance» reconociendo la patria potestad de la madre (81). (78)
L. 10 tít. 5 lib. I I .
tomo I , p ¿ g . C I O ; GOTEXA. sobre el art. 1 0 4 . Según estos autores el Fuero de Cuenca, decía: L. 4 cup. X : Filii sint in pottslote parentum doñee eontrahant viafrinioniuni et sint filiifamiUas: Los hijos sea.n en poder de loa padres e de las madres fasta que sean rasados e señores de sus c a s a s " . L. 5.a si filius orbatus fucrit altero párente, Ule qui suportes fuerit respondeat pro eo: t( E el padre c la madre respondan do los malos fechos que sus hijos f i z i c r e n " . Y el Fuero de Plasencia: ''Mandamos que padre o madre non puedair d e s a f i j a r (emancipar) sus fijos sanos o locos fasta que les den casamiento e eutonamientre (íntegramente) los padres han de responder por el damno (pie fi/.ieren. El fijo que remaniere después de la muerte del pariente finque en poder del pariente vivo". (50) L. 1.a tít. 4 lili. V, ''Cuando ome o mugir muere e deja f i j m rh¡«-«i* que non sean de edad, e déjalos el padre o la madre eredat o mueble, devenios tomar los pirientcs inús propiuquos a ellos, e sus bienes deben ser nrrornUidos a quien mas dier por ellos. (51) L. 2. tít. 7 lib. IIT. " S i algunos huérfanos que sean sin edad fincaren sin padre o sin madre, los parientes mas propinquos que hayan edad e sean par a ello, reciban a ellos e a todos sus bienes, delante el Alcilde e delante ornes buc. nos, por oscripto, é guárdenlos fax!" que los huérfanos vengan a edad, e si non hobieren parientes que sean para ello, el Alcalde dé los a guardar con todos HUS bienes a algún orne bueno.. . " Y la ley 3 del mismo título: " S i el pmhx» muriere e fijos del fincaren sin edad, la madre no «asando tome a ellos c « sus bienes si quisiere e téngalos en su guarda fasta que sean de e d a d . . . e si la madre muriere e fincare el padre tenga los fijos e a sus bienes quier ("ase quier no e guarde ti ellos y a sus bienes assi couio manda la l e y " . En la ley S, tít. 10 del lib. I I I que prohibe la venta del hombre libre se dice: " e magupr que el padre haya gran poder sobre los fijos no queremos que los pueda vender ni empañar, ni «lar; e quien contra esto los comprare o los recibiere empeños pierda el precio e los fijos no hayan ningún daño; e si fuere dado, el donadío no v a l a " . (79)
GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ,
— 152 — Esta legislación nacional concebía, pues, la patria'potestad bajo un concepto diverso del Derecho romano, que, sm embargo, había de inspirar a las Partidas. La antítesis entre u n a y otra concepción hacía decir a los aragoneses, de consuetudine huyus regni non habemus patriam potestatem, no porque no existiera en absoluto, sino porque no era el poder omnímodo y arbitrario del cives romanus, antes bien la autoridad directiva de las acciones de los hijos y el poder de castigarlos moderadamente, p a r a conservar la paz doméstica. La patria potestad, según la decisión de la antigua Corte de Justicia de Aragón, sólo existe en lo que es favorable a los hijos ( 8 2 ) . Llama la atención que el autor del Fuero Real, en que prevalece este espíritu de las antiguas leyes nacionales, siguiera tan estrictamente en las Partidas la legislación de Justinianus. Las P a r t i d a s encontraron, por eso, seria resistencia en la adhesión y tenacidad de los castellanos a sus antiguos fueros y costumbres y a las instituciones municipales. Terminadas en 1263» Alfonso el Sabio no se atrevió a promulgarla» como leyes obligatorias, ni tampoco sus dos inmediatos suoesores. Estaba reservado a Alfonso X I , su bisnieto, darles autoridad al mismo tiempo que f i j a r el orden y preferencia que debían tener las leyes, en el Ordenamiento de Alcalá, promulgado en las Cortes de Alcalá de llenare* el año 1348 ( 8 3 ) . Mas, la ley del Ordenamiento que dió fuerza legal a las Partidas no lo hizo absoluta, sino supletoriamente, porque sólo debía acudirse a ellas en el silencio del mismo Ordenamiento y en defecto del Fuero Real y de los Fueros Municipales, los cuales en la parte que eran usados tenían preferencia (84). E n América donde no existieron estos fueros especiales, las Partidas, modificadas sólo en parte por las .leyes que formaban las Recopilaciones posteriores, la última de las cuales Novísima Recopilación de las leyes de España, se promulgó por real cédula de Carlos IV de 15 de Julio de 1805, fueron el derecho común y su influencia f u é decisiva en nuestro Código Civil. 1471»—La misma diferencia característica que notamos entre los Fueros españoles y las leyes romanas, se observa en Francia entre los países de derecho escrito, como eran designadas las provincias del Mediodía donde imperó el Derecho romano, y los países de costumbres que en
(82)
GOYENA,
en l a introducción al título V I I , tomo I , p á g . 154.
Introducción histórica a loa Partidas en loa Códigos españoles concordados y anotados, t . I I , 2 . a edición 1 8 7 2 . IQNACIO DE A S B » y MIGUEL DE MANUEL, Discurso preliminar sobre el Ordenamiento de Alcalá, en l a misma obra, t . I . LLAMAS, sobre la ley 1 . a de Toro, núm. 1 2 . (83)
GÓMEZ DE LA SEKNA,
(64) L : 1.a del t í t . 28 que es la 1 . * de Toro o 3 . a tít 2, lib. 3, NOT. Becop. " E loe pleytos e contiendas que se non pudieren liL:j»r por las leyes deste nuestro libro (el Ordenamiento) e por los dichos íberos, dice la ley, mandamos qus se liaren por las leyes contenidas en los Libros de las Siete P a r t i d a s que «1 Bey don Alfonso nuestro Visabneló mandó ordenar como quier que' f a s t a aquí non se falla que sean publicadas por mandado del Bey, nin fueron a n d a s ¡as Lejí; pero mandárnoslos requerir e concertar é emendar en algunas cosas que cumplían e asi concertadas e emendadas porque fueron saesdas de los dichos de los Santos P a dres, e ds los derechos. • dichos de muehos sabios antiguos, o de fueros, e de costumbres antiguas de Espanno, damoslas por nuestras L o y s " .
— 153 — el norte, el eentro y el oeste se regían por el derecho nacional consuetudinario ( 8 5 ) . E n t r e los germanos la familia se resumía también en su j e f e ; éste la representaba y a él pertenecía todo lo que los suyos adquirían; pero no era su señor, sino su protector ( 8 6 ) . La potestad se convierte en una especie de tutela, mundium; el dominio de padre de familia es una guarda, mainbur (87). La deferencia fundamental consiste en que el mundium germánico mira sobre todo al interés del débil y por lo mismo del h i j o ; mientras que la patria potestad del Derecho romano o galo-ro mano (88) estaba establecida sobre todo en interés del padre. El derecho consuetudinario francés, se inspiró en el mundium por lo que respecta a las personas, y en la patria potestad, relativamente a los bienes. E n lo que concierne a las personas, las costumbres, eouttimes, habían despojado a la patria potestad de todo lo que las leyes romanas tenían de duro y riguroso desde el derecho de vida y muerte sobre los hijos hasta el derecho de venderlos en caso de extrema indigencia ; reprodujeron para las personas el espíritu de protección quo predominaba en la familia germánica. E n lo conccmiente a los bienes hicieron extensivos a la madre los derechos que la legislación romana de la época Justiniana concedía al pater familias: el hijo de familia adquiría para el padre y la madre. Además la patria potestad no era ejercida por el abuelo sino por el padre que era el jefe de la familia y el matrimonio del hijo ponía término a ella (89) y la madre era llamada también a su ejercicio. De aquí el principio de Loysel: Droit de puissanse paternelle n'a lieu que no significaba que no existían, en los países de costumbres
(85) " S e llaman Coutumes, costumbres, dice Pothier, Jntroduetion géné rale aux eostumes, las leyes que el uso ha establecido y que se han conservado sin escrito por. una larga tradición. Tales eran en su origen las costumbres de Orkans, así como las de las otras provincias de la parte del reino que se llama país consuetudinario. Como había a menudo discusiones sobre lo que ero observado o no, como eoutume, en una provincia, el Rey Carlos V i l , para impedir los procesos dispendiosos a que daban lugar, ordenó por su edicto de Montil-les-Tours, del año 1453, a r t . 125, que las costumbres de las diferentes provincias del reino debían ser consignadas por e s c r i t o " . Estos coutumes equivulen a los fuero» do las provincias de España. (80) " E l guerrero estima ante todo el valor y la fuerza, dice LAFERRIERE, (JJistoire du droit franeais, t . I I I , pñg. 154); pero en el mismo sentimiento do ¿u fuerza y de su valor, se forma en él el sentimiento y la idea generosa de defensa, de protección, con respecto a los débiles. La voz germanus viene de Wehr, arma, o Jfar, guerra, y mann, hombre: germanos quería decir hombres de guerra, guerreros. Tácito dice que este nombro vino del terror que inspiraban ob metum; y eu el Prólogo-de la ley sálica los calificativos dados a los Francos, sen los de raza ilustre y fuerte por las arreas, gen9 inelyta, Veo auctore condita, fortis ín arma (Laferriére, póg. 134 y-notas 8 y 9 ) . (87) Mundium se traduce por tuitio; munitio, defensio, mundeburgis y algunas veces trustis. Entro los Sajones mundbreal significa la violación del patronato. (LAFERIUERE, pfig. 1 5 4 , nota 1 ) . (88) Entre los Galos ]a patria potestad, tenía el mismo carácter absoluto que en Roma: César dice en sus Comentarios que tenían derecho de vida y muerto sobre sus hijos, in liberas vita: neeisque habent potestatem ( V I . 19). Gaius hace notar esta misma relación nec me prceterit Galatarum gentem credere <» potestate parentum liberos esse. I. 55.— No se me oculta la creencia de que entre los Calatas los hijos estaban bajo la potestad de los padres. (LATERRIERE, obra citada, t . I I , p á g . 70. Según este autor,-las expresiones Galli o Galota eran empleadas indiferentemente por los antiguos). (89)
LAFARRIERE, t .
II, pág.
471
y
t.
VI, p6g.
353.
— 154 patria potestad alguna, sino que eran diversos su concepción y sus efectos (90). " L á idea es completamente distinta de la del Derecho romano, dice Laurent ( 9 1 ) ; no es exagerar su alcance decir que las costumbres han inaugurado una revolución en los hábitos y en el derecho que es su expresión: E s un nuevo principio que se abre paso, el de la personalidad, de la individualidad humana, principio que los antiguos menospreciaban, mientras que él dominó todas, las relaciones civiles y políticas de los pueblos germanos. E n t r e los germanos, la familia se resume igualmente en su j e f e ; es él quien la representa, es a él a quien pertenece la composición de todos los suyos; pero ha dejado de ser su señor, para ser sólo su protector. La potestad se cambia en tutela; el dominio del padre de familia se convierte en la mainbournie, la guarda. E n este sentido es verdadero decir que los germanos ignoraban la patria potestad. La frase de Loysel se encuentra ya entre los Lombardos (92). sus leyes eran, sin embargo, las más severas de los pueblos bárbaros en lo que concierne a' la autoridad paterna. ¿ E n qué consiste, pues, esta autoridad? El padre tiene un derecho sobre sus hijos; pero es un derecho de protección; es un deber más bien que un derecho. Establecido en favor de la debilidad de la edad, cesa cuando el hijo no tiene ya necesidad de ayuda. No destruye su personalidad; el hijo puede adquirir y adquiere para él. La madre tiene esta autoridad al mismo título que el p a d r e ; ¿quién mejor que ella está llamada a guiar la infancia Las leyes de la Revolución de 1789, repudiando los principios del Derecho romano, generalizaron la emancipación legal por la mayor edad
(90) "Loysel, en su6 reglas consuetudinarias, lib. I , . ' t í t . 1, a r t . 37 consigna como principio, dice Merlin, Puissance paternelle, sec. I , núm. IV, que droit de Puissance paternelle n'a lieu; no habla de esta manera sino de acuerdo con Dumoulin^sobre la Costumbre de Paris, p á r r a f o 25, núm. 13, y de todos los autores que han venido después hay pocos que no hayan adoptado este principio: es esto mismo lo que expresamente dice el art. 221 de la costumbre de París, Senjis. Esta costumbre f u é redactada en 1539, con posterioridad a ,1a costumbre Paris, que es de 1510. En esta no se halla establecida la" regla, que aparece por primera vos en el a r t . 221 de la costumbre de S e f l i s : "Le droit de puissance paternelle n'a point de lieu an bailliage de Senlis. (LATERRIEHE, t . VI, p'ág. 356). L a expresión, patriat potestad, puissance paternelle, se encuentra en realidad, en muchas costumbres. Merlin enumera cincuenta y cuatro (V.o Puwíanc® paternelle, Sec. I , núm. I V ) . " S e ha puesto otras veces en cuestión, dice Pothier, Des personnes, tít. VI, sec. I I , p á g . 57, si en país consuetudinario francés, existía l a patria potestad. Algunos autores han avanzado que no había: sin embargo, no ¿hiede ponerse on duda que ha existido. La Costumbre do Orleans hace expresa mención do ella en la rúbrica del t í t . 9. Habla también en el a r t . 158, de emancipación, lo que supone una patria potestad; pero esta potestad, tal cual ha tenido lugar en el país consuetudinario, es enteramente diferente dé la que el Derecho romano acordaba a los padres sobra sus hijos, cuyo término y duración eran sin límites y que era, quasi quoddam jus dominii semejante a la que los señores tenían sobre sus esclavos. En nuestros países consuetudinarios, la patria potestad no consiste más que .en -".os cosas: l . o en el derecho qije el padre y la madre tienen de gobernar con autoridad la persona y los bienes de sus hijos, hasta que estén en edad de gobernarse a si mismos y sus bienes. Do esto derecho deriva la garde noble et bourgeoise, la guarda noble y burguesa; 2 . o en el derecho que tienen de exigir de sus hijos ciertos deberes de respeto y obediencia". Ver también Taudiére, Traité de la Puisanee Paternelle, chap. I I ; Ñourrison; Etude critique sur la Puissance, Paternelle, p á g . 24. (91)
LATTBJENT,
Principes
(92) Jure. Longobardorum De la condition des femmes).
de droit civil froncáis, filii
'•ion sunt
t . I V , núm. 257.
in potestate
patris.
(Laboulaye,
— 155 — del hijo de familia (93) y limitaron la autoridad directiva y correccional del padre de familia, estableciendo un comité o Consejo de vigilancia permanente al lado del padre (94). Reconociendo formalmente y de un modo uniforme para toda la Francia la virtud emancipadora de la mayor edad la Asamblea legislativa realizaba un progreso, porque generalmente las reglas del derecho consuetudinario que en el hecho (95), por las prácticas de las emancipaciones voluntarias o tácitas, tendían igualmente a prevalecer en los países del derecho escrito en que la mayor edad no hacía perder al hijo su condición de hijo de familia; pero la reforma f u é más avanzada aún por haber fijado en veintiún años en lugar de veinte y cinco la mayor edad ( % ) . La segunda innovación de la época revolucionaria era mücho más criticable en sí misma. Viendo un instrumento de tiranía en toda solidaridad jerárquica en la familia, se pensó, para organizar algo que lo reemplazara, instituir un tribunal de familia destinado, más que a reprimir sus abusos accidentales, a participar en el ejercicio mismo de la autoridad del padre, evitando así consagrar la potestad directa de un hombre sobre otro, aunque fuera su hijo menor de edad. Ante este tribunal doméstico, compuesto de parientes, amigos o vecinos debían el padre, la madre, el abuelo o el tutor presentar sus quejas contra el hijo o pupilo, cuya conducta les daba motivos de descontento muy gravps. Esta innovación humillante para el padre, no dió resultados en la práctica y cayó en la indiferencia general; en el hecho n a funcionó. Tal institución despojaba al padre de toda autoridad, obligándolo a litigar con su hijo ante una asamblea de parientes que podría dar la razón al hijo y asestar un golpe irremediable al respeto debido al padre ( 9 7 ) . 44
En suma, dice Taudiére (98), se había contrariado de un modo absoluto el estado ae cosas anterior; se había abatido la patria potestad y la autoridad marital: las consecuencias siguieron de cerca. Una corrupción extrema de costumbres públicas, agregándose a los errores dcl-legislador, iba, si no se reaccionaba lo más ligero posible, a consumar la ruina de la familia y, por lo tanto, de la sociedad francesa. La expe{Vá) Ley 28 do Agosto de 1792. " L a Asamblea Nacional decreta que los mayores de edud no estarán en adelante sometidos a la patria potestad: ésta no se ejercerá sino sobre la persona de los m e n o r e s " . (94) Ley de 10-24 de Agosto de 1790 sobre la organización judicial, tít. X . (95) TAUDIERE, obra citada, póg. 6 7 ; NOURRISON, ibid, pág. 2 3 . El matri mouio, la aceptación de ciertas funciones públicas, la entrada en las órdenes sagradas, la residencia separada durante cierto tiempo, producían uno emancipación de hecho. Véase DEMOLOMBE, tomo VI, 2 5 9 . (96) Ley de 20-25 do Septiembre de 1792, sobre el estado civil. (97) TAUDIERE, obra citada, p á g . 7 2 ; NOURJUSOX, obra citada, p á g . 29. " L a ley de 24 de Agosto de 1790, dijo el Consejero de Estado Real, al presentar el proyecto al Cuerpo Legislativo, (LOCRÉ, t . VIL, pág. 60), establecía en esta ocasión un tribunal de familia que podía admitir, pero quo podía rechazar la queja del padre; la decisión de este tribunal no podía ser ejecutada sino en virtud de una orden del juez, dada con conocimiento de causa. Este orden do cosas era inconveniente, ineficaz. Creaba un proceso entre el padre y el h i j o ; procesp que el padre no puede perder sin comprometer su a u t o r i d a d " . Conf. BACDRY-LACANTINERIE, CNÉNEAUX y BONNECARRERE, t o m o - I V , núm. 1 2 7 ; OOLIH y CAPITANT, Coura élémentaire de droit civil francaia, t . I, I, p á g . . 444. (98)
Obra cit
— 156 — riencia era decisiva; ella f u e comprendida y el proyecto de Código Civil del año V I I I anuncia la intención formal, sin repudiar las mejoras de detalle obtenidas, " d e restituir a la autoridad paterna el legítimo imperio que no habría debido jamás p e r d e r ' ' ( 9 9 ) . El mismo sentimiento inspira a todos los legisladores de 1804. El Estado ha ensayado constituirse en padre de familia universal; ante los resultados de esta tentativa, se vuelve a la autoridad p a t e r n a " . El Código de Napoleón, persiguiendo la unificación de la legislación de la Francia, al reaccionar contra los excesos de la época revolucionaria, restableció la autoridad p a t e r n a ; pero apartándose de la noción romana del derecho escrito suavizó sus atributos y limitó su aplicación; y siguiendo la tradición del derecho no escrito, la confirió a la madre al mismo tiempo que al padre (100), salvo que mientras el matrimonio subsiste es ejercida exclusivamente por el padre, no intcrvinien%
do entonces la madre sino como influencia moral respecto de su marido (101). Esta autoridad paterna, nombre que únicamente se le da en los artículos del Código a ella consagrados (102) no es reconocida por el Código francés sino en interés del hijo menor no emancipado, para quien debe ser una protección; ella es el medio dado a los padres p a r a llenar sus deberes p a r a con sus hijos y se inspira en general en el mismo orden de ideas que la tutela del menor (103). (99) Proyecto Jasquenimat 30. Primario año V I I I . Ideas preliminares. Fenet. 331. (100) A r t e . 371, 372 y 384. (101) A r t . 373. Le pére seul exerce cette autorité durant le mariage; a r t . 384. Le pére durant le mariage et, aprés la dissolution du mariage, le BÜrvivant des pére et móre, auront la jouissance de biens de leurs e n f a n t s j u s q u ' á l ' a g e de 18 6ns accümplii, ou j u s q u ' a l'emaneipation qui pourrait avoir lieu avant l'age de 8 a n a " . (102) L a rúbrica del título I X del Código Civil francés es: "Le la puissance paternelle"; pero es el único lugar en que se encuentra esta expresión en dicho Código. E n la discusión habida en el Consejo de Estado al estudiar la redacción, el consejero Boulay observó que la voz puissance, potestad, era demasiado fastuosa y f u e r a de proporción con la idea que estaba destinada a expresar, que era preferible que el proyecto f u e r a intitulado: De los derechos y de los deberes de los padres. Tronchet, propuso que a lo menos se usara la expresión autoridad paterna para no debilitar demasiado la idea. Maleville dijo que la expresión patria pbtestad es la admitida y que si la ley no la empicaba so podía crocr que no admitía la cosa, aunque él no pensaba qutf f u e r a necesario establecer esta potestad t a l cual se la representa ordinariamente para hacerla o d i o e a . . . pero que >mporta en general, y sobre todo en un Estado libre, dar una grande esfera de acción a la autoridad paterna, porque de ella depende generalmente la conservación de las eos. tumbres y el*mantenimiento de la tranquilidad pública. Berlier, invocando laB Costumbres apoyó las ideas de Boulay. " N a d a , , dijo, se parece ni debo parecerse menos a la p a t r i a potestad que la autoridad dsl padre y- madre quo s« quiero delinear en este T í t u l o . . . la autoridad do que so t r a t a , casi d e l ' t o d o restringida a la minoridad del hijo y a esta época de la vida que requiere una protección más especial llega a ser también mas susceptible de conferirse, en defecto, del padre, o la madre que, srn embargo, no participaba antes de la patria potestad. Es preciso palabras nuevas para expresar nuevas i d e a s " ; No se volvió a t r a t a r do este p u n t o ; pero la nueva redacción dsl titulo, aunque conservó su rúbrica primitiva "De la puissance paternelleno repitió esta expresión en sus artículos y la reemplazó por "autorité"* (LOCRÉ, t . V I I , p á g . 2 1 ) . " B a j o esta a p a r e n t » querella de palabras, dice Nourrison¿ pág. 40, se ocultaba la divergencia de ideas: la «atria potestad, era la de los países del derecho escrito; la autoridad paterna, c:a el conj u n t o do derechos reconocidos al padre en interés del hijo". (103) NOURRHÍON, obra citada, p á g . 41. " T u t e l a y autoridad paterna, dice Fuzier Hermán, De la proteetion légale des enfanta eontre les abus de Vautorité paternelle, pág. 93. Véase LAURENT, tomo IV, núms. 258 y 260.
— 157 — Pero hay un principio fundamental que todo lo domina y a que estas disposiciones obedecen. " M a s , es la familia en las condiciones normales y regulares, dice Taudiére, la familia legítima, la que es el objeto de las preocupaciones más premiosas, porque su existencia importa la salud de la Nación. Para ella, y por ella casi exclusivamente el texto del Código Civil va a restaurar la patria potestad; la intención es tan evidente, que el art. 203 (104), parece aún, tanto por el lugar que ocupa como por la manera cómo está concebido, hacer derivar la obligación para los padres de criar a sus hijos, no del hecho de la paternidad sino del matrimonio. La familia legítima con el matrimonio por base y la autoridad paterna por lazo, tal era a los ojos de los legisladores de 1804 una de las más poderosas palancas para levantar de nuevo a la F r a n c i a : la idea era justa y fecunda en felices consecuencias M (105). 1472.—De los precedentes históricos a que hemos hecho referencia, resulta que el carácter de la patria potestad se ha transformado progresivamente. Se comprueba una tendencia constante a hacer de ella una institución tutelar, protectora del hijo. Nuestro Código no podía ser extraño a esta tendencia, y ha realizado, en parte, la evolución tratando separadamente de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y de aquellos que constituyen esencialmente la patria potestad. Quiso hacer así una distinción entre la patria potestad, propiamente dicha, aquella que es constituida por los derechos que corresponden al padre legítimo por su qalidad de tal únicamente y que solamente él puede ejercitar y esa autoridad que organiza la familia y a la cual corresponde la crianza, educación y establecimiento de los hijos, autoridad que más que derechos tiene obligaciones para la protección de éstos y que es ejercida no sólo por el padre sino por la madre, los ascendientes y aun otras personas. Esta distinción hecha por el Código corresponde, en cierto sentido a la que se hace comúnmente entre patria potestad strieto sensu- y pa" tria potestad lato sensu. E n el sentido más estricto, la patria potestad es el conjunto de derechos y poderes otorgados'al padre, y a veces también a la madre, sobre la persona y los bienes del hijo no emancipado, y tiene principalmente por fin facilitar a los padres el cumplimiento de su primordial deber de educación respecto de sus hijos. En el sentido más amplio, comprende todos los derechos que la ley otorga a los padres, a los ascendientes y aun a otras personas sobre la persona o bienes de los hijos, tales como el consentimiento para el matrimonio del menor de veinte y cinco años, hoy veinte y un años (¿n*ts. 197. 108 y 111), el nombramiento de tutor o curador testamentario al hijo (arts. 354, 355, 356, 358 y 359), la aprobación de las capitulaciones matrimoniales del hijo menor. (art. 172) etc., (106). (104) El a r t . 203 es el primero del capítulo que trata De las obligaciones que nacen del matrimonio. Dice: los cónyuges contraen entre si, por el hecho solo del matrimonio, la obligación de olimentar, mantener y educar u sus hijos. (105) TAUDIEBE, obra citada, cap. I I I , p á g . 76. (106) AUBRY y RAÜ VI, párrafo 549; BAÜDRY.LACANTINERIE, CHENEAUX y BONNECARRÉRE IV, núm. 1 3 0 5 , DEMOLOMBE, VI. núms. 2 0 8 y siguientes.
§ 2.—DE LOS D E R E C H O S Y O B L I G A C I O N E S E N T R E LOS P A D R E S Y LOS I I I J O S SECCION -I DE LOS DERECHOS 7
OBLIGACIONES E N T R E LOS P A D R E S 7 L O S H I J O S LEGITIMOS
1473.—A pesar de la generalidad de la rúbrica del título IX del Código Civil, no se contienen en él, como ya lo hemos observado, todos los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos. Los que en él se consignan son los que esencialmente caracterizan las relaciones de paternidad y filiación, de protección y dirección de parte de los padres, de subordinación respecto de los hijos. Trataremos separadamente de unos y otros. A.—Obligaciones
de los hijos
legítimos
1474.—Hcspeto y obediencia.—"Los hijos legítimos, dice el a r t . 219, deben respeto y obediencia a su padre y a su madre; pero estarán especialmente sometidos a su p a d r e " . Más que una obligación jurídica esta disposición consagra un deber moral; reproduce un.precepto del Decálogo (107), es decir, una máxima a la vez moral y religiosa, honora patrem tuum el matrem tuam. Ásí como al t r a t a r de las obligaciones y derechos entre los cónyuges el art. 131 formula la máxima: " e l marido debe protección a la m u j e r y la m u j e r obediencia al marid o " (108), ha querido el art. 219. consignar un principio que-debe 6ervir de norma a las relaciones de los hijos p a r a con sus padres. (107) Honora patrem f-uum et matrem tuam, u< sis longcevus super terramf quam *)omínwr Deus tuus dabit ttbi Exodi C. 20 ver. 12; honora patrem tuum et matrem. sicut prcecepit Ubi Dominus Deus tuus, ut longo vivas tempore; et bene sit tibi iit térra, qnam Dominus Deus tuus daturus est tibi. Deuteron, c. 5, ver 16; honorepatrem et matrem et qui maledixerit patri, vel matri morte muriatur. Matth, c . 15. ver. 4 ; honora patrem tuum et matrem tuamm quod est mandatum prvtnum in promissionc: ut bene sit tibi et sis longcevus super terram. Bt vos potrea no Me oA iracundiam provocare filios vestros: sed edúcate iUos
— 159 — E n su generalidad esta disposición comprende a los hijos de toda edad y no únicamente a los hijos de familia. El hijo, cualquiera que sea su edad, debe respetar a su padre y a su madre y seguir sus consejos; "pues los hijos 110 pueden jamás ser dispensados de los deberes de reconocimiento y de respeto hacia sus p a d r e s " (109). E11 este sentido el deber de obediencia no concluye con la mayor edad (110). Las Partidas (111) decían también que los hijos deben amar y obedecer a sus padres; de modo que el Código tenía desde luego, este precedente para consultar esta diposición. Otro precedente f u é el Código francés cuyo a r t . 371 (112) dice: " E l hijo, cualquiera que sea su edad, debe honor y respeto a su padre •
y a su m a d r e " . AI discutirse este artículo en el Consejo de Estado se pidió su supresión, porque 110 contenía disposición alguna legislativa; pero Boulay respondió que se había creído útil colocar a la cabeza del título de la patria potestad los deberes que la calidad de hijo impone, así como en el título del matrimojiio hay un artículo que recuerda los deberes de los cónyuges. Bigot-Préameneu añadió que el artículo contenía principios cuyas consecuencias desarrollaban los otros, y que en muchos casos podría servir de punto de apoyo para los jueces (113). Estas últimas palabras han dado motivo a que algunos autores franceses dieran a este artículo un alcance exagerado. Proudhon (114) creía ver en esta disposición la imposibilidad para el hijo de cualquiera edad para deducir contra su padre una acción que tendiera a deshonrarlo, porque 110 podría tener un derecho contrario al deber que la ley le impone. Duranton (115) era de la misma opinión. Toullier (116) y Demante (117) se inclinan a establecer que el art. 371 da a ios jueces, según los casos, el poder de reglamentar Las relaciones jurídicas de los padres y . de los hijos, impidiendo o reprimiendo la.4 infracciones de estos últimos a este precepto legal a que el legislador prescribe a los hijos conformar sus actos. " T o Des personnes, t í t . V I , scc. I I . Conf. Borja, Estudios sobre el Código Civil chileno, sobre el art. 219, núm. 135. (110) CHACÓN, Exposición razonada y estudio comparado del Código Civil chileno, parece creer que la disposición del art. 219, se refiere únicamente a los hijos menores de edad, sometidos a patria potestad; y VERA, Código Civil, póg. 2 1 0 , dice que " s e trata aquí sólo de las relaciones de carácter personal de la familia durante su menor e d a d " . Hay^ en estas apreciaciones un error evidente: el del>er moral que consagra el art. 219 es el mismo, cualquiera que sea la edad del hijo. BARROS KRRXZURIZ, Curso de Derecho Civil, 3.«r afio, pág. 190, dice que " e l deber de obediencia concluye con la mayor edad; pero deben los hijos continmr respetando a sus padres y asintiendo razonablemente, a su v o l u n t a d " . Precisamente el respeto y la aceptación de la voluntad razonable de los padres es la que constituye la obediencia que la ley exige de los hijos. (100)
POTIIIEB,
(111) T í t . 19, P a r t . 4.a, p r . : 44 E otrosí los fijos tenudos son naturalmente de amar e temer a sus padres, e de fazerles hónrra, e seruicio, e ayuda, en todas¡ aquellas maneras que lo pudiesse fazer. Y la ley 1.a do'dicho titulo: Otrosí el fij(\ es mas tenud'o %de amar, e de obedecer al padre porque el mismo quiso tener el afán, de criarle, ante que darle a otro. (112) L ' e n f a n t á teut áge, doit honneur et respect a ees pére et mére. (113)
(114)
LOCRÉ.
t.
VII,
pág.
28. y
(11$)
Traité sur l état des personnes, t . II, pfig. 3 2 8 . DURANTON, Cours de droit francais, t . I I I , pág.- 3 3 6 . TOULLIER, Le droit sivil francais, ed. DCVERGIER, t. I, 2.a parte, núm.
(117)
DEMANTE,
(115)
PROUDHON,
1046. 113
bis.
Cours analytique
de Coñe Civil, 3.a ed. t. I I , núms. 1 1 3 t
— 160 — ¿nada esta doctrina al pie de la letra, dice Iiaurent (118) los tribunales tendrían un poder discrecional. El mismo Domante retrocede ante las consecuencias de este pretendido principio; él lo restringe a las materias criminales, que pos son extrañas; no cree que podamos prevalemos de tal principio en materia civil". Para Laurent, en definitiva, no se desprende del art. 371 ninguna consecuencia jurídica, razón por la cual coloca los deberes que impone a los hijos entre los deberes morales. Esta es la opinión que ha dominado entre los autores y en la jurisprudencia francesa. Para Valette, el anotador de Proudhan, (119) el art. 371 enuncia un principio religioso y mora) reconocido en todos los pueblos civilizados y que ha ejereido una influencia más o menos grande sobre todas las legislaciones: Marcadé (120) aunque alabando a los redactores del Código de haber inscrito este principio sagrado a la cabeza del título en que se encuentra, lo estima enteramente insignificante en derecho, pues no puede deducirse de él ninguna consecuencia jurídica que no se halle expresada por un texto expreso. " I r más lejos, dice Baudry-Lacantinex*ie (121), sería necesariamente caer en lo arbitrario. Es así que un hijo, acreedor de su padre, puede recurrir a las vías ordinarias de ejecución para obtener su pago, aunque la ruina del padre pudiera ser la consecuencia. La ley moral mandará a menudo al hijo que trate a su padre con mayores miramientos que a un deudor ordinario.; pero la ley civil no hace esta distinción". La jurisprudencia francesa lo ha entendido del mismo modo. Los autores citan una sentencia de la Corte de Casación de 16 de Diciembre de 1829. Un hijo había tomado parte en la deliberación de un consejo de familia que había pronunciado contra el padre la destitución de la administración legal de los bienes de sus hijos menores. El padre pidió la anulación de la deliberación fuudándose en el art. 371. La Corte de Metz, y después de ella la Corte Suprema resolvieron que esta deliberación era válida. La Corte de Metz dice en su fallo que si bien por un sentimiento de conveniencia el hijo debió abstenerse de tomar parte en semejante deliberación cuyo resultado iba a ser la destitución de su padre como administrador de los bienes de sus hijos, no podía decirse que hubierá irreverencia en hacer lo que la ley ordena; y el hijo que debía ser miembro del Consejo de familia en razón de su grado de parentesco, no había hecho más que obedecer a la ley. Ricci, refiriéndose al art. 220 del Código italiano dice también: "Este es un precepto moral, que no puede convertirse en jurídico, porque la ley no lo ha sancionado en forma alguna. Si el hijo falta si respeto a sus padres i qué puede hacer la ley? Si su hecho toma los caracteres de un delito, ella io castiga, pero no en fuerza del art. 220 del (118) LAUIXN, Principe*, t . IV, núm. 270. (119) PsouüBON, II, pág. 228, en nota. (120) MAKCAOÉ, Explication tkéorique et pratique bre el art. 371, pág. 149. (121)
áu Cod. Civü, t . II, so-
BAUNAT.LACANTIMUUK, CHÉNEAUX y BOXNKCAAKZKX, t .
TV, n ú m .
182.
Conformes DKMOLOMBZ, t. VI, núms. 274 y siguientes; Huc, U III, núm. 164; MOUILON; t. I . núms. 1031 Y 1033. PLAKIOL, t. I, núm. 166, ed. de 1922; C O L I K ' T CAMTANT, t .
I, pág.
441.
J
— 161 — Código CivjJ, sino en fuetea de la correspondiente disposición del Código Penal, j Cuál es entonces el propósito con que ha sido dictada la disposición del art. 220 f Lo ignoramos completamente y somos por eso de opinión que el legislador patrio habría hecho mucho mejor no- reproduciendo en nuestro Código la disposición literal del art. 371 del Código francés. El Código Civil no debe ser un código de moral, sino que en él deben tener cabida únicamente aquellos preceptos que el legislador puede aparejar de una sanción valedera. Se ha dicho que la disposición del art. 220 establece un principio general del cual el legislador Ka derivado todas las otras disposiciones que conciernen a la patria potestad. No estimamos buena semejante razón. Todos sabemos que existen en el orden moral algunos principios supremos, en los cuales debe inspirarse todo legislador civil; pero ¿ es acaso necesario que esos principios supremos sean enunciados en otros tantos artículos del Código 1 No, porque ellos se encuentran en un Código superior que no. fué nunca escrito y. que todoa comprendemos. Al legislador civil no se exige sino la aplicación de estos principios supremos a las múltiples relaciones de la vida social. Hemos querido hacer estas breves reflexiones, para que se atribuya a la citada disposición del art. 220 solamente el valor que le corresponde, esto es, de precepto exclusivamente moral, y se evite torturar el texto y el espíritu del Código, buscando en el mismo una sanción al precepto que contiene" (122). Manresa y Navarro, refiriéndose al a r t . 154 del Código Español, se manifiesta un tanto vacilante, si bien se inclina a la opinión de Laurent considerando en resumen que si la patria potestad termina ante el Estado con la mayor edad del hijo, y los restantes medios que el derecho determina, " p o acaba nunca la autoridad f u n d a d a en la naturaleza, obra del cariño y del respeto" (123). Por nuestra parte, aunque participamos de la opinión que no ve en la disposición del art. 219 que venimos analizando más que un deber moral que no tiene una sanción particular, expresa en el Código, estimamos útil que la ley civil lo recuerde a los hijas como medio de asegurar el orden y la armonía en las relaciones de familia que deben estar basadas sobre el amor y el respeto. Además de los Códigos francés, italiano y español, esta misma disposición está reproducida substancialmente en casi todas las legislaciones positivas que se empeñan en d a r a la familia esta sólida organización moral, base a su vez del orden social. Pueden verse los Códigos argentino, art. 266, boliviano a r t . 188, colombiano. a r t . 250, mejicano, a r t . 389, uruguayo, a r t . 233, venesolano. art. 236. peruano, art. 245, ecuatoriano, art. 212. Según Blackstone (124) los deberes de los hijos hacia sus padres se deducen de un (122)
B i e n , Corso teorieo.pr ático di divito
civile, t . I , núm. 156.
(123) MAXKESA y NAVARRO, Comentarios al Código Civil español, t . I I , BObre el art 154, pág. 15. Dice el a r t . 154: 4 ' E l padre y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de oWdecerlcs mientras permanezcan en su potestad y de tributarles respeto y reverencia siempre. 1/4»» hijos naturales reconocido» y los adontivo», menores de edad, están bnjo 1* potestad del padre o de la madre quo los reconoce o adopta y tienen la misma obligación de que h»ibla el párrafo nnterior. • (124) BLACKSTONF., rowmrnfflírc* sur les lois anglaises, trad. CitOMKKií, I I I pág. 230. Conf. E. L M I R . Elémentg de droit Civil anplais, p á g . 119.
ii
— 162 — principio de justicia natural y de compensación; pues, la. sumisión y obediencia, y llegados a la mayor edad, el honor y respeto de aquellos que nos han dado la existencia, son el principio de que derivan las leyes inglesas los deberes que imponen a los hijos. 1475.— El art. 219 no impide, pues, ai hijo entablar una acción civil contra su padre o su madre, aunque el juicio pudiera afectar al buen nombre y reputación de éstos. Entre los Romanos los hijos no podían Haraar a juicio a sus padres y demás ascendientes sin licencia del Pretor por la reverencia que les debían (125), y las leyes de las Partidas, inspiradas en la legislación romana, establecieron también análogas disposiciones. La ley 2.a del tít. 2.' de la Partida 3.* prohibía por regla general al hijo de familia demandar al padre o abuelo que lo touiesse en su poderlo... por el debdo de la naturaleza- e del señorío que sobre él ha; e porque biue con él de so uno: y la ley 3.» del mismo título y la ley 11 del tít. 17, Partida 4.» exigían al hijo emancipado que obtuviera previamente el permiso del jaez, quien no debía otorgarlo, si entendiesse que la demanda era atal de que podiesse nacer muerte, o perdimiento de miembro, o enfanamiento a aquellos sus Mayorales a quien quieren emplazar. Y la ley daba como razones de esta negativa: La primera porque non guardarían a sus Mayorales aquella honra e aquella obediencia, que naturalmente eran tenudos de tes guardar faciendo tal demanda contra ellos. La otra por el linaje que han con ellos. Nuestro Código ha mantenido esta incapacidad relativa para el hijo de familia, quien para litigar como autor contra su padre necesita obtener la venia del juez, como lo veremos al tratar del art. 257 que así lo dispone. .1476.—Se ha creído encontrar también en la disposición que en nuestro Código reproduce el art. 219, el fundamento de los preceptos de la ley penal que prohibe al hijo querellarse contra sus padres o denunciar ciertos delitos de éstos. El art. 380 del Código Penal francés (126), no concede al hijo acción penal contra su padre, su madre u otros ascendientes por los robos
(125) .D. libro 2, t í t . 4. De in ius voeando, ley 4, p á r r a f o 1, Pretor ait: Parente«... in ius sine p r r m ú u meo ne quis roeet. Dice el P r e t o r : Nadie llame a juicio.«in mi licencia a un ascendiente; púrrafo 2. Parentem hie utriusque sexus aecipe; sed an in infinitum queeritur... sed Cahts Cassius omnes in infinitum parentes dieii: quod et honestius est et mérito ohtinuit. A t e n d i e n t e se entiende aquí por los de am* hos sexos; pero se pregunta si esto es «i» infinitum... pero Cayo Cassio llama parentes a todos i» infinitum, lo cual es mejor mirado y con ratón cst& admitido. Fragmentos de Ulpianus. lia ley 13 del mismo titulo, totnuda de Morlestinus, dice en idéntico sentido* Generaliter eos personas quibuS reverentia prestando est, sine iussiu Prcrtoris in iu* mocare non possumus. Generalmente sin licencia del Pretor no podemos llamar a juicio a aquellas personas a quienes debemos reverencia. (120) A r t . 380. Les suostraetions rom mises par.de* maris au préjudiee de teurs femmes, par de femmes au préjudice de leurs maris, par tin veu ou une» veuve quant aux coses qui avaient appartenu a l'époux décédé, par des enfatits ou outres deaeendants au préjudice des leurs néres ou méres ou nutres asc>>ndonts par des p ¿ res et miéres et nutres ascendants au prejudie de leurs enfants ou nutres descendants ou par des alliés au mémes dégrés, no pourront donner lieu qu'n des réparations civiles.
— 163 — que pudieran cometer en su perjuicio, dándole sólo el derecho de demand a r reparaciones civiles; pero esta disposición que algunos autores consideran u n a consecuencia del art. 371 del Código Civil de Napoleón, comprende a muchas personas y su objeto, dadas las relaciones que entre ellas existen, como lo expresó el Consejero de Estado Paure (127) en la sesión del Cuerpo legislativo al presentar el proyecto, ha sido mantener la dignidad de la- familia evitando, salgan a luz secretos que quizás no deberían ser j a m á s revelados y que se apliquen penas cuyo efecto no se limitaría a producir la consternación entre sus miembros, sino que podrían ser una fuente eterna d e odios y divisiones. Nuestro Código penal contiene una disposición análoga. El art. 489 declara exenta de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren, a los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta, a los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado de la línea colateral, a los parientes afines legítimos en toda la línea recta, a los padres y los hijos naturales y a los cónyuges. Es la consideración de la f a milia la que motiva esta disposición que no comprende los delitos de robo que por acuerdo expreso de la comisión revisora del proyecto de Cór digo Penal (128) no se comprendieron en la excepción por estimarse que en el robo hay un ataque a las personas que no interesa sólo al ofendido, sino que importa una amenaza a la sociedad. El interés de la familia preocupa al legislador y sirve de f u n d a m e n t o . a varias disposiciones de la ley penal (129). Y nuestra legislación procesal se ha inspirado en esas mismas ideas. El art. 37 del Código de Procedimiento Penal dispone que no pueden ejercitar entre sí acción penal, sea pública o privada: 1.* Los cónyuges; a no ser por delito que el uno hubiese cometido contra la persona del otro, o contra la de sus hijos o por los delitos de adulterio, amancebamiento o bigamia; 2.° Los consanguíneos legítimos o naturales en toda la línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, ni los afines hasta el segundo; a no ser por delitos cometidos por los unos contra la persona de los otros, o la de su cónyuge o hijos; y el a r t . 109 'les prohibe en los mismos casos ser denunciantes del delito. No puede, pues, decirse que sea el art. 219 el origen de estas disposiciones por lo que toca a los hijos legítimos, desde que se trata de relaciones recíprocas y mucho más amplias. 1477.— El a r t . 219 dice que los hijos legítimos estarán especialmente sometidos a su padre. Siendo éste el jefe de la familia, a quien •
la madre debe también obediencia según el a r t . . 131, es natural que los hijos se hallen especialmente sometidos al p a d r e : la ley asegura de este modo la uniformidad en la dirección de la familia. Pero como lo observa B o r j a (130) las costumbres tienen conside(127)
LOOR*, t . X X X I , p á g . 140¡
(128) Arlan de la Comisión. Pueden consultarse In* sesione* í)."», ftf», 10"» y 106 de la Comisión Bedaetora del Código Penal «n que so trató do dicho articulo. (129) Como ejemplo puede Terse el art. 369. (130)
BORJA, t .
IV, núm.
136.
— 164 — rabie influencia en el derecho de familia y en la práctica la influencia de la madre no es inferior a la del padre. No nos parece, sin embargo, fundada la diferencia que este autor hace entre los hijos menores y los mayores de edad, porque el artículo no distingue como ya hemos manifestado. 1478.—Cuidado y ¡socorro. Los hijos legítimos están obligados a cuidar y socorrer a sus padres y a todos los demás ascendientes legítimos. "Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstanciaa de la vida en que necesitaren sus auxilios", dice el art. 220; y el art. 221 agrega: "Tienen derecho ai mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes". £1 cuidado y el socorro comprenden la atención personal la asistencia solícita y la prestación de alimentos en la ancianidad, en el estado de demencia o destitución y en general en todas las circunstancias de la vida en que los padres y demás ascendientes necesitaren sus auxilios aunque se encontraran éstos en buen estado de salud y en disponibilidad para el trabajo, y aunque no se trate de circunstancias difíciles y extraordinarias (131). Sobre el alcance de la prestación de alimentos, lo que ellos comprenden y la manera cómo debe cumplirse esta obligación, trataremos al ocuparnos especialmente del título XVIII. 1479.—El art. 220 acentúa la disposición que obliga al hijo a cuidar de los padres, diciendo que, "aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente", esta obligación subsiste. No dice la ley que 1a emancipación produzca siempre el efecto de permitir al hijo obrar independientemente (132) sino que cuando produce tal efecto, no por eso queda el hijo independizado de la obligación de cuidar y socorrer a sus padres necesitados de su auxilio, lo que manifiesta que no es una consecuencia o efecto de la patria potestad, sino, como decían las Partidas, "piedad e debdo natural". 1480.— La falta de cumplimiento de esas obligaciones está sancionada severamente por la ley. El hijo qué.'pudiendo, no socorre a su padre en el estado de demencia o destitución se hace indigno de sucederle (art. 968, n.o 3.o); pue-
(131) El proyecto de 1853 decía: " e n todas las circunstancias difíciles de la vida", expresión que era tn&s restringida que la que adaptó la Comisión Bevisora: 44 en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios". (132) Borja, en su comentario al art. 220, diee que 4 4 hay inexactitud en la reducción de la regla y para que las palabras expresen lisa y llanamente la verdad sin discordancia entre las disposiciones legales, debió decirse: "Aunque el matrimonio y la mayor edad confieren al hijo el derecho de obrar independientemente"; pe* ro el distinguido comentador ecuatoriano ha dado a la redacción del art. 220 un sentido que no tiene y que hsbria correspondido a la forma verbal " d a " con la cual se habría afirmado que la emancipación da siempre al hijo el derecho de obrar independientemente, mientras que la forma subjuntiva 4 * d é " se refiere a los casos
— 165 — de ser desheredado por él (art. 1208, N.* 2*). Lo mismo ocurre con los demás ascendientes. 1481.—Los Códigos de Colombia y del Ecuador reproducen literalmente los arts. 220 y 221. Existen también disposiciones análogas en los Códigos de la República Argentina, art. 266 y del Perú, art. 245; en las demás legislaciones sólo existen las disposiciones generales sobre los alimentos. B.—Derechos y obligaciones de los padres
legítimos
1482.—El legislador indica en este título IX cuatro derechos que a la vez son obligaciones de los padres legítimos, a saber: 1.* El cuidado de la crianza del hijo; 2.° El cuidado y dirección de la educación del hijo; 3.» La elección del estado o profesión futura del hjjo, o sea su establecimento; y 4.° La facultad de corregir y castigar al hijo. Se ocupa también de la forma en que debe atenderse a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. Estos derechos y obligaciones impuestas desde luego por la naturaleza, están reconocidos expresamente por la ley civil de todos los pueblos cultos como medio de asegurar la organización correcta de la familia legítima, base fundamental del Estado. Ellos están estrechamente ligados los unos con los otros y en su fiel observancia existe un evidente interés público, razón por la cual no pueden ser objeto de convenciones entre los cónyuges que pudieren modificarlos o limitarlos. El art. 1717 establece por eso que las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes de contraer matrimonio no pueden contener estipulación alguna 4 'en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes". Vamos a tratar separadamente de estos derechos y obligaciones de los padres. 1.' Del cuidado de la crianza del
hijo
1483.—El art.. 222 dice que "toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos". La crianza del hijo comprende todo lo que le es necesario a la vida material; la educación, todo lo que les es necesario y pertinente a sn desarrollo moral e intelectual. La obligación de cuidar personalmente de la crianza del hijo, de que vamos por ahora a tratar, es de derecho natural. "Piedad e debdo natural, decían las Partidas (133). deue mouer a los padres para criar a los fijos, dándoles e faciéndoles lo que es menester, según su poder. E esto se deuen mouer a fazer por debdo natural. Ca si los bestias que non
(133)
Introducción ni título 19, Diirtldn I V .
— 166 — han razonable entendimiento aman naturalmente e crian sus fijos, mucho más lo deuen fazer los ornes que . han entendimiento e sentido sobre todas las otras cosas". Y las leyes romanas decían también: Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit; ?tam tus istud non humani generis propium sed omnium animalium, quce iu térra, qua in mar* nascuntur avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminai conjunctio, quam nos matrimonium appellanus; hinc liberorum procreado, inc educatio; videmus etenim cetera quoque animaliferas etiam, isstus iuris peritia censori (134). Y Justinianus consagró expresamente esta obligación en su Código. La ley 8, § 5 tít. 61 de bonis quce liberis libro 6 decía: Ipsum autem filium vel filiam, filios vel filias, et deinceps olere patri necesse est non propter hcsreditatem sed proptcr ipsam naturam et leges quce a parentibus alendos liberos impcraverunt (135). La crianza de los hijos comprende no sólo la atención personal del hijo impúber o adulto que no puede valerse por sí mismo, sino la prestación de alimentos al hijo de toda edad que carezca de los medios de subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social (136). E n los alimentos se comprende todo lo necesario p a r a el buen estado físico del individuo y su perfeccionamiento moral poniéndole en aptitud de bastarse a sí mismo, sostenerse de sus recursos y ser un miembro útil a su patria y a la sociedad (137) "E la manera en que deuen criar los padres a sus fijos, decía la ley 2 t í t . 19, P a r t i d a 4.a, e darles lo que les fuere menester, maguer non quieran, es ésta: que les deuen dar que coman, e que beuan, e que vistan, e que calcen, e logar les deuen todas las otras cosas que les fueren menester sin fas cuales non pueden los ornes biuir; y la ley 5., tít. 32, P a r t i d a 7.a dice que los alimentos comprenden todas aquellas cosas que el hombre ha menester en salud y en enfermedad porque todas ellas son necesarias a la vida del hombre. El Código, como lo veremos en su lugar, divide .los alimentos en congruos^y necesarios; Aos primeros deben habilitar al alimentado p a r a (134) D. ley 1.a, p á r r a f o 3, tít. l.o del libro I . Derecho natural es aquel quo la naturaleza enseña a todos los animales, pues este derecho no es privativo del género humano, sino común a todos los animales terrestres, marítimos y volátiles. De aquí procede ki conjunción del macho y hembra, quo nosotros llamamos matrimonio; de aquí In procreación y educación de los h i j o s ; pues vemos también que los demás aui. males, y hasta las fieras, se gobiernan por este derecho. Lias Institutos reproducen literalmente la misma disposición del Digesto en el librg I, tít. 2.o de jure naturale, gentium et civili (135) " E l padre deberá alimentar al hijo o hija, hijos o hijas y demás descendientes no por raz'ón de la herencia, sino por la misma naturaleza y por las leyes quo mandan qiíe los hijos sean alimentados por loa padres. (136) GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Estudios fundamentales, t. I , p á g . 623. (137) lias leyes de Partidtis reproducen las disposiciones del Digesto. " E n la palabra alimentos se comprende la comida, la bebida, el adorno del cuerpo y lo que es necesario para la vida del hombre. Labeon dice quo también so comprende el vestido en la palabra alimento; o igualmente entran en esta expresión, las demás cosas de los cuales usamos para cuidar y curar las enfermedades de nuestros cuorpos. Verbo riettts contincntur quce esui, potuique, cultuique corporis, qua que ad vivendum homi• ni necessaria sunt. Vestem quoque victus habere vírcm Lábeo ait (Ulpianus, I , 43, t í t . 16 De verb signifieationc); et cólera, quibus tuendi, curandive corporis nostri. grafio ultimur ea appellatione significan tur. (Gaius-, L 44 ed. t í t . ) . No sólo debe obligar el juez a qtie el ascendiente dé alimentos a los descendientes, sino también a que cumpla las demás obligaciones, como-se expresa en los rescriptos. Non tantum alimenta verum etiam cetera quoque oncra liberorum patrem ab iudice eogi pra-bere. Bescriptis continetur. D. S5 t f t . 3 De agnoscendis et álendis liberis, 1. 5 p á r m f o 12, TNMTILA <1» TTIMANNT
— 167 — subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social; los segundos le dan lo que basta para sustentar la vida; pero la ley había cuidado de agregar que "los alimentos sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veinte y cinco años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio" (138), disposición que se referia a los menores de edad; puesto que la ley núm. 7,612 así lo ha entendido al cambiar las palabras o "veinte y cinco años" por "veinte y un años". Siguiendo el ejemplo de Pothier, el legislador francés colocó esta disposición en el título del matrimonio. "Las personas que se casan, dice Pothier (139), contraen por el matrimonio una obligación mutua de criar a los hijós que nazcan de su matrimonio; de suministrarles los alimentos necesarios y de darles una educación conveniente, hasta que estén en estado de proveer por sí mismos a su subsistencia". El art. 203 del Código francés (140) colocado en el capítulo "de las obligaciones que hacen del matrimonio", dioe: "Los cónyuges contraen conjuntamente, por el hecho solo del matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y educar a sus hijos". Pero, como lo observa con razón Beudant, (141) no es como consecuencia del matrimonio y en su calidad de cónyuges que el padre y la madre están obligados a alimentar y educar a sus hijos; es como consecuencia de la filiación, y en calidad de padre y madre. Lo prueba el hecho de que la misma obligación existe con respecto a los hijos naturales e ilegítimos, aun con respecto a los de dañado ayuntamiento. 4 4 El matrimonio no crea, pues, el deber de criar a los hijos que de él han de nacer, dioe Laurent (142), lo consigna solamente marcando con certidumbre quienes son aquellos a quienes este deber incumbe; son los cónyuges quienes lo satisfacen, son el padre y la madre quienes los contraen". P o r eso decía la ley romana ipsum antem filium vel filiam olere patri necesse est non propter haereditem sed proier ipsam naturam et leges qu
I. p á g .
(142) Príncipes FOÜKCADE, t . I I , núm.
019.
p . TIT. núm. 39. Conf. TUTIDRY-LARANTINERIE y HOÜQUES1993; Ilüe, T. I I . núm. 187; (143) Cod., libro VI, t í t . de bonis qucr liberis, ley 8 p á r r a f o 5 . Loa pndres deben necesariamente alimento» al mismo hijo o h i j a (cuyos bienes usufructúan), no por rnsán de la herenoin sino por deber de naturaleza y de las leyes que mandan que los hijoc sean alimentados por los padres.
— 168 — es casi literalmente nuestro Código, se ha corregido la redacción del art. 222, diciendo: ifCorresponde de consuno a los p a d r e s . . . " No consideramos justificada esta enmienda, y nos parece mas expresiva la expresión empleada por el redactor de nuestro Código, para manifestar que el cuidado de los hijas es, a la vez que un derecho, una obligación de los padres, que les pertenecen por titulo de tales y que les pertenece de consuno igualmente. No quiere decir esto que la obligación sea solidaria, de tal suerte que el padre o la madre pudieran ser. perseguidos por todo, salvo su derecho a repetición contra el otro; la solidariedad'no se presume (144) y debe ser expresamente declarada por los obligados o establecida por la ley, y eñ la expresión de consuno no se establece la solidariedad. Si el legislador hubiera entendido gravar al padre y a la madre con una obligación solidaria, lo habría dicho. Las palabras que ha empleado comprenden, además, tanto la obligación como el derecho de los padres ( 1 4 5 ) ; ellas son aún más claras que Jas de que se sirve el Código francés en su art. 203 &1 decir que los cónyuges contraen conjuntamente, contracten eusemble, la obligación de criar a sus hijos; y los principales tratadistas f r a n ceses estén de acuerdo en que esta obligación no es solidaria a pesar de la incertidumbre que en esta materia han producido Ies fallos judiciales y las opiniones de los autores que en ellos se han inspirado (146). 1485.—Naturalmente, si uno de los padres se halla en la imposibilidad de llenar por su parte esta obligación, ella debe ser satisfecha integramente por el otro. Lo mismo ocurre en el caso del fallecimiento del padre o de la madre, como expresamente lo dispone el art. 222. Si es el padre el que ha fallecido, la madre dirige la familia y a ella corresponde íntegramente el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos y tendrá que satisfacer los gastos que ellas demandan. Los ascendientes del padre o de la madre no pueden intervenir, salvo el caso de mala conducta del padre o madre de que luego trataremos. 1486.—La disposición del a r t : 222 supone la vida normal del matrimonio. Si cesa la comunidad de vida de los cónyuges por el divorcio, no pueden ambos padres tener de consuno el cuidado personal de los hijos. Los arts. 223 y 224 determinan en esta emergencia cómo deben los padres cumplir esta obligación y ejercitar sus derechos. La ley atiende a la edad de los hijos para confiar su cuidado personal al padre o a la m a d r e : los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo, son confiados a la madre; si tienen más de diez años, (144) Art. 1511. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos loe casos en que no la establece la ley. (145)
BEUDANT, n ú m .
709.
(146) PFMOJ/OIIBE. ifariarjr, t. I I , núms. 4 y 6i5; LAURENT, Mariage, t . I I T , núm. 4 3 ; HüC sobre el art. 203 núro. 100; RAUDRY.LACANTINERIE y HOUQUES-FOURCADE. Des personnes, t . I I , núm. 2000; BEUDANT, I'etat et la capacité des personmei, t . I I , n ú m . 709.
— 169 — los hijos varones son confiados al p a d r e ; las mujeres, a la madre. La ley núm. 5,680, de 13 de Septiembre de 1935, ha modificado los- arts. 223 y 224, fijando la edad de diez años en lugar de cinco años para confiar los hijos e hijas al |wdre o a la madre, que establecía el Código. 1 4 8 7 . — " A la madre divorciada, haya, dado o no motivo al divorcio, dice el art. 223, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo y de las hijas de toda e d a d " . E n los primeros años de la niñez, el hijo necesita más los cuidados personales de la madre que los del padre. Desde luego, la naturaleza le impone la lactancia del hijo y el niño sigue necesitando durante algún tiempo ia esmerada y constante vigilancia de que es capaz sólo la madre, ocupado como tiene que estar el padre en la atención de sus negocios fuera del hogar. El legislador contemplando el interés de los hijos durante la suspensión de la vida común de sus padres que se produce por el divorcio (147), le confía, por eso, el cuidado personal de los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo; y es tal la confianza que tiene en el amor y solicitud de la madre que le reconoce este derecho, haya dado o no motivo al divorcio. Se ha apartado así de los precedentes históricos . Las Partidas, siguiendo al derecho romano (148), confiaban a la madre el cuidado de los hijos menores de tres años y al padre el de los mayores de esta edad, sin distinción de sexo, con tal que aquella o éste, no hubiere dado lugar al divorcio. "Podrecer, e criar deuen las madres a sus fijos que fueren menores de (res años e los pudres a los que fueren mayores de esta edad, decía la ley 3.* tít. 19. P a r t . 4 . * . . . E si acaesciesse que se parta el casamiento por alguna razón derecha, aquel por cuya culpa se partió, es tenudo de dar de lo suyo de que crien los fijos, si fuere rico, quier sean mayores 'de tres años o menores; e el otro que non fué en culpa los deue criar e auer en guarda El Código francés confía también los hijos de uno y otro sexo al cónyuge que ha obtenido el divorcio,, es decir al cónyuge que no ha dado lugar al divorcio por su culpa; supone que el esposo inocente es (147) El divorcio no disuelve el matrimonio, según nuestra legislación. Véase núm. 798, tomo I I . (148) La ley 9 C. libro 8, tít. 47 de patria potestate habla de los alimentos qne se conceden al nifio al llegar a los tres años; y la Novela 117, cap. 7, dice: " C r e e m o s deber disponer que cuando nconteciere que las. nupcias se disuelvan entre marido y mujer los hijos nacidos de este matrimonio no s u f r a n perjuicio alguno por el divorcio, sino quo sean llamados a la herencia de sus padres y alimentados con relación a la fortuna de éstos; que si el padre f u é quien dió motivo- al divorcio y la madre no pasa a segundas nupcias serán alimentados en casa de ésta a expensas del p a d r e ; pero si es la madre según se demostrare ki que ha dado lugar a la disolución del matrimonio, en tal caso los hijos permanecer&n y serán alimentados en casa del padre. La ley 3, tít. 8, libro I I I del Fuero Real, decia: Quando alguna muger soltera ha fijo de algún home soltero, y el honte lo recibiere por fijo, la madre sea tenida de le criar e de gobernarle (alimentarle), y éste fasta tres aHos si hubiere donde e si no hubiere de que criarlo, a costa del padre: e si la muger le criare de lo suyo• fasta tres aüos, el padre lo cric de allí adelante de lo /tuyo; e no lo tenga mas la madre si no quisiere fuer as si el Alcalde por alguna ratón guisada (conveniente), mandase que lo tenga la madre a costa del padre... e lo que es dicho de los fijos de los solteree, eso sea de los fijos de los casados que fotton partidos por Sansía Iglesia o par. alguna rosón derecha.
más digno de dirigir la educación de los hijos que el que ha violado sus deberes para con su consorte; hay una presunción contra el culpable que basta al legislador francés, en el interés de' los hijos, para confiarlos al cónyuge, vencedor en el juicio de divorcio (149). Nuestro Código se había apartado de estos precedentes en tres puntos: 1.* f i j a b a en einco años en lugar de tres la edad hasta la cual todos los hijos, sin distinción de sexo, deben ser confiados a la madre; 2.9 confiaba a la madre con preferencia al padre el cuidado de las hijas de toda edad*; y 3.? no excluía de este cuidado, por regla general, a kk madre que hubiera dado motivo al divorcio. La ley núm. 5.430 ha estimado más conveniente para los hijos no hacer la distincióií de sexo basta los diez años. Estas modificaciones parecen justificadas. Hasta , los diez años el niño necesita más de los cuidados de la madre y su educación sólo ha principiado; es preferible confiárselo a ella. Respecto de las hijas mayores de diez años, el interés moral de éstas aconseja mantenerlas bajo el cuidado personal de la madre que ha de tener especial empeño en encaminar bien-sus inclinaciones y evitarles cuanto pueda comprometer su decoro. Finalmente, no cree el legislador que la circunstancia de haber la madre dado motivo al divorcio sea suficiente para privarla del cuidado personal de sus hijos, desde .que las causales que d a n lugar al divorcio no siempre han de «er de tal naturaleza que el interés moral de los hijos exija su alejamiento de la madre. La ley, por lo demás, np exige tampoco que el padre haya obtenido el divorcio para reconocerle su .derecho a cuidar personalmente de los hijos varones que hayan cumplido diez años de edad. " T o c a al padre, dice el art. 224, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones desde que han cumplido diez a ñ o s " 1488.—Pero estas reglas generales no. son aplicables a los padres depravados. " S i n embargo, no se le confiará el cuidado de las hijos de cualquiera edad o sexo, agrega el a r t . 223, cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio.- En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno v otro sexo al p a d r e " . Sobre • (149) LAFBENT, t. IIÍ, núm. 293; BARDRY-LACAÑTIÍÍKIFIE, CITAYEATT ,y CIÍENÉAUX, t . I I R , núm. 2 6 9 ; AUBRY y I U U . 5*A edición anotada por BARTIN, t. V H , párrafos 4 8 1 y 185, núm. 2 ; IIUC, t . I I , sobro el art. 3 0 2 ; BEUDAN, t . I I , núm. 4 3 1 .
El art. "302 del Código francés, dice: " L e s enfanta scront confiés a l'éponx qui a obtenu le divorce, ú moins que le tribunal, sur la demande de la famillc ou du minister public, n'ordonne pour le plus grund avantage des enfants, que tous ou quel. ques unas d'eux seront confiés aux soins soit de l ' a u t r e epoux soit d'une tiers personne, —Esta disposición fué dictada por el divorcio con disolución del vinculo matrimonial, pero la jurisprudencia de los tribunales franceses, a que se lian adherido los principales autores, ha hecho extensiva la aplicación del urt. 302 al caso do separación de cuerpos, separation de corps, que equivale a nuestro divorcio;' y en los últimos años la asimilación hecha por los fallos judiciales es absoluta en lo referente a las medidas que deben tomarse con respecto a los hijos, (nota de E. Bartin al párrafo 455, núm. 2. de Aubry y "Iíau citado); véase también Pandectes francaises Y.o Separation de Corps, núms. 727 y siguientes).
— 171 — el derecho de la madre que el legislador considera hasta el punto de conservarse el cuidado personal de sus hijos menores de diez años, sin distinción de sexo, y de sus hijas mujeres de toda edad, aunque ella haya dado motivos al divorcio que suspende la vida común de los padres y destruye el hogar, tenía que primar el interés moral de los hijos. Si la causa del divorcio son los malos tratamientos, la negativa de la mujer, sin causa legal a seguir a su marido, la resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada, una enfermedad grave, incurable y contagiosa, no habría razón, realmente, para privar a la madre de llenar personalmente el deber de prestar a sus hijos los solícitos cuidados que ha de dictarle su amor materno y que es también su derecho; pero si el divorcio ha sido obtenido por el marido fundado en algunas de las causales indicadas en los números 1 3 . ' , 7. f , 8.f, 9.', 12.° y 13.°, por ejemplo, del art. 21 de la ley de 10 de Enero de 1884 (150), sería peligroso para la moral de los hijos mantenerlos al cuidado inmediato de la madre depravada. La ley presume que los hijos han de pervertirse, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, ya que ésta tiene que ser depravada; "lo que siempre se presumirá", dice el art. 223; de modo que basta que el adulterio haya sido el motivo del divorcio para considerar depravada a la mujer, que lo ha cometido y justificar el temor de que los hijos se perviertan. La tentativa de corromper a los hijos, la tentativa de prostituir a una hija, que es la 13.* de las causales de divorcio. que la ley considera tan grave que el divorcio declarado por esta causa no puede cesar (151), es evidentemente también una prueba de la depravación de la madre llegada al último grado y de que no podría el juez desentenderse hasta confiar a la madre divorciada el cuidado de los mismos hijos que habría tratado de corromper. E n otro sentido, no podría menos de considerarse asimismo depravada a la madre que hubiera dado motivo ai divorcio por malos tratamientos de obra inferidos a los hijos que ponían en peligro su vida, malos tratamientos de que el padre ha querido poner a los hijos a cubierto mediante el divorcio solicitado por él por esta causal. La ley se ha fijado especialmente en el adulterio porque es el mayor atentado que la mujer puede cometer contra la santidad del matrimonio. Los términos empleados por la ley dan a esta presunción el carácter de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario (152). Borja considera que esta presunción es simplemente legal y que admite prueba en contrario. " S i bien la mujer adúltera ha .rompido por todo, puede muy bien ser susceptible de arrepentimiento y de reforma dice (153). Si sus desgracias mismas la han corregido; si el anatema de toda ]a sociedad la ha obligado a reparar sus faltas; si hay pruebas V
(150) Véase tomo I I , ¿lúms. 803 y siguientes, el estudio de estas causales do divorcio. (151) Art. 28 de la ley do 10 do Enero de 1884: " E l divorcio y sus efecto® cesarán cuando los cónyuges consintieren en volver a reunirse.—Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior el cuso del divorcio sentenciado por las causales 4 . a y 13.a del art. 2 1 " . Véase lo que hemos dicho sobre esto, t . I I , núm. 835. (152) Véase t . I . , núm. 291. Conf. Barros Errázuriz, Curso de Derecho'Civil, 3 . e r año, pág. 188. (153) B O B J A , Código Civil chileno, sobro el art. 2 2 3 , t . IV, pág. 2 2 2 .
— 172 — inequívocas de que la madre observa ya conducta ejemplar; no hay razón alguna para 110 confiarle el cuidado personal de los hijos". P*ro 110 creemos posible conciliar esta opinión con la idea que encierra el adverbio " s i e m p r e " , " é n todo tiempo". Además, ésta es una de las sanciones con que la ley castiga la infidelidad de la mujer. Dispone el art. 223 que " e n estos casos o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo al p a d r e " . Deja así al juez la totalidad de acción que demanda el interés de los hijos menores de diez años o de las hijas mayores de esta edad, p a r a La elección de la persona a quien ha de conferírsele su cuidado, y no le impone el deber de confiarlo al padre. Es cierto que toca al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de los hijos, de toda edad y sexo; pero en el caso de divorcio, ia normalidad de la Vida en el hogar ha desaparecido y la depravación de la madre puede ser en parte culpa de la conducta del marido. Por otra parte y aun tratándose de un marido ejemplar, puede suceder que la naturaleza de los trabajos o de la profesión a que se dedica que lo obligan a ausentarse a mpnudo de la casa, o el estado de su salud, le impidan prestar a sus hijos pequeños o a sus hijas cuidado y atención inmediatos y constantes. Al emplear la expresión " p o d r á " no ha querido evidentemente el legislador dar al juez la facultad de dejar a la madre depravada el cuidado personal de hijos v puesto que acaba de disponer que no se le confiará ese cuidado. No creemos, por esto, fundada la crítica que hace Rorja (154). Debe tenerse también presente que el inciso segundo del artículo 223 no se refiere únicamente al caso de depravación de la madre, sino al de hallarse inhabilitada por otra causa, es decir, a casos en que habría correspondido a la madre ese cuidado, si no existiera la inhabilidad física o moral que se lo impide. El divorcio modifica las reglas generales. 1489.—"Toca al padre, durante el divorcio, diee el art. 224, el cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumplido diez años; salvo que por la depravación del padre o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez confiarlos a la m a d r e " . La depravación del padre es un hecho que queda sometido a la apreciación del juez, y habrá quedado establecida la más de las veces en el juicio de divorcio a que por ella ha dado motivo; pero esto último no será necesario para que tenga cabida la aplicación de esta disposición legal. pues la depravación puede existir aunque el divorcio haya sido declarado por culpa de la mujer. (1">4) Obra citada, sobre el a r t . 233, p á g . 223. " S i consta la depravación de la madre {será sólo potestativo al juez confiar al padre el cuidado personal do Jos hijo»-de cualquiera edad? pregunta. 1.a-duda consisto en la ambigüedad quo encierra el verbo podrá; el cual expresa que el juez ejerce unn facultad, aun cuando la depravación conste p l e n a m e n t e . . . 1.a palabra podrá adolece, además, de otra ambigüedad, por cuanto induce a suponer que atribuye al juez la facultad de conferir el cuidado per. sotial «le los hijas, no al padre, sino a otra persona que no sea éste ni la madre. Esa suposición pugnaría con el sistema establecido por la ley, según el cual, aun en caso de muerte de la madre, el cuidado personal de la crianza y educación corresponde exclusivamente al padre, mas no a otr:is p e r s o n a s " . Puede verse a este respecto la sentencio núm. 1H42, (¡aceta de los Tribunales. año 1861, p á g . 1028 de los Ministros Muxica, Kiesco y Bacza.
— 173 — Las otras causas de inhabilidad pueden ser de orden físico o moral, la ausencia prolongada, u n a enfermedad, etc. La ley reconoce como principio el derecho del padre, durante el divorcio; toca al padre, dice, al cuidado personal de los hijos varones desde cjue lian cumplido diez años; pero agrega: "salvo que prefiera el juez confiarlos a la m a d r e " por la depravación del padre u otras causas que lo inhabiliten. La ley entrega al criterio del juez la apreciación de los antecedentes, y es esto lo que ha querido significar al servirse de la expresión, prefiera. Como todo asunto judicial será éste resuelto por el juez con apelación para ante la Corte; y el interés moral y material de los hijos queda garuntido. liorja critica también esta disposición entendiendo que la ley da al juez u n a facultad de elección discrecional que lo autorizaría para d a r la preferencia al padre depravado sobre la madre virtuosa y víctima de la depravación de aquél. La disposición le parece anómala y absurda y estima que ella "concede al juez una facultad incompatible con la moral y con el derecho" (155). Consideramos por nuestra parte que esta crítica no es justificada y que la redacción dada al artículo no admite la inteligencia que Borja le atribuye. La apreciación ale la depravación o de las otras causas de inhabilidad física o moral del padre, tiene que quedar entregada a los tribunales. Si el juez deja a los hijos en poder del padre, habrá que llegar a la conclusión de que no lo considera depravado, ni lo estima inhabilitado para atender personalmente al cuidado de los hijos varones que han cumplido diez años. Es digno de atención que el a r t . 224 no presuma, como lo hace respecto de la madre el art. 223, la depravación del padre si ha sido el adulterio dé éste la causa del divorcio. No nos parece justificada esta diferencia. Si refiriéndose al deber de mutua fidelidad que los cónyuges están obligados a observar en el matrimonio, la ley no ha hecho diferencia entre el marido y la m u j e r p a r a la causal de divorcio por la violación de la fe conyugal y estima depravada a la madre adúltera, no se ve la razón p a r a no aplicar el mismo criterio al marido cuyo adulterio ha concluido con el hogar y obligado a la m u j e r ofendida a pedir el divorcio. El hecho es que, no existiendo expresa disposición de la ley en e
desde que la cohabitación de los cónyuges con posterioridad « los hechos que motivan el divorcio importaría una renuncia de la accióñ de divorcio, que se entiende realizada por el solo hecho d e esa cohabitación (157). Iniciado el juicio de divorcio el juez debe resolver lo concerniente (155} Obra citada, «obre «1 art. 224, pAg. 224. (156) Véase t . I, núms. 805 y siguientes, lo que hemos dicfco sobre esta causal de divorcio de los cónyuges; no nos parece aceptable el criterio con que aprecia este punto Vera, Código Civü, sobre el art. 223, p6g. 216. (157) Víase, t . II, núms. 851 y 852.
— 174 — a la libertad personal, a la habitación y alimentos de la m u j e r y al cuidado personal de los hijos, porque ya no pueden ser aplicables las reglas generales relativas a la vida normal del matrimonio. La ley no ha creído necesario consignar aquí disposición especial sobre la materia, porque ya había dicho, refiriéndose a los efectos civiles del divorcio, cuyo juicio correspondía antes a la autoridad eclesiástica, que los efectos civiles del divorcio (esto es, todo lo que concierne a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal, a la crianza y educación de los hijos) son reglados privativamente por las leyes y las judicaturas civiles; y que la habitación y alimentos de la m u j e r y las expensas de la litis que el marido deba suministrar a la m u j e r durante el juicio de divorcio, se reglarían y decretarían por el juez civil (158). Los hijos no pueden quedar abandonados y desde que no pueden • continuar al cuidado de ambos padres, lo natural es aplicar, mientras se dicta la sentencia definitiva, las disposiciones que la ley tiene establecidas p a r a el caso de divorcio declarado. Deberá, pues, el juez d e j a r los hijos menores de diez anos, sin distinción de sexo y las hijas de toda edad a la m a d r e ; y a cargo del padre, los hijos varones que hayan cumplido o cumplan durante la tramitación del' juicio, diez años, salvo que las causales en que se f u n d a la demanda de divorcio y los antecedentes que se hagan valer por el marido o la mujer sean tales que hagan necesario separarlos del cuidado personal de la madre o del padre, o-de ambos. Se ha resuelto (159) de acuerdo con las a r t s . 223 y 224, que aunque no se había declarado el divorcio de los padres, siendo notorio que estaban rotas sus relaciones de marido y mujer, las disposiciones de los mencionados artículos son la mejor regla p a r a dirimir la cuestión sobre cuál de los dos debe tener los hijos a su lado, y no constando que ninguno de ellos hubiera incurrido en los casos en que según la ley puede ser privado de sus respectivos derechos de padre o madre, correspondía durante el juicio (le divorcio anunciado el cuidado personal del hijo mayor de cinco años al padre y las hijas debían permanecer en casa de la abuela materna como lo tenía pedido la madre. Se ha fallado igualmente, aplicando también los arts. 223 y 224, que debía quedar al cuidado de la madre un niño menor de cinco años, porque no es un obstáculo p a r a aplicar el primero de dichos artículos que el juicio de divorcio, entablado en la especie por la madre, estuviera sólo iniciado (160) que separados de hecho los cónyuges, existen las mismas razones que la ley ha tenido presentes en el caso de divorcio p a r a confiar a la madre el cuidado personal de las hijas de cualquiera edad si no se ha probado su inhabilidad y que mientras está pendiente el juicio de divorcio corresponde al juez la designación del cónyuge o de la persona a quien debe confiarse el cuidado personal de los hijos (161). El Código de Procedimiento Civil al t r a t a r de los juicios sobre divorcio y nulidad del matrimonio d a por resuelta es(158) A r t . 168. Véase t . I I , n ú m . 857. (159) Sentencia de 2 de Marzo de 1858, Gaceta de las Tribunales de 1858, núm. 420. (160) Sentencia de 5 de Octubre de 18Ó3, Gaceta de los Tribunales de 1864, núm. 160. •(161) Sentencia de 22 de Junio de 1908. Serena. Bevista de Derecho y Jurisprudencia, año VII, 2.a parte, I I p&g. 5 5 .
— 175 — ta cuestión en ei mismo sentido, diciendo que la designación del cónyuge ti otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los hijos, es materia de incidente del juicio (162). 1491.—Dispone el a r t . 225 que 4 4 podrá el juez en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". La ausencia, la enfermedad, la prisión de los padres serían casos de inhabilidad física; la demencia, la depravación o mala conducta de los padres, el abandono o el maltratamiento de los hijos, constituyen la imposibilidad moral de que habla la ley. Estos casos de inhabilidad de ambos padres no se refieren sólo al divorcio, sino que pueden presentarse durante 1A vida común y normal del matrimonio. El art. 225 contiene una disposición general que da al juez la facultad de confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o a varias personas si ambos padres se hallan inhabilitados física o moralmente. Este es el significado de la expresión " p o d r á e* j u e z " , de que se sirve la ley. Borja (163), como en los artículos anteriores, critica la palabra " p o d r á " que a su juicio admite la suposición de que el juez pudiera d e j a r el cuidado de los hijos a uno de los padres inhabilitado física o moralmente. Tal suposición es inaceptable racionalmente. Es evidente que si el juez dejara el cuidado de los hijos a uno de los padres, sería porque no lo consideraba inhabilitado. Al juez corresponde la elección de las personas competentes a que confíe el cuidado personal de los hijos. " E n la elección, dice el inciso 2.0 del art. 225, se preferirá a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes legítimos". Debe el juez dar la preferencia a los ascendientes legítimos, no sólo porque son las personas que han de tener mayor interés por los hijos, sino porque a eHos pasa la obligación de alimentar y educar a los nietos y a ellos corresponde en caso de f a l t a r los padres la guarda legítima de sus descendientes. E n t r e los ascendientes podrá hacer el juez l a elección del que estime más apto y más conveniente p a r a el cuidado personal de los hijos de uno u otro sexo, pudiendo designar dos o más entre quienes distribuirá las hijos; pero no podría, habiendo ascendientes, elegir colaterales. La ley no da al juez la facultad discrecional (164) de elegir entre los consanguíneos de una y otra línea, sino que dice que se preferirá a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes legítimos, es decir, ordena al juez dar esta preferencia a los ascendientes y a los consanguíneos más próximos en 6e(162) A r t . 029 ( 9 2 8 ) . (ICa) Obru citada, sobre el art. 225, pflg. 226. 14 Volvemos a tropezar, dice, con la palabra podrA. Si ambos padres se brillan imposibilitados, el juez debe confiarlos a una o más personas competentes. Nada fuera más absurdo que siendo am. boa padres dopraxudos o hallándose ambos en imposibilidad física de cuidar de los hijos, el juez, lejos de confiarlos a otras personas competentes, los confiase a uno do los p a d r e s " . (164) Véase BORJA, obra citada, su comentario I I al art. 225. No ereemos nosotros admisible que no estando física o moralmente impedidos los uscendicntes legítimos, pueda el juez elegir otro consanguíneo que considere más apto, y que habiendo ascendientes o colaterales prefiera a extraños por considerarlos más aptos.
— 176 — guida. Los consanguíneos de que aquí se trata son naturalmente los legítimos, puesto que se está tratando de hijos legítimos. En la elección que tenga que hacer de consanguíneos, por falta de ascendientes, el juez debe tener presente que los hijos no pueden ser confiados al cuidado personal de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes. Esta prohibición que la ley establece para el caso de la tutela, en el art. 430 y que consigna el art. 464 respecto del cuidado inmediato de la persona del demente, es evidentemente aplicable al cuidado personal de los hijos en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres si, caso de muerte de los hijos, fueran aquellos consanguíneos llamados a la sucesión de los padres. 1492.—No ha .previsto el legislador el caso de disolución del matrimonio por la declaración de nulidad. ¿A quién corresponderá el cuidado personal de los hijos habidos en dicho matrimonio antes de ser declarado nulo? Nos referimos al matrimonio putativo que produce efectos civiles (165). Los hijos concebidos en este matrimonio putativo son legítimos (166); y por lo tanto, tienen derecho al cuidado personal de los padres respecto de su crianza, educación y establecimiento. Si se declara la nulidad de este matrimonio, el hogar común se disuelve y desaparece; pero las obligaciones de los padres para con estos hijos subsisten. En el silencio de la ley para disponer lo que corresponde al cuidado personal de los hijos, es indispensable aplicar por analogía las reglas que ha establecido para el caso de suspensión de la vida común de los cónyuges por el divorcio. En consecuencia, corresponderá a la madre el cuidado personal de los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad; y ai padre, el cuidado personal de los hijos varones desde que cumplan diez años, aalvo que la depravación del padre o de la madre u otra causa de inhabilidad moral o física haga necesario confiar a uno solo de ellos todos los hijos de uno y otro sexo o que l a inhabilidad de ambos exija la designación de otra persona en su lugar.Se ha fallado (167) conforme a esta conclusión e invocándose el art. 223, en un caso en que se había declarado nulo un matrimonio celebrado antes de la promulgación de la ley de matrimonio civil, por existir entre los cónyuges un grado de parentesco que no había sido dispensado por la autoridad eclesiástica, que, aunque se había suspendido un decreto de interdicción por demencia de la madre, ésta era inhábil para dirigir acertadamente la educación de sus hijos, por el mal estado de sus facultades intelectuales, y tocaba al padre el cuidado personal de los hijos. Durante el juicio de nulidad del matrimonio, corresnonde también al juez determinar a cuál de los cónyuges se ha de confiar el cuidado de los hijos (168).
(165) Tomo I, núm®. 775 y 760. (166) Tomo II, núms. 1110 y siguientes. (167) Sentencia de 4 de Diciembre de 1868, confirmada por 1A Córto de Apelaciones de Santiago, el 16 de Marzo de 1869, Gaceta de los Tribunales, año 1869, c. núm. 559-. (168) Art. 929 (928), actual 755, Código d© Procedimiento Civil.
— 177 — 1493.—Aunque el interés de los hijos haya hecho necesario sepapararlos del cuidado personal del padre o de la madre, la ley no puede desconocer los vínculos naturales que unen a los padres con sus hijos y los sentimientos de amor a que no son extraños ni aun los padres más indignos. No debía tampoco destruir en los hijos de corta edad el afecto respetuoso por sus padres rompiendo toda comunicación entre ellos. Por eso el art. 227 dispone que " a l padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se le prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes". Con el conocimiento- que el juez tiene de los antecedentes que han obligado a quitar a los padres el cuidado personal de los hijos, o que han motivado la declaración del divorcio entre ellos, está en situación de poder apreciar debidamente la conveniencia moral de los hijos para aceptar o no la frecuencia de esas visitas y la libertad o no. que en ellas se deje al padre o madre culpables para comunicarse con sus hijos. El juez puede, pues, determinar discrecionalmente el lugar en que estas visitas deban efectuarse, el número de estas visitas o sea las épocas en que deban efectuarse, y si el padre o la madre puedan ver sin testigos a sus hijos o en presencia de alguna persona. La disposición de la ley se refiere a los casos en que, por resolución judicial, se sacaren a los hijos del cuidado personal del padre o madre; pero puede ocurrir que sin haber habido instancia judicial de divorcio o de nulidad del matrimonio, se haya interrumpido la vida común de los cónyuges y exista separación de hecho entre ellos. La mujer, por ejemplo, por incompatibilidad de caracteres, se ha retirado de la casa conyugal al lado de sus padres, con su hijo menor de cinco años; el marido no hace uso de su derecho para obligar a su m u j e r a vivir con él ¿podría exigir se le permita visitar a su h i j o ! Texto legal no existe para esta situación que la ley no tenía por qué contemplar desde que la mujer está obligada a seguir a su marido a donde quiera que traslade su residencia (169), pero la ley no le impone tampoco la obligación de.entablar acción contra su mujer para obligarla a cumplir esa obligación, como no le impone la obligación de demandar el divorcio (170) contra la mujer que so niega a cumplir este deber de cohabitación. P a r a las relaciones f u t u r a s de los cónyuges puede haber aún conveniencia en que el marido prefiera no hacer uso de todo su derecho; y mientras tanto, no se le puede negar el derecho de ver a su h i j o . Creemos, por esto, que consulta el espíritu de la ley la sentencia de 14 de Octubre de 1915 de la Corte de Apelaciones de Santiago que en un caso análogo al propuesto reconoció este derecho del marido y señaló dos días a la semana de una a dos de la tarde p a r a que el padre pudiera visitar a su hijo en la casa en que se hallaba la madre (171). (169) Tomo I I , núms. 781 y siguiente (170) Cas. fondo, 19 Abril de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IV, 2 . a Parte I., pág. 186. (171) C. Suprema, 4 Agosto 1916. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV, 2.a Parte, I, p á g . 124. En esta sentencia la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación que el padre interpuso contra ha sentencia de la Corte de Santiago, citada en el texto, porque atendida su naturaleza, no tiene calidad de definitiva ni interlocutoría que ponga término al juicio. El recurso se fundaba en que la sentencia no había aceptado que el padre pudiera llevar al hijo los días festivos a casa do la abuela paterna y no le reconocía todo su derecho.
— 178 — 1494.—Procedimiento. " E l . j u e z procederá para todas estas resoluciones, breve y sumariamente, oyendo a los parientes", dice el a r t . 226. Aunque esta clase de disposiciones es propia del Código de Procedimiento Civil, el legislador creyó necesario anticiparse a consignarla aquí, en el silencio de las leyes procesales que regían a la época de la promulgación del Código Civil, para evitar los trámites dilatorios del juicio ordinario que habrían mantenido para largo tiempo sin definir la situación de los hijos, perjudicando tal vez a su educación. Proceder breve y sumariamente, importa someter la instancia a las reglas del procedimiento sumario de que trata el título X I I , actual X I , del libro I I I del Código de Procedimiento Civil que rige desde el 1.' de Marzo de 1903; es decir, es un procedimiento verbal, en que se oye a las partes en comparendo, a que también son citados los parientes que deben ser oídos, se recibe o no prueba según los casos y se falla, sin nueva audiencia de las partes, tan pronto como se encuentre en estado de proceso, o a más t a r d a r dentro de segundo día. La ley dice que el juez debe oír a los parientes; y según el artículo 42 lo son, en el presente caso, los ascendientes y a falta de ellos los colaterales legítimos de uno y otro sexo de más cercano parentesco, mayores de edad. El Código de Procedimiento Civil dispone que la citación se hará en términos generales a los parientes que designa el a r t . 42 del Código Civil p a r a que asistan a la audiencia fijada, notificándose personalmente a los que pudiesen ser habidos y pudiendo concurrir aun cuando sólo tuvieren conocimiento privado del acto. El juez les pide informe verbal sobre los hechos que considera conducentes. El artículo correspondiente del Proyecto de 1853 decía que el juez oiría también " e n casos graves al defensor de menores", disposición que se suprimió por considerarla seguramente innecesaria. La ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, que organizó el Ministerio de los defensores públicos esbozado en algunas disposiciones del Código Civil (172), dispuso que este ministerio debía ser oído "en general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervención del ministerio de los defensores públicos o de los parientes de los interesados" (173); por consiguiente, el juez debe oír al defensor de menores en las cuestiones que se susciten sobre el cuidado de la crianza de los hijos legítimos, desde que el artículo 226 le ordena proceder oyendo a los parientes. El art. 841 (840), actual 683, del Código de Proc. Civ. dispone, de acuerdo con este antecedente, que en el juicio sumario debe concurrir al comparendo que ese artículo prescribe el respectivo defensor público que deba intervenir con arreglo a la ley. 1495.—La cuestión sobre el cuidado de La crianza del mo puede presentarse como principal y única de la instancia, cidental a un juicio de nulidad del matrimonio o de divorcio yuges. En el primer caso es cuando tiene especial aplicación
hijo legítio como inde los cónel procedi-
(172) A r t . 5 1 4 , núm. l.o, art. 1 2 9 1 , . i n c i s o 4 . o Véase BALLESTEROS, La ley de organización y atribuciones de los tribunales, t. I I , num-s 2 2 8 9 v siguientes. (178) Art. 295, núm. 3.o, actual 357, nútn. 6.o del Código Orgánico de Tribunales.
— 179 — miento sumario a que acabamos de referirnos; en el segundo caso el juicio principal tiene la tramitación de juicio ordinario si se trata de la nulidad del matrimonio o de divorcio perpetuo (174), y se aplica el procedimiento sumario descrito, 6i se trata de divorcio temporal (175). Pero en todo caso, el juez deberá proceder breve y sumariamente para resolver a quién deba confiarse el cuidado personal de los hijos y para determinar la manera cómo pueden éstos visitar al padre o madre de que están separados o ser visitados por ellos, pronunciándose el juez en ramo separado sin paralizar el curso de la causa principal (176). 1496.—Las resoluciones del juez en estas contiendas pueden ser revocadas por la cesación de la causa que las motivó, y pueden también ser modificadas o revocadas por el juez en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo. El art. 230 se refiere a 44 las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en los artículos anteriores", lo que no puede limitar su alcance a las visitas de los padres de que trata del artículo 227 y a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos contemplados por el art. 228 y el art. 229, sino a todas las materias a que los artículos anteriores a éstos se refieren y por lo tanto, a las resoluciones que el juez baya dictado con respecto al cuidado personal de los hijos por inhabilidad de ambos padres, o con motivo del juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio y su respectiva declaración (177). El art. 238 lo confirma. La disposición del art. 230 consta de dos partes. 44 Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas" dice el artículo en su primera parte, lo que significa que la cesación sola de la causa que haya motivado la resolución del juez hace cesar los efectos de ésta sin necesidad de nueva resolución judicial. En su segunda parte el art. 230 pone el caso de sobrevenir un motivo justo que, sin haber cesado la causa que motivó la resolución, haga necesario modificar o revocar ésta; 44 podrán también modificar o revocarse por el juez en todo caso y tiempo, dice, si sobreviene motivo justo". Así, por ejemplo, si se reconcilian los cónyuges divorciados y se restablece la vida común entre ellos volverá a regir la disposición del art. 222; si ha cesado la inhabilidad del padre o de la madre, o por el contrarío, el padre o la madre a quien se había confiado el cuidado personal de algunos hijos o de todos, se hace inhábil, el juez puede modificar su resolución anterior o revocarla totalmente. Borja (178) cree que hay en esto un juego de palabras impropio de la seriedad de la ley y del talento y juicio del ilustre redactor del Proyecto, porque si sobrevienen nuevas causas cesan las anteriores. Sufre (174) (170) (176)
Art 927 (926), Actual 753, Código de Procedimiento Civil. Art. 928 (927), actual 754, Código de Procedimiento Civil. Art. 929 (928), actual 755, Código de Procedimiento Civil. (177) BORJA, obra citada sobre el art. 2 3 0 , p&g. 2 5 3 , estima que carece de claridad y precisión la regla de la primera parte de este artículo, porque no se sabe a punto fijo cufilos son los artículos anteriores a que la ley se refiere. (178) Obra citada, sobre el art. 230, I I p&g. 233.
— 180 — un error el jurisconsulto ecuatoriano, error en que incurre por creer que las resoluciones que el juez tomó bajo los respectos indicados en los artículos anteriores habrían de ser revocadas siempre por otra resolución judicial, mientras que la revocación puede operarse por la simple cesación de la causa que haya dado motivo a ella; y pueden ser revocadas por el »
juez, fuera de este caso, aunque no haya cesado la causa originaria que dió motivo a ellas, si sobreviene motivo justo para adoptar la nueva resolución. " L a revocación de que se trata en la primera parte del texto, dicen Champeau y Uribe (17-9), se opera, de pleno derecho, es decir, sin que haya necesidad de ocurrir nuevamente al juez, y así sucederá cuando habiéndose decretado la separación de los hijos por causa de demencia del padre judicialmente declarada, se levanta el decreto de interdicción, o cuando, por la decisión judicial en que consta la reconciliación subsiguiente al divorcio o que pone término a la separación de bienes se restablecen las cosas al estado normal del matrimonio. Fuera de estos casos Ja revocación o modificación de lo resuelto por el juez debe obtenerse mediante providencia judicial en la que se aprecien las c i r c u n s t a n c i a s . . . " . 1497.— En caso de divorcio por adulterio de la madre, ¿podría revocarse la resolución que le privó del cuidado personal de los hijos por esta causa? Ante los términos del art. 223, no nos parece esto admisible. Es cierto que la madre puede haberse arrepentido y corregido y observar una conducta ejemplar; pero la ley ha dispuesto que se le quite necesariamente el cuidado personal de sus hijos, no por la mala conducta, sino por haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. La ley presume siempre la depravación de la madre y teme que los hijos se perviertan cuando su adulterio ha motivado el divorcio; y hemos por eso llegado a la conclusión de que se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. Sin embargo, lo que no podía hacer el juez, lo pueden hacer los mismos cónyuges, puesto que con su reconciliación pueden poner término al divorcio en caso de adulterio. El marido ofendido puede perdonar a la mujer y restablecer de hecho la vida común con los hijos. La ley debía tomar en cuenta estas circunstancias para no establecer preceptos (179) CHAMPEAU y UKIBE, Tratado de Derecho Civil colombiano, t. I I , núm. 491. Para este? autores no ofrece la menor duda que el a r t . 230 se refiere a las resoluciones que dicte el juez " y a para confiar por causa de inhabilidad física o moral de ambos parlres, el cuidado personal de los hijos a otra persona, ya para determinar la frecuencia y libertad con que, en tal caso, pueden los padres visitar a los hijos, o ya para designar la proporción en que la mujer divorciada y la separada de bienes deben contribuir a los gastos do la crianza y educación de los hijos. Borj a es de opinión que la resolución expedida en virtud del art. 227 no pudiera en ninftán caso revocarse, porque es absoluta la regla de que no se prohibo al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacan los hijos, el visitarlos con la frecuencia que el juez estime conveniente; y agreda que las resoluciones que se dicten en virtud de los arts. 223 a 226, 228 y '229, (dejando a un lado el a r t . 227), dependen esencialmente de las circunstancias y por eso nada más natural que conceder al juez la facultad de examinarlas y revocar la resolución. No se puede negjr, os cierto, el derecho del padre o madre para visitar al hijo o hijos que se han sacado de su cuidado personal; pero la resolución que hur.i dictado el juei snhre h manera cómo deben efectuarse las visitas, puede ser modificada si sobreviene motivo justo; y por lo tanto, no hay razón para exceptuar el art. 227 que está evidentemente comprendido en lu referencia que el a r t . 230 hace a los artículos anteriores. (Véase la nota 77).
— 181 — que pueden encontrarse en pugna con los hechos. El Código de Colombia no contiene la disposición del art. 223 y por eso sus comentadores Champeau y Uribe (180) han podido decir que el juez puede devolver el cuidado personal de los hijos a la madre que habría dado motivo al divorcio por adulterio. 1498.— Las resoluciones dictadas en estas materias producen, por lo tanto, sus efectos dentro de las circunstancias que las motivaron y mientras estas circunstancias se mantengan. No importa esto contrariar el principio de la cosa juzgada, porque cada fallo que se dicta resuelve sobre hechos determinados. Mientras subsistan las circunstancias que lo provocaron, cada fallo queda inamovible y las define y regla. La causa que lo produjo puede desaparecer y la primera sentencia no tendría ya a qué aplicarse; se producen hechos nuevos, es natural también que se reconozcan sus efectos, ya que, a haber existido, la sentencia que se dictó no habría podido pronunciarse. No existe entre la contienda anterior que resolvió el juez, y la nueva, la identidad de causa que es indispensable para que la cosa juzgada del primer fallo pueda constituir una excepción que impida el segundo. La nueva causa invocada ha nacido posteriormente a la primera instancia y por lo misnu. no puede decirse que el juez hoya resuelto en su primera sentencia y anticipadamente una cuestión que no pudo entonces suscitarse (181). En este sentido se ha fallado que la excepción de cosa juzgada opuesta por el marido a la madre que pedía entrega de sus hijas, de cuyo cuidado personal había sido privada por una resolución judicial anterior a causa del mal estado de sus facultades mentales, no es admisible porque esas resoluciones se dictan con caráeter de provisionales, como la causa que las origina (182). 2.° — El cuidado
y dirección
de la educación
del
hijo
1499.—El padre, y en su defecto la madre tienen, según lo dispone el art. 235, el derecho de dirigir la educación del hijo del modo que crean más conveniente para él. El art. 222 había dicho ya que toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la educación de sus hijos legítimos. La correlación de estos dos artículos manifiesta que; si bien el cuidado de la crianza y de la educa(180) Obra citada, núm. 491.—El a r t . 1C1 del Código do Colombia, dice: " 8 i el divorcio se hubiese decretado por haberse comprobado alguna de las causas de los incisos l.o y 4.o del art. 154, todos los hijos mayores de tres años, sin distinción de sexo, pasarán a poder del cónyuge inocente, siendo de cargo de ambos consortes los-gastos para sus alimentos y educación, quo serán regulados por el j u e z " . Las causas indicadas son '*el adulterio y el absoluto abandono en la mujer do los deberes de esposa y madro y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y de p a d r o " . Según el a r t . ICO, la regla general en casos de divorcios es dar a la madre el cuidado personal de las mujeres y de los varones menores de siete afios. (181) POTHIEB, Contr. de mariage, QUES.FOURCADE, t . I I , núm. 2 0 9 9 ; Conf. CBAUPEAU y URIBE, t . I , n ú m . 4 9 1 .
(182) HITN/RL**
núm. 5 2 0 ; BATTORY-LACANTINERIE y HouBarros Errftzuriz, 3 . e r año, pág. 1 8 9 ;
8enteneia do 26 de Diciembre de 1871, núm. 1483, Gaceta de lo» Tri•
1 FI?0 V/«IIA LO VAFLALTIAIAN
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— 182 — ción del hijo toca de consuno a los padres, sobre todo en los primeros años de la vida en que principia el desarrollo intelectual y la formación de las inclinaciones y del carácter del niño, al padre, como jefe de la familia, a quien están especialmente sometidos los hijos, corresponde la dirección superior de esa educación. 1500.—En el matrimonio, en que el hombre y la mujer se unen poí toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, es donde este derecho, que es a la vez el primero de los deberes de los padres, toma mayor realce e importancia social. De la buena educación de los hijos depende la organización misma de la familia, su respetabilidad y la solidariedad que debe existir entre sus miembros; y de las familias bien constituidas depende la felicidad del Estado. Al unirse con el fin de procrear, los cónyuges contraen la obligación de criar y de educar a los hijos nacidos en su unión: el matrimonio lleva consigo la promesa recíproca de los cónyuges de dar cumplimiento a esta obligación, puesto que su objeto es la formación de una nueva familia (183). Pero esto no quiere decir que esta obligación derive única o principalmente del matrimonio; el matrimonio mismo no crea una obligación que resulta del hecho solo de la generación (184), sino que determina eon certidumbre quiénes son los que deben llenarla, lo que no ocurre en las relaciones a que da lugar una unión irregular. Nacida ésta del caprichoo de la pasión, no teniendo otro objetivo que satisfacer un sentimiento más o menos fugitivo las necesidades materiales a que el nacimiento de un hijo obligaría a hacer frente no se presenta siquiera al espíritu de aquéllos que aproxima, y si llegan a considerarlas es muy a la ligera y menos para aceptarlas y participarlas que para declinar su responsabilidad (185). Pero la naturaleza les impone la obligación de criar y educar a ese hijo y esta obligación está reconocida y sancionada por textos legales a que vamos a referirnos. 1501.—"Todo .hombre, dice Laurent (186), por el hecho solo de existir, tiene derecho a ser educado. Es un derecho absoluto y el más considerable de todos los derechos que pertenecen a los seres humanos; para decirlo mejor, la educación es el fin supremo del hombre, es el destino que debe cumplir en este mundo. Debe trabajar por su salvación dicen los teólogos; debe trabajar por el perfeccionamiento de sus facultades físicas, intelelectuales y morales, dicen los filósofos. La fórmula difiere en los términos, pero es idéntica en el fondo solamente la fórmula filosófica precisa mejor en qué consiste la salvación, es decir, cuál es el último término del destino del individuo: es su perfeccionamiento. Tal es el fin de la educación. En este sentido decimos que es un derecho absoluto para el ser humano". A este derecho del hijo corresponde correlativamente la obligación de los padres. En el matrimonio la tienen, por lo tanto ambos cónyuges (183)
BAUDRY.LACANTINERIE y HOÜQUES-FOÜRCADE, t. II, DÚm. 1994.
(184)
Núm. 1411.
(185) (186)
BAUDRY-LACANTINERIE y LAURENT, Principa, t.
HOUQUES-FOÜRCADE, 39.
III, núm.
t.
II,
núm.
1995.
— 183 — en igual grado, de consuno; pero la ley, manteniendo la primacía del marido, jefe de la familia, le da a él el derecho de dirigir la educación del hijo. 1502.—i Cuál es la extensión de este derecho del hijo y de este deber de los padres? i Qué es lo que comprende la educación? E l Código no la ha definido de un modo preciso; se ha limitado a expresar que los padres deben dirigirla del modo que crean más conveniente para el hijo; y al t r a t a r de las obligaciones y derechos entre los padres y los hijos naturales dice que: " s e incluirán en ésta (la educación) por lo meno* la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio*' (187) disposición que repite en el título de los alimentos, estableciendo que, " s e a n congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcional al alimentario, menor de veinte y cinco años la enseñanza primaria y de alguna profesión u oficio" (188), disposición que ha sido modificada por la ley núm. 7,612, reduciendo a veinte y un años la edad de los hijos que el Código fijaba en veinte y cinco años. P a r a el legislador hay, en todo caso, según esto un mínimum de enseñanza que encierra la obligación de dar al hijo educación, mínimum a que tienen derecho aun aquéllos a quienes solamente se deben alimentos necesarios o sean los indispensables para sustentar la vida. Por lo tanto, a los hijos legítimos, a quienes se deben alimentos que los habiliten para subsistir modestamente, pero de un modo correspondiente a su posición social, los padres deben también darles la enseñanza que competa al rango social de la familia. Este es igualmente el criterio con que la ley define la obligación del tutor y del curador en cuanto a la crianza y educación del pupilo en los arts. 431. 438 y 471. Quiere el legislador que el hijo quede habilitado para bastarse a sí mismo, para poder ser un miembro útil a la sociedad, y que por falta de ilustración no desmerezca en el rango social que corresponde a la familia de sus padres. El género de educación, el grado de instrucción, la elección de la carrera que el hijo deba seguir, quedan entregados a la dirección de los padres. 1503.—El carácter obligatorio dado a la educación primaria por el Código Civil ha sido expresamente declarado por la ley n.» 3,654, de 26 de Agosto de 1920. " L a educación primaria es obligatoria", dice el a r t . único del título preliminar de esta ley; y para hacer efectivo este principio fundamental, el art. 1.* dice: " L a obligación que incumbe a los padres y guardadores de proporcionar la educación primaria a sus hijos y pupilos se cumplirá con arreglo a las disposiciones de la presente ley. A falta de padre o guardadores, las disposiciones de esta ley se aplicarán a las personas que tengan a su cargo el cuidado de los menores". Según estas disposiciones "los padres o guardadores están obligados a hacer que sus hijos o pupilos frecuenten, durante cuatro años a lo menos, y antes que cumplan trece años de edad, un establecimiento de educación primaria fiscal, municipal o p a r t i c u l a r " ; y " e n los campos o (187) (188)
Art. 279, inciso 2 . o . Art. 323, inciso 4 . 0 .
— 184 — lagares en que las circunstancias no permitan mantener escuelas permanentes y se creen escuelas temporales, los menores asistirán a éstas durante cuatro temporadas a lo menos". Los únicos motivos que pueden excusar total, parcial o temporalmente, del cumplimiento de la obligación escolar, son la falta de escuela o de local en las escuelas situadas a menos de dos kilómetros de la habitación del niño o de cuatro si se proporcionaran medios gratuitos de transporte, y el impedimento físico o moral. "La indigencia no excusa de la asistencia escolar" (189). La ley prohibe, además, ocupar en fábricas o talleres, menores de diez y seis años que no hayan cumplido con la obligación escolar (190). Pero como el propósito que el legislador persigue es asegurar la educación del niño, no impone un establecimiento de educación determinado, sino la asistencia del niño a una escuela primaria, sea ésta fiscal, municipal o particular; y respetuoso del derecho que el Código Civil reconoce a los padres, considera cumplida la obligación de éstos o de quienes hagan sus veces, " s i se proporciona a los menores en sus casas la educación correspondiente a los dos primeros grados de la enseñanza primaria, con arreglo a los respectivos programas aprobados por el Presidente de la República" (191), debiendo acreditarse el cumplimiento de la obligación escolar en esta forma mediante un examen rendido por el niño ante una Comisión nombrada por la J u n t a General de Educación. La instrucción dada en las escuelas primarias tiene por objeto la educación física, la educación moral y la educación intelectual del menor; y el plan de educación comprende las materias determinadas por la ley que son suficientes p a r a dar al educando una enseñanza primaria suficiente y prepararlo debidamente para el cumplimiento de sus deberes sociales y cívicos. Las nociones elementales que deben dárseles sobre ciencias naturales y físicas serán enseñadas de acuerdo con las necesidades económicas de la región o establecimientos que en ella funcionan para que el educando pueda comprobar prácticamente las lecciones del maestro y servirse de ellas. E n t r e las materias de la enseñanza, la ley enumera la doctrina y moral cristianas; pero los padres o guardadores podrán eximir a sus hijos o pupilos de la clase de doctrina cristiana "manifestándolo por escrito a la J u n t a Comunal". (192). Además, en las escuelas de primero y segundo grado (193), se en(189) A r t . 6.o, de la ley. (190) Art. 7.o, de la ley. (191) A r t . 4.o, de la ley. (192) Art. 16 do la ley.—El art. 17, agrega: " S e mantienen las facultades concedidas a los párrocos por el a r t . 35 do la ley de 24 de Noviembre de 1860 y, cuando éstos comunicaren los defectos de la enseñanza religiosa, el Consejo de Educación Primaria podrá designar otro profesor para que enseñe este ramo. Los sacerdotes que se ofrecieren para enseñar gratuitamente la doctrina y moral cristianas en una eseuela. podrán hacerlo con la autorización del Consejo de Educación P r i m a r i a " . El art. 35 de la ley de 24 de Noviembre de 1860 a que se hace referencia, dec í a : " L o s párrocos tienen derecho de inspeccionar y dirigir la enseñanza religiosa que se diere en las escuelas públicas de au parroquia, y si no pudiesen enmendar lo» defectos quo notaren, los comunicarán a la autoridad competente para que dicte su pronto y eficaz r e m e d i o " . (193) A r t . 16 de la ley. La enseñanza primaria consta de tres grados de educación general, compuestos de dos años escolares cada uDO J de un cuarto g m d o de educación vocacional cuya duración puede variar de uno a tres años; y para lo§ efectos legales, tos escuelas se dividen en elementales, superiores y vocncionnls: son elementales las que tienen dos grados de enseñanza; superiores, las que tienen )o«. tres grados.
— 185 — *eña cartonaje y modelado, respectivamente, y en las de tercer grado, trabajos en madera. Se enseñan en todas ella*, igualmente, los rudimentos de un oficio m a n u a l de acuerdo con el sexo del alumno y con las necesidades de las diversas zonas del país. 1Ó04.—Pero la obligación de todos los padres no se limita a cumplir con la ley de educación primaria obligatoria. Ellos deben dar al hijo la educación que sea más conveniente para él, y apropiada a su profesión f u t u r a , correspondiente a su posición social. Si los padres indigentes o de escasos recursos satisfacen este deber con la educación primaria deberán los otros proporcionar a sus hijos la educación wcundaria y la educación superior que completen su instrucción y que les permitan abrazar una carrera honesta y que asegure su porvenir y los habilite para constituir su familia. La educación secundaria o sti|>erior no tiene el mismo carácter general obligatorio de la educación primaria; pero dentro de sus facultades y de la posición social de la familia, los padres tienen la obligación de proporcionarla a sus hijos, y la ley les reconoce el derecho de dirigirlos y de elegir la profesión f u t u r a de los hijos. Comentando el artículo 203 del Código francés (194), algunos autores sostienen que los padres y demás personas responsables de la educación de sus hijos llenan suficientemente este deber cuando les procuran la instrucción primaria. " S i el hijo no tiene bienes, dice Laurent (193), por rico que sea el padre, puede darle la educación de artesano, si tal es su capricho. Este es el menor de los inconvenientes que resultan del poder absoluto del padre. La educación es el desarrollo de las facultades del hombre; si estas facultades lo llaman a ser carpintero vale más que se haga un buen artesano que un mal abogado, o lo que es peor aun, un holgazán". "Legalmente no deben, y no pueden, repite IIuc, en este orden »le ideas, deberles otra cosa. El padre no podría, pues, ser obligado a d a r a sus hijos la instrucción secundaria o superior. El padre, por rico que sea, puede por consiguiente, hacer dar a sus hijos una educación de artesano. El solo es juez de sus aptitudes, y ninguna autoridad sabría, sobre e^te punto, substituirse n la suya". Ambos autores sostienen que la única excepción es el caso de usufructuó legal, en que el padre debe educar a sus hijos según la fortuna de éstos, pero no según su fortuna (196). Pero esta opinión no es la dominante y la generalidad de los jurisconsultos franceses considera que los padres están obligados a dar a sus hijos la educación que corresponde a sn posición social y a su fortuna. Así se expresan Delvincourt (197), Dnranton (198), Proudhon
(194) Art. 203. Lo* ¿ponx ooiitractent ensomble, nar le falt seul du mariage, y'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. (195)LAURENT, t . I I I , núm. 4 2 .
(196)IIuc, t . II, sobre el art. 203, núm. 194. A esta opinión se inelinan Tandiére, póg. 82 y Nourrisson, púg. 55. (197) DELVINCOURT, t. I , pfig. 9 1 , nota 8 , sobre la palabra " é l e v e r " . (198)
DUBANTON,
t.
II,
núm.
376.
— 1S6 — (199), Toullier (200), Demante (201), Demolombe (202), Zaehari» (203), Mourlon (204),. Aubry y. Rau (205), Beudant (206). Baudry-Lacantinerie (207) hace un análisis crítico de estas encontradas opiniones y llega a la conclusión que nos parece justa. " E n efecto, por el solo hecho de que la ley planteaba el principio de esta obligación sin añadir nada, se refería, en cuanto a la manera cómo debía ser cumplida, a las costumbres generales y a la manera normal cómo los padres la comprenden y la satisfacen, dice. Le ha parecido que la conciencia pública bastaría aquí para marcar los límites de las obligaciones individuales. j N o exigía, acaso, que el hijo fuera educado, elevé? Y ¿por ventura la opinión lo considera tal antes que haya recibido toda la instrucción de las gentes que pertenecen ,a su medio social o que se dedican a su f u t u r a profesión, y que nada más que la voluntad de sus padres, se opone a que la reciba? No, ciertamente: hasta ahí estos últimos no han cumplido hacia él u n deber que es tan estricto como el que los obliga a velar por el sostén de su existencia material. E n vano se objetará a nuestra doctrina que el legislador ha manifestado en 1882 que la instrucción primaria era sola a sus ojos, obligatoria. De que haya querido asegurar sus beneficios a todos los hijos y obligar a las familias a procurárselos, dando a sus prescripciones una sanción penal, no se está más autorizado para inducir que el deber de los padres no va más allá, que se estaría para concluir de aquí que antes de 1882 este deber aun así reducido no existía. Concluimos, pues, diciendo que si la obligación que incumbe a los padres de hacer instruir a sus hijos, tiene por límite máximo, como todas las otras, la extensión misma de los recursos que pueden dedicarles, están, sin embargo, obligados a hacerles dar una instrucción en relación con la inteligencia, el trabajo, la carrera f u t u r a y la situación social de aquellos a que es debida. Les toca, por lo demás, mejor que a nadie, en principio, determinar la medida final a que llega la conciliación de todas estas condiciones o exigencias de órdenes diversos. Esta doctrina que toma en cuenta los intereses de los unos como la autoridad de los otros, parece, no obstante su necesaria generalidad, suficientemente precisa aún para permitir establecer en todas las circunstancias las violaciones de una obligación a cuya ejecución no se debe atribuir menor precio -que a la de todas las otras que componen con ella el deber de educación. Ella permitirá, especialmente premunir al hijo, como hay acuerdo en desear que pueda serlo, contra los caprichos de un padre que, después de haberle hecho comenzar ciertos estudios, sus estudios médicos por ejemplo, los interrumpiera sin motivo, a riesgo de comprometer todo su porvenir o lo apartara de ellos sin razón para hacerle comenzar otros, al precio del mismo peligro". (199)
Pr.ounnoN, t .
(200)
TOULLIER
(201)
DEMANTE, t .
(202)
DEMOLOMBE, Traite
y
I, pág.
449.
DUVERGIER,
t.
II,
I, n ú m . 290 bis
núm.
013.
II.
(203)
du mariage, t . I I , núm. 9. ZACJIARIAE, Edición MASSÉ y VERG£, t . I , p á r r a f o 130, p á g .
(204)
MOURLON, t .
(205) .(206) (207)
I, núm.
219.
733.
AUBRY y RAU, quinta edición, t. I X , párrafo 567, pág. 104.
BEUDAN, t . I I , núm. 718. BAUDRY LACANTINERÍE
y
IIOUQUES-FOURCADE.
t.
II,
núm.
2012.
— 137 — No se ha señalado, en efecto desde sus diversos aspectos, toda la extensión del deber de educación cuando se dice que su cumplimiento debe procurar el desarrollo físico, intelectual y moral del niño. El padre debe esforzarse en colocarlo en la medida de lo posible, en estado de ganarse su vida y de bastarse por sí mismo; que sea realmente "instruido", es decir, según la etimología de esta palabra (208), prepararlo para sostener con sus solas fuerzas y en la carrera que ha abrazado, su propia existencia. Esta doctrina no exagera el alcance del deber de los padres, porque si la ley da a la obligación alimenticia una extensión tal que puede hacerse efectiva en cualquier momento en que el hijo esté en la necesidad de ser socorrido cualquiera que sea el origen de su angustia, debe aparentemente entrar en sus miras que esta situación extrema no pueda resultar de la ineptitud para ganarse la vida, que sería la consecuencia de una educación demasiado descuidada. Como lo observa Baudry-Lacantinerie, quedan así debidamente precisadas las exigencias teóricas de un deber de importancia social considerable. Tal es el derecho de educación que corresponde a los padres legítimos, y que ejerce el padre como jefe de la familia a quien estarán especialmente sometidos los hijos según el artículo 219, y en su defecto, la madre. Este derecho es el atributo principal "y esencial de la autoridad paterna. El padre y la madre tienen sobre el hijo, con respecto a la dirección que deben darle, la autoridad que saben tomar, la que resulta del respeto y de la confianza que les inspiren y del afecto que le manifiestan. Forman los corazones, encaminan las inclinaciones del espíritu, fijan las creencias y las opiniones de sus hijos, vigilan solícitamente su conducta, eligen su carrera, todo esto entra en la educación (209). Este derecho de educación pertenece al padre y a la madre hasta la emaiicipacádn d*l hijo. Sobrevive a la apertura de la tutela: si es el padre o la madre quien ejerce la tutela, continúa en su oficio, no como tutor, a»no como padre o madre; si el tutor es otra persona, el tutor no es quien tiene la dirección de la educación del pupilo, sino la persona a quien el padre o madre la haya confiado por testamento o a quien, a falta o por incapacidad del padre o madre sobreviviente, haya el juez confiado el cuidado personal de los hijos. 1505.—En el ejercicio de este derecho de educación, la ley reconoce al padre, y en su defecto a la madre, la facultad de elegir la profesión futura del hijo, elección que en la mayoría de los casos es una necesaria consecuencia de la elección que se haya hecho de la instrucción que el hijo deba recibir. Pero la profesión y el éxito que en ella puede obtenerse, dependen principalmente de las aptitudes y talento naturales del hijo, y los padres pueden equivocarse y elegir al hijo una carrera para la cual (203) (209)
de insiriere, prevenir, preparar, proveer. BKUDAKT, t. I I , núm. 7 2 1 y siguientes.
Jnstmctus,
—
—
no siente inclinación o que puede contrariar su deseo. La ley se hizo cargo de esta dificultad y dispone que, "llegado el hijo a la edad deveinte y un a ñ o s " 110 podrán-los padres "oponerse a que abrace una carrera honesta, más de su gusto que la elegida para él por su padre o m a d r e " (210). Sin embargo, esta excepción no soluciona hoy debidamente este asunto, porque la edad de veinte y un años es demasiado avanzada para que el hijo 'pueda principiar a iniciar los estudios que requiera la profesión a que desee dedicarse con preferencia a la que el padre o la madre le habían elegido. Dada la organización de la enseñanza secundaria y superior y los hábitos establecidos entre nosotros en orden a la ed-ad en que principia la educación, generalmente estarán terminados o por terminarse los estudios superiores de las profesiones liberales, que son los que requieren mayores estudios, a la edad de veinte y un años. Se comprende que en 185.*), cuando se propuso el proyecto de Código Civil, Bello creyera que los veinte y un años eran una edad oportuna para que el hijo pudiera cambiar la índole de sue estudios y abrazar una carrera más de su gusto que la que se le había señalado; pero el mismo redactor del Código vaciló en este punto. Habiendo observado Ocampo que la edad de veinte y un años para elegir carrera y prepararse de los conocimientos necesarios para desempeñarla debidamente" era "incompetente y debería ser subrogada ñor la de diez y ocho años". Bello contestó: "Encuentro fuerza en la observación. Se someterá a la Comisión". La disposición del provecto no fue modificada, no obstante, por la Comisión revisora (211). Habría sido conveniente que hubiera sido aceptada, porque el derecho concedido al padre de designar la carrera a que el hijo deba dedicarse e imponérsela contra sus gustos y sus aptitudes puede ser perjudicial para el porvenir del hijo, porque se le hará perder varios años que habría podido aprovechar mejor, siguiendo sus inclinaciones, ya que en todo caso, llegado el hijo a la edad de veinte y un .años, el p a d r e no podría oponerse a que el hijo siguiera esa carrera de su gusto siempre que sea honesta. Fijada en veinte y un años la mayor edad la disposición es hoy innecesaria . 1506.—Los artículos 222 v 235 110 enuncian un simple precepto de moral, sino que consagran una obligación civil. E n cuanto el cumplimiento de esta obligación impone gastos que los padres deben costear, podrán ser demandados si no los satisfacen; y el abandono del hijo es causa para que el padre pierda, la patria potestad. Aparte de cs.to, la falta de cumplimiento de esta obligación civil constituye un delito que el Código Penal castiga con la pena d e prisión en su grado medio a máximo y multa de diez a cien pesos (212). • Además la ley de educación primaria obligatoria sanciona la falta de cumplimiento a las disposiciones de la misma ley referentes a las (210)
A r t . 235, inciso 3 . o . (211) BELLO, Proyecto inédito, art. 2 1 5 . Obras completas t. X I I I , pág. 6 9 ; AMUNATEOCI REYES, Don Andrea Bello y el Código Civil, pág. 9 7 . (212) Código Penal, a r t . 49-1, nüm. 15.
— 189 — obligaciones de los padres o guardadores con respecto a la matrícula y a la asistencia escolar de sus hijos o pupilos con las penas siguientes: amonestación verbal; multa de dos a veinte pesos o prisión de uno a diez díaa, si pasados quince día s después de la amonestación no se ha cumplido todavía con la ley; y en caso de reincidencia, con pena doble de la anterior, precedida de la amonestación hecha con quince días de anterioridad. Las mismas penas se aplican a las personas responsables, en caso en que el menor a quien se proporcione educación en su casa, no acreditare ante la comisión examinadora poseer los conocimientos que la ley exige (213). Y al padre o guardador que» con el propósito de eludir las obligaciones que la ley le impone o de limitar el período de su cumplimiento, diere información falsa acerca de la edad de su hijo o pupilo en el momento de la matrícula, le impone la pena de presidio en su grado mínimo o multa de uno a treinta pesos (214). Estas penas que establece la ley 3654 son aplicadas, a solicitud de la Junta de Educación, por el Alcalde respectivo en conformidad a la ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades, y las multas son cobradas por el tesorero municipal y destinadas a la educación primaria en ta Comuna (215). 1507.—Fuera de esas sanciones, los padres que no han sabido educar a sus hijos, es decir, enderezar sus inclinaciones, velando por su desarrollo moral c intelectual y cultivando en ellos todo lo que hace la fuerza y la dignidad de la persona humana, se exponen a responsabilidades que pueden ser de gravedad. El artículo 2320 del Código Civil dice que "toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellas que estuviesen a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma c a s a . . . " Afecta, pues, al padre, y en su defecto a la madre, la responsabilidad civil del dafío que sus hijos puedan causar a otra persona por un delito o cuasi-delito civil. Sólo los exime de esta responsabilidad, si pueden probar que "con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere y prescribe, no han podido impedir el hecho". Volveremos sobre este punto en su oportunidad. 1508.—Como una consecuencia del derecho de dirigir la educación dei hijo, el padre tiene la facultad de elegir la residencia del hijo. No podría él llenar debidamente el deber de educación si no tuvira el derecho de forzarlo a permanecer en la casa paterna o en cualquiera otra que le señale, un colegio, por ejemplo. Tiene también el padre el derecho de ejercer sobre su hijo, sobre sus amistades y relaciones, su correspondencia, etc., una vigilancia activa
(216).
AUBKY
(218) (214) (215)
Ley N . o 3,654, art. 11. Art. 12 de la ley. Art. 15 de la ley.
(216)
BAUDRY-LACAWTÍNERII, C H Í K W Ü X
y RAC, 5.a edición, t. IX, párrafo 550:
y BOKNECARR¿2*, t . I V , n ú m . D I Y O L O X B Z 6. nüm 301, bi».
134;
— 1ÍK) — Este conjunto de facultades es lo que los autores franceses llaman derecho de guarda, aunque impropiamente según Beudant (217) porque de hecho, es independiente de la guarda misma que después de ia disolución del matrimonio puede estar confiada a otra persona, tutor o curador, sin que ello altere el derecho del padre o de la madre. 1509.—El derecho que la ley concede al padre o en su defecto a la madre, de dirigir la educación del hijo del modo que crean más conveniente, cesa respecto del hijo que, por la mala conducta del padre o de la madre haya sido sacado de su poder y confiado a otra persona, según expresa disposición del artículo 236. La depravación del padre o madre los hace indignos de dirigir la educación del hijo, como hemos visto al t r a t a r del artículo 222. Contempla evidentemente la ley el caso en que ha cesado la vida común de los cónyuges, ser. por la muerte del padre o de la madre, sea por el divorcio. E n el primer caso, ai padre o madre sobreviviente toca el cuidado personal de la crianza y educación del h i j o : y por lo tanto, al que lo tiene, coi-responde el ejercicio del derecho de dirigir la educación; en el segundo, los hijos han sido divididos entre el padre y la madre, según la edad y sexo; pero el padre tendrá siempre el derecho de dirigir la educación de los hijos cuyo cuidado personal se ha confiado a la madre. En uno, y en otro cosa, el padre o la madre pierden la dirección de la educación de sus hijos» si por su mala conducta han sido o llegan a ser privados del cuidado percsnal de ellos. E l interés de I3 edtrcación moral de lo5 hijos se impone aquí sobre el derecho del padre: el interés de los hijo? es el principio directivo que domina esta materia (218). Este mierés superior de los hijos fue contemplado aún por la legislación romana en que se extremó la patria potestad. La misma ley (210), que se había remitido desde luego a la prudencia del juez para decidir a cuál de los cónyuges en caso de disolución del matrimonio por divorcio, debían ser entregados los hijos, queriendo que no sufrieran perjuicio alguno por las discordias y separación de sus padres, había resuelto que serían confiados al que había obtenido el divorcio, a menos que su mayor ventaja no determinara otras medidas. Otra ley (220), decía que, aunque el hijo esnrviera bajo la patria potestad del padre, la madre tendría mejor derecho que el padre 'para educar al hijo si el padre era de mala conducta, ob nequiliam patria. Y a pesar de que» a falta del padre, las leyes romanas consideraban a la madre sobreviviente como la persona a quien mejor que a otra alguna se podía confiar la educación (217)
BEUDANT
(218)
MERLIN, V . Ed wat ion, p á r r a f o 1.
t.
2,
n.'
723.
(219) Ley única. C. V. t í t . 24. Vívortio facto, apud quem morari vel cd\¡>cari debcant. (220) D. 43. tít. 30. I)e liberis exhibcndis item ducendis, 1. 3. párrafo ,1. Etiamsi máxime autem probct filium pater in sua potestate esse tomen causa, coffnita mater in retinevdo eo potior rrit; id que decretis IHvi Pii quibvsdam confine. tur; obtinuit enim mater ob nequiliam patris, uí sine deminutione patria: potestatisapud eam filius morctur. Por más quo el padre pruebe que el hijo está bajo su po testad; con conocimiento ce causa la madre tendrá mejor derecho para retenerlo como determinó el Emperador Pío en un decreto suyo, en que ia madre obtuvo, porque el padre era mnlo, que el hijo permanecif.se con ella, sin disminución de la patria potestad.
— íei — de los hijos, consideraba sospechosa para el interés del hijo a la madre que pastaba a otras nupcias; v también en caso de suscitarse cuestión entre ella y los cognados y tutores sobre el cuidado y educación de los hijos dejaba al juez que resolviera, después de examinar la cualidad y condición de la persona, al lado de quien debía educarse el impúber ;2¡J1). Era este interés del menor el que la legislación romana consultaba, pues, ante todo: utilitatcm pupillorum Prcctor sequitur, decía la ley 10. D. 26, tít. 3.0 De confirmando tntore vel curatore (222). 3.*—La elección del estado o profesión
futura
del hijo, o sea su
establecimiento 1510.—Dice el artículo 235 que "el padre o en su defecto la madre, tendrán el derecho de elegir el estado o profesión futura del hijo". Si siguiendo a la naturaleza la ley se atiene a los padres para la dirección de la educación del hijo, debía naturalmente también reconocerles el derecho de elegir la profesión futura y el estado del hijo que son el término mismo de la educación. Deposita la ley toda su confianza en el amor que los padres tienen a sus hijos y en sus desvelos por el porvenir y la felicidad de aquellos a quienes han dado el ser. Ellos conocen el carácter, los dotes intelectuales y las inclinaciones de sus hijos y han de saber elegir para ellos la profesión futura a que sus estudios deben lógicamente conducirlos y el estado que más les acomode. 1511.—No es esta disposición un "rezago de las preocupaciones que había en Chile cuando se publicó el Código Civil", como lo juzga Borja (223) llevado de su espíritu de crítica. Es cierto que "el derecho de elegir el estado del hijo debe limitarse por la libertad personal, derecho superior a todos los que la ley natural garantiza"; pero esta libertad personal del hijo no ha sido desconocida por el Código en la forma en que Borja lo expone; no puede afirmarse que "si el padre tiene el derecho de elegir el estado futuro del hijo, puede obligarle a que contra su voluntad sea eclesiástico o que la hija haga votos solemnes en un convento. Afirma Borja que "euando se formó en Chile el Código Civil, ese derecho de elegir el estado o profesión del hijo, lejos de moderarse (221) C. 5. t í t . 49, ubi pupili educari debeant. Educatio pupillodum 5tior*m nulli magis quam maíri eorum eommittcnda est, si non vitrieum eis induecrit. La' educación de sus pupilos no puede confiarse mejor que a la madre, mientras no so case segunda v e s . . . La Novela 22, cap. 33, repite; quoniam omnium matér fide dignior ad filiorum educationem videbatur, dat et cíiam hoo lex nisi ad secundas nuptias pervenerit. Porque la considera mús digna de fe que todos para la educa, ción de los hijos, esta ley se la da, a no ser que pase a otras nupcias. (222) D. 26. t í t . 3, 1. 10. VtilitaUm pupillorum Prator sequitur non scripturam testamenti vel condicillorum; nam patris voluntatem Prator ita accipere debet, si non fuit ignarus scilieet eorum quoa ipsa Pfiator de tutore competía habet... El Pretor debe mirar la utilidad de los pupilos y no lo escrito en los testamentos o codieilos, pues el P r e t o r debe observar la voluntad del padre, si éste no hubiera estado en la ignorancia de las circunstancias referentes al tutor que el Pretor tiene averiguadas. (Es decir, el Pretor debía, según esta ley, resolver, siguiendo el interés del pupilo, lo que es de suponer habria hecho el padre si hubiera sabido que el tutor que nombra para su hijo era indigno de tu c o n f i a n » ) . (223) Sobre el a r t . 235, : . IV, núm. 175, p á g . 254.
— 192 — por las costumbres, influían ellas en los mayores a b u s o s . . . " Ignora el comentador ecuatoriano que cuando se formó el Código Civil estaba en vigor la ley de 24 de Julio de 1823 (224), según la cual ningún habitante de Chile podía hacer profesión solemne de perpetuo monaquisino antes de haber cumplido veinte y cinco años; pues la ley de 13 de Noviembre de 1846 (225) se limitó a autorizar al Presidente de la República para que pudiera suspender o modificar, según los tuviese a bien, los efectos de aquel Senado Consulto de 1823, y por decreto de 12 de Marzo de 1847 (226), haciendo uso de esta autorización el Presidente de la República estableció como regla general que subsistía en vigor la disposición indicada que fija en veinte y cinco años la edad para la profesión solemne de perpetuo monaquismo, permitiendo por excepción dicha profesión a los varones a la edad de veinte y un años, siempre que hubieren seguido un curso de estudios para graduarse de Bachilleres en la Facultad de Teología de la Universidad, o a los que a la misma edad de veinte y un años hubiesen de hacer su profesión en conventos de comunidades religiosas destinadas al servicio de las misiones de infieles, o en conventos de comunidades de estricta observancia; previa declaración del Gobierno de hallarse el convento habilitado para recibir esas profesiones ; y a las mujeres, a la edad de veinte y dos años en los monasterios destinados a la asistencia de los enfermos o a la enseñanza; y a los veinte años de edad a las que profesaren en monasterios de profesión temporal con tal que no excediera de cinco años el término por que se hacía la profesión. Estas disposiciones existentes en la época en que Bello redactó el Código Civil, no permiten dar al artículo 235 el alcance que Borja le atribuye y prueban la injusticia de la crítica que le hace. Lejos de atentar contra la libertad del hijo, el redactor de nuestro Código había dicho en el artículo 255 del Proyecto de 1853 en un último inciso: "Ni llegado el hijo varón a la edad de catorce años le impedirán que se dedique a la carrera eclesiástica o el servicio de la patria en el ejército o la armada" y esto lo hacía no por rezago de ideas absolutistas y opresoras de la libertad individual, sino precisamente por respeto a esa misma libertad personal que el autor del Código profesaba, y deseoso de dejar al hijo en situación de seguir stas inclinaciones o su vocación. Con esa disposición del proyecto consultaba Bello la idea del artículo 374 del Código francés que permitía al hijo dejar la casa paterna sin permiso de su padre para enrolarse en el ejército después de cumplir diez y ocho años. 1512.—Las excepciones a la regla general que consignan los incisos segundo y tercero del artículo 235 bastan para que quede resguardada la libertad personal del hijo, contra el abuso que el padre pudiera intentar cometer. El padre y en su defecto la madre "no podrán obligarle a que se case contra su voluntad", dice el inciso segnndb; y el inciso tercero agre(224) (225) (22«)
Boletín de las Lej e t y Decreto* del Gobierno, I, núm. 3, pág. 133. Boletín de las Le jes, 14, pAg. 201. Boletín de 1M Lejee, 15, pé*. 114.
— 193 — g a : " X i llegado el hijo a la edad de veinte y un años, podran oponerse a que abrace una carrera honesta., mus de su -gusto que la elegida para él por su padre o m a d r e " . Si el hijo tiene vocación a la carrera eclesiástica a que el padre o la madre no desean dedicarlo, tendrá que esperar los veinte y u n años para abrazar esa carrera y se habrá asegurado así la efectividad y fuerza ) Í230)
Ver tomo I, núm. 520. Ver tomo 1, núms. 352 y 542. Ver tomo I, núin. 547. VÓHSC tomo 1. núms. <501 Y simiente?.
— 194 — 1514.—Con arreglo al artículo 236 el derecho d e l ' p a d r e o madrepara elegir el estado o profesión f u t u r a del hijo cesa respecto de los hijos que, por la mala conducta del padre o de la madre, hayan sido sacados de su poder y confiados a otra persona. Al tratar del consentimiento paterno para el matrimonio del hijo dice la ley (231) que se entiende faltar el padre que ha sido privado de !a patria potestad por decreto, y la madre que por su mala conducta hasido inhabilitada por intervenir en la educación de los hijos. No hay, rin embargo en el fondo, diferencia entre el artículo 110 y el artículo236, porque no es la emancipación del hijo lo que produee el efecto de privar al padre de otorgar o negar su consentimiento para el matrimonio,, sino su mala conducta que ha dado ?uotivo al decreto judicial que ponefin a la patria potestad, como lo veremos hl t r a t a r de la emancipación Las causas que producen la emancipación judicial son los malos tratamientos que ponen en peligro la vida del hijo o le causan gran daño* el abandono del hijo, la vida depravada o la condena por ciertos delitos, causales todas que denotan mala conducta del padre. Nos remitimos también a lo que hemos dicho respecto de los padres, a quienes se priva del derecho de dirigir la educación del hijo por mala conducta. 4.o La facultad
de corregir y castigar
al hijo
1515.—"El padre tendrá la facultad de corregir y. castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá imponerles ]a pena de detención hasta por un mes en un establecimieto correccional"; decía el artículo 233. " C o r r e g i r " es enmendar lo errado, advertir, amonestar, reprender; y 4 ' c a s t i g a r e s ejecutar algún castigo en el que hpdelinquido o faltado en alguna cosa, mortificar y afligir; la corrección mira más a La educación moral: el castigo a la represión de la falta aún con penas corporales. La ley reconoce expresamente este derecho de corrección y castigo, corno medio para asegurar la buena educación del hijo. El artículo 233 consta de dos partes. E n la primera se da al padre la facultad de corregir y castigar por sí solo dentro del hogar las faltas o actos r e p r e n sibles del hijo. E n ia segunda, lo autoriza para imponer al Hijo, cuando aquellas correcciones y castigos no bastaren. Ia pena de detención en un establecimiento correccional. Este artículo no existía en el provecto de 1853. F u e introducido en la Comisión revisora (232) (pie lo tomó del inciso primero del artículo147 del Proyecto de Código español concordado por García Goyena (233) modificándole en parte, y los demás incisos, de las reglas establecidas por los artículos 376 a 379 del Código francés. (231) A r t . 110. Véase tomo I, núm. 629. (232) A r t . 2.r>4 a del Proyecto Inédito, Obras completas, de don Andrés Bello, t . X I I I , a r t . 233 del Proyecto sometido a la aprobación del C\mgreíip. (233) Tomo I, j»óg. 157, a r t . 147. El podre tiene la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcance, podrá .imponerles con intervención del juez del domicilio, hasta un mes de retención en el catablecu imentó correccional destinado al efecto.
— 195 — 1516.—Siguiendo el derecho español y romano, el legislador chileno creyó conveniente reconocer de un modo expreso esta autoridad de! padre, que hace de él un verdadero magistrado doméstico. Hemos visto (234) que las leyes romanas de la época de Justinianus, daban al padre de familia autoridad suficiente para dirimir en la casa paterna todas las dificultades que ocurrieran entre los miembros de Ja familia y para castigar a tos hijos por sus actos incorrectos. El Código mantenía este mismo concepto de la autoridad paterna. El padre corrige y castiga por SÍ solo; pero sus castigos deben ser moderados . Si se excede hasta maltratar al hijo habitualmente en términos de poner en peligro su vida o de causarle gran daño, puede ser privado de la patria potestad (235), sin pefjuicio de las penas a que puede ser condenado si causare lesiones corporales al hijo (236). Ca el castigamento, decía la ley 18, del título 18, Partida 4.* debe ser con mesura e con piedad (237), repitiendo la lev romana, nam patria potestas in pietate debet non atrócitate consistere (238). " E l padre, encargado de mantener la disciplina doméstica, dice Ooyena. debe estar arreado por la ley de todos los medios necesarios y razonables p a r a conseguirlo. Si tiene la obligación de educar bien al hijo ¿cómo negarle el derecho de castigarle y corregirle? Esta obligación es la fuente y base de los derechos de patria potestad relativos a la persona del h i j o " Pero ya hemos visto que la educación de los hijos no procede únicamente de la patria potestad, sino de la generación y no es por eso privativa del padre, y en la misma situación se halla el derecho de corregir y castigar al hijo desobediente de que el padre, la madre o quien haga sus veces, debe estar armado para conseguir la buena educación del menor. El Código francés guardó silencio sobre estas correcciones y castigos que los padres puedan infligir a sus hijos en el interior de la familia, in domo. " E l legislador, dice Demolombe (239), no podía sino remitirse a las costumbres y a los usos que han consagrado las pequeñas reglas de la disciplina doméstica. Se puede decir, por lo demás, que él las consagra tácitamente colocando al hijo bajo la autoridad del padre y madre, a condición sin embargo de que esta autoridad no llegue a ser opresiva y violenta" "El Código Civil, dice Laurent (240), guarda silencio sobre este punto. Es una cuestión cuya solución depende del estado de las costumbres y -de la civilización. Se niega a veces el progreso moral; no se negará el progreso de los sentimientos de humanidad. Es fácil comprobarlo. Comparemos nuestras viejas costumbres con nuestro (234) Véase núm. 1397. (235) A r t . 267, núm. l . o . Los malos tmtamientos
DEMOLOMBE, t . V I , n ú m . 3 0 9 . I,AÜKF.NT, t . I V , n ú m . 27.1.
— 196
—
derecho moderno. »Se lee en una ley del país de L i e j a : " L o s padres pueden corregir y golpear (battre) a sus hijos, sin que sean sometidos a i'CS]K>nsab¡iiaad judicial alguna, sino en el caso de heridas". Esta ley es un testimonio de la barbarie de nuestros antepasados; el derecho era bárbaro porque las costumbres eran incultas. Hoy prohibimos a los maestros golpear a los niños cuya educación se les confía. Con mayor razón es preciso decir que el padre y la madre no deben entregarse a estos-actos de brutalidad, que embrutecen a sus hijos en lugar de moralizarlos... Se hace a veces una distinción injuriosa entre las clases superiores y las clases inferiores, y KC dice que los castigos corporales son necesarios para educar niños incultos que no entienden sino a golpes. Es calumniar la naturaleza responde el abogado general De Galissané: " E n la clase indigente los matrimonios son más castos, las familias más unidas, los lazos de sangre más respetados, la naturaleza más escuchada, más dulce pronunciar el nombre de p a d r e " . (241). Y Laurent termina: " A u n q u e el hijo fuera adulto, aunque sus faltas fueran graves, el padre no tendría el derecho de aplicarle castigos corporales. No lo tiene, porque la ley 110 se la da, y ciertamente no lo tiene tampoco de la naturaleza". Pero la opinión de Laurent no ha sido seguida y la generalidad de los autores reconocen al padre el derecho de aplicar al hijo castigos domésticos. Beudant (242), refiriéndose al derecho de corrección dice: " E l Código civil no se preocupa bajo este nombre de la disciplina interior y privada necesaria al mantenimiento de la autoridad de todos los días, la castigatio domestica; la pasa en silencio porque ella se subentiende y entra en el derecho de educación. La ley interviene solamente en caso necesario para reprimir su abuso, cuando el uso que de ella se hace degenera en vías de hecho y con mayor razón cuando este uso cae bajo la aplicación de la lev p e n a l " . Nuestro Código reconoce expresamente este derecho de corrección y castigo de los padres; pero les advierte que deben usar de él moderadamente y toma también medidas para prevenir sus abusoá. No podría, pues, como lo hace Laurent, negar al padre tal derecho sin dejar de pensar con él que no son los golpes el medio de educar y corregir las malas inclinaciones del hijo, sino la dulzura, pietas, y los buenos ejemplos del padre. 1517.—Pero si estos castigos no daban resultado, decía el art. 233, podrá el padre imponer ai hijo la pena de detención en un establecimiento correccional. " C u a n d o esto no alcanzare"- decía el art. 233, es decir, cuando los castigos moderados del padre no fueren suficientes para corregir al hijo. Esta distinción era hecha también por las leyes romanas. Si el hijo faltaba al respeto debido a su padre o ejecutaba cualquier otro acto incorrecto, el padre podía imponerle el castigo que creyera conveniente; (241)
MBOLÍN, líepcrtoric.
V.8.
Puissancc paterneUc scc. 111, párrafo
1, núm.
II.
Í242) Br.FDAX. L'i'tn! ct la capacité dfi perAonucs, t . l í . núm. 72.". Conformen. AüttRV y KAü, 5 . a edición, t . IX, párrafo 550; Huc, t . I I I , núm. 175, pág. 1S7.
— 197 — pero si el hijo era contumaz, in parí contumacia perseverarit, o el hecho ejecutado por él era de gravedad, debía ei padre ocurrir al presidente de-la provincia para que le aplicara la pena (243). Si alrócilas facti jus domestica? cmendationis exccdat placel ennrmis dclictis reos judicum dcdi notiom (244). E n España, sin existir ley expresa, estaba autorizado por ia práctica que el padre recluyera por corto tiempo en un establecimiento correccional al hijo a quien no podía sujetar de otro modo, "género de precaución, dice Gutiérrez Fernández (245) que sería recomendable si el aire que desgraciadamente se respira en aquellas casüs no sirviera, como alguna vez hit sucedido, para corromper, en vez de corregir, a tiernas e impresionables c r i a t u r a s " . El proyecto de Código de 1651 habló, por eso, de "establecimiento correccional destinado al electo". El art. 233 dice que el padre " p o d r í a imponerle la pena de detención". No es el juez, por lo tanto, quien imponía la pena a requisición del padre; sino que era el padre quien juzgaba I* falta -del hijo y le imponía la pena, ejerciendo así una verdadera autoridad doméstica. Sin embargo, para la aplicación de esta pena hay que distinguir dos situaciones distintas que dependen de la edad del hijo, según éste hubiese cumplido diez y seis años, o no hubiera llegado aún a cumplirlos. 1518.—Primer caso.—Cuando el hijo no había cumplido aún diez y seis años, bastaba la demanda o petición hecha al juez por el padre, para que el juez en virtud de ella y sin forma de juicio alguna expidiera la orden de arresto. " B a s t a r á al efecto, decía el inc. 2.0 del art. 233, la demanda del padre, y el juez en vjrtud de tila expedirá la orden de a r r e s t o " . . E l juez podía negarse a dar las órdenes para que se cumpla la pena impuesta por el padre. Los autores franceses dicen que'en este caso el padre precede por vía de autoridad. E n este caso, la detención no podía exceder de un mes. 1519.—Segundo roso.—Cuando el hijo hubiere cumplido diez y seis años, el padre necesitaba requerir la detención del hijo, y el juez expedía la orden de arresto o la rehusaba, fijando su duración, caso de ordenarlo. " P e r o si el hijo hubiere cumplido diez y sois anos, no ordenará el juez el arresto, decía el inciso tercero del artículo 233, sino después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta ppr seis meses a lo m á s " . La pena de detención la imponía siempre el padre en ejercicio de la autoridad doméstica de que la ley lo reconoce investido; pero el arresto no se hace efectivo sin que el juez, previa calificación de los motivos, la admita a ejecución. Se dice que en este caso el padre procede por vía de requisición. (243") c . S tí*. 47 De patriei potestate y !. única 9. t i t . 15, De ennidatione propinquomm; y otros textos. ) Bmnero. si la atrocidad • I<-1 hecho excediere «l derecho «le corrección doméstica, está m a n d a d o que lo?, reos do gvave delito sean juzgados por lo* j ¿eres. Ley única, t í t . 13, lihro i> del Código. (245) GUTIÍÍRRI-Z FF.RNAKDKZ, Estudios fundamentales, t. I , pág. 6 1 8 .
— 198 — La detención podía, en este caso, d u r a r hasta seis meses; no se limitaba a un mes como orando se trataba de un 'menor de diez y seis años. Nuestro Código siguió en esto al francés, que según sus comentadores (246) ha tenido presente para establecer esta distinción que las faltas de un hijo que no ha cumplido aún los diez y seis años son naturalmente menos graves que las de un adulto que ha entrado a la edad de las pasiones. Además, el hijo que no ha cumplido diez y seis años es- demasiado joven para desafiar la autoridad p a t e r n a ; y no es de temer por lo mismo que el padre se deje llevar del deseo de vengar su autoridad que ve menospreciada, como puede suceder cuando se produce un conflicto entre el padre y su hijo que ha alcanzado ya edad suficiente y que tal vez no es tratado con justicia por un padro demasiado severo. " E l legislador dice Laurent (247) no ha creído necesario la intervención de un magistrado cuando el padre castiga al hijo únicamente para corregirlo. El padre ejerce entonces un poder absoluto por vía de autoridad, es él quien pronuncia la pena; el magistrado no interviene sino para legalizar el arresto y para verificar si el hijo está aún en la edad en que el pad r e puede ordenar su detención". 1520.—Aunque según nuestro Código es siempre el padre quien principia por imponer la pena de detención, cuando procede por vía de autoridad, no está obligado a d a r a conocer sus motivos, mientras que los debe exponer al juez cuando procede por vía de requisición, puesto que el juez no puede ordenar que.se lleve a efecto el arrestro en este c-aso, sino después de calificar los motivos. Esta consecuencia que es lógica, tiene el inconveniente de tolerar el absolutismo del padre y pugna con los principios de libertad que han obligado ¡a toda autoridad a dar las razones de sus decisiones. Al discutirse este punto en el Consejo de Estado francés (248), Berlier se manifestó contrario a (jue el ejercicio de este derecho se dejara dependiendo puramente de la voluntad o del capricho de un padre sin la concurrencia de otra autoridad, que él no veía en la persona de un juez que no podía ni examinar ni rehusar la demanda de reclusión. Aunque los padres son generalmente buenos, la ley debía, según él. prevenir los abusos de los malos padres o a lo menos de los padres irascibles que podían hacer mal uso de esta atribución; admitía la autoridad paterna; pero rechazaba el despotismo paterno que no conviene más en la familia que en el Estado. Estas observaciones hicieron modificar el proyecto primitivo del Código francés estableciendo la distinción fundada en la edad del hijo que propuso Ca'mbacéres para quien " t a n razonable es dar al padre el derecho de encerrar, de su sola autoridad, por algunos días a un hijo de doce años, como sería injusto abandonarle y dejarle por decirlo así a su discreción a un adolescente de una educación cuidada y que revelara talentos precoces. Cualquiera que sea la confianza que merezcan los padres, la ley no debe, sin embargo, estar basada en la (240) DTTKANTON, t . I I I NÚM. 3 3 4 ; PROUDHON, t . I I , p á g . 2 4 3 ; ZACIIAIUAE, edición MAS.SÉ: Y VF.KOK, t . 1, p á g . 3 6 5 , con notas 7 y 1 1 ; PEMOLOMBE, t . V I , núms. 3 1 3 , 3.15 y 3 0 8 ; MARCADÉ, t . TI,' p á g . 1 5 3 . (247)
LAÜRKNT, t .
JV,
núm.
276.
(24S) LOCRK, t . V I I , sesión del Oonsojo de Estado de 30 de Septiembro do 1S02 (S vendimario, año I ) , núm. 11. pág. 33.
— 199 — íalsa suposición de que todos sean igualmente buehos y virtuosos; la ley debe mantener la balanza con equidad, y no olvidar que las leyes duras preparan a menudo las revoluciones de los E s t a d o s " (249). 44 E1 poder absoluto es tan contrario a nuestros sentimientos y a nuestras ideas, dice Laurcnt (250) que los intérpretes han buscado cómo escapar al rigor de la ley. Demante (251) dice que el presidente debe rehusar su concurso a un abuso evidente de autoridad. Olvida que donde hay un poder ilimitado no puede ya ser cuestión de abuso. Si hay abuso, está en la ley, el legislador ha hecho mal en crear un poder despótico en el seno de una sociedad que tiene horror al despotismo" (252). 1521.—La detención, el arresto de que habla el art. 233, no tiene nada que ver con la pena criminal del mismo nombre. Esta detención debe efectuarse en un establecimiento correccional. según la ley, y naturalmente la idea del legislador fué que hubiera establecimientos especiales destinados a este objeto, como io expresaba el proyecto concordado por García Goyena. Esta clase de establecimientos no existían en Chile cuando se promulgó el Código Civil. La ley N. 9 2.675 de 4 de Septiembre de 1912 sobre protección a la infancia desvalida ha creado las escuelas de reforma, destinadas principalmente fiara los hijos abandonados por sus padres o que por su mala conducta o por la mala educación que se les hubiera dado por ellos, son sacados de su lado. De estos establecimientos se ha usado también como lugares de detención. Pero esta ley no fué llevada debidamente a la práctica, y en el hecho no ha dado el resultado que de ella se esperaba. •
*
1 5 2 2 . — " E l padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto", disponía el inciso final del a r t . 233. Se trata de una pena doméstica encaminada a corregir al hijo y el arrepentimiento de éste y sus protestas de. enmienda pueden motivar el perdón del padre. Si éste fué juez para imponer la pena, no habría razón para que no se le dejara apreciar con entera libertad la conveniencia de ponerle término. Esto no obsta naturalmente a que si el hijo vuelve a reincidir en la falta, pueda el padre imponerle nuevamente la pena, sea por vía de autoridad, sea por vía de requisición según sea la edad del hijo.* 1523.—"Los derechos concedidos al padre en el artículo precedente, decía, el a r t . 234. se extienden, por ausencia, inhabilidad o muerte del padre a la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del h i j o ; pero nunca se ejercerán contra el hijo mayor de veinte y cinco años o habilitado de e d a d " . La lev núm. 7,612 ha substituido en este artículo las palabras " m a y o r de veinte y cinco a ñ o s " por " m a y o r de e d a d " y ha suprimido " o habilitado de e d a d " . (249)
LOCRÉ, l o e .
(230) (231)
Loe. c i t . , p á g . 374. DF.MASTE, Cour* anal, t , I I , núm. 121 bis. Conformes BAUDRY-LACANTRS'ERIE, CHENEAUX y BOSNECARBERE. t .
(232)
n ú m . 136.
cit.
pág.
30.
IV,
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200
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En el Proyecto inédito en que se introdujo este derecho de corrección del padre, que no venía en el Proyecto de 3853, la última p a r t e de este artículo formaba una disposición (253) distinta o separada de la primera parte, consignadas una y otra en artículos especiales (254). Kn la misma forma f u e presentado a la aprobación del Congreso y aprobado por éste; pero como en la ley aprobatoria (255) se'dispuso que se hiciera una edición correcta y esmerada. Bello refundió ambos artículos en uno solo, creyendo seguramente que la redacción de la ley ganaba en concisión y se evitaba tanta repetición de la palabra " d e r e c h o s " (256). Preferimos, por nuestra parte, los artículos tales como fueron aprobados, porque una lectura superficial del art. 234 podía hacer creer que solamente en el caso de faltar el padre, no se ejercen estos derechos contra el hijo mayor de edad. Lo que el artículo disponía de un modo general y absoluto era que estos derechos de corregir y castigar moderadamente a los hijos o de imponerles, cuando esto no alcanzare, la pena de detención en un establecimiento correccional, " n u n c a se ejercerán contra el hijo mayor de veinte y cinco años, o habilitado de e d a d " quien quiera que sea la persona que esté ejerciendo tales derechos y aunque ella sea el padre*. Este es el significado y alcance de la voz " n u n c a " , en ningún tiempo, jamás: en este sentido, sin duda alguna, fué introducida esta disposición en el Proyecto inédito, que sin modificación en esta parte fué incluida en el proyecto sometido a la consideración del Congreso y aprobado por las Cámaras'. El padre no podía, pues, ejercer estos derechos contra el hijo mayor de edad. No decía la ley. de un modo general, que el padre no pueda ejercer estos derechos contra los hijos emancipados, sino que se había referido a estos dos casos, la mayor edad y la habilitación de edad. El hijo quedaba emancipado de la patria potestad por haber cumplido veinte y cinco años; y la habilitación de edad no la podían obtener sino los mayores de veinte y un años emancipados; pero el hecho solo de la emancipación no impedía que el padre pudiera emplear estos derechos de corrección y castigo, si no había dado motivo por su mala conducta a la providencia de separar a los hijos de su lado. Esta disposición comprueba una vez más que no es la patria potestad, 1 al como la entiende nuestro Código, el fundamento de los derechos de educación'v corrección que tienen los padres sobre sus hijos. Carece, por lo mismo, de base la crítica que hace B o r j a a este artículo. Parece creer este autor que son " l o s derechos que, a falta del padre, se conceden a la madre o a otras personas a quienes incumbe eí cuidado personal de los h i j o s " los que nunca se ejercen contra el hijo mayor de veinte y cinco años, o habilitado de/edad; y agrega: "Paréee(253) A r t . 2"»4, b. Los derechos concedidos ni padre en el artículo precedente so extienden en ausencia, inhabilidad o . m u e r t e del p a d r » ¡i !:« nía Iré o cu:i)qtÍN>rii otra persona a qnicn corresponda el cuidado personal del hijo. (254) Art. 254, c. Kstos derechos nunca se ejercer/it; contra el h i j o mayor de veinte v cinco años o habilitado de edad(255) Lev do 14 de Diciembre Je 1855. (256) Esta modificación hSso ncccaario el cambio de numeración do Jos artículo* siguiente» liasvta el artículo 250 del proyecto a p r o b a d o por el Congreso, que* f u é dividido en don como veremos más adelante. »
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nos que el método y la claridad exigían que esta regla se determinare en artículo distinto, ya por su importancia, ya porque cual está redactado el art. 234, pudiera dar margen a suponerse que los padres sí pueden ejercer el derecho de corrección y castigo aún contra los hijos mayores de veinte y cinco años o habilitados de edad. Lo cual constituiría la esclavitud del hijo. Cuando el hijo se casa o cumple veinte y cinco años, no. existe la patria potestad, y la ley no viene en auxilio de los padres, sino cuando las faltas de los hijos son tan graves que le acarreen indignidad o desheredación" (257). H a y en este comentario un doble error. Por una parte la redacción del artículo es clara en cuanto disponía que son los derechos mis-* mos los que nunca se ejercerán contra el hijo mayor de veinte y cinco años o habilitado de edad, y no que sean la madre o personas que reemplacen-al padre, las que no los ejercerán. Por otra parte, no es el hecho de que no exista la patria potestad el que impedía que el padre ejercitara estos derechos contra el hijo mayor de veinte y cinco años o habilitado de e d a d ; recuérdese que el art. 219 obliga a los hijos a respetar y obedecer a sus padres y el legislador quiso manifestar claramente que los derechos de corrección y castigo que la ley da al padre para mantener a los hijos bajo su dependencia y asegurar su buena educación, no podrían ejecutarse Yiunca contra el hijo llegado a los veinte y cinco años o quecon anticipación había obtenido habilitación de edad. 1523 bis.—La ley núm. 4,447, de 18 (23) de Octubre de 1928 que principió a regir el l.o de Enero de 1929, ha modificado en protección de los menores, estas reglas del Código Civil. A este efecto ha reemplazado el a r t . 233, del Código por el siguiente: " E l padre tendná la facultad-de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Cuando lo estimare necesario, podrá recurrir al Tribunal de Menores, a fin de que éste determine sobre la vida f u t u r a del menor por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir veinte años de edad. Las resoluciones del juez de menores no podrán ser modificadas por Ja sola.voluntad del p a d r e " . Deja la ley al padre-la facultad de corregir y castigar moderadamente ál hijo; pero lo priva de la facultad de imponerle la pena de detención en un establecimiento correccional. La privación de la libertad personal del hijo, es.una pena que* no puede imponérsele sino por el juezde menores, por graves que sean los motivos que hayan ocurrido y que justifiquen la demanda del padre y (pie éste deberá probar para que el juez de menores dicte su resolución. El legislador no descansa ya en el padre de familia, que debe suponerse siempre movido por sentimientos de piedad para el hijo y de su amor paterno; y no se entrega a lo que el padre resuelva, constituyendo al juez en instrumento sólo del padre; ha considerado que debía modificar este criterio y dar al padre solamente la facultad de corregir y castigar, moderadamente al hijo estableciendo en el juez de menores una autoridad ante la cual confía la protección de los menores. Esta substitución completa del pudre por el juez de menores no.la encontramos justificada; el que haya habido unos euan(257)
JJORJA, s o b r e el a r t . 231, n ú m . 174, I I Í , t . I V .
pág.
L.'l.
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tos padres ipie .abusan de su autoridad no es razón suficiente para privar a todos los padres de la autoridad paterna. 1523 ter.—La ley níim. 4,447 considera menor, para sus efectos, a todo el que tenga menos de veinte años de edad, teniéndolo por tal, en caso de duda, mientras se comprueba su edad. La ley distingue en los menores los que no han cumplido diez y seis años y los mayores de esta edad q-ue no hayan cumplido veinte años que hubiere obrado sin discernimiento. Si aparecen inculpados en un crimen, simple delito o falta, serán juzgados por el juez de menores respectivo. quien no puede adoptar respecto de ellos otras medidas que tes establecidas por el a r t . 20 de la misma ley. 1524.—A falta del padre corresponde el ejercicio de estos derechos de corrección a la madre. Se entiende faltar el padre por ausencia, muerte o inhabilidad. Es decir, el padre puede faltar por imposibilidad física o moral. Aparte de la muerte, los casos de imposibilidad física son la ausencia o una enfermedad. La imposibilidad moral resulta de los hechos o actos del padre que lo hacen indigno de ejercer la patria potestad, o que autorizan para privarlo del cuidado personal tle sus hijos. " E n la misma privación de derechos, dice el a r t . 238, incurrirán los padres que por su mala conducta hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a meuos que ésta haya sido después revocada". Esta disposición qué ptiede parecer pleonástica por la generalidad de los términos de que se sirve el art. 234 y lo que ya tenía dispuesto la ley en los arts. 222 y siguientes para el caso de inhabilidad de los padres, es útil en cuanto establece que la revocación de la providencia judicial que ha privado al pafdre del cuidado personal de sus hijos, le devuelve el ejercicio de esté deretho, caso que no ocurre con te emancipación, que una ^ez efectuada es irrevocable, aun por causa de ingratitud (258). 1525.—No es causa de inhabilidad que el padre pase a otras nupcias, como ocurre en otras legislacioñes. " E s t e derecho de corrección, en la i>ersona del padre, va hasta poder por su sola autoridad, hacer encer r a r a sus hijos en prisiones, cuando no se ha vuelto a casar, decía Pothier (259). Cuando pasa a otras nupcias, no lo puede sin orden del juez, quien para acordaría, debe calificar la justicia de los motivos que el padre alegue para hacer encerrar a sus hijos. La razón es que, cuando un padre vuelve a casarse, lio cabe presumir la justicia de sus rao* ti vos sucediendo muy a menudo, como dice la ley 4 f f , ¿e inof. tesiam, que los padres novercalibus delinimentis instigationibusque corrupti, maligne circa sanguimem suum judicium inferuni" (260). (258)
Art.
269.
Des personnes, t í t . 6 . o , sec. 2 0 , pftg. 5 8 . (260) D. 1. 4, tít.-2; libro V. XoA est enim cbnsentiendum parentibus qui in. ju.'iam adversus HSeras suo* testamento indueunt; quod plerunque faciunt maligne circv xanaviHcm suum inferentes ineidium novercalibus delinimemis instigationibusse corrupti. P u e s no se h a de creer a los padres que en su testamento expresan alguna i n j u r i a contra sus hijos, dando crédito a alguna falsedad que contra ellos les hacen consentir los halagos e instigaciones de las madrastras. (259)
POTHIER,
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Siguiendo a Pothier, el Código francés dispone (261) (pie si el padre está casado nuevamente 110 podrá hacer detener a un hijo de su primer matrimonio, aunque sea menor de diez y seis años sino por vía de requisición al magistrado quien debe calificar si ios motivos lo justifican. El legislador chileno no ha creído que fuera esta una circunstancia para desconfiar del sentimiento natural de interés por el hijo que ha de dictar la actitud del padre. 1526.—No hace la ley diferencia alguna entre el padre y la madre en orden al ejercicio de estos derechos. Lo mismo que el padre, la madre tiene la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, menores de veinte y un años, ejerciendo la autoridad doméstica como la ejercería el padre. Lo mismo que el padre, tiene derecho la madre, cuando 110 alcanzare la enmienda del hijo menor de diez y seis años, a solicitar la pena de detención en un establecimiento correccional dando al juez los motivos de su resolución al solicitarle la orden de arresto. V ejerce estos derechos en la misma forma que el padre aun la madre que ha pasado a otras nupcias. 1527.—El (VidigiJ francés no concede estos derechos sino a la madre viuda que no pasa a otras nupcias; y sólo por vía de requisición cualquiera que sea la edad del liijo y debiendo proceder con el concurso de los dos más próximos parientes paternos. 44 Las mujeres, decía Pothier (262). tienen también necesidad de Ja autoridad de los jueces para hacer detener a sus hijos en los casos de corrección: la debilidad de su juicio y el carácter de ligereza tan común eu su sexo impiden que se pueda confiar en la discreción «le la madre lo mismo que en la del p a d r e H u b o de prever el legislador, decía el Consejero de Estado Kcal (263). que la madre, o muy débil o muy propensa a alarmarse, pudiera recurrir demasiado fácilmente a estos medios extremos". Fundándose en estos precedentes se ha criticado la disposición de nuestro Código (pie concede a la madre esta igualdad de derecho. Itarja dice (1Í64) que " e s evidente la falta de previsión y de cordura en el legislador chileno'*, y que según el art. 234. "el padrastro tiene una arma poderosísima para oprimir y vejnr a los hijos que su -mujer hubiese tenido en anterior matrimonio". La práctica ha manifestado, sin embargo, que estos temores son iui'nudados. Ks curioso a este respecto el raciocinio de los comentadores del Código frailees que niegan el derecho de corrección a la madre que ha pasado a otras nupcias y lo conservan al padre con la única salvedad de que debe proceder en este caso por vía de requisición, " E l padre que pasa a nuevos lazos, se dice. (265) sufrirá quizás en cierta medida la influencia de su nueva esposa, pero en general el m a n d a r á ; la ley neutraliza la ¡11rjan <2'»2 > <2H.1^
(2fln CJIMI PKUOLOMRK.
Art.
r.sn. l'OTHifci:. Itr* pcrxonnrpúj*. .r»8. I,UCI:K. Í . v i l . pfip. R»2, n ú m . 12. T . IV, .sobre el a r t . 234. núin. 172, p ú g . ;"21. l U e j i R V LACASTINFRIK. CIO.XKAVX Y BoN'NKCAHRKRr.. t . t. VI. núm. .14.'»; LATOEKT, t . IV, núin. 2 6 4 ; BEUDANT,
IV, núm.
t . I f , núin.
13Í>: 72P.
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fluencia tic la madrastra, modificando el derecho de corrección en la por. sona del padre pero sin retirárselo, h a madre, al contrario, no sólo s u f r i r á la influencia de su nuevo marido, sino que será lo más a menudo dominada por él; y por e^to la ley ha creído deber retirar el derecho de co rrección a la madre que vuelve a casarse". Pero se agrega en seguida que si esta madre es tutora de su hijo, podrá de concierto con su segundo níarido, cotutor con ella, ejercer este derecho de corrección. Ella obrará entonces como tutora y no en calidad de madre. Condesamos que el raciocinio no nos convence, de tutora no bastaría para substraer a la madre a segundo marido que no tendrá ordinariamente para jer la afección de un padre. Hay que conceder a la que se tiene en el padre en situaciones idénticas.
puesto que el cargo la influencia de su los hijos de su mumadre la confianza
1528.—La madre que por su mala conducta haya dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, pierde el derecho de corrección y castigo; pero lo recupera si esa providencia es revocada ( A r t . 238). 1529.—A falta del padre y de la madre la persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo ejercerá el derecho de corrección otorgado al padre. La ley no ha establecido tampoco respecto de esas personas procedimientos especiales para llevar a efecto la detención cJLel hijo. Aunque el derecho de corrección no tiene su fundamento, según el Código, en la patria potestad, habría sido preferible no aceptar en este caso la detención sino por vía de requisición cualquiera que fuera la edad del menor a f i n de que el juez calificara siempre los motivos (266). No creemos, sin embargo, que sea " m u y peligroso conceder a los abuelos las facultades de castigar a los nietos hasta con seis meses de arresto", ni que " e s t a facultad se convierta de peligrosa en i n i c u a " cuando " s e confiere a otras personas" (267); los abuelos serán movidos siempre por el cariño a sus nietos y por el deseo de darles buena educación; las otras personas, si rio son tutores o curadores del hijo, ejercen su cargo bajo la vigilancia de estos que naturalícente reprimirán sus abusos si los cometen, ocurriendo en caso necesario al juez según lo dispone el a r t . 429 para e\ tutor y el art. 438 para el curador; y si son ellos mismos guardadores, sus abusos pueden ser reprimidos por el juez y constituir aún causal de remoción si fueren graves según el a r t . 589. Las personas que tienen a su cargo a menores o pupilos son civilmente responsables de los hechos de éstos y es natural que la ley les dé los medios de corrección necesarios. 1530.—"Los derechos concedidos a los padres legítimos en los artículos precedentes, dice el a r t . 237, no podrán reclamarse sobre el hijo que haya sido llevado por ellos a la Casa de Expósitos o abandonado de otra m a n e r a " . Esta disposición se refiere, por lo tanto, a los derechos de (266) Conformes CHAMPEAUX J URIBZ sobre el a r t . 263 del Código de Colombia. (267) Así la califica BORJA, t . IV, aúm.173, p i g . 252.
CMi'
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2U 3
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crianza y educación. do corrección y castigo, de elección del estarlo y proles;on f u t u r a del hijo y de dirigir la educación del hijo. El abandono es, además, causa que da lugar a la emancipación del hijo; y está sancionado como un delito grave por el árt. 347 del CóJigo Penal cuando el abandono no se efectúa en casas de expósitos, en lugar poblado « cuando el abandono se efectúa eu lugar solitario. Las leyes romanas consideraron también el abandono de un hijo como motivo .suficientemente grave para privar al padre de la patria potecad y para imponerle otras penas. La ley 4 del tít. 3 de agnoscendis ct ofendí:; liberis, del libro 25 del Digesto consideraba reo de homicidio. is qui p ubi ir. isis loe ¡a misericorde causa cjrponit quam ipse non habcl, al que exponía al hijo en los lugares públicos destinados a ejercer la misericordia que él mismo no tenía. La ley 2. del tít. 52 de infantibus exposifis del libro »S del Código disponía que el pudre culpable no podía reclamar como suyo al hijo que había abandonado exponiéndolo a la muerte, nec cnim suum (juis diccrc poterif quem parctem contempsis (268). Estas y otras Uves manifiestan que este acto de atrocidad fue en esa época desgraciadamente frecuente. Justinianus, en la Novela 113 deja constancia de ello y dispone que los hijos que se justificara habían sido expuestos en las calles o en otros sitios públicos, serian libres por más que los que les hubiesen asi abandonado acreditaran tener un derecho sobre ellos. La legislación española reprodujo estas mismas disposiciones. I.:i le\ 4 del tít. 20 do la Partida 4.®, conforme en ésto con el espíritu de las leyes del t í t : 4 lib. 4.? del Fuero Juzgo y las leyes del tít. 23 lib. 4.' del F u e r o IÍOHI decía: " Veyuenza. o crueleza, o maldad mueve a las vejadas al padre o a la madre, en desamparar los fijos pequeños echándolos a las piurías de las Eglesias c de los Ospitalcs, e de los otros lugares e después que los han desamparado los ornes buenos o la buenas mageres que Jos fallan mucre» por piedad e lleuanlos dende. criarlos. c da rile a quien lo; trie. E porende dezimos que si el padre, o la madre demandare o tal fijo o fijat después que lo a echado e lo quier tomar en su poder que lo non pedan fazer, Ca por tal razón como ésta pierde el poderío que auto sobrel'\ Esta pérdida de l a . patria potestad, aparte de las otras que imponían las leyes a los que abandonaban a sus hijos, fué confirmada por la ley 5. tít. 37 lib. 7.9 de la Novísima Recopilación que contiene un reglamento para el establecimiento de las casas de expósitos, crianza y educación de éstos. Si se examina, dice un autor (269) cuán repugnante'es a la naturaleza el acto de abandonar a una inocente criatura, cuyo estado de debilidad reclama tantos y tan cariñosos cuidados y la dureza de corazón necesaria para ejecutar aquel acto execrable; y si de otra parte se toman en cuenta los principios de moralidad y beneficencia que deben presidir a la formación de las leyes para morigerar a los hombres y afianzar cuanto sea posible los vínculos naturales ent/e los individuos de una familia y los so-
Í2»W) Kl texto completo de cuta lor ditfoda por Valentinianus en el aflo ¿¡ti, es, traducido, el siguiente: " C a d a «no debe alimentar t a prole: el que la abandona e*tnrá sujeto n las nonas establecidas. .Así. pues, ni los patrones ni log dueñon podrtin reclamar a los niños que expusieran a la muerte r que f u e r a n recogidos por pic¿i:d. núes nadie podrA décir que es suyo aquíl que expuso para que pereciera. (áflft) Enciclopedia cxpañola de Jirrccho y Administración, paf. Abandono de pertonax, P . T, png. 22.
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20G —
cíales entre todos los miembros de un pueblo, no podrá dejarse de aplaudir esa concordancia que se advierte entre el derecho romano y el nuestro y entre éste y los Códigos modernos". Nuestro Código, como hemos visto, priva de la patria potestad y de los demás derechos que reconoce al padre y a la madre por su calidad de tales, cuando han abandonado al hijo, llevándolo a una Casa de Expósitos o de otra manera; pero no llega hasta privarlos del derecho de reclamar al hijo que abandonado por ellos ha sido recogido y criado por v,tra persona, según lo dispone el art. 239 a que luego hemos de referirnos.
5.°) Los gastos de-crianza, educación y establecimiento
de los hijos
legítimos
1531 -^Los gastos que demanda la crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos corresponden al padre y a la madre; y la manera de satisfacerlos depende del régimen matrimonial existente entre ellos. Hay que distinguir, por consiguiente: 1.* El estado normal del matrimonio, y 2.° El estado de separación de bienes. 1532.—l. f En el estado normal del matrimonio pesan sobre la sociedad conyugal los gastos del mantenimiento de los cónyuges, del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia; y como el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, a más de sus bienes propios; y es respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, cftmo si éstos y esos bienes propios formasen un solo patrimonio, toca directamente al marido, es decir, al padre de familia, satisfacer las expensas de mantenimiento, educación y establecimento de los hijos legítimos. La ley consagra esta obligación en los términos siguientes: " L o s gastos de crianza, educación y establecimierito de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal según las reglas que tratando de ella se dir á n " , dice el inc. 1* del art. 228 y el art. 1740 establece que " l a sociedad es obligada al pago; 5.* Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento.0 educación v» establecimiento de los descendientes comunes; "y de toda otra carga de f a m i l i a " . El primer objetivo de la sociedad especial que se establece entre los cónyuges por el hecho del matrimonio es la satisfacción de los gastos comunes. El segundo es realizar economías, en lo que sea posible y mejorar de este modo la situación pecuniaria de la familia. Bajo el régimen de la comunidad de bienes, el fondo común está precisamente constituido en manos del marido que dispone de él como dueño, con afectación especial a este f i n ; y él debe satisfacer las cargas de familia con las entradas o frutos de los bienes y los productos del trabajo, imputándose, por lo tanto, las expensas a los gananciales. Por otra parte, los bienes que la mujer ha podido aportar al matrimonio han entrado también bajo su administración y .tiene sobre ellos el usufructo que se le otorga por la ley para ayudarlo precisamente a la satisfacción de todos los gastos comunes del matrimonio; de modo que todos los recursos de que la madre podría disponer p a r a atender a la crianza, educación y establecimiento de sus hijos están en poder del
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marido y es natural que sea él quien «Icbn hacer f r - n t e ;i toda» r>a> expensas. K l C ó d i g o se o c u p a e s p e c i a l u i e n t e s o b r e e > f o p u n t o al tratan* d e la sociedad
conyugal.
1533.—El a r t . 228 se refiere a los gastos de crianza, educación y establecimiento; el art. 1740 habla del mantenimiento, educación y establecimiento. Los gastos de crianza se refieren a la prestación de alimentos durante la primera edad del hijo; pero, como veremos al tratar espepecialmente de los alimentos debidos por ley, estos alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario necesitado y esto es lo que expresa la palabra " m a n t e n i m i e n t o " . Los gastos de educación comprenden los de educación propiamente •dichos, los que demanden las medidas de corrección, los de instrucción y los necesarios para dar al hijo una profesión u oficio según la condición social. Los gastos de establecimenlo son los que demanda la adquisición de estado del hijo, como su matrimonio, la profesión religiosa, la instalación de estudio u oficina para el ejercicio de u n a profesión liberal, la instalación del taller en que ejercerá su oficio. 1534.—El art. 228 se refiere, además, en general, a los hijos legítimos sin especificar que lo sean de ambos cónyuges; pero como en los artículos anteriores se ha estado tratando del deber común que tienen los padres o el padre o madre sobreviviente de atender al cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos, la disposición del art. 228 contempla evidentemente la sociedad conyugal procedente del matrimonio de ambos padres, interpretación que confirma el art. 229 al considerar el caso /
de muerte de uno de los padres. Estos dos artículos no contemplan, pues, el caso de segundas o ulteriores nupcias; y quedaba así sin solución la dificultad que se habría presentado, especialmente, en caso de que la, madre viuda contrajera segundo matrimonio, j Habría correspondido, con arreglo al art. 228, a la segunda sociedad conyugal el pago de las expensas de crianza, educación y establecimiento del hijo tenido por la mujer en un matrimonio anterior o habría habido que considerarlas como obligación personal suya en los términos del art, 229T Esta duda queda resuelta con las disposiciones del a r t . 1740 que consideran que la sociedad conyugal es obligada al pago, no sólo del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; sino de toda otra carga de familia. Dicho artículo agrega: " S e mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges está por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar esté gasto, si le pareciese excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Por consiguiente, pertenecen a la sociedad conyugal los gastos de crianza del hijo de un matrimonio anterior de la mujer o del marido, porque todos los gastos de crianza son gastos alimenticios. Le pertenecen también los gastos de educación de ese hijo en los términos que ya hemos explicado y según los cuales comprenden la obligación de proporcionar al ali-
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meutario, menor de veinte y un años, a lo menos, la enseñanza primaria y la de una profesión u oficio que le permita obtener los medios de subsistencia . Pero no ocurre lo mismo con los gastos de establecimiento de esc hijo, es decir, de los recursos que necesita para colocarse en situación estable y para casarse o profesar y abrazar el estado religioso. El art. 228 en su inciso tercero hace una diferencia marcada entre los gastos de crianza y educación y los gastos de establecimiento diciendo que si el hijo tuviere bienes propios, se sacarán estos últimos de esos bienc* y sólo en caso necesario los de crianza y educación, y la misma distinción hace et artículo 1744 entre la prestación de alimentos o sea el mantenimiento de los hijos, y las expensas de su educación o de su establecimiento y matrimonio. Además, el art. 1740 n.o 2.0 declara expresamente que es deuda personal del padre o madre, la que se contrajese para eí establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior (270). E n consecuencia, los gastos de educación, no comprendidos en la prestación de alimentos y los de establecimientos de un hijo de un matrimonio anterior, no pertenecer, a la sociedad conyugal, sino al padre o a la madre que ha contraído segundo o ulterior matrimonio; y como estos gastos tendrán que ser pagados por el marido, administrador d? todos los bienes, en la liquidación de la sociedad conyugal se acumular á n imaginariamente al acervo social y se cargarán ai cónyuge que ha debido hacerlos. 1535.—Los tratadistas franceses, comentando el art. 1409 del Código de Napoleón,, que dice que la comunidad se compone pasivament e : 4, 5.° De los alimentos de los cónyuges, de la educación y mantenimiento de los hijos y de toda otra carga de familia", sostienen que a • la sociedad conyugal pertenecen, sin recompensa, los gastos de educación y de mantenimiento de los -hijos de un primer matrimonio y aun los de los hijos naturales reconocidos, antes del matrimonio, salvo que los hijos tengan sus bienes suficientes no sometidos al usufructo legal de su autor. Laurent (271), que se pronuncia también por la afirmativa, examina las razones en que se f u n d a esta decisión. " S e ha fallado, dice, que la obligación de la comunidad se f u n d a en el núm. 5J9 del a r t . 1409, el cual, dice la Corte, no distingue entre los hijos comunes y los "hijos de un primer lecho (272). Mala razón nos parece, y las malas razones comprometen las buenas causas. El texto habla de los alimentos de los cónyuges y de las cargas del matrimonio; entre estas cargas comprend e la educación y el mantenimiento de los hijos; se trata, pues, de obligaciones que nacen del matrimonio, y por consiguiente, de hijos comunes. ¿Quiere decir esto que la comunidad no deba soportar los gastos ' 2 7 0 ) A r t . 1740. La soriednd es obligada al p a g o : 2 . o De las deudas y oblipncioncfl contraídas durante el matrimonio por el marido, o la m u j e r coa autorización del marido o de la justicin en subsidio, y que no fuesen personales de a q u f l o ésta, como lo srrían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos dt un matrimonio anterior. (271)
LAÜRINT, t .
XXI,
núm.
476.
UM,
(272) Sentencia de la Corte de Caen. 20 de Mnroo de 1844. citada por PAV.o Contrat de mariágcy n ú m . 1104. Véase también DIJON, 2 de 1868,'cn*D#>
•LLOI,
1869,
I
91.
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m
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de mantenimiento y educación de los hijos de un matrimonio anterior? No! pero ella está obligada en virtud de otro principio. Según los términos del 11.0 1.* del art. 1409 las deudas mobiliarias de cada uuo de los cónyuges anteriores al matrimonio entran en el pasivo de la comun i d a d ; ahora bien, el cónyuge que se vuelve a casar debe ios alimentos y la educación a sus hijos, esta deuda es mobiliaria, luego ella cae a cargo de la comunidad. ¿Y cae sin recompensa? Sí, en principio. No hay lugar a recompensa según el art. 1409 n.° 1, sino para las deudas relativas a los inmuebles de propiedad de uno de los cónyuges. Y el art. 1437, que consigna el principio general concerniente a las recompensas, dice que los cónyuges deben una indemnización a la comunidad cuando han obtenido de ella un provecho personal. Pues bien, el provecho t que el cónyuge obtiene con el pago de las espensas de mantenimiento y educación no es un provecho más personal que el pago de toda otra d e u d a " . Laurent se apoya principalmente en Pothier (273) quien dice que " s i los hijos del matrimonio anterior de uno de los cónyuges tienen bienes suficientes para subvenir a los gastos de alimentos y educación, la comunidad no debe ser cargada con ellos; deben ser tomados de las renta* de dichos hijos; pero si estos hijos no tuvieran entrada para subvenir a esos gastos, los alimentos y la educación son, en este caso, una deuda natural de su padre o de su madre, con que la comunidad, en la cual entran las deudas de cada uno de los cónyuges, debe ser c a r g a d a " . Colmet de Santerre (274) había dicho a su vez que los alimentos dé los cónyuges y el mantenimiento y la educación de los hijos comunes, es el objetivo primero y principal del contrato de matrimonio y que estas expensas por su naturaleza son de aquellas que un buen padre de familia satisface con sus entradas, y la comunidad, que aprovecha de todas estas e.itradas. debe naturalmente soportar; y por esta última razón, la comunidad debe subvenir igualmente a las expensas de mantenimiento y de educación de los hijos que uno u otro de los cónyuges ha tenido en un matrimonio a n t e r i o r . . . Fuera de que el padre o la madre es deudor hacia sus hijos desde antes del matrimonio, lo que basta para que la deuda caiga en comunidad; el carácter periódico de la prestación, hace de ella una carga de los frutos; y por consiguiente, no permite considerarla como una deuda cuyo pago daría lugar a una recompensa". Para Guillounrd (275) " e s probable que el art. 1409-5.* no contemple en su texto sino a los hijos nacidos del matrimonio; pero ia obligación de los cónyuges con respecto a los hijos del primer lecho, d^ darles educación y de proveer a su mantenimiento es una carga de las entradas y ella incumbe a este título, a la comunidad". Pero la mayor parte de los autores (276) consideran esta obligación, lo mismo que Laurent, como una deuda mobiliaria anterior ai matrimonio. (273)
(274) (273) (276)
núm.
298.
POTHIER, Traité
de la Communanté, núm. 2 7 0 . COLÍÍET DE SANTERRE, sobre el a r t . 1409, núm. 42 bis, I I I Y I V . OÜILI.OUARD, Contrat de mariapc, t. IT, núm. 07.". DELVINCOURT, t . I V , pág. 13, nota 6 . TOCLLIER-DCVERGIER, t . X I I , DURANTON*, t .
XIV, núm.
2 6 2 . ZACHARIAE, t .
I V , p á r r a f o 641, edición
MASSÉ y VERGÉ. (Estos «nitores se inclinan a considerarla comprendida en el núm. 5.o del a r t . 1 4 0 9 , nota 2 3 ) ; H r c . t . I X , núm. 1 3 3 ; AUBRY Y RAC. 5 . a edición, pá-
r r a f o 508, png. 80, testo y notas.
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Baudry-Lacantinerie, que había profesado la misma doctrina (277) r en la obra que ha escrito en colaboración con J . Le Courtois y F . Surville (278) se pronuncia en otro sentido; coloca estas expensas entre aquellas que la comunidad debe satisfacer sin derecho a recompensa y dice: " l a s expensas de mantenimiento y educación de los hijos son, según el art. 1409, 5.*, de cargo a la comúnidud. Pero es esto absoluto, sin que haya que distinguir entre hijos comunes, hijos de un precedente matrimonio, hijos adoptivos, hijos naturales reconocidos por uno de los cónyuges, sea antes, sea después del matrimonio? ¿No es necesariodistinguir también según que los hijos tienen o no tienen bienes personales? La duda no puede existir sino con respecto a los hijos que tienen bienes propios no sometidos al derecho de usufructo legal del art. 384 y con respecto a los hijos naturales reconocidos en el curso del matrimonio. E n efecto, la fórmula del art. 1409-5.9, es evidentemente demasiado restringida; los principios nos imponen ampliarla. La regla es que la comunidad está obligada a subvenir a los gastos de los hijos, como quiera que estos gastos son de cargo de los cónyuges o de uno de ellos. La comunidad está, pues, en principio, gravada con las expensas de mantenimiento y de educación de los hijos comunes, de los que uno de los cónyuges lia tenido en una unión precedente, y de los hijos adoptivos''. Baudry-Lacantinerie se inclina así a distinguir entre las deudas propiamente dichas y las cargas del matrimonio o cargas de familia. La opinión que sustenta Laurent no podría ser sostenida dentro de nuestro Código que no distingue la naturaleza de las deudas de los cónyuges, pues éstos deben en todo caso recompensa por el pago de ellas a la sociedad conyugal. El a r t . 1740 dice, en efecto, que la sociedad es obligada al pago: De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en e!lo M . El mantenimiento y educación de los hijos de un matrimonio anterior es una obligación que el padre o madre tenía al contraer segundas nupcias, es cierto; pero tal obligación, cuyo cumplimiento puede dar lugar durante el nuevo matrimonio a deudas a favor de terceros por los suministros hechos por ellos para el mantenimiento de esos hijos o por los gastos de su educación, no puede considerarse comprendida en las deudas personales a que el n/> del artículo 1740 se refiere, sino cuando precisamente el padre o madre ha quedado adeudando a terceros dichos suministros y gastos, como por ejemplo la pensión de colegio dei hijo devengada antes del segundo matrimonio. Por esta deuda personal, el padre o madre deberá recompensar a la sociedad conyugal según el n. 9 3.9 del art. 1740: esa deuda es en realidad independiente de la obligación de mantenimiento y educación del hijo que con aquella ha sido precisamente satisfecha. Mientras tanto, el mantenimiento y educación de esos hijos durante el segundo matrimonio de su padre o madre tiene el carácter de una carga matrimonial, de una carga de familia, por la cual el p a d r e o madre no deberá recompensa a la sociedad conyupral.
< 2771 '27S1
-1S8 T 491.
BAIDRY-LACANTINF.RIF, Prcc.is de droit civil, J . I.K COURTOIS y F . SRP.VlLLF., 7)u control
ed. 1S84, n ú m . 98. de martr.or, t . I . n ú m s .
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1536.—El proyecto de Código español, concordado por García Goyena, establecía que era de cargo de la sociedad conyugal el mantenimiento de la familia y educación de los hijos comunes y también de los legítimos de uno solo de los cónyuges (279) así como el importe de lo dado o prometido a los hijos comunes para su colocación, es decir, la dote que el padre y la madre estaban obligados a dar a sus hijas legítimas. El Código español vigente reprodujo en sus arts. 1408 y 1409 estas disposiciones del proyecto; y comentándolos Manresa y Navarro dice: " E l sostenimiento de la familia comprende la satisfacción de todas las necesidades de la misma, el deber de alimentos o sea sustento, habitación, vestido y asistencia médica como expresa el art. 142. Es entre los cónyuges un deber el de socorro y asistencia mutua, como es un deber en los padres el de alimentar y educar a sus h i j o s . . . Con arreglo a la ley incumbe a la sociedad de gananciales la obligación de mantener y educar, no sólo a los hijos comunes, sino también a los legítimos de uno solo de los cónyuges. El principio es lógico: puesto que todo el trabajo del padre o de la madre, y todo su capital y aun el de sus hijos menores en ese caso, pasa a ser utilizado y aprovechado por la sociedad de gananciales y de los productos de ese trabajo y de los frutos de ese capital habían de sacarse los alimentos, nada más natural que de tal fondo se tome lo necesario al efecto 1537.—El a r t . 1744 de nuestro Código, reglamentando la aplicación de las disposiciones del a r t . 1740 a este respecto, dice que "las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio. a ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria". Con respecto a los hijos comunes, la ley no distingue entre las expensas ordinarias de educación, o las extraordinarias. No ha dicho la ley cuáles son ordinarias y cuáles son extraordinarias, pero es natural entender que son ordinarias las necesarias para dar al hijo la educación que corresponde a la posición social de los padres; y extraordinarias, las que tienen por objeto dar al hijo una educación esmerada y especial (280). No podría caber duda con respecto a que las expensas ordinarias (279) A r t . 1329. Refiriéndose a cata disposición, dice García Govena: " S u primera parte os una consecuencia, o el cumplimiento literal del a r t . CS; la segunda está en armonía con el final del segundo p á r r a f o del a r t . 1322; qui sentit commoda sentiat ct incommodo; el que casa con viudo o viuda no puede ignorar si tiene hijos, la obligación que contrae para mantenerlos: lo contrario ocasionaría disgustos y discordias en los segundos y ulteriores m a t r i m o n i o s " . El a r t . 68, a que se remite Go. vena es el que disponía que " e l podre y la madre están obligados a criar a sus hijos, educarlos y alimentarlos; el a r t . 1322, se refería al usufructo de los cónyuges en los bienes de sus hijos habidos en un matrimonio anterior. (280) BARROS ERRAZURIZ. Curso de Derecho Civil, 3.er año, pág. 1 8 6 , dice: " L a s expensas de que estamos t r a t a n d o son ordinarias o e x t r a o r d i n a r i a s ; las de crianza y de educación son generalmente ordinarias; las do establecimiento, son ex-
de educación, es decir, las acostumbradas en familias de la posición social y fortuna de los padres, corresponden a la sociedad conyugal. Esa duda habría podido presentarse si se tratara de expensas extraordinarias, como por ejemplo, las que hubiera exigido el envío de un hijo a educarse en un establecimentio especial de Francia, Inglaterra, Estados Unidos, un viaje de instrucción del hijo, etc. La ley resuelve esta duda posible disponiendo que todas las expensas de educación, ordinarias o extraordinarias, se imputarán a los gananciales, es decir, son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa. Lo serán aunque tales expensas no se hubiesen hecho en la educación de todos los hijos comunes; y tales expensas, según el art. 1198, no se toman en cuenta para la formación del acervo que sirve para la computación de las legítimas, de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición. P a r a no imputarlas a los gananciales de la sociedad conyugal, sería necesario que constara de un modo auténtico que el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, o ambos de consuno hayan querido que se saquen las expensas ordinarias o extraordiarias de educación y las de establecimiento, de sus bienes propios. Esta voluntad de los padres debe ser expresa y manifestada en forma inequívoca, no siendo suficiente las conjeturas o suposiciones por más fundadas que aparezcan. Así no bastaría que en el hecho se haya estado atendiendo al pago de esas expensas con bienes propios del marido o de la m u j e r ; se entenderá aún en este caso, que se hacen a cargo de la sociedad conyugal, a menos de declaración contraria del cónyuge de cuyos biepes se hayan sacado inmediatamente esas expensas. 1538.—1 y La sociedad conyugal debe atender al pago de las expensas de educación y de establecimiento de los hijos comunes con los gananciales; pero puede ocurrir que éstos no alcancen a satisfacer los gastos de la familia y estas expensas. El exceso de éstas deberá en tal caso ser satisfecho por mitad por ambos cónyuges, puesto que a ellos toca de consuno. como padre y madre, el cuidado de la crianza, educación y establecimiento de sus hijos. El a r t . 1744, inciso segundo, contemplando esta situación dice que " e n el caso de haberse hecho estas expensas por el marido sin contradicción o reclamación de la mujer, y no constando de un modo auténtico que el marido quiso hacerlas de lo suyo, el marido o sus herederos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios de la mujer, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el marido". Este mismo criterio es el que la ley adopta para regular la contribución de ambos cónyuges en las situaciones anormales del matrimonio de que luego hablaremos.
t r a o r d i n a r i o s " . No os ésto, sin embargo, el punto de vista que considera el a r t . 1744, que no se refiere a las expensas de crianza o mantenimiento, sino a las expensas de educación y a las de establecimiento y son las de educación las que califica de ordina» rins o extraordinarias.
1539.— Pero si.un hijo tuviere bienes propios, dice el inciso tercero del art. 228, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible". E n la situación normal del matrimonio, los hijos de ambos cónyuges no tendrán ordinariamente bienes propios; de modo que será raro que el caso que esta disposición contempla pueda presentarse. El art. 1744 lo ha considerado, sin embargo, y después de haber establecido que las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común y las que se hicieren para establecerle o casarle se imputan a gananciales y en lo que no cupiesen en los gananciales deben satisfacerse, por mitad, por el padre y la madre, agrega: 4 , Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán Lis expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cnanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer debidamente autorizada,, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo s u y o ' \ Excepcionalniente puede el hijo común haber adquirido, por herencia o donación de sus abuelos y otros ascendientes o de extraños, bienes en que el padre no tenga el usufructo; y en este caso las expensas extraordinarias de educación, dispone la ley que se imputen a esos bienes en cuanto cupieren y en cuanto hubieren sido efectivamente útiles al hijo. Deben, por lo tanto, imputarse tales expensas extraordinarias a los frutos de los bienes del hijo, porque en cuanto sea posible debe conservarse íntegro el capital. A más de estas expensas deben imputarse a estos bienes, en la misma forma, los gastos de establecimiento del hijo y en caso necesario, es decir, cuando no alcancen los gananciales, a los bienes del padre, los de su crianza y los ordinarios de su educación. 1540.—El Código no impone a los padres la obligación de dotar a sus hijos para establecerles o casarles. Sin embargo, las expensas que con este objeto se hiciesen se imputarán a gananciales de la sociedad conyugal, si el descendiente no tuviere bienes propios, caso en que se imputarán a estos bienes en cuanto cupieren y en cuanto hubieren sido efectivamente útiles a dicho descendiente, salvo que el padre o la madre o ambos de consuno hayan querido que estas expensas se saquen de sus bienes propios. Según las leyes españolas (281), inspiradas en el derecho romano, el padre tenía que dotar a la hija al casarla aunque ésta tuviera bienes
(281) La ley 8, t i t . X I , de la Partirla 4 . a . decía: < 4 Establecidas pueden ser las dotes en maneras muchas: en tales y a que Jos establecen de su voluntad, tissica m o la muger que la puede dar por ¿í misma a su marido, u otro cualquier qúc la dé en esta manera en nome dclla. E otros y ha que son tenudos de las dar par premia, maguer non quieran; assi como el padre quando casa fija que tiene en su poder. Ca quier aya ella algo délo suyo9 o de otra parte o non9 te.nudo es el padre dela casar e de la dotar". Y la ley 53 de Toro, (4. t í t . 3, lili. 10 de la N o v . Kecop)., disponía que la doto o donación propter nuptias que el rotirido o Ja m u j e r diesen a un hijo común se i m p u t a r á n a los gananciales y en lo que no tupieran a Jos bienes del donante.
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propios (282). El Código español vigente ha mantenido esta disposición, disponiendo en ei artículo 1340 que 4 'el padre o la madre, o el "que de ellos viviese, están obligados a dotar a sus hijas legítimas, fuera del caso en que necesitando éstas el consentimiento de aquéllos para contraer matrimonio con arreglo a la ley, se casen sin obtenerlo". Esta dote, según el art. 1341, consiste en la mitad de la legítima rigurosa presunta, salvo que la hija tenga bienes propios equivalentes a dicha mitad, caso en que cesa la obligación del padre o madre, o que el valor de los bienes de la hija no llegase a dicha mitad, caso en que el donante debe suplir lo que faltase para completarla. No se autoriza la pesquisa de la fortuna de los padres para determinar la cuantía de esta dote, buscando el juez su regulación en acto de jurisdicción voluntaria con las declaraciones del donante y de los parientes, y en último caso, segúu su prudente arbitrio. El Código francés, por el contrario, niega al hijo toda acción contra su padre o su madre para un establecimiento por matrimonio o de otro modo (283), dejando en libertad al padre o madre que ejerce la patria potestad de adoptar la determinación que su afección e interés por el hijo les inspire. El Código alemán ha limitado la obligación del padre a dar a su hija, en caso de matrimonio, el a j u a r y objetos convenientes para organizar su menaje, cuando se halle en condiciones de hacerlo habida consideración a sus demás obligaciones sin poner en peligro su propia subsistencia, con arreglo a su posición social, y siempre que la hija no tenga un patrimonio suficiente para atender a su instalación. Esta obligación pasa a la madre, si el padre ha fallecido o no puede satisfacerla. No tiene derecho a este
(282) La ley J u l i a imponía al ascendiente que ejercía la p a t r i a potestad la obligación de d o t a r al descendiente que tenía b a j o su potestad y daba al magis. t r a d o ki facultad de obligarlo a dar la dote. Capite trigésimo quinto legis Julia qui liberos quos habent in potestate injuria prohibuerin tdueere, uxore vel nubere, t e l qui dotem daré non volunt, ex constitutione Divorum Scveri et ylHfoMÓtt per procónsules prasidesque provinciarum coguntur in matrimonium collocare ct dotare; prohibere autem videtur et qui conditionem non quarit. ( D . 23, t í t . 2, De ritu nuptiarum l. 19). E n su protección al matrimonio, la ley llegaba a presumir que el padre de familia lo impedía cuando no buscaba el medio de procurar el establecimiento matrimonial de sus hijos, prohibere autem videtur ct qui conditionem non quaerit. Muchos otros textos legales confirmaban estas disposiciones que reducían en p a r t e el rigorismo de la patria potestad. (283) A r t . 204. L ' e n f a n t n ' a pas d'action contre ses póre et mére pour un establisscmcnt par muriage ou autrement.— " X e dote qui ne v e u t " , decía un adagio del derecho consuetudinario que se impuso en la discusión del proyecto en el Consejo de Estado contra los preceptos del Derecho romano que regían en algunas provincias. " L o s redactores se han determinado, dijo el jurisconsulto Tronchet, por el principio que la ley debe, en cuanto es posible, amoldarse a las costumbres de los hombres; en consecuencia, han preferido la regla del derecho no escrito que rige en la mayor p a r t e de la F r a n c i a . La prueba de quo no se han engañado a este respecto, es que pocos tribunales han reclamado. Que se cuenten eslos tribunales, que son todos ellos de los países de dereeho escrito y se convencerá de que los* redactores se han conformado a las costumbres do la mayoría de los f r a n c e s e s " . Agregaba que los redactores habían reflexionado en que la d u r e / a de los padres hacia sus hijos es un coso raro y, en cierto sentido, una excepción al orden natural de las cosas. Maleville sostuvo los principios romanos. " E n el fondo, los matrimonios son favorables y previenen la corrupción de las costumbres: y también Domat, dice: " L a hija quo se .rosa debo ser dotarla por su pa/íre si viro; pues el H), ;"3<> y :"F>3).
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a j u a r y equipo la hija que se casa sin el consentimiento paterno o materno (284). El Código italiano reproduce, sin variación, en su a r t . 147, la disposición del Código francés. E n la América española es éste el sistema generalmente seguido. El argentino dice en su art. 270: " l o s padres no están obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a las h i j a s " El venezolano copia en su art. 280 el art. 147 del italiano; el boliviano, en su a r t . 122 traduce el dei 204 francés; los demás, como el chileno, no contienen disposición alguna que haga obligatoria para el padre, la dote de la hija que se casa. " C u a n d o un padre dota a su hija, dice IIuc (285) es imposible ver en este acto la solución de una obligación natural, es decir, un pago. Sólo hay en ello una liberalidad, esto es, la satisfacción voluntaria dada a un deber puramente moral o de conveniencia. Si la ley Julia creyó poder obligar al jefe de la familia a dotar a sus descendientes bajo potestad, fue para temperar, por medio de esta obligación, lo que había de excesivo en la patria potestad, y también porque entraba en las miras de Augustas hacer los matrimonios tan numerosos como f u e r a posible". 1541.—2.v Disuelta la sociedad conyugal por la separación de bienes, o por el divorcio perpetuo, los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos afectan directamente a ambos padres. " S i la mujer está separada de bienes, dice el inciso 2.* del art. 228, correrán dichos gastos por cuenta del marido, contribuyendo la mujer en la proporción que el juez designare; y estará obligada a contribuir aún la m u j e r divorciada que no haya dado causa de divorcio". No hace, por consiguiente, la ley diferencia alguna a este respecto entre la simple separación de bienes efectuada cu virtud de decreto judicial, o por disposición de la ley, y la separación de bienes que es consecuencia del divorcio perpetuo. En uno y otro caso, los gastos corren por cuenta del marido, quien responde de ellos a los terceros que hacen los suministros respectivos, contribuyendo la mujer en la proporción que el juez señalare habida consideración a las ftlerzas del patrimonio del marido y del patrimonio de La m u j e r . La causa que produce la separación de bienes influye, sin embargo, en la aplicación de esta regla general. 1342.—En la simple separación de bienes no se interrumpe la vida común entre los cónyuges y su familia; pero como la sociedad conyugal se ha disuelto y la mujer ha recuperado la administración de sus bienes, debe ella ayudar al marido a proveer a las necesidades de ambos y de sus hijos. " E n el estado de separación, dice el art. 160. ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución". Para ello el juez tomará en consideración fuerza- del patrimonio :b inri y otro cónyuge.
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Art». 1028 y V e n i e n t e s , l ! r » \ t . II. sol.ro el n r t .
204.
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Estas reglas, dadas para la separación efectuada en virtud de decreto judicial, se aplican también a los casos de -separación parcial legal que tiene efecto respecto de las cosas que la mujer ha adquirido por donación, . herencia o legado, con la condición de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido (art. 166), y de separación convencional, pactada en las capitulaciones matrimoniales, de alguna parte de los bienes de la mujer (arts. 167 y 1720). Si los gananciales de la sociedad conyugal en la parte en que ésta subsiste, no alcanzan a soportar las cargas de familia, la mujer tendrá que contribuir en la proporción que el juez designare, habida consideración al monto de sus bienes separados y de los que constituyen el haber social. 1543.—Cuando la separación de bienes se ha producido por el divorcio perpetuo, la causal de adulterio que haya dado lugar a éste, tiene influencia considerable en la administración de los bienes de la mujer. Decretado el divorcio por adulterio de la mujer pierde ella todo derecho a los gananciales de la sociedad conyugal y es primada de la administración y usufructo de los bienes de ella que el marido estuviera administrando (236). En tal situación la mujer no tendrá recursos con qué contribuir a los gastos de educación, mantenimiento y establecimiento de los hijos comunes, desde que ella misma recibirá del marido lo que necesita para- su modesta sustentación, salvo que adquiera bienes después del divorcio. Si el divorcio ha sido declarado por otra causal o por culpa del marido, la mujer obtiene la restitución de sus bienes y la mitad de los gananciales que resulten en la liquidación de la sociedad conyugal. La m u j e r puede contar entonces con recursos y debe contribuir a los gastos de mantenimiento. educación y establecimiento de los hijos comunes. " E s t a r á obligada a contribuir aún la mujer divorciada que no haya dado causa al d i v o r c i o d i c e el art. 228. El divorcio de los padres no modifica, por consiguiente, las obligaciones que ellos tienen respecto de sus hijos, las que tío proceden como hemos dicho, del matrimonio, sino del hecho de la generación. 1544.—La legislación española imponía al cónyuge culpable de divorcio la obligación de costear él solo la crianza y educación de los hijos. La ley 3, tít. 19, Partida 4.1) decía: "E si acaescicssc que se parta el casamiento por alguna razón derecha, aquel por cuya culpa se partió, es tenudo de dar lo suyo de que crien los fijos, si fuere rico... c el otro que no fue en culpa, los dcue criar c aucr en guarda". Repetía esta ley el capítulo 7 de la Xovela 117. La ley única del título 24, Dirortio facto a piel quem liberi morari vel educari debeant, libro 5 del Código, disponía también que si el padre había dado lugar al divorcio, los hijos serían mantenidos a su costa en casa de la madre mientras no convolase a otros nupcias; y si al contrario hubiese sido la mujer la que dio causa al divorcio, serían mantenidos en casa del padre a expensas de la madre si ésta fuere rica. Pero si el padre no era bastante rico para sufragar los alimentos. ilNíi)
W'.'is*' nuestro tomo II. l)> tas ntrsni'Os.
núm. IhSI a- sicuieuTc•.
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de ios hijos en el caso en que la ley a ello lo obligaba, disponía que lucran mantenidos en casa de la madre. Atendían, pues, ambas legislaciones a las facúltales del padre y madre divorciados para que se reglara la contribución a los gastos de crianza y educación de los hijos comunes, como quiera que los hijos, inocentes de las faltas de los padres que originaban el divorcio o de los motivos que a él los habrían llevado, tienen el derecho a la asistencia y soeorro de ambos. En realidad la nueva legislación no ha hecho más que mantener substancial mente los principios que el derecho civil tenía consagrados en esta materia. 1545.—Si el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, el cumplimiento de la obligación toca al padre sobreviviente. " M u e r t o uno de los padres, dice el art. 22'J, los gastos de la crianza, educación y establecimiento de los hijos, tocarán al sobreviviente en los términos del inciso final del precedente a r t í c u l o " (287). La muerte de uno de los padres ha producido, con la disolución del matrimonio, la terminación de la sociedad conyugal y los hijos han pasado a ser herederos del padre o madre fallecido. La obligación de proveer a las expensas necesarias para la crianza, educación y establecimiento de los hijos, supone que éstos carecen de recursos para ello. En efecto, salvo casos extraordinarios, los hijos carecerán durante la vida de ambos padres, de bienes personales y son, o niños que no pueden valerse por sí mismos o adolescentes que no pueden proporcionarse con su trabajo los-recursos necesarios, ya que ni aún en las clases populares pueden ser ocupados en fábricas o taleres los menores de diez y seis años que no hayan cumplido con la obligación escolar (288). Con la muerte del padre o de la madre, de quienes son asignatarios forzosos en razón de legítima, los hijos adquieren bienes; y esta nueva situación tiene que influir en la manera cómo el padre o la madre sobreviviente debe satisfacer la obligación que tiene en orden al pago de las referidas expensas. Vamos a analizar separadamente el caso de muerte del padre y el caso de muerte de la madre. 1546.—Si ha muerto el padre, los hijos quedan sometidos a la potestad de la madre, pero como les pertenecen los bienes que heredan del padre, es natural que los gastos de establecimiento sean satisfechos con los frutos de los bienes que han heredado de su padre o de los que le pertenecían y su padre usufructuaba en virtud de h patria potestad, que ahora pertenecen a la madre. La posesión y goce de aquellos bienes, con constituyen la mitad de los gananciales de la sociedad conyugal, fuera de los bie(287) En el Proyecto de 18.r>3, la última f r a s e decía: *1 quedándole siempre a ¿alvo la disposición del inciso final del artículo p r e c e d e n t e " . El señor Ocampo había propuesto decir: " s a l v a la facultad que le otorga el i n c i s o " . . . ; el señor Bello creyó innecesario este cambio por expresar ambas /rases la misma idea, y la redacción primitiva se mantuvo en el Proyecto inédito; pero en el Proyecto sometido a la aprobación del Congreso el artículo aparece ron BU actual redacción quo tiene un sentido limitativo de la obligación del padre sobreviviente. (288). A r t s . 7 . o • 14 de la ley n ú m . 3,654, d< 26 de Agosto de 1920, sobre e d u c a c i ó n primaria obligatoria.
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nes propios que el padre pudo haber aportado al matrimonio, representan un capital suficiente, en las condiciones de la respectiva familia, para el establecimiento de los hijos, que liberta a la madre de toda contribución • con este objeto, de sus bienes propios. E n cuanto a los gastos de crianza y educación, la madre estará obligada siempre a satisfacerlos, pero si careciese de recursos suficientes podrían sacarse también de los bienes del hijo que caen bajo su potestad o que ella tuviera f u e r a de la patria potestad. En este caso, si la madre tuviera patria potestad o fuera la tutora o curadora del hijo, deberá ocurrir al juez para que autorice que estos gastos se saquen de los bienes del hijo y fije la suma que la madre puede tomar de los frutos, o, si ello fuera indispensable, de los capitales, para los gastos indicados. Si la inadre no fuera tutora o curadora del hijo y el padre no hubiere provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor o curador " l o necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible de los f r u t o s " . El tutor o curador es responsable de todo gasto inmoderado, aunque se saque de los frutos y para cubrir su responsabilidad puede pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación (289). Aunque los términos del art. 431 que impone al tutor o curador las obligaciones anteriores son generales, están éstas naturalmente subordinadas a la circunstancia de no tener la madro bienes suficientes, pues si la madre fuera rica a ella le tocaría únicamente subvenir a los gastos de la crianza y educación del hijo, ya que según el inciso final leí art. 228 a que se remite el art. 229, sólo en caso necesario, pueden sacarse de los bienes propios del hijo, los gastos de su crianza y educación. El art. 431 dispone, por consiguiente, para este caso y para cuando faltan ambos padres. 1547.—Si quien ha fallecido es la madre, los bienes del hijo quedan sometidos al usufructo legal del padre, y sólo excepcionalmente podrá el hijo tener bienes independientes. El padre tendrá, por lo tanto, que satisfacer todos los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento del hijo, porque el hijo no tendrá bienes personales de que poder disponer, salvo los que formen su peculio adventicio extraordinario y los de su peculio profesional o industrial. Los primeros no existen sino en casos excepcionales, y los segundos, tratándose de un hijo que está educándose, generalmente no existirán tampoco o serán muy insignificantes para poderlos tomar en cuenta en la contribución al pago de las expensas de mantenimiento, educación y establecimiento del hijo. El padre tendrá que satisfacerlas en su totalidad en cumplimiento de la obligación que tiene como padre e independientemente de toda situación pecuniaria del hijo y cualesquiera que s*an las fuerzas del patrimonio del hijo que usufructúe. 1548.— El Código francés, al tratar del usufructo legal del padre de familia, coloca entre las cargas de este usufructo la crianza, el man(289)
Arts.
431 y y 43S.
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tullimiento y la educación de los hijos según la l'ortuna de éstos (290); y como et art. 203 establece, por su parte, que %4los cónyuges contraen de consuno, por el hecho sólo del matrimonio la obligación de criar, mantener y educar a sus hijos'', resulta cutre ambas disposiciones una antimonía aparente que los autores explican haciendo varias distinciones. Según Proudhon (291), " e l padre o la madre, al aceptar el usufructo paterno, contrae personalmente una nueva obligación civil de alimentar y educar a sus hijos menores a quienes pertenecen los bienes, puesto que esta obligación está unida a su goce, y es una condición de éste por todo el tiempo de su duración. Decimos una nueva obligación civil; pues ella está fundada en una causa completamente diferente de la que resulta del hecho del matrimonio y que impone a los padres el deber de criar, mantener y educar a sus hijos por el solo hecho de haberles dado la v i d a " . V Proudhon agrega que cuando esta obligación sólo tiene por causa el hecho de la paternidad, se debe apreciar su ejecución con menor amplitud y deja de tener lugar en todo o parte desde que los hijos pueden por su trabajo o industria, según su condición, adquirir con qué satisfacer en todo o parte sus necesidades, mientras que el padre o madre usufructuario de los bienes del hijo está obligado a criarlos y mantenerlos y a proveer a su educación no obstante que ellos hayan adquirido por su trabajo o industria otros bienes no sometidos al usufructo legal; y que si lós frutos de los bienes usufructuados por el padre no bastaran para satisfacer esta carga, no por eso dejarían de estar obligados el padre y la madre a proveer a ella íntegramente con sus propios bienes, sin esperanza de repetición. Marcadc, comentando el art. 385 dice (292): " L a s entradas delhijo no son atribuidas a su autor y no llegan a ser su propiedad, sino después de separar aquello que el hijo necesita.— Ya por su calidad de padre o de madre, el usufructuario legal tiene que proveer a las necesidades físicas y morales del h i j o ; pero la obligación impuesta aquí no se confunde con la que resulta del hecho de la generación y que consagra el art. 203, aun en cuanto esta última sea relativa a gastos de dinero.— La obligación impuesta por el art. 203 de criar, mantener y educar al hijo, en otros términos el deber de educación, abraza dos clases diferentes de deberes: l. 9 cuidados personales necesarios sobre todo en la primera edad del hijo, y que se mantienen sicynprc los mismos, cualesquiera que sean la fortuna y posición social sea de los padres, sea de los hijos; 2.9 prestaciones de subsistencias, de vestidos, etc., que se resumen definitivamente en expensas de dinero y que se modifican necesariamente según las circunstancias. La obligación impuesta por nuestro art. 385, no tiene evidentemente nada de común con los primeros; es con las segundas con las cuales podría confundirse. Ahora bien, se van a ver cuatro diferencias importantes entre los dos casos. Así, mientras los padres, por ricos que sean, satisfacen la obligación del art. 203 no dando al hijo sino tin poco (290) A r t . 385. Leí chnrges de eette jouissanee seront: l.o eelles anxqueIlesa ont tenus les u s u f r u i t i e r s ; 2.o ln nourriture, l'entretíen et l'édueation des enfant«. selon lenr f o r t u n e ; 3.o le pairment des nrrcrages ou intéróts des c a p i t a u x ; 4.o les f r a i s funéraires et ceux de derniére malndie. (291) PROITDHON, Traité des droits d'usufruit, d'ufiagc personnel et d'habitation. t . I , pííg. 225, n ú m . 183. (292)
MARCADÉ, s o b r e el a r t .
383, t .
II, núm.
159.
22C
de instrucción para ocuparlo, joven aun, en trabajos manuales, el padre usufructuario de la fortuna considerable de un hijo deberá educarlo de un modo muy distinto a los hijos del pueblo, procurarle una instrucción más grande, una profesión más noble y ponerlo en estado de tener en el mundo un rol que esté en armonía con esta fortuna... En segundo lugar, las expensas necesarias al hijo, siendo hechas entonces, como se lia dicho, con dineros que pertenecen al hijo mismo, se sigue que la obligación del art. 203, según la cual el padre y la madre debían subvenir a las necesidades del hijo con sus bienes propios se desvanece y no puede ya aplicarse; de lo que resulta la consecuencia de que aquel de los padres que no goza del usufructo no tiene que contribuir a estas expensas E n tercer lugar, la obligación del art. 203, la cual se ejecuta con bienes de los padres, cesa por el solo hecho de que el hijo tenga bienes personales suficientes para hacer frente a sus necesidades; la obligación de nuestro artículo, al contrario, ejecutándose con bienes del hijo, 110 cesaría para el padre y la madre porque el hijo tuviera otros bienes no comprendidos en el u s u f r u c t o . . . En fin, mientras que los acreedores del padre o madre, podrían colocar a éstos en estado de no poder llenar la obligación del art. 203 embargándole y vendiéndole sus bienes, no podría ocurrir lo mismo con la de nuestro artículo, pues las entradas de los bienes del hijo, no perteneciendo al usufructuario legal sino deducción hecha de lo que es necesario al hijo, los acreedores sólo podrán embargar el excedente de las entradas sobre los gastos de mantenimiento". E n los mismos términos se expresan casi todos los tratadistas (293) Duranton (294) aparece como una excepción. " E l goce es, sin embargo, dice, más bien lin reconocimiento de las expensas que el padre y la madre hacen para la crianza, el mantenimiento y la educación de sus hijos, que las expensas indicadas una carga de su usufructo; pues, aun cuando, y es incontestablemente el caso más frecuente, los hijos carezcan de bienes no dejarían de ser educados por aquellos que les han dado el ser ( a r t . 203). Los otros ascendientes no gozan del usufructo legal, y sin embargo, tienen que satisfacer, llegado el caso, las mismas obligaciones. Lo que subsiste por sí mismo no es una consecuencia. Esta carga no deriva, pues, del goce, sino de la paternidad. El goce es más bien efecto que causa. o cuando menos, es u n a compensación". Ricei, analizando también esta cuestón que suscitan los arts. 138 y 230 del Código Civil italiano, que corresponden casi literalmente a los arts. 203 y 385 franceses (295), se empeña en poner de acuerdo esas disposicio»
(293) VALETTE, sobre pRornnoM, t. I I , p í e . 254, nota ( a ) . DEMOLOM* BE. T. V I , núms. 538 a 542'. ZACHARIAE, ed. MASSFI Y VERGÍI, pfirrafo 189, p á g . 3 7 2 , texto y n o t a s . MODRLON, t .
I , n ú m s . 1059 a 1 9 6 2 . LAUBENT, t . I I I , núm. 44 y t.»
I V , núm. 331. AVBRY y R A Ü . 5 . a e d . , pAg. 9, p á r r a f o 550 bis, p h e . 134. BAUDRYLACANTIXERIK, C n í N E A C X y BONNECARRERE, t. I V , núm. 160. (Véase, sin embargo, BAVDRY.LACANTINERIE y HOCQUEB FOCRCADF". t . IT. núm. 2015). Con algunas reservas se inclinan a la misma opinión: DEMANTE, t . I , pflg. 2 9 0 b i s , I I I p ¿ g . 4 3 5 y t . I I , n ú m . 130 b i s ; -COLÍN V CAPITANT, t . I , p á g . 4 5 7 . (204) DURANTON, t . I I I , n ú m . 3 9 8 .
BEÜDANT, t .
II,
núm.
746,
4.o. b ) ;
(295) A r t . 138. 11 matrimonio impone ad nmbidur i coniugi 1'obbligazÍCb ne di mantenere, edueore ct instruiré la prole. Questa obbligasione spetta al padre ed alio madre, in proporcione delle loro sostanse computati nel contributo della madre i frutti dclla dote... A r t . 230. Sono increnti aU'usufrutto legale i seguenti pesi; l.o Le spece di mantcnimento, educasione ed istrueione del figlia...
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nes " L a obligación de proveer a las expensas necesarias para el mantenimiento y educación del hijo supone en este último, dice, la carencia de medios para poder hacer frente a las mismas. Por consiguiente, siempre que el hijo tenga bienes propios, es evidente que la obligación de hacer gastos en su educación no puede gravar a *us padres sino en tanto cuanto los réditos de sus bienes no serán suficientes para ello. Y dado que los f r u t o s de los bienes pertenecientes al hijo sean suficientes para las expensas causadas por su mantenimiento y su educación, los padres no pueden ser obligados a soportar tales expensas. Por consiguiente, la obligación impuesta por el art. 130 afecta a los bienes pertenecientes a los padres, mientras que aquella con que el a r t . 230 grava los bienes del mismo hijo,«constituye una disminución del usufructo legal. Aun más, la obligación que incumbe a los padres de proveer a las expensas del mantenimiento y de la educación de la prole, es relativa a su condición y a sus facultades; mientras que la que corresponde al padre usufructuario debe ser proporcionada a la f o r t u n a del mismo hijo aunque sea superior a aquella en que viven sus padres. l T n hijo de obreros, por ejemplo, no puede pretender más que un tratamiento y una educación propias de la clase obrera a que sus padres pertenecen. Pero si un rico señor instituye su heredero al hijo de obreros, el padre usufructuario no puede mantener y educar al hijo según su condición, sino que debe dar al mismo una educación que sea conforme a la situación de fortuna adquirida por su h i j o " (296). Hasta aquí Rieci está de acuerdo con los comentadores franceses; pero llegando a las últimas consecuencias de esta doctrina, y suponiendo el caso en que el padre tenga el usufructo de algunos bienes del hijo y no lo tenga sobre otros dejados al hijo con la expresa condición de que no los usufructúe el padre, se pregunta si éste podría hacer concurrir los réditos exclusivamente propios del hijo a las expensas de su educación, y reproduce la respuesta de esos comentadores, según la cual el padre no podría llamar a contribución los bienes del hijo no sometidos al usufructo legal, porque la ley impone al padre usufructuario la obligación de mantener y educar ai h i j o ; y agrega: " E s t e razonamiento difiere demasiado de la letra y poco o nada del espíritu de la ley. Es cierto que la ley pone a cargo del padre usufructuario la obligación de hacer frente a las expensas necesarias para el mantenimiento y educación del hijo; pero esto supone que los réditos que componen el usufructo sean suficientes al objeto. En tal caso no tiene ciertamente razón para pretender que los bienes no sometidos al usufructo legal sean puestos a contribución. A la inversa, suponiendo que los bienes usufructuados por el padre no dieran rentas suficientes para soportar las expensas de una educación tal cual la condición alcanzada por el hijo reclama; en tal hipótesis no se puede comprender por qué los bienes excluidos del usufructo legal no habrían de concurrir a soportar la diferencia que exista entre la renta que constituye el usufructo del padre y el monto de las expensas causadas por la educación del hijo. E n caso contrario ¿a qué se cargaría esta mayor expensa, si no se carga a los bienes propios de los padres? Ahora bien; si el hijo tiene bienes propios suficientes para suministrar las expensas de su
(296)
BiCCI, Corso
teoricopratico
di Díritto
CiviU,
t . I, núm. 175.
educación ¿por qué motivo deberán éstas ser cargadas a los padres e impedir así a éstos emplear estas mayores expensas en beneficio de los otros hijos que no tengan bienes p r o p i o s ? " . Sin pretender, por nuestra parte, terciar en este debate, no podemos menos de decir que 110 nos convencen las razones dadas por los tratadistas franceses en su inmensa mayoría y que consideramos más conforme con los principios la opinión de Duranton. E n los trabajos preparatorios del Código francés no hay nada que dé a conocer el alcance que sus redactores atribuían a la disposición del artículo 385. Con respecto al usufructo del padre de familia no aparece en las actas sino la discusión que motivó una observación de Male vil le sobre la duración de este derecho (297), y ninguno de los oradores que explicaron el proyecto ai Cuerpo Legislativo y al Tribunado aludió en su discurso al artículo 385 (298). Los comentadores han entrado, por consiguiente, a suponer una intención de los autores del Código, que ellos no manifestaron. Establecida en el artículo 203 la obligación de los cónyuges de criar, mantener y educar a sus hijos, en las circunstancias ordinarias de la vida en que los hijos carecen de bienes, el artículo 385 que supone la existencia de éstos, ha tenido el propósito de recordar al padre usufructuario que aquella obligación debe ser satisfecha por él con preferencia al provecho personal que el usufructo puede proporcionarle, porque éste se le da precisamente para ayudarlo a sostener las cargas de la familia. Xo creemos, pues, que haya dos obligaciones distintas, procedentes de diversas causas, una de la paternidad, la otra del usufructo; sino una obligación única, la que compete a los padres por su sola calidad de tales y que, cuando el hijo tiene bienes que el padre usufructúa, esta circunstancia influye en su intensidad o amplitud de ejecución. El ejemplo, propuesto por Ricci y otros tratadistas, del hijo de obreros instituido hacedero por un rico señor, 110 justifica un criterio diverso, pues si la herencia de que se trata fuera tan cuantiosa como se la supone, el usufructo que de ella pasa a tener el padre modificará considerablemente la situación personal del padre obrero y la de (297) Sesión de 11 de Noviembre de 1802 (20 brumnrio nfio X I ) . " M . Maleville dice que, la disposición que f i j a en 18 años la edad en que cesa el usufruc* to de I09 padre», concordaba con la que, a la misma edad, emancipaba de plena derecho, al menor: ahora bien, habiendo sido rechazada ésta última, el goce de los padres debe durar hasta la mayor edad o hasta la emancipación. M. Jollivet dice que otro motivo aun había decidido a limitar asi el u s u f r u c t o de los p a d r e s ; se le había f i j a d o por término la edad en que la ley permite a los hijos casarse por el temor de que los padres para conservar más tiempo su goce rehusasen consentir a l matrimonio del menor. L a disposición debe, pues, subsistir. M . Maleville dice que si a la edad de 18 aftos los hijos recuperan el goce de sus bienes, el padre deberá cuenta de los f r u t o s percibidos después de esta época: pues bien, es esta contabilidad la que se ha querido impedir dando al padre los f r u t o s de los bienes de su hij o menor. Se teme que ella debilito la p a t r i a potestad que seria tan interesante conservar: debería contarse un poco más sobre la ternura do los padres y madrea que la ley romana declara superior a todas las otras afecciones. Kl cónsul Cambacerés dice que repugna a la razón y a la justicia obligar a un joven do 10 años a n\endigar, sobre sus propias rentas, la suma más módica de un pudre que puede uegársela para aumentar sus propios bienes. El artículo es a d a p t a d o . Los otros artículos del fkuJo son a d a p t a d o s " . LOCRÉ, t . VIT, p á g . 48. (208) Pueden verse los discursos de Real en el Cuerpo Legislativo; de Ve. sin, en el T r i b u n a d o ; y de Albison, orador del Tribunado en ej Cuerpo Legislativo; en LOCKÉ, t . VTI, respectivamente, págs. 40, G5 Y 77.
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su familia toda y tendrá que influir en el criterio que deba seguirse en la educación e instrucción de ese hijo favorecido directamente por la fortuna. así como en la de sus hermanos que también han de resultar favorecidos indirectamente. 1549.—Las disposiciones de nuestro Código son, a este respecto, perfectamente precisas. La carencia de bienes en el hijo es la que hace gravitar sobre los padres el pago de las expensas de mantenimiento, educación y establecimiento del hijo: siempre que éste tuviere bienes propios 110 sometidos al usufructo legal, los gastos de su establecimiento y en caso necesario, los de su crianza y educación, pueden sacarse de ellos, procurando conservar íntegros los capitales. Este mismo parece el criterio del Código argentino, que después de establecer que los bienes del hijo son tomados en cuenta en la contribución a estas expensas (299), coloca entre las cargas del usufructo legal del padre y de la madre los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo (300). E n sus concordancias al artículo 156 del Proyecto de Código español de 1851 (301), dice García Govena: " X o se ha seguido a los Códigos extranjeros citados en la enumeración de las cargas, porque, o son del padre como tal, y en este caso se encuentran los alimentos 1. 8 tít. 6 libro 6 del Código (302), o como simple usufructuario los atrasos e intereses". La ley no distingue, pues, si el hijo tiene o no otros bienes sometidos al usufructo legal del padre de familia. Aunque este usufructo exista, podrán someterse a contribución en caso necesario los demás bienes del hijo exceptuados de dicho usufructo legal. 1550.—De acuerdo con este principio el artículo 231 dispone que " l a obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos por una y otra linea conjuntamente". En el Proyecto de 1853 se hablaba sólo de la obligación de alimentar; la agregación de la palabra educar manifiesta que no se t r a t a únicamente de la prestación alimenticia que comprende siempre la instrucción primaria, sin que se incluya la educación que corresponda al ran(299) A r t . 265. Los hijos menores «le edad están bajo la autoridad y poder de sus padres. Tienen catos obligación y derecho de criar a au» hijos, elegir la profesión que han de tener, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de ellos o de la madre, sino con los suyos propios. (300) A r t . 291. Las cargas del usufructo legal del padre y do la madre son: 2 . 0 Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del u s u f r u c t o . (301) El artículo 156 de ese proyecto, deeia: " E l padre tiene relativamente a los' bienes del h i j o en que la ley le concede el usufructo, las obligaciones de todo usufructuario, excepto la de a f i a n z a r . . . " . En las concordancias, Goyena, se refiere al a r t . 385 del Código francés y de los demás Códigos que copian dicho artículo. (302) Non proptrr, h&reditatem sed propter ipsam naturam. Vóase el nóm. 1411, p á g . 46 nota 143. Merlin, dice en el mismo sentido: " N o hay dificultad alguna sobre la obligación de mantener a los hijos y darles una educación conforme a su estado; lu sola cualidad de padre basta para imponer esta obligación, aun independientemente del u s u f r u c t o " . V.o Usufmit paterntl, p á r r a f o I I I , núm. I V .
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go social de la familia. El legislador quiso ampliar o más bien aclarar eu su alcance, la obligación que la legislación anterior imponía a los abuelos en orden a la crianza y mantenimiento de sus nietos. Esta obligación pasa a ios abuelos legítimos por una y otra líuca conjuntamente. La ley 4, tít. 19 de la Partida 4.9 imponía la obligación a cualquiera de los abuelos. i 4 E si el padre o la madre fuessen tan pobres que ninguno del los non ouiesse de que los criar, si el abuelo o bisabuelo de los mozos fueren ricos, cualquier del los es tenudo de los c r i a r " Según la glosa de Gregorio López se sostenía que eran obligados en primer término los ascendientes por línea masculina y en subsidio los ascendientes por línea de mujer de acuerdo con la ley S del tít. 3 de agnoscendis et ttlendis liberis. libro 23 del Digesto; pero él lechaza esta opinión como contraria a las palabras de la ley *'qualquier dellos'9, "quia jure Itcgné per matrimonium liberal ur filius a pal ría potasiatc, et quia sicut succederent in hareditate nepotis, sic ct in onere alimentorum, porque por derechos del Reino, el hijo se liberta de la patria potestad por el matrimonio (es decir, los nietos no caen bajo la patria potestad del abuelo paterno) y porque así como suceden (todos los abuelos) en la herencia del nieto, del mismo modo deben sobrellevar la carga de los alimentos. Impuesta la obligación a los abuelos legítimos conjuntamente, "el juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan", según así lo prescribe el inciso 2.° del artículo 231. La frase, **tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes", que no venía en el artículo 253 del Proyecto de 1S53, precisa la forma en que cada uuo de los abuelos contribuye. Todo depende, por consiguiente, de las circunstancias y no puede haber nada definitivo en esta materia en que las facultades de cada cual y las exigencias domésticas pueden variar de un momento a otro en pro o en contra. Por eso la ley autoriza al juez para modificar las resoluciones que dictare siempre que las circunstancias que sobrevengan lo hagan necesario. 1551.—A este mismo carácter transitorio están sometidas todas las demás resoluciones que el juez dicte en orden a la manera cómo deben contribuir los padres al pago de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos y a la imputación que de ellos puede hacerse a los bienes del hijo. "Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados' en los artículos anteriores, dice el artículo 230, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez en todo caso y tiempo si sobreviene motivo j u s t o " . 1552.—Hemos visto (303) que como una consecuencia del derecho de educación que pertenece al padre, corresponde á éste Ja f a c u l t a d de elegir la residencia del hijo. Lo natural es también que las expensas (303)
Véase n ú m .
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d e crianza y educación del hijo se satisfagan en la casa paterna y no por medio de u n a pensión en dinero que, en. los primeros años de la vida del hijo, no ocurrirá sino cuando el padre haya colocado al hijo en algún colegio, o le haya permitido hacer un viaje, por ejemplo. Si en esta situación especial el hijo recibiera suministraciones de terceros para sus gastos, por no haberle llegado oportunamente los auxilios paternos, el padre estará obligado a pagar a dichas terceras personas estas suministraciones. " S i el hijo de menor edad, ausente de la casa paterna, dioe el artículo 232, se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre, se presumirá la autorización de éste p a r a las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración a la fortuna y rango social del p a d r e " . La persona que hace esas suministraciones al hijo, sea en especie, sea en dinero, par a satisfacer la urgente necesidad en que se halla, en la imposibilidad do inmediata asistencia de su padre,-ejecuta, en realidad, un negocio del padre y satisface la obligación que éste tiene con respecto a su hijo: el acto de esa persona ha sido, pues, beneficioso al p a d r e y *dadas las circunstancias en que se realiza, no puede menos de suponerse que si el padre hubiera sabido la urgencia en que el hijo se encontraba, habría autorizado esas suministraciones mientras hacía llegar al hijo su asistencia personal. 1553.—Es éste un caso Calificado de agencia oficiosa. Las Ifyes romanas concedían a las personas que habían hecho las suministraciones la acción de t» rem versó para perseguir en el peculio del padre aquello con que se hubiera hecho más rico no proporcionando esas expensas cau•
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sadas por el hijo. El § 2 de la ley 3, tít. 3 De in rem verso, del libro 15 del Digesto, tomado de Ulpiano, disponía que se daba acción de in rem verso en todos los casos en que el procurador o el gestor de negocios tendría la acción de mandato o la que resulte de la gestión de negocios (304); y como aplicación de esto el § 3 agrega (305) que si una persona suministra al hijo de familia dineros que éste" invierte en alimentarse y vestirse, en la forma y cuantía que el padre acostumbraba darle, quedaría obligado el padre por la acción de in rpm verso a pagar esas suministraciones. Otras leyes del .expresado título aplican este mismo principio a los casos que contemplan (306). Respondí, decía Scoevola en la ley 21, que se había de dar la acción útil de in rem» verso, si lo que se prestó se hubiese gastado en las cosas sin las cuales no podía mantenerse (el (304) Et regulariter dieimus, toties de in rem veno esse aetionrm quibus easibux prorurator mandad reí qui negdtia gestit negotinrum gestomm haberet aetionrm... Regularmente decimos que se da acción de in rem verso en todos los casos en que el procurador del mandato o el gestor de negocios tendrían la acción de m a n d a t o o la que resulta de la gestión de negocios. (305) "Proinde in servus sumsit peeuniam vt se aleret et vestiret seeundum eonmictudinem domini id est ttuque ad eum modum quem domtnus ei prcetare ronsueverat in rem rideri domini vertiste Labeo seribit. Ergo idem erit et in füio. Por lo que si el siervo consumió el dinero en alimentarse v vestirle srgúji acostumbraba el señor, esto es hasta concurrencia de aquella cantidad que el señor acostumbmlwu darle, escribo I^abeoa que debe considerarse que se .ha convertido en utilidad (in rem) del señor. Y lo mismo sucederá con respecto al hijo. (306) Pueden verse las leyes 19, 20 y 21 de dicho titulo.
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hijo) ni mantener a los siervos del padre. Respondit si ad ea id quod cred\t.um est erogatum esset, sine quibus aut se tueri, aut servos paternos exhibere non posset, dandam de in fem verso utilem actionem. Este era también el criterio de la legislación española. La ley 6, tít. 1 * de la P a r t i d a b.* refiriéndose a los préstamos hechos al hijo de familia decía: Otrosí dezimos que si alguno que está en poder de otri va en mandaderia (embajada, comisión) o en escuela, e saca alia algund emprestido que tenudo es de lo pagar él o aquél en cuyo poder está, fasta en nquela quantia, a lo menos, que pudiera despender en comer e en xkstir e en las otras cosas que le serían menester fincando en su poder e en su casa: E aun demos quanto asmaren que le podría costar el loguero (alquiler) de la casa en que morasse, e lo que aurien a dar a su Maestro, e a despender en las otras cosas que serían menester por razón de su estudio o de aquella mandaderia en que fuesse'f. Supone la ley en estos easos# que el padre otorga su autorización al hijo p a r a que haga estos préstamos y acepta las suministraciones hechas al hijo en La medida de aquello que él está obligado a proporcionar al hijo para su mantenimiento y educación. Nuestro Código presume la autorización del padre para estas suministraciones cuantío son hechas a un hijo legítimo (307) menor de edad, en caso de necesidad urgente que no pueda ser satisfecha por el padre y en cuanto correspondan a lo que el padre debiera d a r en razón de alimentos habida consideración a su fortuna y rango social; pero siempre que los antecedentes permitan creer que la ausencia del hijo de la casa paterna es consentida, o a lo menos conocida por el padre. 15.54.—No se aplica, por consiguiente, el artículo 232 al caso de suministraciones o préstamos hechos a un hijo mayor de edad, que no está obligado a vivir en la casa paterna y que siendo independiente del padre no habría base para suponer la autorización de éste, eomo ocurre con el menor que necesita de la asistencia inmediata del padre para su mantenimiento. 1555,— Desaparecería también el fundamento de la presunción del padre, si el hijo se hubiera ausentado de la casa- paterna contra la voluntad del padre. " P e r o si el hijo fuere de mala conducta, o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin consentimiento del padre, dice el inciso 2S del artículo .232, no valdrán contra el padre estas suministraciones, sino en cuanto fueren absolutamente necesarias para la física subsistencia personal del h i j o " . No quiere la ley que estas suministraciones den al hijo los medios de continuar una vida viciosa o disipada, ni que el hijo encuentre recursos para sustraerse a la autoridad de MI p a d r e ; y por eso sólo hace responsable en este caso al padre en la cuantía que corresponde a los alimentos necesarios de que no podría ser privado sino el hijo que hubiera cometido injuria airor contra su padre. (307) Et a r t . 2"»4 «le) Provecto de 1«."3, «leriíi: " h i j o l e g i t i m o " . Ln palabra Uffítimo no era ncrerurin puesto que el título se rofiere precisamente a los padres c hijos legítimos. Veremos que estas disposiciones se aplican también a los hijos naturales.
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1556V—Todo lo que salga de ¡os límites indicados importaría un préstamo o u n a venta ai fiado hechos al hijo por la persona que le hubiere hecho las suministraciones, actos aquellos que un hijo de familia no puede realizar debidamente sin automación escrita del padre, según, el artículo 253 de que trataremos en su oportunidad. Las leyes romanas, que como regla general declaraban nulos los préstamos hechos al hijo de familia (308), los admitían excepcionalmente en aquellos casos en que la buena f e y corrección del acto eran manifiestas y hacían suponer la autorización paterna. Así por ejemplo, según el § 13 de la ley 7 tít. 6 de Senatus consulto macedoniano. í). libro 14, se consideraba vélidó el préstamo hecho al hijo de familia ausente de la casa paterna por causa de estudios, si su cuantía no había excedido probablemente de la cantidad regular que el padre solía suministrarle (309). La .ley 5, tít. 28, libro 4.* del Código decía también que podía demandarse al padre la cantidad prestada al hijo de familia ausente de su país por causa de estudios o en alguna embajada, p a r a sus gastos indispensables que la piedad paterna no hubiera podido rehusarle. L a circunstancia de cada caso, serán las que determinen la línea de conducta de la persona a quien el hijo de familia ausente de la casa paterna dirija su solicitud .de las suministraciones que Ies son de absoluta necesidad. Es una cuestión de hecho que los tribunales deberán resolver según los antecedentes y pruebas que proporcione la persona que demande al padre que se niega a pagarlas, Merlin, en su Repertorio, cita varios casos de aplicación de esta regla en que los fallos han sido dictados con arreglo a los preceptos del derecho escrito a que. según lo dejamos demostrado, 6e atiene al artículo 232 del Código (310). La persona que (308) Leyes: del t i t . 6 . De senatus consulto macedonio T). libro 1-4. Este Senado consulto que debe su nombre a Macedo, famoso usurero del tietypo de Vespaaianus que prestaba dinero a los hijos de familia haciéndolos reconocer el doble de lo que les habla dado, está reproducido en la ley primera do ese titulo. E s t a ley no daba acción ni dereeho a repetición de la suma prestada al liijo do familia sin autorización del p a d r e . Véase Merlin, V*. Macedoniano; MVN*Z, t . I, p á g . 231, nota 7 ; t. I I , p á r r a f o 234 y notas. P C P I I I E R , Pandectas de Justiniano, t. VI, p á g . 87. (309) Quod dicitur, in eo qui studiorum causa abscens mutuum acceperat eessare, Qenatusconsultum tía locum habet si probabilem modum in mutua non excessit certe eam quantitatem quam pater solcbat subministrare. En la ley 47, p á r r a f o 1, t i t . 3 de Solutionibus D, libro 46, se consigna también la opinión del jurisconsulto Scasvola quo exceptuaba de la sanción del Senado Consulto Maredoniano el dinero entregado al hijo do familia p a r a cosas indispensables en que podía, naturalmente, suponerse la autorización del p a d r e . Ric et in filiofamilias puXobat (Sc«veola) Macedonianum eissare in necessarxas causas filius mutuam pecuniam acceperit et eam periderit: y era también de ópinión que no tfrnía lugar la constitución del Senado consulto" Macedoniano en cuanto al h i j o de f a milia, si recibiese dinero prestado p a r a cosas necesarias, y lo perdiere. (310) E n t r e los casos citados por Merlin, V*. Puissance paternélle, sec. I I I , p á r r a f o I I I hay uno q u e . n o resistimos a transcribir, por su curiosidad geográfica, en su texto original: " R o b e r t Coquelin, marchand á París, avait un fils débauché, q u ' i l f u t obligó d ' e m b a r q u e r sur un vaisseau commandó por le sieur de Boisloré, a qui il eut soint do donner t o u t ' c e qui était néeessaire pour lo voyage d ' a l l c r et de retour. Lo vaisseau etaut a r r i v é aü port de Valparer, Coquelin f i l s trouva le nommé Ladoyreau qui Tengagea á quitter son capitaine et á le suivre. D s se retirérent a Saint Jacques dans les Iniles occidentales et y vécure^t ensemble quelque t e m p s . . L e 28 Jui-, llet 1707, Coquelin fils passa un billet a Ladoyreau, p o r t n n t que celui ci lui avait prété aux Index de Chily, dans son besoin la somme de 18S piastres, monnaic d ' E s pagne.
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hace al hijo las suministraciones debe ponerse en comunicación inmediata con el padre para darle conocimiento de ellas. Si el hijo se negara a darle datos sobre la residencia del padre, sería éste suficiente antecedente para creer q u e el hijo anda ausente sin consentimiento p a t e r n o ; y no podría el que "hace Jas suministraciones justificar gastos que no f u e r a n los indispensablemente necesarios para la física subsistencia personal del hijo. 44 El que haga las suministraciones, deberá dar noticia de, ellas al padre lo más pronto que fuere posible, dice el inciso 3 " del artículo 232. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad del pad r e " . El silencio guardado por el que hace las suministraciones al hijo indica que de su parte ha habido mala fe, y que tal vez procede de acuerdo con el hijo de mala conducta para obtener sumas del padre, a más de las que éste tal vez ha estado suministrando al hijo. La ley habla de omisión voluntaria del que haga las suministraciones. Tendrá evidentemente tal carácter toda falta oportuna de Ja noticia que debe d a r al padre, que no estuviera justificada por la imposibilidad en que esa persona se ha encontrado para comunicarse con el padre. La simple negligencia en dar la noticia será, pues, una omisión voluntaria que libertará al padre de toda responsabilidad. " L o dicho del padre, en los incisos precedentes, termina el artículo 232, se extiende en su caso a la madre o a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la .sustentación del h i j o " . 1557.—Caso diverso es aquel en que el padre hubiese abandonado al hijo y éste hubiere sido criado y alimentado por otra persona. 4 t Si el hijo abandonado por sus padres, dice el artículo 231), hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tacados, por el j u e z " . Se coloca la ley en el supuesto de que los padres que abandonaron al hijo se arrepienten de lo que han hecho y desean hacerse cargo del hijo. Aunque el abandono constituyó un delito y es causa de emancipación del hijo, la ley reconoce siempre los derechos del padre y de la I/C 18 Aout suivant, nutre billet por le quel Coquelin reconnut encore que L a d o y m i u lui :miit prété niix hule* orientales tlanx *on hesoin, la /totume o tivres. Ladoyreau de retour en Frunce, se |>oiirvut rontre Coquelin pére, et npréx u n a ampio instruction sentence de la loi prevoté de 1'hotel du 31 Mara 1710 qui * 4 snns s ' a r r é t e r nux billetu de Coquelin f i l s . . . a l ' é g a r d do Coquelin pére le coadatnne a payer et renibouraer a Ladoyrem» les inourritiires, nlinients et entretiene fournis a Coquelin f i l s / p e n d a n t Je voyage sur mer, ou il s ' t a i t embarqué sur le vaiaaeau la Conception, lesquela alimenta sont reglé* a la sonime de 500 livres, au paiement de la quelle Coquelin pére aeru e o n t r a i n t ; déchargé du aurplua des demande» aauf a Ladoyreau a se pourvoir Coquelin fils pour le surplus du contenu aux bidets... Coquelin pére i n t e r j e t a appel de ce j u g e m e n t ; e t . . . le grand Conseil le dechargea des eondainnations pronneées c o n t r l u i " . Loa motivos de esta resolución francesa, habrían sido, Mgrega Merlin, ' ' q u e la enunciación vaga de besoin, inserta en los documentos no podía constituir prueba de que Ladoyreau hubiera suministrado los alimentos y mantenimiento de Co. quelin h i j o ; que en todo caso, el primero debía imputarse el haber sacado al segundo de la .nave; que importa a la sociedad que no se someta a los padres a laa demandns de los corruptores de sus h i j o s ; que de otro modo, no habría h i j o de familia inclinado al libertinaje a quien no se consiguiera desviarlo del establecimiento que su padre le hubiera destinado.". Estas palabras de Merlin pueden servir de comentario a nuestro a r t . 232.
madre para reclamar a su hijo y sacarlo del poder de la persona que se habría hecho cargo de él; pero impone al padre o a la madre reclamante ía obligación de pagar los costos que ha demandado la crianza y educación del hijo, porque éstos son de cargo a los padres y la persona que ha recogido al hijo abandonado ha ejecutado una obligación de los padres. No quiere decir esto, sin embargo, que la persona que ha cuidado del hijo tenga el derecho-de retenerlo mientras 110 se le pague (311). La ley se limitó a establecer el derecho de esa persona de exigir el pago de los costos de la crianza y educación del hijo y la obligación de los padres de abonarle tales costos; reconoce la existencia de un crédito y de una d e u d a ; pero no subordina la restitución del hijo al pago previo de los costos de esa crianza y. educación. íll legislador ha querido d e j a r ante todo a salvo el derecho de los padres de tomar en todo momento a su cargo ei cuidado personal de sus hijos, modificando a este r e s p e t o los preceptos de la antigua legislación que negaba este derecho al padre o madre que había abandonado a su hijo. La ley 4 del tít. 20 de la Partida 4 d e c í a : "Vergüenza, o crueleza, o maldad, mueue a las vegadas al padre o a la madre en desanparar los fijos pequeños, echándolos a las puertas de las Eglesias e de los Ospitales e de los otros lugares e después que les han assi dcsanparado, los ornes buenos, o las buenas mugeres que los fallan muéuense por piedad e lleuanlos dende e crianlos e danlos a quien los crie. Y por ende dezimos que si el padre o la madre demandare a tal fijo o fija después que lo a echado e lo quier tornar en .su poder que lo non puedan f a z e r " . Esta ley. concordante con las leyes del tít. 23, libro 4.9 del Fuero Real, reproducía Las disposiciones de las leyes romanas que consideraban la exposición de los hijos (312),. como un delito que mereció pena capital en la opinión del jurisconsulto Paulus (313). (311) Estimamos e m u l a la opinión de Vera sobre el a r t . 230, t . T, p á g . 2 3 : " ¿ Y si el padre que reclama un hijo 110 tiene cómo pagar el gasto podrá quit a r al hijo y . b u r l a r al que lo crió? Atendiendo al espíritu de ente precepto nos parece, que no, y por eso el reclamante deberá principiar por ofrecer el pago, consignar una cantidad que solvente la deuda o bien rendir fianza de p a g a r - l o que se juzgue si quiere entrar desde luego en posesión del hijo. De lo contrario el juez no decretará osa entrega mientras no se dicto fallo y se verifique el pago de lo f a l l a d o " . Esta opinión no tiene fundnmeiito alguno* j u r í d i c o : las personas no pueden ser objeto del derecho de retención que tiene el poseedor de la cosa reívin. dicada, ni el padre que rcclaiAa a su h i j o ejercita una acción reivindicatoría. E s incorrecto hablar de e n t r a r en p» sesión del h i j o ; las personas no son objeto de po sesión. (312) La ley 3, t í t . 52 de infantibu* expositis, libro 8 del Código decía: " S a n c L mus nemini licere, si ve aU ivgcniu* genitoribus puer parvulu* proerratus, m'iv n ?í¿ berlina progenie sive servili conditioae moculatus, expositus eum puerum iiv «uuni dominium vindicare. .Yeque enim aportet eos qui ab initio infantes abjeeerunt; hos itrrum ad se rrrocarc ronari et servili neressitati subjugare... Mandamos quo nadie pueda reivindicar como de su dominio ni niño que ha sido abandonado como expósito, ya haya sido procreado por padres ingenuos, ya sea de progenie libertina, ya proceda de condición servil. Y no es admisible tampoco que aquellos qué abandonaron a los niños al nacer intenten después reclamarlos para si y someterlos des. pués a condición de siervos. Esta ley de J u s t i n i a n o tiene su explicación en la Novela l.*»3 que decía había gentes " q u e desprecian a sus h i j o s y los abandonan a las puertas del templo y después que estos seres desgraciados han sido alimentados y educados, los qne los abandonaron los reclaman diciendo son sus esclavos y no contentos de haberlos expuesto a la muerte en su primera infancia, redoblan su cruel-
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Nuestro Código reconoce el derecho del padre a reclamar al hijo que abandonó; pero lo obliga a pagar los costos que su crianza y educación haya demandado a la persona (pie lo recogió, movida seguramente por un sentimiento de caridad y sin intención alguna de lucro. Kl Proyecto de 1853 hacía a este respecto una distinción, conservando los preceptos de la legislación anterior. Después de su primera parte, que es igual al actual artículo 239, decía el artículo 258, " a menos que* esa persona lo haya hecho por un sentimiento de obligación natural o de carid a d ; lo que siempre deberá presumirse en los ascendientes y otros próximos consanguíneos". La ley de la Partida 4.a que liemos citado, que reconocía a Jos padres el derecho de reclamar al hijo en caso de que no hubieran tenido conocimiento del abandono, "tornándole el padre o la madre las despensas a aquellos que lo criaron si las quisieran d e m a n d a r " , agregaba, " p e r o si los que criaron estos tales, se mouieron a fazerlo por amor de Dios con entención de non recibir otro galardón, non son temidos los padres de tornarles las despensas que fizieron los que los criaron por razón de crianza". La ley 35 del título 12 de la Partida 5., repetía el mismo concepto para negar la acción al que habiendo recogido en su casa a algún huérfano desamparado pretendía después "cobrar, lo que assi despendió, de los bienes del mozo". El artículo 258 del Proyecto de 1853 al repetir estas disposiciones se inspiraba en las glosas de Gregorio López a la indicada ley 35 para presumir que los ascendientes y otros próximos consanguíneos procederían siempre por un sentimiento de caridad y conmiseración natural de este caso. La supresión de esta segunda parte de dicho artículo se justifica con sólo considerar que el padre o madre cumplen con una obligación que la naturaleza y la ley les impone y que no es justo que especulen con la caridad de otras personas que han satisfecho en lugar de ellos esa obligación. Debe dejarse a estas personas en libertad. Si ellos no reclaman habrían sido movidos solamente por ese sentimiento altruista de caridad o beneficencia. 1558.—Los costos que los padres deben satisfacer serán tasados por el juez, dice el articulo 239. Esto supone, naturalmente que no hay acuerdo entre los padres y las personas que han criado y alimentado a los hijos. Si existe controversia al respecto,.el juez f i j a r á la cantidad que debe ser pagada con los antecedentes que se le suministren en el proceso. Este es
•dad, privándolos do la libertad cuando llegan a un»» edad más a d e l a n t a d a " . Merlin, (V® Erpositinn dr parí, núm. II l, estima que esta ley no comprende al padrtj de familia sino al propietario de una esclava que abandono al h i j o de éstta para libertarse de su crian/-! y después pretende hacer valer sus derechos: |H»ro la "Nove, la lf.3 da a la ley una significación más «implia Véase M . W S Z , t . I I I , p á r r a f o 320, notas 2fi v 27. (313) P a u l u s , 1. 4 til. 3. *tc aano*<*endi* rt almdix liltrri« P . libro 2/5. .Yrrarr \ idrtur imn tantum i* qui /mitfini prrforat *td rt ím /¡ui abjicit rt <¡ui alimonia tlcnc'iatf rt í.< qui puhliri* .Wc's hmVricordifr cansa r.*pon¡i #/wim ip*r non hahrt. Paree* qué no sfiln asesina el que xnfoen ni roeu*n naeblo. niño también el que lo? rechaza, y Jo niega los alimentos, y e! que lo expone en los lugares públicos p a r a buacar la misericordia que el mi*nto no tiene.
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evidentemente el alcance del precepto legal y no da margen a que se suponga que se ha querido hacer del juez un perito (314). 1559.—El artículo 239 no contempla el caso en que la persona que se hace cargo de un niño abandonado por sus padres al descubrir quiénes son éstos, quiera demandar el pago de los gastos que ha hecho y de los que siga luciendo en su crianza y educación. Naturalmente la acción de estas personas supondría establecida debidamente la filiación, porque si los padres que han abandonado al hijo persisten en desconocerlo, no tendría causa jurídica en qué apoyarse. Pero, establecida la filiación, creemos que el padre o madre a quien se demande el pago de esas expensas tendrá que ser condenado a abonarlas, puerto que le han sido útiles.
SECCION I I DE
LOS
DERECHOS
Y
OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES NATURALES
Y
LOS
HUOS
1560.—"Las obligaciones d^ los hijos legítimos para con sus padres. expresadas en los artículos 219 y 220, se extienden al hijo natuial con. respecto al padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos le han reconocido de este modo, estará especialmente sometido a l ' p a d r e " , dice el artículo 27G. Más metódico y completo en esta materia que el Código francés y más preciso que la antigua legislación, nuestro Código destina este artículo y los tres'siguientes que forman el titulo X I I I del libro I a tratar especialmente de las obligaciones y derechos entre los padres y los hijos naturales, solucionando las dificultades y cuestiones a que el silencio de aquel ha dado lugar entre sus comentadores. El título X I I I , además, corrobora la distinción que nuestro Código hace entre la autoridad paterna y la patria potestad. El padre y madre naturales tienen respecto de sus hijos, en principio, la misma autoridad que corresponde a los padres legítimos sobre los suyos; les corresponde, como a éstos, el cuidado de la crianza y educación y establecimiento de los hijos, la elección del estado o profesión f u t u r a de los hijos y la dirección de su educación a este f i n ; les pertenece también la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos en los mismos términos que los padres legítimos; en una palabra tienen la autoridad paterna y los hijos le deben respeto y obediencia, socorro y ayuda. Pero carecen de los derechos que constituyen la patria potestad. 15G1.—En el Código francés no había a este respecto, más disposición que la del artículo 383 del título de la patria potestad que solamente se refería a cuatro de los artículos del mismo título que tratan del derecho de corrección que los padres legítimos tienen sobre sus hijos, diciendo que esos artículos son comunes a los padres y madres de los hijos (314 \ Borjn. sobro el :irt. 230 hace, romo de costumbre, su critica por empleo de la palabra " t a s a d a s " .
el
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naturales legalmente reconocidos (315). De aquí la divergencia de opiniones entre los autores para formar la teoría que debía seguirse en orden a los,derechos de los padres naturales. No conteniendo ese Código principio general alguno sobre los derechos y obligaciones de los padres y madres naturales con respecto a sus hijos legalmente reconocidos, los intérpretes estaban divididos, no solamente en las cuestiones de detalle a que daba lugar el silencio de la ley, sino también respecto al principio que debía servir de guía p a r a la solución de esas mismas cuestiones. Unos autores asimilaban, por regla general, los padres y madres naturales a los padres y madres legítimos en lo que concierne al goce y ejercicio de ios derechos que competen a los padres con respecto a sus hijos, salvo determinadas excepciones que directa o indirectamente se atribuían, sin uniformidad de criterio, a las disposiciones de la ley en que se apoyaban. Otros autores rechazaban esta asimilación y no otorgaban al padre y madre naturales sino los derechos que les eran concedidos explícita o implícitamente por disposiciones especiales de la ley. Hay todavía algunos que, como l'roudhon, Toullier, Delvincourt y Duranton, no se explican de una manera precisa sobre el principio general que debiera seguirse en esta materia. (316). La doctrina y especialmente la jurisprudencia se inclinaban a aceptar que los padres naturales gozaban, a semejanza de ios padres legítimos, de todos los derechos que eran correlativos a los deberes de educación, de protección. de dirección y «le corrección qüe los padres tienen respecto de sus hijos; pero concediendo a los tribunales, en interés del hijo, la facultad de restringir y aun suspender el ejercicio de estos derechos cuando ese interés lo exigía, lo que tenía el grave inconveniente de lo arbitrario y convertía hasta cierto punto a los tribunales en poder legislativo como lo observaba Laurent (317). Estas dificultades y anomalías han desaparecido con la ley de 2 de Julio de 1907 (318), que modifica los artículos 383. 384 y 3H9. El artículo 383 adoptado por esta ley en reemplazo del primitivo, dice: " L a patria potestad sobre los hijos naturales legalmente reconocidos es ejercida por el padre o madre que los hubiere reconocido primero; en caso de reconocimiento simultáneo del padre y de la madre, el padre solo ejerce la autoridad anexa a la patria potestad; en caso de fallecimiento de aquel de los padres a quien pertenece la patria potestad, el sobreviviente es investido de ella de pleno derecho. El tribunal puede, sin embargo, si el interés del hijo lo exige, confiar la patria potestad a aquél de los padres que no está investido de ella por la ley. Bajo estas reservas, y salvo lo que se dirá en el artículo 389 de la administración de los bie(315) A r t . 383. I** artieles 376, 377. 378 y 379 scront eommuus aux peres et méres de» e n f n n t s nntnrels legnlment reconmis. (316)
PROUDHON, t .
I I . pfiffrt. 150 a
161 y 248 a
250.
Tonr.LIF.it, t .
II,
núms. 072 a 979 y 1013 n 1076. 1>KI»VIKCOI?RT, t . i , nota 2, p ú g . 2 5 0 ; DL-RANTON t . I I I , ñ ú m . 360;' DEMANTE. t . I I , p á g . 228; DEMOI.OMBK, t . V I , n ú m s . 607 y s i g . ; MAHCAPÉ, sobre el a r t 383. LAURENT, í . IV, núm». 152 y s i g u i e n t e s ; IIu«% sobre el a r t . 383. BEUDANT, t . I I , núm». 713, 714, 715, 722 y 726. B.VUDRY L A CANTJNKRIE, CIIKNEAUX Y BONNECAKRRKE, t . I V , n ú m s . 2 1 4 y siguientes; ATTRRY y RAÜ, 5 . u edición, p ñ r r a f o 571. (317)
LAURENT,
t.
IV,
(318)
PatidcetcM
francaisc*
núm.
351.
pfriodiques,
1907, I I I ,
pág.
192.
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nes, La patria potestad sobre los hijos naturales se rige por las mismas reglas que la relativa a los hijos legítimos". Esta ley ha venido, pues, a completar las disposiciones del Código de Napoleón, llenando el vacío que en él se notaba con respecto a la crianza, educación y establecimiento de los hijos naturales; y lo único que puede extrañarse es que haya pasado más de un siglo para dictar estas disposiciones cuya falta habían hecho notar todos los jurisconsultos. La nueva ley consagra las doctrinas que había venido estableciendo la jurisprudencia; y en lo referente a los bienes de los hijos naturales, como lo veremos más adelante, lia adoptado una solución intermediaria •
que consulta especialmente el interés del hijo natural. Deja, no obstante, demasiada latitud a la autoridad judicial que es así la que en último término regla las relaciones entre los padres y los hijos naturales. 1562.—Las leyes españolas establecían considerable diferencia'en•
tre los hijos naturales y los demás hijos ilegítimos y hacían extensivas a los primeros la obligación de los padres y demás ascendientes de la crianza y alimentación que consignaban las leyes del título 19 de la Partida cuarta (319). Pero fuera de estas disposiciones relativas a los alimentos y las referentes a los derechos que podrían tener los hijos ilegítimos en la herencia del padre o de la madre, no se hallaban definidas en esa legislación las relaciones entre los padres y los hijos naturales, en la forma sistemática en que lo ha hecho el Código: si. bien la ley 2, tít v 17, Partida 4.* declaraba expresamente que los hijos naturales no estaban bajo patria potestad. El Proyecto concordado por García Goyena, se ocupaba detenidamente de los hijos naturales y sometía a los reconocidos a la patria potestad del padre o madre que los reconocía (320). El* hijo reconocido por el padre o madre, o por ambos, tenia derecho a (319) Según la definición de hijo natural, dada por la ley X I de Toro, quees la 1.a tít. 5.o, lib. 10.de la N o v . Recop., se entendía .por tales los que nacieren o fueren concebidos, cuando sus padres podían casar con sus madres justamente, siu dispensación, si eran reconocidos- por el pndré. La ley 5, t í t . 19, P a r t i d a 4.a, decía: " E n g e n d r a n los ornes f i j o s en sus mugeres legítimas, o a las vegadas en otras que lo non son. E en criar estos f i j o s ha ilepartimiento. Ca IOB f i j o s que nascen de las mugeres que han los ornes de bendición, también los parientes (pie suben por la liña derecha det padre, como de la madre son temidos de los c r i a r . EMO mismo es de los que nascen de las mugeres que tienen loa ornes por amigas manifiestamente, como en lugar de mugeres, non amendo e n t r e ellos embargo de parentesco, o de orden de religión o casamiento. Mac los qne nascen de las otras mugeres, assi como de adulterio, o de incesto, o de otro fornicio los parientes que suben por la liña derecha de p a r t e , del padre non son tenudos de los c r i a r . . . ^ Mas los parientes que suben por liña derecha de p a r t e de la madre también ella como ellos tonudos son los de c r i a r . . . £ esto es por c*ta r a z ó n : porque la madre es siempre cierta del f i j o que nasce della, que es suyo; lo quo non es el padre de los que nascen de tnles m u g e r e s " L a ley X de Toro, que e9 la 6 tít 20, lib. 10 de la Nov. Recop.., disponía que en caso que el padre o madre f u e r a obligado a dar alimentos a algón h i j o ilegítimo, no pudiera d e j a r l e en razón de tal obligación más de lo quinta parte de sus bienes. " Pero si tal hijo f u e r e natural y el padre no tuviere hijos o deseen dientes legítimos, mandamos que el padre le pueda mandar justamente de BUS bien e s todo lo. que quisiere, aunque tenga ascendientes l e g í t i m o s " . (320) A r t . 370. Pero no concedía al padre o madre el usufructo de loa bienes del h i j o reconocido; y le da la. administración de esos bienes previa garantía hipotecaiia de resultas.
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llevar el apellido del que lo reconocía y a ser alimentado por él y se le otorgaban, además, ciertos derechos hereditarios a falta de hijos legítimos (321). El Código de 1888 consagra sus ideas capitales y somete los hijos naturales reconocidos a la patria potestad del padre o madre que lo reconoce, en los mismos términos en que lo hacia el proyecto de 1851. Por consiguiente, el padre natural, o en su defecto la madre natural, tiene el deber de criar y alimentar al hijo, educarlo e instruirle con a r r e glo a su fortuna, corregirlo y castigarlo moderadamente, y detenerlo en un establecimiento correccional en la misma forma que el padre legítimo. 1563.—De los demás Códigos modernos extranjeros, el alemán es digno de atención en esta materia. El hijo ilegítimo y su padre no son reputados parientes (Art. 1589). El padre ilegítimo queda generalmente extraño al hijo, a quien solamente se concede un crédito alimenticio, cuando su filiación es reconocida; pero se da al padre los medios de procurar a su hijo natural la posición jurídica do hijo legítimo con la legitimación por el matrimonio con la madre o por la declaración de legitimidad im¡Mitrada de la autoridad, a semejanza de la legitimación por rescripto del PríncijH» del derecho romano (arts. 1719 y 1728). Con relación a la madre, el hijo ilegítimo entra en su familia y goza en ella de todos los derechos de hijo legítimo (art. 1705) y toma el nombre de familia de la madre; pero ésta no tiene patria potestad sobre su hijo n a t u r a l ; tiene el derecho y el deber del cuidado personal del hijo; mas no el derecho de representarle ( a r t . 1707), pues el hijo natural tiene siempre un tutor (art. 1773). Los gastos de mantenimiento del hijo natural, de acuerdo con la condición social de ia madre, deben ser costeados por el padre natural hasta que el hijo cumpla diez y seis años; y en esta provisión alimenticia se comprenden todas las necesidades de ia vida y las expensas de educación y de preparación para una profesión u oficio (art. 1708). El padre debe satisfacer estos alimentos antes que la madre y los ascendientes matemos (art. 1709). %
1564.—La legislación inglesa encierra una peculiaridad aun mayor. pues desconoce el estado especial del hijo natural, llamado excepcional mente a la legitimidad por la legitimación. Las leyes no reconocen en Inglaterra sino hijos legítimos y bastardos (322). Son legítimos los hijos que nacen durante el matrimonio o que son concebidos en él aunque nazcan después de la disolución (323) ; todos los demás son bastardos y no pueden ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres. Las obligaciones del padre respecto del bastardo se reducen a una protección alimenticia que es pagada a la parroquia encargada por la ley de la atención de esta clase de hijos. El (321)
Art.
(322)
BI.ACKKTONK. t .
II.
C323)
BLACKSTONK.
TI.
ni'ini. 187.
130. T.
pág.
226.
il»i
LF.HR. Flcments
de droit
civil
anglai*,
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bastardo puede adquirir; pero no heredar porque para la ley tío tienen parientes füius rudlius, filius populi (3£4) . 1565.—Según el artículo 276 de nuestro Código, los hijos naturales deben respeto y obediencia al padre o madre que los haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos los han reconocido de este modo, estarán especialmente sometidos al padre. Desde este punto de vista no cabe diferencia entre los hijos naturales y ios hijos legítimos, y nos remitimos a lo que hemos dicho (325). La ley habla del hijo natural reconocido con las funnalidudes leyaks, es decir, del hijo ilegítimo que el padre o madre ha reconocido en ese carácter, con intención de conferirle el estado civil de hijo natural. No basta, por lo mismo, que la filiación ilegítima se halle establecida, sea con respecto al padre, sea con respecto a la madre lo que puede ser más frecuente ya que la investigación de la maternidad es permitida en todo caso, para que ese hijo se encuentre comprendido en las disposiciones del art. 276: tal hijo no tendrá para con su padre o madre ilegítimo sino las obligaciones que la naturaleza establece entre los hijos y aquellos a quienes deben su .existencia. Estas obligaciones las tiene el hijo natural con respecto a aquel de sus padres que le haya reconocido, y si ambos le han reconocido estará especialmente sometido al padre. No distingue la ley, en este caso, si se trata de reconocimiento simultáneo o de reconocimientos sucesivos de ambos padres, de modo que si un hijo natural ha sido reconocido primero por la madre y después lo reconoce el padre, quedará sometido especialmente a este último con preferencia a la madre, aunque ésta seguirá siendo su tutora o curadora con arreglo al artículo 368 que llama a la guarda legítima del hijo natural al padre o madre que primero le reconozca, y si ambos le reconocen a un tiempo, al padre. La disposición del artículo 276 guarda conformidad con la del artículo 108, según el cual para casarse-el hijo natural menor de veinte y un años está obligado a obtener el consentimiento del padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos le han reconocido y viven, el del padre La ley ha hecho extensivas al hijo natural las obligaciones de respeto y obediencia que tiene los hijos para con sus padres en los mismos términos que los hijos legítimos. E n el silencio del Código francés sobre esta materia, sus comentadores estaban divididos; algunos daban iguales derechos al padre y a la madre; otros daban siempre la preferencia al padre (326). Esta controversia ha sido resuelta por la ley de 2 de Julio de 1907, a que ya nos hemos referido, estableciendo que la patria potestad sobre los hijos naturales corresponde a aquel de los padres que primero les reconoce y sólo en caso de reconocimiento simultáneo del padre y madre, la atribuye al padre con preferencia.
(324) (325)
BLACKSTONF.. t . I l . p/igs. 239 a 251; LEHR, núm». 205 y siguientes N á m s . 1402 y siguientes. . (326) Véflse In* oniniones resumidas en DALLOZ. V» Putomnct paternefle, núm. 190 y en las Pandcctcs Francaises V.o Puinsoncc paternelle núms. 606 y »igts..
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La solución de nuestro Código es diversa; distingue cutre las relaciones personales de los padres e hijos naturales, y las referentes a los bienes de los hijos naturales: en lo relativo a las primeras sigue las mismas reglas que ha establecido para la familia legítima; en cuanto a las segundas atiende a la prioridad de reconocimiento del hijo que revela una mayor afección del padre o madre que lo realiza, temiendo que el reconocimiento posterior del padre pudiera ser dictado por el interés a los bienes adquiridos por el hijo, lis cierto que la ley Ua al padre legitimo la preeminencia sobre la madre, porque él tiene la potestad marital y e.s el jefe de la familia; mientras que. como observa Laurent (327) donde no hay matrimonio no hay familia, ni j e f e ; pero ha creído que en interés del hijo debía darse la misma preeminencia al padre natural a fin de aseg u r a r la unidad de dirección de la educación del hijo. 1566.—Los hijos naturales, lo mismo que los hijos legítimos, exíán obligados a cuidar y socorrer al padre o madre que los ha reconocido. El artículo 276 se remite en términos generales al artículo 220 que establece esta obligación, sin subordinarla a la existencia de la patria potestad, puesto que la impone aún al hijo a' quien la emancipación da el derecho de obrar independientemente; j>ero con relación al hijo natural la emancipación no es aplicable desde que no se halla sometido a la patria- potestad del padre que le ha reconocido. Es la obligación de cuidar de los padres en su ancianidad, eu el estado de «•eiuencia y en todas las circunstancias de lá vida en que necesitaren sus auxilios, la que el artículo 276 tiene presente. Esta obligación la tiene el hijo natural únicamente con respecto al padre o madre, que le ha reconocido o con respecto a ambos si ha sido reconocido por los dos; y no se extiende, como la del hijo legítimo, a los ascendientes de dichos padre o madre: el artículo 276 no ha hecho referencia, por eso, al artículo 221. El hijo natural, en el concepto legal, no tiene más ascendiente que el padre o madre que le reconoce (328) : la familia natural principia en éste. 1 5 6 7 . — " E s obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya reconocido, en los mismos términos que lo sería el padre o madre legítimos, según el artículo 222", dice el artículo 277. Cuando uno solo de los padres ha reconocido al. hijo natural, a él solo le corresponde el cuidado personal de la crianza y educación del hijo. La situación es análoga a la que se produce con respecto a los padres legítimos, si uno de éstos ha fallecido. Si ambos padres han efectuado el reconocimiento,, les toca de consuno el cuidado personal de la crianza y educación en los mismos términos que si fueran padres legítimos. Exeepcionalmentc los padres naturales vivirán juntos; lo ordinario y corriente será que vivan separados y esto ocurrirá necesariamente si uno (327)
LAURENT, t . - I V , núzn.
348.
r328) X o f u nt nr», 123 del Proyecto de 1853, Obras completas rlrés Bello, t . X I f , p á g . 38.
de don
A
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de ellos es casado. Su situación, desde este punto de vista, se asemeja, por consiguiente, a la de ios padres legítimos divorciados. El Código se hace cargo de esta situación y la resuelve en los diversos aspectos que puede presentar, aplicando a los padres naturales las disposiciones de los artículos 223, 224, 225, 226 y 227. El Proyecto de 1353 consignaba en los artículos 302, 303, y 304 las reglas fundamentales según las cuales el cuidado personal de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo y de las hijas de toda edad correspondía a la madre si ambos padres lo reconocían; y en los casos de inhabilidad moral o física de la madre, podía confiarse al padre el cuidado de las hijas mayores de cinco años y aun la de todos los hijos; j>ero la persona casada no podía tener a un hijo natural en su casa sin el consentimiento de su m u j e r o marido. Estas disposiciones han sido modificadas en cuanto a la edad de los hijos. La referencia a los artículos anteriores que hace el art. 278 ha resultado preferible porque las disposiciones que hace aplicables a los padres naturales son más completas. Efectuado por ambos padres el reconocimiento, el cuidado personal de los hijos naturales se distribuirá entre ellos en atención a la edad y sexo de los hijos: la madre natural tendrá el cuidado de los hijos menores de diez años sin distinción de sexo y de las hijas mayores de diez años; y tocará al padre el cuidado de los hijos varones desde que hayan cumplido diez años. En caso de depravación de la madre o de hallarse impedida físicamente, todos los hijos serán confiados al padre; por la inversa, en caso de inhabilidad física o moral del padre, serán confiados a la madre; y si ambos fueran física o moralmente inhábiles, el juez podrá confiar ol cuidado de los hijos naturales a otra persona o personas competentes, prefiriéndose los hermanos naturales. El padre o madre natural que no tenga el cuidado personal de los hijos podrá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez señalare. P a r a todas las resoluciones que sea necesario dictar el juez procederá breve y sumariamente, oyendo a los parientes, o sea, a los hermanos naturales si los hubiera. Por lo demás, nos remitimos a lo que hemos dicho al tratar de los arts. 223, 224, 225, 226 y 227. 1568.—Dispone el a r f . 278, en su inciso segundo, que "la persona casada no podrá tener a un hijo natural en su casa sin el consentimiento de su mujer o marido". E n el Proyecto de 1853 se decía " s i n el consentimiento de la m u j e r o marido con quien viva"; en el Proyecto inédito aparece aprobado en esta misma forma, como asimismo en el Proyecto sometido a la aprobación del Congreso Nacional; de modo que el cambio d e redacción se hizo en la primera edición oficial del Código mandada hacer por la ley aprobatoria. Tal como el artículo ha quedado, es evidentemente más comprensivo que la disposición aprobada, pues la redacción primitiva exigía que el padre o la madre que había contraído matrimonio con otra persona que no fuera la madre o el padre del hijo, viviera con ella en la misma casa en que iba a tener al hijo natural. Según la redacción que la ley tiene,
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no es necesario que esta condición se realice, y aunque los cónyuges vivan separados por estar divorciados, el padre no podrá tener a un hijo natural en su casa sin el consentimiento de su mujer, ni la madre natural podrá tenerlo sin el consentimiento de «u marido. Se comprende fácilmente que el sentimiento de decoro y delicadeza en que se f u n d a la disposición haya podido motivar este cambio de redacción , pero 110 la justifica, porque no resulta una simple corrección de lenguaje, sino que amplía la disposición misma. La introducción a la vida de familia de un hijo natural que no lo es de ambos cónyuges tiene forzosamente que afectar a las relaciones de éstos entre sí y con los hijos legítimos -habidos en el matrimonio del padre o madre natural. Aunque en menor grado esta consideración subsiste durante la separación de los cónyuges y puede ser un grave inconveniente para el restablecimiento de la vida común entre ellos. Esto bastaba para que en la Comisión revisora se hubiera modificado el artículo primitivo en los términos en que lo hicieron los encargados de la promulgación del Código; pero no autoriza la alteración efectuada y que ha quedado convertida en ley. 1569.—Lo mismo que los padres legítimos, tienen los padres naturales el derecho de dirigir la educación del hijo natural del modo que crean más conveniente para él, elegirle el estado o profesión f u t u r a , corregirlo y castigarlo moderadamente e imponerle la pena de detención en un establecimiento correccional. E l inciso final del art. 279 hace aplicables a los padres e hijos naturales las disposiciones que sobre estos respectos consagran los arts. 233 hasta el 239 inclusive, y nos referimos, por lo tanto, a lo que hemos dicho al tratar de los derechos y obligaciones entre padres e hijos legítimos. Si uno solo de los padres ha reconocido al hijo natural, a él corresponderá exclusivamente el ejercicio de estos derechos. Si ambos padres han reconocido simultáneamente al hijo natural, no puede tampoco caber duda tle que es al padre a quien corresponde ejercitarlos preferentemente y que la madre no es llamada a ejercerlos porque esto es lo que ocurre con la madre legítima y lo que disponen el art. 234, respecto de la facultad de corregir y castigar moderadamente al hijo, y el a r t . 235, respecto del derecho de elegir el estado o profesión f u t u r a del hijo y de dirigir su educación. Pero la duda puede presentarse si el reconocimiento no ha sido simultáneo y es la madre la que primero ha reconocido al hijo n a t u r a l . E l legislador no ha podido menos á e tener presente esta situación y, sin embargo, desde el Proyecto de 1853 le ha dado la misma solución con la referencia hecha a los artículos correspondientes del título I X que solamente, a falta del padre, otorgan estos derechos a la madre. De este modo las disposiciones del art. 279 están conformes con las del art. 276 y dan al padre preeminencia sobre la madre. Si el legislador no lo hubiera querido así, habría cuidado de decir que el ejercicio de estos derechos correspondía al padre o madre que primero reconozca al hijo, como lo expresó en el art. 368 para otorgarle la guarda legítima del hijo reconocido por él. E n la práctica este sistema podrá dar lugar a dificultades perju-
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diciaics a la educación del hijo, porque el padre podría modificar las resoluciones adoptadas por la madre que reconoció primero al hijo y pert u r b a r los estudios del hijo; pero la ley ha querido robustecer la autoridad del padre en quien demuestra tener más confianza. Creemos que el sistema. 110 está justificado jurídicamente, porque tratándose de padres naturales no existe el fundamento que la ley ha tenido con respecto n los padres legítimos que ejercen la patria .potestad y la potestad marital y son jefes de la familia constituida por la unión legítima del hombre y la mujer, él matrimonio. Igualar, hasta cierto punto, al padre natural con el legítimo, perjudica al matrimonio. Habríamos preferido «pie el Código hubiera tomado como única base la prioridad del reconocimiento p a r a determinar cual de los padres debía ejercer la autoridad paterna, dándole la preeminencia al padre únicamente en el caso de reconocimiento simultáneo de ambos padres. 1570.—"Incumben al padre o madre que ha reconocido al hijo %
natural los gastos de su crianza y educación, dice el a r t . 279. Se incluirán en ésta, por lo menos, la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u o f i c i o " . Al imponer al padre o madre que ha reconocido al hijo natural la obligación de atender a su crianza y educación, la ley tenía que gravarlo con los gastos que ellas demandaran, l'or regla general, el hijo natural 110 tendrá bienes propios, sobre todo en la edad de su crianza y educación, y el padre o madre que reconoce su filiación es el llamado a satisfacer la obligación que la naturaleza le impone de alimentar a su hijo y de habilitarlo con su educación para ganarse la vida. Lo que hemos dicho a este respecto con relación a los padres legítimos, se aplica igualmente a los padres naturales, con las diferencias que se desprenden de las disposiciones del art. 279 y de lo que la ley prescribe en el título X V H 1 De los alimentos. A los hijos legítimos se deben alimentos congruos que los habiliten para vivir modestamente de un modo correspondiente a su posición social; mientras que a los hijos naturales solamente se deben alimentos necesarios, " l o que basta para sustentar bi v i d a " , según la expresión del art. 323, en lo (pie se comprende la enseñanza primaria y la de una profesión u oficio. El art. 279 repile este último concepto diciendo que en la educación se incluirán, por lo' menos, la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio, dando así una base de apreciación, pues esto constituirá un mínimum, no un, máximum como parece creerlo B o r j a (329). 1571.—Si ambos padres han reconocido al hijo, la obligación de pagar las expensas de crianza y educación Corresponde a ambos igualment e ; pero si ambos no tienen iguales medios de subsistencia, ni análogas cargas, la contribución de cada uno de ellos tendrá que amoldarse a su respectiva situación. Dice, al respecto, el inciso tercero del art 279: " S i ambos padres le han reconocido, reglará el juez, en caso necesario, lo que" cada uno de ellos, según sus facultades y circunstancias, deba contribuir p a r a la crianza y educación del h i j o " . Uno de los padres puede estar ca(329)
Boa JA, Estudios
jobre
el Código
Civil chileno,
t . V, toé*. 82.
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sailo y haber formado una familia legítima que está obligado a sostener; no podría ser obligado a contribuir en igualdad con el otro que es soltero y 110 tiene tales obligaciones. Uno de los padres es rico y el otro pobre: no sería posible exigir a éste una contribución igual a la de aquél. Volveremos sobre este punto al t r a t a r en especial de la prestación alimenticia que reglamenta el título X V I I I . 1572.—Si el hijo natural tuviera bienes propios los gastos de su crianza y educación podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible en la misma forma que si se tratara de un hijo legítimo. 4 ' E l inciso 3.v del artículo 228 es aplicable a los bienes de los hijos naturales", dice el inc. 4.* del artículo 279. Tratándose de los hijos legítimos la ley dice que los bienes de éstos se aplican a los gastos de su establecimiento y en caso necesario, a los de su crianza y educación. Con respecto a los hijos naturales no habla el art. 279 sino de los gastos de crianza y educación; y por lo tanto, la referencia hecha al inc. 3.* del art. 228 debe entenderse que únicamente mira a estos últimos. Esto mismo sucederá en el caso de que por muerte de uno de los dos padres que habían reconocido al hijo natural, la obligación íntegra toque al sobreviviente, según lo prescribe el a r t . 229 aplicable a los hijos naturales por la referencia que a dicho artículo hace el inciso final del art. 279. 1573.—Reproduce también la ley respecto de los padres naturales la disposición del a r t . 232 que impone al padre legítimo la obligación de de pagar las suministraciones que se hagan ai hijo menor de edad ausente de la casa paterna, «ta razón de alimentos, en casos de urgente necesidad en que no pueda ser asistido por el padre. Esta referencia hace aplicable a los padres naturales dicha disposición; pero adoptándola a la situación y a los deberes de éstos para con sus hijos. Lo que la ley ha querido sin duda es otorgar contra el padre o madre naturales la misma acción que otorga contra el padre o madre legítimos, a favor de los terceros que hacen esas suministraciones al hijo en circunstancias en que evidentemente es de presumir que el padre las habría autorizado; pero evidentemente también dentro de los límites de la obligación que debiera satisfacer personalmente; Borja, dejándose llevar de su espíritu dé crítica, cree ver una contradicción entre la disposición según la cual el padre natural no está obligado sino a los gastos de la enseñanza primaria y al aprendizaje de una profesión u oficio, y la obligación que impone al mismo padre si se t r a t a del iiijo natural ausente que según él comprende las suministraciones que se hagan al h i j o habida consideración a la fortuna y rango social del padre (330). H a y en esto un error, puesto que las suministraciones que una tercera persona haga deben presumirse.autorizadas por el padre o madre n a t u r a l ; aquella tercera persona obra como un agente -oficioso y sólo puede tener acción dentro de la medida en que ha cumplido la obligación del padre y se haríá éste más rico, si no tuviera que restituir lo que otro gastó por él.
(330) B O R J A . Estudios 279, p ú g . 84.
sobre
el Código
Civil
chileno,
t.
V , sobre el
art-
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1574.— Todas las resoluciones que el juez dicte en orden al euidado personal de los hijos naturales, a su educación y corrección, y a loa gastos de su crianza y educación, pueden modificarse o revocarse en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo y en todo caso, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas. La disposición del art. 230 que así lo establece respecto de los hijos legítimos se aplica también a los hijos naturales, según el art. 279. Nos remitimos, a lo que hemos dicho sobre este punto al t r a t a r de los hijos legítimos. SECCION III DE
XOS
DERECHOS
HIJOS
T
O B U G ACIONES
ILEGITIMOS
NO
ENTRE
RECONOCIDOS
LOS
PADRES
Y
X/K
SOLEMNEMENTE
15J5.—El Código no se ocupa de las relaciones entre los padres y los hijos ilegítimos 110 reconocidos solemnemente p a r a conferirles el estado civil de hijos naturales, sino en orden a La prestación alimenticia que impone a los primeros respecto de los segundos, y a la que establece a favor de la madre ilegitima en los términos del título X I V del libro I. La obligación natural que tienen el padre y la madre de criar a sus hijos, y que las leyes de la Partida cuarta establecían sin distinción.en tre hijos legítimos o ilegítimos, subsiste siempre evidentemente como deber moral. Pero Ja ley civil, que no admite la indagación de la paternidad ilegítima, no da acción contra el padre, sino exeepeionalmente, y •
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limita también la acción contra la madre cuando ésta está casada, para no perturbar la tranquilidad y la felicidad del hogar. 1576.—Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo ilegítimo y se niega a reconocerlo, puede el hijo menor de veinte y un años, asistido por su guardador o por un curador especial o a nombre del impúber cualquiera persona que haya cuidado de su crianza (331), pedir que el padre o madre Jo reconozca para el solo efecto de exigir alimentos. Esta acción puede ser intentada en favor de cualquier hijo ilegttimo, aun de nn hijo de dañado ayuntamiento; su objeto 110 es otro que obligar al padre o madre a cumplir con el deber que la naturaleza les impone de atender a la crianza del hijo que lian procreado. Respecto de) padre la lev hace un llamamiento a su honor, obligándolo a comparecer ante el. juez para declarar bajo juramento si cree (331) B o r j a , siguiendo su costumbre, critica el inciso 2 . o del a r t . 281 ^que d e c í a : 44 los menores de veinte y cinco años serán asistidos en esta demanda por su tutor o curador general o por un curador e s p e c i a l 4 < Incorrecta nos parece, di* ce f la redacción de este inciso. También los Impúbero» son menores de veinte y cinco afios; y por lo mismo no queda establecida la diferencia 4mtrc las personas que del>en representar en juicio, ya ni impúber, ya al menor a d u l t o . LA regla hubiera sido más clara y más concisa diciéndose: 44 Los menores adultos serán representados por su curador general o por un curador especial 1 9 . Olvidaba Borja que el t u t o r es dado al impúber y el curador general a } menor a d u l t o . I*a redacción propuesta por este a u t o r no comprende al impúber, y la circunstancia de autorizar la ley a la persona que hubiese cuidado do la crianza del hijo p a m establecer la acción no autorizaría esta eliminación. La palabra a*¡*lit1a* que el misino autor rechaza por m> ser técnica ni clara y confundir dos ideas distintas, la asistencia y la representación, no merece tamIMITO esiu critica y envuelve la idea de Ja representación.
serlo, expresándose a este fin en la citación el objeto de ella ¡ y considerando reconocida la paternidad si, repetida la citación expresándose el objeto, no comparece. Respecto de la madre, siempre cierta del hijo que nace de ella, que es Suyo, como decía la ley 5 tít. 19. P a r t i d a cuarta, la acción puede d a r lugar a un juicio ordinario en que se puede probar la maternidad con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo, acción que según liemos observado no puede intentarse contra ninguna m u j e r casada aunque el hijo 110 sea adulterino. Nos remitimos, por lo demás, a lo que hemos dicho al tratar de los hijos simplemente ilegítimos y de los hijos de dañado ayuntamiento (332). 1577.—Los hijos ilegítimos sólo tienen este derecho contra el padre o la m a d r e j 110 lo pueden ejercitar contra los ascendientes por parte de padre n i . p o r parte de madre. Las leyes españolas distinguían entre hijos simplemente ilegítimos, que podían ser reconocidos como naturales, e hijos de dañado ayuntamiento. E n cuanto a los primeros establecían la obligación de los abuelos paternos y maternos de atender al cuidado de su crianza y darles los alimentos necesarios; en cuanto a los de dañado ayuntamiento sólo imponían esta obligación a los ascendientes por parte de la madre. El Código ha modificado radicalmente este sistema. Los hijos ilegítimos reconocidos como naturales y elevados así a una condición que puede darles la legitimidad por el subsiguiente matrimonio de sus padres, no tienen abuelos ante la ley. Con mayor razón no los tienen los ilegítimos no reconocidos en ese carácter, liemos criticado (333) la severidad y egoísmo con que el legislador moderno sacrifica al hijo, víctima iuocente de la falta de su padre o de su madre; e insistimos en creer que nuestra legislación, sin atentar contra la dignidad del matrimonio, base moral y sólida de la constitución de la familia, que debe, por lo mismo, ser fomentada y rodeada de todas sus prerrogativas, admite una revisión que se inspire en el derecho del hijo demasiado sacrificado al interés mal entendido de la sociedad. "E11 el sentido verdadero y umversalmente aceptado, hemos observado en cierta oportunidad (334), la familia es una institución social (jue procede del matrimonio; le está invenciblemente unid a ; asegura su mantenimiento y su dignidad; y no se forma, no existe, ni se perpetúa sino por medio de él. El legislador no tiene el derecho de desconocerla sin atentar contra la base fundamental de la sociedad y comprometer la moral social. La igualdad absoluta entre los hijos legítimos y los naturales sacrificarían ese interés superior y general a situaciones particulares y excepcionales que habría peligro en fomentar apartando a los padres de la unión legítima y contribuyendo así al desorden de las costumbres. Pero si estas consideraciones nos deben llevar a mantener alguna diferencia entre una y otra filiación. 110 hay justicia en mantenerla en los extremos en que la ha colocado el Código. Son estos extremos los (332) Véanse núms. 13."it y siguientes. (333) Víase n ú m . 1380. (334) Nos referimos a la moción sobre rcfonAus al Código Civil que presentamos al Renado en Agosto de 1915, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales, año XEI, p á g . 1.
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que debemos suprimir para d a r a la ley la justicia de que carece y en que debió inspirarse. Se lia querido prevenir la f a l t a de los padres sometiendo a sus hijos naturales a u n régimen legal extremadamente sever o ; y los hijos naturales son considerados como culpables a quienes es necesario castigar, en vez de mirarlos como seres inocentes de las faltas de otros y, por lo mismo, dignos de piedad y de solicitud". El legislador ha modificado sus disposiciones indicadas en sus últimas leyes; pero lo ha hecho en forma que no podemos menos de considerar contraria a los principios que dejamos insinuados y atentatorio de la dignidad del matrimonio. § 3. De la patria
potestad
1578.—La patria potestad, decía el art. 240, es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos'no pertenecen á la mddre'\ Separados todos los atributos inherentes a las relaciones naturales de paternidad y filiación de que nos hemos ocupado en el p á r r a f o anterior, que i n s t i t u y e n lo que llamamos la autoridad paterna, la institución de la patria potestad quedaba reducida a los derechos que la ley otorgaba al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. No se adaptaba solamente a la institución de nuestro Código, la definición (pie de la patria potestad daban los redactores del Código francés (335) y que reprodujo el Consejero de Estado Keal en su discurso ante el Cuerpo legislativo: 44 Es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la lej\ que d a al padre y a la madre, durante un tiempo limitado y bajo ciertas condiciones, la vigilancia de la persona, Ja administración y el usufructo de los bienes de los hijos' 1 (336). E n la expresión "vigilancia de la person a " , comprende la definición de Keal .el cuidado de la crianza y educación del hijo y el derecho de corrección como atributos esenciales de la patria potestad, que nuestro Código, al concederlos también a la madre y aun a las personas a quienes puede ser confiada la atención personal del hijo, ha separado de la patria potestad, que niega a la madre. Si en lugar de " v i g i l a n c i a " se dijera " r e p r e s e n t a c i ó n " de la persona del hijo, aquella definición daría una idea exacta de lo que es la patria potestad según nuestro Código, y sería preferible a la frase " e l conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados" que d f j a (33~>) Tronchet, en la *esión del Consejo de E s t a d o de 21> Primario, a ñ o X, (17 Dio. 1801), cu que se inició Vi discusión del proyecto, d i j o : " L a cuestión ea, pues, saber si se establecerá la p a t r i a potestad tal cual ella existía en los países de derecho escrito, o si olla será tal como la presenta la definición siguiente, que es la del proyecto do Código Civil: La p a t r i a potestad es un derecho f o n d a d o en la naturaleza y confirmado por la ley, que da al padre y a la madro 3a vigilancia de la persona y la administración de los bienes de sus hijos menores y no emnnci* padoa por m a t r i m o n i o " . La comisión encargada de la redacción del proyecto de Código Civil no ha creído deber admitir la jurisprudencia de los países de derecho escrito que despoja al h i j o ; ella ha pensado que ea j u s t o recompensar al padre de sus cuidados, dómlole el usufructo de los bienes de sus hijos hasta su mayor edad. Bs así cómo ella propone conciliar los dos sistemas, el del derecho escrito y el del derecho c o n s u e t u d i n a r i o " . LOCRÉ, t . V I I , p á g . 17. (336) LoesÉ, t . V i l , pfig. 59.
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por averiguar cuáles son precisamente esos derechos que constituyen la patria potestad y no da, por lo mismo, una idea exacta de la institución jurídica a que se ha conservado esta denominación clásica en el derecho civil. 1579.— Los derechos, cuyo conjunto constituye la patria potestad según la definición del Código, están indicadas en el título X del libro I, y son los siguientes: l. 9 La representación legal del hijo; 2.* El usufructo de los bienes dei hijo; y 3. La administración de los bienes dei hijo. Todos los demás derechos que la ley civil reconoce a los padres legítimos respecto de sus hijos corresponden a la autoridad paterna. 1580.—La patria potestad sólo pertenecía al padre. " E s t o s derechos no pertenecen a la m a d r e " , decía el art. 240. La ley daba al padre legítimo los derechos que constituyen la patria potestad; no los daba, los niega a la madre legítima, ¿Por qué? Por la tradición romana y española (337) que consideraba la patria potestad una prerrogativa del padre de familia. Esta desigualdad irritante entre el padre y la madre que el Código consagraba era injusta con la madre a quien exige las mismas obligaciones que al padre para el cuidado de la crianza y educación del h i j o ; y tenía el grave inconveniente de alterar las condiciones económicas de la familia a la muerte del padre porque los bienes personales de éste y su parte de gananciales de la sociedad conyugal disuelta pasaban a sus hijos y la madre no tenía el usufructo de estos bienes de los hijos, y sólo podía contar, caso de ser tutora o curadora de ellos, con la décima parte de los f r u t o s de los bienes de sus hijos que administrara. Los legisladores franceses al reaccionar contra las leyes revolucionarias que habían suprimido toda idea de patria potestad, la restablecieron en su Código en un pie de igualdad para el padre y la madre, disponiendo sólo que en cuanto a su ejercicio durante el matrimonio debía corresponder al padre como jefe de la familia, llamando a la madre a ejercerla por falta del padre. " E l legislador, decía Real (338), repara con esta equitativa disposición la injusticia de muchos siglos; hace, por decirlo así, ent r a r por primera vez a la madre en la familia y la restablece en los derechos imprescriptibles que ella tenía de la naturaleza, derechos sagrados demasiado menospreciados por los legisladores antiguos, reconocidos, acogidos por algunas de nuestras costumbres y especialmente por la de París; pero que. borrados de nuestros Códigos, habrían debido encontrarse escritos con caracteres indelebles en el corazón de todos los hijos bien v nacidos". Los Códigos modernos han seguido los mismos principios adoptados por el legislador francés, y otorgan a la madre, en defecto del padr#, sea por su fallecimiento, sea por cualquiera otra causa, la patria potestad ^
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(337) (338)
Véase núm. 1398. I/OCRK. t. V I I , pág. 04.
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en toda su amplitud. E n América lo han hecho aún los países que como Ecuador y Colombia adoptaran a la letra nuestro Código Civil (339). Nuestro país queda, pues, como u n a excepción arcaica en este concierto de la legislación mundial. El interés social y el interés de la familia exige qué, faltando el padre, la autoridad de la madre sea robustecida y aumentados la consideración y el respeto que le debe el hijo, precisamente cuando éste se halla privado de la dirección y vigilancia paterna. La reforma en esta materia se impone (340). 1580 bis.—Las ideas anteriores expuestas en nuestra primera edición. y que motivan la reforma que propusimos al Senado en nuestra moción de 1915, se habían venido abriendo paso entre tanto, y en el Decreto-ley núm. 328, de 12 de Marzo de 1925, que modificó la capacidad de la m u j e r casada, fueron aceptadas, y se dió a la madre la patria potestad, en las mismas condiciones que al padre cuando éste faltare por su muerte o interdicción o en caso de emancipación judicial del h i j o ; y en seguida, la ley núm. 5,521, de 14 de Diciembre de 1934, que principió a regir el 19 del mismo mes, fecha de su publicación en el " D i a rio Oficial", derogando aquel Decreto-ley, modificó el art. 240 del Código Civil en la forma siguiente: "La patria potestad, es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. dre, milia.
"Los hijos no emancipados se llaman hijos de familia, y el pao la madre en su caso, con relación a ellos padre o madre de fa-
"En defecto del padre, estos derechos pertenecerán a la madre; a menos que esté divorciada por adulterio o privada del cuidado personal del hijo por su mala conducta. "Se entenderá faltar el padre en los casos de los números 1° y 9 6. del art. 266, y en los de los números 1.* 3.*, 5.* y 1.a del art. 2ft7. "Todo lo que en los artículos siguientes de este título se dice del padre, se aplicará en su lugar a la madre. "Lu patria potestad de la madre se entenderá sin perjuicio del derecho del padre para nombrar por testamento una persona con quien (339) Código italiano, a r t . 220; Código holandés, a r t s . 354, 355, 366 y 3 7 0 . ; Código portugués, a r t s . 137, 138, 144 y siguientes, y 155; Código español, a r t s . 155, 159 y siguientes. E l Códigcf alemán, modificando IOB principios seguidos por el derecho común, el derecho prusiano y el Código de Hajonia, h a establecido, en lugar de la p a t r i a potestad un poder tutelar, un poder de protección (Elterliche Gewali) que confiere el derecho e impone el deber del cuidado de la persona y de los bienes del hijo, una especie de tutela libre de las restricciones de la tutela ordinaria, pues en consideración al laro íntimo que existe entre los padres y el h i j o reconoce al p a d r e mayor libertad que al tutor y le da, jure propio y sin responsabilidad, el derecho de disponer de las Tentns del hijo. Este poder t u t e l a r es dado al padre y a la mndre, ejerciéndolo el padre d u r a n t e su vida. El Código alemán, que .reconoce en todas las materias de derecho privado la plena capacidad de cont r u t a r de la m u j e r casada, no podía negarle capacidad en la esfera íntima de la familia en que está llamada a ejercer su acción bienhechora. A r t s . 1684, 16B5, y 1686.'
E n América conceden la p a t r i a potestad boliviano, costarricense, ecuatoriano, mexicano, la otorga el Código Civil del Brasil. Chile es, por consiguiente, una excepción (340) E s t a reforma es una de las que nos hemos referido en una nota anterior.
a la madre los Códigos: argentino, uruguayo, venezolano. También se impropia dv nuestra cultura civil. hemos indicado en la Moción a que
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aquélla haya de consultarse en su ejercicio; en este caso se observará lo prevenido en el art. 392. Carecerá de este derecho el padre que se hallare en alguna de las situaciones expresadas en el art. 2 6 7 " . Queda, así, salvado un gran defecto de nuestra legislación civil y devuelto a la madre legítima un derecho que ella tenía de la naturaleza y de la unión legítima consagrada por su matrimonio con el padre de su hijo. 1580.—ter. Hay, sin embargo, una diferencia entre la definición que da el Código de la patria potestad y la definición de la ley núm. 5,521 que, como tal definición, se refiere al padre y a la madre. Dice el Código que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da sobre los hijos legítimos no* emancipados, mientras que la nueva ley habla del conjunto de derechos sobre los bienes de sus hijos no emancipados, con lo que parece haberse querido corregir un defecto de redacción del art. 240. Mas, a nuestro juicio se incurre por el legislador en un e r r o r ; puesto que la patria potestad no sólo da al padre legítimo derechos que se refieren exclusivamente a los bienes, sino derechos que miran a la persona misma del hijo de familia cuya representación asume el padre, y en su defecto, la madre, por el solo hecho de serlo, según lo hemos manifestado en los números anteriores, derecho de representación de que vamos a ocuparnos. Advertimos que, tal como lo previene el inc. 5* del art. 240 reformado, lo que decimos en seguida con respecto al padre se aplica también a la madre en el caso de ser ella la que está ejerciendo la patria potestad. 1581.—La patria potestad sólo pertenece al padre legítimo. No la tiene el padre natural sobre los hijos que ha reconocido con las solemnidades legales. Nuestro Código no hace extensivos a los padres naturales sino los derechos y obligaciones inherentes a lo que hemos llamado la autoridad paterna de que t r a t a el título I X ; ha temido seguramente el legislador que el reconocimiento del padre natural pudiera ser interesado si el hijo tiene bienes y ha creído, al mismo tiempo, que era conveniente procurar la legitimación del hijo natural, estimulando la acción del padre con el incentivo de obtener la patria potestad; pues la patria potestad se ejerce sobre los hijos legítimos propiamente tales y sobre los legitimados. " L a legitimación, dice el a r t . 241, pone fin a la guarda en que se hallare el legitimado, y da al padre legítimamente la patria potestad sobre el menor de veinte y un años, (340 bis). Esta disposición no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el Proyecto inédito; fué introducida en la última revisión de la Comisión y aparece por primera vez en el proyecto sometido a la aprobación del Congreso, E n realidad, siendo los hijos legitimados iguales a los hijos legítimos, el art. 241 no era indispensable (341) ; pero era evidentemente útil, porque deja per(340 bis) l o lev r.úm. 7,fil2. lia reemplazado en este artículo Ins p a l a b r a s : "veinte y cinco añox no habilitado de edad*', del a r t . 241 del Código, p o r : ' ' v e i n tr y un años", por haT>er f i j a d o a Jos veinte y un años In mnyor edad que emancipa al hijo y haber suprimido la habilitación de edad. (341) CNAMRR.AU y URIBF.. por todo comentario al a r t . 2«0 dnl Código de Colombia, igual a nuestro a r t . 241, dicen: " I n ú t i l nos parece esta disposición en virtud de ln* varias que asimilan el hijo legitimado al l e g í t i m o "
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fectamente esclarecido que el padre no tiene la patria potestad sobre sus hijos naturales si no los legitima casándose con la* madre, y que la legitimación no le da tampoco la patria potestad sobre los hijos menores de veinte y cinco años que por habilitación de edad habían ya entrado a administrar sus bienes. Por la legitimación la patria potestad se sustituye a la guarda en que se hallare el hijo natural legitimado. Evita así nuestro Código con una disposición expresa, la duda a que se prestaba el Código francés con su art. 383 del título de la patria potestad que declaraba aplicable a los padres naturales los artículos referentes al derecho de corrección de los padres legítimos guardando silencio sobre lo demás. Casi todos sus comentadores (342) sostenían que los padres naturales no tenían los derechos que ese Código reconoce a los padres legítimos con respecto a los bienes del hijo j.pero no faltaban opiniones autorizadas (343) que estimaban lo contrario; y ha sido necesario que se dictara la ley de 2 de Julio de 1907, que reformó el art. 383 y completó los arts. 384 y 389, p a r a poner término a esta discrepancia de doctrinas, qüe esa ley ha resuelto apartándose de la opinión más uniformemente aceptada y a la cual se había inclinado la jurisprudencia. Esta ley concede el usufructo legal al padre o madre natural que ejerce la patria potestad, en las mismas condiciones que al padre o madre legítimos; les otorga también la administración de los bienes del hijo; pero en calidad de tutor legal y bajo el control de un tutor subrogado ( a d j u n t o ) que deberá hacer nombrar dentro de los tres meses siguientes a la iniciación de sus funciones y no tiene derecho a hacer suyos los f r u t o s de los bienes sino a partir de la fecha del nombramiento de este a d j u n t o si no ha sido nombrado dentro de los tres meses. 14 Hay, pues, lugar a asombrarse, dicen Colin y Capi.tant de que el legislador, en vez de t r a t a r de restringir el usufructo legal, lo haya al contrario (por la ley de 2 de. Julio de 1907 sobre la tutela y protección de los hijos naturales) extendido a hipótesis en que, bajo el imperio de los textos del Código Civil, su aplicación era dudosa y aun generalmente d i s c u t i d a " . 1582.—El Proyecto de Código español de 1851, apartándose de la legislación de las Partidas, disponía en el art. 170 que los hijos naturales están bajo patria potestad del padre o madre que los reconoce, pero negaba a éstos el usufructo de los bienes del hijo reconocido por ellos y no les daba su administración, si previamente no aseguraban sus resultas (342) y 650;
DELVINCOURT, t . DEMANTE, t . I I , n ú m .
I , p á g . 98, nota 2 ; DEMOLOMBE, t . V I , n ú m s . 6 4 9 1 2 8 . DURANTON, t . I I I , n ú m . 3 6 4 ; MARCADÍ, s o b r e
el a r t . 384, n ú m . 155; PROUDHON, t . I I , p á g . 252 y nota de V a l e t t e ; Uéufruit, t. 1, ntnn. 124; TOULLIER, t . I I , n ú m . 975; ZACHA&IAK, M A S S ¿ y. VEROÉ, t . I , pár r a f o 171, nota Í 0 , p á r r a f o 189, nota 2, p á r r a f o 207; BEUDANT. t . I I , n ú m s . 730 y 7 4 0 ; TAUDÍERE, p á g . 1 2 5 ; NOURBISON, p á g . 1 9 4 ; BAUDRT-LACAN'TINKRIK, CHÉNEAUX y BONNECARRERE, t . I V , núms. 218 y siguientes; AtruRY y BAU. 5 . a edición p á r r a f o 571. Véase también PLANIOT,, n ú m s . 2460, 2523; y COMN T CAPITANT, t . ,
p á g . 452, p á r r a f o 2 . (343) Véase PALLOZ, V . PuUmnce paternelle et vgufruit legal n ú m . 196. " E l derecho de autoridad, el derecho de g u a r d a , el derecho de corrección T la obligación de dar a los hijos naturales la educación, se dice, implica por vía de consocuencia la administración y aun el u s u f r u c t o de sus b i e n e s L A U R E N T , t . I V , núms. 359 y 360, sostiene que el padjre n a t u r a l tiene la administración de los bienes del h i j o ; pero no el u s u f r u c t o . HüC, t . I I I , sobre el a r t . 383, p á g . 194 y sobre el 834, núm. 238, se pronuncia en el mismo sentido.
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con hipoteca a satisfacción del juez del domicilio del hijo reconocido. El Código vigente somete a los hijos naturales reconocidos a la patria potestad del padre o madre que los reconoce (344), niega a éstos el usufructo y sólo les concede la administración de los bienes de los hijos reconocidos siempre que aseguren con fianza sus resultas (345). El Código italiano (346) otorga al padre o madre que reconoce al hijo natural la tutela legal del hijo durante la menor edad de éste, dando la preferencia al padre si ambos lo reconocen; y aplica a esta tutela las reglas dadas sobre el derecho de corrección del padre legítimo respecto de sus hijos y sobre la administración de sus bienes. Los Códigos de Holanda (347) y de Portugal (348) otorgan la patria potestad al padre o madre que ha reconocido al hijo n a t u r a l ; pero le niegan el usufructo de los bienes del hijo. Los Códigos de Alemania y Suiza, que son de los más modernos (349) contienen disposiciones especiales. En el primero, aunque se declara expresamente que el hijo natural, en sus relaciones con la madre y los parientes de la madre, tiene la posición jurídica de hijo legítimo (350). la madre natural no tiene patria potestad, es decir, el poder tutelar a que el Código del Imperio alemán da el nombre de Elterlickc Gewalt sobre el hijo reconocido por ella; tiene el derecho y el deber de cuidar de la persona del hijo más no el derecho de representarlo en los actos jurídicos que le conciernan (art. 1707). En el Código suizo, se dispone que el hijo cuya filiación paterna resulte de un reconocimiento o de una sentencia declaratoria de paternidad (351) tendrá tanto en la familia del padre como en la de la madre, los derechos y los deberes que resulten de la filiación ilegítima; pero las obligaciones del padre serán las mismas que si se tratare de un hijo legítimo y la autoridad judicial puede conferir la patri^ potestad sobre el hijo al padre o a la madre (art. 352). Cuando sólo la maternidad ha sido establecida el hijo natural tiene respecto de la ma(314) A r t . 154. El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados, y los hijos tienen la obligación do obedecerlos mientras permanezcan en BU potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre. Los hijos naturales reconocidos, y los adoptivos menores de edad, están ba« j o la potestad del padre o de la madre que los reconoce y adopta y tienen la misma obligación de que habla el p á r r a f o anterior. (345) A r t . 166. Los padres que reconocieren o adoptaren no adquieren el u s u f r u c t o de los bienes de los hijos reconocidos o adoptivos, y tampoco tendrán la administración, si no aseguran con fianza sus resultas a satisfacción del juez del domicilio del menor, o de las personas que d c b i n concurrir a la adopción. (346) A r t . 184. 11 gaitorc che ricouohbe il figlio naturale, ne ha la tutela légale durante la minore etá.—Se il rico*o8cinicnto fu falto tía ambuiue, genitori, la tutela compete di preferensa al padre.—Son applieabili a questa tutela le di*, posisioni degli articoli 221, 222, 223, 224, 225. 2 2 6 , 2 2 7 e 233. ( E s t á n eliminados de esta enumeración los arts. 228 a 232 que t r a t a n del usufructo legal del padre o madre l e g í t i m o s ) . (347) A r t s . 361 y 374. (348) A r t . 166. (349) Nos referimos a la cpooi anterior a la guerra mundial de 1914. (350) A r t . 1705. (351) Según este Código, la madre puede investigar judicialmente la paternidad de su h i j o natural y el h i j o tiene también esta acción, que puede dirigirse cont r a el p a d r e o los herederos de tele ( a r t . 307). La acción tiene por objeto e r a prestaciones pecuniarias en favor de la madre o del hijo, ora también la declaración do paternidad con sus correspondientes efectos civiles en los casos determiuados por la ley ( a r t . 3 0 9 ) .
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dre y de Jos parientes de ésta los derechos y deberes que resultan de la filiación ilegítima, mientras que la madre debe cumplir respecto dei hijo natural las mismas obligaciones que si se tratara de un hijo legítimo y la autoridad tutelar puede conferirle la patria potestad (art. 324). Cuando la autoridad confiere la patria potestad al padre o a la madre, determina al mismo tiempo sus derechos sobre los bienes del hijo (art. 327). Según este sistema del Código suizo (352) el hijo sin d e j a r de ser ilegítimo goza de los derechos que habría tenido respecto de su padre o madre si hubiera sido legítimo; mientras que el padre o madre no goza de los derechos del padre legítimo, aunque tiene las mismas obligaciones que un padre legítimo; la ley deja a la autoridad tutelar, que debe inspirarse en el interés moral y material del hijo, la facultad de otorgar o no al padre o a la madre la patria potestad y el goce total o parcial de los bienes del hijo. E n la América española, el Código de la República Argentina concede al padre o madre sobre sus hijos naturales los mismos derechos y autoridad que tienen los padres legítimos sobre sus hijos; pero niega terminantemente a los padres naturales la administración y el usufructo de los bienes de los hijos (353). Análogas disposiciones contienen los Códigos de Bolivia (354) y del Uruguay (arts. 252 y 253). El Código de Venezuela sigue al de Italia; los de Colombia (arts. 288 y 334 modificados por la ley 153 de 1887) y del Ecuador (arts. 234 y 279) siguen a nuestro Código. Los Códigos de México (art. 391) y del Perú (art. 285) someten al hijo natural a la patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido y otorgan a éstos todos los derechos que constituyen la patria potestad, incluso el usufructo de los bienes del hijo, dando la preferencia al padre en caso de que ambos hayan efectuado reconocimiento. 1582 bis.—La ley núm. 5,343, de 5 de Enero de 1934, que entró en vigor desde el día siguiente en que fué publicada en el " D i a r i o Oficial", sometió al adoptado a la patria potestad del adoptante; pero dando a éste la administración de los bienes del adoptado sin remuneración ni usufructo.
(352) Kl Códitfo Civil simo, aprobado*el 10 de Diciembre de 1907, principió a regir el 1.0 de Enero de 1912. Este Código, j u n t o con el Código federal de las obligaciones de 14 de J u n i o de 1881, que entró a regir el l.o de Enero de 1883, f o r m a el derecho civil federal de la Suiza. El Código do 1907, contieno las leyes relativas a las personas y a los derechos de familia, a las sucesiones y a los derechos de propiedades; el Código de 1881, todo lo relativo a las obligaciones y a los contratos. (353) A r t s . 328 y 336. En cuanto a los hijos, él a r t . 327, dice: " L a s obligaciones do los hijos legítimos p a r a con sus padres se extienden a los hijoB n a t u r a , les respecto a los padres do e l l o s " . (354) Así lo establecen los arts. 189 (186) y 191 (188), modificados por ley de 28 de Octubre de 1890. (Reimpresión oficial de Enrique Mallea Balboa). ' ' A r t . 189 ( 1 8 6 ) . E s t á b a j o la autoridad del padre legítimo o natural y en su defecto de la madre, hasta la mayoridad o e m a n c i p a c i ó n " . El artículo r e f o r m a d o dec í a : " e s t á b a j o la autoridad del padre h a s t a la mayoridad o e m a n c i p a c i ó n " . " A r t . 191 ( 1 8 8 ) . E l padre legítimo y en su dofecto la madre, tendrán el mismo usufructo de los bienes de sus hijos hasta que éstos cumplan veinte y un años o hasta su e m a n c i p a c i ó n " . El artículo reformado, decía: " A r t . 188. El padre durante el matrimonio y después de la disolución de él, t e n d r á el u s u f r u c t o de los bienes de sus h i j o s hasta que éstos cumplan veinte y cinco úños o h a s t a l a emancipación que podrá hacerse antes de loa diet y ocho.
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Esta disposición ha sido mantenida en la ley núm. 7,613, que modificó y derogó la anterior, en 21 de Octubre de 1943, fecha de su publicación en el " D i a r i o Oficial". Dice en el art. 15: " E l adoptado continuará formando parte de su familia y conservará en ella todos sus derechos y obligaciones. En cuanto a los derechos conferidos por los títulos I X y X del libro 1 del Código Civil, así como el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado serán ejercidas exclusivamente por el adoptante mientras subsista la adopción. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará a ú n en el evento de no encontrarse el adoptado sujeto a patria potestad al tiempo de la adopción". Y el art. 18 agrega: " N o obstante, lo dispuesto en el art. 15, el adoptante no gozará de usufructo sobre los bienes del adoptado, ni de remuneración alguna por su administración". Estas disposiciones, repetidas en las leyes a que hacemos referencia manifiestan claramente que la patria potestad no consiste únicamente en derechos sobre los bienes del hijo de familia y que la representación de la persona es uno de los derechos que constituyen el conjunto a que la ley da el nombre de patria potestad. 1583.—La patria potestad sólo se otorga al padre legítimo durante un tiempo limitado; únicamente puede ejercerla sobre sus hijos no emancipados. " L o s hijos de cualquiera edad no emancipados se llaman hijos de familia y el padre con relación a ellos, padre de familia", dice el inciso 2.* del art. 240. Conserva así el Código las denominaciones clásicas del Derecho civil, aunque no tienen y a la significación que les daba el Derecho romano y la legislación alfonsina. La ley núm. 5,521, ha suprimido las palabras: " d e cualquiera e d a d " , limitándose a decir: "los hijos no emanc i p a d o s " ; pero esta modificación no importa alteración en la disposición misma que siempre comprende a todos los que sean menores de veinte y un años. El carácter vitalicio que tenía primitivamente la patria potestad ha desaparecido desde que la emancipación del hijo se efectúa por su matrimonio o por su mayor edad. El hijo no está ya sometido a la p a t r i a potestad durante toda la vida del padre de familia. Volveremos sobre este punto al t r a t a r de la emancipación. 1584.—Declara especialmente el legislador que "la patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. Los empleados públicos menores de edad, agrega el art. 242, son considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos". No se trata aquí de una especie de emancipación, sino de una limitación de la patria potestad que el padre continúa ejerciendo. El padre no tiene intervención, ni autoridad ¡en los actos que el hijo debe ejecutar en razón del empleo o cargo público conferido al h i j o ; pero en lo demás continúa ejerciendo sus derechos de padre de familia. E n el antiguo Derecho romano el hijo de familia escapaba a la pa-
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tria potestad cuando era inaugurado (355) flamcñdialcs, sacerdote de J ú p i t e r ; la hija, cuando era aceptada como vestal (356). E n las Instituciones de Justinianus no se habla ya de flamines ni de vestales (357). Pero este emperador dispuso que los que fueran investidos de la dignidad de patricio (consejero del príncipe) Salían de la patria potestad (358). Más tarde Justinianus extendió el mismo privilegio a las dignidades de cónsul, de prefecto del pretorio, de obispo v e n general a todas aquellas que libertaban de las obligaciones curiales (359). Las leyes del título 18, Partida cuarta, reprodujeron las mismas disposiciones de las leyes romanas y enumeraban doce dignidades que obtenidas por el hijo lo emancipaban de la patria potestad; si bien Gregorio López en sus glosas dice que debía entenderse que esas doce dignidades libertaban al hijo de la patria potestad en todo aquello que ésta tenía de gravosa para el hijo; pero que en todo aquello en que la patria potestad era beneficiosa al hijo duraban sus efectos en favor del hijo (360). Pero estas causas de emancipación que hoy no existen no hacen al caso de que trata el art. 242.
(355) " L a palabra sagración do los flamines ACCAKIAS. t . I, núm. 1J8, ceremonia p a r a t o m a r los
inaugurare, enteramente técnica p a r a significar la con. (Cic. Phie I I . 43.—Tít.—Liv. X X V I I . 8 ) , indica, dice nota 3, p á g . 301, que loa augures intervenían en cata auspicios".
(356) Praferea exeunt liberi viril is sexus de parentis potestate, si flamú nes Diales inaugurentur e femininx sexus, si vírgenes Vestales capiantur. GAIUS, I n s t i t u í a s , I , p&rrafo 130. " 8 o b r e las Vestales, dice Accarias, es preciso a u n consultar a Aulo Gelio. E l nos explica muy bien la expresión eapiuntur virgines vestales que Gaius emplea p a r a s i g n i f i c a r la admisión de una joven a la dignidad de vestal. Según la ley P a p i a Popea, el Sumo Pcmtífice elegía veinte vírgenes que debían llenar ciertas condiciones numerosas y u veces singulares que exigía este sacerdocio. Después en un sorteo en asamblea pública designaba a la e l e g i d a . . . o la v í c t i m a . Mfis simplemente, un padre de f a m i l i a ofrecía su h i j a al Sumo Pontífice y el Renado dispensaba de las f o r m a s establecidas por la ley. U n a vez designada por la suerte la joven, u ofrecida por su p a d r e , el Sumo P o n t í f i c e l a tomaba de In m a n o y la llevaba como "una cautiva, llamándola Amata". (Accarias, logf. o i t . , n o t a 1, p á g . 3 0 2 ) . (357)
L i b . I , t í t . 12, Quibus
modt's jus patrias
potestatis
solvitur.
(358) L. 5, C. de eonsul. 12. 3. E l motivo invocado por J u s t i n i a n u s en es. t a Constitución es b a s t a n t e ridículo. " E l patricio llegaba a ser por m e t á f o r a , el p a d r e del E m p e r a d o r ; de aqui que seTÍa intolerable que éste, menos poderoso quo su padre de familia, no pudiese substraer a la p a t r i a potestad a aquel quo había elegido por p a d r e " . Todas estas personas eran miembros del Senado y los E m peradores que eran ingeniosos p a r a explotar la vanidad de sus subordinados establecieron una distinción entre los senadores por este medio que venía a ser un estímulo p a r a los tibios. ACCARIAS, I , núm. 118, texto y nota, p á g . 302. (359) Novela 81. " C o n respecto a los Obispos, el E m p e r a d o r , insistiendo en sn m e t á f o r a de la cual se muestra visiblemente satisfecho, nos dice que» los p a dres espirituales ( p n t r e s spirituales) de todos no podían estar i n potestate patrxs". (ACCARIAS, ibid, V Novela 123, C. 4 al f i n ) . (360) L a s leyes de P a r t i d a s habían procurado amoldarse a las leyes romanas buscando en la nueva organización política de la monarquía los cargos públi. eos equivalentes o análogos a los que tuvo en vista J u s t i n i a n u s en sus constituciones. La ley 7, t í t . 18, P a r t i d a c u a r t a , enumeraba como la primera de estas dignidades, ser el h i j o nombrado "Consejero del Key o E m p e r a d o r " . " f a tal Consejero como éste llaman en latín. "patricio" que es assi como padre del Príncipe.1 E este nome tomaron, dice la ley a semejanza del padre natural. Ca assi como eí padre se mueue segund .natura a aconsejar a su fijo Icalmtmte catandol xu pro e su
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La disposición del a r t . 242 deslinda el campo de acción de la patria potestad como institución de derecho civil. Los deberes y atribuciones del hijo menor de edad como funcionario público o como empleado de alguna repartición de la administración del Estado, deben regirse únicamente por el derecho público o por el derecho administrativo. Como funcionario ejerce atribuciones propias del cargo a que es llamado, que le son, por lo mismo privativas; como empleado, está sometido a sus jefes inmediatos: la patria potestad no podría intervenir, sin graves inconvenient e s , en su desempeño. Por eso los Romanós, desde mucho tiempo antes del fin de. la Kepública, consideraron al hijo de familia como libre e independiente desde el punto de vista del derecho público y deslindaron así perfectamente el derecho civil y el derecho público. El hijo de familia en todo lo concerniente a este último, era asimilado a un padre de familia; podía ser promovido a cualquiera magistratura, llamado a ejercer u n a tutela y elegido como juez aun en negocio en que su padre pudiera figurar como parte interesada (361). E n interior de la familia el hijo
honra mas que otra cosa; assi aquel por cuyo consejo se guia el Principe lo deue amar c aconsejar lealmente... Otra honra muy grande ha aun- el consejero del Principe... ca en la corona del Emperador escriuen el nome del tal consejero, porque sepan los ornes por cuyo consejo se guia". La ley 8 colocaba como la segunda al Procónsul o juez general de la Corte del Emperador o R e y ; y como la tercero, el Prefecto pretorio, "que quicr tanto dezir como Adelantado Mayor de la Corte... para judgar e librar en ella todos los pleytos del Reyno e las alzadas de los Jueces de la Corte". La ley 9 indicaba el Prcefectus Urbis, "quier tanto dezir en romance como el mayor jue2 de la ciudad de Roma o de otra .ciudad cualquier que es cabeza del Reyno", como cuarta dignidad, y como quinta el Prefecto de Oriente "que. quier tanto dezir como Adelantado Mayor de toda la tierra de oriente". La s e x t a dignidad era según la ley 10 el Cuestor que quicr dezir como orne que ha de recaüdar todas los pechos (cobrar todas las contribuciones) c las r e n í a s del Rey... o "aquel que ha de leer delante del Emperador o del Bey las cartas de poridad (secreto) que le embian e las quel embia. E otrosí el que ha de leer ante ellos las leyes que fazen nuevamente ante que sean publicadas". L a séptima dignidad, se, gún la ley 11.a era el Maestro de Caballería, "que quier tanto dezir como orne* que es puesto por Cabdillo o por Maestro de los Caualleros del Emperador o del Rey, a que llaman en romance Alferee. Como octava dignidad hablaba la ley 12 del Patronus fisci, "tanto quier dezir en romance como omc que es puesto para razonar, e defender en juizio todas las cosas e los derechos que pertenescen a la Cámara del, Rey"* y como novena, el princeps agentium i * rebus, "que quier tanto dezir en romance como Mayordomo o Proueedor de la Corte del Emperador o del Rey te de su compaña". La décima dignidad era según la ley 13, el Majister saeri scrú nii libellorum... "que quier tanto dezir en romance como "Chanccller"... que ha de tener en guarda los sellos del Emperador e las arcas de los escritos de la Chancelleria... porque el ha de chancellar e de enmeiular las cartas que vinieren a la Chancelleria...". El Majister serinii memoria Principia es la undécima dignidad de que se t r a t u , según la ley 14 "que quicr tanto decir como notariodel £m^ perador o del Rey que faze notar e registrar los privilegios e las cartas que salen, de la Corte". ; y finalmente la duodécima dignidad es el Obispo, quando esleyem (eligen) algunno para Obispo". Las dignidades de Patricio, Cónsul, P r e f e c t o pretorio y Obispo acaban con la p a t r i a potestad aunque "non use del oficio qu« pertenece a aquella dignidad porque le esleyeron"; en las otr-is era necesario e j e r cer el cargo. Advierte la ley 14 que estos ofieios " s o n llamados do otra guisa segund costumbre do E s p a ñ a " . Las loy del t i t . 9 de la P a r t i d a segunda* t r a t a n do los oficiales do la Corto y Casa del Rey que equmilcn a estas dignidades. T o d a s estas leyes no tienen sino un interés histórico. (361) D. I . tít. 6, de his qui sui vel alieni juris sunt, ley 9, Filius familias. in publiris causis loco patrisfamilias habclur véluti ut magistratum gerat, ut tutor, detur. El h i j o de familia es reputado padre de familja en lis euusa» públicas como lo es el que sea magistrado, o sea nombrado tutor. D. leyes 77 y 78 t í t . 1 de judiciis, lib. 5, In privatis negotiis pater filium, vel filius patrem judicem habert potest. En los negocios privados el padre puede ser juez del h i j o y el h i j o del padre—quippe judicare munus publieum est, por cuanto, el j u z g a r es cargo público.
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permanecía sometido al pater familias; pero en el ejercicio de sus funciones públicas era independiente y mandaba a ú n a su padre ( 3 6 2 ) . Mantiene, pues, el Código estos mismos principios que informaron la legislación romana. 1564 bis.—La ley confiere preferentemente el derecho de patria potestad al p a d r e legítimo, como jefe de la f a m i l i a ; y sólo 4 'en defecto del padre estos derechos pertenecerán a la madre, a menos que esté divorciada ;)or adulterio o privada del cuidado personal del hijo por su mala conducta",- según expresamente lo dispone. Se entiende f a l t a r el padre no sólo cuando ha fallecido, sino, en el caso de presunción de muerte, cuando se ha dado por decreto judicial, la posesión de los bienes del desaparecido y cuando es privado de la patria potestad por maltrato, habitualmente al hijo en términos de poner en peligro su vida o de causarle gran daño, por haber abandonado al hijo, por su depravación, o por haber sido condenado por sentencia ejecutoriada que lo declare culpable de u n delito a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor g r a v e d a d ; o sea " e n los casos de los números 1¿* y 6* del art. 266, y en los números l . f , 3.°, 5.* y 7.' del art. 267", según lo expresa el inc. 3.' del art. 240, casos en que la patria potestad termina con respecto al padre, de quien el hijo queda emancipado. 1584 ter.—Como el caso más frecuente en que la madre legítima ha de tener la patria potestad es el de f a l t a r el padre por haber fallecido, el legislador h a estimado conveniente d e j a r al p a d r e el derecho de designar por testamento una persona (pie sirva'a la madre de consultor para el ejercicio de la patria potestad: Dice el art. 240 en sus dos últimos incisos: " L a patria potestad de la madre se entenderá sin perjuicio dei derecho del padre p a r a nombrar por testamento u n a persona con quien aquélla haya de consultarse en su ejercicio; en este caso se observará lo prevenido en el art. 392. " C a r e c e r á de este derecho el padre que se hallare en alguna de las situaciones expresadas en el art. 2 6 7 " . HA-tomado en cuenta el «legislador que la madre, legítima que va a ser llamada por la muerte del padre al ejercicio de la patria potestad en la situación normal y ordinaria del matrimonio, por existir la sociedad conyugal, carece de la práctica de los negocios, y ha de necesitar consultarse p a r a administrar debidamente los bienes del h i j o ; y ha creído que lo más conveniente era d a r al marido la facultad de designarle un consultor que la dirija. Dice la ley que se observará en este caso lo prevenido en el art. (362) D . leyes 13, p á r r a f o s 5 y 14, t í t . I , ad enatus cónsultum Trcb, lib. 36. Si qvis filiusfamilias sit, ct magistratum gerat, patrem stium in evius cst potestate, cógete poterit suspectám dicentem hoereditatem adire et restituere. Si el m a g i s t r a d o fuese h i j o de familia, podrá obligar al padre en cuya potestad está, que dice sospechosa la herencia, a que la ceda y la restituya. floro quod ad jus publicum attinct, non sequitur jus potestatis. P u e s en lo que perteneco al derecho público, no tiene lugar la p a t r i a potestad. Véase MAYNZ, t . I I I , p á r r a f o 226; ACCARIAS, t . I , núm. 76.
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392. Este artículo dispone que si en el testamento se designa una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será obligado éste a someterse al dictamen del consultor, ni haciéndolo, cesará su responsabilidad, y que, si en el testamento se ordenara expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos, no procederá el guardador sino con autorización del juez que deberá concederla con conocimiento de causa. Desde que la ley da a la madre, a falta del padre, lá patria potestad, la madre que la ejerce procede en virtud de un derecho que le es propio; y procede con libertad de acción. JSi el marido, para hacerle más fácil su ejercicio o para suplir sus deficiencias le designa un consultor que la ayude y dirija, ella es dueña de seguir o 110 la opinión de éste, pero esto no altera la responsabilidad que tiene por sus actos en oiden a la administración de los bienes del hijo y su usufructo y en orden a la representación de la persona del hijo, aunque siga estrictamente la opinión del consultor. Y si el marido hubiera expresado que su mujer, en el ejercicio de la patria potestad debiera proceder de acuerdo con el consultor que le designó, no por eso deberá ella atenerse a la opinión del consultor, y no cesará su responsabilidad si por seguir la opinión del consultor causare perjuicios al hijo; pero si hubiera desacuerdo entre ella y el consultor deberá ocurrir al juez p a r a que la autorice, procediendo el juez con audiencia del consultor y las pruebas necesarias, esto es, con conocimiento de causa. 15Ó4 quater.—El derecho que la ley reconoce al padre para nombrar en testamento una persona que sirva ue consultor de la madre en el ejercicio de la patria potestad, es, pues, considerable y supone que el padre es acreedor a la confianza que la ley deposita en él al reconocerle tal derecho. Por consiguiente, la ley le niega al que no es digno de ejercitarla, disponiendo que "carecerá de este derecho el padre que se hallare en alguna de las situaciones expresadas en el art. 267", que son causales para la emancipación judicial del hijo. ¿Qué confianza podía inspirar una designación de consultor hecha por un padre a quien se ha quitado la patria potestad por sentencia judicial?
A . — U s u f r u c t o legal del padre de familia 1585'.—El derecho principal y que caracteriza, según el Código, la patria potestad es el usufructo que la ley concede al padre de familia sobre los bienes del hijo. " E l padre, dice el art-. 243, goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes". A este goce se da el nombre de usufructo legal: " s e llama usufructo legal del padre de f a m i l i a " , termina el art. 243, el que le concede la l e y " . E n las diversas redacciones dadas al proyecto, incluso el que fue aprobado por el Congreso Nacional, esta disposición decía: " S e llama
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usufructo legal el concedido por la ley al padre de f a m i l i a " . La corrección hecha por la comisión encargada de la publicación del Código tuvo por objeto evitar se creyera que sólo se daba el nombre de usufructo legal al del padre de familia, sieudo que la ley establece otros usufructos (363). Este usufructo legal del padre de familia es, pues, uno de los que se constituye por la ley, El art. 243 lo refiere a todos los bienes del hijo con sólo ciertas excepciones. i i a b r i a sido más exacto decir, que el padre go/.a del usufructo de los bienes adventicios del hijo de familia. E n los arts. 766 y 810 del título del derecho de usufructo, se habla del usufructo legal del padre de familia sobre ciertos bienes del h i j o " , expresión que da evidentemente u n a idea más exacta de este usufructo legal que no abarca en ningún caso la totalidad de los bienes que puede tener el hijo de familia. 1586.—Este usufructo legal tiene su fuente en el derecho de las Partidas, que, siguiendo la legislación .romana de la época de Justinianus que hemos resumido más arriba (364), admitió la distinción de diversos peculios en los bienes del hijo de familia. i4En tres guisas se departen las ganancias que fazeii los fijos, mientra están en poder de sus padres", decía la ley 5.a tít. 17. Partida 4.*, distinguiendo así tres peculios, el profecticio, el adventicio y el castrense o cuasi castrense". El peculio profeclicto era, según esta, ley, **aquello que ganan los fijos con los bienes de los padres". Ca quanto quier (pie ganan desta manera, o por razón de sus padres, todo es de ¿os padres que los tienen en su poder". El peculio adventicio es (ilo que el fijo de alguno ganase por obra de sus manos, por algún menester, o por otra sabiduría que ouviesse, o por otro guisa't o por alguna donación que le diesse alguno en su testamento, o por herencia de su madre o de alguno de los ¡íari'entes dclla o de otra manera; o si faüasse tesoro o alguna otra cosa por auentura. Ca de las ganancias que fiziesse el fijo por qualquier destas maneras que non saliessen de los bienes del padre, nin de su abuelo, deue ser la propiedad del fijo que las ganó, e el usufructo del padre en su vida por razón del poderío que ha sobre el fijo. E, esUá ganancia llaman en latín Adventicia porque viene de fuera e non por los bienes del padre". Estas dos especies de peculio comprendían, en realidad, todos los bienes que el hijo podía adquirir, pues, o las ganancias del hijo verosímilmente podían atribuirse a los bienes del padre y en tal caso formaban parte de los bienes profecticios y eran adquiridos por el padre, o procedían de la industria o trabajo del hijo, en cuyo caso eran adventicios y adquiridos por el hijo (365). Pero como en este último peculio el padre gozaba de usufructo, la ley separa las ganancias que constituían el (363) " E l derecho de usufructo, dice el a r t . 766, so purde constituir de varios modos: l . o P o r la ley, romo el del padre de familia sobre ciertos bienes del h i j o " . Este es, pues, un ejemplo de u s u f r u c t o legal. Son también usufructos legales: el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de l a m u j e r ; el dei marido, en los bienes de la m u j e r que hubiese dado causa al divorcio por adulterio; el do Jos poseedores provisorios en los bienes del desaparecido declarado presuntivamente muerto. (364) Véase núm. 1414. (365) GREGORIO LÓPEZ, glosa 2 a lo'ley 5 , t í t . 17, P a r t . 4 .
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peculio castrense o cuasi castrense. La ley 6 del mismo título da el nombre de castrense vel quasi castrense peculiiuti a los'bienes que el hijo adquiere en el servicio militar o en la Corte y servicio del líev o de otro Príncipe, concepto este último ampliado por la ley 7 (3(><¡); y agrega: " E aun porque tales ganancias como estas fazen los ornes con grand trabajo e con grand peligro, e por que las fazen en tan nobles lugares, porende son (/Hitamente de los que las ganaron, e son mas franqueadas flibres) que los otras ganancias. Va los dueños dellas pueden fazer dcstos bienes atales, lo que quisieren : e non han derecho en ellas, nin gclas pueden embargar padre, nin hermano, nin otro pariente que ayan'\ En estos bienes el padre de familia no tenía derecho alguno: la propiedad y el usufructo eran del hijo quien podía disponer con entera libertad de esta clase de bienes; pues en este punto dice Gregorio López en su glosa 7.°. a la ley fí. el hijo es tenido como padre de familia y el padre ningún derecho tiene, in hoc enim peculio filius habetur pro patre familias et pater nullum jus habet. 1587.. — El Código otorga al liijo'la propiedad de todos los bienes adquiridos por ¿1 y distingue, según la misma idea de la procedencia de los bienes, para los efectos del usufructo legal dos peculios: el profesional o industrial y el adventicio, " L o s bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico", según expresa el n.° 1.° del art. 243 forman el peculio' profesional o industrial del hijo. Forman por consiguiente parte «lo este peculio todos los bienes que el hijo adquiere con su trabajo personal. En estos bienes el padre de familia no tiene usufructo. Todos los demás bienes adquiridos por el hijo por donación, herencia o legado o cualquiera otra causa, es decir, sin que la adquisición se deba a su trabajo personal, constituyen el peculio adventicio. La ley de Partidas llamaba adventicios los bienes de ambos peculios. en oposición al peculio profccticio, porque venía de fuera e non por los bienes del padre. El Código no reconoce el peculio profeticio al declarar propiedad del hijo todo lo que él adquiera, cualquiera que sea el origen de la adquisición; y su clasificación es más lógica y liberal al atender al trabajo personal del hijo para dar a éste el usufructo de los bienes que adquiere por sus propios esfuerzos. El peculio adventicio se subdivide a su vez en ordinario y extraordinario, según el padre de familia goce o no del usufructo. Por regla general el padre goza del usufructo de todos los bienes que forman el peculio avlventicio y a ellos se refiere la disposición del inciso primero del art. 243. según lo hemos explicado, y por eso se le llama adventicio ordinario. (366) Otras tfanancia.» y ha, a que llaman en latin quasi castrense, que quier tanto dezir en romance como ganancias que son semejantes destas otras, e son assi como lo que da» a los Maestros de qual sciencia quier que sean, de la Cámara del Rey o de otro lugar público en razón de soldada o de salario. K otrosí ío que dan ende a los juézes e a los escribanos del Bey por razón de su offieio; e los que dan a otros qualcsquier desta manera. Esso mismo dezimos que es quasi castrense todo donadio de heredad o de otra cosa qualquier que da el Bey o otro señor qualquier destos sobredichos.
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Excepcionalmente, puede acontecer que el padre d e - f a m i l i a no t e n g a usufructo en algunos bienes adventicios y éstos constituyen el peculio adventicio extraordinario. Estos sotí: l. 9 " l o s bienes adquiridos por •el hijo a- título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el p a d r e ; 2:» " L a s herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado". 1588.—El Código francés repudió la teoría de los peculios o más ^bien suprimió su denominación y concedió al padre el usufructo legal «obre todos los bienes del hijo de familia. El art. 384 de ese Código dice: " E l padre d u r a n t e el matrimonio, y después de la disolución del matrimonio el padre o madre sobreviviente, tendrán el goee de los bienes *lc sus hijos, hasta la edad de diez y ocho años cumplidos o hasta la emancipación que podrá tener lugar antes de la edad de diez y ocho a ñ o s " . Este usufructo es, por consiguiente, u n usufructo universal; 4t a f e c t a en principio a todos los bienes que componen el patrimonio del hijo cualquiera que sea su naturaleza o su origen.— Cualquiera que sea su naturaleza; en consecuencia, los inmuebles como los muebles, los bienes incorporales como los bienes corporales.—Cualquiera que sea su oriyen; en consecuencia, no solamente aquéllos que el hijo ha recogido eu l a sucesión de su padre o de su madre d i f u n t o s ; sino también lo que ha adquirido a cualquier otro título, poF ejemplo a título de donación entre vivos o testamentaria, o por un acaso como el descubrimiento de u n t e s o r o " (367). Sólo hay cientos bienes que escapan a este usufructo legal: 4 'no se -extenderá, dice el art. 387, a los bienes que los hijos podrán adquirir por un trabajo o u n a industria separados, ni aquellos que les serán dados o legados bajo ja condición expresa de que el padre y la madre no gozarán de ellos". E n los primeros la ley se refiere a los beneficios que el hijo realiza dedicándose a un trabajo o a una industria distinta de la de su p a d r e ; estos beneficios figuran entre los bienes que nuestro Código llama peculio profesional o industrial; pero no son los únicos que constituyen este peculio. Los segundos, figuran entre los bienes que forman según nuestro Código el peculio adventicio extraordinario. El art. 730 del Código francés aplica la misma disposición a las herencias que pasan al hijo por indignidad del padre. EL Código italiano (368) da al padre hasta la emancipación o la mayor edad del hijo el usufructo de los bienes adquiridos por el hijo a título lucrativo, con excepción de los bienes dejados o donados al hijo con la condición de que el padre no tenga el usufructo, de los bienes dejados o donados al hijo para el ejercicio de una carrera, de un arte o de una profesión y de los bienes que el hijo adquiere por herencia, legado o donación aceptada en interés del hijo contra la voluntad del padre o que el hijo adquiera por indignidad del padre. No entran tampoco en el usu-
(367)
BAUDRY-LACANTINERIE. CHENEAUX t
(368)
Art». 228 j
229; a r t .
728
BON-NECARRKRE, t . I V ,
núm.
140.
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f r u c t o loga! los bienes adquiridos por el hijo eon ocasión o en el ejercicio de la milicia, oficio o empleo, profesión o arte o eonwsu propio trabajo, o industria separada. El Código holandés (369) otorga el usufructo al padre durante el. matrimonio o al padre o madre que sobreviva a la disolución del matrimonio, y hasta que el hijo cumpla veinte años o hasta que se case, sobre todos los bienes del hijo, con la sola excepción de los (pie el hijo adquiere con su trabajo persona! y de aquellos que son donados o dejados al hijo por testamento bajo condición expresa de que los padres no los usufructúen. Tampoco pueden éstos tener usufructo sobre los bienes de herencias de que han sido declarados indignos y a las cuales es llamado el hijo en virtud de su propio derecho (370). El Código portugués se aparta considerablemente de los anteriores: mantiene la noción del peculio profccticio dando al padre la propiedad y el usufructo de los bienes (pie adquieran los hijos mientras estén en su compañía y empleando medios y capitales pertenecientes al padre,, salvo la remuneración que éste les acuerde por su trabajo ( 3 7 1 ) ; y da al padre el usufructo de los bienes que los hijos que están en su compañía adquieren por su trabajo, industria, y recursos propios o por cualquier título lucrativo (372) con excepción de los bienes dados o dejados al hijo con exclusión del usufructo de los padres, o que procedan de herencias de que los padres f u e r a n excluidos por indignidad (373) y de los bienes que los hijos adquieren por su trabajo o industria cuando viven aparte con permiso de sus padres, o (pie los hijos adquieren en el ejército o por medio de las letras o artes liberales, vivan o no en compañía de los padres (374). Las disposiciones del Código portugués son análogas a las del proyecto de Código Civil Español de 1851, (pie también ha seguido el Código Civil actualmente en vigor en E s p a ñ a . Da este último Código, comoregla general, al padre el usufructo de los bienes adquiridos por el hijo a título lucrativo o con su trabajo o industria si el hijo vive en compañía del p a d r e ; pero si el hijo con consentimiento de los padres viviese independiente de éstos, se lo reputa para todos los efectos relativos a estos bienes como emancipado y tendrá en ellos el dominio, el usufructo y la administración (375). Lo (pie el hijo adquiera con caudal de los padres pertenece en propiedad y usufructo a éstos, salvo que le cedan el todo o parte de las ganancias (pie el hijo obtenga, no siéndole éstas imputables a su legítima en la herencia (376). Los bienes o rentas donados o legados al hijo para los gastos de su educación c instrucción no entran en el usufructo legal (377 ). Lo mismo ocurre con las'herencias q u e ' p a s a n aíl hijo por incapacidad o indignidad de los padres (378). (3«9) (370) (371) (372 V (373) (374) (375) (37«) Í377) (37ft)
Arts. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art.
366 y SS7. 144. 14/». 146. J 47, 160. 161. 162. 761.
368.
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El Código alemán reconoce al padre y en su defecto a la madre, en virtud de la patria potestad, el usufructo de todos los bienes del hijo (379) con las siguientes excepciones: a) Son excluidos del usufructo (bienes libres) las cosas exclusivamente destinadas al uso personal del hijo, especialmente los vestidos, adorno e instrumentos de trabajo ( 3 8 0 ) ; b) todo lo que el hijo adquiere por su trabajo o por el ejercicio personal de una profesión lucrativa a que le ha sido permitido dedicarse por el pad r e ; e) todo lo que el hijo adquiere por causa de muerte o que le ha sido donado entre vivos por un tercero cuando el difunto o donante ha dispuesto que los bienes sean substraídos al usufructo (381). Según el Código suizo el producto del trabajo personal del hijo pertenece a los padres mientras el hijo de familia viva con ellos; pero el hijo tendrá el goce de los bienes que le entreguen sus padres para que ejerza u n a profesión o industria (382). Los padres tienen usufructo en todos los demás bienes del hijo de familia (383), salvo las donaciones hechas al hijo p a r a que su importe se coloque a interés o en una libreta de ahorro o bajo la condición expresa de que los padres no d i s f r u t a r á n esos productos (384) El Código de la República Argentina da al padre y a la madre el usufructo de todos los bienes de sus hijos legítimos qüe están bajo la patria potestad con excepción de los siguientes :« 1.* De los que los hijos adquieran por sus servicios civiles, militares o eclesiásticos; 2? De los que adquieran por su trabajo o industria, aunque vivan en casa de sus padres; 3.* De los que adquieran por casos fortuitos como juego, apuesta, etc 4 D e los que hereden con motivo de la incapacidad del padre p a r a ser heredero. Tienen también los hijos la propiedad y el usufructo de los bienes adquiridos por herencia, donación o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (385); y es implícita la cláusula de no tener el padre el usufructo de estos bienes cuando fueren donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas (386). E i Código de Bolivia sigue al francés;.el de Venezuela al italiano, salvo que mantiene el peculio profecticio en la misma forma que los Códigos de Portugal y España. Los Códigos de Colombia (387), Ecuador (388) y Uruguay (389) siguen al chileno, aceptando la teoría de los peculios en la misma forma. E l de México clasifica los bienes del hijo de familia en cinco clases: 1.* Bie'(379) (38ft) (381) (382) (383) (384) (385) (386) (387) (388) (389)
Arta. Art Art. Art. Art. Art. Arts. Art. Art. Art. Art.
1649 y 1684. 1650. 1651. 292. 296. 294. 287, 288 y 2S9.. 290. 291. 237. 243.
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que proceden de donación del padre; 2.9 Bienes que proceden de donación de la madre o de los abuelos, aun cuando aquella o alguno de éstos esté ejerciendo la patria potestad; 3.v Bienes que proceden de donación de Jo* parientes colaterales, o de personas extrañas; 4.'-' Bienes debidos a don de la f o r t u n a ; y 5. 9 Bienes que el hijo adquiere por uu trabajo honesto sea cual fuere (390). E n los primeros, el hijo tendrá en sus frutos la participación que el padre le señalare y a falta de esta asignación, la mitad ( 3 9 1 ) ; en los de la segunda, tercera y cuarta clase, la propiedad de los bienes y la mitad del usufructo son del hijo (392); en la quinta clase, el hijo tiene la propiedad, usufructo y administración. (393). Según el Código del Perú los padres tienen, en virtud de la patria potestad, derecho a " h a c e r suyos los frutos de los bienes de sus hijos menores, mientras dura la patria potestad; sin que se extienda este derecho de usufructo, ni a lo que adquiera el hijo por su trabajo, profesión o industria, ejercidos con consentimiento de sus padres, ni a lo que gane por sus ser\icios civiles, militares o eclesiásticos''. (394) 1589.—Peculio profesional o industrial.—Forman este peculio como hehios dicho, los bienes adquiridos por el hijo con su trabajo personal. El Código habla del ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico, haciendo así una enumeración de todas las actividades a que el hijo de familia puede dedicarse. La expresión " e m p l e o " está tomada aquí en toda la generalidad de su significado y designa cualquiera ocupación, destino u oí icio; "profesión l i b e r a l " es aquella en que predomina el ejercicio del entendimiento y ^requiere para su desempeño largos estudios; "oficio mecánico", es todo arte en que domina el trabajo material o el uso de máquina. Se comprenden en este peculio profesional o industrial los bienes que formaban los peculios castrense y cuasi-castrense del derecho romano y del derecho español y bienes que en esas legislaciones se consideraban adventicios. ampliándose considerablemente los bienes exceptuados del usufructo legal. Desaparece así todo vestigio del peculio profccticio, porque aunque para ejercer una industria cualquiera el hijo haya recibido del padre los recursos que ha menester, las adquisiciones que haga mediante su trabajo no pertenecerán al padre, ni en usufructo. Así lo declaraba expresamente el proyecto de 1853, distinguiendo entre los bienes que el padre confía al hijo iinra que se aproveche de ellos en alguna industria o comercio y aquellos que el hijo administre como mandatario del padre (395). (390) Art. 401. (391) A r t . 402. Í392) A r t . 403. C3D3) Art. 404. (394) A r t . 287, núm. fl.o. (39ií) l.os artículos del Proyecto n que nos referimos, eran los siguientes: Art. 277. Kn los biene¿ que el padre confia al hijo para que se aproveche de ell«s. conserva el padre cu dominio, mientras no interviene donación entre vivoa; • las ganancias que el hijo saca de ellos pertenecen exclusivamente MI hijo. Pero «i el Ivijo administra estos bienes como mandatario del padre, las ganancias pertenecen al padre. Todo lo cual, sin embargo, estará sujeto a las estipulaciones que intervongan e n t r e el padre y el h i j o . Art. 27N. Los bienes que el padre lia confiado al hijo para que se aproveche de ellos en alguna industria o comercio, se mirarán como expresamente obligados •4 i-w {Intuirte íli'l hi tu nuc nriivinip'rft ilo !u mUma inilnitriti n cfimircín
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No es necesario para esto que el l u j o de familia ejerza una indust r i a separada y no viva en compañía del padre como lo establecen otras legislaciones. La ley asegura al hijo todo el provecho de su trabajo, personal y lo estimula al trabajo, dándole la plena propiedad de todos sus beneficios. Según el proyecto español de 1851, los bienes que el hijo adquiría con su trabajo e industria estando en poder y compañía del padre formaban parte del peculio adventicio, es decir, el padre tenía usufructo en esos bienes; y los bienes que el hijo adquiría con su trabajo o industria, no estando en compañía del padre, perteuecían al hijo en propiedad y usufructo, es decir, se exceptuaban del usufructo legal. El Código francés admitía esta excepción respecto de los bienes adquiridos por el hijo en un trabajo o industria separados, esto es, distinto de aquellos a que el padre se dedica (396). Por consiguiente, nuestro Código, al comprender en el peculio profesional o industrial'todos los bienes adquiridos por el hijo con su trabajo personal, se manifestó más liberal para con el hijo que los precedentes legislativos que sirvieron de base a sus redactores: y continúa siéndolo respecto de los Códigos Modernos. 1590.—Es el trabajo y la industria personal del hijo, ejercida con el propósito de adquirir ios bienes que necesita para formarse un patrimonio propio, lo que la ley protege y estimula al crear el peculio profesional o industrial. Por consiguiente, no puede considerarse comprendido en este peculio lo que el hijo adquiere por el juego o la apuesta o por invención o hallazgo u otra especie de ocupación debida a caso-fortuito, si fallase tesoro o alguna otra cosa vor aucntura como deeía la ley 5, tít. 17 de la Partida 4.' 1591.—Respecto de las ganancias provenientes del juego o de Ja apuesta, no cabe duda, según Demolombe (397) de que no están comprendidas en la excepción establecida por el art. 387 del Código francés en favor de los beneficios del trabajo y de ia industria: " L a s ganancias hechas por el hijo con la ayuda del juego o de la apuesta estarían ciertamente gravadas con el usufructo paterno, dice Baudry Lacantinerie. No es posible considerarlas incluidas en la excepción establecida por nuestro t e x t o " (398). Hay, sin embargo, juegos cuya práctica puede constituir a veces el ejercicio de una verdadera profesión. Las ganancias realizadas por el hijo deben entonces, en nuestra opinión, ser consideradas como provenientes de su trabajo y de su industria y son substraídas a este título el usufructo paterno ( 3 9 9 ) " . Los juegos de fuerza o destreza corporal a que se refiere el art. 2263 de nuestro Código se encuentran en este caso. 1592.-—Respecto de las cosas adquiridas por la ocupación llamada invención o hallazgo, como su adquisición no es debida al trabajo ni al (396) I'ROVDHON, TTsufruit, T. I . n ú m . 1 4 9 ; ZACHARIAK, id. M A S S £ Y V F R . c.£, T. T, p á r r a f o 189, texto y nota 7 : DKMOÍ.OMBK, t . V I , núms. 4 9 7 y siguientec; LAURENT, t . I V , n ú m . 3 2 6 ; BAUDRY-LACANTINPRIK, CNFCNP.AUX Y BONNF.CARRKRK, T.
I V , núm. ISO. (397)
PF.MOLOWBE, t .
VI,
núm.
502,
(398) (399)
BAirDHY-IiAfANTINERlK, ClifcNEAfX y BONNF.rARRr.RE, t . Los mismo». nota 3. aJ núm. 150.
IV, núm. 150.
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ejercicio de una profesión, sino a la suerte, o don de la fortuna, ex liberalitute fortuna perveniunt (400), no entran en el peculio profesional o industrial. Por consiguiente, el tesoro a que el hijo pudiera tener derecho en todo o parte, sea que el hijo lo haya encontrado él mismo en terreno propio o en terreno ajeno, o sea, que un tercero lo haya encontrado en terreno del hijo, cae bajo el usufructo legal por formar parte del peculio adventicio ordinario. 4 'Se llama tesoro, dice el a r t . 625, la moneda o joyas u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su d u e ñ o " . El descubridor de un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a la m i t a d ; pero únicamente cuando el descubrimiento es fortüito o ha sido buscado con permiso del dueño del terreno y su hallazgo es casual. Esta participación del descubridor no es, pues, el f r u t o de su industria, ya que, al contrario, es preciso que no haya hecho el descubrimiento industrialmente: "es un puro don de la fortuna, dice Proudhon (401), sometido al usufructo legal del padre y de la m a d r e " . Si el tesoro hubiera sido descubierto por un tercero en un terreno del hijo de familia, aunque dicho terreno no estuviere comprendido en el usufructo legal, la parte del tesoro que correspondiera al hijo como propietario entraría a su peculio adventicio, pues el tesoro no puede ser considerado como un accesorio o algo integrante del inmueble, ni puede estimarse fruto de éste. 1593.—Según el art. 25 del Código de Minería forman parte del peculio profesional o industrial del hijo de familia las minas registradas por éi o a su nombre. Dice ese artículo 4 4 El menor de edad y el hijo de familia adultos pueden,-sin el consentimiento de sus padres o guardadores, adquirir las minas que descubrieren o registraren, las cuales quedarán incorporadas a su peculio industrial". Esta disposición, innecesaria en el caso de ser el hijo de familia minero de profesión, ha tenido por objeto fomentar los trabajos mineros asegurando en todo caso al hijo de familia exclusivamente los beneficios que puede obtener de la explotación de una mina. No distingue la ley minera entre el descubrimiento absolutamente fortuito y casual y el que se efectúa ejecutando trabajos de cateo. Por lo demás, las minas no se adquieren por ocupación, por el hecho de la invención o hallazgo que en nuestro derecho civil sólo es aplicable a las cosas muebles, inanimadas; sino por el registro de la manifestación que hace, sea el descubridor misino, sea cualquiera otra persona que desea adquirir u n a mina en las inmediaciones de la manifestada por el descubridor del mineral. El descubrimiento sólo da derecho preferente a la mina si se prueba por el descubridor que hubo dolo p a r a anticiparse a hacer la manifestación o para retardar la del que realmente descubrió primero. Es indiferente, pues, que el descubrimiento haya sido hecho por el hijo de familia o no; las minas que el hijo de familia registrare quedan ¥
(400)
Ley 6. C. tít. 61 de bonis quee liberis, tít. 6. (401) PROUNNON, Usufruit, t . I , núm. 1 S 0 . Conf. DF.MOLOMBK, t . V I , núm. FI03. DÜRANTOX, t. I I I , núm. 3 7 3 ; ZACIIARIAE, ed'. M A S S É y VERÜÉ, t. nota 7, al pár r a f o 189.
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incorporadas a su pcculio profesional o industrial (402) y no e n t r a n al peculio adventicio cuyo usufructo corresponde al padre de familia. E l hijo de familia hará exclusivamente suyos todos los minerales que pueda extraer de la mina que luí registrado. H a y cierta impropiedad en decir el are. 25 del Código de .Minería que el hijo de familia o el menor bajo curaduría pueden " a d q u i rir las minas que descubrieren o registraren", como si se t r a t a r a de dos actos diversos, cada uno de los cuales basta para adquirir una mina, cuando para la ley se tiene por descubridor al primero que se presenta a registrar, y como acabamos de decirlo, no es el hecho del descubrimiento sino el registro de la manifestación, lo que constituye el modo de adquirir originario de la mina. Habría sido, por esto, preferible que se hubiera dicho: " a d q u i r i r las minas que registren", ya que registraren indica aquí lo mismo que descubrieren o viceversa. Si el hijo de familia adquiere minas por donación, herencia o legado o a otro título e independientemente de su peculio profesional o industrial, las minas así adquiridas formarán parte del peculio adventicio y el padre de familia tendrá usufructo legal en ellas; pero el usufructo de las minas comprendidas en el peculio adventicio ordinario está limitado por la ley a la mitad de los productos. Dice el s último inciso • •dei a r t . 243, agregado por la ley núm. 5,521, de 19 de Diciembre de 1934: " S i el peculio adventicio ordinario comprendiera minas, el usufructo
1 5 9 4 . — " E l hijo de familia se mirará como emancipado y habili%
tado de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industriar*, decía el art. 24G (403). E n otros términos el padre de familia (402) Kl a r t . 25 del Código de Minería habla de peculio inrfusírwil. El Código Civil da a esto peculio la denominación de profesional o industrial; y respecto del a r t . 255 en que se suprimió la palabra industrial, el señor Bello observó la conveniencia do expresarla. El Código de Mrnería debía haber mantenido Ja denominación que el Código Civil tiene establecida en u n a materia que lo es privativa y a la cual se r e f e r í a jólo incidentalrnente. (403) B o r j a , por todo comentario a este artículo, dice: 1 4 T a m b i é n es vicio•sa la redacción de este articulo. Pebió ante todo evitarse la ambigüedad provenient e de) doble significado de las palabras " s e m i r a r á p u e s no so sabe a primera vista si el hijo se mira, o si la ley es quien lo mira como emancipado. Hubiera podu tío darse otro giro a la redacción, diciéndose por e j e m p l o : " L a ley considera emanc i p a d o . . . " T a m p o c o nps parece bien la ficción dp que el h i j o sea tenido coma emancipado y habilitado de edad. B a s t a decir rjue el hijo, en cuanto a la administra* eión y goce del peculio profesional o industrial, ejerce los mismos derechos que si estuviese emancipado y habilitado de edad Entro autoridades gramaticales, preferimos la de Bello. La construcción cua* si-refleja do tercera persona empleada en el art'. 266, ha debido parecer correcta al autor de la " G r a m á t i c a de la Lengua C a s t e l l a n a " , quien enseña que en esta clase? de construcciones regulares c u a s i r c f l e j a * " d e ki reflcxividad significada por los elementos gramaticales, la idea de acción se desvanece y queda solamente la idea de pasión o de modificación recibida 1 \ Kl mismo Bello advierte que está construcción euasi-refleja de tercera persona no debo usarse cuando hay peligro de que se confunda el sentido puramente pasivo con el r e f l e j o : 4 ' s e cultiva el c a m p o " , no adolece do esta ambigüedad porque el campo no puede cultivarse a sí mismo; pero si c! Hujeto fuese un ser capaz, de la acción significada por el verbo, la construcción ofrecería dos sentidos diversos o tal ve* ofrecería naturalmente el reflejo. " S e miraban los reyes como superiores a la l e y " , pudiera significar o que se miraban a si mis* mos o que eran mirados; pero quizá más naturalmente lo primero. " (Obras compita
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no tenía la administración del peculio profesional o industrial de su h i j o ; los bienes que forman este peculio estaban libres por completo de la patria potestad; y el hijo de familia se considera mayor de edad para el goce y administración de este peculio. Como emancipado, el hijo de familia no estaba sometido al padre en este goce y administración. Como habilitado de edad, no podría dársele curador para la administración de este peculio y podría ejecutar por sí mismo todos los actos de que eran capaces los mayores de veinte y cinco años, excepto aquellos actos de que una ley expresa lo declaraba incapaz. El Código francés confía al padre, sin excepción, la administración de todos los bienes del hijo de familia, durante el matrimonio; y, por lo tanto, el hijo no tiene la administración de ios bienes que puede adquirir en un trabajo o industria separados. El Código italiano sigue el mismo sistema. Los Códigos de Holanda, Alemania y Suiza sólo substraen de la administración del padre los bienes que se donan o dejan al hijo con la condición de que no sean administrados por el padre. Los de Portugal y España permiten al hijo la administración de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria; y exceptúan también de la administración del padre los bienes donados o dejados al hijo con la condición de que el padre 110 los administre. Según el Código argentino (art. 293) 4 'el padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el u s u f r u c t o " ; únicamente 4, no tiene la administración de los bienes donados o dejados bajo la condición de que no los a d m i n i s t r e " ( a r t . 294). El Código de Bolivia reproduce las disposiciones del Código francés (art. 196) (193). Los Códigos de Colombia (art. 294). Ecuador (art. 240), México (art. 404) y Uruguay (art. 244) siguen al nuestro; lo mismo el Código de Costa Kica de 186C; el de Venezuela sigue al de Italia. 1594 bis.—La ley núm. 7,612 reemplazó en este artículo las palabras 44 emancipado y habilitado de e d a d " por 44 mayor de e d a d " , y agregó al final del artículo las palabras 44 sin' perjuicio de lo dispuesto en el art. 2¡5'5", precedidas de una coma. El artículo ha quedado, en consecuencia, en esta formac " E l hijo de familia se considerará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 5 5 " ; es decir, sin perjuicio de la necesidad de autorización judicial para poder enajenar o hipotecar sus bienes raíces (pie puedan adquirir con el peculio profesional o industrial.
1as. t . I V , núm. 335, y letra b ) y, por consiguiente, al introducir en el Proyecto inédito este artículo que no f i g u r a b a en el Proyecto primitivo de 1853, no pudo t e n e r la menor duda sobre la corrección de la construcción verbal empleada: no es el h i j o do familia a quien la ley ordena mirarse a st mismo como emancipado; el Indicativo " s e m i r a r á " , se refiere a las terceras personas y se las ordena " m i r a r " a l h i j o como emancipado y habilitado do edad p a r a la administración y goce de su peculio profesional o industrial. (Misma obra, p á g . 3 1 1 ) .
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1595.—El a r t . 246 se refiere en general al hijo de familia; peroevidentemente ha entendido referirse al hijo de familia adulto. Este artículo f u e introducido por la Comisión revisora, conjuntamente con el art. 431 del título X X I I I , Reglas relativas a la curaduría del menor y pues ninguno de los dos figuraba en el Proyecto de 1853 (404). Dice este último artículo que 4 'el menor que está bajo curaduría, tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de u n a profesión o i n d u s t r i a " . De modo que se tenía en vista al menor púber que es el que está bajo curaduría. En el título X X I I en que se dan reglas especiales a la tutela a que el título X X I I I , art. 438, se remite con respecto el curador. no se contiene disposición alguna referente a Jjeculio profesional o industrial del impúber, ni a administración de bienes por éste. Además antes de los doce o catorce años en que la m u j e r y el varón llegan respectivamente a la pubertad, no tendrán generalmente peculio profesional o industrial: La Jey 3.654 sobre educación primaria obligatoria no permite ocupar en fábricas o talleres a los menores de diez y seis años que no hayan cumplido con la obligación escolar que exige la asistencia del niño a un establecimiento de educación a lo menos durante cuatro años (405). Es, pues, muy difícil que un impúber llegue a formar un peculio profesional o industrial. Es cierto que hay ocupaciones, como las de mensajero, repartidor de telegramas, vendedor de diarios o periódicos, lustrabotas, etc. que son desempeñadas prácticamente por niños menores de catorce años; pero las ganancias que pueden obtener en estas ocupaciones son tan insignificantes que no vale la- pena tomarlas en cuenta. El impúber es absolutamente incapaz, según ei art. 1447, y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales; de modo que el legislador no ha podido referirse al hijo de familia impúber en el artículo 246 sin alterar por completo los principios de la capacidad civil y tamaña alteración habría exigido una ley expresa. La creación del peculio profesional e industrial del hijo de familia, que era en sí misma una reforma radical en la institución de la patria potestad y que con respecto a ella está ampliamente justificada, no bastaba para trastornar los principios fundamentales de la capacidad de los menores de edad. El menor adulto es también incapaz, según el art. 1447; pero su incapacidad no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, y entre éstos se cuentan precisamente los actos del hijo de familia respecto de la administración y goce de su peculio profesional o industrial. Decía la ley que el hijo de familia se mirará como emancipado respecto de este peculio, es decir, como si hubiera sido emancipado p o r ' s u padre, porque no podría ser un caso de emancipación judicial, ni figura entre los casos de emancipación legal; y como el padre no puede emancipar sino al hijo adulto, es claro que el art. 246 se ha referido a éste. (404) Son los arta. 265 y 504 del Proyecto Inédito. (405) l,a ley núm. 4,053, pobre el contrato de t r a b a j o prohibe admitir como obrero al menor do catorce aüoa, salvo que siendo de doce afioe baya cumplido • con la obligación escolar.
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Decía también la ley que el hijo de familia .se mirará como habilitólo (Ir edad respecto de este peculio; y como la habilitación de edad no podía otorgarse H IIII impúber, es evidente que el art. 246 no ha podido referirse .sino «1 hijo de familia adulto. Las reglas fundamentales de la emancipación y de la habilitación de edad, así como las de la capacidad civil concurre a dar al art. 246 su verdadera inteligencia teórica, ya que prácticamente la dificultad no ha de presentarse por la falta de peculio profesional e industrial de un impúber. 1 •">!)(»•—Vendió adventicio ordinario.—liemos dicho que el padre de familia goza del usufructo de los bienes que* forman el peculio adventicio ordinario del hijo, que son generalmente todos los bienes que el hijo adquiere y (píe no proceden de su trabajo personal; la propiedad de estos bienes pertenece sí al hijo de familia. l*or eso dice la ley que aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y el padre el derecho de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario. Se refiere, por lo tanto, la ley en la expresión definida, " e l derecho de u s u f r u c t o " , al derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia y «le restituirla a su dueño, si la cosa no es fungiblc; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungiblc. según la definición que de este derecho da el art. 764. La redacción precisa del art. 2411 evita la duda y la consiguiente disconformi•
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dad de opiniones a que esta materia se ha prestado entre los comentadores del Código francés. Este Código se sirve de la palabra (/ore (jouissancc) en los arts. 384. 385. 386 y 453 y 1442 para calificar este derecho concedido al padre de familia; mientras que en los arts. 389, 601 y 730 le da el nombre de usufructo (usufruit) ; y mientras Proudhon y algunos autores (406) sostienen que se trata de un derecho sometido a* las reglas generales del usufructo, que como toda es|>eeio particular entra bajo el gobierno del género a que pertenece: otros como Duranton (407) opinan que el derecho de los padres sobre los bienes de sus hijos no emancipados v menores de diez y ocho años, no es un verdadero derecho de usufructo, un usufructo propiamente dicho, sometido a todas las reglas que eonciernen al verdadero derecho de usufructo. Refiriéndose a la primera de estas opiniones dice Dcmolombe: " E s t a apreciación del carácter jurídico del goce legal del padre y de la madre ha sido enseñada y se puede decir que bajo ciertos respectos ella no carece de exactitud. Pero no dcl>e olvidarse que si este goce cons. tituve un derecho de usufructo, es no obstante un usufructo de una espec-ie particular y rpie timo S I N ROBLAS e s l e í a l e s . También no quiere sentar. en principio, que el usufructo !e«r»l confiera absolutamente los mis-
(40rt) pRorwro.w rxnfruit. t. I. núm. II?": L.W*FM\ f . ÍV, n ú m . 72S. (407) I>I;R.\NTON\ t . líí. núm. 40.1 f . IV, núm. La opinión fíe en te» initor Í'H In gcnrralmcute aeguida por In* tratadista* y la que han adoptado loi tribu na f ra n«*tws.
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mos derechos que el usufructo ordinario**. No es extraño, por eso, que mientras unos (408) sostienen que el padre de familia puede vender .y ceder su usufructo legal y que éste pueda ser embargado por sus acreedores, los otros (409) consideren tales actos inadmisibles ante la noción misma de la patria potestad que, como institución de orden público, no puede ser objeto de ninguna delegación por parte de quien la ejerce; y por consiguiente, de ninguna f o r m a ' d e cesión, el usufructo legal que es un atributo y dependencia necesaria de la patria potestad, íntimamente ligada a la educación del hijo. Algunos autores llegan a decir que " e l derecho de goce legal no está pues, en el 'comercio". " A decir verdad, expresan Baudry-Lacantineric y Cheneaux (410), no constituye usufructo ordinario, es decir, un derecho rea!, desmembramiento de la propiedad. Es una ventaja personal conferida al padre o a la madre en compensación de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad o si se quiere una remuneración o una recompensa que le es a s i g n a d a " . Nuestro Código al decir que el padre de familia tiene el derecho de usufructo en los bienes que forman el peculio adventicio del hijo, se ha referido evidentemente al derecho real de u s u f r u c t o ; y así lo maní•
fiesta, además, el art. 766 del título Del derecho de usufructo al poner como ejemplo de usufructo constituido por la ley, el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; y el art. 810. al advertir que el usufructo legal del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo está sujeto a las reglas especiales del título De la patria potestad, y a las que corresponden a su naturaleza especial. 1597.—Tenemos, por consiguiente, como eonsecuencia de lo dicho que el padre de familia tiene derecho a todos los frutos naturales y civiles de las cosas que forman el peculio adventicio ordinario en los mismos términos que todo usufructuario, haciendo suyos los f r u t o s naturales que percibe, incluso los pendientes al tiempo de deferírsele el usufructo y los frutos civiles a medida que se devenguen o sea día por día Vamos a hacer algunas observaciones sobre la amplitud de este goce, remitiéndonos en lo demás a lo que sobre la materia hemos de decir al t r a t a r del derecho de usufructo. 1598.—Según el a r t . 783 " e l goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con cargo de conservarlos en un ser. reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su t . I, númn. 1 2 5 y 2 2 1 : LAURENT, t . IV, núm. 3 2 8 . (400) VÁIJETTK, «obre PROUDHON, T)ex personnex, t. IT, nota jifig. 2G7; D u RANTON, t . I I I . n ú m . 405 bis, t . IV, n ú m . 486; DEMANTE, t . I I , n ú m . 12{fbis I I , a pesar de ijuo este autor considera que entra completamente en la definición que del usufructo da el a r t . 5 7 8 : DEMOLOMBE, t . V I , núms. 527 y 542; H u c , t . I I I , n ú m s . 1 8 8 Y 1 8 0 ; BEUDANT, l'état ct la capacité des personnes, t. I I , núm. 7 4 6 : TAUDIKRE (408)
PROUDHON, Usufruit,
p á g . 0 2 ; NOURRISON, p á g . 6 7 ; BAUDRY.LACANTINERIE, CHÉNEAUX y BONNECARRERE, t . I V , n ú m . 156; PLANIOL, t . I , n ú m . 2450; COLÍN y CAPITANT, t . I , p á g . 455; ATT-
RKY y KAU, 5.a edición, p á r r a f o 550 bis. (410) BAUDRY-LACANTINERIE y .CHÉNEAUX, obra citada, p á g . 1 8 3 ; H u c , se expresa en los mismos términos, lugur c i t a d o . Véase igualmente MOURI.ON, ed. DEXÍAGKAT, t . I , n ú m .
1056.
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menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos" El goce del padre de familia sobre una heredad que forma parte del peculio adventicio ordinario del hijo se extiende, por lo tanto, a los bosques y arbolados que en ella existan. Sin e n t r a r por el momento al estudio de la disposición misma que hemos de hacer en su oportunidad, observamos que el padre de familia, cuyo usufructo legal puede ser tal vez de muy poca duración, dada la edad del hijo, puede derribar árboles que exijan muchos años para su desarrollo, causándose un perjuicio evidente al hijo. El art. 783 no hace distinción alguna, como otros Códigos entre las distintas clases de árboles o bosques. Otorga al usufructuario el goce de los bosques y arbolados de toda especie, sin más limitación que la de conservarlos en un ser, es decir, en su naturaleza y substancia, reponiendo los árboles que derribe. Ya se trate de un monte tallar o de maderas de construcción, ya de árboles seculares o de crecimiento rápido, ya de simples matorrales o sotos, el usufructuario puede aprovecharse de ellos; y aunque cumpla la obligación de reponer lo que derribe, no cabe duda de que causará un perjuicio al nudo propietario quien necesitará esperar muchos años antes de poder volver a tener el mismo beneficio. Es cierto que tratándose del padre de familia que ha de tener interés por el hijo, no es de temer el abuso; pero puede haber casos de excepción y la ley debe tomarlos en consideración limitando las facultades que otorga al usufructuario en esta clase de bienes. El Código alemán, (411) tomando en cuenta la naturaleza especial tic esta clase debienes, da derecho al propietario para exigir que se Fije la medida del goce del usufructuario y que se establezca un plan de explotación del bosque que consulte sus respectivos derechos. El Código suizo se inspira en las mismas ideas para limitar aún más el derecho del usufructuario (412). 1599.—Decimos lo mismo de las minas y canteras. El art. 784 dice que 4 'si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será res pon-
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(411) 41 A r t . 1038. Si el usufructo comprendiese un bosque, el propietario, lo mismo que el usufructuario, podrá pedir que la medida del goce y la forma de explotación «o f i j e n mediante un plan determinado. Si sobreviene una modificación notable en las circunstancias, cada parto podrá exigir una modificación co. rrespondiente en el plan de explotación. Lo» pastos son soportados por mitad por cada parte. • ].o mismo sucederá cuando el objeto del usufructo sea una mina u otra empresa tendiente n la extracción de partes integrantes del s u c i o " . (412) " A r t . 770. El u s u f r u c t u a r i o de un bosque tiene derecho a d i s f r u t a r de 6) dentro de limites racionales. El propietario y el usufructuario podrán exigir que se regule la explotación de modo que se tengan en cuenta sus respectivos derechos. Cuando, por consecuencia de tempestades, grandes nevadas, incendios, pía* g a s de insectos u otras causas, proceda reajizar una cantidad de madera superior al d i s f r u t e ordinario, se efectuará la explotación de modo que se repare gradual* mente el perjuicio o se a j u s t e a las nuevas circunstancias. Kl precio de la m a d e r a se colocará u Ínteres que servirá para compensar la disminución del rendimiento. 41 Art. 771. El usufructo de las cosas cuyo d i s f r u t e consista en la extracción de p a r t e s integrantes del suelo, particularmente el de las minas, estará sometido a bis reglas concernientes al de los b o s q u e s " .
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sable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la Ordenanza respectiva", Kl aprovechamiento de las minas o de las canteras no es otro que la extrae* ción de los minerales que contienen y que no pueden ya volver a producirse: esos minerales son un producto de la mina o de la cantera de donde se e x t r a e n ; pero no son productos periódicos, que como los f r u t o s propiamente dichos se renuevan de año en año o a intervalos más o menos largos de tiempo y que la cosa produce y reproduce sin alteración de su substancia. Sacados ios metales de la veta que forman, nada queda, y después de algunos años de explotación la mina puede brocearse, agotarse, habiéndose aprovechado exclusivamente el usufructuario de las utilidades. El Código español (413) que no otorga al usufructuario ordinario el goce de las minas denunciadas, concedidas o que se hallen en labores al principiar el usufructo y sólo le permite extraer productos d e . l a s canteras para reparaciones u obras en la cosa fructuaria, da al usufructuario legal el derecho de explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades líquidas (414). Nuestro Código, siguiendo al francés (415) que sienta el principio
Código de Minería, u r t . 2 . o , . i n e . 2.o. Código de Minería, a r t . 2.0, inc. 1.0.
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tren en actual laboreo, porque, si no se expresa lo contrario al constituirse el usufructo, es de'presumir que el propietario del f u n d o ha entendí»
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do que esa explotación a que él se dedicaba, debía seguir. Pero si tal presunción puede ser admisible tratándose de un usufructo constituido por el propietario mismo, no existe la misma razón en el usufructo legal del padre de familia en que el propietario es su hijo menor; y el legislador ha debido considerar que el usufructo de esta clase de bienes tiene peculiaridades que han sido desconocidas. Es el hecho, sin embargo, que el padre de familia gozaba del usufructo, es decir, hacía suyos todos los productos que pueda extraer de las canteras existentes en la propiedad de su hijo, y de cualquiera mina que f o r m a r a parte del peculio adventicio ordindrio del hijo, o sea, que éste hubiera adquirido de otra persona, no habiendo empleado en su adquisición capitales o bienes de su peculio profesional o industrial, pues hemos visto ya que las minas que el hijo de familia manifestare y registrare él mismo, no entran al peculio adventicio ordinario. Este usufructo era realmente, excesivo; decíamos en nuestra anterior edición que debería modificarse dándole al padre o bien el usufructo de los valores líquidos producidos por la explotación de la mina o cantera o bien una parte de los productos. Esta idea ha sido aceptada por el legislador quien, como hemos visto, ha reducido el usufructo de las minas comprendidas en el peculio adventicio ordinario a la mitad de los productos. •
1600.—Según el a r t . 786 4 'el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo , , . El tesoro no es un f r u t o del predio en que .se descubre, ni siquiera un producto de él: no entra, por esto, en el usufructo. El padre de familia como usufructuario del suelo, no tiene en consecuencia derecho a la propiedad de la parte del tesoro que corresponde a su hijo propietario del suelo en que se encuentre; pero eomo padre de familia tendrá el usufructo de esa parte del tesoro que se incorpora al peculio adventicio ordinario del hijo. 1601.—Hay un punto de mayor interés jurídico. En el usufructo ordinario, el usufructuario, puede ceder el usufructo a quien quiera a título oneroso o lucrativo (418), y los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se le pague con él hasta concurrencia de sus créditos (419). Estas disposiciones no son aplicables al usufructo legal del padre de familia. 1602.—La ley'considera que este derecho del padre de familia ea de ejercicio exclusivamente personal, como los derechos reales de uso y habitación y que no puede ser embargado ni puede ser cedido. El inciso tercero del art. 2466 y el art. 1618, número 9.* así lo establecen, resolt (418) (419)
A r t . 793. A r t . 803.
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viendo expresamente una cuestión que lia dividido profundamente a los tratadistas franceses en el silencio del Código de Napoleón. Laurent (420), siguiendo a Proudhon (421), sostiene que no hay, desde este punto de vista, diferencia alguna entre el goce legal del padre y madre y el usufructo ordinario. 44 Se enseña, sin embargo, dice, que el goce legal dei padre y de la madre tiene un carácter propio que lo distingue del usufructo ordinario, el que es inherente a la patria potestad de La cual es uno de sus atributos. Esto no es más que una diferencia de origen y la única consecuencia jurídica que de ello resulta, es que el goce cesa con .la patria potestad. ¿Puede irse más lejos y decir, con ia doctrina, que el goce legal no es enajenable lo mismo que la misma autoridad paterna? ¿ E s verdad que el usufructo legal no puede ser ni cedido, ni hipotecado, ni embargado por los acreedores? Nosotros creemos que el usufructuario legal puede enajenar su derecho, lo'mismo que el usufructuario ordinario. Es un derecho real, un derecho inmueble cuando recae sobre inmuebles; ahora bien, todo derecho puede ser cedido; sólo no son enajenables los derechos que la ley declara t a l e s . . . Se objeta aún que el padre ño es solamente usufructuario, sino administrador. La objeción concierne al hecho más que al derecho. Sin duda, el padre no puede descargarse de su obligación de administrar; si pues, por efecto de la cesión del usufructo, la administración sufre, será de ello responsable. Se insiste, oponiendo las cargas especiales que gravan el goce del padre. Esta es también una dificultad de hecho. Es evidente que las cargas subsisten y que la cesión del usufructo no puede producir en ellas ningún cambio perjudicial al hijo; si hay controversia el tribunal decidirá. Se concluye por negar que el goce de los padres sea un usufructo. Es ponerse en oposición con el texto mismo de la ley. E l usufructo legal queda en el comercio por el solo hecho de que la ley no lo pone fuera del comercio. Puede, por consiguiente, ser hipotecado si afecta a inmuebles. En consecuencia, puede ser embargado, en el sentido de que los acreedores pueden embargar los frutos y entradas que pertenecen al padre. Todos los bienes del deudor son la garantía de sns acreedores, es así que los frutos pertenecen ciertamente al padre, forman parte de su patrimonio; luego pueden ser embargados por sus acreedores. Bien entendido, que el embargo no puede ser ejercitado sino dentro de los límites de los derechos del padre; y como e l p a d r e no tiene de recho a los f r u t o s sino con la obligación de soportar las cargas que ja ley le impone, es solamente el excedente lo que sirve d« garantía a los acreedores. Si se admite que el usufructo legal puede ser cedido, es preciso ir más lejos y decidir que el derecho mismo puede ser embargado siempre con la í-estricción que no hay derecho útil sino deducción hecha de las cargas. Pues bien, si las. entradas no bastan para cubrir los gastos de educación, el embargo no tendría JA objeto; y.sin interés, la acción no existe*' Pero la mayoría de los autores enseñan, al contrario, que el derecho de goce legal no puede ser ni enajenado, ni hipotecado por el pa(420)
LAURENT. t .
(421)
PROUDHON,
IV, núm.
Umfruit,
328.
t.
I,
núm». 1 2 5 y
221.
•dre o madre, y que tampoco puede ser embargado por los acreedores de éste; que en este sentido el derecho de goce legal está f u e r a del comercio Baudry-Lacant iner ie (422) resumiendo la doctrina se hace cargo de los razonamientos de Laurent, Proudhon y los pocos autores que los siguen A la objeción de que no hay más bienes f u e r a del comercio que aquello que son declarados tales por la ley y que en ausencia de un texto lega el derecho de goce legal debe permanecer sometido al derecho común contesta que en éste, como en muchos otros casos, la voluntad del legís lador no necesita ser manifestada expresamente, puede manifestarse tá citamente, y es imposible poner en duda que el legislador haya entendido poner f u e r a del comercio el usufructo legal del cual hace un atributo de la patria potestad, dando así a entender muy claramente que el goce legal es inseparable de la patria potestad y por lo mismo, no embargable e.o mo ella, sin creer que f u e r a necesario decretar la no einbargabilidad d« aquél y de ésta. Al argumento fundado en que no se deben confundir los derechos morales, extra-patrimoniales que son la esencia de la patria potestad, con los derechos lucrativos, la recompensa pecuniaria acordada a quien se halla investido de la autoridad paterna, pues la patria potestad es esencialmente un deber que la ley impone ai padre en interés del hijo, mien tras que en el usufructo legal no se puede ver un deber establecido en interés del hijo, sino un derecho pecuniario del padre a quien ningún texto legal le quita la libro disposición, replica que la ley ha hecho del goce legal un derecho exclusivamente personal del padre o de la madre que no puede pertenecer a otra yiersona; que las dificultades inevitables que nacerían de la cesión o del embarco de este derecho constituirían una traba al ejercicio de la patria potestad; y que si el padre no puede renunciar pura y simplemente al ejercicio de esta potestad, del mismo modo no puede afectarla indirectamente cediendo su usufructo, pues existe una unión estrecha entre el derecho de goce legal y los poderes de administración que la ley confiere, al padre o a la madre que ejerce la patria potestad, quien no puede hacer acto alguno que comprometa sus deberes de administrador y que lo ponga en imposibilidad
— 273 e l cesionario o tercer adjudicatario del usufructo debería soportar las decisiones del padre de familia, quien podría así redueir sus derechos a la nada o habría que permitirlo discutir la utilidad de los gastos propuestos por el padre y éste se vería singularmente molestado en el ejercicio de la patria potestad. Esta no podría, pues, estimarse como una simple dificultad de hecho sin influencia en el derecho: no se puede admitir que el padre no sea libre en el ejercicio de su autoridad. Naturalmente al declarar que el derecho de usufructo legal no puede ser cedido ni embargado, no se trata de los f r u t o s mismos que en virtud del ejercicio de este derecho adquiere el padre de familia y que se incorporan a su patrimonio. Al hacerlos"-suyos el padre de familia dispone de ellos del mismo modo que de sus demás bienes y sus acreedores podrían embargarlos para hacerlos vender y pagarse de sus créditos, con deducción de las cargas que los afectan. <4 En otros términos, dice Haudry-Lacantincric, el producto neto del usufructo puede ser cedido por el padre y embargado por sus acreedores. El derecho de goce legal no está, pues, en el comercio". Tero el distinguido autor t e r m i n a : " A decir verdad, no constituye un usufructo ordinario, es decir, un derecho real, desmembramiento de propiedad. E s una ventaja personal conferid a al padre o a la madre en compensación de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad o si se quiere, una remuneración (traitcmcnt) o una recompensa que le es asignada", conclusión errónea e innecesaria para la tesis sostenida, pues, el usufructo legal no deja de ser un derecho real, aunque no pueda ser cedido ni sea embargableJ una cosa es la naturaleza del*derecho y otra su ejercicio; este puede ser exclusivamente personal aunque aquella permita ejercitarlo contra cualquiera persona, en la cosa misma. 160:¡.—Estos fundamentos de la doctrina seguida por la generalidad de los tratadistas franceses, tienen perfecta cabida en las disposiciones de nuestro Código Civil que reglan la patria potestad, con la circunstancia particular de que el art. 810 establece expresamente que el usufructo legal del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo está sujeto a las reglas especiales del título De la patria potestad; de modo que. aunque no existieran en el Código las prohibiciones que consignan Jos arts. 1(J18 y 24í»6, habría que llegar a la misma conclusión y establecer como un principio do nuestro derecho civil que el usufructo legal del padre de familia 110 puede ser cedido por él a título oneroso ni lucrativo y que no puede ser embargado por sus acreedores. Xo existe en nuestro Cenligo una disposición exprdSa que diga
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en el concepto mismo del usufructo legal. Comúnmente prevalece la idea, de que el usufructo legal es una remuneración acordada por la ley al padre de familia en compensación de los cuidados, que se toma por 1A educación del h i j o ; pero, como observa con justicia Iticci, (423) " n o cabe una compensación material y pecuniaria al más sagrado e imperioso de los deberes, cual es aquel que los padres tienen para con sus hijos. Una patria potestad avaluada en dinero perdería en su prestigio, y el más poderoso de los afectos que se alberga en el corazón humano llegaría a ser objeto de mercancía. No es posible atribuir al legislador u n a concepción tan baja de la patria potestad. El cumplimiento de un deber exclusivamente moral no puede tener sino compensaciones igualmente morales; una recomj>ensa material cualquiera tendería a hacer degenerar la moralidad del deber m i s m o " . La patria potestad es hoy un poder que debe ejercitarse únicamente en beneficio del hijo, no en interés del. p a d r e ; y si el usufructo legal tiene su fundamento en el derecho de patria potestad, puesto que corresponde exclusivamente a aquel de los padres que ejercita ese derecho, no es posible, por lo tanto, que el usufructo legal pueda degenerar de su. origen que es la patria potestad. Ejercitándose ésta en interés del hijo, el usufructo legal que de ella deriva, no puede tener otro objetivo extraño al interés del mismo hijo. Al admitir que el usufructo es una recompensa acordada a los padres, se hace de esa institución u n beneficio, en f a v o r de los padres cuando ella, como la patria potestad, no puedetener otra mira distinta del bien e interés del hijo. El usufructo legal, aunque derecho real, es, pues, un medio concedido al padre para proveer, en el ejercicio de la patria potestad, al mantenimiento y a la educación del hijo; y por consiguiente, no puede ser enajenado por el padre, ni embargado por los acreedores de éste. E n t r e los Códigos modernos, el alemán (424) se ha pronunciado expresamente en este mismo sentido. 1604.—Como todo usufructuario, el padre de familia adquiere el dominio de las cosas fungibles comprendidas en el usufructo, de las cuales no puede hacerse uso sin consumirlas; y queda obligado a volver igual" cantidad y calidad del mismo género a la terminación del usufructo. 1605.—En cuanto al usufructo de cosas muebles, que sin consumirse por el uso que de ellas se haga conforme a su naturaleza, se d e t e -
(423) RlCOI, t. V, I, jiarte 2.a, núm. 166. Véase también BEUDANT, t. I I ; . 723. (424) A r t . HW58. El derecho correspondiente al padre, en virtud de su usuf r u c t o , sobre los bienes del hijo, 110 es transmisible (os docir, t m n s f e r i b l e ) . I.o mismo establece el a r t . 1408 respecto del u s u f r u c t o del marido, ( a ) . ( a ) T a n t o en la traducción francesa de O . de Meulctyire. como en la traducción castellana de A. García Moreno, Trxtn y comentarios al Cóil. Civ. del Imperio alemán, que ha sido también publicado por Homero t Girón r García Moreno en et Complemento de las Instituciones Políticas y Jurídicas de lo* Pueblos moderno*. Apéndice V I , se dice " t r a n s m i s i b l e " en ambos artículos; pero el con enido de lafrdisposiciones indica que se t r a t a de actos entrevivos. Kaoul de la Grasserie, Cod* Civil Allemand (Collection de Cotíes rtranaers, de Pedone"). traduce " i n c e s s i b l e " " q u e no puede ser susceptible de c e s i ó n " , " q u e no se puede t r a n s f e r i r " . núm.
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rioran poco a poco por su uso como el mobiliario tío una casa, por ejemplo. el a r t . 7-87 dice que el usufructuario 44 tiene el derecho de servirse de ellas según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirlas sino en el estado en que se hallen, respondiendo solamenfe de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o c u l p a " , y el a r t . 777, aun antes de que el usufructuario rinda la caución a que es obligado, dispone que 44 los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tornándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo". Esta última disposición no es aplicable al padre de familia en cuanto al juramento de restitución que ella exige, porque no reza con él la obligación de rendir la fianza o caución que generalmente debe dar todo u s u f r u c t u a r i o ; pero con arreglo a-dichos artículos, el padre de familia puede emplear en su uso personal y en el de la familia los muebles comprendidos en el usufructo y restituirlos al fin del usufructo en el estado en que se hallen con los deterioros provenientes del tiempo y uso legítimo, respondiendo únicamente de las pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa, como todo usufructuario. El art. 787 ha sido tomado del Código francés (425) y está basado en el principio general que rige los derechos del usufructuario, que goza como el propietario. Por consiguiente, por regla general el usufructuario no tiene la facultad de vender esta clase de muebles, pues no se t r a t a de .cosas que se consumen por el primer uso-: el usufructuario no se hace dueño de ellas, como ocurre con las cosas fungibles según el a r t . 789, y está obligado a restituirlas en especie . 1606.—Tal es el principio; ¡>ero su aplicación estricta puede ser perjudicial al propietario quien al fin del usufructo podría recibir cosas sin ningún valor, si el usufructuario las ha conservado'en vez de venderlas. Proudhon (426) propone una distinción de dos clases de muebles. Una comprendería los muebles que forman el a j u a r de una casa, como tapicerías, alfombras, cortinajes, cuadros, estatuas, grabados porcelanas, armarios, escritorios, mesas, sillas, vajilla, joyas, libros y sus estantes y en una palabra todos los muebles que no tienen otra causa de destrucción que la que resulta de la vetustez, como también aquellos que son de un servicio muy prolongado. Formarían la segunda clase los muebles que se destruyen poco a poco en tiempo más o menos largo, pero con cierta rapidez, por el uso que de ellos se hace, los cuales por esta razón no pueden tener sino una existencia fugitiva y pasajera; y por lo mismo, no tienen para el propietario que se sirve de ellos ningún valor de afección especial, como la ropa de vestir y de cama, los utensilios (425) A r t . Í)89. SI l ' u s u f r u i t eomprend de» dioses qui, sans se consommer de suite, HP détériorent peu a peu par L'usage, eomme du tinge, des meubles meublants, 1'usufruitier a lo droit de s ' e n servir pour l ' u s a g e auquel elles sont destín/* et n ' e s obligé de les rendre, a la fin del u s u f m i t , que dans l ' é t a t au élles se tronr e n t non deteriorées por son dol ou p a r . s a f a u t é . (420)
PROUDHOK,
Uaufruit,
t. IT, uúms. 1 0 7 4 y
siguientes.
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de menaje, los carruajes, los arreos de caballerías, las herramientas e instrumentos de artes u oficios, etc. A la primera categoría debería aplicarse rigurosamente la regla que obliga al usufructuario a conservar la substancia de la cosa, y no podría, en consecuencia, enajenarlos, para restituirlos en especie; en cuanto a los muebles de la segunda categoría, el usufructuario podría venderlos, con cargo de volver el precio de venta a la expiración del usufructo, puesto que teniendo el derecho de servirse de esta clase de muebles de fácil destrucción o deterioro, puede alterarlos hasta convertirlos en cosas sin valor alguno. Habría en esto el ejercicio del derecho de administración que corresponde al usufructuario, administración que debe modelarse sobre la del buen padre d e familia. 1607.— Ampliando aún más estas ideas, Baudry-Laeantinerie (427), después de d e j a r constancia de que la generalidad de los autores niega al usufructuario el derecho de disponer de esta clase de bienes muebles, se pronuncia en contra de la rigidez con que se aplica el principio de conservación de la substancia de la cosa que establece las obligaciones del usufructuario. Así como esc principio no es un obstáculo para que c¡ usufructuario pueda vender las cosechas en. pie, y desaparece por completo tratándose del euasi-usufructo sobre cosas fungibles propiamente dichas ¿por qué no habría de aceptarse, como una fórmula general, que no deba aplicarse cuando se halle en pugna con el derecho de administración que permite al usufructuario gozar como buen padre de familia, en la misma forma que el propietario*? " E l usufructuario, en efecto, dice, tiene el derecho {le administ r a r en la medida en que tiene el derecho de gozar como buen padre de familia; precisado a conservar la substancia de la cosa, debe también modelar su goce sobre el del anterior propietario; si, pues, se trata de objetos muebles destinados a ser vendidos, que el antiguo propietario habría seguramente enajenado; si además, la venta de estos objetos constituye sin contradicción el modo de goce más útil p a r a todos, el que usaría un buen padre de familia ¿por qué rehusar al usufructuario la facultad de recurrir a él ? No sólo podríamos decir, el usufructuario tendría el derecho de proceder a estas ventas, sino qué tendría por decirlo así. el deber de hacerlo, si el art. 589 no lo dispensara de él: este texto, en efecto, tiene solamente por resultado evitar al usufructuario la nceesidad de vender. Sin duda, la enajenación de los objetos muebles va h transformar el usufructo en un euasi-usufructo; pero sin ningún peligro para el nudo propietario, puesto que el usufructuario debe rendir fianza de gozar como buen padre de familia; y la caución debe g a r a n t i r la restitución en especie o el reembolso del valor de los objetos muebles susceptibles do perecer, es decir, de aquéllos cuya venta es permitida de ordinario a los administradores". Las disposiciones de los arts. 777 y 787 están, según esta doetriV.;-. destinadas n poner a cubierto Ja responsabilidad r)r) usn fructuario que no ha enajenado esta clase de bienes muebles y ha preferido ser(427)
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núm. 52."¡.
virse de ellos según su naturaleza y destino. Al decir el primero de estos artículos que debe restituir " l a s especies o sus respectivos valores", acepta implícitamente la idea de que el usufructuario lia podido enajenarlos. 1608.— Tratándose del padre de familia, usufructuario, este derecho nos parece claro, pues, 110 tiene en su administración otras limitaciones que las que expresamente se establecen en el título, De la patria potestad. 1601).—E11 cuanto a las obligaciones que pesan sobre el usufructuario existen marcadas diferencias entre el usufructo legal y el u s u fructo ordinario: a) El usufructuario por regla general 110 puede tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución. Esta caución es generalmente una fianza. Xo ocurre lo mismo en el usufructo legal. "El padre de familia, dice el art. 245, no es obligado en razón de su usufructo legal, a la fianza o caución (428) que generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución de la cosa• fructuariaAl otorgar esta dispensa el legislador ha considerado que la afección paterna ofrecía por sí misma bastante garantía, ya que los sentimientos de la naturaleza llevan al padre a interesarse vivamente por el bienestar de sus hijos. Además el usufructo legal tiene duración limitada. Las leyes romanas estimaban una injuria a la ternura del padre y una falta a la reverencia que le debe el hijo, exigir caución y rendición de .cuentas al padre usufructuario (429). El art. 245 limita la excepción al usufructo legal, "en razón de su usufructo legal"; por consiguiente 110 se aplicaría a un usufructo que tuviera el padre por causa distinta de la patria potestad. El art. 2G7 del Proyecto de 1853, no contenía la frase subrayada (430) y que f u é agregada por la comisión revisora para precisar el alcance de esta disposición que. f u é tomada del a r t . 601 del Código francés. El Código argentino, dando otro giro a la redacción, consulta expresamente la idea: " E s t á n dispensados de dar fianza, dice el art. 2858, los padres por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero esta disposi(428) B o r j a critica esta redacción como impropia y dice que " d e b i ó , pues, •1er irse Ja fian ra u otra c a n c i ó n " . H a b r í a sido preferible que B o r j a propusiera Ja sinjnU* supresión de las p a l a b r a s " o c a n c i ó n " , que en realidad no harén f a l t a p e r la disposición del a r t . 2337, inc. 2 . o , o me.ior la supresión de Jo palabra " f i a n z a " va que los a r t s . 77Í» y 777 so sirven sólo de ia p a l a b r a " c a u c i ó n " . (420) La ley 8. p á r r a f o 4, del título fil, libro G del Código que imponía al p a d r e de familia en cuanto al goce de los bienes adventicios y su cuidado las obli. paciones de todo usufructuario, agregaba tiue " e l respeto que el h i j o debe tener a su p a d r e exonera a óste de la rendición de cuentas, de la caución y de las demás condiciones que por las leyes se exigen a los u s u f r u c t u a r i o s e x t r a ñ o s " , paterna reremitía eum excusante et a ratioc.inii», et a cautiamibut, rt ab al Un omnibun qnT, rth usufructuaris extrañéis a Irqibu* exiguHtur. L a ley 0 del mismo título había di'•lio t a m b i é n : haheat parcas plenissimam potestatem uti ftuique his rebus: aut quomado tnlurrit gubernare: ct gubernatio carum sit penitus impunita. (430) El a r t . 267 del Proyecto de 1853 decía: " E l p a d r e do familia no es obligado a la fianza o caución que generalmente deben d a r los usufructuarios para la conservación y restitución de la COEU f r u c t u a r i a " .
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ción no se aplica al usufructo constituido p6r convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos* b) Todo usufructuario, para poder tener la cosa fructuaria, necesita practicar inventario solemne a su costa; el padre de familia no tiene esta obligación. E n el derecho romano, no había ley que impusiera expresamente al usufructuario la obligación
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Según las leyes de Partidas, que seguían la legislación romana, no terminaba por muerte del propietario y era, por lo tanto, indiferente p a r a la duración dei usufructo paterno que el hijo, muriese antes o despué$ del padre (434). La emancipación del hijo por sí sola, no ponía tampoco término al usufructo. Si la emancipación se producía por disposición de la ley, no por la voluntad del padre, que era la que propiamente recibía este nombre, el padre conservaba el usufructo de los bienes adventicios del hijo de familia emancipado. F u e por eso necesario que se dictara la ley 48 de Toro (3.a tít. 5, lib. 10 Nov. Rec.) para poner término al usufructo paterno por el matrimonio del hijo, a pesar de que la ley 47 de las mismas de Toro declaraba que uel fijo o fija casado e velado sea habido por emancipado en todas las cosas para sienypre" (435). £1 emperador Constantinus concedió al padre d e familia qne emancipaba ai hijo, el derecho de retener para sí la tercera parte de los bienes adventicios del hijo como una especie de premio por el beneficio de la emancipación; pero Justinianus, considerando algo duro que los hijos, por el honor que recibían, sufriesen gran disminución en sus bienes, dispuso que los padres, en vez de la propiedad de la tercera parte, tuviesen el usufructo de la mitad de dichos bienes (436); y la ley 15, del tít. 18, de la P a r t i d a 4 reprodujo esta disposición: E por esta razón quel saca de su poder (la emancipación voluntaria) puede el padre retener para (434) C. I. 3, tít. 33. De usufructu, libro I I I ; lo mismo las l e j e s 12, 14 y 16 de dicho t i t u l o . Véase MERLIN, Usufruit paternel, p á r r a f o 5.o, I V . La ley 7 , del título 56. Ad senatux eonsultum Tcrtullianum, del libro VI del Código, dice: p á r r a f o 1. 8i el d i f u n t o ha d e j a d o no sólo a su madre, hermana» y hermanos, sino también a su padre, pero muere sui juris mandamos a f i n de favorecerlos a todos igualmente y porque la intervención del padre anula los derechos do la madre, que los hermanos y hermanas del d i f u n t o sucedan solos en la propiedad por partes iguales y que se divida por terceras partes el usufructo, dándose una tercera parte al padre, otra a la inadre, y la restante a las hermanas y hermanos. Mas si el difunto al morir se encontraba bajo Ut patria potestad, conserva el pa\lre hasta su muerte el usufructo de tocios los bienes de que gmaba ya en vida del difunto... (435) Ley 48. Mandamos que de aqui adelante el fijo o fija casándose * velándose ayan para si el usofructo de todos sus bienes adventicios; puesto que sea vu vo su padre9 el cual sea obligado a ge lo restituir, sin le quedar parte alguna del usufructo dellos. V f a s e en GUTIÉKREZ FERNÁNDEZ, t . I , p á g s . 7 2 6 y siguientes, el resumen de la doctrina de los t r a t a d i s t a s españoles; y los comentarios de Llamas a esta ley 4 8 . (436) Inst. lib. I I , t í t , 9 . Per quas personas cuiqut acquiritus 2. lioe quoquti a nobis dUpositum est9 et in ea spede ubi parens evwncipando libe ros * uos ex rebus quee acqui&itioncm effugiebant sibi tertiam partem retiñera (si voluerat) lirentiam ex anterioribus Constitutionibus habebat quasi pro pretio quodammodo emanapationis: et inhumonum quiddam accidebat, ut filius rerum suarum ex hác emancipatione dominio pro parte tertia defraudaretur: et quod honoris ci ex emancipatione additum crat9 quod sui juris effeetus esset. hoc per rerum deminutioncm decrescere. Idcoque statuir must ut parens pro tertia parte dominii quam retiñere poterat, dimidiam non dominii rerum sed ususfructur retxneat9 Ita etenim res intacta; apud filium9 remanebunt et pater ampliare summa fructur pro tertia dimidia potiturus. Esto también lo hemos dispuesto en el cano en que el p a d r e emancipando a sus hijos podía retener (si quería) p a r a «i, según las anterior*?* Constituciones, la tercera p a r t o do los bienes que no se adquirían p a r a él (adventicios) como en cierto modo por precio de la emancipación y como resultaba algo inhumano que el hijo f u e r a d e f r a u d a d o por esta emancipación •en el dominio de la tercera p a r t e de sus bienes y que el ftonor que adquiría por la emancipación al hacerse ¿tii juris lo perdiera por la disminución de su* bienes. Por esta razón ordenamos que el padre en ven de la terceru p a r t e del dominio que podía retener, retenga la mitad no del dominio sino del u s u f r u c t o de esos bienes, y de e&ta suerte las cosas quedarán intactas en poder del hijo y el padre d i s f r u t a r á de mayor suma teniendo la mitad en lugnr dol tercio.
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si de los bienes auenticios del fijo, la meytad del vsofruto. E esta meytad siempre se entiende que la puede haber por (jualardón porque lo sacó de su poder fueras ende sí señaladamente yela quitasse (437). El art. 244 del Código modifica, pues, la legislación anterior, estableciendo de un modo general'que el padre de familia sólo goza del usufructo legal hasta la emancipación del hijo, cualquiera que .sea la causa que produzca esta emancipación; pero al mismo tiempo se desprende de esta disposición que mientras exista 1a patria potestad el padre goza de dicho usufructo legal (438). El Código francés ha seguido a este respecto otra norma. El art. 384 (439) de ese Código dispone que el goce legal del padre de familia dura hasta que el hijo cumpla los diez y* ocho años de edad o hasta la emancipación del hijo si ésta se efectuara antes de cumplir el hijo los diez y ocho años.La disposición de nuestro Código es más lógica, porque siendo el usufructo legal el atributo más caracterizado de la patria potestad, es natural que tenga la misma duración que ésta. Tal era también lo que disponía el proyecto del Código de Napoleón; pero en el Consejo de Estado. Bigot-Prcameneu objetó que -si los padres retenían el usufructo de los bienes de los hijos hasta la mayor edad de éstos, podía temerse que para continuar el goce se resistiesen a darles su consentimiento para el matrimonio, comprometiendo así la felicidad de sus hijos. Zacharite (440), dice que una suposición tan injusta no debería haber entrado en el espíritu del legislador. Laurent (441) agrega: "Querríamos poder borrar este texto de nuestro Código". Por lo demás, los mismos redactores al hablar de la emancipación del hijo antes de los diez y ocho años están manifestando lo infundado de aquel temor.
(437) Gregorio López, en la glosa 6, a esta ley opina que cuando la e m a n c i pación no se producía por voluntad del padre do familia, sino por disposición do la ley,, coino en los diversas casos de dignidades conferidas al h i j o que llevan consigo la emancipación, el padre no tenía de,recho a usufructo, quando vero pnter non cmancipavit sed lex, reluti in casibus de quibus supra in legibus hujus titidi, vel prr contractum. matrimonii ut ttt /. 47. Tauri tune pater non haberet istam dimidiam usufructvs ut est' hodic lex no va in dietis Ordin. Tauri. I. 48. Pero precisamente, como observa con razón Llamas, si la emancipación legal hubiera producido por s» sola la pérdida t o t a l del usufructo paterno, la ley 47 al declarar quo el hijo casado y velado sen habidopor emancipado en todas las cosas paru sicmpro habría bastado para ello y no h a b r í a sido necesario que ia ley 48 d i j e r a que el matrimonio del hijo o h i j a ponía término a dicho usufructo "puesto (aunque) que sea vivo el-padre, el cual sea obligado a ge lo restituir sin le quedar parte alguna del usufructo deltas, lo que manifiesta que l a lev 48 de Toro introdujo una excepción a la regla general según la cual en el caso deemancipación, legal el padre conservaba el usufructo. (438) Veremos después el caso excepcional del a r t . 268. (439) Art. 384. Lo pérc durant le m acia ge et, aprés la dissolution du maria— ge, lo survivant des pérc et mére auront la jouissancc des biens de leus e n f a n t s j u s g ' á í ' a g c de dix huit ans accomplis ou j u s g u ' á 1'cmn Jicijuition qui puurrait «voír lieu avan 1 ' a g e do dix huit ans. (440) AUBRY y KATT, .r».a edición, t . I X , p f t r r a f o f>50 bis, a r t . 2 5 . (441)
LAURENT, t . I V , n ú m . 33Í5, p á g . 4 4 2 .
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De los demás Códigos modernos sólo el de Holanda hace terminarel usufructo legal antes de la mayor edad del hipo (442). 1611.—La patria potestad se suspende por la prolongada demen : eia del padre, por estar el padre en entredicho de administrar sus propios bienes y por la larga ausencia del padre, de lo cual se siga perjuicios graves en los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee; pero esta suspensión de la patria potestad que hace pasar la representación de la persona del hijo y la administración de sus bienes al curador general que en estos casos debe nombrarse al hijo, no priva al padre defamilia del usufructo legal. Este solamente.se extingue de derecho por la emancipación del hijo. E l art. 244 salva toda duda que hubiera podido presentarse con: motivo de la suspensión de la patria potestad. Desde que ésta subsiste, y, aunque el padre esté demente o en entredicho de administrar sus. •propios bienes o ausente, continúan pesando sobre él y «obre su patrimonio las cargas que le impone la .ley para el mantenimiento y educación de sus hijos, no habría razón "para privarlo, del usufructo legal que precisamente se le otorga en consideración'a esas obligaciones que debe llenar el interés del hijo. 1612 : —La disposición del art. 244 al establecer que el oadre no goza del usufructo legal sino hasta la emancipación del hijo, no excluye por lo demás, los demás modos de extinción del usufructo que la ley reconoce y que son evidentemente aplicables también .al usufructo legal. 1613.—De "estos modos ordinarios de extinción del usufructo, es-' t ta comprendido en la emancipación, la muerte natural o civil del usufructuario, pues la muerte natural del padre de far/iilia efectúa la emancipación legal del hijo (442 b i s ) . 1614.—Sería también aplicable la resolución del derecho del constituyente, pues si se deja al hijo una herencia o cuota de ella o uno o más cuerpos ciertos en fideicomiso, el usufructo del padre de familia (442) Kl Código de Holanda, que sigue generalmente al francés, ha aceptado el sistema, pero aumentando la edad del h i j o . El n r t . 3CG dice: El padre, durante el matrimonio, o en caso de disolución de éste, el padre o la madre que sobrevive, t e n d r á derecho al u s u f r u c t o de los bienes de sus hijos hasta que cumplan éstos veinte.años o hasta que se casen, cuando lo lucieran ante» de tener esta e d a d " . Según el Código holandés, Ja mayor edad se adquiere a* los veinte y tres años o con el matrimonio ( a r t . 385) # E l Código de Bolivin, que es casi copia del francés, rio lo n\zuv. ain embargo, en .esto. El primitivo a r t . 188 d e e í a : " E l p a d r e d u r a n t e el matrimonio y después de la disolución de él tendrá el u s u f r u c t o de los biencff de sus hijos hasta que éstos cumplan veinte y cinco años o hasta la emancipación que podrá hacerse antea de los diez y o c h o " . El nrt. 192 primitivo f i j a b a la mayor edad en los veinte y cinco a ñ o s ; pero la ley de 24 de Septiembre de 1831 f i j ó los veinte y un años, lo que hacía que el u s u f r u c t o se prolongara aún después de haber llegado el h i j o a la muyor edad. L a ley de 28 de Octubre de 1890, salvó esta anomalía modificando el art 188 (que ha pasado a ser a r t . 191 por las r e f o r m a s hechas al Código por la lev de 27 de Diciembre de 1882) en los términos siguiente*: " A r t . 191 ( 1 8 8 ) . .El padre legítimo y en su defecto la madre, tendrán el mismo u s u f r u c t o de los bienes de sus hijos, hasta que éstos cumplan veinte y un años o hasta su e m a n c i p a c i ó n " . (442 bis) La ley núm 7,G12, ha suprimido la muerte civil, que según el Có¿ digo producía el mismo efecto que la muerte n a t u r a l .
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sobre esos bienes dejados a su hijo en esta forma se extinguirá conjuntamente con la propiedad fiduciaria. 1615.—Pero hay otros que, por la naturaleza de las cosas, no podrían tener cabida con respecto al usufructo legal o que 110 le serían aplicables sino exeepcionaimentc. Así. la prescripción, o sea, el no uso durante el tiempo necesario para que una tercera persona prescribiera a su favor la cosa fructuaria, no alcanzaría a producirse por la corta duración del usufructo legal. La destrucción completa o pérdida de la cosa fructuaria, no extinguirá el usufructo legal que comprende la universalidad de los bienes que forman el peculio adventicio del hijo; la extinción se aplicará solamente a la cosa destruida o perdida, en los términos del art. 807. La consolidación del usufructo con la propiedad no podría ser tampoco sino muy rara vez, según la voluntad del donante o testador de quien procedieran los bienes, un modo de extinción del usufructo legal, puesto que el padre no puede adquirir en vida del hijo de familia los bienes de éSte (443). Quedan solamente la renuncia del usufructuario a su derecho de usufructo, y el abuso del usufructuario que falta a sus obligaciones en materia grave o causa daños y deterioros considerables a la cosa fructuaria. de que pasamos a ocuparnos separadamente. 1616.—¿>!k; extingue el usufructo legal por la renuncia del padre de familia? Todos los tratadistas están de acuerdo en que el usufructo legal termina por la renuncia del padre de familia. E s la aplicación del derecho común: cada cual puede renunciar a un derecho particular que le confieren las leyes, si no le está prohibida su renuncia; y no hay texto alguno que impida al padre de familia renunciar al usufructo legal. Es cierto, como se observa, que la ley al conceder este usufructo al padre de familia se ha determinado por ciertos motivos de orden general y de utilidad pública; pero estos motivos no son tales que la ley haya debido imponer al padre de familia el usufructo contra su voluntad. L a ley misma contempla esta situación impuesta por el donante o testador de obtener el hijo la emancipación, con la privación del usufructo legal al padre de familia (Art. 268). Además el padre de familia que emancipa a su hijo renuncia indirectamente al usufructo; y .110 se ve por qué no habría de poder hacer directamente, lo que puede efectuarse indirectamente. La renuncia del usufructo era admitida aún en la legislación romana (444). 1617.—Según el a r t . 803 y los principios generales sobre la materia, los acreedores del usufructuario pueden oponerse a toda renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos. Aunque el usufructo legal
(443) (444)
PKMOI.OMRK. t . V I , núms. ."81 y siguiente*. C. 1. 6, p á r r a f o 2, tit. 61. Ve bonis qua liberi, lib. 6.
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no pueda ser embargado por los acreedores del padre de familia (445), los f r u t o s percibidos por el padre de familia en razón de este usufructo y que se encuentran en su patrimonio'pueden ser objeto de la acción de los acreedores, y la renuncia del padre de familia a estos frutos puede, por lo mismo, causarles perjuicios. ¿Podrían hacer uso del derecho que el art. 803 reconoce a los acreedores del usufructuario para oponerse a la renuncia del padre de familia a su usnfruéto legal? Cuando la renuncia e^ el resultado de la emancipación del hijo, no podría evidentemente ser atacada por los acreedores del padre de familia. porque la emancipación voluntaria es un acto que constituye de parte del padre el ejercicio mismo de la patria potestad. El padre que emancipa a su hijo ejercita un acto de la autoridad paterna y la extinción del usufructo no es entonces más qué la consecuencia legal de la emancipación, u n simple efecto accesorio del acto principal, o más bien único, que el padre realiza; acto que le es privativo, acto soberano «que no puede quedar sometido a la acción revocatoria de los acreedores sin comprometer la institución misma de la patria potestad. Invocando las leyes romanas que según Ulpianus \laban la mayor amplitud a lii aplicación de La acción pauliana concedida a los acreedores por el pretor Paulus (446). Merlin sostenía que los acreedores pueden oponerse a la renuncia del usufructo en todo caso en que sea hecha fraudulentamente, para perjudicarlos y que, por lo tanto, podrían ejercer esta acción aún en el caso de renuncia tácita del usufructo efectuada por la emancipación (447); pero esta opinión presentada en sus conclusio(445)
Y ¿a ac núm. 1G02. (446) D J. I , p á r r a f o 2 , tít. 9 . <¿UÍT in fraudem creditorum libro 4 2 : Ait *ergo Prcetor que fraudiatonis causa gesta erut: Unes verba generaira *unt, rt continent in es omnem omnino in fraudem factam vel alienationem vel quemcunqut contractum, uodeumque gitur fraudis causa factunx est videtur his verbis revocari quacecunqe fuerit: nam late ista verba patent. 8ive ergo rem alienavit sive acceptilatione vel pacto aliquem liberavit. El Pretor, dice, pues, Todas las cosas hechas en f r a u d e . Estas palabras son generales y comprenden en sí absolutamente todo lo hecho en f r a u d e ya sea enajenación, ya sea cualquier otro c o n t r a t o . Por consiguiente, todo lo que se ha hecho con fraude, de cualquier manera que fuese está contenido en estas expresiones, pues ellas tienen g r a n d e extensión y dan lugar a la revocación, sea que el deudor haya enajenado o d e j a d o libre a alguno por la aceptación u otro pacto. (447) MERI.IN, Questions de droit V. Vsufruit paternel, p á r r a f o T. Unciéndose cargo de la crítica que Toullier 1c hace ( t . V I , núm. 368), dice Merlin: " N o es, sin duda, con la mira directa de dar un nueva gran garantía a los acreedores del padre, que la ley le acuerda el usufructo de los biches de su hijo. Pero no es menos verdadero que una ve* que ha entrado en posesión de su derecho, la ley mismu autoriza a sus acreedores a pre\*alerse de ello,, y que no puede renunciar ni directa ni indirectamente a él en prrjuicio dr éstos: tales son los términos y la decisión expresa de una sentencia de la Corte de Casación de 11 de Mayo de 1819, reproducida en el Journal des A udiences de esta Corte, año 1819, pág. 4 0 3 " . Pero esta sentencia (que puede verse en DALLOZ, Répcrtoire V. ¡A>ÍS núm. 2 3 8 ) resuelve más bien una cuestión de efecto retroactivo Y sólo, consigna el concepto reproducido por Merlin cu un considerando y de un modo incidental. Conceder a Jos acreedores el derecho de entrar a discutir los efectos de la emancipación so pretexto de que es hecha en f r a u d e de sus derechos, sería reconocerles, como observa con razón PROIWHON (Vsufruit. t . TV, núm. 2 3 9 9 ) , una especie de prenda sobre la libertad del h i j o de f a m i l i a . " E s en vano, agrega Proudhon, q u o ' a r g u m e n t a n d o contra la doctrina que profesamos aquí, se invoque una s e n t e n c i a . . . de 1819, por la cual la Corte de Ca" nación, considerando que el padre no puede, ni directa ni indirectamente renunciar a su usufructo en perjuicio de sus acreedores, ha rechazado el recurso de msnción contra una sentencia de la Corte de Amiens: esta causa no e s t a l a , en efecto, dentro de nuestra tesis, porque no se t r a t a b a de una emancipación que f u e r a criticada como hecha en f r a u d e de los acreedores del padre, sino únicamente de un padre que había consentido en asignar a sus hijos en su cuenta papilar, los f r u t o s que había percibido en sus
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nes ante el tribunal que conocía de un recurso de casación contra una. sentencia que había admitido la ineficacia de una emancipación hecha, en fraude de los derechos del acreedor, no f u e aceptada por el tribunal.. Ella no ha sido seguida tampoco por los tratadistas que están do acuerdo eu declarar que los acreedores no pueden oponerse a los efectos de la. emancipación efectuada por el padre, aunque de los antecedentes pueda aparecer que es hecha con el deliberado propósito de impedirles el embargo de los frutos de los bienes del hijo que el padre de familia tiene derecho a percibir en razón de su usufructo (448). " L a acción pauliana supone un acto de interés pecuniario realizado con el propósito de perjudicar a los acreedores. Ahora bien, pregunta Laurent (449) ¿cuál es el acto que, en la especie, debieran atacar lgs acreedores? No es una renuncia, porque no la h a y ; es la emancipación, y la emancipación es un derecho de la patria potestad, un derecho de orden público; en consecuencia, los acreedores no pueden demandar la declaración de su nulidad. Por lo que hace a la extinción del usufructo legal, es u n a consecuencia que la ley hace producir a la emancipación, que no es, pues, una renuncia". Esta solución tiene también en su favor la naturaleza misma de.la acción pauliana que iba encaminada a impedir que el deudor disminuyera su patrimonio, el patrimonio que sus acreedores habían podido tomar en consideración al contratar con él y no afectaría, por lo mismo, a aquellos actos u omisiones de que el deudor pudiera valerse p a r a ntf adquirir (450). De acuerdo con este principio decía la ley 6 § 3 tít. 9, libro 42 del Digesto que no tenía lugar esta acción cuando el padre emancipaba al hijo para que pudiera aceptar o repudiar a su arbitrio una herencia. Simüi modo dicendum est et si filium suum emanciparit, ut $uo arbitrio adtat haereditatem cessare hoc Edictum. E n realidad, los acreedores del padre de familia no pueden contar con el usufructo legal de éste, porque no pueden ignorar que des-
bienes, antes de su emancipación y era contra esta inclusión do los f r u t o s en la cuent a que los acreedores se babfan levantado sosteniendo que su deudor no había podido renunciar así a los efectos de su usufructo legal y constituirse de este modo en la imposibilidad de pagarles a ellos; lo que es totalmente diferente del caso en que hay extinción del usufructo paterno por la emancipación del h i j o " . ( 4 4 8 ) . PROUDHON, üsufrxiit, t . I V . núms. 23D5 y siguientes; TOUM.IER, t. V I , p ú g . 3 6 7 : DEMANTE, t . I I , n ú m . 1 2 9 b i s , I X ; PEMOLOMBE, t . V I , n ú m . 5 9 4 ; DURAN, TON, t . I I I , n ú m . 3 9 4 ; M A S S Í y VERO*:, sobre ZAUHARIAE, t . I , nota 2 1 ; MAKCADÉ, t . I I , n ú m . 1 6 7 ; LAURENT, t . I V , n ú m . 3 3 9 ; H Ü C , t . I I I , n ú m . 1 9 9 ; RAUURY-IACANTINERIE, CHÉNP.AUX y B« .VNECARRKKK, t. I V , núm. 1 7 5 ; AÜBRV y RAU. t. IX, p á r r a f o 5 5 6 bis, nota 3 6 y t . I V , p á r r a f o 3 1 3 nota, 5 ; LAROMBIÉRE, t . I I , sobre el a r t . 1 1 6 7 , núm. 11.
(449)- LAURENT, t . I V , núm. 339, in fine. (450) "Nono fraudantur creditores, quum quid non arquirítur o debitótet sed quum quid de bonls deminuitur, no hay f r a u d e eontra los acreedores cuando el deudor d e j a de adquirir alguna cosa, sino cuando algo es disminuido de sus bienes, decía la ley 134 del tít. 17, fíe div. rcgulis juris libro 50 del Digesto, tomada del comentario tic TJlpianus al Edicto del P r e t o r . Y la ley 6 del titulo 9, libro 42 a quo so hace referencia en el texto, sentaba así c*ta misma r e g l a : Quod aútem quum possit aiujuid quarere rton id agit ut acquirat ad hoc Edictum non pertinet. Pcrtinct cnim Edietum ad diminueiites patrimonium suum, non ad eos QUÍ id agujit ne loevpletrutur. Pero aqu*l que,,pudiendo adquirir alguna cosa, no ha hecho lo que era necesario p a r a adquirirla, no se obliga por este E d i c t o ; porque este edicto no concierne sino a aquellos que disminqyen BU patrimonio y no n aquellos que rehusan hacerse más ricos.
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2*5
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-aparece con ia emancipación del hijo que ellos no tienen los medios de impedir. E n cuanto a la renuncia directa del usufructo que el padre dé familia haga sin emancipar al hijo, casi todos los autores admiten al contrario que la acción pauliana debe ser aceptada cuando la renuncia es hecha fraudulentamente (451). E s t a conclusión no nos parece conforme con la naturaleza de la patria potestad de la cual el usufructo legal es un simple atributo que se concede al padre de familia, no en su interés pecuniario y meramente patrimonial, sino para que llene mejor las obligaciones que la ley le impone y los derechos que le reconoce en interés del hijo. En realidad, prácticamente (452) será raro que se presente el caso de una renuncia directa del padre que pudiera estimarse hecha en f r a u d e de sus acreedores, desde que por medio de la emancipación, el padre haría ilusoria toda acción de ellos. P a r a admitir la acción pauliana sería necesario principiar por aceptar que los acreedores pueden embargar el derecho mismo de usufructo legal y ya hemos manifestado que esto es inaceptable. Todo lo que se refiere al derecho misnio de usufructo legal es privativo del padre de familia y debe escapar a toda acción de sus acreedores. Ellos no podrían, pues, atacar la renuncia de un derecho que no lian podido considerar como una garantía de sus contratos; del mismo modo que no lo pueden embargar p a r a enajenarlo y pagarse con el producto de la enajenación. Lo único que podrían perseguir serían los actos f r a u dulentos del padre de familia, mediante los cuales hubiera enajenado los frutos que puede hacer suyos en virtud de este derecho de usufructo, la (451) Véanse los autores citado* en la nota 448. Kaudry-Lacantinerie, en la obra citada en la misma nota, núm. 176, dice: " L o s acreedores i pueden atacar, coftio f r a u d u l e n t a m e n t e perjudicial u ellos, la renuncia quo el usufructuario legal ha hecho de.su derecho de goce? I*a cuestión, que era discutida por el antiguo derecho, no parece dudosa hoy en verdad. L a acción pauliana debe sor declarada admisible. Es el derecho común tal cual resulta de los a r t s . 022 y 1 1 6 7 " (correspondientes a los a r t s . 803 y 2468 de nuestro Código) . El mismo autor en su t r a t a d o Des obligatioiis, escrit o en colal>oración con L. BAKDF. ( t . I, núm. 098) había dicho, sin embargo, después do sentar en el núm. 697 que " l a acción pauliana no es admitida contra los actos por les cuales el deudor ejercita o abdica un derecho exclusivamente afecto a su p e r s o n a " , lo siguiente: " 6 9 H . Se pregunta si esta primera excepción se aplica a la renuncia hecha por un padre o una madre a su derecho de usufructo legal o más bien de goce logal sobre los bienes de sus hijos. A nuestro parecer sd debe contestar a f i r m a t i v a m e n t e para -todos los casos. No cabe distinguir cómo lo hacen ciertos autores, según quo el padre o-la madre ha renunciado dircclumenie A SU derecho do goce, es decir, sin emanc i p a r al hijo, o. que la renuncia ha sido indirecta, lo que ocurre cuando es la consecuencia de la emancipación. Los que establecen esta distinción enseñan con razón que en !u segunda hipótesis, los acreedores del padre o de la madre no pueden a t a c a r la renuncia. Ella constituyo, en esta hipótesis, un efecto legal d é l a emancipación; tiene lugar do pleno derecho: a decir verdad aún, hay más bien aquí pérdida do este goce legal en virtud de la ley que renuncia a este g o c e . . . . L o s mismos autores admiten, al coatrario. que la acción pauliana es aceptable contra la renuncia directa al derecho do goce legal del padre o de la madre. No somos de esta opinión. A nuestro parecer, este goce legal, que se llama también, pero inexactamente usufructo legal, a diferencia del usufructo propiamente dicho," no puede ser cedido ni embargado, pues constituyo esencialmente un a t r i b u t o de la p a t r i a p o t e s t a d . Lo que equivale a decir que este derecho no está comprendido en la g a r a n t í a común de los a c r e e d o r e s . . . " . E s t a obra f o ó publicada en 1897; aquélla en 1905. El cambio de opinión es radical; pero la simple referencia que se hace a los artículos 622 y l l é 7 como razón determinante, no destruye lu sólida argumentación anterior. (452)
Asi lo manifiestan PNOUDHCW, t . IV núm. 2398; TOULLIER, t. IV, núm.
3 6 8 ; DURAXTON, t . I I I , n ú m , RIE y BARBE, t . I , n ú m . 69S."
3 9 4 ; LACAMDIERE, t .
II, pág. 221;
BAUDRY-LACANTINE-
venta de una cosecha pendiente, la cesión de rentas de arrendamiento a n a no devengadas, por ejemplo (453). 1618.—Según el art-. 809 "el usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que ,a instancia del propietario lo declara extinguido por haber faltado el usufructuario a .sus obligaciones en materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa f r u c t u a r i a " . ¿ Esaplicable esta disposición al usufructo legal? P a r a Demolombe y demás autores citados (454) no es dudoso que la extinción del usufructo por esta causa, que establece el art. 618 del Código de Napoleón en términos análogos a los de nuestro art. 809. es aplicable también al usufructo legal. Dentro de las disposiciones del título Be la patria potestad, a que el usufructo legal está esj>ecialmente sometido por la prescripción del art. 810, no nos parece admisible esta doctrina entre nosotros. La ley (455), ha establecido expresamente que hay derecho p a r a quitar al padre de familia la administración de los bienes del hijo, no el usufructo, cuando se haya hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual; y el art. 252 agrega: " P e r o quitada al padre la administración de aquellos bienes del hijo en que la ley le da el usufructo, no dejará por esto de tener derecho a los frutos líquidos, deducidos los gastos de administración. E n el Proyecto de 1853 esta última disposición que formaba el art. 284, terminaba con esta f r a s e : " a menos que por disposición expresa de la ley se le prive también del u s u f r u c t o " , frase que f u e suprimida evidentemente porque en el Código no se consignaba disposición expresa alguna que privara por este motivo al padre del usufructo. La ley no consigna entre las causas de emancipación judicial los actos de mala o torcida administración de los bienes; todas las que indica p a r a dicha emancipación son causas morales que miran a la persona del hijo y a la dirección de su educación. 1619.—Peculio adventicio extraordinario. Hemos visto que constituyen este peculio especial: 1.°) Los bienes adquiridos por el hijo de familia a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o el testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo, y no el padre; 2. 9 ) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por. haber sido éste desheredado. Estos bienes son exceptuados, pues, del usufructo legal. La propiedad y el usufructo de estos bienes pertenecen al hijo, si bien el padre de familia tendrá ordinariamente su administración, la cual en ningún caso corresponde al hijo de familia: si no la tiene el padre, corresponderá a un curador designado al efecto. (453)
BAUDRY.LACANTINERIE y
BARBE, l o e .
cit.
(AX4)
DEMOLOMBE. t . IV, núm*. 596 y siguientes; «PROUDUON, t . I V , n ú i n .
2 4 2 5 ; TOÜLLIER, t . I I I , n ú m . 4 6 9 : LATOENT. t . I V , n ú m . CHÍCNEAUX y BONSECARREKE, t . I V , n ú m . 1 7 8 . (4G5) A r t . 2 5 1 .
344;
BAUDRY-LACANTINERIE,
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1620.—1.*) La disposición que excluye del usufructo legal las. cosas doúadas o dejadas al hijo en • testamento bajo la condición de no tener el padre en ellas derecho de usufructo, existía ya en el Derecho liomano. Justinianus en la Novela 117 permitía a la madre, a la abuela y a los demás parientes, así como a los extraños, después que éstos hubieren dejado a sus hijos la legítima, postquam reliquerint filiis partcm quam lege debetur, dar el resto de su fortuna, ya total, ya parcialmente, al hijo o hija, nieto o nieta u otro descendiente o dejarlo- por acto de última voluntad -bájo la condición de que el padre o la persona bajo cuya potestad se halle, no tendrá usufructo ni participación alguna en los bienes dejados o donados, sub hdc conditione, ut pater aut qui omnino eos habent in potestate in his rebus ñeque usufructvm, ñeque quod libet penitus habeant participium y disponía que la ley que concedía a los padres el usufructo de los bienes de sus hijos no se observara en el caso de expresarse la condición explícita de que se les priva de él lia nuda •propiedad y el usufructo de estos bienes pertenecían, por lo tanto, al hijo, quien si era mayor de edad tenía amplias facultades de administración de estos bienes; y si era menor de edad, los administraba el curador designado por el donante o testador o en su defecto un curador dativo (456). La misma disposición se aplicaba según la Novela 118, a la cuota de la herencia de un hermano que podía corresponder al hijo de familia en concurrencia con el padre (457) Las leyes españolas no hablaron especialmente de este peculio adventicio extraordinario. Las Partidas sólo hablaban de tres peculios, profeticio, adventicio y castrense o cuasi-castrense; pero como permitían al donante o testador imponer a sus liberalidades todas las condiciones que quisieran siendo honestas salvo en la legítima otorgada al hijo en la herencia de sus padres, se reconocía uniformemente que el padre no tenía usufructo-legal en los bienes dados o dejados al hijo, fuera de su legítima, con la condición de que el padre no tendría el usufructo. (458). Kl pro(45G) "Jics autem ita relietas sive donatas positis sub rotestate personis. si quidem perfeccr sint atatis, licet xub Potrxtate sint licentiam habrantf r/uo vrlin modo dispnnere, y de las cosas así d e j a d a s o donadas a personas colocadas b a j o potestad, si aquellos a quienes 6e d e j a n o donan son raayofes de edad, aunque estén b a j o potestad,, podrán disponer del modo que q u i e r a n " , decía el p á r r a f o 1, capitulo I, de dieba Novela. Sobre la verdadera significación de la p a l a b r a disponer (administrar con libert a d ) de que la ley se sirve, véase MERLIN, Puissanee patcrnellc, sec. I I I , p á r r a f o I V , núm.
VIII.
(457) Xullum usum ~rx filiorum aut fitiarum p^rtinnr, in hnc eaxit valrnte patre sibi penitux vindicare; quoniam pro hoc mus portionem hirreditatis jus rt srcumdum propietatem per prcesentcm dedimus legem. En este caso el p a d f e no tendrá^ absolutamente derecho alguno al usufructo de los bienes que toquen al hijo o a la hij a , 'porque en lugar de este usufructo le damos por la presente ley un derecho de BUJ cesión, y por consiguiente Ja propiedad de su cuota. Nov. 118, cap. 2. (4f>8) Así lo a f i r m a Gregorio López, en la glosa 5.a a Ja ley 5, tit. 17. Partid da cuarta. Véase García Goyena, sobre el art. 154 del Proyecto de 1851. " N o encuentro ley especial de P a r t i d a dice sobre JA disposición del núm. 1; poro la ley 11, tlt« 4, P a r t i d a sexta, Jo envuelve tácitamente, pues sólo prohibo imponer condiciones en. la legítima. Cada cual puede imponer a su liberalidad la condición que más le plazca, pero no al pago de .uua deuda; y la legítirfw lo es respecto de los que tienen herederos f o r z o s o s " . Es raro que autores como Manresa y N a v a r r o no hayan t r a t a d o esta materia al ocuparse del a r t . 102 del Código español vigente que se refiere a losbienes donados o dejudos al hijo no emancipado p a r a los gastos de su educación e instrucción.
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yeeto de 1851 excluyó expresamente del usufructo legal estos bienes y los donados o mandados ai hijd p a r a el seguimiento de una carrera o el ejercicio de alguna profesión o arte liberal (459). Además de estos precedentes influyó en la disposición de nuestro Código él art. 387 del Código francés que exceptúa del goce legal aquellos bienes de los hijos " q u e les sean dados o legados bajo la condición expresa que el padre y la madre no gozarían de ellos". La generalidad de los Códigos modernos la tiene hoy también establecida (460). 1621.—Para que tenga cabida esta excepción es necesario que el donante o testador haya dispuesto expresamente que el hijo tenga el usufructo de estos bienes y no el padre. La condición indicada debe ser expresa, porque importa una derogación al derecho común que rige la patria potestad y que debe imperar, salvo que la persona que hace una liberalidad al hijo de familia manifieste que su voluntad es que el lnjo tenga también el usufructo de los bienes que lo constituyen. Algunos tratadistas dan como fundamento de esta exigencia de que la condición esté expresamente establecida, que la privación del derecho de goce, impuesta al padre, por el donanto o testador, acusa cierta hostilidad o desconfianza de éste con respecto al padre de familia y la ley ha querido por eso que esta voluntad fuera cierta; y no la considera tal, sino cuando es expresa (461). Este motivo puede realmente haber sido la razón ouc el donante o testador ha tenido para establecer esta condición: el padre ha sido un disipador o no observa una conducta que pueda inspirar confianza de que ha de cuidar debidamente de los bienes del hijo; y la liberalidad probablemente no se realizaría si el benefactor del hijo no pudiera ponerla a cubierto del goce,abusivo del padre. Pero como lo observa con Razón Ricci (462) no es admisible que éste haya sido el fundamento de la ley. Salvando el prestigio de la patria potestad, se debe suponer que el testador o donante, al privar al padre del usufructo sólo han tenido en mira, una mayor ventaja para el hijo o la realización del propósito perseguido al hacer a éste objeto de su liberalidad. Por lo demás, poco importan los términos en que la condición se consigue. No es indispensable que el donante o testador diga: " e l padre no tendrá el usufructo de estos bienes" o bien " e l usufructo de estos bienes lo tendrá el hijo y no el p a d r e " . Basta que la voluntad del donante o testador aparezca con certidumbre de los términos de la disposición empleados por el donante o testador; pues la ley no prescribe fór(459) A r t . 154. (460) Víanse los Códigos Civiles de Italia, a r t . -229; Portugal, a r t . 146; Holanda, a r t . 368; España, a r t . 162, aunque se refiere sólo a los bienes destinados a la educación e instrucción del h i j o ; Alemania, a r t . 1651; Suiza, a r t . 294: Argentina, a r t s . 289 y 290; Bolivia, a r t . 193 ( 1 9 0 ) ; Colombia, a r t . 291; Ecuador, a r t . 237: Uruguay, a r t . 243, núm. 4 . o ; Venezuela, a r t . 248. Los Códigos de Mérico y del Perú nada dicen. (461) LAUREK, t . I V , n ú m . 3 2 6 ; BAUDRY-LACANTINEBIE CHÉNEAUX NECAKRKRE. t . I V , núm. 151; HiíC, t . ITI. n ú m . 196.
(462)
Obra citada, t . I , parte 2.a, núm. 17lT, pág. 261.
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muías sacramentales. La cuestión queda reducida a una apreciación de la voluntad del disponente: si dispone en forma tal que su disposición es incompatible con el usufructo legal, habrá que llegar a la conclusión de que su voluntad ha sido que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre. E n este sentido se han pronunciado uniformemente la doctrina y la jurisprudencia francesas (463). 1622.—Al exigir que la condición sea expresa, lo único que la ley excluye es la condición tácita o simplemente c o n j e t u r a l ; . es indispensable que el usufructo legal no pueda coexistir con el cumplimiento de las disposiciones del testador o donante, pues en la duda habría que decidirse en favor del usufructo paterno que constituye la regla general. Así, será claro que el disponente ha querido privar al padre del usufructo cuando ha indicado el empleo que debe darse a los f r u t o s o entradas de los bienes dados o legados al hijo (464). Así, si un testador instituye por sus herederos al padre y al hijo y dice que la mitad que corresponderá al hijo le pertenecerá, no solamente en propiedad sino con todo su goce desde el momento de su fallecimiento, el padre no podrá tener el usufructo de la parte del hijo; pero si el testador se limitara a instituir como sus herederos al padre y al hijo por mitad, no sería lo mismo; cada uno de ellos adquirirá el dominio de la mitad de la herencia, más el padre, no como heredero, ni en virtud del testamento, sino como padre y en virtud de la patria potestad tendrá el usufructo de los bienes heredados por el hijo. Se ha sostenido lo contrario fundándose en la Novela 118 capítulo 2.9 de Justinianus que decide en efecto que el padre no tiene usufructo en la parte que le toca al hijo en una herencia en que ambos concurren como coasignatarios; pero es*a disposición de las leyes romanas no puede tener la menor influencia en la interpretación de la prescripción contenida en el núm. 2.9 del art. 243 (465). Proudhon (466) cita un fallo de la Corte de París que él parece aceptar. El testador había legado a su nieto dos mil francos en los términos siguientes: "lego al mismo Oompigny, mi nieto, la suma de dos mil f r a n c o s . . . la mitad de cuya suma será conservada para ser empleada en su e d u c a c i ó n . . . y los otros mil francos serán colocados con las mayores seguridades y lo más ventajosamente posible en el menor p l a z o . . . Será entendido que dicho ciudadanc, Cretté, mi albacea, percibirá todo lo que lego a mi dicho nieto Oompigny 7 hará el empleo y colocación de ello como queda indicado y esto hasta su mayor e d a d " . El padre del legatario sostuvo que tenia derecho a los intereses del (463) MKKMK. Fsufruit poternrl, p á r r a f o I I . DELVINCOURT, nota 6 a la p á g 9 7 : DEUOI.O.MBE. t . V I , núms. . ' 0 6 y siguientes; MARCAD*:, sobre el a r t . 3 8 7 ; DEMANTE, sobre el a r t . 3 S 7 ; I.AURENT, t. I V , nuúm. 3 2 6 ; B\UDRY-LACANTINF.RIE y CHANEAUX y BON NEC ARRERE, t . I V , núm. 1 5 1 ; MA88F. Y VEROÉ, sobro ZACIIARIAE, p á r r a f o 1 8 0 , y nota 8 , pág. 3 7 0 ; AUURY y E A U , t . I X , p á r r a f o 5 5 0 bis, pág. 1 2 2 .
(464)
DKMOLOMBE, t .
V I , núm. 509; FKOUD!IOK, Uxufruit, t . I. núm. 153. (465) DEMOLOMBE, T. V I , núm. 510; PROUDHON', Usufruit núms. 151 y s i g t s . BAÜDRT-LACANTINERIE, CLLÉNEAUX y BoNNEC ARRERE, t . I V , núm. 151. (466)
PKOUDHON. L o e . c i t . , p á g .
187.
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legado en virtud de su usufructo legal sobre los bienes de su hijo que tenía siete años de edad, pues al reglar el testador la manera cómo el legado sería colocado solamente había querido proveer a la conservación del capital y no privar al padre del goce legal; en todo caso, el legado no había sido hecho bajo la condición expresa
BALJDKY'I'ATWNTINF.KJK,
CHÍNKAL'X
V
] t o N XKCARRKRK,
I.
IV,
IlÚm.
l ' l ,
pág. 17á. M6S)
LAURENT, t . IV. n ú m . 326. in fino.
(460) Véase ou Dallo?., Pnisxiwcr paternrlU\ núm. 100. la opinión «lo Ilenneqnin que seguimos en el texto como la más conforme con los principios que gobiernan Ja materia. (470) A esta misma conclusión- llega Ricei, explicando el a r t . 229 del Código italiano que lia reproducido el art. 387 del Código francés suprimiendo palabra expresa, supresión que Kicci considera acertada porque se fpúta ocasión a litigios sobre si Ui condición es o no expresa.
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1623.—La ley. se refiere, en general, a los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, sin considerar si el hijo es o no legitimario del donante o testador. La condición de que el padre no tenga el usufructo ¿ podría comprender también la cuota de bienes que corresponderá al hijo como legitimario? Este punto ha sido controvertido. El proyecto de Código español, comentado por García Goyena, decía expresamente que la condición de que el padre no tenga el usufructo 4 'no puede imponerse sobre la leg í t i m a " . Nuestro Código adoptó la misma redacción dada a esta disposición por el Código francés; pero de esto no puede detlucirse argumento alguno para la resolución afirmativa de la pregunta anterior. Habría sido preferible, sin embargo, expresar (pie tal condición no podría tener valor con respecto a la legítima como lo hace el Código italiano (471). Algunos comentadores del Código de Napoleón, ante los términos generales del art. 387, han sostenido que el derecho de prohibición del donante o testador no tenía límites, que esta clásula prohibitiva es legal v que, por lo mismo, los bienes que ios hijos habrían podido recibir a título de legítima y que son "objeto de una disposición expresa «leí donante o testador a su favor, pueden ser substraídos al usufructo legal (472). Se f u n d a esta opinión en que las liberalidades que exceden la cuota disponible no son nulas, sino que están sujetas a reducción y ésta no puede ser demandada sino por aquéllos en cuyo beneficio la lev ha establecido la legítima, sus herederos o causa-habientes; y si la reducción no es demandada, la lil>eral¡dad debe tener pleno efecto. Y como en este caso el legitimario es el hijo, no es posible Volver contra él y en interés exclusivo de un tercero la ley que establece la legítima en interés de este mismo hijo. Pero la opinión contraria tiene en su favor mayor número de sufragios y a ella se inclina la jurisprudencia. Merlin (473) apoyándose en la Novela 117, considera que la condición no puede imponerse respecto de bienes que constituyan la legítima, ya que la razón determinante en esa ley para admitir que se pudiera privar al padre del usufructo de los bienes donados o dejados, expresada en la ley misma, era que esos bienes podrían (471)
A r t . 221», núm. l.o. (472) DUVF.KÜIKK, «obro TOUI.I.IKR, t . l í , nota ( a ) pág. 1JI0; VAI.KTTK, MObre PROUDHON, Des persomies, T. I I , pág. 2 6 4 ; MALEVJLUE, «obro el a r t . 3 8 7 , t . I , pág. 3 0 8 ; I»EMANTE, t. I I , núm. 1 3 3 bis, I I ; " BEUDANT, t. I I , pág. 3I».",, nota 2 . L o mismo enseñan COLÍN y CAPITANT, en su f.'ours élémentaire de droit civil froncáis, t . I , p á g . 45F>. En iOéntieo sentido paréela pronunciarse BAUDRY-LACAUTINERIK en su Précis de droit civil, T. I , pág. ."HFI, edic. 1 8 8 2 . Planiol, en las primeras ediciones de su Traité élénientaire de droit civil se inclinaba a pronunciarse en contra «le esta opinión; pero últimamente parece declararse en favor de ella. En efecto, en la nota al núm. 1695, T. I, pág. 524, edición de 1922, reproduce la mismn nota al núm. 2174, t . I, de la edición de 1901, en su primem parte en que expresa que la cláusula de exclusión escrita en el testamento tiene efecto aun respecto de la legitima y omite el resto de la misma nota en que d e c í a : " H a y sin embargo, dos razones muy graves que deberían liacer inclinarse a la solución c o n t r a r i a : l . o El junlre o la madre, por el hecho de tener un derecho en los bienes de su hijo viene u ser, en cierto modo su causa-habiente; ahora bien, los causa-habientes pueden invocar por derecho propio, RUS derechos a la legítima; 2 . o La derogación permitida ¡>or el a r t . 387 a las reglas del u s u f r u c t o legal se explica por esos motivos és'pecialen que no existen en nuest r a hij>ótes¡s, pues no hay el temor de ver al h i j o privado de su legítima por el cónyuge p r e m u e r t o " . El cambio de opinión de Planiol, es, pues, manifiesto. (473) MERLIN, Legitime, Scc. 7.a, p á r r a f o I I ; u&ufruit paternel, p á r r a f o I I .
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ser dejadas a extraños sin utilidad alguna para el padre, hoc enim poterem, decía la Novela 117, extraneis relinquere unde nulla parentibus utilitas nasceretur; razón que evidentemente no podía aplicarse a la legítima misma, la cual no puede ser dada a extraños. " S i la ley permite ai testador dejar bienes al hijo prohibiendo el usufructo legal, dice Laurent (474) es p a r a favorecer las liberalidades que u n pariente o un extraño estarían dispuestos a hacer al hijo. Y bien ¿puede decirse que la legítima dejada al hijo es una liberalidad que el testador le hace? No, ciertamente; por consiguiente, no es un bien legado en el sentido del art. 387 y por lo mismo, el testador no puede agregarle la condición de eximir del usufructo legal que el Código no permite establecer sino- respecto de los bienes legados". " E l art. 387 ha creído deber, es verdad, autorizar esta condición, dice Demolombe (475), p a r a los bienes dados o legados; pero 9
la legítima no es ni dadat ni legada, ella es conferida al legitimario por la ley m i s m a " . Massé y Vergé (476) agregan: " s i n d u d a el legado de la legítima no es nulo de pleno derecho y bajo este respecto, el legitimario a quien se le lega o dona la legítima puede ser considerado como un legatario (heredero) o donatario; pero no hay duda que aquel a quien se deja un cosa a que tenía derecho y a quien por lo mismo esta asignación no da nada, recoge la cosa menos como legatario que en virtud de su derecho anterior; por consiguiente, el que es privado de su usufructo legal sobre la legítima por medio de una condición agregada al legado de esta reserva, está autorizado p a r a decir que en realidad esta reserva no es una cosa legada, y que, por lo mismo, debe reputarse no escrita nina condición a que no podía estar subordinada su transmisión" (477). Adherimos, por nuestra parte, a esta doctrina que nos parece la más conforme con la tradición del derecho y con los principios fundamentales de la institución de la patria potestad y de las legítimas. La lev otorga al padre legítimo el usufructo sobre los bienes adventicios del hij o ; y como estos bienes no serán generalmente otros que los que el hijo recibe en las herencias de la madre o de los abuelos maternos, no puede la misma ley autorizar a éstos o a la madre para desconocer ese mismo usufructo sin más que su sola voluntad. La legítima rigurosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno según el art. 1192; y el padre que tiene un derecho propio e independiente, puede hacerlo valer para hacer suyos los frutos de los bienes que hayan correspondido al hijo en razón de su legítima, a pesar de la existencia de la disposición testamentaria que haya querido des%
(474) (475) (476)
LA.OKF.NT, t . I V , n ú m . 327, in fine. PKMOJ.OMBR, t . V I , n ú m . 5 1 3 . M A 6 B ¿ T VERot., sobre ZACHARIAE, t .
I , p á r r a f o 1 8 9 , nota
9.
( 4 7 7 ) A los a u t o r e s citados pueden a g r e g a r s e : PHOUDHOS', Usufruit, t . I', n u m : 152 ; J)c$ personnes, t . I I , p á g . 2 6 3 ; DELVINCOÜRT, I ; DURANTON, t. I I I , n ú m . 3 7 6 ; H u c , sobre el a r t . 387, t . I I I , núm. 196; MARCADÉ, sobre el a r t . 387, t . I I , n ú m a . 163 y 164; BAUDKY-LACANTINERIE, CllftKEAUX y BONNECARRERE, t . I V , n ú m . 170; AUBRY y KAU, t . I X , p á r r a f o 550 bis, p á g . 122, texto y nota 12; TAUDIERE, p á g . 91, n o t a 2 . P u e d e a g r e g a r s e también VuJette que ha a b a n d o n a d o la p r i m e r a opinión de su nota a l texto do P r o u d h o n , en su obra Expl. somm. d u liv. I du Cod. Napoleon.
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conocerlo estableciendo una modalidad de ouc la legítima no es susceptible. La disposición del art. 243 está relacionada con la del art. 268 que evidentemente se refiere a bienes distintos de la legítiflia y se halla relacionada también con el precepto del art. 360 que autoriza a nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, a los que donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes que no se le deba a titulo, de legítima. Es evidentemente a estos bienes a los que ha entendido referirse el núm. 2.9 del artículo 243. Creemos, pues, que este artículo no puede aplicarse a los bienes que corresponden de derecho ai hijo como legitimario. 1624.—2. 9 ) Forman el peculio adventicio extraordinario en segundo lugar, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o por haber sido éste desheredado, según el núm. 3.* del art. 243. P a r a la inteligencia de esta disposición es necesario tener presentes las reglas referentes a las incapacidades para suceder por causa de muerte consignadas en los arts. «962 a 968; las que sobre indignidades para heredar a determinadas personas establecen los arts. 968 a . 9 7 7 ; y los arts. 1207 a 1211 sobre los desheredamientos. Sin erltrar en detalles que corresponden al estudio del título I libro I I I del Código, vamos a referirnos por ahora, a dichos artículos en cuanto sea indispensable para la materia que nos ocupa. Trataremos separadamente: a) De las herencias o legados que pasen al hijo por incapacidad del p a d r e ; b) De las herencias o legados que pasen al hijo por indignidad del p a d r e ; y c) De las herencias o legados que pasen ai hijo por haber sido el padre desheredado. Lo que se dice del padre es aplicable a la madre que ejerce la patria potestad. 1625.—a) La ley establece cuatro casos de incapacidad para her e d a r : l. 9 No existir al tiempo de abrirse la sucesión; 2.* No ser persona jurídica la cofradía, gremio o establecimiento instituido heredero o legatario; 3.Q l l a b e r sido condenado judicialmente el heredero o legatario, antes de deferírsele la herencia o legado por el crimen de dañado ayuntamiento con la persona de cuya herencia se trata, si no ha contraído con ella matrimonio que produzca efectos civiles; o hallarse, al deferírselo la herencia o legado, acusado de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial; y 4.9 llaber el eclesiástico instituido heredero o legatario, confesado al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores q,l testamento, incapacidad que se extiende a la orden, convento o cofradía de que era miembro el eclesiástico y a sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Es evidente que de todos estos casos de incapacidad sólo podrían sor aplicables a nuestra especie el de la condenación judicial por el crimen
de dañado ayuntamiento, ya que la disposición del art. 243 da por establecida la existencia del padre y que el hijo no ha sido emancipado, casos en los cuales no sólo 110 existiría el usufructo, sino que habría cesado en absoluto la patria potestad (478). Establecida la incapacidad del padre, Ja herencia puede pasar al hijo por derecho propio por quedar vacante y ser el hijo el pariente más próximo llamado a ella después del padre, sea que se trate de herencia testada o intestada; o bien como sustituto- del padre, en virtud de llamamiento expreso (pie le ha hecho el testador p a r a el caso .de faltar el p a d r e : o por acrecimiento, si hubiera sido llamado conjuntamente con el padre a la herencia o legado de que éste es incapaz. No podría el hijo recibir la herencia o legado en este caso de incapacidad del padre por dereclro de transmisión, porque el incapaz 110 puede transmitir a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar una herencia o legado de que es inhábil; ni podría recibirla tampoco por representación, porque, si bien se puede representar al incapaz, la. representación no tiene lugar sino en la descendencia legítima del d i f u n t o y en la especie cpie contemplamos el hijo no podría serlo legítimo de la persona con quien el padre hubiera tenido dañado ayuntamiento. Por lo demás, es bien raro que esta situación, legalmente posible, se presente y existan en el peculio adventicio extraordinario bienes correspondientes a herencias o legados que hayan pasado ai hijo por incapacidad del padre. 1626.—b) Los casos.de indignidad son más numerosos y se enumeran en los arts. 968 a 972 y en otros artículos del Código. ( 4 7 9 ) ) . Las leyes de Partidas (480), de acuerdo con el derecho romano aplicaban al Fisco la herencia quitada a los indignos; de modo que no podía (478) Analizando los casos de incapacidad, B o r j a , sobre el a r t . 243, t. IV, pág. 295. dice que " h a y dos casos en que el padre es incapaz: cuando el padre viudo hace votos solemnes en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica; y cuando el podre es condenado por la infracción de dañado a y u n t a m i e n t o . En el primer paso el hijo se emancipa l e g a l m e n t e . . . A condenarse al p a d r e como reo de la infracción de dañado ayuntamiento, las asignaciones que a él se hacen no pasan al hijo, el cual no le representaría, pues f u e r a do todo punto imposible que el hijo sea descendiente legítimo de la persona a quien el piulre hubiera sucedido a no ser incapaz. Sigúese, pues, que si a causa de la incapacidad ilul padre el hijo sucede en ciertas fierencias o legados, terminn, el padre carecerá del u s u f r u c t o en virtud de lo or. denado en el título fíe la emancipación, y que, por ende, la regla que examinamos es de todo punto n u g a t o r i a " . , B o r j a considera únicamente el derecho de representación, como si el a r t . 243 al hablar de herencias o legados que hayan pasarlo al hijo se refiriera a aquellos en que el h i j o sucede? únicamente por representación del padre que no puede suceder. Como lo manifestamos en el texto, la ley se refiere a las diversas maneras cómo pueden pasar al h i j o las asignaciones de que el padre es incapaz. (479) A r t s . 296, 994, 1300 y 1329. El a r t . 114 establece también una indignidad n medias. (480) Leyes 26 y 27, título l . o . P a r t i d a sexta, que declaran indigno al que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del d i f u n t o y disponen que "deue perder el derecho que deue auer en los bienes de aquel que destoruo en qual manera quier que los deuiesse auer; las leyes 13 y siguientes, título 7. P a r t i d a *exta, qne establecen la indignidad del que d e j a b a de acusar al homicida del difun-' l o . del que ha teñido participación en dicha muerte, de) que cometió adalterio coa la m u j e r del testador, del que denunció como falso el testamento y perdiera la instancia, del que recibe la herencia para cntrrjjarla a un incapaz. K por qualquier deltas seiJt razone* sobredichas pierde el heredero la herencia e dcuela auer el Rey: e por estad mexma* razone * quel h ere ilcro de ve perder ín herencia % por twh w wesmas perderían las mandan aquellos a quien fuessen fechas.
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presentarse el caso de pasar la herencia o legado al hijo del indigno. Se incurría así en la injusticia de hacer recaer sobre personas inocentes los efectos de las faltas de otros. Siguiendo al Código sardo y al francés, el proyecto concordado por García Govena establecía que " s i el exeluído ile la herencia por indignidad o incapacidad era hijo o descendiente del testador, y tiene hijos o descendientes, tendrán éstos derecho a la legítima del excluido, en el caso de haber otros herederos testamentarios. Pero el excluido no tendrá el usufructo y administración de los bienes que por esta causa heredan sus h i j o s " (481 ) 44La falta es personal y no debe dañar al inocente", dice Goyena. Todos los Códigos admitían a los hijos del indigno; pero sólo cuando podían heredar por derecho propio y sin necesidad de representar a su padre. Heredaban, por lo tanto, al abuelo cuando no concurrían con sus tíos, hermanos de su padre indigno; y si existían éstos eran excluidos, pues no podían representar al indigno. La disposición del proyecto de 1851 era, pues, mfts justa que el Código de Napoleón. El art. 730 de este último dice: "Los hijos del indigno que vienen a la sucesión por su propio derecho (de leur chef) y sin el auxilio de la representación, no quedan excluidos por la falta de su p a d r e ; pero éste no puede en caso alguno reclamar sobre los bienes de esta herencia el usufructo que la ley concede a los padres y a las madres sobre los bienes de sus h i j o s " ; de modo que negando a éstos el derecho de representar al indigno reduce considerablemente la aplicación del precepto mismo fundado en la personalidad de la falta del padre que no debe perjudicar al hijo. Nuestro Código da al derecho de representación toda su amplitud, permitiendo que se pueda representar no sólo al incapaz, sino al indigna. al desheredado y al que repudió la herencia del d i f u n t o (482); y por consiguiente, el hijo del indigno puede concurrir con sus tíos en la herencia del abuelo. Pueden, según esto, pasar herencias al hijo, en caso de indignidad del padre, ya por ser llamado a la herencia a falta del padre, sea abintestato, sea en virtud del testamento; ya por representación del padre indigno en la sucesión intestada del abuelo o del tío (483).
" L a lev reconoció, dice AcrARIAS, t . I , n ú m . 414, núm. 2.o, p á g . 1136, refiTÍ¿ndone a las leyes romanas, numerosas causas de indignidad. Ahóra bien, si a veces la exclusión de un indigno aprovecha a aquel a quien la ejecución de la disposición habría gravado o despojado. ( L . .r>, p á r r a f o 2. De liis qu& ut iñdiflnis aufcrcuntur 34.9 (caso del tutor quo no admite la t u t e l a : sed hoc legatum quod tutnri denegatnr non od fiscum transfertur, sed filio relinquitur cuius utilitates deserta sunt) casi siempre la liberalidad a r r a n c a d a a su destinatario es devuelta al fisco. Como ejem* píos citaré el caso del heredero que ha hecho adición c o n t r a r i a n d o al Senado Cónsulto Siloniano. ( L . 9 l)e s'et: Sil 29."» (caso del que no persigue el homicidio del difunto-; quum fisco caduca lona defuncti addicantur propter inultam mortem). L. 3, p á r r a f o 5 Ad set. Treb. 36. 1 (caso de una persona constituida en dignidad a quien se obliga a restituir ciertas herencias que no le hacen honor, a r e n a r í i vel eius mtilieris quac corpore qifcestum fccerit), etc."... (481) V í a s e el a r t . 625 y el comentario de García Goyena a este artículo y a los artículos 673 y 743. (482) (483)
A r t . 987. A r t . 986.
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Tratándose de legados no podría tener cabida la representación, porque cate derecho es privativo de la sucesión intestada; y únicamente podría adquirir el hijo del indigno el legado hecho a éste, por substitución, si el testador lo hubiese llamado como substituto de su padre, o por acrecimiento, si el legado hubiera sido hecho a ambos conjuntamente (484). 1627.—c) El caso del desheredamiento tiene mucha analogía con el de indignidad. P o r el desheredamiento el testador ordena que el legitimario sea privado del todo o parte de su legítima; el desheredamiento es, pues, una disposición testamentaria y sólo puede tener cabida en la sucesión testada y referirse a un descendiente o ascendiente. La indignidad es establecida por la ley misma y alcanza aún a herederos extraños, testamentarios o legítimos. Pero las causas de desheredamiento son generalmente causas de indignidad. El Fuero lxeal, en el título 9 del libro 3, De tos desheredamientos, comprende causas de indignidad (485) y en el título 7 de lá P a r t i d a 6/» (486) se t r a t a primeramente de los desheredamientos y se enumeran en seguida en la ley 13 las causas y casos de indignidad sin hacer diferencia de herederos. Esta legislación no llamaba tampoco en el caso de desheredamiento a los hijos del desheredado, como no los había llamado el derecho romano. Fue, pues, una innovación, basada en las mismas razones de justicia, que se tuvieron en mira con respecto a la indignidad, y que la hicieron adoptar a la Comisión redactora del Proyecto de 1851, según expresa García Goyena (487), la que introdujo en dicho proyecto el art. 673 según el cual " l o s hijos del desheredado que sobrevive al testador, ocupan su lugar y derechos de-herederos forzosos respecto a la legítima, sin que el padre desheredado tenga el usufructo y administración de los bienes que por esa causa hereden", disposición que existía en el Código de Vaud y en el sardo (488) y otros. El Código de Napoleón no admitió los desheredamientos limitando la pérdida de la legítima a los casos de indignidad. Nuestro Código acepta la representación del desheredado (489) y como ios legitimarios concurren en la legítima y son representados según
(4S4) P o r lo demás, :t 1 h a b l a r la ley en términos generales «le las herencia» o* legadas que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o p o r haber sido éste desheredado, no ha establecido que estos tres casos sean idénticos, como parece entenderlo B o r j a en su comentario a este artículo al insistir con respectoa la indignidad y al desheredamiento del padre en la idea do la representación. La disposición no expresa que en caso de indignidad del p a d r e p a r a r e c i b i r un legado, éste pasa a l h i j o . Generalmente esto no ocurrirá, porque ol legado vuelvea la herencia o no salo de ella, y el hijo no ha do ser el heredero. Si lo f u e r a , no sería tampoco la indignidad del padre legatario la que lo hacía adquirir el legudo, sino sas derechos de heredero. (48.1)
Véanse las leyes 3, 4 y 5 de este título
(4SC) El e p í g r a f e de este título dice: De como e por que nilones puede orne desheredar en su testamento
Véase el comentario al a r t . 673.
(488) García Ooyena dice que él había propuesto esta base a la Comisión antes de hnbor visto estos Códigos. (489) A r t . 984.
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las reglas de la sucesión intestada (-190), los hijos del desheredado ocupan el lugar y tienen los derechos que a éste correspondían en la legitima. El caso en que pueda pasar al hijo un legado hecho al 'desheredado no lo contempla, evidentemente el art. 243 (491). Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limita expresamente, se extienden no sólo a las legítimas sino a todas las asignaciones por causa de muerte. Es raro que el testador inanteuga asignaciones por causa de muerte hechas a su legitimario a quien deshereda, si no lo hace con el objeto preciso de limitar los efectos del desheredamiento. Pero si esto llega a afectar a un legado hecho al desheredado, el hijo no podría recibirlo sino como substituto o.por vía de acrecimiento; no por el derecho de representación que sólo procede con respecto a la legítima. 1628.—Al referirse la ley a los casos de incapacidad, indignidad y desheredamiento, excluye por lo mismo el de repudiación de la herencia o legado; y en consecuencia, si el hijo es llamado a la herencia o tiene algún derecho en el legado, subordinado a la falta del padre, los bienes que el hijo adquiera como consecuencia de la repudiación del padre no entran a su peculio adventicio extraordinario y podrán ser usufructuados por el padre. La repudiación de la própiedad de estos bienes, no lleva envuelta necesariamente la renuncia del usufructo. El padre ha podido tener la intención de favorecer al hijo permitiendo con su repudiación que la propiedad de ellos pase al hijo; pero sin el propósito de privarse del usufructo (492). 1629.—En los casos de incapacidad, indignidad y desheredamiento del padre, no quiere la ley que éste pueda aprovechar ni aun indirectamente de los bienes que han pasado al hijo; y por eso hace entrar estos bienes en el peculio adventicio extraordinario y niega al padre el usufruc. to de estos biches. Desconfiando, además, del resentimiento del padre por la privación de la herencia o legado, le quita aún la administración de estos bienes, según luego veremos. 13.—Administración de los bienes del hijo de
familia
1630.—Por regla general el padre de familia tiene la administración legal de los bienes del hijo. Esta administración es un derecho y al mismo tiempo un deber, una obligación impuesta al padre de familia en su carácter de t a l ; constituye uno de los atributos de* la patria potestad. ' "El padre administra los bienes del hijo en-que la Uy le concede
(490)
Art.
1183.
(491) Véase la nota 4 8 4 . . . El Código no ha incurrido en el error que ge^ neralmente se le supone de haber dicho que los legados hechos al desheredado pasen) a l . h i j o por el solo hecho del desheredamiento. (492)
PKOUDUON, Usvfruit,
t. I , núm. 1 5 8 ; DEMOLOMUE, t . V I , núm. 5 2 0 .
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el usufructo", dice el art. 247 (493); pero esto no quiere decir que solamente tenga la administración de los bienes que usufructúa, porque puede administrar también bienes no usufructuados por él por pertenecer al iwculio adventicio extraordinario, y puede no administrar bienes en que le corresponde el usufructo por pertenecer al peculio adventicio ordinario. En efecto "no tiene esta administración, agrega el art. 247, en las cosas t¡tniadas, heredadas o legadas bajo la condición de que no los administre el padre". Estas cosas pertenecerán al peculio adventicio extraordinario si el donante o testador ha dispuesto también que tenga el usufructo de ellas el hijo y no el*padre; y pertenecerán al peculio adventicio ordinario usufructuado por el padre, si el testador o donante no lo ha privado del usufructo, de acuerdo todo esto con el art. 248, según el cual " l a condición de no administrar el padre, impuesta por el donante o testador no se entiende (pie le priva del usufructo, ni la (pie le priva del usufructo se entiende que le quita la administración, a menos de expresarse lo uno y lo otro por el donante o testador". Aplica aquí el Código el principio sancionado por el art. 1484, que " l a s condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida". Es indispensable que de las disposiciones del donante o testador aparezca claramente que su intención ha sido privar al .padre de la administración y quitarle al mismo tiempo el u s u f r u c t o ; de lo contrario conservará el usufructo o la administración. Naturalmente no es necesario que el donante o testador diga literalmente que el padre no tendrá el usufructo, ni la administración de estos bienes; bastará que de las disposiciones del donante o testador resulte la incompatibilidad de su coexistencia con el usufructo o la administración. 1G31.—Lo dicho manifiesta que el usufructo y la administración son dos atributos distintos e independientes entre s i ; y que el padre puede ejercer conjunta o separadamente; En el peculio adventicio ordinario ejercerá ambos, con la sola excepción de las cosas donadas o dejadas al hijo bajo la condición de que no las administre el padre. En el peculio adventicio extraordinario, hay que atender a los bienes que lo constituyen ; tendrá el padre la administración de las cosas donadas o dejadas al hijo si al privarle del usufructo, el donante o tostador no le ha quitado la administración; pero no tendrá en ningún caso la administración " d e las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o por haber sido éste desheredado", según expresamente lo dispone el inciso 3.,> del artículo 247. 1632.—El padre de familia no tiene tampoco la administración del peculio profesional o industrial del hijo, quien, según hemos visto (494). es considerado como mayor de edad para la administración de es(493) En el Código del Ecuador ge eorrigió la redacción de este inciso del a r t . 247. Dice el a r t . 241 de ese Código: " E l padre administra los bienes del hijo, cuyo usufructo te concede la ley". Tan correcta nos parece una redacción como la otra. Preferimos la del redactor de nuestro .Código porque se aviene más a la si. tuación que contemplamos en el t e x t o : la redacción ecuatoriana parece más r e s t r i c tiva de la administración legal. (494) Véase núrn. 1523.
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te peculio por sí mismo, si bien con las restricciones de que trataremos más adelante. 1633.—La administración legal existe mientras dura la patria potestad. Cuando ésta se suspenda o termine, pero solamente en estos casos, el hijo legítimo menor de edad, queda sometido a tutela o cúratela. Nuestro Código ha reproducido a este respecto los principios y reglas fundamentales del derecho español que los tomó a su Yez del derecho romano. 1634.—En el Código francés se había seguido un sistema distinto, confuso y algo arbitrario, que ha dado lugar a controversias y a profundas divisiones en la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales. Ese Código no contenía sobre la administración de los bienes del hijo de familia más que un artículo, el 389, que 110 está colocado en el título De la patria potestad, sino en el título en que trata De la tutela. " E l padre es, durante el matrimonio, dice ese artículo, administrador de los bienes personales de sus hijos menores. Es responsable, en cuanto a la propiedad y a los frutos, de los bienes de que no u s u f r u c t ú a ; y en cuanto a la propiedad solamente, de aquellos bienes en (pie la ley le da el usuf r u c t o " . Por consiguiente, según este artículo, mientras existe el matrimonio el menor, hijo legítimo, está sometido a la autoridad paterna con respecto a su persona; y al régimen de la administración legal de su padre, con respecto a los bienes que puede tener. Si el menor ha perdido a su padre o a su madre, está sometido a la tutela. Si el padre, administrador legal enviuda, inmediatamente su calidad cambia y por el fallecimiento de la madre, se convierte en tutor (495). Los tratadistas explicaban este raro sistema que sólo han seguido algunos Códigos (496), diciendo que durante la existencia del matrimonio la presencia y la intervención de la madre es una garantía suficiente para los intereses del hijo y se puede, por lo mismo, dejar al padre una latitud de administración mayor sin exigirle las especiales garantías a que están sometidos los tutores (497). 1635.—Pero el punto culminante de la controversia era la determinación de la extensión de este derecho de administración legal, o sea de las facultades que correspondían al padre como administrador legal.
(495) H u c , t . I I I , sobro el a r t . 389. (496) El Código de Holanda, a r t s . 362 y 400 y el Código de Bolivia, a r t . 196 ( 1 9 3 ) , e n t r e las vigentes. Los Códigos de Italia, a r t s . 224 v 241: de P o r t u g a l , a r t . 185; de E s p a ñ a , a r t s . 159 y 199; de Alemania, -nrts. 1627, 1638, 1639, T773; de Suir.a, a r t s . 290 y 368: y todos los de América, con la excepción ya a n o t a d a de Bolivia, no admiten el sistema f r a n c é s y están de acuerdo en el fondo con los principios seguidos por el Código chileno. (497) Puede verse cualquiera de- los nutores citados en las notas anteriores. Además AUBRV y TUu, 5.a edición, I . p á r r a f o 123-; PLANIOL, t . I , núm. 1721; CoI IN y CAPITANT, t. I , págs. 531 y siguientes; AI.RKRT WAONKR, /'adminiMtratwu lépale des bieve.* pcrsonncU des
— 300 — Son varios los sistemas que resultan de la doctrina y la jurisprudencia (498). Las ideas que parecían dominar en la doctrina y en la jurisprudencia dentro de la diversidad de soluciones propuestas por los autores o admitidos en los fallos judiciales, podían reducirse a los siguientes: a) Kl padre como administrador legal podía ejecutar por sí soló todos aquellos actos que el tutor también podía llevar a efecto por sí mismo; b) Los» actos prohibidos al tutor, debían suponerse prohibidos también al padre administrador legal; y c) E n cuanto a los actos para los cuales el tutor debía ser autorizado por el Consejo en familia o para los cuales necesitaba además de esta autorización la homologación del tribunal, en la disconformidad de pareceres, la idea dominante era que el padre podía ejecutar por sí solo los actos para los cuales el tutor necesitaba ia autorización del Consejo de familia; pero debía obtener 1.a autorización del juez en aquellos casos en que al tutor se exigía la homologación del tribunal. La ley de G de Abril de 1010 que modificó y completó el art. 389 del Código Civil, ha venido a poner término a estas controversias, solucionándolas más o menos en el sentido que queda expresado (499). Esta
(498) 8C señalan cinco, después «le establecer que el padre puede ejecutar, él solo, válidamente todos los actos que puede ejecutar también por BÍ solo un t u t o r ; y que el padre no puede ejecutar los actos quo están prohibidos a los tutores, donar, comprometer: l . e r sistema. El padre puede, sin necesidad de autorización alguna ejecutar todos los actos para los cuales el tutor tiene quo obtener autorización dol Consejo de familia, ZACIIAKIAF,, ed. M A K S É y V K R O É , p á r r a f o 2 0 7 , nota 1 2 ; 2 . o sistema. El padre do familia como administrador legal 110 puede ejecutar ningún acto de disposición. L A U R F . N T , t . I V , núma. 3 0 4 , 3 1 3 y siguientes; 3 . c r sistema. E L padre administrador legal debe hacerse autorizar por el juez en todos los caaos en que el tutor debía obtener una autorización. cualquiera. Este sistema era generalmente el de la jurisprudencia; 4 . o sistema. El padre debe, según los caaos, obtener; lo mismo que el tutor, la autorización del Consejo de familia, sea la autorización* del Consejo de familia y la homologación, del tribunal. A U B R Y y I U U , t . I , párrafer 323, ó.o sistema. El padre de familia tiene el derecho de ejecutar él solo los acto» que el tutor puede hacer sea solo, sea cop la autorización del Consejo de familia; y recurrir al juez en aquellos casos en quo el t u t o r debe obtener la homologación del tribunal, Dijon, 8 de Febrero de 1363 (Pandectes francaisea, V.o Administration lógale du péro de familie, núms. 94 y siguientes). Esta última era la solución generalmente adoptada y la que sobre todo inspimba los fallos de los tribunales. (Véase el interesante artículo de Wagner publicado en la Rcvuc Trin, de drpit civU, t . I* pág. 7 8 2 ) . (499) La ley de 6 de Abril de 1910 es la siguiente: ' ' A r t í c u l o único. Loa •dos primeros párrafos del art. 389 del Código Civil Bon modificados y compleiadoff como sigue: " E l padre, mientras viven ambos cónyuges, es administrador legal de los bienes de sus hijos menores no emancipados, a excepción de los que les hayan aido donados o legados bajo condición expresa de ser administrados por un tercero. Cuan, do el padre es privado do la administración, la madre pasa a ser de derecho administradora en su reemplazo (en ses dieu ct place) con las mismas facultades que él, sin tener necesidad do su autorización marital. En caso de divorcio o de separación, la administración pertenecerá a aquél de los dos cónyuges, a quien se confíe la guarda del hijo si no se dispone otra cosa. Si hay oposición de interesea entre el admiministrador y el menor, se nombra a este último un administrador ad-hoc por el t r i j bunal, a requisición, en jurisdicción no contenciosa (en chambre du consetl), oído el Ministerio público. Se procede lo mismo si el padre y Ja madre, viviendo ambos, son privados de ki administración legal, salvo aplicación de las disposiciones de la ley de 24 de Julio de 1889 (sobre administiución de los tutores), en caso de que los dos
— 301 — lev no ha alterado, pues, el sistema mismo adoptado por el legislador francés que únicamente da cabida a la administración legal del padre de familia durante la vida de ambos cónyuges, y que abre paso a la tutela inmediatamente que uno de ellos fallece; de tal modo que por el hecho del fallecimiento de la madre el carácter con que el padre continuará la administración de los bienes del hijo cambia de naturaleza y de padre se convierte en tutor, pesaudo sobre él todas las obligaciones a que un tutor está sometido y de que la ley lo declaraba libre por su condición de padre 1636.— Pero precisamente durante el matrimonio, en la generalidad de los casos, el hijo de familia no tiene otros bienes propios que los de su peculio profesional o industrial, de que la ley le permite disponer. El hijo de familia viene a adquirir bienes como heredero de su madre, salvo los casos excepcionales en que pueda adquirirlos por donación, herencia o legado de otros parientes o de extraños. La administración legal del padre, en ejercicio de la patria potestad, se inicia ordinariamente con la disolución del matrimonio por la muerte de la madre; y la ley chilena ha confiado al padre esa administración en las condiciones especiales que vamos a exponer, precisamente porque tiene confianza en él y cuenta con que nadie estará más autorizado que el padre en administrar bien y correctamente los bienes del hijo. Dentro de las ideas dominantes, el sistema francés 110 podía, por lo mismo, ser aceptado por nuestros legisladores. 1637.—La administración legal "del padre de familia se diferencia considerablemente de la que tienen los tutores y curadores generales. Estos ejercen facultades mucho más limitadas y deben encuadrar sus aecónyuges fueran privados de la patria p o t e s t a d " . El administrador legal debe administrar como buen padre de familia y es responsable de su administración en los términos del derecho común. Ejecuta ¿1 solo los actos que el tutor puede hacer solo o autorizado por el Consejo de familia, y con la autorización del tribunal, procediendo como acaba de decirse, los actos que el tutor no pueda hacer sin esta autorización. Está obligado, en todo caso, a colocar IOB capitales pertenecientes al hijo cuando excedan de mil quinientos francos y convertir en títulos nominativos los títulos al portador de loa valores mobiliarios que le pertenezcan, a menos que por su naturaleza o en razón de Ins convenciones, los títulos 110 sean susceptibles do cst-a conversión, sin que los terceros tengan que vigilar este empleo o esta conversión. Son aplicables a' la administración legal cón las modalidades resultantes de quo no admite ni Consejo de familia ni tutela, o tutela a d j u n t a (subrogó) los arta. 457, 458, 460, 461 in fine, 462, 466, 467 último inciso del Código Civil, 953 y siguientes, libro TT, tít . VI del Cód. de Procedimiento Civil 2, 3, 10 y 11 de la ley de 27 de Febrero de 1880. La administración legal deja de derecho de pertenecer a toda persona entredicha, provista de un Consejo judicial, declarada ausente o privada de la patria potestad; puede ser retirada por causa grave por el tribunal, procediendo como se ha dicho en el párrafo 4 a requisición del padre o madre que no ia ejerce, de un paricnto consanguíneo o a f i n del hijo o del Ministerio público. El administrador es responsable, en cuanto a la propiodad y a los frutos, de los bienes.de que no tiene él goce, y en cuanto a la propiedad solamente de los bienes en que la ley le concede el usufructo. Los a r t s . 469, 471, 472, 473, 474 y 475 del Código Civil son aplicables a la cuenta que tiene que r e n d i r " . Véanse las explicaciones que sobre esta ley vienen en las Pandectas francesas. Receuil pér. 1910 Inis ann, j>ég. 1119 y el artículo de H e n r y Capitwñt, la loi du 8 avril 1910, publicado en la Bevue trim. de droit civil, t . I X , p á g . 271. Véase también P L A N I O L , 9 . a edición, núms. 1706 y siguientes; C O M N y C A P I T A N T , Conrs élém. t . l . o , págs. 531 y siguientes.
— 302 — tos dentro de las prescripciones minuciosas que la ley ha establecido con respecto a su administración. El padre de familia, por regla general, goza de libertad en sus actos administrativos y no tiene más limitaciones que las que la ley ha establecido expresamente. El Proyecto de 1853, inclinándose a las doctrinas de algunos autores franceses, que en el silencio del Código de Napoleón sobre la administración legal opinaban por la aplicación ai padre de familia de las reglas establecidas por los tutores, contenía el siguiente artículo: " A r t . 268. El padre de familia tiene las facultades y deberes de tutor o curador del hijo; y los actos y contrato^ del hijo, aun concernientes a las cosas di» que tiene, no sólo la propiedad, sino el usufructo y la administración, exigen la autorización o consentimiento del padre, en los mismos términos en que los menores que no están bajo la patria potestad necesitan de la autorización o consentimiento de sus respectivos tutores o curadores. La falta de esta autorización o consentimiento paterno produce iguales efectos que la falta de autorización o consentimiento de los tutores. Todo lo cual, sin embargo, se entenderá con las modificaciones que siguen". Se establecía, pues,• completa analogía entre el padre de familia y los guardadores; y se equiparaba al hijo de familia con el pupilo. En el proyecto inédito la disposición de este art. 2G8 desapareció; y en su lugar se consignaron las limitaciones que establecen los arts. 255 y 256 del Código con respecto a la disposición de los bienes del hijo (500). De este modo sólo cxcepciouahnente pasaron a aplicarse al padre de familia las reglas administrativas de los tutores y curadores. Y en cuanto al hijo de familia se agregó el art. 205, actual art. 240. que lo consideraba emancipado y habilitado de edad para la administración y goce de su J K » C U 1 Í O profesional o industrial, estableciendo así como regla general que el hijo es independiente del padre de familia en lo re'ferente al goce y administración de este peculio, pues sólo para actos determinados y en lo relativo a la responsabilidad tic esos actos, le exige la autorización o consentimiento del padre. El cambio de sistema aparece, pues, de manifiesto. Abandonando el indicado en el Provecto, la Comisión revisora vuelve al sistema consagrado por la tradición romana. Según ella el padre de familia tiene las más amplias facultades administrativas; puede gobernar los bienes del hijo como fos suyos propios y sólo excepcionalmentc le está prohibido enajenar las raíces o gravarlos con derechos reales. Ilav que considerar que en un principio el padre era dueño y señor de todo lo que el hijo adquiría; y que al conservar al hijo la propie(.100) El art. 27."» del Proyecto inédito, decia: " N o ne podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raices del hijo, aun jHTtenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización'del juer con conocimiento de causa. " N i podrá el padre hncer donación de ninguna parto de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, n» aceptar o ropudiar una herencia deferida al hijo, sino en ki forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y c u r a d o r e s " . Bn el proyecto aprobado por el Congreso este articulo figuró en JA misma ÍOT» ma con el número 256. Al hacer la edición oficial de promulgación del Código y con motivo de una alteración en la numeración de" los artículos anteriores, el inciso primero de este articulo 2.r>G, pasó a ser el iirticulo 255 y el inciso segundo conservó el número 2."»f>, cambiándose la palabra inicial " n i " por " n o " . .
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piedad del peculio adventicio, no se quiso amenguar en lo mas mínimo los derechos de goce dejados al padre. Por eso Constantinus, al iniciar la eonstitución del peculio adventicio con los bienes adjudicados a los hijos en la sucesión materna, dejó al padre las más amplias facultades administrativas: "¿1 puede obrar en todo, decía La ley 1.* § 2. C. tít. 60 De bunis % maternis et materni yencris, libro G, con el mismo poder que si tuviera la propiedad plena y absoluta de estos bienes". Ampliado sucesivamente el peculio adventicio a todos los demás bienes adquiridos por el hijo a título gratuito o por otra causa, hasta comprender, bajo .lustinianus, aun los bienes adquiridos por el hijo con su trabajo personal, se mantuvo siempre esta libre administración del padre de familia, sin otra limitación que la de no poder éste enajenar o hipotecar los bienes del hijo (501). 1638. — El derecho español conservó esta plenitud de las facultades del padre de familia, limitándose a expresar la ley 5 del título 17 de la Partida 4.' que el padre debía " d e f e n d e r y guardar los bienes adventicios de su hijo también en juicio como fueron, de juicio?'; y la ley 2-» del tít. 13 de la Partida i).'* que "como quiera que tales bienes como éstos deueu ser en poder del padre e puede esquilmar los frutos dfllos, con todo esso non los deue enajenar en ninguna m a n e r a " ; pero esta limitación, mas que una prohibición aparecía e^ino un consejo, pues la ley colocándose en el caso de la enajenación hecha por el padre y para garantía del hijo establece la hipoteca legal sobre los bienes del padre, liE si por aucntura los enagenassef agregaba en efecto la ley, fincarían jwrcnde obliga~ dos e empeñados al fija los bimrs del padre después de su muerte fasta que rcsccbicssc entrega drllos de afjuelto que el padre te ouiesse cnatjcnado o malmetido9\ Y esta misma ley sólo reconocía al hijo la acción reivindicatoría de los bienes suyos enajenados por el padre, cuando con los bienes de este no ¡alcanzara a ser indemnizado; pero renunciando en tal caso a toda participación en los bienes del padre. i(ca si qutsiessen heredar en ellos, entonce non podrían demandar los sus bienes propios. iodos los pie y tos derechos que el padre ouiesse fecho serán lanudos de guardar e de non uenir contra ellos después que fuessen herederos. (¿•¡01) P á r r a f o 2, 1. 6. tít. f>l,I¡b. fif Código. Non autem hypothecam filiifamilias advrrsurrs patris víventes aiihuc scu jnm mortui sprrarr audran*: ratlotiuii ri sHper administración? inferre arrl tantummodo alienationc vcl hifpothrca auo nonti• patribus dmeqata rcrum habeat parens plrnissimam potcatotem uti fruique his rebiut '¡tur. per fUiotfamilias secuudvm pradisfructum modum acquiruntur et púbervatio rcrum carum sit peni tus impunita. et nullo modo audcat filius familias vtl filia reí ftrincrps persona retare cunx in oujus potrstate. sunt rasdem rrs trnrrr aut quo modo mturrit pubcrtiarr: vtl si hoc freerint patrios potcsta* in ros rxccrccnda r*t. iSV'rf habeat pater vel aliar ptrsomr r/urr muinrratip *unt plenissiman potrstatcm uti fruit fjubrrnarr qu(F. rrs pr
— 304 — Esta ley ha dado lugar, sin embargo, a diversidad de opiniones entre los intérpretes, opinando los unos, como Gregorio López, que no le está prohibida al padre de un modo absoluto la venta de los bienes del h i j o ; otros sostienen que esta prohibición absoluta existía y tal era la inteligencia que debía darse a la citada ley. Aludiendo a esta controversia Gutiérrez Fernández (502) se pronuncia abiertamente por el derecho del padre a la enajenación; " l a . l e y si no se le otorga, le p r e s u p o n e . . . Razón no existe para desconfiar de un padre, i>ero contra el abuso, si se teme puede buscarse remedio en la garantía. La ley dice que vendidos Jos bienes del hijo quedan por el hecho los del padre obligados y empeñad o s . . . Si los bienes del padre no bastasen para pagar, el hijo puede perseguir los suyos de cualquiera que los t e n g a . . . Finalmente, pone la ley por condición al derecho del hijo que haya de renunciar a la herencia del p a d r e ; pues si quisiera heredar, no podría demandar sus bienes propios, porque está obligado a g u a r d a r los pactos legítimos hechos por su p a d r e " . Y cita en su apoyo la jurisprudencia de los tribunales españoles que daban la misma interpretación a la ley alfonsina. 1630.—Con estos precedentes puede apreciarse el sistema seguido por nuestro Código en esta materia. Por regla general, la ley da al padre la administración de todos los bienes del hijo, con la sola excepción de los que forman el peculio profesional c industrial, de los que han. pasado al hijo por incapacidad, indignidad del padre y por haber sido éste desheredado, y de aquellos en que el donante o testador privó ai padre de la administración expresamente. E n esta administración el padre procede como tal con las más amplias facultades; y de las limitaciones a que se halla sujeta la administración de los tutores y curadores sólo son aplicables ai padre de familia aquellas que expresamente ha indicado el título, De la patria potestad y en los términos en que tales limitaciones se establecen. Puntualicemos algo más estas conclusiones. 1040.—Debe a este respecto hacerse una distinción fundamental entre los actos de administración y los actos ele disposición. El Código no ha sido muy preciso al respecto, dando a veces a la voz administración el sentido de disposición. Así, tratando del disipador que es puesto en entredicho de administrar sus bienes, dice que la inscripción y notificación del decreto de interdicción debe reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes (503) y que en caso de rehabilitación, la inscripción y publicación que debe también hacerse, se limitará a esperar que tal individuo tiene la libre administración de sus bienes (504). Mientras tanto en el tít. X de la partición de bienes, libro I I I . dice que " s i todos los coasignatarios tuvieran la libre disposición de sus bienes y concurrieren al acto podrán hacer )a partición por sí fllis(502)
GUTIÉRREZ
(.-,
A r t . 447. Axt. 455.
FERNANDEZ
t.
1, p á g .
638.
— 305 — (.505) y Q U E c 'si alguno de los consignatarios no tuviere, la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de p a r t i d o r " . . . deberá ser aprobado por el juez (506); y, sin embargo, en otro artículo del mismo título se l e e . . . " n o será necesaria la aprobación j u d i c i a l . . . a u n cuando algunos o todos los consignatarios sean menores a otras personas que no tengau la libre administración de sus bienes" (507). Todavía el a r t . 1M5H del título De las donaciones entre vivos dice que " s o n inhábiles par a donar los que no tienen la libre administración de sus bienes..La voz administración comprende en estos casos la idea de disposición. E n este sentido, en efecto, la libre administración que de sus bienes tiene una persona mayor de edad, que goza de la plenitud de su capacidad civil envuelve. la amplia disposición que corresponde al derecho de dominio que consiste precisamente en la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de los bienes objeto de éi.
JUOS
La necesidad o utilidad de la distinción entre les actos administrativos que importan disposición de los bienes y los de mera conservación y cultivo, se presenta'cuando el administrador no es dueño de los bienes que administra. Según Laurent (508) debe considerarse la naturaleza de los actos para determinar si son actos de .administración o constituyen .actos de disposición. " T o d o acto concerniente a los bienes, dice, es un acto de administración o un acto de disposición. Los actos de disposición son aquellos que importan una enajenación total o parcial de un bien cualquiera. Todo acto que no envuelve uua enajenación es, por esto mismo, un acto de administración". Y aplicando esta doctrina a la administración legal del padre de familia concluye estableciendo que éste puede ejecutar libremente los actos de .administración; pero no puede ejecutar ningún acto de disposición, no pudiendo tampoco ser autorizado para ello por el juez en la ausencia de un texto legal que así lo dispusiere (509). Mas est a opinión de Laurent da a la disposición un alcance excesivo, pues hay enajenaciones que necesariamente tienen que entrar entre los actos de administración, como por ejemplo, las de las cosechas de un predio cuya administración sería imposible si el que la ejerce no pudiera enajenarlas. La dificultad práctica está precisamente en determinar hasta dónde un acto puede ser considerado como acto de administración y cuando pasa a ser acto de disposición. Decir que solamente el propietario tiene facultad de disponer por sí mismo; y que un administrador no puede disponer de los bienes que se le confían en razón de que él debe Conservarlos y es responsable de ellos, es elementalmente sencillo; más no es fácil determinarlo si se entra al análisis de cada caso aisladamente. B a u d r v Lacantinerie, Cheneaux y Bonnecarréfe (510), reconociendo la dificultad de d a r una definición exacta, proponen la siguiente: rnnm A r t . m * . (."¡Oítt A r t . 132»'». í."»07 » A r t . 133",* regla 10. (."im T.AI R K N T . t . TV. núm. 304 in fine. í."0!«j Í.AI-KKN'T. t . IV, núms. 341 r 342: númn: 313 y 314. F.'IIM I J . U D K Y L M W N T I X F . R J K , CüfcXEAtTX Y BONXR.EARRERR, t . TV, núm.
19S.
— 306 — " P o r actos de administración (tomamos esta palabra en su más amplia, acepción) es preciso entender todos aquellos que tienden a conservar, a hacer f r u c t i f i c a r o a aumentar el patrimonio del menor aun cuando fueran de tal naturaleza, por las consecuencias que de ellos pudieran resultar, de comprometer el capital mismo. Los actos de amplia o libre administración, así definidos pueden ser opuestos a los actos de mera administración que tienden al mismo fin, pero cuyas consecuencias indirectas no pueden ser peligrosas para el capital. Los actos de disposición serían aquellos que, considerados en sí mismos no tienden a conservar, a hacer fructificar o aumentar el capital del menor, si bien en el hecho puedan ser los más ventajosos p a r a ' é s t e " . " E s t a s definiciones, agregan, son, es verdad, singularmente elásticas". (511). E s t a doctrina de Baudry Lacantinerie y sus colaboradores se adapta al sistema de nuestro Código que, como hemos visto, comprende en la libre administración muchos actos que importan enajenación. Con el padre de familia no puede regir las normas ordinarias de un simple mandatario que sólo puede ejecutar los actos de mera administración correspondientes al giro del negocio que se le encomienda (512) y que necesita, de facultades especialmente concedidas por el mandante p a r a ejecutar los actos que salen de estos límites. La ley deja al- padre toda su libertad e iniciativa para administrar del modo que le parezca más conveniente, tenga o no el usufructo de los bienes que administra; y su amplia administración no tiene otras limitaciones que las que expresamente ha querido o estimado necesario imponerle la ley. 1^41.—<'X0 se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, dice el art. 255, sin autorización del juez con conocimiento de causa'* (513). Xo puede, por consiguiente, el padre de familia enajenar por sí solo los bienes raíces comprendidos en su administración, ni hipotecarlos; liara estos actos referentes a bienes inmuebles del hijo debe obtener el padre la autorización del juez. 1642.—La prohibición se refiere únicamente a los bienes y por consiguiente no afecta a los bienes muebles. H a seguido en Código el misino criterio que adoptó respecto de los bienes de la casada. Atribuye una importancia exagerada a los inmuebles y
raíces; esto el mujer deseni-
(f.LU Víase HIT. T. 111. núniü. 240 y siguientes. (f»12) Arta. 2132 y 2133. (.".13) Kste artículo no figura lia en el Provecto ¿e 1S."3, que. romo ya lo liemos observado daba en. general, al uadre «le familia, las mismas facultades «le un tutor o curador. Kn el Provecto inédito formnba el primer inciso del art. 27.", con la siguiente redacción: " N o se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno, los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes n .«M peculin profesional o industrial, sin autoriza, eión del juez con conocimiento de c a u s a " . Kn el proyecto presentado al Congreso figura como inciso primero del art, 2">G sin las palabras " o i n d u s t r i a r ' que fueron suprimidas evidentemente por un error de impresión. Esta habría podido ser una justificada corrección de la edición oficial del Código, desde que dichas palabras figuraban en oí ProvíH-to ¡nóditc »'io, con l i a r a s modificaciones, fue el sometido ni Congreso. Y tuse sobre el art. 2">íi lo que dice Amunátegui Reyes, Imperfeccione* V• erratas manifiestan de la edición auténtica del Código Civil chileno, p:íg. 1S.
— 307 — d a los valores mobiliarios y las cosas corporales muebles, a pesar de la importancia creciente que cada día adquiere la f o r t u n a mobiliaria. Los valores mobiliarios, bonos de la deuda pública, letras hipotecarias, acciones de Bancos etc. que la m u j e r aporta al matrimonio pasan a formar parte del haber de la sociedad conyugal y el marido como administrador de la sociedad conyugal puede vender libremente estos valores sin consultar a la mujer, ni pedir al juez su autorización; y si estos valores no existen en especie a la época de la disolución de la sociedad conyugal, la muj e r sólo tendrá un crédito contra el marido que puede quedar insoluto. Del mismo modo si el hijo tiene esta clase de bienes, el padre podrá venderlos, sin tener que pedir al juez su autorización; y dar a los capitales que representan otra inversión que así puede ser provechosa como puede resultar en definitiva perjudicial. Pero tal es la disposición de la ley; y el hecho de que sólo contemple la prohibición los bienes raíces, es prueba de que ei padre no tiene necesidad de solicitar autorización judicial para enajenar los bienes muebles del hijo, que administra, ni para constituir en ellos derechos reales a favor de terceros para los efectos de la administración que ejerce. Con respecto a los tutores y curadores, el art. 393 dice que no es •
lícito a estos, " e n a j e n a r o e m p e ñ a r l o s muebles preciosos o que tengan valor de a f e c c i ó n " ; y por consiguiente, no diciendo nada respecto de esta clase de muebles al t r a t a r de la administración legal del padre de familia, es evidente que éste podría vender aún estos muebles preciosos. El Código argentino (514) prohibe a los padres vender las rentas que estén constituidas sobre la deuda nacional. El Código del Uruguay (515) contiene una disposición análoga. 1643.—En cuanto a los bienes raíces el art. 255 habla de su enajenación e hipotecación; pero en estas expresiones va envuelta la constitución de cualquier gravamen o derecho real, tratándose de bienes corporales. El art. 393 dice que " n o será lícito al tutor o curador sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre", redacción más explicada; pero que en el fondo encierra las mismas ideas que se contienen en la redacción dada al a t t . 255. La voz " e n a j e n a c i ó n " es genérica y comprende no sólo todo título traslaticio del dominio, sino todo título que importe una limitación del dominio. La hipoteca misma, a que expresamente se hace referencia, importa un acto.de enajenación y por eso " n o puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios p a r a su e n a j e n a c i ó n " (516). La enajenación puede ser a título gratuito u oneroso: pero en el art. 255 se hace referencia solamente a la que se efectúa a título oneroso, pues, el art. 256 se refiere especialmente a la donación. (534) (5ir,) (536)
A r t . 297. A r t . 248, núm. l.o. A r t . 2414.
— 308 — 1644.—Según los arts. 393 y 394 los bienes raíces del menor que se halla bajo tutela o curaduría no pueden ser enajenados, ni gravados, sino llenándose estos • requisitos: a) Decreto judicial previo que lo autorice; b) Utilidad o necesidad manifiesta de la enajenación o gravamen; y c) Si ^e t r a ' a de venta, que se haga en pública subasta. Para la enajenación o gravamen de los bienes raíces del hijo de familia, el padre necesita únicamente la autorización del juez con conocimiento de causa. Generalmente el juez no concederá su autorización, si uo se le acredita que el acto es necesario o manifiestamente útil al hijo; pero al no exigir la ley que se pruebe la utilidad o necesidad manifiesta, deja al juez mayór latitud de acción exigiéndole sólo el conocimiento de causa, es decir, de los hechos o de los propósitos que motivan la enajenación o gravamen. Al mismo tiempo, no exige la ley que la venta de los bienes raíces del hijo de familia se haga en pública subasta; y por lo tanto, el padre puede efectuarla privadamente. La pública subasta para la venta de los bienes raíces de los menores era exigida por la ley, aun tratándose de menores habilitados de edad, y si no la exige cuando se t r a t a de bienes raíces de un hijo de familia. es porque confia en que el padre ha de mirar por el interés del hijo con mayor eficacia y que en ningún caso ha de coludirse para perjudicarlo. 1645.—"A'o podrá el padre, agrega el art. 256, hacer donación de n4G.—Donaciones. El padre no puede hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo. El art. 256 se remite a la forma y limitaciones impuestas en esta materia a los tutores y curadores; y el art. r , 1 7 ) .liemos ottservado ya que este artículo figuraba en el proyocto aprobado por el Congreso como inciso segundo del artículo que tenia el mismo número, y principiaba con Ja palabra " n i " en lugar de " n o " . La referencia a las reglas establecidas para los tutores y curadores queda así limitada a la donación y al arrendamiento de bienes del hijo y a la aceptación y repudiación de. una herencia dejada al hijo; y en manera alguna a la enjenaeión. (."518) L A U R E N T , la califica de enajenación, t . IV, núm. 312.
— 309 — 402 establece: " E s prohibida la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto ue juez. íSolo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no Jas autorizará el juez, sino por causa grave, como la ae socorrer a uu consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, «i otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no s u f r a n un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación no están sujetos a la precedente prohibición". Donandi nvlla rationc res eorum quorum admimstrant negotia potestatcm habent, decía la ley 16 tít. 37. De adinimstratione lutorum libro 5.Y del Código, por motivo alguno tienen facultad para hacer donaciones de las cosas que administran. La enajenación de los bienes raíces a título oneroso la permite la ley con la autorización del juez con conocimiento de los antecedentes que Ja motivan; pero la enajenación a título gratuito no podría el juez autorizarla, porque no habría razón atendible que pudiera justificarla. Lo mismo que el tutor o curador, el padre solamente podrá hacer donaciones de dinero o de bienes muebles del hijo que sean proporcionadas a las facultades ríe éste y .sin menoscabo notable de los capitales productivos, cuando el juez lo autorice. el padre de familia puede aceptar la donación de toda clase de bienes hecha al hijo, no sólo porque no le exige la ley requisito alguno para dicha aceptación, sino también porque de acuerdo con el art. 1411 la aceptación de la donación puede ser hecha por el representante legal o por cualquier ascendiente del donatario. PCFO
1G47.—.Según el art. 4U3 " l a remisión gratuita de un derecho «-e sujeta a las reglas de la donación". El art. 2~>6 habla de "donación de ninguna parte de los bienes del h i j o " ; y por consiguiente en esta fórmula genérica debe comprenderse un acto a que las leyes atribuyen el alcance y efectos de la donación. La ley prohibe al tutor o curador la remisión gratuita de uu derecho del pupilo aun con previo decreto de juez, salvo los casos excepcionales expresados en el art. 402. .Si el deudor del hijo fuera, por ejemplo, un pariente necesitado, podría ser motivo para que el juez autorizara la remisión gratuita. La ley 28, § 2. del tít. 14. De l'actis, libro del Digesto decía que aunque se haya concedido la más absoluta administración del peculio, no existe la facultad de donar, y por lo tanto, si se pacta no pedir el dinero por causa de donación no os válido el pacto, nam
— 310 — cdministrationem habcat; administrado, ut perdat.
non cnim ad hoc si conccditur
libera
peculii
1648.—Arrendamientos. La ley dice que el padre no pueíie d a r eñ arriendo ios bienes del hijo por largo tiempo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. El art. 407 aludido en esta referencia, dice que 41 no podrá el tutor o curador d a r en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que faltan al pupilo para llegar a los veinte y u n o " (518 b i s ) . El arrendamiento es ordinariamente un acto de administración, porque no- importa enajenación de los bienes, ni la constitución de un derecho real en los bienes arrendados; de modo que entra en las facultades ordinarias de un administrador de bienes ajenos. E n los predios urbanos, además, el arrendamiento es la forma más común de explotación. Pero la ley ha considerado que no debía dejarse amplia libertad a un representante legal para dar en arrendamiento los bienes de su representado por largo tiempo, porque en el hecho esto vendría a importar una limitación directa de su dominio y de los f r u t o s civiles que de sus bienes podía obtener con una renovación más frecuente de los contratos de arrendamiento, especialmente en los predios urbanos en que el aumento creciente de la población y el desarrollo del comercio, naturalmente tienden a producir una elevación en el precio de los alquileres. 1649.—El a r t . 256 habla de arriendos por laYgo tiempo. Esta expresión tiene en el sistema del Código un sentido que no puede prestarse a dudas (519). La ley ha establecido como regla general y uniforme que el arrendamiento sale de los límites, de la administración amplia, cuando excede de ocho años para los predios rústicos y de cinco p a r a los predios urbanos o cuando excede del tiempo de duración normal de la administración y pudiera importar una limitación de las facultades de disposición del propietario que cumple veinte y un años. Así lo establece con respecto a los tutores y curadores, en Jos bienes del pupilo; con respecto a los síndicos o representantes' de las personas jurídicas, en los bienes de éstas ( 5 2 0 ) ; con respecto al marido, en los bienes de la muj e r (521). Además, el art. 1969. completando el sistema con una disposíjión común al arrendamiento de bienes de incapaces dice: " l o s arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre de familia como (.">1S (»¡M) El nrt. 4í»7 del Código, decía " v e i n t e y cinco"; poro la ley núm. 7,'iID, que fijó en veinte y un años la mayor edad, ha substituido estas palabras por "veinte y uno". (310) Como comentario a esta disposición del art. 2.16, dice Borjn que " n o OH suficientemente clara, pues su tenor literal no comprendo el caso de que el padre diese en arrendamiento 1 Art. 1757.
-administrador de los bienes del hijo o por el marido como administrador de los bienes de su mujer, se s u j e t a r á n (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría o la administración marital, o paternal) a los arts. 407 y 1757". Es evidente, por consiguiente, quo el padre no puede arrendar los predios rústicos o urbanos del hijo, por un tiempo que exceda del que falte al hijo para cumplir veinte y un años, ni por más de ocho anos los predios rústicos,, ni más de cinco los predios urbanos, aunque el tiempo de duración del arriendo expirara antes de cumplir el hijo veinte y un años. 1650.—El art. 256 se refiere en general al arrendamiento de los bienes del hijo, sin distinguir entre muebles e inmuebles; pero como el .art. 407 solamente limita las facultades de los tutores y curadores con referencia a los bienes raíces del pupilo, el padre de familia no tiene tampoco limitación p a r a el arrendamiento en bienes muebles. La ley no ha creído necesario, seguramente, considerar el arrendamiento de bienes muebles, porque no entra en la práctica efectuar este contrato sino por tiempo limitadísimo. 1651.—Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. P a r a esta aceptación o repudiación se remite la ley a Jo que dispone respecto de los tutores y curadores. Según el art. 397, " e l tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio do inventario". La aceptación do una herencia impone obligaciones que pueden afectar al patrimonio personal del heredero que acepta si no lo hace cou el beneficio de inventario que limita esta responsabilidad hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. La ley impone a todo representante legal la obligación de aceptar con beneficio de inventario toda herencia deferida a su representado. Ese inventario sirve, al mismo tiempo, para f i j a r las responsabilidades del administrador legal. El art. 12:>0 dispone de un modo general que " s e aceptarán de la misma manera (cou beneficio de inventario) las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con autorización de o t r a s " , y agrega que .si así no se hiciere, las personas representadas no serán obligadas por las deudas o cargos de la sucesión sino hasta concurrencia do lo que exista de la herencia al tiempo de la demanda o so probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ella. Sin tener para qué entrar por .ahora en explicaciones que nos reservamos para su oportunidad, tenemos que según las disposiciones citadas, el padre de familia está obligado a aceptar las herencias deferidas al hijo con beneficio de inventario; pero para resolver sobre la aceptación misma de la herencia, ol padre, lo mismo que el tutor o curador, procede por sí solo v sin necesidad de que ol juez lo autorice para la aceptación. P a r a lo que la ley exige previo decreto de juez, dado con conocimiento de causa, es decir imponiéndolo sumariamente de los antecedentes, es para La repudiación de una herencia, aunque no constituya un acto
— 312 — de disposición, pues el heredero que repudia nada enajena desde que se reputa que jamás ha sido heredero, es un acto importante que puede resultar perjudicial al hijo si se hace sin estudio, ya- que en cuanto al gravamen o responsabilidad, quedaría siempre a cubierto con el beneficio de inventario. E s t a disposición guarda relación con los arts. 1225 y 1236. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente la asignación que se le defiere, pero las personas que no tuvieren la libre administración de susbienes, no pueden aceptar o repudiar sino por medio o con el consentimiento
— 313 — Uno y otro, el compromiso y la transacción, no .son actos de mera administración. Uno y otro tienen de común, que precaven un litigio eventual o ponen término al litigio incoado; y en el fondo llevan envuelta una enajenación de parte, a lo menos, del derecho que cada uno de los interesados consideran tener a la cosa o bienes objeto del compromiso, o de la transacción. E n el compromiso, sobre todo si se t r a t a de arbitradores que dan su fallo sin sujeción estricta a la ley y obedeciendo a lo que .su prudencia y la equidad les dictaren, las partes abandonan e a realidad su derecho, renuncian a exigir que les sea respetado en toda su amplitud a trueque de evitarse las molestias y los desagrados de una lilis. En la transacción, las partes mismas pasan a ser jueces de su derecho y ponen término a sus diferencias limitando sus pretensiones: la transacción pasa a ocupar el lugar del fallo que el juez habría dictado y produce entre ellos el efecto de la cosa juzgada en última instancia. Son,, pues, actos de verdadera disposición y que sólo puede válidamente ejecut a r la persona que tiene facultad de enajenar los derechos o bienes comprometidos o que son materia de la transacción. 1654.—Por regla general nadie puede ser obiigado a someter una. contienda a compromiso (522), precisamente porque el compromiso es. un acto de disposición. Pero hay cierta clase de asuntos como la liquidación de la sociedad conyugal, la partición de bienes comunes (523), que por MI naturaleza no se prestan a la tramitación ordinaria de todo j u i cio y a la forma cómo los jueces ejercen sus funciones, y que la ley ha dispuesto que deban resolverse por arbitros . E n estos casos las partes deben hacer la designación del arbitro, o compromisario que debe resolver las dificultades ocurrentes, o del partidor, encargado de la liquidación de los bienes comunes. Pero " s i n previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a L'i división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea conotros proindiviso", según el art. 390, salvo que el juez a petición de un comunero o coheredero hubiere decretado la división. Para efectuar 1» partición, si hubiera cuestiones que resolver (524) será indispensable nombrar partidor con facultades de árbitro y el tutor o curador no puede hacer este nombramiento por sí solo, sino que la designación debe ser aprobada por el juez, con arreglo al art. 1326, pues únicamente los que tienen la libre disposición de sus bienes pueden nombrar de común acuerdo un partidor (525). Y hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindi viso, será necesario para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme, según lo dispone también el art. 399. (522) A r t . 177 de la ley de 15 de Octubre de 1875 sobre Organización y Atribuciones «le loa Tribunal»»». (523) A r t . 176 de la misma ley. (524) K1 a r t . 802 (801) del Códijjo de Procedimiento Civil autoriza a los representante» legales de personas que no tienen la libre disposición de sus bienes pan» hacer la partición de eomún acuerdo con los demás interesados si no hubiere cuestiones que resolver, pero la partición debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria. (525) A r t . 1325.
— 314 — Por consiguiente, el tutor o curador necesita: l. 9 ) obtener decreto judicial que lo autorice para provocar el o iniciar hi partición de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otras personas proindiviso; 2.°) someter a la aprobación del juez la designación del partidor; o pedir al juez que lo designe si no hubiese habido acuerdo en su nombramiento entre los interesados; y 3. 9 ) solu^ter a la aprobación judicial la partición que se haya hecho. Como garantía de los intereses del pupilo. la ley hace intervenir así tres veces a la justicia ordinaria: ella debe pronunciarse sobre si es conveniente proceder a efectuar la partición o debe mantenerse por algún tiempo más la proindivisión; debe considerar si el partidor designado es idóneo, competente y da garantías de que ha de proceder correctamente; y debe estudiar si la partición ha sido hecha con arreglo a la ley y se han consultado debidamente los intereses y derechos del pupilo. ¿Son aplicables estas disposiciones al padre de f a m i l i a ! Desde luego, en el titulo De la patria potestad no existe disposición alguna que haga referencia a estos requisitos, lo que significa que p a r a Ja ley no es idéntica la situación en que se encuentra el menor bajo tutela o curaduría que el hijo de familia. Con respecto a la iniciativa en la partición de las herencias o de bienes raíces, el art. 1322 dispone, en general, que los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no pueden tomarla para provocar la partición, sin autorización judicial; y como sólo exceptúa al marido, quien no ha menester de esta autorización sino del Consentimiento de la mujer si ésta fuere mayor de edad y no estuviese imposibilitada de prestarlo o el de la justicia en subsidio, queda naturalmente comprendido en dicha disposición el padre de familia. (526). Del mismo, modo, en vista de los términos generales del artículo 1326 que exigo la aprobación por el juez del nombramiento de partidor, si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el padre de familia no puede nombrar por sí solo al partidor de la herencia o de los bienes raíces en que tenga parte el hijo y debe este nombramiento ser aprobado por el juez. Como en el caso anterior la ley solamente exceptúa de esta exigencia a la m u j e r casada cuyos bienes administra el marido; caso en que basta el consentimiento de la m u j e r si fuere mayor de edad, o el de la justicia en subsidio. Pero la partición misma, una vez terminada, no necesita ser sometida a la aprobación judicial, según el art. 1342, sino cuando tengan en ella interés personas ausentes que no hayan nombrados apoderados, o personas bajo tutela o curaduría. Cuando entre los interesados hay mujeres casadas o hijos de familia, tal aprobación no es exigida por la ley; confía ésta en que los intereses de la mujer o los intereses de los hijos habrá sido debidamente resguardados por el marido o por el padre. 1655.—"No puede transigir sino la persona que es capaz de dis(026) Naturalmente, esto no excluye, como en el caso de los tutores o curadores que el padre do familia haga, de acuerdo con los demás interesados la partición si no hoy cuestiones que resolver.
poner de los objetos comprendidos en la transacción", dice el art. 2447. Transigere est alienare. El mandato por amplio que sean los términos en que se otorgue no. autoriza para transigir y es indispensable un poder •especial en que se especifiquen tas bienes, derechos y acciones sobre que se requiere transigir (527). Por eso también la facultad dada al mandatario para someter una cuestión a compromiso no lo faculta para transigir la misma cuestión, así como la facultad dada para transigir no autoriza p a r a comprometer (528). El tutor o curador necesita, por esto, la autorización previa del juez para transigir sobre derechos del pnpilo que se valúen en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces. ¿Esta disposición es aplicable al padre de familia? Evidentemente cuando la transacción versa sobre bienes raíces del hijo o derechos reales en ellos, el padre de familia, aunque tenga el usufructo de esos bienes, no podrá transigir sin autorización judicial con conocimiento de causa, porque la transacción importa en el fondo una espeeie de enajenación. La duda podría existir sobre las transacciones que no afecten a bienes raíces; pero no habiéndose la ley referido a las transsaccioncs en el art. 256, creemos que en virtud de la amplia representación que el padre tiene de la persona del hijo podría transigir sin necesidad de decreto judicial, siempre que en la transacción no n sté comprometido un derecho o un bien inmueble. Se ha fallado que la ley prohibe, en general, transigir sobre los bienes raíces de incapaces, o sea, de aquellas personas que no pueden obligar.se sin el ministerio o autorización de otras; y que es nula la sentencia que declara válida una transacción celebrada por el representante legal de un hijo de familia, en la cual se transfirieron bienes inmuebles que éste poseía con otras proindiviso, sin cumplirse con los preceptos que reglan la mutación de dominio de bienes raíces pertenecientes a tales menores. (529). E s t á sentencia reconoce implícitamente la facultad del padre de familia p a r a transigir a nombre y en representación de su hijo los litigios existentes o los litigios eventuales en que no se halle comprometido iin derecho inmueble del hijo de familia. 1656.—¿Puede el padre de familia ceder créditos personales del l u j o en compensación de deudas propias? La cesión de un crédito personal puede hacerse a título oneroso o a título gratuito. El padre de familia no podría ceder un crédito personal de su hijo a título gratuito, porque le está prohibida, como hemos dicho. la donación de una parte cualquiera de los bienes del hijo; pero puede naturalmente negociar un crédito personal de su hijo, que puede ser tal vez para él de difícil cobro. (527) A r t . 2448. (528) A r t . 2141. (529) Cas. 29 Mayo 1911, Revista Je Derecho y JvriAprudeneia, año 9, I. p a g . 138. Verdugo con P e r f e t t i . E s t a sentencia contiene otras resoluciones a que no podemos adherir sobre las cuales hemos de volver al t r a t a r de la Mdministrneión de los tutores y curadores.
— 17 — Mas si puede ceder tal crédito a título oneroso, no podría entregarlo a su acreedor en compensación de una deuda personal que él tuviera a favor de este acreedor suyo, que f u e r a al mismo tiempo deudor d e su hijo. P a r a que pueda válidamente efectuarse la compensación es indispensable que las dos partes sean recíprocamente deudores. La ley lo establece expresamente tratándose de los tutores o curadores, diciendo en el a r t . 1657 que el deudor de un pupilo requerido por «'1 tutor o curador. no puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le debe a él; pero esta disposición es evidentemente aplicable al padre de familia. Xo puede caber duda de que le es aplicable cuando el padre de familia, sea mero administrador de ese crédito personal de su hijo, por estar privado del derecho de usufructo sobre él; pero le es aplicabletambién en nuestra opinión aunque ese crédito forme parte de los bienes en que el padre tenga usufructo, que le permitiera hacerse dueño de los dineros usufructuados con cargo de restituir igual cantidad, porque la compensación produce efectos que podrían ser perjudiciales al hijo si p u diera ser aplicable al caso indicado, ya que ella se opera por el solo ministerio de la ley. 1657.—El art. 46 dispone que " e l tutor o curador debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades al interés corrientcque se obtenga con ellas en la plaza. Podrá, si lo estimase preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces. Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro'*. ¿ E s aplicable esta disposición al padre de familia? Cuando el padre es usufructuario de los bienes que administra, puede naturalmente dar a los dineros que recibe entre los bienes del hijo o quelos deudores del hijo le pagan durante su administración, la inversión que estime conveniente, porque como usufructuario de cosas fungibles, sehace dueño de ellas y el nudo propietario pasa a ser acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y valor. Su situación en tal casos es muy diversa de la de un tutor y curador que 110 es más que administrador de los bienes del pupilo. Pero si el padre no tiene el usufructo de esos dineros, está obligado, como administrador que debe administrar tal como lo haría nri buen padre de familia, desde que es responsable hasta de la culpa leve (530),. a dar a los dineros ociosos del hijo una colocación conveniente, sea adquiriendo con ellos bienes raíces, letras de crédito (531), acciones de Bancos o sociedades anóniinas, sea colocándolos en préstamos garantidos. Las facultades del padre de familia en este punto son más amplias que lasde los tutores o curadores; pero pesará también sobre él la obligación de dar a los capitales del hijo la colocación que les haga productivos.
(530) Art. 2-70 y a r t . 44, inciso 4 . 0 . (531) E l a r t . 30 de la ley
— 317 — Ks evidente también que si se ha dejado o donado dinero a un hijo de familia para la adquisición de bienes raíces, el padre deberá darle esta destinación y no podría destinarlo a otro objeto que la impida o •embarace, aunque el testador o donante no lo haya privado del usufructo. P31 Código alemán, art. 1642, ha establecido expresamente que el padre debe colocar a interés, salvo su usufructo, los dineros ociosos del h i j o ; y que para darles otra destinación debe ser autorizado por el tribunal «le tutelas. La ley francesa de 6 de Abril de 1910 impone también al padre de familia la obligación de emplear los capitales del hijo desde que alcancen a mil quinientos francos. " E s t á , sin embargo, obligado a hacer, como buen administrador," dice, el empleo de los capitales que pertenecen al hijo cuando exceden de mil quinientos f r a n c o s 0 . La misma ley dice dos incisos antes que " e l administrador legal debe administrar como buen padre de familia y es responsable de su administración en los términos del derecho c o m ú n " ; de modo que al insistir en que el padre, como buen administrador. debe d a r empleo a los capitales que lleguen a mil quinientos francos, manifiesta que para el legislador habría culpa o descuido en la administración en que tal cosa no se hiciera. 1658.—liOs tutores y curadores están obligados, antes de entrar al desempeño de sus cargos, a prestar fianza y a practicar inventario solemne de los bienes que reciben en administración. Estas obligaciones no afectan al padre de familia. 1659.—Este no es obligado, en razón de su usufructo legal, a la fianza o caución que generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución de la cosa fructuaria, y como administrador legal de los bienes en que no tenga usufructo, tampoco le exige la ley caución especial alguna. Como una seguridad el hijo de familia goza de un privilegio que la ley da a su crédito por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre sobre los bienes de éste. E n Virtud de este privilegio los créditos del hijo de familia figuran entre los de cuarta clase que tienen preferencia para ser pagados antes que los créditos que no gozan de preferencia. E n el Proyecto de 1853 se establecía una hipoteca tácita sobre los bienes del padre de familia para responder a la recta administración de los bienes del hijo. El art. 281 la consignaba en estos términos: " L o s bienes del padre son tácitamente obligados a la recta administración de los bienes del hijo y corre esta hipoteca legal desde el nacimiento del h i j o " . E n el sistema seguido por el Proyecto se admitían las hipotecas tácitas o légales que afectaban a todos los bienes del deudor (532) y las hipotecas convencionales o especiales sobre determinados bienes; pero en Í532) Art». y siguientes. El a r t . 2580 estableció la hipoteca legal a favor »lo las mirona* iier.-onn* a aniones el nrt.'SIAl del Código concede privilegio.
- 318 — caso üc concurrencia daba la preferencia a las hipotecas especiales sobre las legales aun de fecha anterior ( 5 3 3 ) ; la Comisión Revisora suprimió las hipotecas legales; y aunque en el título de la patria potestad había aceptado la disposición del art. 281 del Proyecto primitivo (534). no habiendo reconocido otra clase de hipoteca que la especial, hubo de eliminarse también aquella disposición en la última revisión del proyecto. Modificó así el Código lo que en la materia habían establecido las leyes patrias sobre prelación de créditos de 31 de Octubre ele 1845 y do 25 de Octubre de 1854. La ley 24. tít. 13, P a r t i d a 5.* a que y a hemos hecho referencia (535) y la ley 26 del mismo título establecía la hipoteca tácita sobre los bienes del padre para responder por los bienes que el padre había vendido, a pesar de la prohibición de la ley. 1 6 6 0 . — " E l padre de familia que, como tal, administra bienes del hijo, dice el art. 249, no es obligado a hacer inventario solemne de ellos. mientras no pasare a otras nupcias; pero si no hace inventario solemne. deberá llevar una descripción circunstanciada de dichos bienes desde que cmpiccc la administraciónEl art. 269 del Proyecto de 1853 decía: " L a obligación de hacer inventario formal no se extiende al padre de familia que, como tal, administra los bienes del hijo, sino en el caso de pasar a otras n u p c i a s " (536). La disposición en el fondo es la misma y el cambio de redacción efectuado en el art. 268 del Proyecto inédito, ha tenido evidentemente por objeto manifestar que el inventario formül de que se habla era el inventario solemne; pero que en todo caso debía el padre consignar por escrito los bienes que iba a administrar en su carácter de padre de familia. E n el caso de pasar a otras nupcias el padre está, sí. obligado a hacer inventario solemne de los bienes de sus hijos que esté administrando y que les pertenezcan como herederos de su m u j e r d i f u n t a o con cualquier otro título, según lo había ya establecido el art. 124. Da Ja ley con(533) El a r t . 2615 «leda: " L a s hipotecas especiales prefieren a las hipotecas legales a que estuviere afecta la misma finca, aunque éstus sean de fecha anter i o r " . Ver también a r t s . 2669 y siguientes. (534) El a r t . 269 del Proyecto Inédito, decía: " L o s bienes del padre sou tácitamente hipotecados a la recta administración de los bienes del hijo, y corre esta hipoteca legal desde el nacimiento del h i j o " . (535) Véase nóm. 1284. (530) K1 señor ürninpo en sus -observaciones indicó que debían suprimirse como innecesarias tanto las palabms ''corno t a l " , como la frase " s i no haco inventario s o l e m n e " . Bello, contestó: " E l padre de familia puede administrar los bienes del hijo, no sólo como t a l padre, sino como mandatario o como agente oficioso. E l a r t . 268 impone la obligación de llevar una descripción circunstanciada, a f a l t a do inventario, cuando administra como tal, pero no se la impone cuando administra en otro carácter. Por otra parte, la tal obligación es en subsidio del inventario, y no está de más indicarlo. 8i lo hace ¿deberá, ademús. llevar esa descripción circunstanciada? Esta explicación dé Bello tiene el defecto de dar a entender que el padre cíe familia puede administrar como mandatario o como agente oficioso los bienes del h i j o . Lo que se ha querido expresar es que el padre de familia que administra el peculio adventicio del hijo de familia puede administrar bienes del peculio profesional o industrial. Esta situación no tiene nada que ver con la administración que el padre tenga, no como padre de familia, por estar ya emancipado el hijo, sino eomo . o r a d o r , caso en que tiene que hacer inventario. (Véase Amunátegui Keyes, don Andrés BeUo y el Código Civil, pág. 103).
— 20 — 6Íderablc importancia a la facción de inventarios en el caso de volver el padre a casarse, a f i n de evitar la confusión" de patrimonios y el perjuicio de los hijos del matrimonio anterior que ha hecho de esta facción de inventario un impedimento del matrimonio (537). La sanción de la falta de inventario en este caso excepcional no es la privación del usufructo, ni la pérdida de la administración, sino la que determina el artículo 327. " p e r d e r á el padre el derecho de suceder como legitimario o como Jieredero abintestado al hijo cuyos bienes lía mi m i n i s t r a d o " (538). A falta de inventario, los bienes del hijo pueden establecerse según el art. 2483, por los inventarios de Jas herencias, testamentos, actas de partición. sentencia de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta', u otro documento de igual autenticidad; y los cargos de la culpa o dolo en la administración de los bienes pueden probarse de cualquier modo fehaciente. E n el silencio del Código francés, sobre este punto, de que ya hemos hecho mención, las opiniones de los tratadistas se hallaban divididas. Merlin se inclinaba a la necesidad del inventario como lo más importante para la conservación de los bienes de los menores (539). Demolombe, que participa de la misma opinión, decía que en presencia del laconismo del art. 389, debía suponerse fundadamente que el legislador autorizaba para resolver por vía de analogía las numerosas cuestiones que ese mismo laconismo suscitaba ( 5 4 0 ) ; pero Laurent protestaba contra esta tesis que convierte al intérprete en legislador. 4 * ¡Si se pudiera imponer las obligaciones por vía de analogía, dice (541), sería preciso decidir sin vacilar que el padre administrador debe hacer inventario. Pero es precisamente porque se trata del padre, administrador privilegiado, que hay que dejar a un lado el argumento de analogía. El silencio de la ley basta, puefc, para resolver la cuestión". Sin embargo, Laurent no vacila en a f i r m a r que si el padre es usufructuario debe inventariar Jos bienes que comprende el usufructo. La ley de 6 de Abril de 1910 no ha resuelto esta controversia, porque en la aplicación que hace al padre administrador legal de varios de los artículos .que determinan las obligaciones de los tutores; no cita el art. 451 que trata del inventario. "Resulta de ello, dice Colin y Capitant (542), que el administrador legal no está, como tal, obligado a hacer inventario de los bienes del hijo. Es ver dad que lo más a menudo será sujeto a esta obligación en calidad de usufruci mi rio. líabría sido preferible exigir en todo caso, y no únicamente en el de otras nupcias la facción de inventario. 1661.—La ley impone al tutor o curador la obligación de llevar cuenta fiel, exacta y, en cuanto fuese dable, documentada, de todos sus ae(.">37) (538)
Véase tomo I; núms. C66 v siguientes. Véase tomo I, núm, 074. (530) M E R L I N , .PIM*RTNCR patrrucllc. p/írrafo I I I , núm. I . (540) D E M O L G H H E , t . V I , núms. 4 3 3 y 433. (."41)* L A U R E N T , T . I V , núm. 3 0 7 . (542) C O L Í N y C A P I T A N T , t . I, pág, 537. Paralelo entre la legal y la tutela, núm. ir.o.
administración
— 320 — tos administrativos, día por día, y a rendir esta cuenta luego que termine su administración conjuntamente con la restitución de los bienes y el pago del saldo que la cuenta arroje en su contra. Ninguna prescripción legal impone al padre de familia la obligación de llevar cuenta diaria de todos sus actos administrativos. Si él es usufructuario a la vez que administrador, hace suyos los frutos, asi como correlativamente está obligado a satisfacer todos los gastos que la administración y goce de-los bienes le imponga, no pudiendo comprometer los capitales de los cuales responde. Si 110 es usufructuario, su responsabilidad comprende también los f r u t o s y debe restituir los capitales y los f r u t o s líquidos. Xo está obligado a llevar la cuenta diaria de los tutores y curadores, porque la ley tiene confianza en sus actos y en su interés y solicitud por el porvenir de sus hijos. Pero si no está obligado a llevar esta cuenta diaria de los tutores y curadores, está obligado a l término de sus funciones de administrador legal a dar cuenta de los bienes que ha recibido, porque responde de ellos y de sus actos dolosos o de descuido que hayan podido p e r j u d i c a r al hijo. ' 'El padre de familia, dice el art. 250. es responsable en la administrarían de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el usufructo: y se limita a la propiedad en los bienes de que es administrador y usufructuario" (543). La Comisión revisora dio esta redacción a la disposición del proyecto primitivo para acentuar la obligación del padre de administrar como buen padre de familia, y tornando como modelo el art. 389 del Código francés que después de establecer la administración legal del padre, agreg a : " E l es responsable (comptable) en cuanto a la propiedad y a los f r u tos de los bienes de que no tiene el gocc; y en cuanto a la propiedad solamente de aquellos bienes de que la ley le da el u s u f r u c t o " . " E l padre es comptable dice el art. 389, dice Laurent (544). E s preciso añadir que •es responsable. E s el derecho común. Desde este respecto hay analogía completa entre el padre administrador y el t u t o r . . . El padre como el tutor debe administrar como buen padre de familia. Está dispensado de todas las garantías que la ley exige al tutor. Razón de más para que administre los intereses del hijo con toda la solicitud (pie el legislador espera de su afección". La rendición de cuentas es una obligación que afecta a todo mandatario a esta obligación. Si a la vez que administrador, el padre es usufructuario de los bienes del hijo, como hace suyos los frutos, la rendición de cuentas queda reducida a restituir al hijo los bienes que recibió en administración y que ha debido conservar y mejorar en los términos (543) El a r t . 2S0 del Provecto de 1S53, decía: " L a responsabilidad del padre para con el hijo cuyos bienes administra, se extiende a la propiedad y a los f r u tos, en aquellos bienes de que la ley no da al padre e? usufructo i pero en los otros bienes no se extiende a los frutos Este articulo v el 282 fueron reemplazados por el 250. (544) L A U R K N T , t . I V , núm. 3 1 7 . Es contable, es decir, está obligado a rendir. cuenta.
— 321 — que hemos explicado en los números anteriores. Esta será ordinariamente la situación del padre de familia, porque lo común y ordinario será que el hijo tenga en poder del padre bienes que constituyen su peculio adventicio ordinario; y es raro que tenga la administración de bienes del peculio adventicio extraordinario, como quiera que el donante o testador que ha dejado esos bienes al hijo bajo la condición de que el padre no los usufructúe, seguramente no h a de querer tampoco que el padre los administre. E n el caso excepcional en que el padre administre bienes del hijo que no usufructúe, la cuenta de su administración tiene que comprender los frutos de esos bienes, y deberá restituir los mismos bienes y las adquisiciones que haya hecho con sus frutos, o los dineros que éstos representen si no les hubiere dado una colocación especial. 1G62.—Dice la ley que en la administración de los bienes del hijo el padre de familia responde hasta de la culpa leve, lo que equivale a decir que debe emplear en ella la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, la diligencia y cuidado administrativos que constituyen el tipo ideal de un buen padre de familia. según lo caracteriza el art. 444. Desde este punto de vista la responsabilidad del padre de familia es-igual a la del tutor o curador (545). Responde, por consiguiente, el padre de familia del dolo, de la culpa lata y de la culpa leve; responde de todo acto hecho con intención positiva de perjudicar ai hijo, de toda negligencia grave, de toda culpa o descuido leve; no se le exige la suma diligencia y cuidado que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes; pero la ley confía en que no ha de omitir la debida diligencia. El Proyecto de 1853 f u e en este punto modificado para garantía del hijo. " M i e n t r a s el hijo no ha sido emancipado, decía el art. 282, no es responsable el padre, en la administración de los bienes.del hijo, sino del dolo o culpa grave. Después de la emancipación es obligado como tutor o curador del hijo, si lo f u e r e ; o con arreglo al mandato o gestión de negocios que entre los dos intervenga, de la misma manera que cualquiera otra persona en igual caso lo s e r í a " . Ilacer responsable al padre de familia únicamente de dolo o culpa grave, habría equivalido a dejarlo en libertad absoluta de malbaratar los bienes del hijo. Es natural que la ley confíe en el cariño y solicitud del p a d r e ; j>ero no hasta el punto de comprometer los intereses del hijo y d e j a r a éste absolutamente desarmado en el caso desgraciado de un padre que falte a sus deberes. 1663.—El art. 424 impone a todo tutor o curador la obligación de abonar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, y le otorga el derecho de cobrar los intereses del saldo que resulte a su favor. ¿Son aplicabls estas disposiciones a padre de familia? Evidentemente. no, porque nada dispone la ley al res|>ecto y la obligación de abonar intereses tiene que tener como fundamento una disposición expresa de la" ley o una estipulación contractual. (545)
A r t . 301.
— 322 — 1664.—El art. 425 f i j a el término de cuatro años contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje, p a r a la prescripción de toda acción del pupilo contra el tutor y curador. Respecto de la acción del hijo contra el padre de familia por actos de si} administración o p a r a La rendición de la cuenta, la ley no f i j a término alguno, y no sería aplicable lo 'establecido respecto de los tutores y curadores. Rige, por lo tanto, el derecho común establecido por lo» arts. 2514 y 2515, ya que la prescripción de corto tiempo necesita u n texto expreso de la ley; así lo dispone el a r t . 2524 al expresar que las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos. H a b r í a sido muy difícil p a r a el hijo, como observa Deniolombe (546) y a las veces casi imposible, pedir cuentas a su padre en un plazo breve; y habría habido algo de excesivamente duro en colocar a un hijo en la alternativa de causar u n a molestia a su padre y atraerse su resentimiento o de abandonar su derecho. Los autores franceses en el silencio del Código de Napoleón sobre las condiciones en que debía ejercerse la administración legal de los bienes del hijo de familia, daban a esta materia y a la indicada en el número anterior, la misma solución (547)-; pero la ley de 8 de Abril de 1910 ha venido a someter la rendición de cuentas de la administración legal a las mismas disposiciones, dictadas p a r a la tutela, reproduciendo referencialmcnte los cincrt artículos de la tutela en que t r a t a de la rendición de cuenta de los tutores. Toda la doctrina laboriosamente formada y que había entrado también en la jurisprudencia, ha quedado así completamente desautorizada y el legislador francés ha desestimado las poderosas razones que le servían de fuíulamento. 1665.—La confianza que la ley ha depositado en el padre de familia puede ser, sin embargo, burlada, y el padre abusar dé la libertad en •
que lo ha dejado la ley para administrar los bienes del hijo. El legislador ha previsto el inconveniente que estos casos, que han de ser.excepcionales, podrían producir; y autoriza al juez para quitar la administración al padre que llega a hacerse culpable de dolo o de grave negligencia habitual. "Habrá derecho pura quitar al padre de familia la administración de los bienes del hijo, dice el inciso primero del art. 251, cuando se haya hecho culpuble de. dolo, o de grave negligencia habitualyy (548). (540)
1H:MOI.OMHK.
t.
VI,
MIH».
457.
(547) DE.MOI.OMIÍK. t / V I . núnis. 4 2 5 y siguientes; ALJBRY y I U r , t . I, párrafo 1 2 3 : V A L E T T E . sobre l'Korimos*. T. I T , pág. 2 8 2 , nota a ) , I I : L A U R E N T , t . I V , núms. 317 y siguientes. (548) Kl a r t . 283 «leí Proyecto «le 1S53. decía: 4 ' No se podrá quitar al padre «le familia la adciiuistración de los bienes del hijo que en este titulo se le confiere. sino en los casos que este mismo título lia previsto; y ademáis en el caso de suspetMler.se Iti patria, potestad por decreto j u d i c i a l " . Los únicos casos previstos en el título c r i n el referente a las cosas donadas, heredadas o legadas bajo la condición de que no las administre el padre y el referente a las cosas que hoyan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o por haber sido óste desheredado. El a r t . 282 establecía la responsabilidad del padre por dolo o culpa grave en la ad-
•j—ii
E n materia civil la negligencia grave o culpa lata equivale al dolo; ella consiste en no manejar un negoció ajeno con aquel cuidado insignificante que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negooios propios; de modo que a primera vista parece pleonástica la frase final del art. 251. Pero lo que la ley ha querido significar es que habrá derecho para quitar al padre la administración, si se descubre un acto cualquiera de dolo que bastaría para manifestar que se ha hecho indigno de la confianza depositada en él; mientras que si se t r a t a de simple negligencia por grave que sea, como falta la intención positiva de inferir injuria a los bienes del hijo, la ley quiere que llegue a hacerse habitual y que la absoluta falta d e cuidado continua haga peligrar los bienes del hijo. Con esta disposición se pone a t a j o a la mala administración del padre, sin afectar en lo demás a la patria potestad, ya que la pérdida de la administración no produce la emancipación del hijo, ni hace perder ni padre el usufructo como luego veremos. Nuestro Código era en esta materia más previsor que el Código francés, que no previo la mala administración del píulre de familia, dando lugar a las encontradas opiniones de sus comentadores. Dcmolombc, impresionado por las funestas consecuencias que podía producir la impunidad del padre que administrara dolosamente o con grave negligencia habitual, no vacilaba en decir que se podía quitar al padre de familia la administración de los bienes del hijo en los mismos casos en que según el artículo 44-4 de ese Código se podía quitar al tutor la administración (Je los bienes del pupilo. " E n efecto, la razón, la necesidad misma, la identidad absoluta de motivos, todo exige, dice, que el padre cuya administración compromete los bienes del hijo pueda ser retirado de ella. Administ r a r como buen padre de familia, administrar honradamente, tal es el mandato que la ley da al padre absolutamente como al t u t o r " (549). Pero se inclinaba al mismo tiempo a admitir que debía darse cierta latitud a los tribunales para tratar al padre con más benignidad que al t u t o r . E n cambio, para Laurent el criterio que debía seguirse era muy distinto. " E l administrador es un mandatario; toca al que da el mandato, su revocación, dice (550). Ahora bien, el padre recibe su mandato de la ley; por consiguiente, sólo la ley puede determinar las causas por las cuaministrncióu; pero no deein quo debía quitárselo la administración, aunque ello era una consecuencia natural y obligada para evitar ulteriores perjuicios. La Comisión revisor» modificó por oso la redacción, cambiando la forma negativa y refcrencial por la forma afirmativa que emplea el a r t . 251, que después do decir que no f u é redactado por don Andrea Bello, critica Borja en estos términos: "Hacerse culpahlc es una expresión bárbara, que no debió figurar en el Código de ninguna nación civilizada; y tanto menos iliseul¡mblc la f a l t a , cuanta era muy fácil redactar clara y correctamente: Habrá derecho para quitar al padre de familia la administración de lo» bienes del hijo, cuando hubiere incurrido en dolo...". La crítica es, sin duda, excesiva. Aunque pudo darse a la redacción un giro míis conforme con la índole de la lengua-, no puedo tildársela de un barbarigmo que pugno ron la civilización. .Si tal fuera, no se explica que en ol Código del Ecuador el a r t . 245 reproduzca -literalmente este inciso del art.. 251 nuestro, cuando modificó la redacción del inciso segundo; ni quo haya reproducido literalmente este articulo el Código de Colombia en MU art.. 209, citado también por B o r j a en sus concordancias. Por lo demás, no creemos que sea más castiza la expresión propuesta por B o r j a : " H u b i e r a incurrido en d o l o " .
(540) r>KMO!.OMBK. t. VI. núm. -124. (550)
LAUkKNT, t .
IV. núm.
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— 324 — les debe quitársele la administración. Si administra, es como p a d r e ; la administración legal es una dependencia de la patria potestad; y siendo esta potestad de orden público, sólo el legislador tiene facultad de decidir en qué caso ella t e r m i n a " . Al aplicar al padre de familia el art. 444 dictado p a r a el tutor, los tribunales, según Laurent, no interpretaban la ley, la hacían. La ley de 6 de Abril de 1910 ha puesto fih a esta controversia, dando facultad al tribunal p a r a quitar al padre de familia la administración legal por causa grave, a petición de aquel de los padres que no administra, de pariente consanguíneo o afin del hijo o del Ministerio Público ( 5 5 1 ) . El Código alemán, a f t . 1667, da al tribunal de tutela la facultad de tomar las medidas que estime convenientes a la seguridad de los bienes del hijo de familia en caso de f a l t a r el padre a sus deberes de administrador o usufructuario legal. El Código suizo, art. 297, consulta disposiciones análogas. 9
1666.—Pierde también el padre la administración de los bienes del hijo siempre que sé suspenda la patria potestad por decreto judicial. VPerderá el padre la administración de los bienes del hijo siempre quo se suspenda la patria potestad por decreto judicial", dice el inciso segundo del a r t . 251. E n este caso la administración no se pierde definitivamente; sólo se suspende mientras d u r a la suspensión de la patria potestad; pues recuperando ésta el padre, la recupera con todos sus atributos; s e ' t r a t a en realidad de un caso de imposibilidad momentánea del padre para la administración de los bienes del hijo (552) 1667.—"No teniendo el padre la administración del todo o parte del peculio, adventinio ordinario o extraordinario, se dará al hijo un curador para esta administración", dice el art. 252 inciso primero. El padre no tiene la administración de todo el peculio adventicio ordinario cuando se le quita por haber cometido dolo o haberse hecho responsable de grave negligencia habitual; y no tiene la administración de parte de dicho peculio, cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga la administración, sin privarlo del usufructo. No tiene la administración de todo el peculio adventicio extraordinario si éste se halla constituido por herencia que ha pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido el padre desheredado; y por cosas donadas o dejadas al hijo bajo la condición de que el padre no tenga el usufructo ni la administración de ellas; y no tiene la administración de parte del peculio adventicio extraordinario cuando éste consiste únicamente en la primera clase de bienes indicados, y cuando al
(551)
Véase Pand.
franc.
period.,
año 1910. Loi* annotéen,
nota, 15, p á g .
1121. (552) El Código del Ecuador modificó Ja redacción de este inciso del a r t . 251. El inciso segundo del a r t . 248 de dicho Código, dice: " N o tendrá el padre la administración de los bienes del hijo mientras, por resolución del juez, esté suspensa la patria p o t e s t a d " .
— 325 — privarle del usufructo, el donante o testador no le ha quitado la administración. Cuando se quita al padre la administración por decreto judicial, o se suspende la patria potestad, el juez debe proveer al hijo de un curador adjunto. E s t e . c u r a d o r administra independientemente del padre, con las facultades administrativas de un t u t o r ; y sus actos deben ser vigilados por el padre quien responde subsidiariamente de los actos de dicho curador, que pudo a t a j a r deuuuciando al juez la torcida administración del curador adjunto (55:1). El mismo nombramiento de curador debe hacer el juez p a r a la administración de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o por haber sido el padre desheredado. Con respecto a los bienes donados o dejados al hijo bajo la condición de que el padre no los administre, la ley autoriza al donante o testador para nombrar tutor o curador que administre estos bienes. El art. IJCO dice que cualquiera persona podrá nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal que done o deje al pupilo alguna parte de sus bienes, que 110 se lo deba a título de legítima, curaduría que se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo. Este artículo viene en el p á r r a f o de la tul cía n curad una testamentaria. En el párrafo anterior de las reglas generales f i g u r a el a r t . 352 que admite esta designación de tutor o curador hecha por cualquiera persona que hace una donación o deja una herencia o legado al que se halla bajo tutela o curaduría. E n realidad, ambas disposiciones se completan; y-como el art. 360 habla de que la designación puede lwicerse por acto entre vivos, no se refiere únicamente a la curaduría testamentaria, aunque lo más frecuente será que la designación sea hecha por testamento conjuntamente con la asignación de herencia o legado; y será más raro el caso de donación que requiere insinuación y trámites que la dificultan. Nuestro Código ha dado así una solución expresa a la cuestión tan controvertida entre los tratadistas, sobre las facultades que el donante o testador pudiera tener para desconocer la patria potestad, quitando al padre la administración de los bienes del hijo. E n Francia la ley tle <> do Abril de 11M0 ha venido a admitir expresamente que el donante o testador puede hacer su liberalidad bajo esta condición, consagrando así lo que había venido adoptando la jurisprudencia entre las encontradas opiniones de la doctrina (554) Xo se ve, por lo domas, por qué habría de sor mas contraria a la institución do la patria potestad esta condición eliminatoria do la administración del padre, quo la privación total de la administración leiral por fr>f>3) (">4) MARCAD?,, t .
A r t s . ÍU#f 492 y 4Í>3. M f . U M X . Paisstincr jmtrrvfUc. Ií,
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IV
núm. lian sostenido que la condición de no administrar el padre sería contraria a la patria potestad que es de orden público y debía reputarse no escrita. En este sentido se pronunciaron algunos fallos que c i t a n . IVro la mayoría de los autores y la jurisprudencia ele acuerdo con ello», no vacila en dar valor a la disposición del donante o testador quo retira al padre sus poderes de administración sobre los bienes objeto de su liberalidad. Vfrise especialmente BArDRY-LACANTtXF.RlK* C I I É N B A U X y HOXNKCAHKKKK, t . I V f núm. 212 y AL'HKV y K.VR, t . I , p á g . 123, texto Y nota 155, 5 . a edición.
— 326 — decreto judicial. La ley mira o debe mirar ante todo por el interés del hijo, objetivo principal e inmediato de La misma patria potestad. •
.
1668.—Hemos visto que la condición de no administrar el padre, impuesta por el donante o testador, no le priva del usufructo por si sola, sino se expresare lo uno y lo otro por el donante o testador. Del mismo modo, quitada al padre la administración por decreto judicial, no por eso pierde su derecho al usufructo. " P e r o quitada al padre la administración de aquellos bienes del hijo en que la ley le da el usufructo, no deja.rá por eso de tener derecho a los frutos líquidos, deducidos los gastos de administración", dice el art. 252, inc. 2.Q. La privación de la administración no afecta, pues, a la patria potestad en el derecho de usufructo que es su principal atributo con relación a los bienes del hijo de familia. C.—Representación
tic la persona
del
hijo
1669.—'El hijo.de familia es representado en general por su padre en todos los actos tic la vida civil, sean judiciales, sean cxtrajudiciales. Decimos, " e n general", porque el hijo de familia es considerado como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial. El art. 399 dice que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o cxtrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos e imponerle obligaciones". E n el título De la patria, potestad no se contiene una disposición precisa y general como ésta; pero ella resulta del contexto d e ' l a s demás disposiciones de dicho título y del principio fundamental de la tutela y de la curaduría que no existen sino en favor de aquellos incapaces qué no se hallan bajo la potestad de padre o marido que pueda darles la protección debida (555). Los menores se hallan, por consiguiente, bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría. No pudiendo dirigirse así mismos, necesitan de un representante legal que los proteja y vele por sus personas e intereses. " S o n representantes legales de una persona, expresa el art. 43, el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas los designados en el art. 551". Salvo lo dicho con respecto al peculio profesional o industrial, el padre de familia es, pues, el representante de la persona del hijo para todos los actos de la vida civil que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Aunque sensiblemente modificada en su primitivo rigorismo, subsiste la idea tradicional de la unidad de persona entre el padre de familia y el hijo sometido a la patria potestad. Excluido de ésta el peculio profesional o industrial, el hijo goza a su respecto de una capacidad especial y la ley lo reputa mayor de edad para la administración de este peculio. P a r a f i j a r la capacidad jurídica del hijo de familia es indispensa(ÍMf»)
A r t . 338.
— 327 — ble distinguir, por lo tanto, entre los actos y contratos del hijo-de familia que digan relación con el peculio profesional o industrial y los actos y contratos que afecten al resto de su patrimonio. Estudiaremos separadamente los actos exi ra judiciales y los actos judiciales.
1* Actos
extra
judiciales
1G70.—Con respecto al peculio profesional o industrial, el hijo estaba libre de la patria potestad y gozaba de la capacidad jurídica que correspondía a un menor habilitado de edad, según el art. 24G, es decir, podía ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veinte y cinco años, salvo aquellos actos u obligaclones de que una ley expresa lo declaraba incapaz; pero tales actos u obligaciones contraídas por el hijo de familia le obligaban exclusivamente en su peculio profesional o industrial. " L o s actos y contratos del líijo de familia no autorizados por el padre o por el curador adjunto, en el caso del artículo precedente, dice el art. 2f>:>, lo obligarán exclusivamente en su peculio profesional o i n d u s t r i a l " . La ley núm. 7,G12, que ha .suprimido la habilitación de edad, ha modificado, como ya hemos dicho, la redacción del art. 246, estableciendo que el menor se miraría como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional e industrial, salvo la necesidad de autorización judicial para la enajenación e hipotecación de bienes raíces. La libertad para contratar y obligarse que tiene el hijo de familia con respecto a su peculio profesional o industrial es, en general, amplia. Los actos y contratos que celebre son válidos. Pero, como solamente lo obligan hasta concurreneia de dicho peculio y siempre que eorrespondan a la administración del mismo peculio, en el hecho esta libertad queda reducida a bien poca cosa, porque las personas que contraten con el hijo de familia, a fin de asegurarse el cumplimiento de las obligaciones que el hijo de familia contraiga a su favor, exigirán la autorización del padre para que el acto o contrato afecte a los demás bienes del hijo administrados por el padre o por el curador adjunto. En cuanto a la administración del peculio profesional o industrial, la capacidad del hijo de familia resulta, así, más teórica que práctica. 1071.—Especialmente la ley limita esta capacidad del hijo de familia para la administración de este-peculio. "Pero no podrá, dice el art.. 253 en su inciso segundo, tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre". Y ya hemos visto también que no se podrán enajenar ni hipotecar los bienes raíces del hijo pertenecientes a su peculio profesional o industrial sin que el padre obtenga para ello autorización del juez con conocimiento de causa. 1G72.—Con respecto a la enajenación e hipotecación de los bienes raíces pertenecientes al peculio profesional o industrial, nos referimos a lo
— 32S — que liemos dicho al tratar (le las facultades del padre de familia como administrador legal de los demás bienes del hijo (55G). Agregaremos únicamente que en la prohibición entra también la donación de esta clase de bienes; y que estando prohibida al padre de familia la donación de parte alguna de los bienes del hijo y no pudiendo el juez autorizar la de bienes raíces, 110 podria el hijo de familia, aunque sea'mirado como emancipado y como mayor de edad para el goce de los bienes que forman su peculio profesional o industrial, hacer donación de bienes raíces adquiridos por él en la administración de este peculio. 1G73.—El hijo tic familia no puede tomar dinero a interés sin autorización escrita del padre, ni a ú n para las necesidades de administración de su peculio profesional o industrial. So se le permite tampoco comp r a r al fiado sin dicha autorización, excepto en el giro ordinario de dicho peculio. El legislador ha temido qne el hijo de familia pudiera comprometer su porvenir abusando de las facilidades o tentaciones del crédito, lo que podría ser más peligroso mientras mayores f u e r a n las expectativas de herencia de sus padres. La disposición tiene su origen en la legislación romana. El Senado Consulto Macedoniano (557), dictado en tiempos del emigrador Vespasianus, decidió, de un modo general que todo préstamo de dinero hecho a hijos de familia no daría acción ni contra el padre ni contra el hijo y que ni la muerte del padre permitiría obrar al acreedor. Comprendía la prohibición de esta ley todo préstamo en dinero que se prohibía como la forma de obligación más usada por aquellos cuyo crédito lo constituían las simples expectativas de una herencia; y comprendía —^—i— •
••
(556)
Víase núnis. 1507 y 1588.
(557) Se le (lió este nombre por Macedo, famoso usurero, establecido en Roma, que aprovechándose del gusto de la juventud romana por la disipación, prestaba dinero a los hijos de familia, luciéndoles reconocer sumas muy superiores a las realmente prestadas; de modo que cuando entraban en posesión de sus bienes los encontraban absorbidos por las usuras enormes del prestamista ( M F . R L I K , V.o J í d m í o nien. P O T H I E R , Pand. Just. lib. 14, t í t . 6.o, V I , p ó g . 8 7 ) . Según otra versión no habría sido Maccdo un usurero, sino un hijo de familia a quien sus deudas habrían llevado al parricidio. M A Y N Z acoge esta versión, t . I , párrafo 1 3 2 y nota 7, p á g . 2 8 1 ) . Accarias observa que esta afirmación no está de acuerdo coii el texto mismo del Senado Consulto tal como lo ha reproducido Ulpianus. ( I . 3.a proeni De sene, w\ac.; en todo caso ocurre la singularidad de que se le designa con el nombre de Macedo cuando ordinariamente los Senados consultos, como las leyes, son designados con el nombre de quien los ha propuesto. ( A C C A R I A S , t . IT, p a g . 2 4 5 ) . J*a ley 1 . a t í t . 0, De ate. vine, tomada de Ulpianus dice: " Y e r b a senatus consulti Macedoniani hoe s u n t : Cun ínter ccttras scelcris causas Macedo quas illi natura administrabat, ctiam as alienum adhibuisstt ct s(£pc materiam pcecandi malis moribus prccstarct qui peeuniam, vequid amplius direccrtur incertis nominibus crederet placeref ne cui, qui filio familias mutuam pccuniam dedisset ctiam pnst mo rtcm parentis eius cuius in potestate fuisset, ac.tio petitivque darctur, ut scirent qui pessimo exemplo fcencrarcnt nullius posse filiifamilias bonum momea cxprctata patris morte ficri/ Las palabras del Sjeuudo-Consulto Macedoniano son éstas: "Comn entre tos diversos crímenes de que Macetfo se ha hecho culpable por su inclinación natural al mal, se cuenta el de usurero y (para.no decir más) este usurero prestando dinero a los hijos de familias en créditos inciertos, ofrecía a la disipación y a la depravación la faeir lidad de •desarrollarse, se ha decididrr que el que preste dinero a Un hijo de familia no tendrá acción para repetirlo aun después de la muerte del padre, para que sepan los que así prestan que, en razón del ejemplo funesto que dan9 la obligación contraída por el hijo de familia no llegará a ser obligatoria y la expectativa de la muerte del padre no dará a su crédito v\ayor solidez.
— 329 — igualmente todo acto o contrato que disimulara un préstamo en dinero, como una venta al fiado de mercaderías que el hijo de familia se proponía revender en seguida, o si se le hacía f i g u r a r como fiador de una suma que aparecía prestada a un tercero que en seguida se le entregaba, in fraudem senatiis consulti. El espíritu del Senado-Consulto Macedoniano, fue impedir los derroches de los hijos de familia y poner a los padres a cubierto de las emboscadas que un hijo disipador y endeudado podría intentar contra .su vida con el propósito de hacerse dueño de sus bienes para satisfacer las obligaciones que podría, haber contraído por estos empréstitos. Por eso cuando constaba que el hijo de familia no era disipador y que había obtenido el dinero prestado para alimentarse o vestirse, en circunstancias especiales en que 110 había podido recurrir inmediatamente al padre de familia, se daba valor al préstamo hasta concurrencia de los gastos necesarios que la piedad paterna no podía negar (558), o que no excedían de los justos límites que el padre tenía la costumbre de suministrar al hijo (559). No se aplicaba tampoco la prohibición del Senado-Consulto Macedoniano al hijo que tenía }>eculio castrense o cuasi-castrense hasta concurrencia de dicho peculio (560), ni a los casos en que el hijo de familia había procedido autorizado por el padre o éste ratificado el mutuo o se había aprovechado de él. La legislación española adoptó soluciones análogas. Según la ley 3 del tít. 1.* de la P a r t i d a 5.", el que hacía un préstamo a un menor de veinte y cinco años, no podía repetir lo que hubiera prestado, sino en caso de probar que había redundado en utilidad del- menor. La ley 4 del mismo título, especialmente exigía la autorización paterna para que el hijo de familia pudiera quedar obligado por causa de mutuo. Y la ley 17 del tít. 1.° libro 10 de la Novísima Recopilación hizo extensiva la exigencia de esta autorización a las compras al fiado que los hijos de familia hicieran de cualquier clase de mercaderías o géneros, fundándose el Monarca español (561) en que los mercaderes, "aprovechándose de la necesidad de los que buscan para que les presten, les dan alguna porción en dinero y el resto en géneros averiados o que no se estilan a precios muy subidos, haciéndole otorgar escrituras en qüc sólo suena un mutuo, pero que a la verdad incluyen en los capitales que abultan unas usuras muy crecidas; a que se agrega que viéndose en precisión estos deudores de vender los géneros que han tomado, apenas pueden salir de ellos, dan(358) IJU 1. 8, tít. 28 Ad Setc-Maed. libro 4 del Código referente a los pristamos Jiechos al hijo rJc familia, ausente de la casa paterna a causa de sus estudios o de alguna diputación. (550) Así lo disponía la ley 7, t í t . 6 De sentc. Mac. libro 14 del Digesto, p á r r a f o 13. Quod dicitur m eo>qvi siuiiiorum causa absens mu.tuu.in acceperat ctasare Scnatus-consultuvi, ita locum habet si probabilem modum in mutua non cxccssit, certe eam quantitatem quam pater solebat subministrare (560) Nisi forte castrense peculium habeat; tune enim Senatus consultum ccssabit decía la ley L, párarfo 3, tít- 6, lib. 14 del Digeato; y la ley 2.a agregaba: usque ad quantitatem castrcnsis peculiifiuum fUiifaviilias in castrcnsi peculio vice patrumfamiliarum fungántur. Véase M K R L I N , Pussance paternclle, Sec. I I I , párraf o R V , núm. 8 ; A C C A K I A S . t . T I , núm. 5 9 1 ; M A Y N Z , T . Í I , párrafo 2 3 4 , observation, púg. 3 0 5 . (561) Real cédula de Curios I I I de 16 de Septiembre do 1784, incorporada do la ley 24, t í t . l . o , lib 10 de la Nov. Rcc.
— 330 — dolos por una mitad o tercera parte de lo que les han costado, y a veces los mismos mercaderes que se las dieron les vuelven a tomar con esta rebaja". Mantiene, pues, el Código estas prohibiciones en garantía de los menores y niega, en principio, su eficacia a los préstamos de dinero y a las compras al fiado que el hijo de familia pueda llegar a hacer sin autorización del padre de familia. 1G74.—Sin embargo, las compras al fiado que el hijo de familia haga en el giro ordinario dc.su peculio profesional o industrial no necesitan la autorización escrita del padre de familia. E n realidad, el ejercicio de la profesión o industria a que el hijo de familia se dedique, lleva envuelta la autorización tácita del padre p a r a todos los actos o contratos que el giro de los negocios a que el hijo de f a milia se ha dedicado exija. Es una situación parecida a la de la m u j e r casada que ejerce públicamente una profesión o industria cualquiera con conocimiento y sin reclamación del marido. El proyecto de 1853 decía a este respecto en el art. 274. " S e presume de derecho la autorización o consentimiento del padre de familia para todos los actos del hijo que son anejos a la ocupación u oficio que el padre le permite ejercer; y se presume este permiso cuando el hijo ejerce esta ocupación u oficio públicamente sin reclamación o protesta pública del p a d r e " . La supresión de este artículo no modifica la situación jurídica del hijo de familia que está suficientemente definida por los arts. 253 y 254 del Código. Los actos y contratos del hijo de familia, relativos a su peculio profesional o industrial, pueden ser autorizados o ratificados por el padre expresa o tácitamente, salvo los dos casos de excepción en que la ley exige la autorización escrita del padre. E n general, p a r a la validez de los actos o contratos del hijo relativos a este peculio, no es necesaria la autorización del padre porque el hijo es independiente de él en la administración de dicho peculio y es considerado mayor de edad p a r a ejercerla; pero debe obtener esta autorización para los casos especiales en que la ley la exige excepcionalmente. E n estos casos excepcionales no bastaría que el padre de familia tuviera conocimiento del acto o contrato ejecutado por el hijo como administrador de su peculio profesional o industrial. La ley no se contenta en estos casos con la autorización tácita o presunta, ni aun con la intervención directa del padre en el acto; sino que exige una autorización escrita. 1675.—La ley no declara la nulidad de los actos o contratos del hijo de familia p a r a los cuales le exige autorización escrita del padre, si se ejecutan sin esta autorización. Se limita a establecer que el acto o contrato no obliga al hijo en los términos de los demás actos o contratos no autorizados por el padre. "Y si lo hiciere, dice el a r t . 253, es decir, si el hijo toma dinero a interés, o compra al fiado fuera del giro ordinario de su peculio profesional o industrial, sin autorización escrita del padre "no será obligado por estos contralost sino hasta concurrencia del beneficia
— 331 — que haya reportado de ellos" o.sea en cuanto estos contratos hubieran hecho más rico al hijo. E l acreedor no tiene así la acción del contrato de mutuo o del contrato de compraventa, sino una acción de peculio o de in rem verso, y a que el hijo de familia no podría enriquecerse sin causa (562). La disposición del art. 253 es la misma de la ley 1* tít. 13, Ne füibus pro patre, libro 4 del Código. " S i se le dio en préstamo alguna cantidad contra lo dispuesto en el Senado-Consulto Macedoniano. dice esta ley, no puede exigírsele más que hasta donde alcance su peculio", en cuanto haya habido enriquecimiento de su parte. 1676.—Los demás actos o contratos que el hijo de familia celebre con respecto a la administración de su peculio profesional o industrial con la autorización del padre o del curador a d j u n t o designado para reemplazar al padre privado de la administración del peculio adventicio ordinario o extraordinario, obligan al hijo en todos sus bienes; y obligan ai padre hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto o contrato. 1677.—En cuanto a los actos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, puede acontecer que tales actos interesen al hijo en sus demás bienes o sólo interesen al padre, obrando el hijo como mandatario del padre. E n el Proyecto de 1853 se decía expresamente, art. 279, que " l o s actos y contratos en que el hijo de familia obra como mandatario del padre, obligan al padre de la misma manera que los actos de todo mandatario a su m a n d a n t e " . Este artículo no tenía para qué figurar en el título de la patria potestad porque no tiene- relación alguna con la capacidad civil del hijo de familia; y por lo mismo no es de extrañar que f u e r a eliminado. Cuando el hijo es mandatrio del padre, los actos que aquel ejecuta dentro de los términos del mandato que el padre le ha dado, son actos del p a d r e ; no actos del hijo. El Proyecto consultaba aquella disposición, porque ella miraba al peculio profecticio que indirectamente contemplaban los dos artículos anteriores al hablar de bienes que el padre podía confiar al hijo, conservando el padre su dominio y concediendo el tpdo o parte de las ganancias al hijo, salvo que se los diera únicamente en administración (563). Todos (5fi2) Esta «ra la acción que en esta materia concedían las legislaciones romana y española en los textos a que nos hemos referido. Véase el a r t . 2291 del Código Civil que es un caso de aplicación de esta acción. (í>63) Estos artículos" decían: " A r t . 277. En los bienes que el padre confia al hijo para que se aproveche de ellos, conserva el padre su dominio, mientras no interviene donación entre vivos; y las ganancias que el hijo saca de. ellos pertenecen exclusivamente al h i j o . Pero, si el hijo administra estos bienes como mandatario del padre, las ganancias pertenecen al padre. " T o d o lo cual, sin embargo, estará sujeto a las estipulaciones quo intervengan entro el padre y el h i j o ? ' . " A r t . 278. Los bienes quo el padre ha confiado al hijo para quo se aprovecho do ellos en alguna industria o comercio se mirarán como expresamente obligados a las deudas del hijo, que provinieren de la misma industria o .comercio".
— 332 — estos artículos fueron suprimidos como innecesarios y sus disposiciones en el hecho no hacían falta. 1678.—Los actos y contratos que interesen al hijo de familia y que éste celebre fuera de su peculio profesional o industrial, deben ser autorizados por el padre administrador legal o por el curador* adjunto en los casos del art. 252, porque sin esta autorización dichos actos o contratos son nulos por la f a l t a de capacidad del hijo y no pueden obligarlo ni aun eu su peculio profesional o industrial. Por consiguiente, si el hijo de familia celebra algún contrato referente a los bienes de su peculio adventicio ordinario, administrado por su padre o referente a los bienes de su peculio adventicio extraordinario administrado por el curador adjunto, que el padre o el curador no autoriza o ratifica por escrito, tal acto no puede obligar al hijo porque es relativamente nulo; y no podría invocarse el art. .253 para sostener que tal acto obliga al hijo en su peculio profesional o industrial, si no tiene relación alguna con dicho peculio, ni ha sido aprovechado por el hijo en la administración de dicho peculio. Los actos o contratos que dicen relación a este peculio tienen valor únicamente porque la ley considera que el »
hijo está emancipado y habilitado de edad o es reputado mayor de edad para su administración y goce; pero si el acto o contrato no tiene relación a'guna con el peculio profesional o industrial, no podría considerarse que el hijo de familia lo ha ejecutado como emancipado y habilitado de edad o mayor de edad. Considerar (pie todo acto o contrato del lujo de familia, aunque salga de la esfera de acción en que se mira como emancipado y mayor de edad, que no es más que la administración y goce de su peculio profesional o industrial, lo obliga en dicho peculio, sería contrariar los principios que rigen la capacidad de los hijos de familia y aun de los menores sometidos a curaduría, ya que el art. 439 aplica al menor y al curador lo dispuesto en el art. 253 relativamente al hijo de familia y al padre. La comparación de estos dos artículos no deja la menor duda de que el legislador se ha referido en el art. 253 a los actos y contratos relativos a la administración y goce del peculio profesional o industrial del hijo. " E l menor que está bajo curaduría, dice el art. 439, tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria. Lo dispuesto en el art. 253, relativamente al hijo de familia y al padre, se aplica al menor y al c u r a d o r " (564). P a r a que un acto o contrato celebrado por el hijo de familia le obligue, es necesario que tal acto sea válido; y por lo mismo tiene que ser un acto o contrato relativo a su peculio profesional o industrial. P a r a ejecutar válidamente tal acto o contrato, el hijo de familia no necesita la autorización del padre o del curador a d j u n t o ; puede proceder por sí solo; pero esto no quita que el padre o el curador pueda autorizar el acto y en tal caso éste obligará al hijo no solamente en su peculio profesional o industrial. (5«4) No croemos conforme con los principies adoptados por el Código el comentario del a r t . 253 contenido en la obra Explicaciones al Código Civil. Véase B A R R O S E R R J T Z N R I Z , Curco de Derecho Civil, tercer año, p á g . 199.
— 333 — La redacción del art. 253 es algo confusa; pero no es posible darle una interpretación que prácticamente haría desaparecer la incapacidad del menor. Con arreglo a la inteligencia (pie damos al art. 253, se ha fallado que con arreglo a este artículo y al 439 el menor de edad está autorizado para comprar mercaderías en el giro ordinario de su peculio profesional o industrial, respondiendo hasta concurrencia del mismo (5(35). 1679.7-' 4 Los actos y contratos que el hijo de familia celebre futra de su peculio profesional o industrial, y que el padre autorice o ratifique por escrito, dice el a r t . 254, obligan directamente al padre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiese reportado de dichos actos o c o n t r a t o s " . .En el Proyecto inédito .se había dado a este artículo una redacción mucho más comprensiva. El art. 274 decía: "Los actos y contratos del hijo de familia que el padre haya autorizado o ratificado por escrito. obligan directamente al padre, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos". Distinguía así dicho proyecto los actos o contratos del hijo de familia no autorizados por el padre y los actos y contratos del hijo de familia que* el padre autorizara o ratificara por escrito; los primeros afectaban exclusivamente al hijo en su peculio profesional o industrial; los segundos obligaban directamente al padre y subsidiariamente al hijo en cuanto le hubieran beneficiado. No se hacía distinción de peculios. El señor Oeampo, observando el art. 274 dijo que no le parecía justo imponer al padre de familia la responsabilidad dé los contratos del hijo por el desnudo hecho de la autorización que le ha otorgado para celebrarlos. Bello contestó: " E s t e artículo ha sido corregido en la forma siguiente: Los actos o contratos que el hijo de familia celebre, fuera de su peexdio profesional o industrial, y que el padre, etc.". Este cambio de redacción limitó la disposición a los actos o contratos del hijo de familia no comprendidos en su peculio profesional o industrial. Los actos y contratos que el hijo de familia celebre dentro de su peculio profesional o industrial no obligan directamente al padre y sólo subsidiariamente al hijo, sino que obligan directamente al hijo hasta concurrencia de dicho peculio, según ha quedado establecido en el art. 253. Los actos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial no son válidos, si no son autorizados o ratificados por el padre; y en caso de serlo obligan directamente al padre y subsidiariamente al h i j o . Se liabía corregido, pues, como decía Bello la disposición del prijnitivo art. 274 que parecía imponer al padre la responsabilidad aun de los actos o contratos del hijo de familia referentes a su peculio profesio(565) Corte- de La iSerena, 26 de Octubre de 3872, Gaceta, año 1872, píig. 1502. En esta sentencia se agrega que el menor de edad está autorizado para tomar dinero a interés en el giro ordinario de su peculio profesional o industrial, siendo que la frase entre paréntesis del n í t . 253 14 excepto en el giro ordirairio de dicha peculio", se refiere únicamente u las compras al fiado. No puede correctamente deeiTse que entre en el giro ordinario fio un negocio pedir dinero prestado. P o r la colocación que esa frase tiene en el articulo, no puede roferirse al mutuo de dinero.
— 334 — nal o industrial que el padre autorizara o ratificara por escrito. La observación del señor Ocainpo no quedó subsistente en la nueva redacción dada al artículo, como se ha dicho (566), porque se limitó la responsabilidad directa del padre de familia a los actos o contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial. Pero para que el padre quede obligado directamente por estos actos, es necesario que los autorice o ratifique por escrito. No basta, por consiguiente, la simple intervención del padre en el acto o contrato que el hijo celebre, ni la ratificación tácita posterior al a c t o ; J a ley exige constancia escrita tic la autorización o de la ratificación. E n cuanto al hijo, su responsabilidad es sólo subsidiaria y en tanto cuanto el acto o contrato le hubiere reportado beneficio. No se obliga el hijo por el acto o contrato y el acreedor no tendrá contra él la acción del contrato, sino la de peculio o. de in rem verso, exactamente como ocurre respecto del padre con los actos del hijo referentes al peculio profesional o industrial de que el padre hubiera obtenido algún beneficio. 1G80.—¿Puede el hijo de familia obligarse mo fiador i
o ser
obligado co-
Con respecto al menor que se halla bajo tutela o curaduría, el art. 404 dice: " E l pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente legítimo o natural, y por causa urgente y grave, i Es aplicable esta disposición al padre de familia? El art. 2342 que enumera las personas que no pueden obligarse como fiadores, dice: " S o b r e la capacidad de las personas que se hallan bajo potestad patria, o marital, o bajo tutela o curaduría para obligarse como fiadores, se estará a lo prevenido en los títulos tfDe la patria potestad-, De las obligaciones entre cónyuges, De la sociedad conyugal, De la administración de los tutores y curadores"l pero en el título De la patria potestad no hatf artículo alguno sobre la fianzas de los hijos de familia. El art. 2505 del Proyecto los que no podían obligarse como potestad o bajo potestad marital tiendo en ello el respectivo padre no ser por sus cónyuges, por sus 0
de 1853 colocaba expresamente entre fiadores, a "los que están bajo patria o bajo tutela o curaduría, aun consinde familia, marido, tutor o curador, a ascendienes, descendientes o hermanos I ,
legítimos, por sus padres o hijos naturales, y previa autorización judicial, que sólo se concederá por causa urgente y g r a v e " . Esta disposición ha sido reproducida con ligeras modificaciones respecto del pupilo en el art. 404; pero al substituirlo por la actual disposición del articulo (."»tiG) A M C X A T E O U * R E Y E S , Don Jndrés Bello y. el Código Civil, p á g . 1 0 7 , sobro el a r t . :274 del Proyecto inédito. Cree el señor Amunátegui que en las circunstancias mencionadas el hijo obra sólo como un mandatario del padre, quien debe ser, por consiguiente, el único responsable de la obligación contraída, y que el hijo podrá quedar obligado porque la ley lo considera incapaz. No nos parece admisible eáta interpretación dada al a r t . 254; no se t r a t a de actos que digan relación con el patrimonio del padre, sino de'actos que interesan al hijo y que generalments afectarían al padre como usufructuario de los bienes del hijo.
— 335 — 2342 se La manifestado el propósito de subordinarla a las diferentes situaciones en que se hallan las personas a que se refiere. No exigiéndose en el título De la patria potestad al padre de familia la autorización judicial para que pueda autorizar al hijo para constituirse fiador, no habría motivo para establecer tal exigencia. La constitución de fianza del hijo de familia no es evidentemente un acto de administración de su peculio profesional o industrial. La fianza es una obligación accesoria a una obligación ajena, mediante la cual <*1 fiador se compromete con el acreedor a cumplirla si el deudor directo no la cumple; y por consiguiente la fianza dada por un hijo de familia para •responder de una obligación ajena, sería un acto o contrato celebrado por el hijo de familia fuera de ,su peculio profesional o industrial Si el padre no autorizara o 110 ratificara por escrito la fianza dada por el hijo de familia, sería nula como acto de un incapaz. Si el padre autorizara al hijo para constituirse fiador, la fianza sería valida; pero el padre sería -el directamente obligado con arreglo al art. 254. y el li i jo sólo se obligaría subsidiariamente, hasta concurrencia del beneficio que hubiere podido reportar del acto. Lo mismo sucedería, si el padre ratificara por escrito la fianza dada por el hijo.
1681. —Según el art. 261. "<1 hijo de familia no necesita de la autorización paterna para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte*\ disposición análoga a la consignada respecto de la m u j e r casada en el art. 13!). Se t r a t a naturalmente del hijo de familia, púber, pues el impúber es absolutamente incapaz p a r a todo acto jurídico, y el art. 1005 declara expresamente que es inhábil para testar. Siguiendo la legislación romana, la ley 13 del tít. 1 * de la Partida 6.° declaraba que el hijo de familia era incapaz de testar, aún con consentimiento del padre, salvo respecto de los bienes que formaban peculio castrense o cuasi-castrcnse. Tero esta ley había sido derogada por la quinta de las de Toro, ley 4, tít. 18, libro X de la Novísima líecopilación, que decía: El fijo o fija que está en poder de su padre.. seyendo de edad legítima para hacer testamento (567), pueda hacer testamento romo si estuviese fuera de su poder. El Código mantuvo, en consecuencia, la legislación que regía en esta materia. E n la época romana en que el hijo nada podía adquirir par a sí. sino que.todo lo que adquiría pertenecía al padre de familia, se comprende que no pudiera testar; porque no tenía bienes de que disponer. El derecho de testar correspondía a quien era padre de familia, es decir, tenía un patrimonio. Pater familias uti legassit su per pecunia tutelare sur rei ita jus esto, decía la ley de las X I I Tablas (568). Por eso al estable-
v567) Púber. (5(58) Esta célebre fórmula de. la Tabla quinta, tomada de la versión Ulpianus. aparece en Cicorón: '* Patcrfamiluu uít *uper familia (n) peeuniaque legassit ita jus esto y en la ley 120, t í t . 16 De verb. sign. libro 50 del Digesto, mada del jurisconsulto Pomponio: uíi legassit suam rei ita jus esto ( b ) . ( a ) Hemos dicho ya que la palabra familia tiene varias Rignificacioues
d«» ¿rúa toque-
— 33Ü — corsé el peculio castrense y en seguida el cuasi-castrense a imitación de aquel, se dió al hijo de familia la amplia facultad de disponer por testamento de los bienes que lo formaban (560). El F u e r o Juzgo llegó hasta }>erinitir a los menores que hubieran cumplido diez años (pie pudieran testar en caso de grave enfermedad y el testamento tenía valor si el testador fallecía de esa enfermedad (570). Este respecto de las últimas voluntades del menor púber, que es hoy de derecho universal, en nada afecta al derecho del padre de familia desde que la patria potestad termina con la muerte del hijo. Xo había motivo para negar al menor púber la satisfacción de manifestar .sus deseos en cuanto a la distribución de sus bienes con la absoluta libertad que corresponde a estos actos de última voluntad, que son personalísirnos e indelegables. La intervención paterna no tendría razón de ser en un acto que va a surtir sus efectos después de la muerte del hijo de familia; que no puede afectar a los derechos que la patria potestad otorga al padre sobre los bienes del hijo, mientras subsiste; y que 110 puede comprometer tampoco los derechos que como legitimario puedan corresponder al padre en la herencia del hijo. La ley habla de acto testamentario que haya de teurr efecto después de ¡a muerte del hijo; 110 dijo, para testar, para otorgar testamento. Tratando de la m u j e r casada se había servido ya de una perífrasis análog a : que haya de obrar efecto después de su muerte. H a querido el legislador dejar perfectamente en claro que el hijo de familia, que 110 puede donar entre vivos, puede hacer donaciones mortis causa. P a r a la ley constituye acto testamentario toda donación.o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor; y debe someterse a las mismas solemnidades ele un testamento (571). Por consiguiente, en el art. 261 se comprenden también las donaciones por causa de muerte o donaciones revocables; y como puede acontecer que el donante de donación revocable entregue al donatario la cosa donada o que el testador entregue en vida la cosa legada al legatario, lo que importaría conceder a éste desde luego el usufructo de la cosa donada o legada (572). se ha dicho cu el art. 261 que el acto testamentario, p a r a el cual no necesita el hijo de familia la autorización paterna, debe tener efecto* después de su muerte y 110 puede tener efecto mientras viva, porque ello sería contrario al derecho de usufructo que tiene el padre, si se t r a t a de bienes adventicios o importaría un acto de disposición absoluta que el hijo no podría efectuar, ni aun autorizado por el padre.
enuncia la ley 19.". t í t . 1G De verb. sign. tomada de Ulpianus. E11 esta misma Tabla quinta se diré que si el padre de familia muere intestado o carece
— 337 — 2.* Actos
judiciales
1682.—El padre de familia representa al hijo en todos sus actos judiciales por sí solo y sin necesidad de autorización judicial alguna, ¿alvo los casos ya indicados en que se trata de iniciar la partición de una herencia o d e bienes raíces que el hijo posea con otras personas proindiviso sin la aquiescencia de dichas personas, o de transacciones o compromisos, sobre los cuales ya hemos dicho lo bastante. E s t a representación general de la persona del menor la tienen también los tutores y curadores respecto del pupilo. El art. 31)9 dice: " T o c a a l . t u t o r o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extra judiciales que le concierneu y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones". Ahora bien, el padre de familia, revestido por la ley de facultades más amplias que los guardadores y en quien el legislador ha depositado la confianza que su calidad de padre inspira, no podría tener evidentemente facultades más restringidas; debo tenerlas y las tiene más amplias. Desde luego, siendo el padre el representante legal del hijo de familia. no cabe duda de que puede defenderlo en los juicios" que terceros promuevan contra el hijo. El ejercicio pasivo de las acciones constituye. un acto de administración, desde que considerado en sí mismo tiende únicamente a asegurar la conservación del patrimonio. " E s t a solución que no puede ofrecer duda alguna para las acciones muebles, dice Baudryf.acantinerie (573) debe ser igualmente admitida en lo que concierne a los procesos sobre inmuebles". Nuestro Código no ha hecho distinción alguna a este respecto, tratándose do. los tutores y curadores; y tratándose del padre de familia el silencio guardado en el título De la patria potestad indica implícitamente que el padre puede en representación del hijo representarlo en su calidad de demandado en todos los juicios que .>c le promuevan. El padre de familia puede también, libremente, intentar contra terceros las acciones del hijo. El ejercicio activo de una acción es también un acto de administración en el sentido más amplio de esta palabra, porque tiende a la conservación, si no al incremento, del patrimonio, haciendo buenos Jos derechos del hijo que otros pretendan desconocer o de que pretendan apoderarse, defiriéndose a los tutores y curadores el legislador dispone que deben cuidar do hacer pagar lo que se deba al pupilo inmediatamente que sea exigiblc el pago y perseguir a los deudores por los medios legales; y el art. 408. que así lo establece, no distingue la naturaleza de las deudas a que se refiere. El a r t . 400. además, prescribe que " e l tutor o curador, tendrá especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo'' y no distingue tampoco si se trata de prescripciones extintivas o adquisitivas, ni los bienes a que puedan referirse. Al definir las facultades del mandatario el art. 2132 h a dicho también que son actos de administración ordinaria cobrar los créditos del mandante} perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias, interrumpir las prescripciones; y las facultades del padre
(37,V>
BAUDRY• 1
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V TtOXXSICARRKRK. t . TV, n ú m .
210.
— 338 — de familia como administrador legal, son mucho más amplias que los deun simple mandatario. 1683.—Con motivo de que el art. 464 del Código francés dice que el tutor no puede entablar una demanda referente a derechos inmuebles del pupilo, ni aceptar una demanda relativa a la misma clase de "bienes sin la autorización del Consejo de familia, se había discutido entre los comentadores de aquel Código si el padre de familia podía proceder por sí solo en esta clase de negocios. Laurent. con el rigorismo que regularmente emplea en la interpretación de la ley, se forma su teoría. Partiendo del principio de que el padre no tiene más que un poder de administración,* reduce la cuestión a determinar si tentar una acción o responder a ella, es un acto de administración o un acto de disposición: " A este respecto, dice (574) el Código Civil tiene una teoría especial. Distingue. Generalmente da a los administradores el derecho de entablar acciones muebles. El art. 464 reconoce implícitamente este derecho al t u t o r ; el menor emancipado, aquel cuyo poder de administración es el más restringido, tiene el mismo derecho (art. 4 8 2 ) ; el art. 1428 lo da formalmente al marido que administra los bienes de su mujer. Está, pues, f u e r a de duda que el padre puede ejercitar por sí solo todas las acciones muebles del hijo. E n cuanto a las acciones inmuebles, el Código las rehusa al tutor, al menor emancipado, e implícitamente al marido. Es preciso, en consecuencia, decir que el derecho de intentar las acciones inmuebles es considerado por la ley f u e r a del poder de administración. Esto decide la cuestión, nos parece. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia son c o n t r a r i a s ! " . Laurent cree que se pueden asimilar las acciones judiciales a los actos de disposición, porque el demandante (pie sucumbe dispone indirectamente de la cosa que es objeto de la litis. Pero siguiendo la opinión do Laurent, la lógica llevaba a la conclusión de que el hijo de familia no podía hacer valer sus derechos inmuebles, porque el juez no podría autorizar al padre de familia sin texto legal que le diera esta facultad, lo que inclinaba a algunos autores (575) a aplicar al padre de familia las reglas dadas para el tutor, mientras otros y la jurisprudencia asimilaban el padre administrador al tutor autorizado por el Consejo de familia (576). La ley de 6 de Abril de 1010 sancionó esta última opinión; con arreglo a ella el padre administrador puede ejecutar por sí solo todos los actos para los cuales el tutor necesita la autorización del Consejo de familia, y por consiguiente, puede entablar toda clase de acciones del hijo con entera libertad de criterio. 1684.—El hijo de familia es incapaz, por regla general, de ejecutar por sí mi
t . TV, jjúm. 315. M-nnv y H.\t\ t . í, párrafo 123 y noln 3Í». Tire. t . TIT, n ú m . 2 4 S ; I Í A U D : : Y - L A C A N T I N K R I K , IÍACRKNT,
(57RT) CAKI:F.I:K, t . TV.
núm.
210.
CIIÉNKACX
V *
BONNF-
— 339 — E n estos actos deberá ser representado por su padre o autorizado por éste p a r a ' o b r a r , sin distinción de peculios. Vamos a t r a t a r por separado de las causas civiles y de las causas criminales con terceros en que el hijo puede ser actor o reo; y de los litigios que pueden presentarse entre el hijo de familia y el padre de famrlia.
A.—Causas civiles 1685..—''El hijo de familia no puede parecer en juicio como actor contra un tercero, dice el inciso primero del art. 258, sino autorizado o representado por el padre". La ley quiere que antes de entrar a un juicio el hijo de familia, estudie el padre los antecedentes y circunstancias que justifican la acción, a f i n de que el hijo no so comprometa en un litigio temerario. Un juicio es un acto grave, porque puede comprometer la fort u n a del h i j o : ocasiona desde luego, gastos considerables; y por otra parte, puede tener consecuencias morales. El padre está llamado a proporcionar al hije la protección y consejo que necesita por su inexperiencia. La incapacidad del hijo de familia subsiste, pues, en esta clase de actos judiciales y especialmente para los que se relacionan con su peculio profesional o industrial. Es cierto que el hijo de familia es considerado como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial; pero esto no impide que, como hemos visto para ciertos actos extra judiciales, la ley le haya exigido la autorización aun escrita del padre y que para enajenar y gravar los bienes raíces aun pertenecientes a dicho peculio, requiera a más de la aprobación del padre. la autorización del juez cón conocimiento de causa; y tratándose
— 340 — capaz al habilitado de edad (">77). El art. 240 decía que el hijo de familia se mirará como habilitado de edad p a r a la administración y goce de su peculio profesional o industrial; pero el art. 258 establece sin excepción alguna, que el hijo de familia no puede parecer en juicio como actor, sino autorizado o representado por su padre; y el art. 259 agrega que en las acciones civiles contra el hijo de familia el actor debe dirigirse al padre para que autorice o represente al hijo en la litis. 1686.—Según las leyes romanas de l a primera época, el hijo de familia no podía parecer en juicio en su nombre porque desde que nada era suyo nada podía vindicar según decía Gaius (578). Posteriormente al crearse el peculio castrense respecto del cual se le consideró pater familias. pudo parecer en juicio en lo concerniente a este peculio y posteriormente ocurría lo mismo con el peculio cuasi-castrensc. E n tiempo de J u s tinianus se le facultó para ejercitar por sí mismo las acciones concernientes al peculio adventicio extraordinario (57U). 1687.—Según las leyes 7 tít. 2.. Partida tercera y 11 tít. 17 Partida cuarta el hijo de familia no podía parecer en juicio sino representado o autorizado por su padre..Los preceptos de estas leyes eran absolutos; ji»ro Gregorio Ló|>cz en sus glosas a la ley 7.' dice que se exceptuaban el pículio castrense o cuasi-castrense en los cuales no se requería el consentimiento del padre para los actos del hijo y el peculio adventicio en que el j>adre tiene usufructo, porque es el padre el que dispone con res-
(577) En lux obras destituidas a la enseñanza se ha sostenido, erróneamente u mi juicio, lo contrario. Parece inclinarse a la misma opinión contraria .a lo dicho en el texto. C H A C Ó N , en (tu Exposición razonada, t . I , pi'ig. 2«>9, aunque no se promilicia expresamente, V K K A . Código Civil, dice en el art. 2 5 9 : " M a s , no debemos olvidar que el hijo de familia puede parecer en juicio per si mismo en negocios con. fcmicntes a su peculio profesional o industrial por cuanto para esta administración la lev lo considera emancipado y habilitado de e d a d " . Cli A M T K A U y U K I B K , Tratado de. Derecho Civil colombiano, que orriimriumcute siguen las ¡explicaciones de. ItcYtciio Civil publicadas en Chile, dicen, t . I, núm. 543: "Debiendo considerarse al J:»jo de familia como emancipado y habilitado do edad en cuanto a la administración y g<»cé de su peculio profesional o industrial, según lo dispuesto en el a r t . 294 fiel Código Civil, parece que, en lo re>itlvo a dicho peculio, puede estar en juicio libremente r a romo demandante, ya como demandado, pues asi puede proceder el habilitado, do edad conforme al a r t . 368 del Código J u d i c i a l " . Horja M» participa de esta opinión. " A u n q u e el litigio se refiero ni peculio profesional, dice comentando este. o r t . 258 de nuestro Código, el padre debo autorizar o representar al h i j o " . (578) Gaius, IT, n ú m . 96: In .tutuma scicmlum a', his qui ¡ti potcsfatc. w n . ew mancipiove sunt nihil in jHre a di poner cum enini Udarum personarían nihil suttm: cmc possil convenicn* e*t srilif-et ut nihi xuum esse po&sc t» jure vindicare posgint. En la ley 9, t í t . 7, libro 44 del Digesto tomada del jurisconsulto 1'aulun se dice que es hijo do familia no tiene acción alguna en su propio nombre, excepto la do injuria. la de restablecimiento por Ju fuerza empleada, la" de depósito y la do comodato conforme con el sentir de Julianus. Fdius familias suo nomine nnllam actioncm hahri, w'si injuriarum, ct quoil vi aut clam ct depositi, ct commodati ut Julianus pnlat. Y la lev 13 del mismo «título tomada de Vlpiáiius, agregaba que los hijos (Je familia podían también ejercitar las acciones in factum, In factum alione* ctiavi filiifa•m i liar ton ponsunt execrare. Véase M A Y X Z , t . I i r , párrafos .".28, 330 y 331. (579) Pero esto tenia Jugar en ol ciso do ser el hijo de familia m;ivor .lfi cdnd, si quidem perfecta- xint orlaría, lie el xah poicstatc sint liccntiam bnbeant qt/n, vulunt modo disponerc. Novela 117, C. 1.»;, párrafo ].o. Ley 8, p á r r a f o 1 S . 'de 1'oni.s qtKP liberi* 6. 61 Víase M R R L I X . Fuisxancñ patcrnrlle, secc IV, párrafo I V , núm. V i l ; M A Y N ' Z , t . I I I , párrafo 3 3 1 .
— 341 — pecto a su administración; tic modo que limitaba la prohibición al peculio adventicio extraordinario (580). 1688.—Para demandar a otra persona en juicio necesita, pues, el hijo de familia ser autorizado o representado por el padre. La ley "habla en general de parecer en juicio como actor contra un tercero; y quedan comprendidos, por consiguiente, en la disposición toda clase de asuntos judiciales y en materia civil tanto los juicios ordinarios como los juicios especiales y toda clase de acciones ordinarias, ejecutivas, interdictos, etc. Como la resistencia del padre a entablar la demanda en nombre del hijo o su negativa a darle su consentimiento para que el hijo la entable, o la imposibilidad en que el padre se hallare de hacerlo, 'podría perjudicar al hijo,'puede éste solicitar Ja autorización del juez. " S i el padre d e familia, dice el inciso 2.7 del artículo 258, niega su consentimiento al hijo p a r a la acción civil que el hijo quiere intentar contra un tercero o si está inhabilitado para prestarlo, podrá el juez suplirlo y al hacerlo así d a r á al hijo un curador para la litis". No queda, por lo tanto, subordinado a la resolución arbitraria o caprichosa del padre el ejercicio de la acción civil que pueda convenir al hijo deducir contra un tercero. El juez, en el desacuerdo entre el padre y el hijo, procediendo con conocimiento de causa si lo estimare necesario, resolverá si debe o no entablarse la acción, oyendo en todo caso al defensor de menores y con citación del padre que esté presente y no se hallare inhabilitado, quien naturalmente expondrá los motivos que tiene p a r a considerar que no debe entablarse la demanda (581). El padre puede hallarse inhabilitado por estar- ausente o encontrarse enfermo (582). Debe darse en este caso al hijo un curador para litis, y así lo disponía también la ley de Partidas (583). porque el hijo no podrá contar con la protección y consejo del padre que ha resistido la acción que el hijo inicia contra un tercero o que no está presente para ayudarlo en la litis. 1 6 8 9 . — " E n las acciones civiles contra el hijo de familia, dice el art. 259. deberá el actor dirigirse al padre para que autorice o represente al hijo en la litis". No puede, por lo tanto, el hijo de familia parecer en juicio como demandado. Las .demandas que quieran dirigir terceros contra el hijo de familia, deben ser dirigidas contra el padre, que es su representante Je#alf cualquiera que sea la materia del juicio y aunque se (i»SO) J? atroxí el fijo non punir aduzir rn juyzio a ningún orne *in mandado de mu padre mientra* que fuere en mu poderío: E**o miauto seria que ningund omr non podría olrtm traer a juyzio al fijo ¿in otorgamiento del padre decía la ley 11 f tít. 17, P n r t . 4.:i Contra el fijo o el nieto que estouiese en poder de su padre auiendo uta uno a facer dt mnnda en jitttzio H2) Lev 7, t í t . 2, P n r t . 3 . a . (.183) Dicha ley.
— 342 — refiera a contratos válidamente hechos por el hijo de familia en la administración de su peculio profesional o industrial. "Pero si el fijo algo ha a dar, o a fazer a otro, bien pueden apremiar al padre, decía la ley 11, tít. 17 de la P a r t i d a 4.%, quel faga estar a derecho o que esté él por él". Salvo el caso del hijo de familia comerciante que según los arts. 10 y 18 del Código de Comercio puede parecer en juicio por si solo en todas las cuestiones relativas a su comercio, el actor debe dirigirse contra el padre o requerir a éste para que represente al hijo en el juicio o lo autorice para que comparezca a defenderse. Si esto no se hiciera sería evidentemente nulo lo obrado en el juicio, como lo establecía la ley de P a r t i d a citada. " S i el padre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla y dará al hijo un curador p a r a la l i t i s ' ' según lo dispone el inciso 2.* del art. 259. La situación es análoga al caso en que el hijo es actor y el padre se niega o está imposibilitado, p a r a prestar su autorización o representación. La disposición de nuestro Código está conforme también con las leyes de P a r t i d a a que nos hemos referido.
B.—Ca usas crim i nal es
1690.—En las querellas criminales que el hijo de familia quiera entablar contra un tercero, necesita proceder autorizado o representado por su padre. liemos dicho que los términos generales del art. 258 al decir que el hijo de familia no puede parecer en juicio como actor, comprendan toda clase de asuntos judiciales, tanto los civiles como los criminales. Pero tratándose de esta última clase de causas, la incapacidad del hijo de familia es más acentuada, porque si el padre no quiere representarlo, y entablar a su nombre la acción o si se niega a autorizarlo, el hijo i:o podría ocurrir al juez para que lo. autorice. La ley sólo faculta al juez para suplir el consentimiento del padre cuando éste lo niega para una arción civil que el hijo quiera intentar contra un tercero; y no habiéndole dado expresamente igual facultad para una acción criminal, el juez no podría intervenir, porque los jueces no pueden ejercer otras facultades que las que la ley les otorga expresamente. Una causa criminal tiene mayor gravedad que una causa civil por las consecuencias principalmente morales que de ella pueden derivarse. Ei legislador ha querido por eso que el padre de familia, interesado como jefe de ella en mantener su prestigio y su honor, sea quien decida sobre la conveniencia o inconveniencia de toda acción criminal que el hijo pretenda intentar contra un tercero. 1691.—En las-causas criminales contra el hijo, por el contrario, no es necesario el consentimiento del p a d r e . - " N o será necesaria la intervención paterna para proceder criminalmente contra el Jiijo", dice el art. 260, refiriéndose, por consiguiente, sea a una querella de parte ofendida por el hijo, sea que se proceda de oficio por el juez. Esta disposición es análoga a la que el a r t . 136 consagra respecto
— 343 — de la mujer, según la cual no es necesaria- la autorización del marido en causa criminal o de policía en que se proceda contra la mujer. La acción xle la justicia criminal no puede detenerse o retardarse esperando Ja autorización o representación del padre. Por otra parte, el hijo de familia necesita defenderse, y este derecho natural de defensa no puede quedar Subordinado al beneplácito del padre, cuya intervención podría entrabarla y comprometerla. El hijo es el responsable de sus delitos; no el padre. Este principio habría sido aceptado ya por las leyes romanas, según las cuales el hijo de familia podía ser perseguido directamente por sus delitos. Justinianus deja constancia en las Instituciones de que tal era el sentir de los antiguos intérpretes de las leyes, al expresar las poderosas razones morales que. lo movieron a proscribir el abandono noxal del hijo o de la hija (584). Esto no obsta naturalmente a que el padre pueda defender al hijo en el juicio si quiere. El art. 273 del Proyecto, que corresponde al art. 2(JO del Código, en lugar de la frase final relativa a los auxilios que el padre debe suministrar al hijo, decía: " p e r o podrá el padre defenderle si q u i e r e " . Xo se creyó seguramente, necesario consignar en la ley el reconocimiento de un derecho que no puede discutirse al padre, va que al disponer que en las acciones criminales contra .el hijo no es necesaria la intervención paterna, se admite implícitamente su intervención voluntaria en defensa del hijo; en todo caso, no se rechaza. 1 6 9 2 . — " P e r o el padre será obligado a suministrarle, dice ol art. 260. los auxilios que necesite para su d e f e n s a " . Tratándose de la mujer casada el art. 136 establece en términos generales que el marido está obligado a suministrarle los auxilios (pie necesite para sus acciones o defensas judiciales. Al expresar lo mismo el art. 260 con respecto a las causas criminales en que se procede contra el hijo, no-se ha querido significar que el padre no esté obligado a auxiliar al hijo para la defensa de las causas civiles que se sigan por él o en su contra. Si el padre ha prestado su consentimiento para una causa civil representando en ella al hijo o autorizándolo para seguirla, es evidente que habrá de costear la defensa. Si el juez ha autorizado al hijo en defecto o por la negativa del padre,
(."H4j 1. lili. IV, tít. 8. De noxalibiut aetionibu*, -Y.o 7. Et ideo plaeuit tu srrvus tantummodo uosalr*, actiones esse proponendas: quum apud referes legum commcnlatorcs invenlmus sa-pius diclum, ipsos filiosfamilias pro suis delietis posse eonvenire. Y por cuto «lechaos que las acciones noxales no se aplicarían más sino c-n en ol caso de delitos cometidos por los esclavos, lo que ha sido tan fundado que los antiguos intérpretes de las leyes han siempre ensefíado que los hijos de familias pticdeu ser perseguidos personalmente por sus d e l i t o s " . La ley 33, t í t . 4 . l)e nnxalibus actionibus, lib. 9. D. decía que si el delincuente que está bajo potestad de otro es hombre libre, indistintamente se lo ha do d e j a r a él mismo el cuidado de defendorse. Quod si liber est qni in potestatc sit iiulistinctc iptti sui defcusió danda est, porque, agregaba la ley 34, siempre que ninguuo defiende al hijo do familia acusado de un delito, contra él se da Vi acción de daños y perjuicios, quntics cnitn nemo filiumfamilias ex causa delicti defendit in rum judirium da tur. Además la ley 35 disponía que si el hijo llegaba a sor condenatío tenía que cumplir la sentencia, porque habría sido válidamente dictada y que no podían hacerse valer las consecuencias civiles de la sentencia contra el padre sino liasta concurrencia del peculio. Kt si condennatus fuerit filius, judieatuin facere debrt; icnel />mm condnmtio. Quod imo etiam illud dicendum est, palrem quoqua po.it condrnationem filii duntoxat de peculio posse conveniri.
— 344 — t e n d r á que suceder lo mismo salvo que el hijo tenga peculio profesional o industrial que -le permita hacer estos gastos. L a ley lo ha establecido expresamente tratándose de causas criminales. p a r a deslindar la responsabilidad del padre por los delitos del hijo, de los cuales no -responde (585). liemos manifestado ya que el padre y a f a l t a de él la madre tiene responsabilidad civil por el daño causado p o r el delito o cuasi-delito del hijo, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe hubieren podido impedir e l hecho ( 5 8 6 ) .
C.—Litigios entra el hijo de familia
y el padre
1 6 9 3 . — " S i e m p r e que el hijo de la familia tenga que litigar como actor contra su padre, dice el art. 257, le será necesario obtener la venia del juez, y éste al otorgarla, le dará un curador para la litis*'. La ley se refiere a los litigios que el hijo tenga que promover cont r a su padre, sea por conflicto de intereses que entre ellos exista, .sea portorcida o descuidada administración de los bienes del hijo, sea por abusos cometidos por el padre en el ejercicio de la patria potestad sobre la persona del hijo, sea por cualquier otra causa. Cuando el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su padre, el respeto y veneración que el hijo debe al padre no permiten, en concepto de la ley, d e j a r al hijo en libertad de demandar a su padre a su arbitrio. No se refiere la ley a los casos en que el padre tenga que litigarcorno actor contra el hijo. F u e r a de los casos en que, en ejercicio de la patria potestad, el padre recurre al juez para que ordene o autorice ef arresto o detención del hijo en un establecimiento de corrección, que n o puede constituir un litigio aunque s e trate de un hijo que ha cumplido diez y seis años, caso en que el juez debía limitarse a calificar los motivos del arresto solicitado por el padre, a los cuales no se refería, p o r kr mismo, esta disposición de la ley, que con la reforma aprobada por la última ley toca exclusivamente al juez resolver, si existe conflicto de intereses. naturalmente el padre no puede seguir representando al hijo v deberá pedir al juez que nombre al hijo u n curador para la litis. E n el proyecto del Código español comentado por Cloyena se decía que en todos los casos en que el padre tenga u n interés opuesto al de sushijos menores, serán éstos representados en juicio y fuera de él por sir (585) BORJA. sob\;e este artículo, t . IV, núm. 244, dice quo hay mora omisión en no haber expresado que el- padre
— 3¿5 — procurador que se les nombrará judicialmente para cada uno de los casos (587). Y el art. 160 del Código vigente conservó esta disposición generalcambiando el nombre de procurador por el de defensor. Por consiguiente, desde que el hijo de familia no puede parecer en juicio y el padre no podría representarlo teniendo intereses encontrados con el hijo, tendrá el juez que nombrarle un curador ad litem de acuerdo con los arts. 338, 345, y 494. Jpse tutor in rem suam auctoresse non potest (588). Nuestro art. 257 se ha referido a los juicios en que el hijo tiene que ser actor contra el padre, porque era la situación que interesaba contemplar ante los principios seguidos por el Código con respecto a la patria potestad. 1694.—Dice la ley que para demandar al padre, el hijo de familia necesita obtener la venia del juez» Se entiende por venia el permiso o licencia que el juez otorga para entablar la demanda. El hijo de familia no puede entablar su demanda contra el padre y emplazarlo ante el juez, sin obtener previamente esta licencia que el juez debe otorgarle después de imponerse del negocio y de las razones que tenga el hijo para seguir el-juicio contra el padre, a quien debe respeto }r obediencia. Ateniéndonos a la letra del Código, ésta debe ser una gestión previa y el magistrado así puede otorgar como negar su licencia; y si la niega, el juicio no podría seguir. No se trata, pues, de u n a ' m e r a fórmula que podría llenarse con la frase previa la venia en derecho necesario, puesta en el escrito de demanda, y que el juez no podría negar. Si tal hubiera sido el significado de esta disposición, no se habría dicho que es necesario al hijo obtener la venia del juez, ni se habría agregado que éste, al otorgarla, le dará un curador. Hablar de venia obtenida y otorgada habría sido inútil y la ley no consagra disposiciones sin objeto, ni significado práctico. Si se hubiera tratado de una mera fórmula, el legislador se habría limitado a decir que el juez debía dar curador al hijo 'en los juicios que éste tuviera que seguir contra el padre (589). (587), A r t . 159. t. I L I , núin. 4 1 5 ; D E M O L O M B K , t . V I , núm. 4 2 2 ; Z A C H A R I A E , I, párrafo 2 0 7 , nota 9 . (589) EfienicHE, Diccionario razonado. V.o Venia,
(588) MASBÉ
y
DUKANTON, VKKGK, t .
— 47 — 1695.—Si la práctica judicial había hecho de esta exigencia de la venia del juez una mera fórmula tal vez porque nunca negaba el juez la licencia, el hecho de haberse mantenido en el Código, es una prueba de que sus redactores quisieron volver a los principios que servían de f u n damento a la patria potestad según el derecho civil. Según el derecho romano no podía el hijo de familia citar a juicio a! padre bajo cuya potestad vivía. No existía, en su origen, la posibilidad siquiera de una litis entre el padre y el hijo, puesto que este no podía tener intereses propios y que no f u e r a n del padre de familia. Sólo vino a nacer esta posibilidad con la creación del peculio castrense. Lis milla, decía Gaius, nobis esse potest curtí co quemn in potcstatc habemus, visi ex castrense peculio (590). Con respecto al peculio castrense y cuasi-castrense en general, después de emancipado, el hijo necesitaba obtener la autorización del magist r a d o para poder demandar a su padre. Así lo establecía el Edicto del P r e t p r : Prcrtor a i t : Parentcni, patronum patronam, libcrosy parentes patroni patroncee in jus sinc permissu meo nc quis vocet, 1. 4 § 1, tít. 4. De in jus vocando, Jib. 2 del Digesto. Dice el P r e t o r : Ninguno llame a juicio sin mi licencia al ascendiente, al patrono, a la patrono, a los descendientes ni a los ascendientes del patrono o patrona. El Pretor entendió, pues, hablar del hijo que no estaba bajo la potestad del padre a quien quería citar a juicio (591;, y por eso la misma ley expresa que se refiere a todos los ascendientes de uno y otro sexo (592) y naturales (593) o adoptivos (594) porque a todos se debe reverencia (595). Las leyes de Partida reprodujeron estas mismas disposiciones. La ley 2 del título 2 de la Partida 3.» y la ley 11 del título 17 de la Par-
dicen ni contrario: " F u e r a «le la incapacidad general del hijo de familia para litigur, esta disposición se funda en el respeto que el hijo debe a sti padre. J5I juez apreciará en cada caso, según las circunstancia», si debe o no conceder al hijo el permiso do comparecer en 'juicio contra .su padre, pues es potestativo /le ól conceder o negar la venia quo para ello debo solicitarse". (Tomo T. núm. 5 4 7 ) . (500) L . 4, t i t . l . o De judiciis. lib. 5 del Digesto, n.o .Yo podemos tener litis eon fl que está bajt> nuestra potestad, a no.ser en 1» correspondiente al peculio castrense. (5t>J) L. -S. dicho título. Adoptirum uaui patrrm quauiliu ¡n pntrstatc est in jus vocarc. non potest jure magis potcstatis <¡uam prtreepto Prut (iris; núi sit filias qui• m*frr/MC habuit pcculium. tune euim catísa cofjnita permittitur. Sed naturalem pa. rcntein nequldrm dum ext in adoptiva familia in jus vocari. Mientras está jbajo su potestad no puede llamar a juicio a su. padre adoptivo, más por derecho de patria potestad que por el edicto.del Pretor, a no ser que este hijo tenga ]>erulio castrense, en cuyo caso podrá permitírsele con conocimiento do causa. Pero tampoco podrá citar a su p*idre natural a juicio mientras esté en la familia adoptiva. (.192) .Parmtum hic utriafique sexus occipr, p á r r a f o 2 dicha ley 4 . Entiende {iquí por ascendientes los de afnbos sexoa. (593) Ié. <>• dicho título: Párentes naturales in jus vacare nemo potest; una c.st enim mnnibux pareutibu* servando rertrrntia. X«die puedo llamar a juicio a sus uscendientes naturales, porque a todos los ascendientes se les debe reverencia. (594) Véase nota ( 5 9 1 ) . (595) Según el procedimiento judicial consagrado por las Pandectas la citación a juicio ae hacia por el mismo demandante, quien al encontrar a sti adversario le decía que lo iba a demandar y lo emplazaba para pre8enfar.se ambos al juez. Si el demandado se resistía a ir, el demandante buscaba teatigQS de su negativa; • lo conducía por la fuerza ante el magistrado. Había en esto evidentemente algo contrario ul respeto que el hijo debía guardar a su padre y a sua demás ascendientes. (Véase P O T H I K K , Pandectes de Justinicn, t . I I , sobre el t i t . 4 . O del libro I I ) . Los
— 347 — 4ida 4. prohibían a) hijo do familia demandar al padre o abuelo bajo •cuya potestad estuviera, salvo en caso de tratarse de bienes correspondientes al peculio castrense o cu as i-castre use (596) en que para entablar su demanda necesitaba obtener la licencia del juez y sólo podía seguir el juicio si el juez le otorgaba esta licencia (597). Kn cuanto al hijo emancipado la ley 3 del título 2 de la Partida 3.* le exigía que obtuviera el permiso del juez quien debía otorgarlo después de cerciorarse de que el juicio no comprometía la vida y el honor del ]uidre (598). Kl Código ha limitado al hijo de familia la exigencia de. la venia •del juez. Kl hijo emancipado debe siempre respeto a su padre por el delirio tIr la naturaleza como decía la ley alfonsina; pero puede demand a r a su padre libremente. Al mantener res|>eeto del hijo de familia la exigencia de la licencia previa del juez para (pie pueda demandar a su padre, el legislador ha querido, pues, que el juez proceda con conocimiento de causa v aprecie* las razones de derecho y los hechos que obligan al hijo a demandar al padre como último recurso para conservación de sus intereses comprometidos. Si el juez ve que la demanda del hijo es injusta manifiestamente u ofensiva para el padre, negará su venia y el hijo no podrá comparecer en juicio contra su padre. 1696.—El Código de Procedimiento Civil ha completado la disposición del art. 257, estableciendo que si el hijo de familia tiene qué litigar contra su padre como actor, debe ocurrir ante el tribunal correspondiente manifestándole por escrito el juicio o juicios en que necesite actuar corno demandante contra su padre y los motivos que para ello tic« n e ; y el juez concederá o negará la autorización, con conocimiento de causa, si lo estimare necesario, oyendo en todo caso al defensor de menores. Citará, además, al padre cuando esté presente y no se hallare inhabilitado (599). La licencia "se otorga en un auto o sentencia especial (600). romanos habían genera liza tío esta idea y por eso aplicnban el mismo preeepto al liberto- rcapecto del patrono o de los hijos o de los ascendientes del patrono. La ley 13' del mismo título l)e in jus vocando decía al respecto: gencraliter cas personasr •quibu* reverentia pruestauda est xine jussn Prcctoris in jus vorare non pasgumus, (icm-rnlmcnte sin el consentimiento del Pretor no podemos llamar a juicio a aquellas personas a quienes debemos respeto. (596) Ca si fuesse padre o abuelo que lo touicssc en su poderío non puede fazer, demanda contra él por el debdo de la naturaleza c del señorío que sobre él ha, c otrosí porque vive con él de so u n o . . . Pero razones hay... L . 2. t í t . 2. P a r t . fí.a (597) Aduiir non debe a juyzio el fijo al padre si non fuesse por razón de ganancias que fuessai fechas en la manera a que es llamada peeulium castrense, vel quasi castrense, segund de suso es dicho. Pero si el fijo de alguno demandaste licencia al judgador que ha poder de judgar todos los pleitos que pueda aduzir antel a juyzio a padre por razón de alguna querella que ouiesse del, «i el judgador gelo otorgase en-» toare lo puede aduzir a juzgio, e non de otra quisa. L . I I , t í t . 17, P a r t . 4 . a . {598) Pero en esta manera que en ante que los emplazen muestren su querella al judgador del logar demandándolo que les otorgue que los puedan emplazar e él devela fazer. Fueras ende si 'entendiesse que la demanda era atal de que pudiesse nacer muerte o perdimiento de. miembro o cnfamamicnto a aquellos sus Mayorales a quien quieren emplazar. Ca a tal demanda corno esta non les deuc ser otorgada <¡uc la puedan fazer... L . 3, t í t . 2, P a r t . 3 . a . (599) Arts. 1001 y 1002. (600) Código de Procedimiento Civil, art. 1002, actual art. 830.
— 348 — 1697.—Al otorgar su venia para la demanda, el juez debe nombrar al hijo un curador para la litis. Según el Código de Procedimiento Civil este nombramiento de curador se liáee en el auto que otorga la licencia, y el menor puede indicar al juez la persona (601). 1698.-^-Se lia observado que si el hijo de familia es impúber, nosería razonable que él mismo solicitase la venia y menos todavía que, solicitada, el juez nombrase curador p a r a ' q u e le represente en- el pleito (602). Pero la falta de pubertad del hijo no es u n inconveniente para el nombramiento de este curador especial, dado sólo para seguir el pleito a nombre del hijo. A los impúberes no se les puede nombrar curador general ; pero esta disposición no es aplicable a los curadores a d j u n t o s que seagregan al padre para la administración de los bienes del hijo que el padre no puede administrar; y mucho menos a los curadores especiales nombrados p a r a un negocio particular y que cTiando se dan para un pleito se llaman curadores ad litem. E n cuanto a la solicitud de la venia por parte de un íiijo de familia impúber, el caso será muy r a r o ; pero podría ocurrir el menor al defensor de menores, o alguna persona, pariente o extraño, denuncia al juez los hechos' que pudieran autorizar el otorgamiento de la licencia y el nombramiento del curador (603). § 4. De la suspensión
de la patria
potestad
1699.—La patria potestad puede suspenderse, sin extinguirse, d u rante su ejercicio. "La patria potestad se suspende, dice el art. 262. por la prolongada demencia del padre, por estar el padre en entredicho de administrar sus propios bienes, y por larga ausencia del padre de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee" Se puede decir, en términos generales, que la suspensión, de la patria potestad tiene lugar cuando el padre se llalla física o moralmento inhabilitado para la administración de los bienes del hijo. Esta inhabilidad se* produce según la enumeración que hace el art. 262: a) Por prolongada demencia del p a d r e ; .b) .Por haber sido declarado el padre en interdicción de administ r a r sus propios bienes; y c) Por prolongada ausencia del padre, de que se siga grave per j u i cio a los intereses del hijo. Las causas que producen la suspensión dé la patria potestad son, pues, de índole muv diversa de las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad por la emancipación judicial. Aquellas miran a la administración de los bienes del hijo, no a su persona; éstas, por el contrario, no toman en cuenta los intereses materiales sino los intereses morales del hijo. (601)
Código do Prendimiento Civil, art '829 y sigts. y 858 y sgts. nueva edieióo..
(602)
BORJA,
loe.
eit.,
núm.
233.
(603)
Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, a r t . 29J3.
— 349 — Í700.— Nuestro Código ha deslindado debidamente la suspensión •de la patria potestad, de la emancipación del hijo que le pone término, en forma más completa y clara que las fuentes a que recurrieron ordinariamente sus redactores. Según el proyecto comentado por García Goyena (604; la patria x>otestad debía suspenderse por la incapacidad del padre declarada judicialmente, por la ausencia declarada en el caso de haberse dejado de tener noticias del padre durante más de cuatro años y por haber sido condenado el padre a una pena que lleve consigo esta suspensión. Y f u e r a del easo en que la suspensión de la patria potestad procediera de demencia, •el padre perdía el usufructo de los bienes durante la suspensión. El Código francés guardó silencio sobre esta materia y sus comentadores se han manifestado indecisos y contradictorios para establecer una doctrina que marcara la diferencia entre la simple suspensión y la pérdida de la patria potestad. 1701.—a) Demencia. Se suspende lu patria potestad por prolonbada demencia del padre, aunque 110 haya sido puesto en interdicción por esta causa. Distingue la ley entre la demencia misma y el entredicho en que esté el padre de administrar sus propios bienes. La demencia hace inhábil al padre para la buena administración •ilc los bienes del hijo y hace necesario el nombramiento de un curador a d j u n t o que la tome a su cargo. La ley dice que esta demencia debe ser prolongada; no bastaría, por. lo tanto, un ataque pasajero que perturbara las facultades intelectuales del p a d r e ; y.ero ésta es una cuestión de hecho que toca a los tribunales decidir soberanamente, dentro del espíritu de protección de los intereses- del hijo que la ley tiene en vista. 1702.—!>)• Interdicción. Cualquiera que sea la causa que haya motivado la declaración de interdicción del padre, no podría mantenérsele la administración de los bienes del hijo sin exponerlos a grave peligro. Quien ha sido puesto en entredicho de-administrar sus propios bienes, .110 •
puede conservar, la administración de bienes ajenos. El padre pródigo y •disipador, a quien por hechos repetidos de dilapidación que manifiestan una falta total de prudencia se le ha nombrado curador de sus bienes, se vería tentado, conservando la administración de los bienes del hijo, a •servirse de ellos para continuar su vida de disipación y locura. Kl art. 449 dice (pie el curador del disipador administrará la socied a d conyugal en cuanto ésta subsiste y la tutela o cúratela de los hijos menores del disipador; y el art. 463 dispone que la mujer curadora de su marido demente, a quien se defiere en primer término la curaduría, tendrá también la guarda de sus hijos menores. 1703.—c) Ausencia. Tres condiciones deben concurrir para (pie la ausencia del padre (lé lugar a la suspensión de Ta patria potestad: 1.* que sea Inrga; 2.° quo se siga perjuicio grave en los intereses del h i j o ;
(fiiu)
Art.
tan.
y 3.* que el padre ausente 110 provea a la administración de los bienes del hijo en forma de evitar esos graves perjuicios. Hemos dicho ya (605) que la voz ausente tiene acepciones'diversas. E n el lenguaje corriente se dice que una persona está ausente cuando no se encuentra en el lugar do su morada o de su ordinaria residencia. E n este sentido * ausente,,ex el que no está presente. Pero la ley suele dar a la voz ausencia una significación especial. Así para los efectos' de l a prescripción adquisitiva del dominio de las cosas ajenas, el art. 2508 entiende que están presentes los que viven en el territorio de la República aunque 110 se hallen en el lugar de su domicilio; y ausentes, los que residen en país extranjero. F u e r a de esto, en sentido estrictamente jurídico, se habla de
Tomo T. núm. -135. Xúm. 1029.
— 331 — ficiente para la suspensión si en en so de ser negligente el administrador nombrado por el padre y de haber eausado perjuicios a los intereses de! hijo, el padre ausente provee inmediatamente de tener conocimiento de los hechos a su reparación, cambiando el administrador y adoptando las demás medidas conducentes. Son todas estas cuestiones de hecho que el juez debe apreciar soberanamente y «pie escapan, por lo misino, a la Corte de Casación. 1 7 0 4 . — " L a suspensión de la patria potestad no so produce ipxo jure: está fundada en hechos que es necesario establecer y (pie pueden admitir contradicción, y por lo mismo toca al juez declararla. " L a susi>ensión de la patria potestad, dice el artículo 203. deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos «obre ello los parientes del hijo y el defensor de menores". (607). La declaración de suspensión de ia patria potestad no da lugar a un litigio propiamente dicho. Es un acto de jurisdicción voluntaria. Kl menor si es púber, su madre o algún pariente o el defensor de menores piden la declaración al juez exponiendo la causa en (pie se fundan, si no es la interdicción del padre, pues en este último caso, la suspensión de la patria potestad es una consecuencia de la interdicción y al curador que se nombre al padre interdicto, corresponde la guarda del hijo, si éste no tuviere madre que ejerza la patria potestad, durante la suspensión Kl juez recibe las informaciones que se le ofrezcan; y oídos los parientes y defensor de menores decreta la suspensión y nombra curador al hijo para que administre como curador a d j u n t o del padre. El Código de Procedimiento Civil no ha consagrado disposiciones especiales a la suspensión de la patria potestad; y el procedimiento en esta materia queda reducido a lo que expresa el art. 203 del Código Civil (G08).
§ 5. De la
emancipación
1705.—La patria potestad termina con la emancipación del hijo de familia. " L a emancipación, dice el art. 204. es un hecho (pie pone fin a la patria potestad". E n realidad, la emancipación propiamente dicha, que es la que hace el padre de familia, es más bien un acto, una declaración de la voluntad paterna, aceptada jK>r ol hijo. -
(607) En el Proyecto «le 18.13, se agregah:i: " y el Fiscal ile la Corte deApelaciones", (lamió intervención a este funcionario .en »iauntc»« ixtruños u su ministerio. (60S) Véiinse los a r t a . 000 (Oí)."») itel Código de Procedimiento Civil. Í609) Véase B O U J A , t.. IV, nóm. 2 3 3 . El Código del Ecuador ha corregido la redacción diciendo en el art. 261: " L a emancipación da fin a la patria p o t e s t a d " .
— 352 — «testad se llama emancipación, y se da el nombre del hijo emancipado «que ha salido de la patria potestad (610).
al
1706.—La emancipación, 41 Puede ser voluntaria, legal o j u d i c i a l " , dice el art. 264. La ley ha generalizado así la acepción de la palabra emancipación, que etimológicamente sólo corresponde a la voluntaria (611), para Resign a r todas las causas que ponen termino a la patria potestad y clasifica las diversas clase» dé emancipación, según la naturaleza del hecho que la produce; la voluntad del padre de familia, que, en ejercicio de su propia autoridad, se despoja de la potestad que tiene sobre el h i j o ; el precepto legal, que la produce por el solo evento del hecho que la misrfia ley tonia en cuenta; y el decreto del juez que la impone ai padre que se ha inhabilitado moralmente para ejercerla. 1707.—Entre los Romanos el medio regular (612) de libertar al hijo de la patria potestad era la emancipación que se efectuaba en el derecho antiguo por medio de una tripe o una sola manumisión, manumm-w. según se tratara de un hijo varón o una h i j a u otros descendientes de grado inferior (613). Como lo hemos ya manifestado (614), en un principio la venta del hijo que hacía el padre, era verdadera; pero en caso de que el comprador diera la libertad al hijo que por aquella venta estaba reducido a la condición de mancipium, Volvía el hijo a la potestad del p a d r e ; y esto .se repetía en las mancipaciones posteriores. La ley de las X I I Tablas para limitar este efecto de la patria potestad dispuso que si el padre de familia vendía a un hijo por tercera vez, el hijo no volvería a caer bajo su patria potestad. Si pater füiutn ter venunduit filius a paire, liber eslo (615). Para efectuar la emancipación conforme a este texto legal, cuando se trataba de un hijo, se recurrió a la mancipación su-b fiduria, es decir, bajo la condición de que el supuesto adquirente, pater fiduciarias, daría la libertad al hijo o lo remanciparía al padre. Se efectuaba así una primera (610) En el derecho francés la emancipación pone término también a la tutela; y menor emancipado es el que no se halla bajo patria potestad ni. b a j o Ja autoridad de un tutor. Véanse a r t s . 476 y siguientes del Código de Napoleón. (611) Emancipación viene de emancipare quS significa soltar de la mano, sacar de su poder, transferir, enajenar, vender, y 8e aplicaba también a la enajenación "de cosas cmanci/tarc prcedia fondosque. (612) Instituía, lib. I, t í t . 12, núm. 6. Pratcrea emancipationc quoque dojtntmf liberi in pote fíate parentium esse. Además los hijos salen de la potestad de los padres por la emancipación. (613) A C C A R I A B , t . I , núms. 7 7 y 1 1 9 ; * M A Y N Z , t . I I I , núms. 3 2 6 y 3 2 1 , n ú m . 2, P O T H I E H . Pandectce Justiniani, t . I , sobre la Tabla I V , pág. 1 8 6 , edición BREACH
JS'ETF
(614)
VLLLE.
N ú m . 1217, nota d . (615) G A I U S , J n í M u í a s , I, núm. 3 1 2 . Emancipationc destnunt liberi in potcstatc. parentium esse. Sed filius quidem tribus mancipationibus, cetrri vero liberi *ivc masculini sexns si ve femenini uno mancipacionc cxcunt de parentium potcstatc* lex cHtm XII tabularum tantum in persona filii de* tribus mancipationibus loquitvrhis verbis. Si pater filium ter venunduit a patre filitts liber esto. P o r la emancipación dejan los hijos de estar en la potestad de los padres. Pero en realidad, el hijo por tres mancipaciones, y los deirián descendientes, sea del sexo masculino sea del femó, nino, salen de la patria potestad por una emancipación, pues la lev do las X I I Tablas solamente con respecto a la persona del hijo habla de tres mancipaciones en estas palabras: si pater filium ter venunduit patre filius liber ¿sto.
— 353. v e n t a ; pero como esta mancipación era un medio y no un fin, el tercero debía libertar.al hijo, vindicta, y éste volvía de pleno derecho a la potestad del padre. Se realizaba entonces una segunda mancipación y una segunda libertad con idéntico resultado. E n fin, el padre mancipaba por tercera vez al hijo y su patria potestad quedaba extinguida definitivamente. Cuando se trataba de una hija o de otro descendiente, bastaba una sola manumisión, porque según las explicaciones de Gaius ;(616) y Ulpianus (617) la letra de la ley de las X I I Tablas-se refería únicamente al h i j o varón. E s t a forma de emancipación duró hasta principios del siglo V I de la era cristiana. El Emperador Ariastasius, en 513, estableció la emancipación por rescripto imperial expedido a solicitud del padre y. que éste debe 'presentar al magistrado para su insinuación, levantándose un acta en que el emancipado debía expresar su asentimiento a la voluntad de su padre. Esta forma de.emancipación, llamada emancipación Anastasiana, produjo los mismos efectos de la manumisión contracta fiducia. Justinianus simplificó aún más el procedimiento. Considerando que en las emane i pac iones se observaban formalidades inútiles, fingiéndose ventas de personas libres, traspasos inexplicablest contrarios al derecho y de ninguna consecuencia razonable, dispuso que en lo sucesivo de« jasen de observarse tales rodeos y que los que quisieran emancipar a un hijo podían hacerlo presentándose al juez y declarando ante él su voluntad de emancipar (618). Esta emancipación exigía el consentimiento del padre y el del hijo. Sin embargo, el padre podía ser obligado a emancipar al hijo si lo maltrataba (619). si procuraba corromperlo (620), o si lo abandonaba (621). Estaba también obligado a emancipar al hijo el padre de familia (516) I , núm. 134. In ccteris vero liberorum personis scu musculini seu feminini sexus una sct'Kcef mancipado suffieit, et aut remaneipatur parenti aut non* remaneipatur. (617) Liberi parentum potcstáte liberantur empncipationcs id est, si jposteaquam mancipati fucrint manumissi sint. Sed filius quiden ter mancipatus, ter vxa. numissus sui juris fit. Idem lex XII Tab. jubet his verbis: si pater filium ter ver-' nuruluit filius a patre liber esto. Catcri auírm liberi proeter filium, tam masouli quam femití(r. una mancipatione manumissioneque sui juris fiunt. (Fragmento reproducido por P O T H I K R en su comentario A la ley de las X I I Tablas, t . I, pág. 4 0 0 ) . Los hijos son libertados de \ci patria potestad por la -emancipación, estp es, cuando han sido manumitidos, después de haber sido vendidos. Pero el hijo tres veces vendido y tres veces manumitido se hace sui juris. Esto es lo que entiende decir la ley de las X I I Tablas en estas palabras: Si un padre vendiera tres veces a su hijo, el hijo quedará libre de la patria potestad. Pero, exceptuando el hijo, todos los otros descendientes, tanto del sexo masculino como del sexo femenino, quedan libres cuando son una sola vez vendidos y manumitidos. (618) C. 1, 6, t í t . 49. Ve cmancipatione liberorum, libro V I I I . (619) Digesto, 1. 5, tít. 12. Si a párenle s¡uis manumissus est, lib. 37. Divus Traianus filium quem pater male contra pietatem' affieiebat cocgit emancipare; quo postea defuncto pater ut manumissor bororum possesionem sibi competere dicebat; sed eonsilio Neraiii, Prisci et Aristonis ei proptrr necessitatcm solvendee pietatxs de. naga est. (620) C. ley 12, t í t . 4. Ve F.piscopali Audientia, libro I, Si lenoncs patres suis filiabus pcccandi necessitatcm imposuerint liceat filiabus et episeoporutn imprt>rato auxilio omne miseriorum cessitate absolvi. Si los "padres, sirviendo de interino* diarios, obligan a HUR hijas a pecar, será lícito a ¿ata* librarse de la patria potes, tad implottvñdo la protección de los obispos'en razón de su desgraciado-estado. Lo mismo disponían otras leyes, entre ellas la 6, t í t . 40 De speetaculis, libro X I que imponía a los padres otras penas a más de la pérdida de la patria potestad. (621) Código, leyes 2, 3 y 4, t í t . 52. De infantibus expotitis, libro 8 .
— 354 — que había aceptado una herencia que se le dejaba con la condición d emancipárlo (622). Perdía también el padre la p a t r i a potestad por la condenación a una pena que Jo hacía i>erder el derecho de ciudadanía o lo reducía a la servidumbre; pero a estas maneras de perder la patria potestad no se les comprendía en la verdadera emancipación que tenía como base y f u n damento la voluntad del padre de familia. 1708.—Las Partidas conservaron a la voz emancipación el mismo significado que le daba la legislación romana. Indicando el proemio del titulo X V I I I de la Partida IV, los modos como se extinguía la patria potestad, decía: 4< la quarta es quando el padre sacasse su fijo de su poder a plazcr del a que dizen en latin emancipatio1'. "Emancipado? decía la ley 10, tít. 16, de la Partida 4.a, es dicho todo orne que es sáltelo poder de su padre a plazcr del". P a r a efectuarla, la ley siguiendo la forma establecida por Justinianns, disponía que el padre compareciera personalmente ante el juez ordinario con el hijo a quien quería emancipar; que el padre manifestara su voluntad de emancipar ai hijo y éste su consentimiento a ser emancipado, levantándose acta de lo obrado y de la aprobación prestada por el juez ( 6 2 3 ) ; y que se extendiera escritura pública para que sirviera de prueba en todo tiempo y no pudiera ponerse en duda (624). Felipe V por decreto de 9 de Diciembre de 1713 (625), para remediar, según expresa, ios inconvenientes que en la práctica ofrecían las emancipaciones por la> facilidad con que las admitían los jueces, dispuso que los jueces no pudieran declarar las emancipaciones sin que primero dieran cuenta ai Consejo Supremo con los instrumentos de Ja justificación y causa de ellos, so pena de nulidad, lo que hasta cierto punto convertía la emancipación VCN luntaria en la emancipación anastasiana (626), Si el hijo se encontraba ausente o era menor de siete años, el padre no podía emanciparlo sin obtener previamente el permiso o autorización del Rey. que debía mostrar al juez, manifestándole su voluntad de querer hacer uso de ella; pero si el hijo así emancipado era mayor de sie-
,
(622) Digesto, 1. 92, tít. l.o # ./>r eondilUmihu*... libro 33. Esta ley esta tomada de Ulpianus, Fidrieommisorum. Kl j u r i s o n s u l t o so pregunta si estará obligado a emancipar a sus hijo* el padre de familia a quien se le deja un legado con esta condición; y dice que, aunque Psipininno escribía que no se le lm de precisar a que emancipe al hijo, juzga» que el juez, de oficio, puede obligarlo a efectuar la emancipación si admitió el legado que se le dejó*con tal condición, pues no se debe defraudar la voluntad de los testadores. Arbitrer tainm extra ordinem debere eonstitui eum qui aífnobit id <¡uod sibi relictum est hae e^nternplatione ut ¡iberos sitos• emauríparet Meque enim debet rircunveníri testanHum voluntas. Pero advierte q u e esta ha de ocurrir si aparece claramente que se ha puesto como condición del legado la emancipación de los hijos y no eoino un simple «leseo o consejo del testador, si sub eonditione ¡iberorum rmaneipandarum vi fuisset ¡cfjatum. (623) Ley 15, t í t . 18, Partida 4 . a . (624) b'V 17, t i t . 1S, lVirtida 4 . a , al fin y ley 03, t í t . Partida 3 . a . (62.">) l^ey 4 t í t . Libro X do la Xorlaimn Recopilación. (626) Eseriche. V.o Kinanci¡>ociónt dice que en la práctica se hacía primero la emancipación ante el juez con arreglo a las Jeres de I ' a r t í t o , justificándose la causa de olkt, y extendiéndose la competente escritura, la cual se presentaba en seguida p i r a su aprobación al Supremo Ponsejo, quien, previas ciertos tramites y audiencia del Fiscal aprobaba la escritura mandando expedir él correspondiente despacho.
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te anos, debía presentarse ni juez a BU regreso para manifestar que aceptaba la emancipación (627). La emancipación era, pues, un acto libre y voluntario tanto de parte del padre, como del hijo. Por consiguiente, ni el padre podía ser forzado a efectuarla ni el hijo eompelido a aceptarla; pues, según las Dalabras de la ley, " a n t e deue ser fecha la emancipación con voluntad, también del uno como del otro sin juyzio e sin ninguna premia (violencia, opresión) que pueda s e r " (628). Sin embargo, siguiendo también a las leyes rumanas, el Código de las Partidas estableció .excepcionalmente (pie se podía obligar al padre a emancipar ál hijo cuando lo maltrataba cruelmente quando el padre cantuja al fijo muy .cruelmente e sin aquella piedad quel deue auer segund natura; ca el castigamiento deue ser óon mesura c con piedad; y cuando 1 t r a t a r a de prostituir a sus hijas si el padre fiziesse tan grand maldad que diesse carreras a sus fijas de ser malas muyeres de sus cuerpos apremiándolas que fisiessen atan gran pecada (629). Podía también obligarse a efectuar la-emancipación al padre que aceptaba un legado que se le había hecho con la condición de emancipar al hijo (630). Las leves, españolas, admitieron también la pérdida de la patria potestad por otras causas. Las P a r t i d a s la establecían por la muerte civil del padre producida por la condenación a la pena de trabajos forzados a perj>etuidad o a la pena de deportación o de relegación perpetua (631) ; y las leyes de Toro dispusieron que se tuviera por emancipado al hijo o hija casado e hiciera suyo el usufructo de todos sus bienes adventicios, terminando todo goce o partí Cip'aeión del padre en dicho usufructo (632). De este modo se generalizó el sentido de la palabra emancipación; y se pasó a distinguir la -emancipación expresa, producto inmediato de un acto de declaración de voluntad del emancipante y del emancV pado; y la emancipación tácita o le gen! que resultaba del matrimonio, p u e s a
al dar el padre al hijo o hija su consentimiento para casarse implícitamente aceptaba emanciparle (633). A.—Emancipación
roluntaria
1709.—"La emancipación voluntaria, dice el art. 265, se efectúa por instrumento público, en que el padre, declara emancipar al hijo adul(027) I 3 6 , t í t , 18, Partida 4 . n . (628) Ley 17, tít - 18, P a r t i d a 4 . a . (629) Ley 18, t í t . 18, Partida 4 . a . (630) 'Dicha ley 18. (631) I.eyes 2, 3 y 4, t í t . .18. Partida 4 . a . (632) J/ev 47 de Toro. " E l f i j o o f i j a casado, e velado, sea habido por emancipado en todas LIM cosa» para s i e m p r e " . Ley 48 de T*oro, " M a n d a m o s quo dé aquí adelante el f i j o o f i j a casíindose e velándose ayan para si el usufructo de todos sus bienes adventicios^ puesto que sea vivo su padre, el cual sea obligado a gelo restituir sin 1c quedar parto alguim del usufructo d e l l o s " . Estas dos leyes están re. fundidas en la 3, t í t . 5, libro 10 de la Novísima Recopilación, que dice: " E l hijo o h i j a casado, o velado sea habido por emancipado en todas las cosas para sie'mpre: y lmya para sí el usufructo de todos sus bienes .adventicios, puesto quo (aunque) sea'vivo su padre, el qual sea obligado a se lo restituir sin le quedar parte algún» del usufructo d e l l o s " . (633)
Escriche, V.o
Emane*pación.
— 356 — to, y el hijo consiente en ello. No valdrá la emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de c a u s a " . El Proyecto de 1853, hacía de esta emancipación un acto exclusivamente personal del padre. " L a emancipación voluntaria, expresaba su art. 288, se efectúa por instrumento público, en. que el padre declare emancipar al hijo'*. E n la revisión se .mantuvo esta redacción agregando ai artículo un inciso que decía: " N o podrá otorgarse esta emancipación, al que no ha cumplido diez.y ocho a ñ o s " (634). Él señor Ocampo observó que no basta que el padre otorgue, instrumento público de emancipación para que la ley dé por emancipado al hijo y que el Proyecto no contenía artículo alguno que indicara las solemnidades de este importantísimo acto. Propuso se exigieran los siguientes requisitos: l.o consentimiento del h i j o ; 2.o información de aptitud y buenas costumbres; y 8.o aprobación de-.la Corte Suprema y autorización al juez de primera instancia para otorgar la emancipación (635). Bello contestó que daba mucha importancia al primero de los requisitos; no tanto a los otros, indicando como solución la. redacción con que aparece el-artículo,' en que la palabra " a d u l t o " reemplazó al inciso segundo en que se f i j a b a la edad de diez y ocho años para la emancipación del hijo (636). Mantiene, por lo tanto, el Código los requisitos que la legislación anterior exigía para la emancipación voluntaria, a saber: l.o La voluntad del p a d r e ; 2.o El consentimiento del hijo; 3.o La autorización del juez; y 4.o El instrumento público en que debe quedar constancia de haberse cumplido con estos requisitos. 1709 bis.—La ley núm. 5,521, substituyó el art. 265 por el siguiente: La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que el padre, o la madre en su caso, declára emancipar al hijo adulto y el hijo consiente en ello. No valdrá la emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa. Si ella fuere otorgada por el padre estando viva la madre, será menester, además, que se proceda con su citación. La emancipación, efectuada por el padre en los términos del inciso anterior, puede también tener efectos respecto de la madre". Como la ley otorga a la madre legítima, a falta del padre la patria potestad, no puede el padre prescindir de la madre; y es necesaria la citación de ésta a la instancia en que se solicita la autorización del juez. Esta citación permitirá a ia madre expresar los motivos que ten-
(634) La forma verbal " d e c l a r e " , aparecí también cambiad»» por " d e c l a r a " . (635) Proyecto inédito, a r t . 288. Obras completas de don Andrés Bello, t . 13, nota, pííg. • 76. (636) Nota anterior. A M U K Á T Z O U I B E Y E S Don Andrés Bello y el Código Civil p&g. 111, dice, refiriéndose a las observaciones del señor Ocampo que la nueva redacción del señor Bello, que f i g u r a como a r t . 265 del Código, " n o difiero en mucho de la que tuvo primitivamente el artículo de que nos ocupamos. Loa términos en que está redactado el artieulo originario según aparece de los borradores del señor Relio, son lo» siguientes: " L a emancipación voluntaria se efectúa por instru* mentó público, en quo el padre declara emancipar y el hijo acepta la «mancipación. La aceptación del hijo menor de veinte años será, consentida por un tutor o curador especial y autorizada por el juez oído el defensor de m e n o r e s " . Se ve, sin embargo, que esta redacción difiere considerablemente del a r t . 265 del Código.
— 357 — ga para estimar que no debe el hijo ser emancipado. Si después de citada nada expone, debe entenderse que acepta la emancipación, lo cual producirá a su respecto los mismos efectos (pie si ella lo hubiese otorgado. E n realidad, la emancipación voluntaria se viene a efectuar con la voluntad del padre que emancipa al hijo y de la madre que acepta la emancipación. 1710.—Aunque la emancipación es generalmente favorable al hijo puesto que pone término al usufructo legal del padre de familia, la ley quiere que el hijo acepte la emancipación. Resulta así del consentimiento, esto es, del acuerdo de las voluntades del padre y del hijo, manifestado ante el juez, quien procede con conocimiento de causa a apreciar las circunstancias y antecedentes que mueven al padre a desprenderse de los derechos que le concede la patria potestad para autorizar o 110 la emanci-* pación. Karo será, sin duda, el caso en que deseando el padre de familia efectuar la emancipación, el hijo 110 consienta; y más raro aún (pie estando de acuerdo el padre y el hijo, niegue su autorización el juez. Pero la ley ha querido (pie la voluntad del padre de emancipar al hijo y la aceptación del hijo a ser emancipado sean .manifestadas ante «'1 juez, como un acto solemne e importante de la vid afamiliar. lia voluntad del padre es el punto de partida indispensable, porque, por regla general, «1 padre no se le puede obligar a efectuar la emancipación ; y Ja ley lo deja a él en plena libertad para apreciar como padre el interés moral y las conveniencias pecuniarias del hijo. El consentimiento del hijo no es motivado hoy por la misma necesidad jurídica que hizo exigirle a los emigradores romanos, ya que no afecta actualmente en la misma forma al estado civil del hijo; pero como la emancipación modifica las relaciones de derecho que existen entre el padre y el hijo; y aunque ordinariamente, como hemos observado, será en sentido favorable» pecuniariamente, al hijo, debe éste aceptar tal modificación. El consentimiento debe prestarlo el hijo personalmente: la ley quiere el consentimiento del hijo adulto y no el de un curador del hijo para el acto de la emancipación como parece creer B o r j a que debe nombrarse al hijo para la información previa que sea necesaria para el conocimiento de causa (pie debe tener el juez para d a r su autorización (637). 1711.—El Código.de Procedimiento Civil dispone (638), que " p a ra obtener la aprobación judicial de la emancipación voluntaria se presentarán por escrito al tribunal el padre y el hijo, declarando el primero que quiere emancipar al hijo y el segundo que consiente en ello". Si los antecedentes invocados son suficientes p a r a el conocimiento de causa con que el juez debe proceder según el art. 265. autorizara desde luego la emancipación; pero si los antecedentes que se hacen valer no son suficientes, el juez, mandará rendir, previamente, información su¿637) (638)
TiORJA, t . TV, núm. 256, «obre el a r t . 265, pAg. 359. A r t . 1008 (1007) inciso l . o .
— 358 — utaria acerca de los hechos qne legitiman la petición y oirá al defenso de menores, antes de resolver, autorizando la emancipación si la encon trase ventajosa p a r a el hijo o denegando la autorización en caso contra rio (639). E s t a resolución negativa es naturalmente, apelable. 1712.—La emancipación voluntaria sólo puede otorgarse al hijo adulto, es decir, mayor de catorce años si es hombre, y mayor de doce años si es mujer. Las leyes españolas permitían emancipar a los hijos de toda edad, exigiendo solamente la licencia real cuando se trataba de menores de siete años (640). 131 Código francés fijaba la edad de quince años cumplidos (641); otros, como el «le Holanda (642), diez y ocho años, y esta misma edad señalaba el Proyecto de 1851, concordado por García •Govena (643.), y ha establecido el Código español vigente (644). Hemos visto que en el Proyecto inédito la Comisión revisora había agregado al artículo primitivo un inciso en que decía qué esta emancipación no podía otorgarse al que no hubiere cumplido diez y ocho años; pero la redacción definitiva se r e d u j o a la edad de la pubertad, tomando en consideración seguramente que siendo el impúber absolutamente incapaz de administrar sus bienes y para prestar un consentimiento consiente a la emancipación, era preferible el mantenimiento de la patria potestad respecto del impúber; pero que no había razón para no concederla al púber, aun menor de diez y ocho años. 171»3.—No dice la ley cuáles son las razones que el padre puede invocar para la emancipación; pero desde que esta emancipación sólo puede otorgarse al hijo adulto, lo natural es que el padre se proponga con ella habilitar al hijo para que entre a la administración de sus bienes; y como paso previo a su habilitación de edad, cuando esta institución existía, tenía que emanciparlo, pues los hijos de familia no podían obtener la habilitación de edad. Al emancipar al hijo el padre ha de querer que tome cuanto antes la administración de sus bienes. Si el hijo no tuviera bienes en poder del padre, la emancipación carecería de motivo y de objeto, puesto qne en cuanto a su peculio profesional o industrial el hijo es tenido por emancipado y habilitado de edad. Si el hijo tiene peculio adventicio ordinario, la emancipación será conveniente para él. puesto que pone término al usufructo legal; y si el hijo es juicioso y trabajador el juez autorizará la emancipación, porque será ventajosa para el hijo. Pero si el hijo tuviera sólo bienes del peculio adventicio extraordinario que el padre le administre. la emancipación podría perjudicarlo si él no hubiera de tomar inmediatamente la administración de esos bienes, ya que en. manos de un curador quedaría gravado con la décima de los frutos a que el curador tiene (639) Art. (640) • Ley (641) A r t . (642) A r t . (643) A r t . (644) A r t .
1008 (1007), inciso 2 . o . 16, t í t . 18, P a r t i d a 4 . a . 477. 480. 273. 318.
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359 —
derecho. Este punto tendrá (pie ser materia de consideración para el juez p a r a otorgar o no su autorización.
B.—Emancipación
legal
1714.—"La emancipación legal se efectúa, dice el art. 266: ].o Por la muerte natural o civil del padre, y por la muerte civil
— 360 — condenatoria y sin necesidad de iin decreto especial del juez, que la declare, según lo veremos. 1715.—l.o Muerte. Se efectúa la emancipación por la muerte natural del padre si el hijo no tiene madre (pie ejerza la patria potestad, según lo hemos visto: los derechos de patria potestad no son hoy privativos del padre legítimo, como lo eran en el sistema restrictivo del Código que había declarado expresamente que estos derechos no pertenecen a la madre, i
sin razón ni fundamento alguno y contrariando üa tendencia general de la •legislación. Muerto el padre, el hijo quedaba emancipado; pero como esto no lo habilitaba p a r a administrar sus bienes si era púber o podía ser impúber, la madre será llamada hoy a ejercer la patria potestad, en vez de ser tutora o curadora legal, al cuidado de la persona e intereses del hijo (645), suspendiendo expresamente la ley la incapacidad que tenían las mujeres para toda tutela o curaduría ( 6 4 6 ) ; y si el legislador la ha considerado hátyl y competente para administrar los bienes del hijo en calidad de tutora o curadora, era injusto al negarle los derechos de patria potestad que le dan mayor autoridad moral sobre sus hijos. Confiábamos, por eso, en una próxima reforma que hiciera desaparecer de nuestro Código esta irritante anomalía, y esta confianza ha sido satisfecha por la ley núm. 5,521, de 19 de diciembre de 1934. Se efectuaba también la emancipación por la muerte civil del padre o del hijo. El Proyecto de 1S53 (647), no mencionaba la muerte civil del padre ni del hijo como terminación de la patria potestad, a pesar de que admitía la muerte civil como terminación de la-personalidad relativamente a los derechos de propiedad (648). y habría quedado un vacío sin la agregación hecha por la Comisión revisora (649). La ley n ú m . 7,612, ha suprimido la muerte civjl y ha derogado, por este- motivo, este núm. del art. 266. La muerte civil.de que aquí se trataba era la que definía el art. 95 del Código, que se producía por la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica. La que en el antiguo derecho producía la terminación de la patria potestad, resultaba de la condenación judicial a ciertas penas perpetuas que hacían del condenado un siervo de la pena: pero abolida la perpetuidad de las penas por la Pragmática de Carlos I I I , de 12 de Marzo de 1771, que es la ley 7 , tít. 40, del Libro 12 de la Novísima Recopilación, desapareció de hecho esta especie de muerte civil que nuestra legislación patria no ha restablecido y no existe ya en las legislaciones modernas (650). La muerte civil producida por la profesión religiosa extinguía la personalidad con relación a los derechos de propiedad; y por consiguiente, no podía el padre de familia que moría ^civilmente conservar el derecho de usufructo legal, y además, como profesaba en instituto monástico, (645) (646) (647) (648) (649) (650)
A r t . 367. A r t . 499. Proyecto de Relio, a r t . 2S9. Proyecto de Relio, a r t . 107. Proyecto inédito, a r t . 289. Véase tomo T, núms. 489 y siguientes.
— 361 — abandonando la vida del mundo y haciendo votos de obediencia a su superior, no podía continuar administrando los bienes del hijo y representándolo en los actos de la vida civil de que su profesión lo separaba. La vida monástica le impide, es cierto, ejercer sobre la persona del hijo y su dirección, educación y corrección, el cuidado constante que debe tener el padre de familia (651); pero, separada la Iglesia del Estado no había razón jurídica que pudiera invocarse para el mantenimiento de esta especie de muerte civil que sólo se refería a los que profesaban en instituto monástico aprobado por la Iglesia Católica. Por lo demás, la muerte civil del padre ocurría muy r a r a vez. En cuanto al hijo de familia, su muerte civil sólo podía tener lugar con la misma o mayor rareza. En efecto, el Senado-Consulto de 24 de Julio de 1823, fijó la edad de veinte y cinco años para la profesión, prohibiendo las profesiones antes de esa edad (652), a pesar de que el Derecho Canónico los autorizaba a los diez y seis años (653). Este SenadoConsulto fue modificado por el decreto de 12 de Enero de 3847, dictado por el Presidente de la.República» autorizado por la ley de 13 de Noviembre de 1846, p a r a suspender o modificar aquella disposición. Dicho decreto autorizó la profesión a los veinte y un años de los que hubieren seguido su curso de estudios hasta graduarse de bachilleres en la facultad de Teología de la Universidad de Chile y los que profesasen en conventos de comunidades es¡>ecial-mente destinadas al servicio de las misiones de infieles o en conventos de comunidades de estricta observancia, y para profesar a los veinte y tres años en otros conventos que tuvieren sometidos sus noviciados a un buen plan de estudios y a un buen régimen interno. En los monasterios de monjas dedicadas a la asistencia de enfermos, admitía !a profesión a los veinte y dos años (654). Como estas disposiciones tenían que ser observadas so pena de nulidad. y para la muerte civil se requería que la profesión religiosa hubiera sido ejecutada conforme a las leyes, era difícil que ocurriera la emancipación (fel hijo por su profesión religiosa, o sea por la muerte civil del hijo. Si esto ocurría, el íiijo de familia que hacía voto de obediencia a su superior no podía ya quedar sometido al padre de familia, habría, en ello incompatibilidad y contradicción manifiesta; y por eso Irf ley declaraba emancipado al hijo que profesaba, seguramente con la aprobación del padre quien, podría decirse, lo emancipa así tácitamente. Por lá muerte civil se abría la sucesión a los bienes del hijo, los (pie se transmitían a sus herederos, entre los cuales seguramente se encontrarán sus padres: y, por consiguiente» terminaba el usufructo legal v la administración de los bienes del hijo (pie el padre ejercía, como tal. 1715 bis.—Si muerto el padre, ha pasado el ejercicio de Ja patria potestad a la madre, la emancipación legal del hijo se produce por ia muerte de la madre que la está ejerciendo. (651) Tomo I , núms. 491 y siguientes. (652) Tomo I , núm. 494. (653) Según el Canon 573 del Codex Juris Canonici do Pío X y Benedicto XV, es válida la profesión religiosa a los 16~años si se t r a t a de votos temporales, y a los 21, BÍ dé votos perpetuos, sean solemnes o simples. (654) Tomo I, náms. 494 y siguientes.
— 362 — 1716.—2.o Matrimonio. Se produce la emancipación, legal por el matrimonio del hijo de familia. •• Hemos visto que, según las leyes romanas (655), y las leyes de las l ' a r t i d a s (656), que las imitaron, el hijo no 6alía de la patria potestad por el matrimonio, sino que la patria potestad- se extendía a los nietos nacidos en el matrimonio del hijo varón. -La ley nacional era, sin embargo. distinta: la ley 13 del título 2.o del libro 4.o del Fuero Juzgo, disponía con bastante y sobrada claridad, igualando el matrimonio con la mayor edad, que cuando el hijo tomara esposa y la hija aceptaba el marido, el padre debía entregarle-la herencia materna reteniendo la tercera parte en comjKMisaeión de la incomodidad que le había dado su administración (657), lo que importaba la terminación de la patria potestad; y lo mismo parece desprenderse, según los tratadistas (658), de la ley 8 del título 11 del libro l.o, del F u e r o Real que después de declarar nulo el contrato entre el'hijo y el padre de familia, dispone que valga el que celebra el hijo que contrae matrimonio y tuviere su casa departida (¿separada) lo que equivale a una especie de emancipación tácita (659). Según García Goyena (660), la ley del Fuero Juzgo prevalecía so-, bre la romanista de P a r t i d a s ; y la ley 47 de Toro (661), que dispuso se tuviera por emancipado al hijrt o hija casado y velado f u e asestada contra los matrimonios clandestinos que, aunque prohibidos, eran válidos y causaban por eso una espantosa perturbación en las familias; pero no (655) T. Libro l.o, tít. 9, párrafo 3. Item qui ex filio tuo et uxore ejus nascitur, id est, ñopos tuus et neptis erque in tua sunt potestate: et pronepos et proi\eptis, et deinerpx eeteri. ^ui autem ex filia tua nascuntur in potestate tua non sunt, sed in patris eorum. D. ley 4, t í t . 6. De his qui sui vel alieni juris sunt, lib. I . in fine.', Nam qui ex me.et uxore mea nascitur, in mea potestate est item qui ex filio meo et uxore ejus nascitur, id est nepos mens et neptis cegué in mea sunt potestate et pro. nepos el proneptis, et deinceps ccteri. I). L. 196, t í t . 16. De verbí. signif. lib. 50, p á r r a f o l.o. Feminarum liberot ÍM familia earum non eses palam est guia gui noscuntur patris non matris familiam sequuntur. (656) L. 1, tít. 17, Partida 4.a. Patria potestas en latín, tanto quier dezir en romance como el poder (fue han los padres sobre los f i j o s . . . e hanlo sobre sus fijos e sobre sus nietos, e sobre todos los otros de su linaje que descienden dellos por la línea derecha que son nascidos del casamiento d e r e c h o " . • .(657) L. 13, tit. 2, lib. 4.o. Quum vero filius duxerit uxorem aut filia maritum acceprrit statim a patre'de rebus maternis suam percibiat portionem ita ut usufructuó, rio jure putri tertiarelinquatur. Pater autem tam filio quan filia quum XX annos implererint
I,
art.
273,
pAg.
1 8 9 ¡GUTIÉRREZ
FERKÁNDKZ,
t.
I,
pág.
722;
GARCÍA
GOYZNA;
sobre el art. 7 7 2 d^l Provecto. Véase también M A K & E S A y N A V A R R O sobre el a r t . 215 del Código Civil español, t . I I , pftg. 608. (659) L. 8, tít. 11. lib. I del FueYo Real. " 8 i padre o madre tuvieren fijo o f i j a en su poder, si le fiziere facer pleyto alguno de d e u d a . . . tal pleyto non vaía maguer los fijos sean de edad cumplida; mas después que los fijos salieren de su poder del padre o de la madre, o estando con ellos fueren casados y tubieren su casa departida, o reeauden sus cosas por sí, si hubieren edad de veinte y' cinco años, e fizieren pleyto con su padre, o con su madre, o con uno dellos" tal pleyto v a l s " . ' (660) Sobre el a r t . 272 del Proyecto pftg. 260: ".Yo presumo, dice que la ley del Fuero Juzgo prevalecía sohre la romanista de P a r t i d a s " . . . (661) Ley 47. El fijo o fija casado e velado sea habido por emancipado en todas las cosas para siempre.
— 363 — fue esa ley de Toro la que introdujo la emancipación por el matrimonio del hijo, que ya existía en la legislación y en la práctica (662), sino que le dió nueva vida confirmándola. Lo mismo ocurría en Frar.Qia en las regiones donde no regía el derecho escrito (663), y con arreglo a aquel derecho consuetudinario, estableció el a r t . 476 del Código de Napoleón que " é l menor es emancipado ipso j u r e por el-matrimonio" (664). Esta disposición es hoy de legislación universal. Es natural que el matrimonio produzca la emancipación. El matrimonio supone necesariamente en los cónyuges-cierta independencia; el marido es el jefe, de una nueva familia que en é l va a formarse y la ley lo inviste desde luego, de la potestad marital y deberá ejercer a su vez la patria potestad sobre sus hijos; y en cuanto a la mujer, la protección que la ley ha querido que tenga en la patria potestad, la va a tener en su marido. Por lo que hace a los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda tener, lo natural es que sirvan a la subsistencia de la nueva familia, y no que continúen sometidos al usufructo del padre de familia. Se ha observado también que la emancipación producida por el solo hecho del matrimonio no es, sin embargo, indiferente a la voluntad paterna, puesto que el padre de familia ha debido dar su consentimiento para el matrimonio de su hijo menor de edad; y por. eso se suele dar a ésta el nombre de emancipación tácita; pero no es el consentimiento dado al menor para el matrimonio, sino el matrimonio mismo el que produce la emancipación. Por lo mismo, no podría el padre convenir con el hijo de familia en darle el consentimiento para casarse conservando la patria potestad o la administración y usufructo de los bienes del hijo. Esta emancipación se produce de pleno derecho y como un efecto legal del matrimonio. 1717.—Pero para que este efecto se produzca es indispensable que el matrimonio sea válido. Si el matrimonio fuera nulo, no podría producirse la emancipación conforme a las reglas generales, salvo que se tratara de un matrimonio putativo que produjera efectos civiles (665). Esto es una consecuencia de la irrevocabilidad de la emancipación de que luego hablaremos. 1718.—3:o) Mayor edad del hijo. La emancipación legal se efectúa, en tercer lugar, por haber cumplido el hijo la edad de veinte y un años, según lo ha establecido la ley núm. 7,618, que ha substituido las palabras (662) Los fueros municipales; que- eran leyes preferente? a las de P a r t i d a s , establecían la emancipación por el matrimonio del hijo. FA Fuero de Cuenca, decía i filii sint potestate parejitum doñee contrahant matrimonium; el de Plasceneia di*pdnta que el padre 0 madre no podían desafilar sus fijos fasta que les den casamiento. Hay que observar, sin embargo, por una parte, quo en Cataluñi tnvo amplia aplí*nción el Derecho romano; mientras en* Vizcava la patria potestad no se nombra • en Aragún se niega su existencia, de coixsuetudine regid non habemus patriam potestaiem. Véase G U T I É R R E Z F E R N A N D E Z , t . I, píig. 7 1 5 y t . V I , p á g . s 1 0 8 y siguientes. (663) Véáse M F . R L I N , Puissanae paternelle, sec. V I , párrafo I V . (664) Art. 470. Le mineur est emancipé de plein drnit por le mariage. (665) Véase tomo I, núms. 754 y siguientes.
— 364 — "veinte y cinco años", por " v e i n t e y un años", en el núm. 5.o del art. 266, es decir, por haber llegado el hijo a su mayor edad legal.Las leyes romanas (666) y las Partidas (667), f i j a r o n también la mayor edad a los veinte y cinco años; pero ni en uno ni en otro derecho la mayor edad producía la emancipación. E n cambio, la legislación foral que anticipaba considerablemente la mayor edad, daba con ella la libre administración de los bienes y hacía terminar la patria potestad (668).
La patria potestad se da al padre en interés del hijo y para que preste a éste la protección que necesita en los primeros años de la vida. Llegado el hijo a la mayor edad, al píeno desarrollo de sus facultades intelectuales en -concepto del legislador, no había razón para mantenerlo sometido a la potestad del padre. E n realidad, la exigencia de los veinte y cinco años era excesiva, puesto que en la educación moderna el mayor de veinte y un años se halla en condiciones de bastarse a sí mismo; y por eso la generalidad de las legislaciones ha anticipado la época de la mayor edad y de la terminación, por esta causa, de la patria potestad. Nuestro Código creyó salvar los inconvenientes que ofrece la mayor edad a los veinte y cinco años con la emancipación voluntaria que espera de la solicitud del padre, seguida de la habilitación de -edad; pero la ley núm. 7,612, ha modificado este sistema estableciendo -la mayor edad a los veinte y un años, suprimiendo la habilitación de edad. 1719.—4.o) Desaparecimiento del padre.. Según el art. 266, se produce, igualmente, la emancipación legal por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido, salvo el caso de excepción del núm. l.o de este artículo, es decir, salvo que la patria potestad corres-, ponda a la madre ejercitarla. Hemos visto que por la larga ausencia, del padre, se suspende la patria potestad ( 6 6 9 ) ; pero si a la falta de presencia del padre en su domicilio se une su desaparecimientQ en términos de que -llegue a dudarse de su existencia y se tema que haya fallecido, no podría mantenerse simplemente en suspenso la patria potestad, desde que se dé la posesión de sus bienes a los herederos del padre de familia desaparecido. Se refiere, pues, la ley al primer decreto qu« da la posesión provisoria de los bienes (666) I. t i t . 23, lib. 1, C. 1: 2, t í t . 46. Si mayor factus ratum habuerit lib. 2.o, D . I. l . o , párrafos 1, 2 y 3, t í t . 4 . Ve minoribus vigintiquinque annis, lib. -4.0. (667) L . . 1 3 t í t . 16 Partido 6 . a ; ley 2, t í t . 19, Partida 6 . a . (668) L. 13, t í t . 2, libro 4 del Fuero Juzgo. Pater autem tam filio quam filia quum XX anuos impleverint cetatis mediam ex eadem quam unumguemgue contigerit de rebus maternis restituat portioncm etiom si nullis fuerint nuptiis copulati. Y su versión castellana: y <1 .padre debe dor al fiio o a la fiia guc oviere XX annos complidos, maguer que se non case la meytad de. quanto pertenesze a cada uno de la buena de la madre. L . 3, t í t . 3, Libro 4,» et aliguts de fUiis jam ad perfectam id est usgue ad vigiuti annorym perveniat cctatem, ipse júniores fratres sua mitione defendat. Y su versión castellana: 14e alguno de los fiios fuera de edad de XX annos fasta XXX, esto deuc aver lom otros hermanos, e las sus cosas en guarda. Ley I , t i t . 7, libro 3 del Fuero Real: "Todo home que hubiere jde guardar huérfanos e sus bienes deue ser de veinte anos al menos'*. Véase el comentario .de García Goyena ni a r t . 276 del Proyecto. Véase también tomo I , núm. 243, lo quo hemos dicho sobre lu mayor edad. (669) Véase nüm. 1649.
— 365 — del desaparecido, porqne en virtud de este decreto se disuelve la sociedad conyugal, se procede a la apertura y publicación del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno y se da la posesión provisoria de los bienes a los herederos presuntivos. Estos herederos no podrán contin u a r gozando del usufructo de los bienes del hijo que tenía el padre desaparecido ( 6 7 0 ) : el usufructo legal es un derecho personalísimo qüe sólo corresponde ejercer al padre de familia. No podrían tampoco como tales herederos tomar la administración de los bienes del hijo de familia cuyos bienes administraba el desaparecido, porque a falta del padre esa administración corresponde a la madre a quien pasa la patria potestad o al tutor o curador que debe nombrarse al menor, caso de no tenerla. E n realidad, la emancipación por desaparecimiento del padre de familia es solamente una especie de emancipación por la muerte natural del padre, desde que el decreto que da la .posesión provisoria de los bienes del desaparecido se f u n d a "en la declaración de muerte que el desaparecimiento hace presumir. E s cierto que la posesión provisoria concedida a los herederos presuntivos puede terminar si el desaparecido reaparece y rescindirse la declaración de presunción de muerte; pero la emancipación subsiste y los hijos no vuelven ya al poder del padre cuyo desaparecimiento dió. lugar a la emancipación. 1719 bis.—Lo que decimos del padre es aplicable a la madre que ejerce la patria potestad según el núm. 7.o del art. 266, que declara emancipado al hijo " p o r el derecho judicial que da la posesión de los bienes de la madre desaparecida que ejerce la patria p o t e s t a d " . 171<9. ter.—Se produce, por último la emancipación " p o r el hecho de pasar la madre que. ejerce la patria potestad a nuevas nupcias". Al conceder a la madre la patria potestad, ha querido el legislador que ella esté libre de otros vínculos que podréa hacerla descuidar a los hijos de su anterior matrimonio o comprometer el patrimonio de éstos, dejándose llevar de los consejos o indicaciones de su nuevo marido.
C.—Emancipación
judicial
1720.—"La emancipación judicial, se efectúa por decreto de j u e z " , dice el art. 267. La intervención de este decreto es la que da a esta emancipación el carácter de judicial. Sin embargo, tal decreto no se necesita para que se efectúe la emancipación del h i j o en el caso que esto sea una consecuencia o efecto de la sentencia que Castiga al padre por un crimen, lo que hace en realidad, que este caso sea más bien de emancipación legal, como ya lo hemos observado. La patria potestad, establecido en interés del hijo, impone al padre deberes respecto de la persona del hijo. Es necesario que atienda debidamente a la crianza, mantenimiento, dirección y educación del h i j o . Si abandona al hijo» si lo maltrata gravemente, si su depravación com(670)
Véase tomo I, núm. 459.
- íttw promete la moral del hijo, el padre sfe hace indigno de su alta misión; y por el interés físico y moral del hijo, el magistrado debe privarle de la patria potestad, quitar al hijo de su lado y confiarlo a persona que llene, respecto del hijo, la misión que el padre no ha sabido llenar. E n la Inisma Roma que daba al padre la plenitud de los derechos de una patria potestad absoluta se castigaba el ejercicio arbitrario o abusivo de esta magistratura doméstica, obligando al padre a emancipar al hijo (671) ; y las Partidas repitieron las disposiciones de esa legislación, precisándolas. Tuvo, pues, nuestro Código precedentes que no podía menos de seguir desde que la pstria potestad era concebida como un poder de protección de la persona del hijo de familia. 1721.—Hemos tenido oportunidad de observar varias veces que -el Código de Napoleón nada dispuso sobre el ejercicio de la patria potestad; y en cuanto a la privación de ella por los abusos que el padre pudiera cometer, guardó absoluto silencio. Sólo en el Código Penal se imponía la privación de la patria potestad como pena accesoria del delito de corrupción de menores, pena que producía sus efectos de pleno derecho, por el solo efecto de la condenación ;*pero tal disposición era incompleta porque la privación se refería únicamente al hijo, víctima del delito, y los padres depravados conservaban la patria potestad sobre sus demᣠhijos, y porque la privación se refería tan sólo a los derechos que el título De la. pal ría potestad concedía al padre o madre sobre la persona y bienes del hijo, no-alcanzando a la administración de esos bienes a que se refería un artículo del título De la tutela*-m a otros derechos considerados en otros títulos de aquel Código. Como siempre los tratadistas y los tribunales se encargaban de llenar este vacío. " L o s tribunales, dice Randry-Laeantinerie (672), se consideraban como si estuvieran investidos de un poder de vigilancia relativamente al ejercicio de la patria potestad". La doctrina reconocía este poder a los tribunales, justificándolo por su necesidad misma, ya que no era posible dejar a los hijos sin protección alguna contFa los abusos de que podían ser víctima de parté de padres desnaturalizados o inmorales. Pero la dificultad estaba en determinar los límites de éste poder de los tribunales; mientras algunos autores le daban una extensión considerable. llegando hasta reconocerles la facultad de quitar al padre todos los derechos derivados de la patria potestad, la generalidad no aceptaba esta solución por no existir un texto legal que la sustentara; pero admitían (pie los tribunales podían limitar el ejercicio de la patria potestad, desde luego en lo concerniente al cuidado personal y a la educación del hijo y a la administración de sus bienes. Cuando el hijo era víctima de malos tratamientos que ponían en peligro su vida o comprometían su salud o- cuando en el domicilio paterno se le hacía testigo de espectáculos ofensivos para sus costumbres, los tribunales privaban al padre o a la madre del cuidado del hijo y lo confiaban a otra persona. Cuanv'fi'l)
Véase el n ú m .
(C72)
IUUDRY-lACANTlNERlE,
1397. ClIÉNEAUX
y
BONNECARBEBE,
t.
IV,
HÚD1.
229.
— 307 — do el padre desempeñaba mal sus funciones de administrador de los bienes del hijo y no atendía a las suministraciones a que por la ley estaba obligado, se reconocía a la justicia ordinaria la facultad de tomar medidas impuestas por las circunstancias. 31 as, se estimaba que no podía llegarse hasta la caducidad de la patria potestad (673). Ante el silencio del Código ' 4 ; c ó m o hacer? exclamaba Demolombe (674). Es necesario acudir en socorro del niño. Haremos como podamos; pero es preciso absolutamente que lo hagamos. La razón, la moral, la humanidad misma lo exigen". "Comprendemos, dice Laurent (675)» este grito de alarma, esta sublevación del sentido moral. Mas, estos sentimientos ¿no deben dirigirse al legislador ? ¿ l'uede acaso el juez hacer la ley que el legislador ha tenido la culpa de no h a c e r ? " Y Laurent concluye, con profundo pesar, que la justicia está ante el Código desarmada y careee de derecho p a r a privar al padre de los atributos de la patria potestad (676). La ley de 24 de «Julio de 1881), se. propuso llenar este vacío. Esta ley, promulgada bajo el título-de ley sobre la protección de tos niños maltratólos o m o raímente abandoiwdos, estableció la caducidad o privación de la patria potestad, tanto de pleno derecho, en virtud de las solas disposiciones de la ley (a cpie podría aplicarse el calificativo de emancipación legal), tanto en virtud de una resolución del juez, (que podríamos llamar emancipación judicial). La primera se refiere a la autoridad paterna lato sensu, comprendiendo ál padre, madre y ascendientes y todas las disposiciones del Código que miran al cuidado j>ersonal y a la atención moral de los hijos y descendientes (677) y tiene cabida si aquellos (673)
BAUDRY.LACANTINRRJK,
(074)
DEMOLOMBK, t .
VI,
obra citada, núm. 229.
núm.
307.
(675i L A U R F . S T , t . IV, núm. 291. (676) Obra citada, núm. 292. (677) El a r t . l . o de la ley dice: " K l padre y la madre y los ascendientes son privados de pleno derecho, respecto de todos sus hijos y descendientes, de la patria potoMti»d, a tu ver que de todos los derechos que con ella so relacionan, principalmente'los enunciados en los :frtículos 108,-141, 148, 150, 151 (domicilio y matrimonio del hijo y su cuidado en caso de desaparecimiento del padre), 346 (adopción), 361 (tutela oficiosa), 372 a 387 (patria potestad), 389 (administración legul) 390, 391 (tut«la legitima), 397 (tutela testamentaria) 477 (emancipación voluntaria) y 935 (aceptación de donaciones heclKis al hijo) del Código C i v i l . . . ; l . o si son condenados por aplicación del púrrafo 2 del a r t . 334 del Código Penal ( a j ; 2 . o si son con. denados, sea como autores, co autores y cómplices de un crimen ( b ) cometido sobre la persona de uno ó varios do sus hijos, sea como co-autores y cómplices de un crimen cometido por uno o más de sus hijos; 3.o si son condenados dos veces como autores, eo.uutores o cómplices de uu delito (c) cometido sobre lu iwrHona de uno o va ríos de sus hijos; 4#.o si son condenados dos veces por- incitación habitual de meno(a) Kste artículo decía: ' ' E l que hayu atentado a las buenas costumbres incitando, favoreciendo o facilitando habitualmente la disipación y la corrupción do menores de 21 años, de uno y otro sexo, será castigado cbn prisión de seis meses a dos años y multa do cincuenta a quinientos franco». Si la prostitución o Ki corrupción ha sido incitada, favorecida o facilitada por sus padres, madres, tutores u otras personas encargada» de su cuidado, la pena será de dos a cinco años de prisióu, y de trescientos a mil francos de m u l t a " . ( b ) Se considera cryjiwn en el Código Penal francés el hecho que las leyes r.-isti gan con pena aflictiva o infamante! Son aflictivas e infamantes las de muerte, deportación, trabajos forzados (presidio) y- reclusión. Son infamantes: la argolla (exposición a la vergüenza pública) el destierro y la deportación cívica. (c) Se considera detito en el Código Penal francés el hecho que las leyes castigan con penas correccionales (prisión, privación temporal .de derechos -políticos, civiles o de f a m i l i a ) .
— 368 — son condenados por el delito de corrupción de sus l»ijos; si son condenados como autores o cómplices de un crimen cometido sobre la persona de uno o varios de sus hijos, o como co autores o cómplices de un crimen cometido por uno o varios de sus hijos; si son condenados dos veces como autores o cómplices de u n simple delito sobre la persona de alguno de sus hijos; si son condenados dos veces por incitación habitual de menores a la prostitución. La segunda puede ser pronunciada por el juez en caso de ser el padre o madre condenado por otros delitos indicados e n el art. 2.o de la ley, o condenados dos veces por secuestro, supresión, exposición o abandono de niños o por vagancia o una primera vez por incitación habitual de menores a la prostitución; en caso de que su hijo menor de diez y seis años que ha cometido un delito haya sido colocado en un establecimiento correccional; y fuera de toda condenación, si el padre o madre, por su embriaguez habitual, su mala conducta notoria y escandalosa o por sus malos tratamientos, comprometen sea la salud, sea la moralidad de sus hijos. Esta /emancipación judicial puede ser solicitada por los consanguíneos hasta el euar.to grado inclusive o por el Ministerio Público (67*8). El procedimiento es ol seguido en asuntos de jurisdicción voluntaria en Chambre d u conseil (679) ; pero la sentencia es pronunciada en audiencia pública del tribunal y puede ser declarada ejecutoria i-.medialamente, no obstante apelación. La ley contiene, además, disposiciones referentes al cuidado de los hijos durante la instancia y después de la declaración de caducidad de la patria potestad. Si es el padre quien ha sido privado de ella el tribunal puede dejar a la madre su ejercicio; o no, si hubiere motivo para temer la influencia perjudicial del padre o bien, el juez nombrará tutor a los hijos. A falta de designación de tutor por el juez, la tutela es ejercida de pleno derecho por la Asistencia Pública (680). Esta ley' no dió, sin embargo, en- la práctica todos los resultados que de ella se esperaban; y hubo de ser modificada y completada por la de 19 de Abril de 1898 y leyes posteriores relativas a la represión d e s t e n tados cometidos contra los menores y a la protección de la infancia desvalida (681). La ley de 19 de Abril de 189S, completa las disposiciones res n la prostitución. Esta privación deja subsistente entre los ascendientes y el h i j o las obligaciones enunciadas en los arts-. 20á, 200 y 207 del Código Civil (obligaciones alimenticias). El a r t . 334 del Código Penal lia sido modificado posteriormente por la ley de 3 de Abril de 1903 que lia aumentado considerablemente el número de casos en que se produce la pérdida de la patria" potestad de pleno derecho, porque su nueva redacción prevé^r pena un número de delitos que no comprendía el texto primitivo. (678) A r t . 3.o de la ley: " L a aotion en décltfance est intentée devant la chambre du conseil du. tribunal du domicile ou de la résidenco du pére et de la mére, par un ou piusieurs parents du mineur au dégré de cousin germain ou a un d é g T é plus rapproché, ou par le ministére public. (679) L a expresión " c h a m b r e du c o n s e i l " tiene en Fraucia dos acepciones diferentes, designando ya el local a donde los jueces se retiran para deliberar sobre los juicios alegados ante ellos, *aUi de acuerdos, ya la jurisdicción graciosa, no contenciosa o voluntaria, desempeñada sin las formalidades ordinarios. Véanse les Patf dectes francaises V.o Chambre du conseil. (680) Pandectes francaiscs, liccncil per. 1889, I I I , pág. 50. (6S1) Pandectes francaiscs, Recveil per. 1898, I I I , p&g. 113. La ley de 19 de Abril de 1898 fue motivada principalmente por una serie de hechos que conmovieron el sentimiento público. En el solo año 1892 y únicamente en P a r í s hubo trece condenaciones correccionales do padres, quo habían empleado vías de hecho con.
— 369 — del Código Penal relativas a los actos de crueldad contra los niños y a la exposición y abandonos de niños, y las disposiciones de la ley de 7 de Diciembre de 1874, referentes a la explotación de niños en la mendicid a d ; y al mismo tiempo, modifica la ley de 24 de Julio de 18891, que no permitía a los jueces pronunciar una privación parcial de la patriai potestad. Si un padre descuidaba o maltrataba a uno solo de sus hijos respecto del cual experimentaba sentimientos particulares de aversión; pero era cuidadoso y afectuoso con sus demás hijos, los jueces vacilaban y no se atrevían a pronunciar la privación de la patria potestad que tenía que ser general y comprender a todos los hijos. Esto hacía que la ley f u e r a poco aplicada y no hubiere dado todos sus frutos. La ley de 1698, permite quitar al padre o mp.dre uno solo de los atributos de la patria potestad. l a ' g u a r d a del hijo que motivó esa privación, dejando intactos los derechos del padre o madre en lo referente a los demás hijos, salvo que se trate de hechos que, conforme a la ley de 1889. produzcan la privación total de la patria potestad de pleno derecho. Según esto, en Francia la privación judicial de la patria potestad puede ser parcial o total (682). 1722.—Nuestro Código había dado, pues, con mucha anterioridad,, un paso importante en la legislación estableciendo en forma precisa la emancipación judicial por indignidad del padre y su consiguiente incapacidad moral para poder cumplir dignamente los deberes que la naturaleza y la ley le imponen en su carácter de tal. Hoy es este un principio adoptado por todas las legislaciones, las cuales contienen disposiciones análogas a las que el art. 267 consagra para los casos que éste contempla como causas de la emancipación judicial que pasamos a estudiar por separado. 1723.—l.o " C u a n d o el padre maltrata habitualmente al hijo en términos tic poner en peligro su vida o de causarle grave daño, salvo que corresponda ejercer la patria potestad a la madre, el juez debe decretar !a emancipación. Es ésta la primera de las causas que autorizan la emancipación judicial; y decimos que el juez debe, en tal caso, privar al padre de la patria potestad, porque no sería admisible que, a pesar de dar por probados los malos tratamientos habituales del hijo y que ellos potra hijo» «le tierna edad o quo «o habían cumplido diez años, en los cuales no su había podido imponer penu de crimen porque lo» malos tratamientos no habían alcanzado a producir una enfermedad de más de veinte días. Uno de éstos, conocido con el nombre del caso (Iregoire, Wiffnirc Grcfloire, culminó el sentimiento de horror y precipitó la aprobación de la ley: un niño d,e dos años, diariaiñente golpeado, quemado, torturado por su pidre, privado de alimentos y de cuidados, más tarde abandonado durante la noche en el pórtico de una casa de Paris, y que sucumbe en una pulmonía a pesar de los cuidados de las personas que lo habían recogido y de los médicos que lo habían disputado
— 370 — nían en peligro la vida del hijo o le causaban grave daño, pudiera el juez dejar al padre* en situación de continuar sus malos tratamientos. La ley reconoce al padre,, como a la madre, a los ascendientes y a demás personas a quienes esté confiado el c\iidado personal del menor, el derecho de corregirle y castigarle moderadamente. Nos remitimos a este respecto a lo que ya hemos dicho; pero cuando el padre, que ejerciendo esta autoridad, goza de la patria potestad, falta a sus deberes y abusa de su autoridad maltratando a los hijos habitnalmente, en términos de poner en peligro su vida o de causarles grave daño, la ley castiga al padre, no sólo quitándole a los hijos de su lado, sino privándolo de la patria potestad. P a r a que el juez pueda decretar la emancipación por esta causa se requiere, sí, que los malos tratamientos sean habituales, es decir, repetidos y constantes. Uno o más actos aislados, f r u t o de u n arrebato, jio bastarían para privar al padre de la patria potestad. E s necesario, además, que los malos tratamientos habituales pongan en peligro la vida del hijo o le causen grave daño. La ley contempla, de este modo, los derechos del padre hasta el extremo de mantener en el goce de ellos aun al padre desnaturalizado, con tal que no llegue a peligrar la vida del hijo o que los malos tratamientos habituales de que es víctima de parte de su padre no le causen grave daño. E n el ejercicio de su autoridad y del cuidado y dirección del hijo, el padre puede corregirle y castigarle moderadamente; pero 4 'el abuso grave del padre en el ejercicio de esta facultad y cumplimiento de esta obligación, dice García Goyena (683). puede ser causa de gran peligro en el orden físico o moral p a r a el hijo m e n o r " . Concuerda esta disposición con la ley 18 del tít. 18 de la P a r t i d a 4.a» que autorizaba la emancipación *'quando el padre castiga al fijo muy cruelmente, o sin aquella piedad que d-euc ser segund natura ca el castigamiento deue ser con mesura e con piedad (684). 1723 bis.—Si el hijo tuviera madre a quien deba pasar el ejercicio de la patria potestad, a falta del padre, la emancipación no se produce por el maltratamiento del hijo por el padre, sino que éste es privado de la patria potestad, cuyo ejercicio pasa de derecho a la madre. Mas, si éste llega a encontrarse en el mismo caso, perderá a su vez, la patria potestad y el hijo será emancipado, según lo dispone el núm. 2.o, del a r t . 267. 1724.—"2.o Cuando el padre ha. abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del núm. l.o de* este artículo", es la segunda causa que puede servir de base a la emancipación judicial. No expresaba la ley lo que constituía el abandono del hijo y parecía referirse únicamente a la exposición material del hijo, lo que dejaba fuera de la prescripción legal el abandono moral, es decir, la falta de cuidado o atención de la educación de1, hijo. La ley núm. 2,675> de 4 de (083) Sobre el a r t . 16-
— 371 — Septiembre de 1912 sobre protección a la infancia desvalida ha venido a aclarar, completar y f i j a r el alcance de la disposición, estableciendo presunciones que lo determinan. 11 Se presume de derecho el abandono a que se refiere el inciso 2.0 del art. 267 del Código Civil, dice el art. l.o de esta ley, en los casos en que se establecieren judicialmente los siguientes hechos: " 1 . 0 Cuando el padre no velare por la crianza, cuidado personal y educación jdel hijo, al extremo que éste se encuentre sin hogar ni medios de subsistencia; " 2 . 0 Cuando el padre consintiere en que el hijo se entregue, en lugares públicos, a la vagancia o a la mendicidad, sea en forma franca, sea bajo el pretexto de una profesión u oficio; " 3 . 0 Cuando el menor se entregue habitualmente a la prostitución o a la embriaguez; " 4 . o Cuando el impúber fuere encontrado al servicio de acróbatas, titiriteros, saltimbanquis, domadores dc fieras, casas dc prostitución, de juego u otras semejantes". " S e presume el abandono a que se refiere el inciso 2.0 del art. 267 del Código Civil en los casos siguientes, agrega el art. 2.0 'de la misma ley: Cuando el menor impúber se dedicare a ejercicios de agilidad, fuerzas y otros semejantes con propósito de lucro; se ocupase en trabajos nocturnos, entendiéndose por tales los que se ejecuten entre las diez de la noche y las cinco de la mañana, y sirvieren en trabajos u oficios que les impongan la permanencia en las calles, a menos que los desempeñe en compañía de su padre, madre o g u a r d a d o r " . Estas dos disposiciones contemplan, como se ve, el abandono moral del hijo, respecto del cual el padre deja de cumplir el deber que tiene de atender al cuidado de su crianza y educación, para servirse del hijo como instrumento de indebido lucro. En los casos enumerados por el art. l.o de la ley, la presunción de abandono es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. de tal modo (pie basta establecer el hecho en que se f u n d a p a r a que el juez tenga que dar por establecido el abandono'y decretar la emancipación (del hijo. Los casos indicados en el art. 2.0 son menos graves y la presunción de abandono es simplemente legal, admitiendo por lo tanto, la prueba de circunstancias que destruyan la presunción en concepto del juez y expliquen la conducta (del padre que se ha visto tal vez en la necesidad de permitir al hijo dedicarse momentáneamente a ejercicios de agilidad, a trabajos nocturnos o a trabajos que le impongan la permanencia «en la calle, por hallarse" el padre enfermo o indigente. Las presunciones dc abandono que establece la ley núm. 2,675, y que miran, como decimos, al abandono moral del hijo, es decir, a la falta de cumplimiento p o r parte del padre de la obligación que tiene de atender al cuidado de la crianza y educación del hijo, no excluyen naturalmente la ex|H)sición del hijo u otra forma de abandono material del hijo y que puede constituir el delito penado por los arts. 346 y siguientes del Código Penal (685). (685) el n ú m .
Véase lo que sobre el abandono de los hijos legítimos hemos dicho en
1476.
— 372 — 1724 bis.—Debe efectuarse igualmente la emancipación "cuando la.madre que ejerce la patria potestad incide en igual abandono, según el núm. 4.o del art. 267, modificado por la ley núm. 5,521. Lo que hemos dicho Irespecto del padre, que abandona al lyjo física v moralmente se aplica también a la madre que incurre en dicho abandono. 1725.—3.o Se efectúa también la emancipación judicial, " c u a n d o la depravación del padre lo hace incapaz de ejercer la patria potestad, salvo el caso de excepción del núm. primero de este artículo"» según el núm- 15 del a r t . 267. Ya hemos.visto (686), que el padre depravado es privado del cuidado de la persona del hijo en interés moral del hijo; la ley castiga, además, al padre que por su depravación ha dado motivo a la providencia de sacar los hijos de su 3ado, con la pérdida de la patria potestad que el juez debe decretar en este caso. El padre pierde los derechos
Núm. 1433.
(0K71
ROK-TA. t .
IV,
207.
— 373 — persona del hijo, sino sus bienes: si la relajación de las costumbres del padre pone en peligro no sólo la moral del hijo, sino su patrimonio, el hijo debe ser emancipado. Este es el criterio del legislador y por eso habla de incapacidad, no .de indignidad del padre, para ejercer la patria potestad. 1726.—El vacío de la ley, a que habría debido más bien referirse Borja, consistía en la latitud de apreciación que dejaba al juez para determinar cuándo la depravación del padre le hace incapaz de ejercer la patria potestad. La ley núm. 2,675, ha tratado dc llenarlo en un sentido que se aparta en nuestra opinión del punto dc mira en que el legislador se colocaba. Dice la ley en su art. 3.o, que " s e presume dc derecho la depravación a que se refiere el inciso 3.0 del mismo art. 267 del Código Civil... " l . o Cuando el padre hubiere sido condenado por corrupción habitual de menores o por haber corrompido o excitado a la corrupción a cualquiera de sus hijos.o a un menor que estuviese bajo su cuidado; " 2 . o Cuando hubiere sido condenado por vagancia o por secuestro, rapto o abandono de menores; y " 3 . o Cuando f u e r e condenado por cualquier delito cometido sobre la personarle uno o más de sus h i j o s " . Esta disposición, cuya analogía con la ley francesa a que nos hemos referido en uno de los pár r a f o s anteriores, es manifiesta, consulta en realidad, más bien casos calificados de indignidad del padre- para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, y casos extremos, porque exige la condenación del padre por delitos contra la persona; y viene a ser más bien una ampliación del núm. 4.o del art. 267, porque es la sentencia condenatoria la que tiene como consecuencia la emancipación judicial del hijo, desde qlie el juez tendrá que decretar la emancipación en virtud de la presunción de derechos que establece la incapacidad del padre para ejercer la patria potestad.
1727.—La presunción de la ley núm. 2,675, que no permite discutir la incapacidad del padre en los casos contemplados por ella, no excluye naturalmente los demás casos en que, a juicio del juez, la depravación del padre lo hace incapaz d.e la patria potestad. lia ley núm. 2,675. no ha modificado la disposición del Código Civil y mucho menos la ha restringido, sino que se ha limitado a establecer que en los casos por ella previstos no puede discutirse la incapacidad del padre para ejercer la patria potestad; basta que el p a d r e ' h a y a sido condenado por los delitos contra Jas buenas-costumbres que enumera, para que el juez tenga que decretar la emancipación. Si no lo hiciere violaría el art. 267 del Código Civil y el art. 3.0 de la indicada ley. Aunque no existiera la presunción de derecho de la ley núm. 2,675, por no haberse dictado* sentencia condenatoria, sería evidentemente un caso calificado de depravación del padre por ejemplo, si- hubiera tratado de corromper a una hija o hubiera participado en su corrupción, " s i , como decía la ley 18 del título 18 de la P a r t i d a 4.a, el padre fjziese tan grand maldad que diesse carreras a sus fijas dc ser malas mugeres de sus cuerpos, aprc-
— 374 — miándolüs qUe fiziesaen a tan gran pecado'1. Las leyes romanas habían establecido también la pérdida de la patria potestad por esta causa (688). 1728.—En los tres casos de emancipación .judicial, previstos por los núms. 1.0. 2.o y 3.o del art. 267 del Código Civil, dice este articulo que " p o d r á el juez proceder a petición de cualquiera consanguíneo del hijo, y aun de oficio". El legislador, en protección del menor, da así al juez la facultad de proceder por sí y ante sí a decretar la emancipación, establecidos los hechos en que puede f u n d a r su decreto. Es éste uno de los casos en que el juez debe proceder sumariamente, y sin necesidad de someterse.a las reglas del juicio ordinario. Si procede a petición de cualquier consanguíneo del hijo, el procedimiento que deberá seguirse es el ordinario, porque el Código de Procedimiento Civil no ha fijado ninguno especial (689),.sin perjuicio naturalmente, de adoptar respecto del cuidado personal del hijo las resoluciones que en vista de las circunstancias estime el juez convenientes con arreglo a los arts. 223 y siguientes. Sobre este último punto, el art. 4.o de la ley núm. 2,675, dispone que el menor será león fiado provisionalmente al cuidado de un establecimiento de reforma, al representante legal de una institución de beneficencia con personalidad jurídica, o de cualquier otro establecimiento autorizado a este efecto por el Presidente de la República, hasta que el juez resuelva en definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 225, es decir, de preferir a los consanguíneos más próximos y entre ellos a los ascendientes legítimos. 1729.—"4.o Se efectúa, asimismo la emancipación judicial, dice el art. 267. por toda sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que declara al padre culpable de un crimen a que se aplique la pena de exposición a la vergüenza pública o la de cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad", salvo el caso de excepción del núm. l.o de este articulo, es decir, que el hijo tenga madre a quien pasa la patria potestad que pierde el padre por la expresada sentencia, entrando el hijo a la patria potestad de la madre. Según esto, la emancipación (68H) P. 1. 12, tít. 4 De Epvtrop. audievtia, lib. I y 1 6, tít. 40 De specta. culi*, lib. XT. y varias otras que con ellas se relacionan. (689) Según el a r t . 10 del Reglamento de 2.1 de Octubre de 1918, " l o a procedimientos judiciales de carácter contencioso a que dé lugar el cumplimiento del la ley a que se refiere este reglamento se sujetarán a los trámites del juicio o r d i n a r i o " . F.! a r t . 14 de la. referida ley dispuso expresamente que el Presidente de la República dictaría los reglamentos necesarios para la ejecución de esta ley; pero esta disposición, que rra innecesaria ante la prescripción constitucional que declara que os atribución del Presidente de la República dictar los reglamentos para el cumplimiento de las leyes, no autorizaba al Presidente de la República para establecer las reglan o trámites a que deberían someterse los procedimientos contenciosos a quo su ejecución diera lugar. T a hemos visto que según el a r t . 226 el juez debe proceder breve y sumariamente para Vis resoluciones que tienen relación con el cuidado personal de los hijos; pero en la emancipación judicial en que se proceda a petición de cualquier consanguíneo, se trata de privar al padre de sus derechos»de patria potestad, y no pueden negársele los medios do defensa ordinarios y es el Código de Procedimiento Civil y no tin reglamento el que puede determinar la materia. En circunstancias especialmente graves o urgentes podría aplicarse el a r t . 839 (838), de dicho Código.
— 375 — se produce en* este caso por la sentencia que condena al padre a alguna de las penas indicadas, es decir, por la condenación misma que llevará consigo como consecuencia forzada la emancipación del hijo, y sin necesidad. como en los casos anteriores, de que un decreto especial del juez declare que el h i j o queda emancipado (690). Por eso, agrega el inciso final de este artículo que " l a emancipación tendrá efecto, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la pena, es, por consiguiente, un efecto de la sentencia condenatoria; y por eso hemos dicho que éste es más bien un caso de emancipación legal. En el proyecto de 1853. 1$ disposición estaba redactada en estos términos: " S e efectúa asimismo la emancipación judicial por toda sentcncia pasada en autoridad de eosa juzgada que declare al padre culpable 'de un crimen infame. La emancipación se pronunciará en la misma sentencia, y tendrá efecto, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la p e n a ; a menos que en el indulto se comprenda expresamente la conservación de la patria potestad". El juez debía, pues, hacer declaración expresa en la misma sentencia condenatoria de que el hijo o hijos quedaban emancipados; y esto explica la colocación, dada a este caso de emancipación. La Comisión revisora modificó la redacción fijando las i»enas (pie producen la emancipación y suprimió la frase " s e pronunciará en la misma sentencia", según la cual habría sido el juez del crimen el que habría pronunciado la emancipación. Eliminando este pronunciamiento especial» la emancipación debe producirse y tener efecto por la'sola sentencia condenatoria del padre. La ley núm. 5,521 suprimió la frase final de este número, en que se decía: " a menos que en el indulto se comprenda expresamente la conservación de la patria potestad", por estimar que el hecho de la sentencia producía irrevocablemente la emancipación. 1730.—En el Proyecto de 1853, se hablaba de toda sentencia que declare al padre culpable de un crimen infame, es decir, de un crimen a que se aplicara una pena infamante. (690) Se ha sostenido que la emancipación no se produce en este caso si no se dicta un decreto que la declare, teniondo como fundamento la sentencia condenatoria. (Amunátegui Reyes, Don Andrés Bello y el Código Civil, 115 y siguientes: Horro* Errázurit, Curso de Derecho Civil, tercer año, p á g . 2 0 8 ) . Pero esta opinión no nos parece f u n d a d a . El . a r t . 267 hace diferencia notable entre los tres primeros r o s o s de emancipación judicial vy este último; con relación a los tres primeros dice que el juez puede proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo y aun do oficio; en este último, dice que la emancipación se efectúa por la sentencia y tien«» efecto, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la pena. En el Código Civil dc Colombia, cu f l inciso (i.o del a r t . 315 (juo corresponde ni inciso 5.o do núes* tro a r t . 267, se dice: 14 En loa cuatro caaos anteriores, podrá el juez proceder a petición do cualquier consanguíneo del hijo y aun de o f i c i o " , aplicando así el mismo procedimiento a todo» loa caaos dc emancipación judicial. Champeau y Uribe ha. eiéndoae cargo do esta modificación introducida en la redacción del artículo por el legislador colombiano que evidentemente entendió corregir un error de nuestro Código, dicen: 11 Este inciso (el 6.o del a r t . 313 citado) está colocado en el correa* pondiente artículo del Código de Chile (el 267) después de loa tres primeros numerales, a loa que única y expresamente se refiere. Y asi debe ser, en nuestro concepto, pues en el caso de que trata el numeral 4 . o debería bastar para que la emancipación se efectúe, la sentencia ejecutoriada que condena al padre a .la pena de cuatro años de reclusión, sin .necesidad de un decreto especial del juez en juicio a p a r t e . En rigor este motivo do emancipación debería colocarse entre los de emancipación legal como se ha hecho con el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.
— 37 G — La Comisión revisora creyó conveniente indicar más bien las penas (691), y redactó la disposición diciendo " u n crimen a que se aplique la pena de más de cuatro años de reclusión o presidio, o de exposición a la vergüenza publica". E n la redacción definitiva que ha formado p a r t e del art. 267, se decía: " u n crimen a que se aplique la pena de exposición a la vergüenza pública, o la de cuatro años de reclusión o presidio u otro de igual o mayor g r a v e d a d " . No existe hoy la pena de exposición a la vergüenza pública, ni las demás penas infamantes; y por eso estas expresiones han sido eliminadas de la redacción del artículo. Los Códigos de Colombia y del Ecuador al reproducir el art. 267, han quitado la pena de exposición a la vergüenza pública (692). 1731.—El Código habla de crimen a que se imponga la pena de cuatro años de reclusión o presidio, lo que no está de acuerdo con la terminología del Código Penal. Según este último Código, los delitos atendida su gravedad, se dividen en crímenes, «imples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada; son.penas de crimen las de muerte, presidio y reclusión perpetuos, presidio y reclusión mayores, confinamiento mayor, extrañamiento mayor y relegación mayor, a más de ciertas inhabilitaciones para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares; y las penas temporales mayores d u r a n de cinco años y un día a veinte años; de manera que la pena de cuatro años y un día no es pena de crimen, aunque es pena aflictiva según el art. 37 del Código Penal (693):. No es. pues, el delito mismo, como lo disponía el Proyecto de 1853, sino, la pena que se impone al p a d r e de familia la que determina la emancipación. Se ha sostenido que no es aplicable la disposición a los delitos políticos y que debe referirse a los delitos comunes que, propiamente hablando, son los que pueden ser objeto de indulto mientras aquellos lo son de la amnistía (694), pero no vemos (091) K1 señor Ocampo observó que convendría agregar en el inciso la p e n a . d e muerte y la de azotes, y Bello contestó: 41 La redacción f u é acordada^ por ia Comisión después de. un largo debate. Yo prefiriría el núm. 4.o en esta f o r m a : " S e efectúa asimismo la emancipación judicial por toda sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare al padre culpable de un crimen a que se aplique la pena de. muerte o de azotes, o la exposición a la vergüenza p ú b l i c a " . (692) Nuestra Constitución Política decía que se pierde l.i eiudadanfa " p o r coildena a pena aflictiva o i n f a m a n t e " . S e g ú n ' l a legislación penal vigente en 1833, al promulgarse la Constitución eran infamantes las penas de horca, azotes y vergüenza pública, (Escriche, Diccionario', v.o Pena infamante, v.o Infamia. Según la ley 12 del título 8, de la Partida 7.a, el parricida, por ejemplo, era públicamente azotado y metido en seguida en un saco de cuero con un perro, un galio, una vívora y un mono y cpsida la boca del suco era arrojado at mar o río más cernno. Esta pena existió también entre lo* Romanos. (Véase P O T U I K R , Pandectcs de Justinicn, t . I . Sobre la ley de las I I Tablas, p á g s . ."»20 y siguientes). (693) El Código Civil no habla de |>enas aflictivas. (694) Explicaciones del Código dril, pág. 406. Es cierto que recae sobro delitos comunes y que amnistía es el olvido de delitos políticos; pero la circunstancia _de que el inciso, final del a r t . 267 se refiere sólo al indulto no basta para establccer que la emancipación judicial no tenga lugar en el caso de delito político. La amnistía extingue por completo Ja penu y todos sus efectos; mientras que el indulto sólo remite o conmuta Ja pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado pan\ los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás determinados por las leyes, ( a r t . 93 del Código P e n a l ) . No es de extrañar por eso que en el a r t . 267 se Imble sólo del indulto y no de la amnistía.
— 377 — cómo podría prcscindirse dc la pena si la aplicada al delito político fuera la de presidio o reclusión por más de cuatro años. 3731 bis.—La ley núm. 5.521, que dió la patria potestad a la madre a falta del padre estableció también, como era natural que se efectúa la emancipación del hijo 14 por toda sentencia ejecutoriada que declare a la madre, que ejerce la patria potestad, culpable de un delito a que se aplique alguna de las penas señaladas en el número precedente", según lo expresa el núm. S.o del art. 267. 1732.—Dice el inciso final del art. 2(57 que la emancipación tendrá efecto, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la pena. Los indultos pueden ser generales o particulares. Estos últimos son los que se refieren a casos concretos y personas determinadas. Los indultos generales son concedidos por una ley; los indultos particulares por el Presidente tic la República con acuerdo del Consejo de Estado. La ley parece referirse a los indultos particulares (695) ; pero ño se ve el inconveniente para que la.ley que otorgue un indulto general a todas las personas comprometidas en un delito declare expresamente que los padres de familia indultados conservarán la patria potestad. 1733.—La legislación anterior establecía otro caso de emancipación forzada que ol Código no ha reproducido en los mismos términos. Según la ley 18 del tít. 18 de la Partida 4.a "si un orne mandasse a otro en su testamento alguna rosa, so tal condición que emancipassr, porende a sus fijos" se podría obligar a éste a emanciparles, "Ca si rccibiesse Jo quel fuesse mandado desta guisa „ tenudo es de los emancipar; e si non quisiese pueden/o apremiar que lo faga". Este caso era distinto de aquel en que se donaba o dejaba bienes al hijo de familia por testamento, en calidad de heredero o legatario, a condición de que el padre no tuviera el usufructo ni la administración, o alguno de estos derechos, porque tal disposición perfectamente válida se refería únicamente a los bienes donados, heredades o legados; y el padre conservaba siempre la patria potestad. E n el caso de la ley 18 citada» se trataba de un legado hecho al padre de familia con la condición de emancipar al hijo; y en tal caso, si el padre aceptaba la asignación se le podía obligar a emancipar al hijo si voluntariamente no .lo hacía. Con arreglo a las disposiciones generales sobre asignaciones condicionales y sobre obligaciones condicionales aplicables a aquellas, el testador puede someter sus liberalidades a las condicionés que quiera con tal que sean física y moralmente "posibles, es decir, que no sean contrarias a las leyes dc la naturaleza.física, o que no consistan en un hecho prohibido por las leyes o sean opuestas a las buenas o al orden públi, costumbres • # co. La condición do emancipar a los hijos no consiste roh¡El autor del Proyecto de 1853, en una nota al inciso final del a r t . 290 correspondiente al a r t . 267 del Código decía: ' ' E s t a restricción e* necesaria en virtud del a r t . 82t atribución de la Constitución, que confiere ni Presidente sin esta limitación el derecho de conceder indultos particulares. (Particulares no quiere decir que sean parcialesf sino que designen nominnlmente y ito -por clase*, al indultado o indultados). Sin esto, hubiera yo omitido de buena gana la restricción".
— 378 — bido por Jas leyes, ni se opone a las buenas costumbres o al orden público; por lo tanto, no es moralmente imposible (696). El testador que dispone esta liberalidad a favor del padre de f a miliar para obtener que el padre emancipe a su hijo o hijos, se ha propuesto seguramente, favorecer de este modo al hijo o hijos compensando al padre con su asignación el beneficio pecuniario que el padre obtiene de la patria potestad. El padre es dueño de aceptar o no esa asignación y cumplir Ja condición; la emancipación del hijo o hijos será siempre voluntaria, aunque el padre se haya determinado a efectuarla en razón de esa asignación; pero como la emancipación no depende exclusivamente de la voluntad del padre, sino que es necesaria también la voluntad del hijo y la autorización del juez con conocimiento de causa, si en el hecho tal emancipación no f u e r e conveniente- al hijo y por esto no la aceptara el hijo o no la autorizara el juez, no se resolverla la asignación si el padre hubiera estado dispuesto a cumplirla. 1734.—El Código ha consultado expresamente el caso en que la liberalidad es hecha al hijo subordinada a la condición de ser emancipado por el padre, y le ha dado una solución que da en todo caso, valor a 1H liberalidad» aunque el padre quiera conservar la pátria potestad. " C u a n d o se hace al hijo una donación, o se le deja una herencia o legado bajo condición.de obtener la emancipación, dice el art. 268. no tendrá el padre, y en su defecto la madre, el usufructo de estos bienes, y se entenderá cumplir así la condición". No considera, pues; la ley que la condición de que el padre de familia emancipe al hijo, sea moralmente imposible; y si la liberalidad hecha al hijo está sujeta a esta condición, le' da pleno valor y considera cumplida la condición privando al padre del usufructo de los bienes objeto de ella. Estima el legislador que el donante o testador sólo ha podido tomar en cuenta los bienes de que él dispone a favor del hijo de familia y que, quedando tales bienes f u e r a del usufructo legal del p a d r e de familia, -se llenaba ampliamente su propósito, en la misma forma en que se habría obtenido si así lo hubiera expresado en su disposición, en lugar de decir que el hijo debiera obtener la emancipación, o que el padre debiera emanciparlo (697). P a r a la ley, ambas formas de la liberalidad-
(696)
A r t a . 1070 y 1475.
(697) En el Proyecto de 1853, este artículo tenía la siguiente redacción: " C u a n d o se hace al hijo una donación o se le deja una herencia o legado b a j o condición de obtener la emancipación, será privado el padre de usufructo de estos bienes y se entenderá r u m p / t d a a s í . l a condición» Se le privará también de la administración de estos bienes, si así lo exige expresamente el donante o t e s t a d o r " . La Comisión revisora aceptó esta disposición sin más modificación que la de poner en lugar del participio " c u m p l i d a " , el infinitivo " c u m p l i r " y así aparece en el art. 291 del Proyecto inédito; pero en el proyecto presentado a la aprobación del Congreso Nacional se le dió la redacción del actual a r t . 268 en que las frases " s e r á p r i v a d o " , " s e le privará t a m b i é n " , fueron cambiadas por " n o t e n d r á " , " t a m p o c o t e n d r á " . E n aquella redacción se dejaba entender que era neees&rin una declaración judicial quo privara al padre del usufructo y administración; en la redacción definitiva, se considera que la donación o la herencia o legado bajo condición de emancipación del hijo importa privar al padre del usufructo de los bienes objeto de ella y que p a r a privarlo de la administración de loa mismos bienes se requiere exigencia expresa del donante o testador.
— 379 — tienen el mismo alcance, que no es otro que incorporar los bienes que la constituyen en el peculio adventicio extraordinario del hijo. Lo dicho del padre se aplica a la madre que ejerze la patria potestad p o r . f a l t a del padre, según la ley núm. 5,521. De este modo concilia la ley el interés del hijo con los derechos del padre. Se ha dicho (608), que las condiciones deben cumplirse, según el art. 1484, literalmente en la forma convenida y que el art. 268 se aparta de este precepto general. E n realidad, lo que el legislador ha hecho es atenerse al precepto del art. 1483, presumiendo que el modo más racional de cumplir la condición es la privación del usufructo (699), porque como observa con justicia B o r j a (700), la condición no puede referirse sino a los bienes objeto de la liberalidad, ya que las relaciones personales entre el padre y el hijo en nada atañen a terceros. El padre privado del usufructo de los bienes donados o dejados al hijo por testamento, conservará, sin embargo, la administración de ellos; a menos que el donante o testador hubiera dispuesto lo contrario. " T a m p o c o tendrá la administración de estos bienes, dice el inciso segundo del art. 268» si así lo exige expresamente el donante o t e s t a d o r " . La idea de la emancipación del hijo la relaciona el legislador únicamente con la privación del usufructo, manteniendo así la separación que en los arts. 247 y 248 había hecho ya entre estos dos derechos de la patria potestad. Como la emancipación por sí sola no da al hijo la capacidad jurídica dc que carece el menor de e d a d ; y emancipado, estará bajo curaduría, el legislador no ha considerado f u n d a d a la presunción de que al imponer a su liberalidad la condición de emancipación del hijo, entendiera forzosamente el donante o testador que el padre no tendría la administración de los bienes objeto de ella (701). 1735.—"Toda emaheipaeión, una vez efectuada, es irrevocable, aun por causa dc ingratitud", dice el a r t . 269. La ley se refiere evidentemente a toda clase de emancipación, voluntaria, legal o judicial; la expresión " t o d a emancipación" es general y absoluta: se sienta como un principio fundamental la irrevocabilidad de la emancipación. Con ella adquiere el hijo de familia un estado civil inalterable y que el' legislador no ha querido d e j a r sometido a cambios posterioras (702). Explicaciones de Código Civil, sobre el a r t . 2 6 8 ; V E R A , Código Civil, sobre el a r t . 268. (699) Según el a r t . 1483. la condición debe ser cumplida del modo que laa parte» han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las paites. (700) Tomo 4.o, «obre el art. 2 6 8 , pág. 3 7 7 . P a r a C H A M P E A U y U R I B E es un tanto arbitraria esta interpretación de la voluntad del testador. (701) En las Explicaciones jde Código Civil so enseña que esto* inciso 2 . o es innecesario porque la idea que en él se contiene, está consignada de una manera general en el segundo inciso del a r t . 247, opinión que sigue Vera. P o r el contrario B o r j a cree que sólo por una sutileza ha podido exigirse una declaración exprese* del donante o testador para privar al padre de la administración. Nosotros creemos que la inteligencia que damos a la disposición legal está do acuerdo con el sistema adoptado por el legislador. (702) Explicaciones de Código Civil, pág. 4 9 9 ; C H A C Ó N , Exposición razonada, t . I , p á g . 2 1 9 ; V E R A . Código Civil sobre el a r t . 2 6 9 , t . I I , p á g . 5 ; B A K R Ó S E R R Á Z U R I Z , Curso de Derecho Civil tercer año, p á g . 2 0 8 ; C H A M P E A U y U R I B E , t . I , pág. 3 6 3 . '698)
— 380 — Se ha criticado la redacción del art. 269 diciendo que la revocación envuelve necesariamente la idea de la intervención de u n a persona (703); pero según el'diccionario de la Real Academia Española significa anular lo concedido o mandado, hacer retroceder ciertas cosas, y en esta acepción amplia ha sido empleada la palabra "irrevocable" de acuerdo con su etimología (74). 1736.—La disposición del a r t 269 se aplica, por consiguiente, a todos los casos de emancipación judicial y entre ellos a aquel en que la emancipación se efectúa por toda sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que declare al padre culpable de un crimen a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor gravedad. Ahora bien, como en el caso de indulto de la pena el núm. 4 del art. 267, decía que la emancipación tendrá efecto, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la pena, a menos que en el indulto se comprenda expresamente la conservación de la patria potestad, se ha creído que existe contradicción entre ambas disposiciones legales (705). Mas, tal contradicción era sólo aparente. El art. 269, dice que toda emancipación es irrevocable una vez efectuada; pero si en el indulto se comprende expresamente la conservación de la patria potestad, la emancipación no ha llegado a efectuarse. Si el padre ha sido condenado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada a cuya ejecución se ha procedido, entrando el padre a cumplir la sentencia, la emancipación (703) Borja, t . IV, sobro el a r t . 200, p á g . 380. " P e r o cuando la emancipación se efectúa por el ministerio de la ley, dice: " ¡ Q u i é n puede revocart ¿Cómo revocaría esa emancipación el padre si su voluntad no tuvo influencia alguna en la emancipación!". Mas, ¿quién habría impedido a la ley establecer l a caducidad d© la emancipación en ciertos casos? Así el matrimonio dej hijo produce la emancipa, ción legal de éste'; pero si enviudaba antes de- su mayor 'edad podfía haber dispuesto que volvía a la potestad del padre. Hay, naturalmente, causas de emancipación que no admiten la revocabilidad, como la muerte natural del padre, la mayor edad del hijo; p
se efectúe y se hace irrevocable; y aunque después se indultara-el resto de la pena no cumplida, el indulto 110 podría revocar la emancipación ya producida. Para dar a las disposiciones de los arts. 267 y 269, en lo relativo a los efectos del indulto sobre la emancipación, su verdadero alcance, hay que tener presente la legislación y la práctica existente en esta materia cuando f u é redactado el Proyecto de 1S53. La ley de 27 de Agosto de 1849» dictada especialmente para la tramitación de las peticiones de indulto de las sentencias condenatorias que pronunciasen las Cortes de Apelaciones de Concepción y de La Serena que eran las únicas existentes a más de la de Santiago, había dispuesto que si en las sentencias referidas se hubiese impuesto la pena de muerte, de azotes o de vergüenza, pública, debía suspenderse su ejecución hasta (pie el Consejo de Estado hubiera resuelto lo conveniente acerca del indulto. Kl Presidente de la República, considerando que bahía razones análogas a las que motivaron aquella ley que exigía se hiciera extensiva a los tribunales de la capital, diet/> el decreto de 25 de Noviembre de 1853 que ordenó también la suspensión dc las sentencias de los tribunales de Santiago /pie condenaran a alguna de las indicadas penas, ínterin el. Consejo de Estado, decidía sobre el indulto; y la Corte Suprema por auto acordado de fecha 2S del mismo mes resolvió que pronunciada la sentencia que impusiera alguna de esas penas se pusieran en conocimiento del procurador del reo a fin de (pie interpusiera el correspondiente -recurso de indulto, lo que debía hacer en el término de cuarenta y ocho horas y sólo pasado este término sin interponerse el recurso debía remitirse el proceso al juez de primera instancia para que fuese ejecutada la sentencia (706). Aunque se tratara, pues, de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, su ejecución y la plenitud de sus efectos quedaba, según esto, en suspenso hasta la resolución que el Presidente de la República dictara con acuerdo del Consejo de Estado en orden al indulto de la pena. E r a posible, por lo mismo, que en el decreto que otorgara el indulto se dijera que éste comprendía la conservación de la patria potestad. El indulto por sí solo remite o conmuta la p e n a ; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los demás efectos legales y, por consiguientes sin la expresa declaración indicada en el inciso final del a r t . 267, la emancipación se efectuaba; con esa declaración, la emancipación no llegaba a efectuarse y no era. por lo tanto, aplicable al caso la disposición del í r t . 260 que se refiere a la emancipación una ve: efectuada. 1737.—El principio de la irrevocabilidad de la emancipación no tiene excepción alguna. Ni aun en caso de ingratitud del hijo emancipado volverá a caer bajo la patria potestad, como ocurre en los casos de simple suspensión de la patria potestad. La pérdida de ésta para el padre por la emancipación aun voluntaria es absoluta y definitiva. No era éste el principio de la antigua legislación. E n t r e los romanos la emancipación era también primitivamente (706) Pueden verse estos antecedentes en la obra dc Husr.Etrfi. La Constitu* ción ante el Cont/rcxo, sobre el art. 82 antiguo de la Constitución, t . I I , pfig. 116.
— 382 — irrevocable y el emancipado no podía volver a la patria potestad sin su voluntad (707); pero Constantino decidió que podría la emancipación ser revocada en caso de ingratitud (708). La ley 19 del tít. 18 de ¡a P a r t i d a 4. 4 dispuso lo mismo p a r a la emancipación voluntaria. "Si el fijo que fuesse emancipado, decía esta ley, fiziesse tal yerro como este contra su padre, deshonrándolo malamente de palabras o de fecho, deue ser tornado porende en su poder (709). Nuestro Código derogó esta legislación estableciendo, sin distinción alguna, la irrevoeabilidad de la emancipación. La ingratitud del hijo, cuando consista en hechas que importan una ofensa al padre, en injurias graves o en atentados contra la persona, honor o bienes del padre, etc., tienen en la ley otro correctivo y otra sanción (710). Esta reforma ha sido seguida por el Código español: "Concedida la emancipación, dice el art. 319, no podrá ser revocada" (711). Lo mismo dispone el Código, de Portugal, a r t . 810. En América consagran también la irrevoeabilidad de la emancipación d e j o s Códigos del Uruguay, art. 264; de México, arts. 427, 689 y 693, de Colombia, a r t . 317, igual a nuestro artículo 269. En-el Código del Perú el hijo o hija mayor que cae en incapacidad vuelve a la patria potestad si no tuviere cónyuge ( a r t . 2 9 6 ) ; pero la terminación de la patria potestad por emancipación es definitiva, porque la emancipación hace capaz al menor de ejercer por sí mismo los derechos civiles ( a r t . 2 9 9 ) ; y no se considera emancipado al hijo, sino que pasa al poder de un guardador cuando los padres pierden la patria potestad por alguna de las causas que según nuestro Código dan lugar a la emancipación judicial. Según el Código de la República Argentina cesa la incapacidad de los menores por su emancipación ( a r t . 128); pero la emancipación de los menores, sin distinción de sexo, sólo tiene lugar en el caso de matrimonio de éstos, sin depender tampoco de formalidad alguna, cualquiera que fuese la edad en que se hubieren casado con tal que el matrimonio se celebre con la autorización necesaria requerida por el Código ( a r t . 131). La emancipación así efectuada es irrevocable ( a r t . 133). De acuerdo con estas disposiciones los arts. 306 y siguientes establecen claramente que la patria potestad se acaba y desaparece definitivamente por la emancipación lo mismo que por las demás causas que la producen. (707) D. 1. 11, t í t . 6. De hi* qui suivel aHeni juri* sunt, libro I. Inviti f L lii naturales vel emaneipati non reitiguntur in patriam potestatcm, los hijos naturales o los emancipados no pueden ser reducidos de nuevo a la patria potestad cont r a su voluntad. (Satúrales, está tomado aquí evidentemente en el sentido • de pro* creados, en oposición a adoptados, los que se comprenden en emancipados). (708) A C C A R I A S , t . I , núm. 1 1 9 , pág. 3 0 0 . La ley úniea del tí*. 5 0 De ingratis liberiÑ, libro V I I I del Código decía: " D i s p o n e n las leyes que los hijos e hij a s y demás descendientes en línea recta que hubiesen faltado al respeto debido a sus padres o les hubiesen injuriado groseramente, de obra o de palabra, pierden la libertad que no merecen disfrutar, quedando nnla su emancipación". (709) Gregorio López., en BU glosa a eBta ley dice qne se refiere a la eman< cipación voluntaria, pues si la emancipación "se efectuara en los casos establecidos por la ley, no podría tener cabida la revocación. Las leyes de Toro establecieron la irrevoeabilidad de la emancipación por matrimonio del hijo. Véase Llamas, sobro las leyes 47- o 48 de 'Toro (710) Arts. 968 y siguientes y a r t . 120&. (711) Sus comentadores están de acuerdo en que esta disposición se refiere a todos los casos de emancipación.
— 383 — El Código de Venezuela se pronuncia, al contrario, por la -evocabilidad de la emancipación. Según el art. 367 el Tribunal puede privar al menor del beneficio de la emancipación cuando.los actos del menor demuestran su incapacidad para administrar; y desde el día dc la revocación, el menor vuelve a e n t r a r bajo la patria potestad. No habla este Código de la ingratitud como causa de la revocación. Según el a r t . 263 (250) del Código de Holivia, el menor puede ser privado con justa causa del beneficio de la emancipación, la que se le quita siguiendo las mismas formas establecidas para conferírsela; y desde el día en que se hubiere revocado la emancipación, el menor vuelve a e n t r a r en la cúratela y permanece en ella hasta su mayor edad (art. 254 (251). Lo mismo que en el Código francés, la emancipación en el Código boliviano, hace cesar la patria potestad y la tutela (712). El Código del Ecuador lia modificado en este punto lo establecido en nuestro Código, que generalmente sigue a la letra. Después de reproducir literalmente en su a r t . 266 el a r t . 26Í1 del nuestro, agrega que no obstante, puede revocarse cuando el menor emancipado voluntariamente observa mala conducta, cuando durante la menor edad del hijo emancipado legalmente, vuelve el padre o madre a la vida civil y cuando el padre desaparecido se presenta durante la menor edad riel hijo. En el primer caso la revocación, del*» ser decretada por el juez con conocimiento de causa; en los otros casos se efectúa por el ministerio de la ley.
1738.—La emancipación pone fin a la patria potestad irrevocablemente, es decir, terminan los derechos (pie el padre legítimo ejerce como tal respecto de la persona y bienes del hijo según el título N De la patria potestad, la representación de la persona del hijo, el usufructo y la administración de sus bienes. Mas la emancipación no influye directamente en la capacidad civil del hijo; deja éste de ser hijo de familia; pero no deja de ser incapaz como menor de edad. El menor emancipado queda sometido a tutela o curaduría legítima (713) ; y como el padre es llamado primeramente a la tutela o curaduría legítima, el hijo de familia emancipado puede quedar sometido a la guarda legítima de su padre, según s'ea la causa que ha producido la emancipación; salvo los casos en que el padre es incapaz de ejercerla, entre los cuales se cuentan desde luego los (pie producen la emancipación judicial (714). E n realidad, el emancipado no es hábil por sí solo para la libre y plena administración de sus bienes, sino cuando la emancipación se pro-
(711Í) El Código boliviano no so explica sobre la revocabilidad de la emancipación en cuanto a la patria potestad. (713) " A r t . 366. Tiene lugar la guorda legitima cuando falta o expira la testamentaria. Tiene lugar especialmente cuando, viviendo rl padre, ra emancipado el menor y cuando se suspende la patria potestad por decreto de j u e t f " . (714) " A r t . 497. f>on incapaces de toda tutela o euradurfei: 11.o El
— 384 — duee 4 4 por haber cumplido el hijo la edad de veinte y un a ñ o s " , es decir, cuando lia adquirido la plenitud de la capacidad jurídica. E n el caso de emancipación producida por el matrimonio del hijo o por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido, que reaparece, o en el caso-de emancipación voluntaria (715), el hijo emancipado quedará bajo la guarda legítima de su padre, quien pasará a. tener la administración de los bienes del hijo y la representación legal de éste. como su guardador legítimo. Es de suponer que cuando el padre emancipa a su hijo adulto lo hace con la mira de entregarle la administración de sus bienes si va a cumplir luego veinte y un años, o sea su mayor edad. 1739.—En esta materia nuestro Código había seguido al derecho romano y al de las Partidas. Con arreglo a esta legislación el padre era guardador del hijo emancipado; y éste lio podía tener la administración de sus bienes.si no obtenía la venia o suplemento de edad (716). Aparentemente la tendencia de la legislación moderna, al reducir el número de años exigidos para la mayor edad, deducción que le ha hecho estimar innecesario el privilegio de la habilitación de edad del menor, atribuye a la emancipación, como medio de poner fin a la patria potestad o a la guarda, el efecto de habilitar al menor para todos los actos de la vida civil; pero en realidad, las excepciones que se hacen a la capacidad (pie el menor adquiere con la emancipación son tan numerosas que el emancipado quedaba en condición inferior al habilitado de edad y sometido siempre a un curador cuya intervención le es necesaria para celebrar esos actos exceptuados y mucho más hoy que no existe la habilitación de edad. Así, según el Código francés, el menor emancipado toma la administración de sus bienes, adquiriendo una capacidad limitada que le permite ejecutar por sí solo todos los actos de mera administración, como celebrar contratos de arriendo que no excedan de nueve años, percibir sus rentas, y todos los demás actos de conservación y goce (717). No puede
(71,">) Son éstos los únicos caso* »»n que podría tener ca"bida la guarda legítima del padre, es decir, su curaduría, porque salvo el caso de desaparecimiento •del padre que reaparece antes que el hijo haya^ílegado a la pubertad, podría ser tutor. (716) Las Instituciones de Justinianus I , tít. I I , p á r r a f o 6, resumen así el derecho romano en este puuto. Et pa terca «i impubeJt sit filius, vel filia, vel ceteri, ipse pareas ex manumissione tutelam ejus nanciseitur. V además, si es impúber el hijo o la hija o cualquiera* de los otros descendientes (emancipados), es el mismo pa« dro quien, en virtud de la manumisión adquiere la tntela de ellos. La dispensa o habilitación de edad era también reconocida en el derecho romano. El Código de Justinianus le destinaba el t í t . 45 del libro I I intitulado: De his qui veniam cctatis impétraverunt. En cuanto al derecho español la ley 10 del t í t . 16 de la Partida 6 . a , decía: Otrosí debimos que si el padre saca al fijo de su poder que es menor de catorce años que él lo deur auer en guarda a él e a- todos sus bienes. Tf si el padre muriesse en on/c que el mozo fuesse de edad, si el huérfano ouiesse otro hermano que fuesse mayor de veinte e cinco años él lo deue auer en guarda en lupar df su padre, (717) A r t , 481» Le mineur emancipó passeru les baux dont la durée n'excederá point neuf ans; il reservra ses revenus, en donnérn d*char K e, et fera tous les actes qui nc sont que de puré administraron sans etTe restituable contra sese actes dans touts les caso ou le rnajeur ne le scrait pas lui-méne.
— 385 — e n a j e n a r sus inmuebles, intentar acciones inmuebles o defenderse de ellas, recibir el pago de un capital que se le adeuda, contratar empréstitos, aprobar las cuentas de su tutor, ni ejecutar acto alguno que exceda los limites dc mera administración, sino con la asistencia de su curador y llenando los demás requisitos exigidos a los menores no emancipados (187), Según el Código italiano la emancipación confiere también al menor capacidad p a r a hacer por sí solo todos los actos que 110 excedan de la simple administración; para todos los oíros actos necesita a más del consentimiento de su curador la autorización del consejo de familia (719). En estas legislaciones la emancipación viene a ser así una especie de habilitación de edad. En el fondo no difiere substancialmcnte, el Código español cuyo art. •! 1T dice que " l a emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; j>ero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin el consentimiento de su padre, en defecto de éste, sin el de su madre, y por falta tic ambos sin el de su t u t o r . Tampoco podrá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas. El Código «le Portugal va más lejos. Según su a r t . 305 la emancipación habilitará al menor para regir su persona y bienes como si f u e r a mayor de e d a d ; pero hay que tener presente que la emancipación voluntaria sólo puede otorgarse cuando el menor ha cumplido diez y ocho a ñ o s <720) y que la emancipación por matrimonio produce únicamente sus efectos legales cuando tenga el varón diez y ocho anos cumplidos y el matrimonio se hubiere celebrado con la autorización competent e . (721). Según el Código argentino, la emancipación (la cual sólo tiene lugar por el matrimonio) " p r o d u c e el efecto de habilitar a los casados para todos los actos «le la vida civil, aunque el matrimonio se disuelva en sil menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos (722); pero " l o s menores emancipados por el matrimonio no podrán ni con autorización del defensor de menores y bajo pena de nulidad, aprobar las cuentas de sus tutores, y d a r finiquito a éstos, ni hacer donaciones de bienes de cualquiera especie y valor por acto entre vivos" ( 7 2 3 ) ; tampoco pueden sin expresa autorización del juez, vender o hipotecar bienes raíces, vender fondos o reutas públicas o acciones de compañías dc comercio o industria, contraer deudas superiores a quinientos pesos, celebrar contratos de arriendo que excedan de tres años, recibir pagos que. excedan de mil pesos, hacer transacciones o celebrar compromisos, ni estar en juicio en pleito civil (724). Además, las ventas de bienes deben ser en pública subasta (725). E n el Perú, "la emancipación .hace capaz al menor de ejercer por sí mismo los derechos civiles subsistiendo no obstante, en su favor, el (71S) (710) (720) (721) (722) (723) (724) Í72*r) »
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Arts. Arts. Art. Art. Art. Art. Art. Art.
4SO, 482, 483. 317 v 310. 307. ' 300. 133. 134. 13.r». 130.
— 386 — privilegio legal de la restitución" (726). E n México, el emancipado tiene la libre administración de sus bienes; pero necesita de la autorización del que le emancipó o la del juez, a falta de aquél, p a r a la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces y de un tutor para los negocios judiciales. Los Códigos de Colombia, Ecuador y Uruguay siguen al nuestro; el de Venezuela al de Italia y el de Bolivia al francés. E n el hecho la emancipación no tiene, pues, u n a influencia considerable en la capacidad civil del hijo de familia emancipado, a u n en aquellos países en que modifica dicha capacidad del menor. E l hijo emancipado continúa necesitando un protector y éste seguirá siendo el p a d r e legítimo, como su guardador legal, si no se halla inhabilitado o la persona que por f a l t a del padre es llamada al ejercicio de esa guarda legítima. El tutor o curador legítimo, según nuestro Código, tendrá la representación legal del menor emancipado y la administración de sus bienes, con la remuneración que la ley asigna a los guardadores, la décima de los frutos líquidos; y lo único que habrá desaparecido p a r a siempre será el usufructo legal del padre de familia.
(726)
A r t . 2PÍ>.
TITULO I)E LOS A L D I K T O S
QPE
SE
XVIII
DEBEN
POR
LEY
A
CIERTAS
PERSONAS ART.
321
Se l. 9 2.* 3.° 4. 9 ;*>.9 6.v 7.* 8.9
deben alimento: Al cónyuge; A los descendientes legítimos; A los ascendientes legítimos; A los hijos naturales y a su posteridad legítima; A los padres naturales; A los hijos ilegítimos, según el título XJV de este libro; A la madre ilegítima, según el art. 21)1. inciso 2. 9 ; A los hermanos legítimos; Al que hizo u n a donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; La acción del donante se dirigirá contra el donatario ( a ) . No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se les niegue. ART.
322
Las reglas generales a que está sujeta la prestación de alimentos, son las siguientes; sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas. ART.
323
Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado p a r a subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. (a) L a ley nym. 7,C>12, derogó el núm. Ifl. " A l ex religioso que por su exclaustración no haya sido restituido en los bienes que en virtud de mu muerte civil pasaran a otras manos", y las palabras: "la acción del exclaustrado se dirigirá contra aquellos a quienes pasaran los bienes que xin la profesión religiosa le hubieran pertenecido, por haber suprimido la m u e r t e civil.
— 388 — Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor d e veinte y un años ( b ) , la enseñanza primaria y la de u n a profesión u oficio. ART.
324
Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los tres primeros y los dos últimos números (c) del a r t . 321, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia, y generalmente en los casos en que el alimentario se ha hecho culpable de i n j u r i a grave contra la persona que le debía alimentos. Se deben asimismo alimentos congruos en el caso del núm. 6.9 del a r t . 280 ( d ) . E n el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar alimentos. ART.
Los incapaces de ejercer recibir alimentos (e).
325
el derecho de propiedad
AKT.
no lo son para
326
El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el a r t . 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, prefiriendo, en primer lugar el que tenga según el número 9 de dicho artículo. E n segundo, el. que tenga según el número 1. E n tercero, el que ie conceda alguno de los números 2, 4, 6 y 7. E n cuarto, el de los números 3 y 5. El del número 8 no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. E n t r e varios ascendientes o descendientes debe recurrirsc % a los (le grado más próximo. Sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro. ART.
327
Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, podrá el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda. ( b ) I,a ley núm. 7,612, ha substituido " v e i n t e y cinco*', por " v e i n t e y u n " , por haber f i j a d o en esta edad la mayor edad. (c) Debe decir "y el último número", puesto que la lev núm. 7,612, suprimió l.i muerte civil y el núm. 10 del a r t . 321. ( d ) Modificado por la ley núm. 5,750. (o) Derogado por ley núm. 7,612 qne suprimió la muerte civil.
— 389 — ART.
328
E n el caso de dolo p a r a obtener alimento, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en el dolo. ART. 320
E n la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración. las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas. ART.
330
Los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen p a r a subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida, ART.
331
Los alimentos se-deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido. ART.
332
Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, ningún varón de aquéllos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, podrá pedirlos después que haya cumplido veinte y un años ( f ) , salvo que por algún impedimento corporal o mental se halle inhabilitado para subsistir de su t r a b a j o ; pero si posteriormente se inhabilitare. revivirá la obligación de alimentarlo. ART.
333
El juez reglará la forma y cuantía en que haya de prestarse los alimentos, y podrá disponer (pie se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restiluya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación. •ART.
334
El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. ( f ) Mo.lifi.ailn " v e i n t e y c i n c o ' ' por " v e i n t e y u n " , por haber cido la ley núm. 7,(112, la mayor edad a los veinte y un afios.
estable,
— 390 — ART.
335
E l que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a el. ART.
336
No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor. ART.
337
Las disposiciones de este título no rigen respecto d e las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en el testamento o por donación entre vivos, acerca d e las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
CAPITULO
XI
D E LOS A L I M E N T O S
O
SECCION I DE LOS ALIMENTOS QUE S E DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
1.—Del origen de la prestación alimenticia de los alimentos
y de la
clasificación
1740.— La obligación alimenticia,-según la cual ciertas personas deben subvenir a las necesidades de otras personas que se hallan en la imposibilidad de satisfacerlas por sí mismas, no deriva evidentemente del deber moral que nos ordena socorrer a nuestros semejantes. Así lo d a a entender el mismo rótulo del título X V I I I del libro I del Código, De los Alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Como obligación civil la prestación alimenticia necesita un texto legal que la establezca. Pero la prestación alimenticia de que vamos a t r a t a r , aun como obligación legal, no debe confundirse con el deber de asistencia jurídicamente sancionado en ciertos países, como Inglaterra, en que un impuesto especial grava a las personas pudientes con una contribución destinada al sostenimiento de la vida de los indigentes. Todo hombre, por el hecho de existir tiene un derecho esencial e imperioso, el derecho mismo de viv i r ; y de aquí emana para la sociedad o el Estado el deber de socorrer a aquellos que se encuentran en la imposibilidad física o moral de proveer a sus necesidades; de aquí también, el deber de earidad del hombre para eon sus semejantes. Mas, si este derecho del hombre a la vida, se traduce en ln asistencia social en asilos, hospicios y hospitales en las relaciones del individuo con la sociedad v en el deber moral de auxilio personal en las relaciones del individuo con sus semejantes, es n a t u r a l que engendre obligaciones más estrechas en las relaciones del individuo con los miembros de su propia familia. Antes de apelar al deber moral que obliga a todos los hombres a prestarse recíproca ayuda, o de reclamar de la sociedad una asistencia que ha llegado a ser necesaria, lo natural es que cada uno se dirija, desde luego, a su familia como un centro particu(•")
JOAN
PETRI
SUEDJ,
T m c t n t n s de aümentis.
— 392 — lar en que se halla comprendido, dentro de la esfera más grande de la ciudad o del Estado y dentro de la esfera más grande aún de la humanidad misma. La fuente de la obligación legal reside así en la solidaridad de la familia, en las estrechas relaciones «pie deben unir a los miembros del mismo grupo familiar. La comunidad de afecciones y de intereses de toda especie que existe entre los miembros de la misma familia impon* a éstos La obligación estricta de suministrar su subsistencia a aquellos que no alcanzan a asegurarla por su t r a b a j o personal. Corresponde, pues, en primera línea a la familia poner remedio a los infortunios de sus miembros. Este principio puede, sin embargo. >er aplicado de u n a manera, más o menos amplia, como quiera que los lazos .que dan a la familia su cohesión y le imponen esta responsabilidad, se debilitan a medida que su esfera se ensancha: los límites de la obligación alimentación deben, pues, extenderse más o menos según la concepción que el legislador se f o r m e de esta solidaridad necesaria como cimiento de los hogares. Sólo excepcionalmente pueden tomarse en cuenta otras* circunstancias que determinen al legislador a t r a n s f o r m a r en una obligación legal perfecta, la obligación moral que esas mismas circunstancias hacen, más premiosa, como, p o r ejemplo, la del donatario respecto del donante caído en pobreza. 1741.—Muchos autores parecen indicar corno fundamento de la obligación alimenticia la indigencia misma de la persona que reclama los alimentos. Pero hay en esto una confusión de palabras. La indigencia d e una persona, esto es, un hecho que le es completamente personal, no puede dar lugar a un derecho contra otra persona para quien ese hecho es absolutamente extraño. Al contrario, se comprende muy bien que pueda nacer una relación de derecho, u n a obligación, entre dos personas unidas por un vínculo de parentesco con ocasión de la indigencia de una de ellas y de su imposibilidad para proporcionarse por sí misma los medios d e subsistencia. E s t a indigencia es la circunstancia que permite a aquella persona prevalerse de la obligación alimenticia; es una condición de ejerciciode esta obligación; mas no. el principio o causa generadora de la obligación misma. Esta última existe f u e r a de la indigencia de aquel que se aprovecha de su existencia, p a r a demandar alimentos. lia relación j u r í dica creada por ella, es simplemente un efecto de la relación natural d e parentesco que es la causa y principio fundamental do tal obligación. Por otra parte, si se ve e n la indigencia misma del acreedor de la obligación alimenticia la causa de ella, se debería indicar al mismo tiempo y con el mismo título la f o r t u n a del deudor. Tan esencial es para que la obligación alimenticia pueda producir sus efectos que el acreedor se halle en indigencia, como que el deudor tenga recursos suficientes p a r a poderla satisfacer; y habría que decir, entonces, que la obligación alimenticia tiene su fundamento, al mismo tiempo, en la indigencia de quien la invoca y en el bienestar de aquel contra quien se alega. Naturalmente, los alimentes no pueden ser obtenidos sino por personas que se hallan en la indigencia, ni reclamados, sino de personas que gozan de f o r -
— 393 — t u n a ; pero éstas son las 'condiciones necesarias para el ejercicio de una obligación cuyo fundamento hay que .buscar en otra parte y que encontramos en las relaciones de familia que unen inmediatamente a esas personas. Por lo mismo no puede confundirse la prestación dc los alimentos que la ley establece, con el deber moral de socorrer al necesitado. 44 Desde el punto de vista moral y religioso, dice Laurent (1) los hombres son todos hermanos, y todos se deben socorro y asistencia. Pero este deber de caridad es uno de aquellos que llamamos imperfectos, porque no tienen, ni aun pueden tener sanción. La caridad dejaría de ser una virt u d desde el momento que fuera ordenada por la ley. Sólo por excepción llega a ser una deuda civil". 174-2.—El vínculo familiar es, pues, la causa eficiente de la prestación de alimentos. Esta era, precisamente. Ja idea del derecho romano. Los textos legales I n t e n t a n esta obligación ex affeetu, pietate, esquítate, caritate sanguinis (2). Las leyes de Partidas la consideraban también como una obligación fundada en el derecho natural, piedad e dehdo natural (3). Basada en el parentesco, Ja obligación alimenticia halla su fundamento inmediato en el derecho natural. " E s el grito de la conciencia, exclama Laurent (4), que nos dice que el cónyuge debe alimentos a su consorte; que los hijos no pueden d e j a r a sus ascendientes en un abandono que no les permitiría v i v i r ; y los ascendientes ¿podrían abandonar a la caridad pública a aquellos a quienes han dado el ser? Rehusar ios alimentos es dar la muerte, dicen los jurisconsultos romanos (5). Los que reciben Ja vida y los que la transmiten están por esto mismo obligados a conservarla". Pero p a r a que esta obligación natural se convierta en una obligación civil p e r f e c t a , es necesario que el legislador intervenga y determine entre qué miembros de la misma familia puede hacerse civilmente efect i v a ; la obligación natural se transforma entonces en una obligación civil. La legislación de todos los países y dc todos lo3 tiempos le ha dado este carácter entre padres e hijos y entre cónyuges; pero esto no quiet . I I f , núin. 47. (2) T>. 23, t í t . 3 De agnoscendis et aleñáis liberis 1. 5, párrafo 2 et qiium ex cequitate h
LAURENT,
(4)
LAURENT, l o e .
eit.
(.">) Alude Laurent al fragmento de Paulus que es la ley 4, del tít. 3. libro 25 del Digesto: Necare videtur non tantum is qui partum perfocat sed ei is qui abiirít et qui alimonia deneggt, et is qui publieis loéis miserieordiae causa exponit quam ipse non habet. No debe considerarse homicida sólo al que sofoca al recién nacido sino también al que no lo recibe, al que le niega alimentos y al que lo expone en lu. gares públicos de la misericordia que él mismo no tiene.
— 394
—
re decir que deba, teóricamente hablando, ser limitada a estas relaciones familiares, como enseñan algunos autores. P a r a Huc, por ejemplo, esta obligación alimenticia se produce como una de las consecuencias de las relaciones de paternidad y filiación y no de las relaciones de familia en general. P a r a él esta base de la obligación alimenticia determina, aL mismo tiempo la extensión de su esfera de acción. Tal obligación 110 debe existir* sino entre ascendientes y descendientes o afines al mismo título. " S e la encuentra entre los cónyuges, dice, pero tiene entonces relación con otro orden de ideas. Ella no podría existir jamás entre colaterales, a menos de que se quiera relacionarla, sea con el derecho de sucesión, sea con la legítima, es decir, con ideas que ningún punto de contacto tienen con la que examinamos". " S e comprende muy bien, en efecto, agrega, que la paternidad produzca, desde luego, la obligación de alimentar a los hijos, y que la filiación engendre la obligación recíproca de estos últimos. La paternidad y la filiación establecen, naturalmente, relaciones jurídicas en la línea ascendiente y descendiente. El padre que ha transmitido la vida a su hijo, debe asegurar a este último los medios de vivir; el hijo debe a su t u r n o ayudar a vivir a aquél a quien debe la existencia: la obligación deriva, naturalmente, de las situaciones respectivas. Pero no ocurre lo mismo con los colaterales: del hecho de que dos individuos hayan sido engendrados por el mismo padre o por la misma madre, no puede resultar ningún lazo obligatorio entre ellos; uno de los dos no debe nada al otro de quien nada ha recibido, a quien nada ha dado. El origen común que los reúne puede establecer entre ellos ciertas relaciones afectuosas y nada más. La ley civil no tiene que sancionar los deberes morales o de conveniencia que los muevan a ayudarse entre s í " (6). Pero estas consideraciones que hace valer H u c seguramente p a r a justificar al legislador francés que no establece la obligación civil de alimentos entre colaterales, habrían debido llevarlo también a rechazar esta obligación entre afines, aun en la línea recta que, sin embargo, él encuentra que ha sido establecida lógicamente. Si es incontestable que la obligación alimenticia debe nacer, desde luego, en las relaciones de personas que descienden mediata o inmediatamente la una de la otra, no se ve por qué no podría ser engendrada por el estrecho lazo que une a colaterales tan próximos como los hermanos, aunque no se hayan dado nada el uno al otro. No puede o no debe verse en esta obligación un modo d e restitución de lo que se ha recibido (7). Considerada como una consecuencia de la solidaridad que debe existir i n t r e todos los miembros de la familia y no únicamente de las relaciones de paternidad y ¿filiación, el legislador puede dar mayor o menor latitud a la obligación alimenticia, según la misma organización dada a la familia y los hábitos sociales de cada pueblo. 1743.—Fuera de estos alimentos debidos ex lege, la obligación de la prestación alimenticia puede proceder de una donación entre vivos otro acto contractual o de una asignación testamentaria, es decir, de l a (6) (7)
H u c , t . I I , sobro el a r t . 20ü, núm. 198, p á g . 219. B A U D K Y - L A C A N T I N E R I E y H O U Q U E S - F O Ü R C A M , t . I T , núm. 2024.
— 39-5 — voluntad del testador o donante o contratante; a la cual también estará sometida en cuanto a su duración, cuantía, y demás modalidades. A estos alimentos voluntarios no se aplican las reglas del título X V I I I que vamos a estudia»*. " L a s disposiciones dc este título, dice el art. 337, no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo". Según esto, Jos alimentos pueden clasificarse en legales y voluntarios. P a r a presentar un cuadro completo vamos a t r a t a r en este capítulo de unos y otros, en secciones separadas, destinando esta Sección I a ios alimentos legales o forzosos, y la Sección I I a los alimentos voluntarios. § 2. Dc las personas entre las cuales existe la obligación
alimenticia
#
1744.—Dos principios fundamentales dominan esta materia. El primero es que se trata de una obligación ex lege, no en el sentido de que la ley sea su verdadero fundamento, porque como lo acabamos de explicar la prestación alimenticia conserva siempre su mismo fundamento natural que es el vínculo de familia, el parentesco, sino en cuanto, como obligación positiva del derecho civil, la prestación alimenticia no existe más que dentro de los límites en que la ley ha creído deber admitirla como t a l . La ley no es, en realidad, una verdadera causa generadora de obligación y aquí como en todas las otras hipótesis en que aparece o es indicada como su causa eficiente, no hace más que confirmar o consagrar una causa eficiente ya existente, independientemente de ella; pero que al ser reconocida por ella da a la prestación qiie impone un carácter forzoso, independiente de la voluntad del obligado. Desde este punto de vista la obligación alimenticia no se concibe sin una ley que la imponga. E n otros términos, no existirá sino en provecho y a cargo de las personas que el legislador ha creído deber especialmente designar. 1745.—El segundo principio esencial es el de la reciprocidad de la obligación alimenticia legal. Esta reciprocidad está en la misma causa eficiente de la obligación.. Si el vínculo de familia que une a un individuo a algunos de sus parientes es bastante f u e r t e para obligarlos a acudir en ayuda de sus necesidades, debe también necesariamente ser bastante poderoso para obligar a ese individuo a socorrer a su vez a esos mismos parientes en su indigencia. E n el hecho esta reciprocidad es la consecuencia de la coexistencia de dos obligaciones inversas que tienen respectivamente su aplicación según las circunstancias en que las personas a quienes afectan se encuentren colocadas. Aunque no hay un texto legal expreso que consagre este principio, el Código establece, en el hecho, esta reciprocidad con respecto a la prestación alimenticia entre cónyuges ,(8) y entre ascendientes y deseen; (8)
Arts. 134, 17.r», 176 y 321 núm. l.o.
— 396 — dientes legítimos (9), padres e hijos naturales (10), madre e hijos ilegítimos (11). Pero si la reciprocidad constituye así u n a regla general, no quiere decir que sea absolutamente esencial y de tal modo inherente a la prestación alimenticia que dejara de existir cuando la reciprocidad desaparece, pues la ley, por consideraciones especiales puede dar fuerza obligatoria a una sola de las obligaciones naturales coexistentes. Así el Código reconoce el derecho del hijo ilegítimo para pedir alimentos a su padre y declara que 4 4 no será oído el p a d r e ilegítimo que demande alimentos en este c a r á c t e r " (12). Mas estas excepciones confirman, por lo mismo, el principio: la obligación alimenticia es siempre recíproca, como 16 es el parentesco sobre el cual está fundada. Dado este carácter de l a obligación, no hay que detenerse a indagar separadamente qué personas sean acreedoras y qué personas sean deudoras de la prestación; pues determinando entre qué personas existe, serán las circunstancias las que en cada caso determinarán cual de esas personas es la que tiene derecho a ser alimentada. 1746.—Al t r a t a r de los derechos y obligaciones entre cónyuges y entre padres c hijos, legítimos, naturales e ilegítimos, el Código se ha ocupado ya desde ciertos aspectos, de los alimentos que se deben recíprocamente. E n el título que nos ocupa ha querido reunir las reglas generales a que sujeta la prestación de alimentos sin perjuicio de aquellas disposiciones especiales. " L a s reglas generales, a que está s u j e t a la prestación de alimentos, dice el art. 322, son las siguientes; sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Código respecto de ciertas personas" (13). Las reglas generales de que se t r a t a se refieren a la naturaleza de los alimentos y sus clases, a la forma y cuantía en que haya de prestarse a las diversas personas que a ellos tengan derecho, a la duración de la prestación de los alimentos y a los caracteres especiales de esta prestación. Vamos a ocuparnos de todas estas materias en párrafos separados. A.—Persona*
a quienes se deben
alimentos
1747.—"Se deben alimentos, dice el art. 321 reuniendo así a todas las personas entre las cuales existe la obligación legal: l.o Al cón(9) Arts. 220, E21, 222, 228, 231 y 321, núms 2.o y 3.o. (10) Arts.276, 279 y 321, núms. 4.0 y 5.0. (11) Arts. 291, inciso 2.o y 321, núms. 6.o y 7.o. (12) A r t . 291, inciso l . o . (13) B o r j a dice que " l a redacción de este articulo dcsdico del talento y juicio del autor del P r o v e c t o " . Y para dar la razón de este juicio agrega: " A d i v i * nanza de Pero Grullo e s ' q u e en el titulo X V I I I se han de dar reglas sobre los alimentos. I J U S reglas de este título (debió decirse) no obstan a las disposiciones especiales concernientes a los alimentos que se deben por ley a ciertas p e r s o n a s " . Aunque estamos familiarizados con esta clase do comentarios del distinguido jurisconsulto ecuatoriano, no podemos menos de. manifestar nuestra sorpresa ante las expresiones de que aquí so sirve. En los tituMs anteriores se habían venido dando regla» sobre determinadas prestaciones do alimentos a las personas indicadas en el a r t . - 3 2 1 , salvo las dos últimas de su enumeración, y era conveniente expresar que esas prestaciones estaban sujetas a las reglas generales que iban a ser la materia del título X V I I I sin perjuicio de aquellas especiales disposiciones: no vemos en qué desdiga del talento y juicio del autor del Proyecto y de la Comisión rovisora la redacción del a r t . 322 que consignó aquel precepto,
— 397 — yugc; 2.o A los descendientes legítimas; 3.o A los ascendientes legítimos; 4.o A los liijos naturales y a su posteridad legítima; 5.0 A los padres naturales; G.o A los hijos ilegítimos, según el título X I V de este libro; 7.0 A la madre ilegítima, según el art. 291, inciso 2.o; S.o A Jos hermanos legítimos; 9.o Al (pie hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido .rescindida o revocada. Termina el art. 321, expresando que " n o se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en «pie una ley expresa se los niegue". Las personas enumeradas en este artículo tienen, según esto, un derecho perfecto a exigir alimentos de aquellos que están obligados á prestarlos y este derecho no se limita, ni se pierde sin un texto legal que así Jo determine, como luego lo veremos. Se comprende en esta enumeración el donante que hizo una donación cuantiosa. El fundamento dc la prestación alimenticia respecto de esta última clase de personas no es el parentesco; pero la ley los ha reunido en la misma disposición porque la prestación alimenticia respecto de ellas está sometida a las mismos reglas que rigen con relación a las personas indicadas en los otros números apteriores del art. 321, p a r a quienes esta prestación tiene su fundamento en las relaciones de familia. Aquellos casos son, sin embargo, tan excepcionales que puede decirse que la obligación alimenticia propiamente dicha es la que tiene lugar en favor de las personas indicadas en los primeros ocho números del art. 321. 1748.—No establece la ley la obligación alimenticia en favor de los afines. En el proyecto de 1853. siguiendo al Código francés, se concedían alimentos a los afines legítimos en la línea recta descendente o ascendente (14), pero en la Comisión revisora fueron eliminados; y entre afines, aun en la línea recta, no existe según nuestro Código obligación legal de alimentos. La legislación española tampoco concedía alimentos forzosos al suegro o suegra ni al yerno o nuera ni otros afines, como no se los concedía el derecho romano; y la innovación propuesta en el Proyecto de 1853, debió estimarse injustificada y extraña a las ideas dominantes en esta materia. Por lo demás, mientras vive la hija, m u j e r del yerno necesitado o el hijo, marido de la nuera, el padre de aquélla o de éste d a r á indirectamente alimentos a su yerno o nuera al tener que darlos a su hija o hijo; muerto el hijo o la hija, la relación de familia producida por la afinidad se debilita y aun desaparece y no puede decirse (pie exista la misma razón determinante que hace obligatoria la prestación alimenticia entre consanguíneos. El Código francés estableció esta obligación de los yernos y nueríis para con sus suegros y suegras y recíprocamente la de éstos en favor de aquellos; pero la hace cesar en caso de que la suegra viuda contraiga nuevo matrimonio y cuando aquel dc los cónyuges que produce la afinidad y los hijos habidos en su unión con el otro cónyuge han fallecido (15). (14) A r t . 360. Se deben alimentos: 4 . o a los afines legítimos en la línea recta ascendente o descendente. (15) A r t . 206.
— 398 — Los Códigos italiano (16) y holandés (17). reproducen más o menos en los mismos términos la disposición del Código francés. P o r el contrario, los Códigos español, portugués, alemán y suizo y las legislaciones austríaca, inglesa y otras de Europa no otorgan alimentos forzosos a ningún pariente por afinidad. E n América, el Código argentino (18), y el uruguayo (19) conceden estos alimentos al suegro o suegra y al yerno o n u e r a : los demás no los otorgan a los afines (20). (16) A r t . 140. (17) A r t . 377. (18) .Art. 368. (19) A r t . 119. (20) E l Código du Venezuela no ha seguido en eato a su modelo, el Código italiano. El Código de Bolivia, apartándose no sólo del Código francés que generalmente reproduce, sino de todos IOB precedentes legislativos en esta materia, dice en su a r t . 124: 41 La misma obligación tiene el entenado y la entenadacon su padrastro y madrastra; pero ella cesa: l . o " C u a n d o la madrastra pasa a segundas nupcias; 2 . 0 Cuando muere el esposo que producía la afinidad y los hijos nacidos de su unión con el otro e s p o s o " . Y no concede alimentos a ningún o t r o . a f i n . Su disposición es, pues, pcculinrísima. Ninguna do las legislaciones, en efecto, que impone la prestación alimenticia entre afines la acepta con respecto al padrastro o madrastra y a los entenados, al nados o hijastros, es decir, hijos que alguno do los cónyuges ha tenido en un matrimonio anterior. Los coineutadores del Código de Bolivia citan como concordoncia de su art. 124, transcrito el art. 206 del Código francés (a) del cual evidentemente ha sido tomado; pero es fácil ver, si se comparan estos artículos, que se lia incurrido en un error tic traducción y que sus disposiciones se refieren a personas diferentes. K! art. 206 del.Código francés, dice: Les pendres et belles-filles doivent égal. ment, ot duns les méines circunstanccs, des aliments á leurs brau-pére et belle-mérc; mais cette obligution cesse: l.o Lorsque la bvlle-mérr a convolé en secondes noces; 2.o Lorsquc célui des époux qui produi&ait l ' a f f i n i t ó et les enfants issus de son unión uvec l ' a u t r e époux son décédé4*\ La expresión belle-fille se usa en Francia para designar tanto a la nuera como a la tntenada o hijastra; y las expresiones beanpérc, belle-mérc, para designar al suegro o al padrastro y a la suegra o a la madrastra; pero como la palabra gendre sólo se emplea para designar al yerno, es eviden* te que la ley francesa no comprende en su disposición al hijastro o hijastra, ni al padrastro o madrastra. Esto quedó también esclarecido en la discusión habida en el Consejo de Estado al modificarse precisamente, por una observación de Cambaacres, la redacción del proyecto primitivo para que no se creyera que so comprendía a l padrastro y a kx madrastra ( b ) , y todos los autores dan a este artículo esta interpretación ( c ) . Baudry-Lacantiucrie hace notar la doblo acepción en que pueden ser» tomados tres de los términos usados por el a r t . 206; y después de observar quo beau-pérc designa normalmente al padre de uno do los enyuges (socer), pero puede aplicarse al segundo marido de la madre, paratre (vtlricus); que belle-mére es en general la madre de uno de los cónyuges respecto del otro (socrus), pero puede designar también la segunda mujer del padre (noverea); y que también belle-fille puede significar, ya la m u j e r del hijo, como sinónima de bru (nurus), ya la h i j a de la m u j e r ha tenido en un matrimonio anterior, filiatrc ( p r i v i g n a ) ; dice que, por el contrario, la palabra grndre se emplea solamente para designar al marido de la h i j a (gener) y jamás al hijo que una mujer ha tenido en anteriores nupcias (pnri/7RVUS)"¡ ( d ) ; de modo que al oponer la palabra pendre a beau.pire y belle-mére, la ley lia disipado todo equívoco. La equivocación del redactor del Código boliviano, ea, pueff manifiesta. (a)
Véase Códipo Civil boliviano,
por Enrique Mallea Balboa.
(b)
LOOR*, t .
2.o;
(e)
MKRLIN,
IV,
pág.
379,
art.
pág.
388,
núm.
20.
Kep. V.o Aliments, p á r r a f o 2 bis, 4 ; T O U L L I E R , t . I I , núm. 6 1 2 ; P K O C D H O N , L'etat des personnes, t . I , p á g . 446; D U R A N T O Í Í , t . I I , núm. 402 y n o t a ; liEMOLOUBB, t . IV, núms. 2 4 y 2 5 ; D K M A X Y K , t . I, núm. 2 9 3 bis I ; MARCAD*;, t. 1 ; n ú m . 2 0 6 ; LAURENT, t. I I Í , n ú m . 5 9 ; BEUDANT, t . I , 3 7 1 , 2 . o ; H u c , t . I I , n ú m . 1 9 9 ; A U B R Y y R A U , 5 . a ed., t . I X , p á r r a f o 5 5 3 texto y nota 4 ; B A U D R Y - L A C A N T I N E R I F E y H O U Q U E S - F O U R C A D E t . I I , núm. 2 0 3 2 ; P L A N I O L , 9.a edición, n ú m . 6 6 7 .
( d ) Véase las Instituciones de Justinianus I . tít. X, p á r r a f o s 6 y 7, en que *e precisa el sentido de las expresiones colocadas entre paréntesis.
— 390 — 1749.—Vamos a t r a t a r en párrafos separados de la prestación alimenticia propiamente dicha o fundada sobre el parentesco y de la prestación alimenticia especial fundada en otras cansas que el vínculo familiar.
1.—DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA PROPIAMENTE DICHA O
TONDADA
EN LAS RELACIONES DE FAMILIA l.o
Cónyuges
1750.—Kl art. 321, dice, en primer término, que se deben alimentos al cónyuge, de modo que uno dc los cónyuges los debe al otro y recíprocamente. Nacida «le la solidaridad familiar la prestación alimenticia, nadie tiene mejor título a ella, en sus relaciones recíprocas, que los cónyuges, cuya unión es la fuente misma de la familia. El matrimonio no crea parentesco entre los cónyuges, pero establece" entre ellos lazos más íntimos que el mismo parentesco, creando una comunidad de existencia, de afectos y de recíprocos intereses que es el cimiento fundamental de la familia. El Código había dicho ya (pie los cónyuges están obligados a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; y que el marido debe suministrar a la m u j e r lo necesario según sean sus facultades y la m u j e r tendrá igual obligación respecto del marido si éste careciere de bienes (21). Dc estas disposiciones resulta para los cónyuges la obligación de suministrarse alimentos. La ley no se sirve de esta expresión al hablar de los deberes de los cónyuges; pero, aunque bajo el nombre dc socorro, es incontestablemente la obligación alimenticia la que la ley establece entre los cónyuges en esas disposiciones, pues el socorro consiste en la prestación en especie o en dinero de las cosas necesarias a la vida; y como los cónyuges deben hacer vida común, estando la muj e r obligada a vivir con su marido y a seguirle a donde quiera que traslade su residencia y el marido a recibir a su m u j e r en su casa, es en la habitación común donde los cónyuges deben suministrarse alimentos mutuamente. El a r t . 131 consagra esta mutualidad de socorro expresamente. E l abandono recíproco de dos seres que debe realizarse en la unión conyugal como base de la felicidad doméstica, no les permite dispensarse de esta obligación. Por el solo hecho de haberse ligado el uno del otro para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, por toda la vida, se han comprometido a socorrerse mutuamente y este compromiso es tan contractual como el. mismo matrimonio del cual es uno de sus efectos. Se ha solido declarar, sin embargo, que esta obligación es puramente legal en razón de que " l a ley la coloca sobre La voluntad de los cónyuges quienes no pueden ni modificarla, ni eliminarla". E n realidad la ley no hace más que reconocer el resultado necesario del cambio de voluntades que forma el consentimiento de los esposos para su matrimonio; y es (21)
Art». 131 y 134. Véase t . I I , núms. 770 y signientes.
— 400 — de este consentimiento y no
— 401 — la m u j e r n a a p o r t a r a dote al matrimonio (25) si bien no f a l t a b a n opiniones según las cuales en caso de haberse prometido dote al marido y no se le pagaba, podía echar a la m u j e r de casa y enviarla a la de su p a d r e y no estaba obligadp a a l i m e n t a r l a . 1752.—Obligados a hacer vida común, la obligación de socorro se satisface normalmente en la f o r m a en La contribución a que cada uno de los cónyuges está sometido p a r a el sostenimiento de las cargas de l a f a m i l i a ; y propiamente no hay lugar a la prestación de alimentos en la f o r m a de u n a pensión periódica. La pensión supone la separación de las economías p r i v a d a s del acreedor y del d e u d o r ; mientras que en el matrimonio se h a y a n c o n f u n d i d a s en u n a sola, en el domicilio o habitación .común de los cónyuges ( 2 6 ) . E n el régimen ordinario del matrimonio (27) el marido, como adm i n i s t r a d o r y jefe de la sociedad conyugal y administrador y u s u f r u c t u a r i o de los bienes de la m u j e r , es quien debe proporcionar los recursos necesarios p a r a los gastos de la familia y de la m u j e r ( 2 8 ) . El mantenimiento .de los cónyuges corre de cuenta de la sociedad conyugal, lo mismo que el mantenimiento de los descendientes comunes y t o d a otra carga de f a m i l i a . - P a r a que la m u j e r contribuya directamente será necesario que tenga bienes propios no administrados n i u s u f r u c t u a d o s por el marido, es decir, que esté parcial. o totalmente separada de bienes. Mas en cuanto al principio mismo de. la prestación alimenticia se halla establecido formalmente no sólo en el art. 131, sino en el art. 134; el marido debe s u m i n i s t r a r a la m u j e r lo necesario según sus facultades, y la m u j e r t e n d r á igual obligación respecto del marido si éste careciere de bienes, y n a t u r a l m e n t e también según ias facultades de la m u j e r (29). Si el marido, d u r a n t e la vida normal del matrimonio no suministra a la m u j e r lo necesario p a r a sus alimentos, puede la m u j e r exigírselos judicialmente y los tribunales pueden d e t e r m i n a r el monto de la prestación, sin que pueda estimarse que esto sea contrario a la potestad marital ( 3 0 ) . 1753.—Los esposos pueden, en las eapitulacionts matrimoniales, reglar la forma y cuantía de sus contribuciones respectivas; pero las estipulaciones que convinieren a este respecto, no pueden ser en detrimento de MI> derechos y obligaciones respectivas según expresamente lo dispone el art. 1717 del Código Civil. 17."i4.—Es. pues, un principio que la obligación de socorro entre cónyijLN'Ñ debe ser cumplida y no puede sor reclamada sino en H hogar í-."> E»ficl-iitr'lia fx¡ntñt>la di din cli» >/ administración, V.o .4?//>»' utos, p.'ij» •"2"»: EsruiriiR. /*r»ví»»wirm ra;t>naihK *V.»> .l/íiw» ptn. (2(»> AriMY v K.\r. .".a edición, t . VII jtárrnfn 4 7 0 ; LAURENT, t . I I I . núm. 52:
BRI'DANT. t
I. n ú m . .101»; BAunRT.LACANTINURIE y
HOUQUES-FOCRCAPK.
t.
III,
núm. 212*. (27)
\V»:»«« i . II. núm. 771. En niUHtrna costumbres domésticas os la mujer quien tiene n su cargo el cuidridr. y lu atención inmediata del menaje; y por eso la ley presume la autorización «lo! marido «lo ln compra de objetos naturalmente destinados al consumo ordinario di* la familia. (29>
\7-.ISM t o m o I I , n ú m .
776.
<30» fciMitoneia de casación de 19 de Abril de 1907. Jurisprudencia. uño I. t . II, pág. 186.
Revista
de Derecho
y
— 402 — común, sede de la sociedad conyugal: los dos cónyuges deben estar a h í reunidos y llenar en toda su amplitud el deber de cohabitación que el matrimonio les impone. P o r consiguiente, el cónyuge que por su sola voluntad a b a n d o n a el hogar y d e j a de hacer vida común, no p o d r í a tener derecho a recla^ m a r alimento del otro cónyuge que no ha dado motivo a esta separación, que ha cumplido con sus deberes conyugales y se manifiesta dispuesto a seguir cumpliendo con ellos. L a negativa de alimentos puede ser un recurso de éste p a r a obligar al otro a restablecer la vida común ( 3 1 ) . Pero, a la inversa, el cónyuge que no hubiera tenido culpa en la interrupción de la vida común, t e n d r í a derecho, en caso de necesidad, p a r a exigir alimentos a aquél que ha abandonado el domicilio conyugal, puesto que él ha cumplido por su p a r t e con sus deberes. E s t a solución es unánimemente enseñada por la doctrina (32) no se estima posible imponer a la m u j e r que k a permanecido en el hogar con sus hijos y que está dispuesta a acoger a su marido, ni al marido abandonado por su m u j e r y que consiente en recibirla, la obligación de p e d i r el divorcio como antecedente p a r a regularizar la situación y poder así obtener el socorro a que tiene derecho. Se h a fallado que no puede aceptarse que sea el divorcio el medio legal de que debe hacer uso la m u j e r p a r a obligar a su marido ,a que la alimente, porque el divorcio que es un recurso extremo no lo ha establecido la ley con ese objeto, sino con el de suspender la vida común de los cónyuges que se ha hecho difícil o imposible y porque en una situación semejante la m u j e r se vería violentada por la necesidad de pedir el divorcio por avaricia del marido ( 3 3 ) . 1755.—Pero la interrupción de la vida común y el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar conyugal puede provenir de que el otro le ha hecho intolerable la vida común o que materialmente lo ha arrojado de la casa. ¿ T e n d r á en este caso derecho a exigir alimentos? L a cuestión es controvertida e n t r e los tratadistas franceses y ha. dado lugar a resoluciones contradictorias de la j u r i s p r u d e n c i a ; pero tratándose del cumplimiento de obligaciones recíprocas, pensamos con Baudry-Lacantinerie (34) que, p a r a resolverlo, todo se reduce a averiguar si el cónyuge que se ha separado de su consorte tenía o no justos motivos p a r a hacerlo. A este respecto no parece aceptable distinguir si unode los cónyuges ha sido realmente a r r o j a d o por la fuerza de la casa conyugal o si se ha visto forzado a alejarse de ella a causa de los malos tratamientos a que se veía expuesto, de las privaciones o de las humillaciones que tenía que s o p o r t a r ; física o moral, la presión a que ha t e n i d a que ceder, debe producir los mismos efectos, ya que la naturaleza de la ofensa hecha a su dignidad importa poco cuando su gravedad hace insoportable la continuación de las relaciones comunes. P o r eso si se admite, y en esto hay uniformidad de opiniones, que el cónyuge b r u t a l m e n t e des-
núros. 781 y siguientes.
(31)
Véase t. II,
(32)
BAÜDRT-LACANTIXERIE
(33) (34)
Cas. 10 de Abril de 1907, citada en la nota 3 0 . Obra citada núm. 2136.
y
HOÜQUES-FOCRCADE,
t.
II,
núm.
2134.
— 403 — pedido puede exigir del otro que lo socorra o restablezca la v i d a común, debe reconocérsele u n derecho idéntico cuando se ha visto obligado a alejarse p a r a escapar a un tratamiento indigno. P a r a P o t h i e r (35) la obligación de la m u j e r de seguir a su marido era t a n imperiosa y absolut a que ella no podía oponer a la d e m a n d a de su marido p a r a volver al hog a r excepción alguna, y decía que no podía alegar los malos tratamientos, a menos que hubiera entablado la d e m a n d a de separación de habitación p o r razón de esos malos tratamientos. Demolombe (36) aceptando esta doctrina, dice que su f u n d a m e n t o está e n que la m u j e r puede dispensarse de su deber de cohabitación no por hechos pasados, sino por hechos actuales, por hechos del momento mismo, y los malos tratamientos p o r su p r o p i a naturaleza son hechos anteriores, y a realizados, Pero negar a la m u j e r acción p a r a pedir alimentos al marido que por sus malos tratamientos le ha hecho imposible la vida común, y obligarla a pedir el divorcio o a volver a exponerse a esos malos tratamientos, no nos parece u n a solución j u r í d i c a . ' 4 E l marido, como dice L a u r e n t (37), viola su deber de cónyuge m a l t r a t a n d o a la m u j e r a la cual promete asistencia y p r o t e c c i ó n " . Si la m u j e r h a tenido que desertar la habitación común a causa de los malos tratamientos de su marido, sería verdaderamente inicuo que el marido p u d i e r a decir que no le debe alimento porque está dispuesto a recibirla e n su casa. L a obligación de la m u j e r es correlativa de la del m a r i d o : si la m u j e r debe vivir con su marido y seguirle a donde traslade su residencia es a condición de que el marido la t r a t e como m u j e r . Se objeta que la inobservancia de su deber por u n o de los cónyuges no autoriza al otro a no cumplir el suyo. P e r o si no lo observa es porque se le quita el medio de llenarlo, del mismo modo que si le c e r r a r a la p u e r t a del domicilio común. L a única diferencia que h a y e n t r e estas dos situaciones es que la violencia es en el p r i m e r caso más moral que física; pero no por eso d e j a de ser violencia. L a ley no coloca a los cónyuges en el dilema de tener que elegir entre la continuación de sus relaciones o el divorcio. " Sería agravar el mal y no suavizarlo, correr el riesgo de perpetuarlo en vez de curarlo, dice Baudry-Lacantinerie, substituir por fuerza al período de espera que es la separación de hecho, la r u p t u r a y el escándalo de u n a separación de cuerpos que sería a menudo d e f i n i t i v a " . Los tribunales llamados a apreciar los hechos, por lo demás, no autorizarán la separación de hecho con el otorgamiento de la pensión de alimentos, sino cuando realmente vean que la resistencia de la m u j e r a volver a la casa conyugal está poderosamente f u n d a d a . 1756.—La separación de los cónyuges puede resultar de un acuerdo entre ellos y sin divorcio. En este caso no puede haber d u d a que los arreglos pecuniarios que hayan hecho relativamente a su mantenimiento son tan nulos como e s t a separación convencional que la ley no acepta por ser contraria al a r t . 131 que obliga a los cónyuges a la vida común y que sólo el divorcio judicialmente pronunciado puede suspender. (35)
POTHIER, Traité
du eontrat
(36)
DEMOLOMBE, t .
IV, núm.
du mariagr, 97.
ción, t . V I I , párrafo 470, nota* 9 y 1 0 . (37)
LAJJRKNT, t .
III, núm.
56.
NÜM. 3 8 3 .
V é a s e t a m b i é n AÜBRY y
RAU, 5 . a
edi-
— 404 — E n cualquier momento, por consiguiente, uno de los cónyuges puede resistirse a e j e c u t a r tal convención y a pedir el restablecimiento de la vida común y reclamar todos los demás derechos que le confiere su carácter de cónyuge. Depende, por lo mismo, del deudor de la pensión alimenticia convenida suspender su pago, como del acreedor negarse a aceptarlo ( 3 8 ) . 1 7 5 7 . — E n el caso de simple separación total de bienes, aunque continúa la vida común de los cónyuges, como se disuelve la sociedad conyugal, la prestación de socorro toma la f o r m a de u n a pensión periódica con que cada uno de los cónyuges debe contribuir a las necesidades de la familia. " E n el estado de separación, dice el a r t . 160, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus f a c u l t a d e s " . E n la expresión " l a s necesidades de la familia común'* se comprenden naturalmente las expensas de mantenimiento de los cónyuges, o sea, el socorro que recíprocamente se deben. No se trata, por consiguiente, de una pensión o mesada alimenticia que el marido deberá pagar a la m u j e r o ésta a aquél, sino de una contribución a la caja común con que deben hacerse los gastos de la familia en el hogar común. Al t r a t a r de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, nos hemos ocupado ya de este p u n t o ; y hemos visto que si la m u j e r está separada de bienes esos gastos corren siempre de cuenta del marido, contribuyendo la m u j e r en la proporción que el juez designare. Prácticamente el marido e n t r e g a r á a la m u j e r para atender a los gastos de la familia la contribución que el juez le haya señalado, y la m u j e r contribuirá por su p a r t e con la s u y a . Si la m u j e r estuviese parcialmente separada de bienes, deberá cont r i b u i r también en la proporción que corresponda a ' la cuantía de los bienes separados. Pero si el marido careciere de bienes, la m u j e r separada parcialmente, o que ha obtenido la separación total de bienes por insolvencia del marido o mal estado de sus negocios, t e n d r á que suministrar ella sola lo necesario, según sus facultades, p a r a los gastos de la familia. Lo mismo ocurrirá si f u e r a la m u j e r la que d u r a n t e la separación, llegare a carecer de bienes; el marido t e n d r á que suministrarle lo necesario, según sus facultades. El deber de socorro de uno de los cónyuges al otro t o m a r á entonces el verdadero carácter de una prestación alimenticia en los términos del a r t . 134.
(3S) Algunos autores admiten que en este caso el compromiso del deudor debe ser ejecutado y lo obliga con respecto al pasado y por todo el tiempo que ha durado la separación de hecho. Véase Aubry y Rau, loe. c i t . , pág. 1 9 0 . — Baudry-Lacantinerie considera que sería mús jurídico decidir, abstracción hecha de este convenio nulo, que los gastos efectuados por aquel que ha vivido fuera del domicilio conyugal, deberían ser satisfechos por el otro en la medida en que se han reducido los de la familia. Este criterio nos parece arbitrario. Naturalmente, las sumas entregadas efectivamente para alimentos por uno de los cónyuges al otro no podrían ser repetidas; pero para satisfacer los compromisos que por la falta de pago de la pensión hubiese tenido el cónyuge a quien le estaba asignada, no podría servir de base el convenio nulo y habría que atenerse a los principios geuerales que expondremos más adelante.
— 405 — 1 7 5 8 . — E l divorcio suspende la vida común de los cónyuges y la obligación de socorro entre ellos toma forzosamente la f o r m a de u n a pensión alimenticia. Si el divorcio es temporal, no se altera el régimen de la sociedad conyugal, n i la administración y u s u f r u c t o que tiene el marido sobre los bienes de la m u j e r ; y p o r consiguiente el marido deberá d a r alimentos a la m u j e r , e n la f o r m a de u n a d e t e r m i n a d a pensión periódica. Desde luego, d u r a n t e el juicio de divorcio y debiendo estar de hecho separados de habitación los cónyuges, el juez debe determinar, en caso de contradicción entre ellos, la habitación y alimentos que el marido deba suministrar a la m u j e r provisionalmente; y p a r a f i j a r sü cuantía el juez deberá atender a las necesidades de la m u j e r y de los hijos que vivan con ella (39). Según el a r t . 928 del Gódigo de Procedimiento Civil, la fijación de la residencia de la m u j e r y de los hijos cuyo cuidado se le conserva, y lo de la cuantía y f o r m a de los alimentos que el marido deba s u m i n i s t r a r a la m u j e r , son materia de un incidente del juicio que se t r a m i t a como tal en ramo separado sin paralizar el curso de la acción principal. Decretado el divorcio temporal y aunque sea la m u j e r la que ha dado motivo a él, el marido deberá darle u n a pensión alimenticia, si la m u j e r no estuviere separada total o parcialmente de bienes cuyos réditos le permitan atender a sus necesidades de un modo correspondiente a su posición social. D u r a n t e el divorcio temporal, el marido conserva la administración y u s u f r u c t o de los bienes de la m u j e r que la ley le (joncede p a r a soportar las cargas del matrimonio, según la expresión de que se sirve el a r t . 1753, y entre esas cargas está el mantenimiento de los cóny u g e s ; la m u j e r carecerá, por lo tanto, de bienes generalmente y el marido en cumplimiento de la obligación que le impone el a r t . 134, deberá suministrar a la m u j e r lo necesario según sus facultades. El divorcio no disuelve el matrimonio sino que lo relaja al suspender ei deber de cohabitación de los cónyuges; pero todas las otras obligaciones conyugales subsisten: los cónyuges se deben, por lo tanto, socorros y no pudiendo ser éstos recibidos en el domicilio conyugal que ya no existe d u r a n t e el divorcio, se convierten forzosamente en pensión alimenticia. El Código no t r a t a especialmente, sino de los efectos civiles del divorcio perpetuo y no contieue disposición particular relativa a la prestación d<* alimentos entre cónyuges divorciados temporalmente; pero no puede ( 3 9 ) Antes 'lo dictarse la ley de matrimonio civil, el juicio de divorcio pertenecía a la autoridad eclesiástica; pero los efectos civiles del divorcio es decir todo lo que r ó n d e m e a los bienes de los cónyuges n su libertad personal, a la crianza j educación de los hijos, eran reglados privativa-n-ntc por las leyes y las judicaturas civiles. El art. 1G8 del Código Civil disponía expresamente que " l a habitación y alimentos de la mujer y las expenrus de la litis que el marido debe suministrar a la mujer durante el juicio de divorcio, se reglarán y decretarán por el juez c i v i l " . Promulgada la ley de 10 de Enero de 18S4, en el juicio de divorcio sólo tienen interven, ción las judicaturas civiles; y la disposición indicada del a r t . 168 es innecesaria; pero ella sirve para establecer que la obligación de! marido de suministrar alimentos a su mujer que carece de bienes, existe aun antes que el divorcio se decrete. Si aun en esta situación, el marido hubiere podido resistir la demanda de alimentos do la mujer r diciéndole que los tenía en su casa, se habría colocado a la mujer en u n s situación muy difícil para seguir el juicio de divorcio, mucho más cuando la ley estima que importa renuncia a la acción de divorcio la cohabitación posterior al conocimiento de la caumi de divorcio. Véaso t . I I , núms. 845 y 8 4 6 .
— 406 — caber d u d a alguna de que no afectando el divorcio sino al deber de cohLbitación, subsisten en toda su amplitud los demás y por consiguiente el de socorro tiene que tomar la f o r m a de una pensión alimenticia a que tiene derecho, según los casos, no sólo el cónyuge que obtuvo el divorcio, sino el que ha dado motivo a él. Desde que no existe n i n g u n a disposición que modifique esta obligación en el divorcio temporal, ella se mantiene la m i s m a ; y contribuyen a esta conclusión precisamente las disposiciones que la ley ha consignado respecto del divorcio p e r p e t u o . E n este punto la m
doctrina es uniforme y como dice L a u r e n t , lo que puede asombrar es que la cuestión haya podido ser llevada hasta la Corte de Casación ( 4 0 ) . 1 7 5 9 . — E n caso de divorcio perpetuo no sólo se suspende la vida común de los cónyuges, sino que se disuelve la sociedad conyugal existente entre ellos. Como consecuencia de esta disolución se restituyen a la m u j e r sus bienes y se practica la liquidación de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte, sin perjuicio de los excepciones que la ley establece ( 4 1 ) ; pero como el divorcio no afecta al vínculo matrimonial según lo dejamos establecido, subsisten los demás deberes recíprocos que crea el matrimonio y e n t r e ellos el de socorro recíproco de los cónyuges (42). Los a r t s . 174, 175 y 176 del título Obligaciones y derechos entre los cónyuges establecen las reglas a que esta prestación alimenticia está sometida. 1 7 6 0 . — " E l marido que h a dado causa al divorcio, dice el artículo 174, conserva la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación de la m u j e r divorciada; el juez reglará la cantidad y f o r m a de la contribución, atendidas las circunstancias de a m b o s " . De la redacción anterior parecería desprenderse que sólo el marido que ha dado causa al divorcio conserva esta obligación, y que el marido que ha obtenido el divorcio por culpa de la m u j e r quedara libre de contribuir a la sustentación de su m u j e r ; pero no es así, porque según el a r t . 175 " a u n q u e la m u j e r haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que su marido le provea de lo que necesite p a r a su modesta s u s t e n t a c i ó n " . A u n q u e sea el adulterio de la m u j e r la causa del divorcio, la ley no le niega su derecho a los alimentos.
(40) TOULLIER y DUVEROIER, t . IT, n ú m . 7 8 0 ; DÜRANTON, t . I I , n ú m . 6 3 3 ; DEMANTE, t . I , n ú m . 3 8 2 b i s I I I ; DEMOLOMBE, t . I V , n ú m . 5 0 1 ; MARCADÉ, t . I , n ú m . 7 7 6 ; M A 8 S É y VEROÉ s o b r e ZACHARIAE, t . I , p á g . 2 2 8 , n o t a 2 ; LAURENT, t . I I I , n ú m . 5 3 ; I I u c , t. I I , n ú m . 2 3 1 ; BAUDRY-LACANTINERIE y CII^NAÜX, t . I I Í , n ú m . 3 1 6 : PLANIOL t . I , n ú m . 1 3 3 5 ; COLÍN y CAPITANT, t . I , n ú m . 4 . o , p á g . 2 4 6 . L a j u r i s p r u -
dencia es también uniforme en este sentido. Puede verse esta jurisprudencia en BALLOZ, Y.o Mariage, núm. 640 y en les Pandectes francaises V.o Aliments núm. 39. Debe tenerse presente que el Código francés no se pronuncia sobre los efectos de la separation de corpa que corresponde a nuestro divorcio y que el art. 301 del capítulo De los efectos del divorcio, es decir del divorcio quoad vinculum, sólo otorga una pensión alimenticia al cónyuge que ha obtenido el divorcio; de modo que la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia francesas que concedan alimentos a los cónyuges separados por sentencia judicial, tiene aún mayor importancia. (41) (42)
A r t . 170 del Código Civil. Véase t . I I , núm. 832, p á g .
58.
— 407 — Los dos artículos citados reglan el derecho de la m u j e r divorciada a i socorro que el marido le debe proporcionar. Si el marido es el que h.a causado el divorcio, la obligación permanece en toda su amplitud y l a m u j e r tiene derecho a una pensión que le permita una congrua y deeente sustentación según las facultades del marido, tal como la establece el a r t . 134; pero si es la m u j e r la que ha dado motivo al divorcio, a u n q u e conserva su derecho a alimentos, la obligación del marido se modifica y la m u j e r únicamente podrá exigir de él lo que necesite p a r a su modesta sustentación y el juez reglará la contribución tomando en especial consideración la cuantía de los bienes de la m u j e r que administre y u s u f r u c t ú e el marido y la conducta que h a y a observado la m u j e r a n t e s y después del divorcio, según expresamente lo dispone el a r t . en su parte final. Al t r a t a r del objeto y de la extensión de la prestación de alimentos volveremos sobre esta diferencia que hacen los arts. 174 y 17o en los alimentos que el marido debe dar a la m u j e r según sea él o ella quien h a dado cauáb al divorcio. P o r el momento nos limitaremos a observar que l a distinción que aquí se hace es diversa de la que el a r t . 323 establece par a calificar los alimentos en congruos y necesarios. L a ley quiere que si el marido es el causante del divorcio conserve la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación de su m u j e r ; no importa que ésta tenga bienes propios que le permitan vivir con modestia de un mod o correspondiente a su posición social; la ley quiere que el marido cont r i b u y a a que esta sustentación sea decente, correspondiente a la calidad d e la persona, es decir, algo más que modesta, pues de esta última expresión se vale p a r a f i j a r la pensión que el marido debe darle si es ella la causante del divorcio, caso en q u e sólo tiene derecho a que el marido la provea de lo que necesite p a r a su modesta sustentación que es evidentemente más que lo necesario para sustentar la v i d a ; pero que tiene que ser menos que una congrua y decente sustentación. 1761.—Las disposiciones de los arts. 174 y 175 están de acuerdo, salvo modificaciones que favorecen a la m u j e r , con lo que disponía la legislación española a n t e r i o r : " s i el marido hubiese dado motivo a la separación, dice Gutiérrez F e r n á n d e z (43), ha de suministrar los alimentos en proporción a sus facultades y a la clase de la m u j e r ; y si lo hubiere dado la m u j e r , no ha de suministrarle sino lo más preciso para la subsistencia. Escriclic presenta esta doctrina, que guurdn conformidad con las reales cédulas de 2*2 de Marzo de 1787 y 1? de Marzo de 1804 y con el parecer de algunos escritores que c i t a " ( 4 4 ) . Según esta doc(43)
GUTIÉRREZ FKRKÁKDF.Z, Estudios %
fundamentales,
t.
I , püg.
304.
( 4 4 ) ESCRICHE, Diccionario razonado Vo Alimentos. Puede verse también la ley 20, t i t . 1, del libro 2 do la N o v . Re^op., que hace referencia a las Reales Cé
— 408 — t r i n a el marido sólo estaba obligado a d a r los alimentos precisos p a r a la subsistencia a la m u j e r que hubiere dado causa al divorcio por adulterio, que era generalmente la causal que lo p r o d u c í a . Voet enseñaba que la prestación alimenticia subsistía entre cónyuges a pesar del divorcio, porque desde que éste no disolvía el matrimonio según el derecho canónico, continuaban las obligaciones que el vínculo producía entre ellos; y por consiguiente si el marido por sus malas costumbres había dado motivo al divorcio, debía suministrar a su m u j e r alimentos congruos y si ambos cónyuges o sólo la m u j e r tenía la culpa del divorcio, debía suministrarle siempre alimentos; pero su cuantía debía ser g r a d u a d a en forma más reducida que la que correspondía a la que habría de suministrarse al cónyuge inocente, atendida la dignidad del marido, lo que quedaba, por lo mismo, en mucha p a r t e al arbitrio del juez por la variedad de las circunstancias ( 4 5 ) . 1762.—Cuando la causa del divorcio es el adulterio de la mujer, pierde £sta todo derecho a las gananciales y el marido conserva la administración y el u s u f r u c t o de los bienes de ella; de modo que si la m u j e r tiene bienes propios o ha habido gananciales en la sociedad conyugal disuelta, la pensión alimenticia que el marido le debe s u m i n i s t r a r sald r á en el hecho de las e n t r a d a s que esos bienes reporten al m a r i d o . Sin embargo, no es necesario que el marido continúe u s u f r u c t u a n do bienes de la m u j e r o que la i n u j e r haya perdido derecho a gananciales que h a r á suyos exclusivamente el marido, para que exista la prestación de alimentos. El cónyuge inocente deberá atender a esta prestación aun con sus bienes propios, y la circunstancia de que la m u j e r tenga bienes que el marido administra servirá únicamente p a r a f i j a r la cuantía de la pensión alimenticia al reglar el juez la contribución del marido. P o r eso el a r t . 175 dice que " e l juez reglará la contribución tornando en especial consideración la cuantía de los bienes de la m u j e r que administre el marido". El Proyecto de Código Civil español de 1851 disponía que cuando la m u j e r f u e r a la culpable del divorcio, el marido conservaba la administración de los bienes de la masa social y debía d a r alimentos a la m u j e r ; y que si el marido era el causante del divorcio, la m u j e r podía pedir la separación de bienes, d u r a n t e la cual el marido y la m u j e r debían contribuir a su propio mantenimiento recíprocamente. Anfe estas disposiciones se preguntaba García Goyena si el cónyuge inocente debería alimentos de sus propios bienes al consorte culpable y p o b r e ; y se inclinaba a resolver la cuestión negativamente, diciendo que el consorte culpable no puede ser de mejor condición que los hijos a quienes el Proyecto negaba derecho a alimentos en los casos en que está autorizada la
( 4 5 ) Tttne enim congrua viori alimenta a viro subministrando csscnt, si viri ipsivs mali mores isti scparationi thori et mcnsee causam dedissent; QUÍ si utriusque iel solius ujroris culpa appareat reddcnda saltem (i forcnt en quet intulit ut inde te exhibeat seor sim degens si forte tenuior corum provcntvs sit, quam fnrcvt alimrn~ ta quar secundum dignitatcm viri conyugi insonfi fuissent suppcd¡tawla. QuaX ift re multum arbitrio judiéis pro circumstantiarum varrtate vidrtur tribvtndum. Yoe!, t . II, pfig. 117, núm. 18.
— 409 — desheredación (46). Poro no .se f i j a b a el distinguido magistrado que con tal f u n d a m e n t o debería haberse negado en todo caso alimentos a La mujer culpable de adulterio; y el Proyecto no hacía distinción, ni salvedad alguna respecto de la m u j e r indigente, que, aunque divorciada, continúa ligada al marido por un vínculo indisoluble. El Código español vigente que debió haber resuelto expresamente esta cuestión que pasó a ser asunto controvertido, se limita a consignar la obligación de alimentos entre cónyuges y a expresar que en el caso de separación de bienes el marido y la m u j e r deben atender recíprocamente A su sostenimiento. Nuestro Código había dado esa solución con respecto a la m u j e r en el a r t . 175, como la da respecto del marido culpable en el a r t . 176 de que vamos a ocuparnos. 1763,—Agrega el art. 175, que el juez reglará la. contribución tomando en especial consideración " l a conducta que haya observado la m u j e r antes y después del d i v o r c i o " . El a r t . 199 del Proyecto de 1853 decía solamente que el juez tomaría en consideración 4 'la conducta de la m u j e r " . La agregación de la frase final, " q u e haya observado antes y después del divorcio", explica aquel concepto que parecía d e j a r f u e r a de.la apreciación del juez la conducta posterior de la m u j e r y que esta conducta no tuviera influencia en el monto de la pensión alimenticia, una vez f i j a d a ésta. No sólo la dignidad misma del marido que se ha visto forzado a pedir el divorcio por el adulterio de su m u j e r , sino el interés social, hacían necesaria esta disposición. No es aceptable que se obligue al marido a estar contribuyendo al mantenimiento de la vida de disipación de su m u j e r , con una pensión cuantiosa. La ley da por eso una amplia esfera de acción al juez. La modesta sustentación que el a r t . - 1 7 5 le acuerda puede reducirse a lo estrictamente necesario para la v i d a ; y como en estas materias no hay cosa juzgada, si se hubiera decretado - primeramente una pensión de cierta importancia, habida consideración a las facultades del marido, el juez podría reducirla a ese estricto necesario, si la conducta posterior de la m u j e r diera motivo a ello ( 4 7 ) . (46)
Véase el comentario de García Goyepa, al art. 88 y sus referencias.
. ( 4 7 ) BORJA, t . I I I , p á g . 548, comentando esto artículo, dice que " e s evidentísimo de toda evidencia que la redacción . del artículo carece de perpicuidad y quo origina, por lo mismo, dudas y cavilaciones". Estima BU segunda parte discordante con la primera, pues si la mujer no tiene derecho siao a una modesta subsistencia ¿por qué debe atender el juez a la cuantía de los bienes de ella y a su conducta?; si no tiene bienes propios y el marido es rico, ¿podrá reducirse la pensión suministrada a la mujer a los alimentos necesariosf " N o lo dice la l e y " , contesta. " E n t r e estos alimentos y la modesta sustentación hay enorme d i f e r e n c i a " . Pues, precisamente por eso es la latitud que se ha querido dejar al juez. Para nosotros la disposición es clara, de toda claridad; y tiene un fundamento de evidentísima moralidad. Los tribunales franceses, aun sin tener en el Código de Napoleón una disposición expresa que regule los alimentos entre cónyuges separados de cuerpo al reconocer el derecho recíproco de éstos para demandarse alimentos, hayar o no dado motivo al divorcio y sin distinguir entre las diferentes causas por las cna Ies la separación no haya sido pedida y obtenida, han creído que les era licito poner condiciones al goce de Vi pensión alimenticia obtenida por el cónyuge culpable de adulterio, obligando a éste a no continuar en relaciones públicas con su cómplice(Sentencia de 18 de Enero de 1841, de la Corte de Aix, reproducida por Dalloz, V.o Mariage núm. 640; véase también Pandectes Francaises, V.o Mariage núm. 4 1 ) .
— 410 — 1764.—El marido por su p a r t e tiene derecho a ser socorrido por la m u j e r . " E l marido que se encuentra en indigencia, dice el a r t . 176, tiene derecho a ser socorrido por la m u j e r , en lo que necesite p a r a su modesta sustentación aunque él sea el que (48) ha dado motivo al divorcio; pero en este caso el juez, al reglar la contribución, tomará en cuenta la conducta del m a r i d o " ( 4 9 ) . La reciprocidad de la prestación alimenticia establecida en los términos del a r t . 134, que obliga a la m u j e r a suministrar a su marido lo necesario según sus facultades, si su marido careciere de bienes, tiene aplicación en el caso de divorcio, aunque no sea ella sino el marido quien haya dado causa al divorcio. La obligación existe como uno de los efectos del matrimonio, subsistente a pesar del divorcio, que sólo suspende la vida común de los casados; y la m u j e r culpable, como la m u j e r inocente, debe llenar la obligación de socorrer a su marido que se encuentra en indigencia. P a r a que no estuviera obligada a hacerlo, habría sido necesario que una ley especial hubiera establecido que el divorcio producía este efecto respecto del marido o de la m u j e r culpable. La ley, manteniendo la obligación de la m u j e r , como la obligación del marido, ha querido f i j a r las peculiaridades a que el divorcio la somete. Desde luego, sólo tiene derecho a ser socorrido por su m u j e r el marido indigente, es decir, falto de medios para pasar la vida o que careciere de bienes, según la expresión de que se sirve el a r t . 134, a diferencia de la m u j e r a quien la ley le reconoce derecho a una decente sustentación. si el marido ha dado causa al divorcio; de modo que tiene derecho a prestación alimenticia aunque no carezca de bienes. A u n q u e la m u j e r sea quien ha dado motivo al divorcio, el marido indigente no podrá exigirle, sino lo que necesite para una modesta sustentación; y así el socorro que se reconoce al marido que ha obtenido el divorcio, es análogo al que se asigna por la ley a la m u j e r que ha dado lugar al divorcio por su culpa. El legislador ha tomado evidentemente en consideración que es más fácil al hombre proporcionarse recursos por medio de su t r a b a j o . Al juez toca señalar el monto de la pensión que debe pagar la m u j e r ; y al hacerlo habrá de tomar en cuenta las circunstancias y facultades de la m u j e r y la conducta del marido antes y después del divorcio. El a r t . 176, manteniendo la redacción del artículo 200 del Proyecto de 1853, dice únicamente que el juez " t o m a r á en cuenta la conducta del m a r i d o " ; pero es evidente que, lo mismo que en el caso de la mujer, habrá de considerar no sólo los motivos que dió el marido p a r a el divorcio, sino también su conducta actual, ya que ésta puede ser en gran p a r t e la causa del estado de indigencia a que ha llegado el m a r i d o .
El a r t . 160 del Código del Uruguay, dice que " a l reglar la asignación, el juez tomar/i en cuenta la conducta actual del cónyuge que reclama el s o c o r r o " . Es evidente que si ha cambiado la conducta del cónyuge que no dió lugar al divorcio, después de decretado ¿ste, puede tomarse en cuenta su actual conducta para el otorgamiento o modificación de la pensión alimenticia. (48)
El art. 171 del Código del Ecuador dice: aunque
él sea
quien.
( 4 9 ) BORJA, t . I I I , p/ig. 550, repite aquí su observación sobro la falta do claridad de la última parte del articulo. Sostiene que la modesta sustentación no es susceptible de más ni de menos. N o s remitimos a lo dicho en el texto.
— 411 — 1 7 6 5 . — E l a r t . 177 dice que " s i la criminalidad del cónyuge cont r a quien se h a obtenido el divorcio f u e r e atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, p o d r á el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes, modificando el valor de las contribuciones ordenadas por los a r t s . 174 y 1 7 5 " . Según el a r t . 24 de la ley de matrimonio civil la acción de divorcio no puede deducirse contra el cónyuge inocente; pero esto no excluye la idea que consulta el a r t . 177 del Código, o sea la de que arabos cónyuges hayan incurrido en causales que dan derecho al otro para pedir el divorcio. L a acción de divorcio solamente puede ser introducida por el cónyuge inocente en la causal alegada; pero si ambos cónyuges tuvieran causales que alegar, la ley no se opone a que pidan el divorcio uno y otro, sea separadamente, sea por medio de u n a demanda reconvencional o mutua petición ( 5 0 ) ; o que el demandado se excepcione en el juicio alegando los delitos o graves f a l t a s del otro como excusa de su conduct a personal. E n a n a y otra situación el a r t . 177 se pone en el caso de que el divorcio se haya declarado, resolviendo así implícitamente que el d e m a n d a d o en la acción de divorcio no puede oponer a su admisibilidad la circunstancia de haber el demandante incurrido en la misma causal alegada o con o t r a de igual o mayor g r a v e d a d . N a t u r a l m e n t e en esta materia no cabe una compensación propiamente dicha, porque la infracción por p a r t e de uno de los cónyuges de los sagrados deberes que el matrimonio impone no autoriza al otro cónyuge p a r a desconocer los suyos; pero las f a l t a s del demandante pueden ser invocadas y lo han sido a menudo en los juicios de separación de cuerpoá, como en los juicios de divorcio quoad vinculwn para j u s t i f i c a r o excusar al demandado, llegando los tribunales tanto eclesiásticos como civiles, hasta rechazar demandas por a d m i t i r tales excusas; y muchos autores h a n sostenido f r a n c a m e n t e la teoría de la compensación ( 5 1 ) . P e r o según la doctrina dominante, que sin vacilación estimamos la verdadera, tal compensación es inadmisible. L a Corte de Bruselas ha fallado que no puede admitirse el sistema de circunstancias atenuantes p a r a el adulterio de la m u j e r por graves que f u e r a n las faltas del marido y que el divorcio debe ser pronunciado, porque el adulterio de la m u j e r introduce en la familia hijos que u s u r p a n el nombre y la fort u n a del m a r i d o . Aunque el adulterio del marido no tenga estas consecuencias, h a y que a d m i t i r la misma conclusión, porque constituye, en sí mismo, u n a violación t a n grave de la fe conyugal que no puede jamás excusarse por las f a l t a s de la m u j e r , aunque ella también f u e r a adúltera. " S i n d u d a , desde el p u n t o de vista moral, dice L a u r e n t (52), el cónyuge, que, exasperado por la mala conducta de su consorte, se entrega de su lado a sus pasiones, es menos vituperable que aquel que ha dado ejemplo de su disipación; pero desde el p u n t o de vista legal no podría haber en (50)
Véase t . I I , n ú m s . 848 y 8 4 9 .
(51)
V é a s e DUBANTON, t .
I I , n ú m s . 5 7 4 , 575
y 5 7 6 ; VALETTE, sobre PROTJ*
DHON, Des personncM, t . I, pAg. 531, nota a ) , I V . Duranton principalmente enseña que la reciprocidad do f a l t a s dobe dar lugar a la inadmisibilidad de la acción y que seria, por lo mismo compensable el adulterio recíproco do los cónyuges, como los serian los nulos tratamientos recíprocos. ( 5 2 ) Tomo I I I , núm. .214.
— 412 — ello excusa p a r a su adulterio, y cuando el lecho conyugal ha sido mancillado por los dos cónyuges la moralidad pública pide que se ponga f i n a semejante e s c á n d a l o " . La Corte de Poitiers ha dicho que no cabe compensación e n t r e sevicias y p a l a b r a s ; y la Corte de Douai ha fallado que el marido que se ha dejado llevar contra su m u j e r a frecuentes excesos y sevicias de la naturaleza, más grave, no podía invocar como disculpa la provocación y la intemperancia de la d e m a n d a d a ; que esas circunstancias atenúan sin d u d a desde el p u n t o de vista moral las faltas del mar i d o ; pero que no les quitaban sus caracteres propios p a r a motivar y hacer aún necesaria la separación ( 5 3 ) . El a r t . 177 al d a r por establecida la existencia del divorcio, declarado a pesar de existir criminalidad en ambos cónyuges, da por establecido, pues, por el mismo hecho, que la mala conducta observada por el cónyuge que solicita el divorcio no puede servir al cónyuge demandado como u n a excepción para rechazar la acción. E n tal caso en realidad la acción pueden tenerla ambos cónyuges y su recíproca mala conducta ser motivo determinante p a r a d a r lugar al divorcio. Esto explica el pequeño cambio de redacción introducido en el a r t . 201 del Proyecto del 1853. " S i la criminalidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio f u e r e atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicita y obtuvodecía aquel artículo; la supresión de la palabra " o b t u v o " , admite la idea de una petición reconvencional del demandado o la alegación por éste de hechos que pueden contribuir a decretar el divorcio. El legislador ha considerado que si bien la m u j e r no podría excusar ¿u adulterio con el adulterio, la sevicia atroz u otro atentado del marido, p a r a impedir que se decretara el divorcio pedido por éste, o viceversa que el marido no podría oponer a la d e m a n d a de divorcio de su m u j e r , las f a l t a s de ésta, debía, no obstante tomarse en cuenta la cond u c t a recíproca de ambos cónyuges p a r a modificar los efectos del divorcio en lo referente a los bienes de la m u j e r y a los derechos que sobre ellos se otorgan al marido inocente y en cuanto a la prestación de alimentos. " ¿ N o podrá ser atenuada la criminalidad del adulterio por causa alguna? decía el señor Bello contestando una observación en que el señor Ocampo se manifestaba indeciso a acordar la atenuación de los efectos del divorcio cuando la causal del divorcio era el adulterio, la sevicia atroz, el atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad ( 5 4 ) . " E l que ha introducido concubinas en su propia casa a vista de su m u j e r , el que en este comercio depravado ha contraído enfermedades vergonzosas con que ha contagiado a su mujer... ¿tendrá el derecho de revocar la donación que h a hecho a su m u j e r ? E s materia suj e t a a la apreciación del juez, No h a y crimen, por grave que sea, que no admita circunstancias a t e n u a n t e s . ¿Sería justo t r a t a r con igual severidad a la m u j e r adúltera de un hombre honrado que ha cumplido todas las obligaciones de su estado, y la ha t r a t a d o con bondad y liberalidad, y a \(L ( 5 3 ) Véase también PEMOI.OMBE, t . I V , núms. 415 y 416; tions de droit. V.o Adultere, párrafos 8 y 9 . (54) lio, t . 13.
Proyecto
inédito,
nota al art. 199. Obras
completas
MERLIN,
de don Andrés
QuesBe~
— 413 — m u j e r de uu hombre disipado, adicto a la embriaguez y al juego que, sin llegar al extremo de sevicia atroz, la t r a t a mal de obra o de palabra, huye de su sociedad y le escasea lo n e c e s a r i o ? " L a conducta del cónyuge que solicita el divorcio debe modificar, pues, el criterio con que el juez ha de f i j a r el valor de la contribución alimenticia. Si el divorcio ha sido demandado por ejemplo por malos tratamientos del demandado y éste les i m p u t a y p r u e b a también al demandante, el juez podrá r e d u c i r o aumentar, según los casos, el monto de la contribución del marido o de la m u j e r . 2.° Ascendientes
y descendientes
legítimos
1 7 6 6 . — E l a r t . 321 dice que " s e deben alimentos 2.*) a los descendientes legítimos; 3.') a los ascendientes l e g í t i m o s " ; por consiguiente los p a d r e s y demás ascendientes deben alimentos a sus hijos y demás descendientes; y éstos deben alimentos, recíprocamente, a aquéllos. E l Código había dicho ya en los arts. 222, 229 y 231 que toca de consuno a los p a d r e s o al p a d r e o m a d r e sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos y que la obligación de alimentar y educar al h i j o que carece de bienes pasa, por f a l t a o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos; y en los arts. 220 y 221, que los hijos están obligados a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios, y que tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. Así, sin distinción alguna, puede sentarse el principio que los ascendientes y descendientes de todo grado están obligados recíprocamente a suministrarse alimentos en caso de necesidad. Nuestro Código ha sido perfectamente explícito en esta materia que en el Código francés pudo prestarse a la opinión, que p o r lo demás h a quedado aisLado (55), de que, f u e r a de los padres, los otros ascendientes no estaban obligados civilmente a suministrar alimentos a sus descendientes, porque la ley textualmente, sólo obliga a los descendientes a alimentar a los ascendientes, y al p a d r e y a la m a d r e a alimentar a sus hijos. 1 7 6 7 . — P e r o no debe confundirse el deber dé crianza y educación del hijo con la obligación alimenticia que contempla el a r t . 321. E l niño necesita en los primeros años de los alimentos indispensables p a r a la vid a y p a r a su desarrollo físico; los alimentos están comprendidos naturalmente en la crianza y educación, pero son u n accesorio del deber p r i ü ( 5 5 ) TOÜLLIER, t . I I , núm. 612, después de reproducir el art. 205 del Código francés que dice que los cónyuges por el solo hecho del matrimonio contraen la obligación de alimentar, mantener y educar a sus hijos, agrega: " A u n q u e esta ar. tículo no habla sino del padre y de la madre, la obligación so extiende, por falta de ellos a los ascendientes superiores. N o obstante, como ella no les es literalmente impuesta, asi como se impone a los padres, los tribunales podrían, según las circunstancias, rechazar la alción alimenticia dirigida por los nietos contra los abuelos y abuelas sin temer la casación de la sentencia puesto que no habría ley violada".. E s t a extraña y contradictoria opinión no ha tonido un solo voto en la doctrina. Véase DALLOZ, V.o Mariage, núm. 622. LAURENT, t. I I I , núm. 58.
— 414 — cipal de educación que consiste en desarrollar sus facultades intelectuales y morales; mientras que los alimentos se refieren a las necesidades físicas. El deber de educación, como lo hemos manifestado en su oportunidad (56) tiene sus límites señalados por la naturaleza, a u n q u e la educación del hombre no termine jamás, pues su existencia entera no debe tener otro objeto que el desarrollo de sus facultades intelectuales y morales, según la p r o f u n d a observación de L a u r e n t (57), llega una edad en que el adulto puede y debe dirigir su destino por sí mismo t r a b a j a n d o en su perfeccionamiento; entonces el deber de educación de los p a d r e s cesa: ellos han dirigido la educación del hijo hasta la elección de su carrera y de su estado y han ayudado a su establecimiento; su deber de educación está terminado. La obligación alimenticia, al contrario, no tiene límites ciertos; nace con las necesidades y la falta do medios actuales de satisfacerlas de aquel que tiene derecho a reclamar su cumplimiento y sólo concluye con esas necesidades, que pueden d u r a r toda la vida del alimentario cuando en razón de su incapacidad física o intelectual para el t r a b a j o se halla en la imposibilidad de proveer a su subsistencia. E n principio el adulto, es decir, el individuo que ha llegado a su desarrollo completo, terminada su educación, está en situación de ganarse la vida y tiene él mismo la responsabilidad de su existencia y el deber de adquirir, por su trabajo, los medios de conservarla y asegurar su porvenir. No tiene, por lo mismo derecho contra persona alguna, ni contra su familia, ni contra la sociedad (58). Pero esto no es, ni puede ser absoluto. E n todas las carreras y sobre todo en las profesionales llamadas liberales, se necesita un tiempo más o menos largo para a d q u i r i r u n a clientela; y en el transcurso de los años pueden también presentarse circunstancias, ya momentáneas, ya permanentes, las enfermedades, la invalidez, la vejez, que cuando son acompañadas de la indigencia colocan al adulto en la necesidad de ser socorrido; y de aquí la obligación alimenticia que imponen laa relaciones de familia a los ascendientes y descendientes legítimos. Se puede decir que la obligación alimenticia comienza cuando el deber de educación termina. Por su propia naturaleza, además, el deber de educación no es recíproco, mientras que es un carácter inherente a la prestación de alimentos, su reciprocidad. 3.* Padres e hijos
naturales
1768.—Según el art. 321, " s e deben alimentos: 4.*) a los hijos naturales y su posteridad legítima; 5.°) a los padres n a t u r a l e s " . Los h i j o s n a t u r a l e s a que aquí se hace referencia son los hijos ilegítimos reconocidos como tales por su padre o madre con las formalidades legales, no sólo porque según el inciso 2.* del artículo 36, el Código emplea la expresión " n a t u r a l e s " únicamente en el sentido que le atribuye el art. 270 al def i n i r los hijos naturales, sino porque t i a r t . 321 se refiere a los demás hijos ilegítimos en el N. 9 6*. (56) educación. (57) (58)
Véase en el capitulo anterior lo que hemos dicho sobre el deber LAUBEX, t . BETDAK, t .
III, núm. 46. I, n ú m . 3 6 7 .
do
— 415 — E n vista de la enumeración del a r t . 321 no puede presentarse en nuestro Código la d u d a a que ha dado lugar el silencio g u a r d a d o por el Código f r a n c é s con respecto al derecho a alimentos de los hijos simplemente ilegítimos reconocidos o no como naturales, a pesar de haberse explicado expresamente, si bien al t r a t a r de la sucesión por causa de muerte, respecto de los hijos de d a ñ a d o ayuntamiento (59). E n F r a n c i a el derecho de los hijos n a t u r a l e s y recíprocamente el de los p a d r e s naturales ha tenido que ser establecido p o r la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a . Existe, pues, según nuestro Código entre el hijo n a t u r a l legal(59) " L a duda viene, dice Merlin, Repertoire V.o Aliments, p/lrrafo I , a r t . 2, núm. V , l . o de que el a r t . 203 del Código Civil no se ocupa con respecto a los alimentos sino de los hijos l e g í t i m o s ; 2 . o de que el a r t . 756 n o acuerda derechos a los hijos naturales legalmente reconocidos sino sobre ¡os bienes ilr .sus pailrc y wndre fallecidas. Pero estas dificultades se desvanecen u n t e el gran principio que la obligación del padre de alimentar a sus hijos es de derecho natural y que desdo el momento que ha reconocido su paternidad no puede dispensarse de llenar el primero de sus d e b e r e s " . Y cita una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tolosa, conf i r m a d a por la que dictó la Corte de Casación el 27 de A g o s t o do 1811, do acuerdo a su vez con otra del mismo tribunal de 16 de Noviembre de 1 8 0 8 . En esta sentencia, que ha sentado jurisprudencia, se leen los siguientes considerandos en que so contienen todas las razones con que los tratadistas sostienen la d o c t r i n a : " q u e la naturaleza misma, independientemente de toda l e y positiva, impone a los padres la obligación de suministrar alimentos a sus hijos, y que esta obligación, que deriva necesariamente del hecho de la paternidad, se a p l i c a al padre que ha reconocido a su h i j o natural, como al padre de un hijo l e g i t i m o ; . . . que en verdad el Código Civil no contiene disposición alguna expresa en cuanto a los alimentos en f a v o r de los hij o s naturales reconocidos, pero que en el silencio de las leyes positivas es preciso recurrir til derecho n a t u r a l ; . . . que no hay en el Código Civil ninguna disposición c o n t r a r i a ; . . . quo no se puedo y no se debe suponer ,que los autores del Código Civil hayan querido libertar a los padres naturales de la deuda más sagrada, del deber más imperioso do la p a t e r n i d a d ; . . . que los padres tienen hacia sus hijos naturales deberes tamto más g r a n d e s , . . . cuanto que tienen que reprocharse su i n f o r t u n i o " . E s t a doctrina aceptada por Merlin, es la que siguen todos los autores franceses: DELVINCOURT, t .
I , p á g . 9 1 , n o t a 9 ; TOÜLLIF.R y DCVEROIER, t .
II, núms. 976 y
1074,
quien que con algunas reticencias en cuanto al derecho del padre; VALETTE, sobre PROÜDHON, t . I . secc. V I I I , p á r r a f o I , nota a ; DURANTON, t . I I , núms. 377 y 3 9 6 ; DE. MANTE, t . I n ú m . 2 9 0 b i s I V ;
núm.
DEMOLOMBK, t .
7 0 9 ; MASSÉ y VERGÉ sobre ZACHARIAE, t .
IV. núms.
17 y
28;
MARCADÉ, t .
I I , p á r r a f o 131, p á g .
221, n o t a
BEUDAÑT, t . I , n ú m . 3 7 1 ; AUBRY y RAÜ, 5 . a e d . , t . I X , p á r r a f o 5 7 1 , 2 . o ; LACANTINERIE y HOÜQUES.FOURCADE, t. I I , n ú m . 2 0 2 8 .
I,
2;
BAUPRY-
Laurent, sin alzarse, según expresa, contra una doctrina quo no eB discutida, hace, sin embargo, observaciones. " N o s será permitido, no obstanto dice, hacer not a r que existe una l a g u n a en el Código N a p o l e ó n y que los autores y las sentencias han
— 416 — mente reconocido por instrumento público y el padre o madre que le reconoce, una obligación legal de alimentos; tanto la obligación del p a d r e o madre que reconoce al hijo, como la obligación del hijo reconocido por éstos, tienen un f u n d a m e n t o expreso en la ley positiva independientemente o como corolario de la obligación n a t u r a l existente " e n t r e aquellos que dan y aquellos que reciben la existencia" ( 6 0 ) . Ya, al t r a t a r de los deberes y derechos entre los p a d r e s y los hijos naturales, hemos visto que el padre o madre que reconoce a un hijo natural debe atender a su crianza y educación, y que el hijo natural está también, a semejanza del hijo legítimo, obligado a cuidar del padre o madre que le ha reconocido, en la ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la Vida en que necesitaren sus auxilios. A estos deberes agrega el art. 321 la prestación alimenticia en términos de completa reciprocidad. 1 7 6 9 . — E l deber de educación del hijo natural que pesa sobre el p a d r e o madre que lo ha reconocido es análogo al que tienen los padres legítimos respecto de su h i j o ; y no debe tampoco confundirse con la obligación de alimentos. El deber de educación termina cuando se ha dado al hijo la que necesita p a r a ganarse la vida, estando el padre o madre n a t u r a l obligados únicamente a d a r al hijo la enseñanza primaria y el aprendizaje de una profesión u oficio que esa clase de instrucción le permita adquirir. Sí con su t r a b a j o obtiene lo necesario para sustentar su existencia, el hijo natural, a diferencia del hijo legítimo, no podrá d e m a n d a r alimentos, v si es varón no podrá pedirlos después que haya cumplido veinte y un años, si no se halla inhabilitado p a r a subsistir de su t r a b a j o personal por algún impedimento corporal o mental. 1770.—En cuanto a la prestación alimenticia en el parentesco natural la ley no la impone a los ascendientes y descendientes en general, como lo hace respecto de los parientes legítimos, sino a los padres y a los hijos naturales. El parentesco civil que nace del reconocimiento de un hijo como natural sólo existe entre el padre o madre que reconoce al hijo y el hijo reconocido. El hijo natural no entra a la familia del padre o madre que le reconoce: el hijo n a t u r a l no tiene abuelos. E n consecuencia, el hijo natural sólo puede pedir alimentos al padre o madre que lo ha reconocido legalmente; y como la prestación alimenticia es recíproca, el padre o madre natural sólo podrá pedirlos al hijo que han reconocido y no a los hijos y demás descendientes de éste ( 6 1 ) . ( 6 0 ) Palabras de Portaiis, orador del Gobierno ante el Cuerpo Legislativo que hace suyas la Corte de Casación de Francia en la sentencia citada en la nota anterior ( 6 1 ) Véase MERLIN, V.O Aliments, párrafo I, art. I I : DCRANTON, t. I I , núms. 379 Y 396; DEMOLOMBE, t . IV. núms. 20 y 21. Merlin había sostenido (Rep. V . o Puisxancc Patcrnclle, sec. I I I , 2. núm. 1. que la obligación alimenticia existía entre los hijos naturales y los ascendientes del padre o madre natural; pero ocupándose de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Douai, de 19 de Marzo de 1816, que había fallado en este sentido, dice (V.o Aliments, párrafo I I , núm. 12) f " P e r o esta sentencia era evidentemente, demasiado contraria a todo el sistema del Códipo Civil concerniente a los hijos naturales para que pudiese resistir a un recurso de casación. Así ha sido casada el 7 de Julio de 1 8 1 7 " . Véase lo que hemos dicho sobre este punto en el núm. 1495.
— 417 — E n la línea descendiente la prestación tiene, sin embargo, cierta peculiaridad. 1771.—Según el X. 9 4. 9 del a r t . 321 el padre o madre n a t u r a l est á obligado a d a r alimentos a sus hijos naturales y a la posteridad legítima de éstos. Una vez más resuelve aquí nuestro Código una cuestión que en otras legislaciones es controvertida. E n el silencio del Código francés sobre la prestación de alimentos entre padres e hijos naturales, los tratadistas y la j u r i s p r u d e n c i a de los tribunales se han inclinado a reconocer a los descendientes legítimos de un hijó n a t u r a l el derecho de exigir alimentos del p a d r e natural de éste por analogía con lo que ocurre en el parentesco legítimo, que los hace ver la obligación en la linea recta, donde existe u n parentesco reconocido por la ley, de lo que deducen que el lazo de parentesco que u n e al padre o madre n a t u r a l con el hijo reconocido por ellos no puede menos de abarcar a los descendientes legítimos de ese hijo (62). Pero L a u r e n t protesta contra esta doctrina, aceptada también por las Cortes de Bruselas y de Lieja. 41 E n definitiva dice (63) no hay texto(legal) que establezca directa o indirectamente la deuda alimenticia; esto decide la c u e s t i ó n " . Mas esta opinión ha quedado aislada y a despecho de la falta de un texto legal que los tribunales y los autores no pueden invocar, la fuerza y potencia del matrimonio se impone para hacer reconocer a I09 descendientes legítimos de un hijo natural el derecho de d e m a n d a r alimentos al padre o madre que reconoció a éste. Ese texto legal, cuya falta representa L a u r e n t , existe en nuestro Código. El legislador ha mirado con favor el restablecimiento de la legitimidad en la procreación y reconoce en el matrimonio- la v i r t u d de d a r a los hijos legítimos de un hijo natural los derechos que otorga a éste Reconocido como natural por arabos padres, un hijo queda en situación de a d q u i r i r ipso jure la legitimación por el matrimonio posterior de lo> mismos, y es n a t u r a l que sus descendientes legítimos entren también a la f a m i l i a ; la legitimación aprovecha a la posteridad legítima del hijo natural legitimado (64) y así la establece expresamente el art. 213; del mismo modo la ley .llama al hijo natural a la herencia intestada de su padre o madre que no tienen descendientes legítimos y otorga a la posteridad legítima del hijo n a t u r a l el derecho de representación (65). Además, los hijos naturales son legitimarios personalmente o representados por su descendencia legítima ( 6 6 ) . E r a natural, por lo mismo, que se reconociera a los descendientes legítimos de un hijo natural el derecho a alimentos.
(62) CADE,
t.
II,
(63) (64) (65) (66)
PPVOI.OMRF., t . núm.
IV,
núm. 21;
2031.
Tomo I I I , núm. C3. Véase t . II, núm. 1254. A r t . 9S6. A r t . 1182, núm. 3 . o .
BAÜDRT-LACANTISKRIE y
H0T7QCES.F0CR-
— 41S — 1 7 7 2 . — P e r o no tienen el mismo derecho los hijos naturales cuyop a d r e es también hijo n a t u r a l . L a disposición de la ley no los comprende. 1773.—¿Los padres naturales podrían recíprocamente exigir alimentos de los descendientes legítimos de su hijo natural ? Dalloz (67) se pronuncia por la afirmativa, comprendiendo en la misma argumentación a los padres del hijo natural respecto de los hijos legítimos del hijo n a t u r a l y a estos últimos con respecto a aquéllos; y se f u n d a en que el lazo de parentesco civil que une al p a d r e y madre naturales a su hijo natural se aplica a los descendientes legítimos de este último. Dalloz cita en su apoyo la opinión de Demolombe (68) quien dice estar de acuerdo con una sentencia de la Corte de P a r í s de 28 de Marzo de 1840 que había declarado que la viuda de u n hijo natural que tenía hijos de su matrimonio estaba obligada a suministrar alimentos al padre y a la madre natural de su cónyuge fallecido, por el principio de reciprocidad que gobierna la prestación de alimentos. Este principio regla también entre nosotros la obligación ali-» menticia, como lo hemos manifestado ya ( 6 9 ) ; pero la reciprocidad no está establecida por ningún testo legal, ni aun con respecto a los ascendientes y descendientes legítimos y se desprende sólo.como una consecuencia de la forma en que la ley impone la obligación, y el principio de la reciprocidad que en ella tiene su base no es, por lo mismo, absoluto. Ahora bien, con respecto a los parientes naturales el a r t . 321, después de decir que se deben alimentos a los hijos naturales y a su posteridad legítima, establece que se deben alimentos a los padrea naturales únicamente, sin hacer la menor referencia al ascendiente natural del hijo legítimo de su hijo natural. P o d r á existir, pues, y existe realmente una obligación n a t u r a l o de conciencia del descendiente legítimo de un hijo n a t u r a l para socorrer al p a d r e de éste, su abuelo ilegítimo; pero la obligación civil no existe porque no hay texto legal que la imponga. E l p a d r e natural tiene, sí, la obligación civil de d a r alimentos al hijo legítimo de su hijo n a t u r a l , porque la ley se la ha impuesto; de otro modo no la tendría tampoco, como no la tiene respecto de los hijos naturales o ilegítimos de su hijo natural. No hay en esto caso reciprocidad ( 7 0 ) .
(67)
DALLOZ, Rcp.
V . o Mariage,
núm.
627.
( 6 8 ) Tomo I V , núm. 2 1 . ( 6 9 ) Véase núm. 1674. ( 7 0 ) Podrá parecer esto una inconsecuencia del legislador ya que los descendientes legítimos del hijo natural son llamados a representarle y tomar su lugar en ki sucesión intestada de su padre natural o como legitimario suyo, pero es el hecho que el legislador no ha creído deber imponer a los descendientes legítimos de un hijo natural la obligación alimenticia que éste tiene para con su padre. La prestación alimenticia no se funda en el derecho que el alimentante pueda tener en la herencia del alimentario; y además los descendientes legítimos de un hijo natural no entran a la herencia por un llamamiento directo, sino como representantes del hijo natural. Los tratadistas suelen relacionar también la prestación alimenticia con la relación íntima que hace necesario el permiso del ascendiente para el matrimonio del descendiente; pero precisamente, tratándose de un descendiente legítimo de un hijonatural cuyo padre lia fallecido, la ley no le impone la obligación de solicitar ese permiso de su abuelo natural, que para la ley no existe, sino de su curador.
— 419 — 1774.—La generalidad de los Códigos modernos no contiene disposiciones que reglen la prestación de alimentos entre un p a d r e n a t u r a l y los descendientes legítimos de su hijo natural. El Código español es u n a excepción al respecto y ha dado a esta cuestión una solución diferente a la que se desprende de las disposiciones de nuestro Código según lo que dejamos explicado. Según el a r t . 143 del Código español, están obligados recíprocamente a darse alimentos los padres y los hijos legitimados por concesión real (71) y los descendientes legítimos de éstos, y los padres y los hijos naturales reconocidos y los descendientes legítimos de éstos. Y Manresa y Navarro comentando este artículo dice que el Código español ha limitado la obligación de d a r alimentos respecto de los hijos ilegítimos a los padres en la línea ascendente y, por lo tanto, los legitimados por concesión real y los naturales reconocidos no podrán solicitarlos más que de éstos, pero no del-abuelo o de la abuela; y en cambio, el p a d r e viene obligado a satisfacerlos no sólo a su hijo legitimado o reconocido sino también a los descendientes legítimos de éste; pero no a los ilegítimos, porque éstos no pueden reclamarlos de los abuelos. " Y como la obligación de alimentos es por naturaleza recíproca, a su vez el legitimado o reconocido y sus descendientes citados obligados están a alimentar a los padres del p r i m e r o " . ( 7 2 ) . El Código español consideró necesario declarar expresamente que los descendientes legítimos del hijo n a t u r a l estaban obligados a d a r alimentos al padre n a t u r a l de éste; prueba, por lo mismo, que sin una disposición especial que así lo dispusiera, la obligación no habría existido.
4. 9 Padres
e hijos
ilegítimos
1775.—Agrega el art. 321, que 44 se deben alimentos: 6.*) a los hijos legítimos, según el título X I V de este libro; 7.*) a la m a d r e ilegítima según el art. 291, inciso 2.*". El art. 291 que forma p a r t e del indicado título X I V dice en su inciso primero que 4 4 no será oído el p a d r e ilegítimo que demande alimentos en este c a r á c t e r " . Ilay, pues, una notable diferencia entre la obligación alimenticia que existe entre padres e hijos naturales y La que existe entre los hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente y sus padres. El hijo ilegítimo tiene derecho a pedir alimentos a su p a d r e y a su m a d r e ; mientras que el p a d r e ilegítimo no puede demandarlos a su h i j o ; la ley sólo da esta acción a la madre ilegítima. E n t r e el padre ilegítimo y el hijo ilegítimo no hay reciprocidad de obligación, como la hay entre la madre ilegítima y el hijo ilegítimo. ( 7 1 ) Según el Código español los hijos naturales, es decir, los nacidos fuera de matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron casarse sin dispensa o con ella pueden ser legitimados, o por el subsiguiente matrimonio de los padres o por concesión real: los primeros disfrutan de los mismos derechos quo los hijos legítimos y la legitimación aprovecha a los descendientes legítimos de los que hubieren fallecido antes do celebrarse el matrimonio; los segundos sólo tienen los derechos que expresamente les concede la ley entre los cuales está la prestación de alimentos que pueden obtener de los abuelos, a los cuales recíprocamente están obligados a suministrarlos a su vez, lo mismo que los legítimos. (72)
Tomo I, sobre el a r t . 143, p á g .
552.
— 420 — 1776.—Al ocuparnos de la filiación ilegítima hemos indicado y a (73) que en la expresión "hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente" de que se sirve el título X I V del libro I del Código, se comprenden no sólo los hijos simplemente ilegítimos sino también los de dañado ayuntamiento. Todo hijo ilegítimo cuya filiación ha sido establecida por los medios legales, aunque sea de dañado ayuntamiento, .tiene derecho a que su p a d r e o madre le alimente. El simple reconocimiento de la relación de paternidad y filiación, hecho' por el p a d r e o madre ilegítimos no es suficiente para conferir al hijo el estado civil de hijo natural ( 7 4 ) ; pero este simple reconocimiento de la paternidad o de la maternidad ilegítima da derecho al hijo a pedir alimentos, aunque, su filiación sea adulterina, incestuosa o sacrilega. Cuando el reconocimiento voluntario no existe, puede el hijo ilegítimo, asistido por su t u t o r o curador general o por un curador especial, y si fuese impúber,* cualquiera persona que probase haber cuidado de su crianza, pedir que su padre o madre le reconozca p a r a el solo efecto de exigir alimentos. Este reconocimiento forzado no puede tener otro objeto, y el hijo ilegítimo no puede obtener con él, como en el caso anterior. la calidad ni los derechos de hijo natural. L a ley reconoce así el derecho n a t u r a l y sagrado del hijo a los alimentos necesarios a su subsistencia; y sanciona, convirtiéndola en civil, la obligación correlativa del padre y de la madre que olvidan el p r i m e r deber que la naturaleza les ha impuesto de criar y alimentar al hijo f r u t o de su libertinaje (75). E s t a indagación de p a t e r n i d a d o de maternidad ilegítimas no tiene otro objeto que la alimentación del hijo ilegítimo hasta que pueda valerse por sí mismo; y la ley la somete a procedimientos del todo diferentes, según se t r a t a de la u n a o de la otra. Nos remitimos a este respecto a lo que hemos dicho en el tomo I I de esta obra. 1777.—En Koma los hijos nacidos del concubinato, que era una unión tolerada por la ley, tenían el carácter de naturales, filii naturales; y los demás hijos ilegítimos eran, o vulgo queesiti porque no tenían p a d r e legalmente conocido o nacidos de u n comercio adulterino o incestuoso, ex complexibus nefariis aut iveestis aut damnatis. Aunque según la legislación de los Pandectas parecía que el p a d r e no podía ser demandado para que diera alimentos a un hijo natural (76), es de suponer que J u s t i n i a n u s lo admitía puesto que en la Novela 18, ca-r
( 7 3 ) Tomo II, núm. 1352. ( 7 4 ) Y Ú I B O tomo II, nota núm. 1353. ( 7 5 ) Véase tomo I I , núm. 1355. ( 7 6 ) La ley 5, párrafo 6, t i t . 3 Be arjnoscendis et aleñáis liberis del libro 25 del Digesto, tomada de Ulpíanus, decía que el Emperador Píus respondió en un rescripto que el padre debía alimentar a la h i j a si constase judicialmente que f u é legítimamente procreada. Idem rescripsit ut fUiam suam pater exhibeat si constite-¡ rit apu
— 421 — pítulo 5 y en la Novela 89, capitulo 12, § 4 (77) obligó a los herederos del p a d r e que en su testamento no hubiera dejado n a d a a sus hijos bastardos, a proveer a su subsistencia. Estas Novelas no mencionan a la madre de los hijos nacidos en el concubinato; pero como la ley le imponía expresamente esta obligación de alimentos en favor de sus hijos procreados f u e r a del concubinato propiamente dicho, es evidente que también tenía la misma obligación respecto de sus hijos naturales que eran de mej o r condición civil que los otros (78). E n cuanto a los demás hijos ilegítimos, nacidos f u e r a del concubinato. al restringir la ley su disposición a la madre, daba a entender muy bien que tales hijos no tenían acción en contra del padre, lo que resulta más claramente aun de las Novelas citadas, las cuales declaran que dan a los hijos n a t u r a l e s lo quo les asignan en la herencia paterna a título de alimentos únicamente en consideración a que nacidos del concubinato en casa del p a d r e y habiendo cohabitado éste con su madre, no se podía pon e r en d u d a que eran hijos suyos, Talibus enim solum modo sancimus ubi omnino indubitatus est et concubince in domo affectus et füiorum ib idem proles. P o r lo que toca a los abuelos, después de haber dicho la Be agnoscendis liberis § 4 que la madre estaba obligada a dar a sus hijos ilegítimos, vulgo qucesitos liberas, agrega en el § misma obligación pesa sobre el abuelo materno, Item divus Pius quasi avus quoque maternus alere compellatur. P o r consiguiente tendía tal obligación al abuelo por p a r t e de p a d r e ( 7 9 ) .
ley 5, D. alimentos 5 que la significat no se ex-
( 7 7 ) Decía la Novela 18 en el capítulo citado: " s i alguno fallece sin dejar posteridad l e g í t i m a . . . si durante la vida del difunto tuvo en su casa una mujer libre con la cual vivió en concubinato y de la que tuvo h i j o s . . . concedemos alimentos a estos hijos y que sea 'cuíll fuere su número les correspondan dos onzas sobre la h e r e n c i a . . . L a Novela 89, que trata de les hijos naturales, su legitimación y sus derechos a la herencia testada o intestada de sus padres, disponía en el capítulo a que se ha. co referencia que los hijos naturales no instituidos herederos tendrían a título de alimentos dos onzas, o sea la sexta parte de la herencia, si el padre no dejaba descendientes legítimos ni cónyuge, y que, si alguno teniendo hijos legítimos los dejaba también naturales, aquellos debían dar a éstos alimentos proporcionados a la posición del difunto y quo debian determinarse por arbitraje de hombres buenos, secundum substantice mensuram a bono vivo arbitratam. Lo mismo repite la ley 8, t í t . 27. De naturalibus liberis, libro V, del Código, auténtica. Por eso, atendiendo a estas Novelas, dice Voct, que ellas hacen presumir fundadamente quo durante su vida el padre debía suministrar alimentos a sus hijos naturales, prcesupponitur impsum patrem adhuc viventem longe magis ad eos alendos fuisse devinctum. ( 7 8 ) La ley 5 citada decía en el p/irrafo 3 que los ascendientes debían alimentar a los descendientes como éstos a aquéllos. Idem in liberis quoque exhibendis a parentibus dieendum est; y el párrafo 4 agregaba que la madre estaba obligada a alimentar aun a los hijos que había tenido fuera del concubinato propiamente dicho. Ergo et matrem cogemush prasertim vulgo qucesitos liberos alere nec non ipsos eam. ( 7 9 ) La Novela S9, en la parte final del capítulo 12, confirma las leyes existentes en lo referente a los nietos naturales, de nepotibus naturalibus quee jam a nobis specialiter de iis disposita sunt obtineant, y la ley 12, del t í t . 27 De naturalibuf liberis del libro V del Código declara que los hijos legítimos o naturales de un h i j o natural no tienen otro derecho en la sucesión del abuelo que el que éste les haya otorgado y ninguno en la sucesión intestada, sed hoe in histantum modo sancimus in quC. bus volúntate aliquid consecuti sunt: jura enim ab intestato in avi successionem nc~ mini eorum penitus aperimus. Y al agregar la ley que esta disposición se aplicará también con respecto al bisabuelo y a toda su familia, da como razón que ca abusar de la voz parentes atribuirle tal extensión con respecto a los. hijos de hombres tan degenerados, et haec non solum eis accedere censemus avi paterni natvralis, sed etiam proavi vel ejus cognationis si quis saltem hujusmodi vocabulum in tam digeneres homines extendere maluerit.
Con respecto a los hijos adulterinos o incestuosos, el derecho romano f u e mucho más estricto. E s t a clase de hijos no tenía derecho a alimentos y carecían de acción aun contra su madre. El capítulo 15 de la Novela-89, Ut filii ex damnato coitu nati nec alimentó a parentibus consequantur, decía que el que había sido procreado en relaciones o infames o incestuosas o prohibidas, no se llama hijo n a t u r a l , ni debe recibir alimentes de sus padres, ni tener participación alguna en los beneficios de esta ley, omnis qui ex complexibus (non enim hoc vocamus. nuptias) nefariis aut incestis aut damnatis processerit, iste ñeque naturalis nominamur ñeque alendus est a parentibus, ñeque habebit quoddam ad prasentcm legem participium (80). E s difícil, sin embargo, conciliar estas disposiciones con la ley 4 del título citado del Digesto que considera homicida al padre o madre que niega alimentos al hijo ( 8 1 ) . 1778.—Las P a r t i d a s inspiradas en el derecho romano; pero influenciadas por el derecho canónico que se había manifestado muy favorable p a r a la prestación de alimentos a toda clase de hijos ilegítimos (82), otorgaron el derecho a alimentos no sólo a los hijos naturales propiamente tales, sino también a los simplemente ilegítimos y a los de d a ñ a d o ayuntamiento, con la sola diferencia de que únicamente los n a t u r a l e s podían demandarlos al p a d r e y a la madre y demás ascendientes. Los de dañado ayuntamiento tenían acción contra la madre y aun contra los ascendientes de la línea m a t e r n a ; pero no contra los ascendientes del p a d r e . La ley 5, del tít. 19 de la P a r t i d a 4.* estableciendo la diferencia que, en cuanto a la crianza, existe e n t r e los hijos legítimos y los ilegítimos, dice: Ca los fijos que nascen de la mugeres que han los homes de bendición, también los parientes que suben por la línea derecha del padre como de la madre son tenudos de los criar. Esso mismo es de los que nascen de las mugeres que tienen los ornes por amigas manifiestamente como en lugar de mugeres non auiendo entre ellos embargo de parentesco, o de orden de religión o de casamiento. Mas los que nascen ( 8 0 ) La ley 6, del t í t . 5, De incestis et inutilibus nuptiis, del libro V del Código, condenando los matrimonios incestuosos, repetía esta disposición. Los hijos nacidos de cópula torpe, incestuosa o prohibida, dccía, no se llamarán hijos naturales, no tendrán derecho alguno a los bienes paternos, ni aun siquiera a ios alimentos. Ex complexa nefaris aut incesto scu damnato liberi nec naturales sunt nominandi orr-nis paterna? substantice wdigni beneficio ut nec alantur a patre. (81) Necare videtur non tantum is qui partum perfocat sed et is qoi abiieit et qui alimonia denegat et is qui publicis locis miscricordiae causa exponit quan ipse non habet I 4, tít. 3. De agnoscendis et aleiulis liberis C. libro 25. ( 8 2 ) El derecho canónico reprobó el concubinato que las leyes romanas ha. bían tolerado y admitido casi como una unión legítima, e hizo cesar toda diferencia entre los hijos que las leyes civiles calificaban de naturales y los que llamaban vulgo queesiti, y concedió a todo» los hijos ilegítimos de padres libres para contraer matrimonio igual derecho a alimentos contra sus padres. Además, Clemente I I I , derogando lo establecido en el capítulo 15 de la Novela 89, resolvió que el padre y la madre debían dar alimentos al hijo concebido en adulterio, con arreglo a sus facultades. Como observa Merlin (V.o Aliments, párrafo I, art. 2.o, núm. I I ) , esta invasión del derecho canónico en el campo del derecho civil, se impuso a la jurispruden. cia de los tribunales laicos en fuerza de los fundamentos de evidente justicia que la iibonaba y llegó a ser «sí el derecho común de la Europa.
— 423 — de las otras muge res, assi como de adulterio o de incesto o de otro fornicio, los parientes que suben por la liña derecha de partes del padre non son temidos de los criar, si non quisierenMas los parientes que suben por liña derecha de partes de la madre, también ella como ellos temidos son de los criar. E esto es por esta razón; porque la madre siempre es cierta del fijo que nasce della que es suyo; lo que non es del padre de los que nascen de tales mugeres. Claramente establece esta ley que los ascendientes del p a d r e y de la madre n a t u r a l están obligados, lo mismo que los ascendientes de los p a d r e s legítimos, a alimentar a los descendientes; y que los ascendientes maternos están obligados, como lo está la madre, a alimentar a los hijos que han sido concebidos en dañado a y u n t a m i e n t o ; pero 110 los ascendientes que tales hijos tengan por p a r t e de padre. La ley g u a r d a silencio respecto al p a d r e n a t u r a l ; y de aquí ha nacido la d u d a de si estaría éste obligado o 110 a d a r alimentos a su hijo natural. Mas el contexto de la ley manifiesta que su objeto era sólo establecer la obligación de los ascendientes del p a d r e o madre y no la de éstos que ya había sido expresada en términos generales en la ley 2 del mismo título, que dispone que "los padres e las madres son tenudos de criar a sus fijos"; y Gregorio López en su glosa a esta ley advierte que, como habla en términos generales su disposición es aplicable aún a los hijos incestuosos o concebidos en otro dañado ayuntamiento, máxime si se atiende a la equidad consagrada por el derecho canónico que la ley tuvo muy en cuenta al expresarse en términos tan generales, conceptos que repite en sus glosas a la ley 5. Según la opinión predominante, que parece confirmada por la ley 10 de las de Toro, que es la 6, tít. 20, libro X de la Novísima Recopilación, todos los hijos ilegítimos, a u n los de dañado ayuntamiento, tenían, pues, acción p a r a exigir alimentos tanto del p a d r e como de la m a d r e ; y así lo había resuelto el Tribunal Supremo de M a d r i d ; pero la obligación no pesaba en la misma forma sobre los ascendientes del padre y de la m a d r e : los del p a d r e sólo estaban obligados a d a r alimentos a los hijos naturales, tales como los definía la ley 11 de Toro ( 8 3 ) ; los de la madre tenían esta obligación respecto de toda clase de hijos n a t u r a les. ( 8 4 ) . 1779.—El Código se ha conformado, según esto, a los principios consagrados por el derecho canónico y la legislación española, imponiendo al p a d r e y a la madre ilegítima la obligación de d a r alimentos al hijo ( 8 3 ) Decía esta ley: E porque no se pueda dubdar cuáles son fijos naturales ordenamos e mandamos que entonces - se digan ser los fijos naturales, cuando al tiempo que nascieren, o fueren concebidos, sus padres podían casar con sus madres justamente, sin dispensación, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo, puesto que haya tenido la muyer d? quien lo ovo en su casa ni sea una sola; ca concurriendo en el fijo las calidades susodichas mandamos que sea fijo natural". N o había más diferencia con las leyes romanas que no exigirse que el padre hubiera tenido a la madre en su casa y que esta mnjer fuera su única concubina, o barragana. según la denominación que lo daban las leyes de Partidas. ( 8 4 ) Véase ESCRICHE, Diccionario, V.o, Alimentos, párrafo I ; ARRAZALA, Enciclopedia española do Derecho y administración. V.o Alimentos, pág. 321; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, t . I, p á g s . , 0 8 3 y s i g t s . ; LLAMAS, sobre la ley 9 de Toro; Mo. LINA, De primogeniorum, libro II, capitulo 15, núms. 42, 52 y siguientes. Véase también MANRESA y NAVARRO, t . I, sobre el art. 143 del Código español, púgs. 525 y siguientes.
— 424 — ilegítimo, aun de dañado a y u n t a m i e n t o ; pero se ha a p a r t a d o de estos precedentes no imponiendo esta obligación, a los abuelos por la línea materna, a pesar de la razón d a d a por la ley de P a r t i d a s de que '-'la madre siempre es cierta del hijo que nasce della que es s u y o " . Si el hijo n a t u r a l reconocido con las solemnidades legales y que puede alcanzar la legitimidad p o r medio de la legitimación con el matrimonio de sus padres, no tiene abuelos en el concepto legal, ni e n t r a mientras es hijo n a t u r a l a la familia de su padre, con mucha mayor razón no podía existir relación de parentesco civil e n t r e un hijo ilegítimo y los ascendientes legítimos de su padre o madre. El reconocimiento f o r zado de la paternidad o de la maternidad que autoriza el título X I V del libro I del Código no tiene, repetimos, por objeto establecer una relación de familia, sino p r o c u r a r al hijo que no han reconocido voluntariamente sus padres los medios de subsistir; y todavía si la certidumbre de la maternidad permite establecer judicialmente la filiación con respecto a lp madre, la ley no acepta la indagación de la paternidad por prueba alguna y entrega a la conciencia y al honor del p a d r e presuntivo el declarar si se cree p a d r e o no (85), dando así casi un carácter voluntario a la obligación alimenticia del padre. 1780.—El padre ilegítimo no tiene derecho a demandar alimentos a su hijo en este carácter, dice la ley. Con mayor razón no lo tienen los ascendientes del p a d r e ilegítimo sobre los cuales no pesa la obligación de d a r alimentos a los hijos legítimos o ilegítimos de su hijo ilegítimo. ( 8 6 ) . 1781.—El hijo ilegítimo debe, sí, alimentos a su madre, quien será oída en su d e m a n d a si ha cumplido por su parte con sus deberes de madre cuidando de la crianza y educación de su hijo en la i n f a n c i a ; pero no debe alimentos a los ascendientes legítimos o ilegítimos de su madre. L a certidumbre de la maternidad y el afecto que ella ha demost r a d o a su hijo en los primeros años en que le eran indispensables los cuidados maternales son tomados en cuenta por la ley para obligar al hijo que se desentiende de sus deberes y abandona a su madre en la indigencia, a cumplir con su obligación ( 8 7 ) . 1782.—Los Códigos modernos acuerdan también con mayor o menor amplitud que el nuestro el derecho a alimentos a los hijos simplemente ilegítimos o a los hijos de dañado ayuntamiento. El Código francés es muy deficiente en esta materia. El art. 762 que es uno del título que regla los derechos de los hijos n a t u r a l e s en la sucesión de su padre o madre, al negar a los adulterinos o incestuosos los derechos que otorga a los demás hijos naturales, dice que no les
(85) (8G) (S7)
v ¿ u s c temo I I , núms. 1335, 1337 y 136D. Tomo I I , núm. 1308. Tomo I I , nfim. 1375.
concede más que alimentos ( 8 8 ) ; y en esta disposición se han f u n d a d o principalmente la doctrina y la jurisprudencia, como ya lo hemos manifestado, para establecer la existencia de la obligación alimenticia respecto de todos los hijos naturales y otorgarlos también en vida del padre o m a d r e a los hijos de dañado ayuntamiento a que directamente se refiere dicho artículo. El Código italiano, arts. 186 y 187, impone al p a d r e o madre nat u r a l la obligación de alimentar al hijo que han reconocido y a los descendientes legítimos de éste; y al hijo natural, la obligación de alimentar a sus padres que no tienen ascendientes o descendientes legítimos o cónyuge en estado de alimentarlos; y en el art. 193 reconoce también el derecho a alimentos aun de los hijos cuyos reconocimiento como naturales está prohibido por la ley (89). Ricei, comentando estas disposiciones no vacila en reconocer el derecho a alimentos de toda clase de hijos n a t u r a l e s ; y en cuanto a la reciprocidad de esta prestación establece que no existe respecto de los hijos ilegítimos de dañado ayuntamiento a que el art. 193 se refiere. " S ó l o por una razón de piedad, dice la ley obliga a los padres a alimentar a esta prole, cuando su filiación resulta acreditada por alguno de los modos que dicho artículo indica, pero los padres j a m á s podrían escudarse en su propia ignominia para formarse un derecho en favor s u y o " ( 9 0 ) . El Código holandés, que sigue generalmente al francés, establece de un modo expreso en el art. 383 la obligación alimenticia recíproca entre los hijos n a t u r a l e s legítimamente reconocidos y sus padres, y refiriéndose a los hijos de dañado ayuntamiento, al t r a t a r de los derechos
( 8 8 ) Artx. 762. Les dispositions des articles 757 et 758 ne sont pas applicables aux e n f a n t s adulterins ou incestueux. La loi ne leur accorde que des alimeuts. Los artículos n que éste hace referencia reglan los derechos de los hijos naturales reconocidos legalmente en la herencia y les otorgan, en concurrencia con legítimos, la tercera parte de la porción quo Ies habría correspondido si hubieran sido legítimos, la mitad si concurren con ascendientes o hermanos y las tres cuartas partes en concurrencia con otros herederos; si no hay otros herederos, los llama a la to. talidad de la herencia. En cuanto a la doctrina de los autores véase: MERLIN, Répertoire, V.o Aliments; DEMOLOMDE,, t . I V , núms. 17 y 21 y t . X I V , núm. 122; DEMANTE, t. I , n ú m . 2D0 b i s IV"; PROUDUON; t. I I , p á g . 1 6 0 ; VALETTE, s o b r e PROUDIION,
t . I, p á g . 446, nota a ) ; TOULIER, t . II, núms. 976 y 977 ; DURANTON t . I I , núms. 3 7 7 y 3 3 8 ; DELVINCOURT, t. 1, p á g . 9 1 , n o t a 9 ; MARCADÉ, t. I , n ú m . 7 6 9 ; DANT, t . I , n ú m . 3 7 1 ; BAUDRY-LACANTINERIE y HOU^UES FOÜRCADE, t . I I ,
BEUuúm.
2028; sin embargo, se manifiestan dudosos respecto a la obligación recíproca de los hijos ilegítimos respecto de sus padres, núms. 2029; AUBRY y RAÜ, 5.a edición, párrafo 571, pág. 316 y párrafo 572, pág. 329. ( 8 9 ) A r t . 186. II genitore é tenuto a mantenerc, educare, istruife ed avvia. re ad una professione o ad un arte ii figlio naturale riconosciuto, et a somministrargli, anche snccessivamente gli alimenti in caso di bisogno so il f i g l i o non ha coniuge o discendenti in condiziono di somministrrfrglieli. Eguale obligasiones ha il genitoré verso i descendenti legittmi del figlio noturale premorto, quando la loro madre o gli ascendenti materni non siano in grado di proovedervi. A r t . 187. II figlio naturale deve gli alimenti al genitore quando questo non abbia aRccndenti o descendenti legittimi o coniuge chc siano in grado di Bomministrarglieli. A r t . 193. Nei casi in cui il riconosiimento e vietato il f i g l i o non © mai am* messo a faro indagini ne sulla paternitá no sulla maternitá. Tutavia il f i g l i o naturale avrá sempro azione per ottenere gli alimenti! l.o Se ki paternitá o maternita riaulti indirettamente da sentenza civili o penale; 2.o Se la paternitá o maternitá dipenda da un matrimonio dichiarato nullo; 3.o Se la paternitá o maternitá risulti da csplicita dichiarazione per iscritto del genitor. (90)
Tomo I, núms. 110 y 113.
— 27 — de los hijos naturales en la sucesión ele sus padres, reproduce la misma disposición del art. 762 del Código francés ( 9 1 ) . Según el Código austríaco, los hijos ilegítimos tienen el derecho de exigir de los progenitores alimentos,, educación y colocación proporcionada a su condición; y ei padre está principalmente obligado al sostenimiento de la prole ilegítima; pero cuando no tenga los medios p a r a ello, corresponde dicha obligación a la madre ( 9 2 ) . El Código de Portugal concede alimentos a todos los hijos ilegítimos, todos los cuales, salvo los adulterinos o incestuosos pueden ser reconocidos, permitiendo la investigación de la paternidad en ciertos casos. A los de dañado ayuntamiento o espurios les da derecho a dem a n d a r alimentos necesarios cuando su filiación hubiere quedado establecida en proceso civil o criminal seguido entre sus padres u otras partes y en el caso de estupro violento o rapto en que pudo efectuarse la concepción ( 9 3 ) . E l mismo Código alemán, para el cual no existe parentesco alguno entre el hijo ilegítimo y su padre y la familia de éste (94), impone al padre la obligación de d a r alimentos ai hijo ilegítimo hasta la edad de diez y seis años y aun después de esta edad si no pudiera t r a b a j a r por imposibilidad; y considera para este efecto como padre del niño al que ha cohabitado con la madre en la época de la concepción, a menos que otro no haya igualmente cohabitado con ella en la misma época ( 9 5 ) . Respecto de la madre, el hijo ilegítimo cuya maternidad se establece, tiene la posición jurídica de hijo legítimo ( 9 6 ) . E n Suiza, la filiación ilegítima resulta respecto de la madre del solo hecho del nacimiento; respecto del padre debe ser comprobada, o por el reconocimiento del hijo que puede efectuar el padre si no lo ha procreado en dañado ayuntamiento o por sentencia ( 9 7 ) ; pues el Código suizo permite investigar judicialmente la paternidad por acción de la padre o por acción del hijo, antes o después del nacimiento del h i j o ; pero la acción debe entablarse dentro de un año a más t a r d a r (98). ( 9 1 ) Art. 333. Los hijos naturales legalmeute reconocidos tieneu obligación de dar alimentos a sus padres. Esta obligación es recíproca. Art. 914. I,aa disposiciones anteriores no son aplicables a los hijos adulterinos o incestuosos. La ley no les concede más que alimentos. (92) Arts. 166 y 167. ( 9 3 ) Arts. 122, 129, 135 y 136. ( 9 4 ) " El hijo ilegítimo y su pudre no son reputados parientes", dice el art. 1589. El legislador alemán, siguiendo al derecho común de las diversas pro. vinoias, al derecho prusiano y al Código de Sajonia, ha estimado que admitir relaciones de familia entre parientes ilegftirnos era favorecer el concubinato. En cambio, da al padre los medios de procurar a BUS hijos habidos fuera de matrimonio, una posición jurídica más ventajosa por medio de la declaración de legitimidad cuando ia legitimación por matrimonio de los padree no es posible; pero esta declaración de legitimidad no puede tener cabida cuando en la época de la concepción no era admisible legalmente el matrimonio entre el padre y la madre. Para esta declaración se exige el consentimiento del hijo y si éste no tiene veinte y un años, el consentí, miento de la madre; si el padre está casado es preciso también el consentimiento de su mujer. Esta declaración de legitimidad da al hijo la posición jurídica de hijo legítimo; pero sus efectos no se estienden a los parientes del padre. El padre está obligado antes que la madre y los parientes maternos a alimentar al hijo y a los descendientes legítimos de éste. ( A r t s . 1728 a 1 7 4 0 ) . (95) (96) (97) (98)
Arts. 1708, 3709 v 1717, A r t . 1705. Arts. 302 v 304. Arts. 307 y 308.
— 427 — Además se presume la paternidad cuando en la época de la concepción el demandado ha cohabitado con la madre, salvo que hechos probados autorizaran seriamente p a r a d u d a r de ella ( 9 9 ) ; y se debe rechazar la acción si en esa época f u é notoria la mala conducta de la madre (100). La paternidad no puede ser declarada si el hijo, atendida la época en que pudo verificarse la concepción, f u e r a adulterino. El hijo cuya filiación paterna resulte de un reconocimiento o de u n a sentencia declaratoria de paternidad, lleva el apellido del padre, tiene t a n t o en la familia del padre, como en la de la madre los derechos que resultan de la filiación ilegítima; y las obligaciones del padre a su respecto son las mismas que si se t r a t a r a de un hijo legítimo ( 1 0 1 ) . Los hijos naturales que queden a la madre llevan su apellido; y las obligaciones de la madre a su respecto son las mismas que si se tratase de un hijo legítimo ( 1 0 2 ) . El Código suizo se asemeja mucho, como se ve, al Código alemán. E n la República Argentina, es permitida también la indagación de la paternidad natural, lo mismo que la de la maternidad, no siendo el hijo adulterino, incestuoso o sacrilego ( 1 0 3 ) . El p a d r e y la madre nat u r a l tienen el deber de criar a sus hijos naturales, proveer a su educación, darles enseñanza primaria y costearles el aprendizaje de una profesión u oficio; y están también obligados a darles los alimentos necesarios hasta la edad de diez y ocho años y siempre que se hallen, después de esa edad, en circunstancias de no poder proveer a sus necesidades por sí mismos (104). La obligación de alimentos es recíproca entre padres e hijos naturales ( 1 0 5 ) . Los hijos de dañado ayuntamiento no tienen legalmente ningún p a r i e n t e : si f u e r a n reconocidos voluntariamente por sus padres, pueden pedirles alimentos hasta los diez y ocho años, o en el caso de imposibilidad ( 1 0 6 ) . El Código del U r u g u a y llama hijos naturales a los nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos p u d i e r a n casarse a u n q u e f u e r a con dispensa; pero agrega que no tienen, sin embargo, la calidad legal de hijos naturales sino cuando son reconocidos o declarados tales con arreglo a las leyes ( 1 0 7 ) . El reconocimiento debía hacerse por escritura pública o por testamento (108) y el Código prohibía la investigación de la paternidad (109), admitiendo sólo la de la maternidad siempre que la madre no f u e r a casada ( 1 1 0 ) . Los demás hijos ilegítimos, o sea los adulterinos, incestuosos y sacrilegos no tienen p a r a la ley p a d r e o madre, ni pariente alguno por p a r t e
(9y> A r t . 314. (10Ó) A r t . 315. ( 1 0 1 ) A r t . 325. (102) A r t . 324. ( 1 0 3 ) A r t s . 325, ( 1 0 4 ) Arta. 330 ( 1 0 5 ) A r t . 331. ( 1 0 6 ) Arta. 342 (107) Art. 202. (108) Art. 208. (109) Art. 217. de la concepción coincida padre del niño ( 1 1 0 ) A r t . 218.
326 y 341. y 33Í. y 343.
Sólo en caso de rapto o estupro violento, auando la época con la del rapto o estupro puede el culpable ser declarado
— 428 — del p a d r e o de m a d r e ; la indagación de la paternidad o maternidad adulterina. incestuosa o sacrilega está p r o h i b i d a ; pero si esta filiación pudiera quedar establecida como consecuencia de un juicio de nulidad del matrimonio de los p a d r e : o de una acción de impugnación de la legitimidad del hijo o de su reconocimiento como n a t u r a l , el hijo tiene derecho a pedir alimentos a sus padres hasta la edad de veinte y u n años, disposición que, sin embargo, 110 es aplicable al hijo sacrilego ( 1 1 1 ) . Según el Código de Bolivia, reformado en esta p a r t e por ley de 27 de Diciembre de 1882, " e s hijo n a t u r a l aquel cuyos padres eran capaces de contraer matrimonio libremente y sin dispensa, en el tiempo en que f u e concebido" (112). El reconocimiento de hijo natural no puede recaer en el hijo nacido de un comercio incestuoso o adulterino ( 1 1 3 ) ; pero el a r t . 175 (193) reformado admite el reconocimiento del incestuoso para la legitimación mediante dispensa canónica en el matrimonio ( 1 1 4 ) . Lo mismo que el Código francés, el boliviano no se explica con respecto a los alimentos de los hijos naturales o simplemente ilegítimos y en cuanto a los de dañado ayuntamiento, el a r t . 496 (493) que viene en el capítulo de la institución de heredero y que prohibe instituirles, dice que tienen derecho a alimentos, a proporción de las facultades del p a d r e ( 1 1 5 ) . " Y del a r t . 497 (494) se desprende que el padre est£ obligado a darles en vida, pues dice que " l o s alimentos son debidos desde el nacimiento del hijo hasta la edad de veinte y cinco años" (116). El Código del P e r ú impone a los padres la obligación de p r e s t a r alimentos a toda clase de hijos y, por consiguiente, a t o d a clase de hijos ilegítimos. E s t a obligación es recíproca entre ascendientes y descendientes legítimos ( 1 1 7 ) . Tratándose de hijos naturales, el Código hace pasar la obligación a los abuelos después que han muerto los padres ( 1 1 8 ) . E s t a misma obligación existe respecto de un hijo ilegítimo en la línea ( 1 1 1 ) Arts4 220, 221 y 222. (112) Art. 165. El antiguo a r t . 165, decía: ' ' H i j o s naturales son aquellos que al tiempo que nacieron o fueron concebidos, sus padres podían casarse con sus madres libremente y sin d i s p e n s a " ; era, pues, más favorable al hijo porque atendía no sólo a la concepción sino al nacimiento; de modo que un hijo adulterino por BU concepción podía ser reconocido como natural si a la fecha del nacimiento sus padres podían contraer matrimonio. (113) Art. 167 idéntico al art. 335 del Código francés. (114) El antiguo art. 173, traducía el a r t . 331 del Código francés. (115) El art. 496 (493) habla de hijos ilegítimos. Según el comentario a este artículo que reproduce Mallea Balboa, Código Civil Boliviano, " l o s hijos a qne se refiere este artículo son sólo los adulterinos o incestuosos, a quienes la ley concede solamente los alimentos. El derecho del hijo do reclamarlos a una sucesión está en proporción a sus necesidades ( a r t . 1 2 0 ) . Esto derecho supone que la calidad de hijo adulterino o incestuoso está establecida do antemano; porque ¿cómo comprender que pueda ser probada puesto que según el art. 335 (167 de nuestro Código), el reconocimiento de la filiación incestuosa o adulterina no es admisible?" (116) Según Mallea Balboa, la edad de veiñtó y cinco años fijada en este artículo está limitada a los veinte y uno por la ley de 24 de Septiembre de 1851. E s t a ley f i j a la mayor edad a los veinte y un años en vez de los veinte y cinco que establecían los arts. 192 y 253 primitivos. (117) Art. 244. Los padres están obligados: 4t3.o A prestar alimentos a toda clase de h i j o s " . Art. 247. Entre ascendientes y descendientes legítimos, la obligación de darse alimentos pam por causa de pobreza, del que debe prestarlos, al que le sigue en el orden establecido en el artículo anterior. (118) A r t . 251.
— 429 — m a t e r n a ; mientras que la reciprocidad de alimentos que existe entre el p a d r e y el hijo ilegítimo no se extienden a ios ascendientes y descendientes de la línea p a t e r n a ( 1 1 9 ) . E n la línea materna de u n hijo adulterino por p a r t e de madre, es decir el concebido por una m u j e r casada, la obligación recíproca de alimentos no extiende más allá de ia madre y del hijo ( 1 2 0 ) . L a obligación de alimentar al hijo ilegítimo procreado por hombre casado, corresponde a la madre antes que al p a d r e ; y este hijo j a m á s debe alimentos a su p a d r e ( 1 2 1 ) . E l Código del E c u a d o r reproduce las disposiciones del nuestro. E l Código de Colombia, en su a r t . 411 que corresponde al a r t . 321 de nuestro Código, no enumeraba a los hijos ilegítimos ni o la madre ilegítima entre las personas a quienes se debe alimentos; y en el título 16 del libro primero había confundido las disposiciones de los títulos 12 y 14 del libro primero de nuestro Código. P o r ley N.° 57, de 15 de Abril y N. 9 153, de 24 de Agosto de 1887, se reformaron sus disposiciones volviéndose por completo al sistema del Código chileno ( 1 2 2 ) . El Código de Venezuela considera hijos naturales a los ilegítimos reconocidos en el acta de nacimiento, en la celebración del subsiguiente matrimonio de sus padres, en .documento público o en testamento (123), siempre que e n t r e los padres no haya existido al tiempo de la concepción impedimento no dispensable p a r a contraer matrimonio (124). Prohibe toda inquisición acerca de la paternidad ilegítima, salvo en los casos de rapto o estupro violento, cuapdo el tiempo en que tuvieron lugar coincide con el de la concepción; y admite la investigación de la maternidad con prueba de la identidad del hijo, prueba que no puede hacerse por testigos sino cuando haya u n principio de prueba por escrito o cuando los indicios de hechos ya ciertos son bastantes graves para determinar su admisión ( 1 2 5 ) . L a sentencia que declare la filiación produce los mismos efectos que el reconocimiento voluntario del pad r e o madre ( 1 2 6 ) ; de modo quo en Venezuela, establecida ia filiación, adquiere el hijo el estado civil de hijo natural. E n cuanto a la prestación de alimentos el a r t . 262 dispone que el p a d r e y la madre tienen la obligación de mantener, educar e i n s t r u i r a sus hijos legítimos, a los adoptivos y a los ilegítimos reconocidos legalmente; pero agrega que existe la misma obligación cuando la paternidad o maternidad resulten indirectamente de una sentencia civil o ( 1 1 9 ) Arts. 252 y 253. ( 1 2 0 ) A r t . 254, inc. l.o. ( 1 2 1 ) Art. 254, inc, 2.o. Sobre la legislación peruana en esta materia puede verse la síntesis que hace don Francisco García Calderón, en su Diccionario de la legislación peruana. V.os Alimentos, Hijos. ( 1 2 2 ) Véase ANQARITA, Código Civil nacional concordado y leyes adicionales. Eso Código había hecho una mezcla del sistema español que reputaba naturales a los hijos habidos en concubinato entre personas libres que se trataban como casados públicamente, los hijos reconocidos voluntariamente en instrumento público o por acto testamentario por el padre o madre y los hijos cuyo reconocimiento se pedía al padre o a la madre en los términos del título 14 del libro I, de nuestro Código. Véaso también CHAMPEAÜ y URIBE, t . I, núms. 568 a 592 y 701. ( 1 2 3 ) Art. 205. ( 1 2 4 ) Art. 206. ( 1 2 5 ) Arts. 211 y 212. (126) Art. 214.
— 430 — criminal, cuando provienen de un matrimonio declarado nulo y cuando la p a t e r n i d a d o maternidad de u n hijo que no puede ser reconocido legalmente resultan de una declaración constante de escritura pública. P o r su parte, los hijos sin distinción de legítimos o ilegítimos reconocidos, tienen obligación de suministrar alimentos a sus padres yxlemás ascendientes ( 1 2 7 ) . Las disposiciones del Código de México no difieren substancialmente de las del Código venezolano, salvo que la investigación de la paternidad de hijos ilegítimos es absolutamente prohibida, y que la investigación de la maternidad sólo es admitida cuando concurren las circunstancias de tener el hijo la posesión del estado de hijo n a t u r a l (ilegítimo) que resulta de haber cuidado la pretendida madre de su lactancia y educación y haberlo reconocido y t r a t a d o como a hijo, y d e no tratarse de u n a m u j e r casada ( 1 2 8 ) . El Código de Costa Rica contiene la peculiaridad de que el h i j o adulterino o incestuoso, una vez probado el adulterio o el incesto, en juicio seguido entre los padres u otras partes, puede investigar la paternidad o la maternidad y tiene respecto del padre los mismos derechos que el hijo n a t u r a l reconocido ( 1 2 9 ) . E n este Código la prestación de alimentos en la filiación ilegítima, sólo existe e n t r e el hijo ilegítimo reconocido y el padre, y en los casos de estupro, violación o rapto que coincidan con la época de la concepción ( 1 3 0 ) . o.9 Hermanos
legítimos
1 7 8 3 . — E n el 8.* del a r t . 321 se impone la obligación legal de alimentos e n t r e hermanos legítimos. E l a r t . 360 del Proyecto de 1853 no comprendía a los hermanos legítimos en la enumeración de las personas a quienes se deben alimentos. F u e r o n incluidos por la Comisión revisora y aparecen en este artículo del Proyecto inédito por primera vez. Débese esta modificación, evidentemente, a la tradición del derecho civil. Varios textos del derecho romano de la época de J u s t i nianus admitían esta obligación entre hermanos y la sancionaban debidamente. L a Novela 89, como ya lo hemos manifestado (131), la hizo ( 1 2 7 ) Art. 264.. ( 1 2 8 ) Arts. 370, 372 y 373. ( 1 $ 9 ) Art. 128. ( 1 3 0 ) Arts. 161 y 163. ( 1 3 1 ) La ley 73, párrafo 1 del título 3 r De jure dotium, del libro 23 del Digesto consideraba causa de restitución de la dote a la mujer durante el matrimonio, la necesidad de alimentarse ella y sus hijos, alimentar a sus ascendientes, al marido, al hermano o hermana, párrafo 1. Manente matrimonio non perditurce uxori oh has causas dos reddi potest, ut sese suosque alat, ut fundum idoncum cmat, ut tn exilium, ut in insulam relegato parenti proestet alimonia, aut ut egentem virum fro• trem sororemve sustineat. La ley 20 del título 3. Soluto matrimonio dos quemodmodum petatur del libro 24 del Digesto repetía estas mismas disposiciones. Quamvis mulícr non in hoc aceipiat constante matrimonio dotem ut CBS alienum solvat, aut prccdia idónea emat sed ut liberis ex alio" viro cgentihus, aut fratribus, aut parentibus consuleret, vel ut eos ex hostibus redimeret quia justa et honesta causa cstf non videtur male occipere et ideo recte ei solviturf id que et in filia/amilias observatur. Aunque la mujer no haya recibido la dote durante el matrimonio para pagar una deuda o comprar predios convenientes, sino para alimentar a los hijos de otro marido necesitados o a los hermanos o a los ascendientes, o para rescatarles del poder de los
— 431 — extensiva aún a los hermanos naturales que no podían concurrir a La herencia intestada del p a d r e con los hijos legítimos de éste y obligaba a éstos a darles alimentos proporcionados a la posición social del dif u n t o . H a b r í a sido u n contrasentido que tal obligación 110 hubiera existido e n t r e hermanos legítimos en u n a legislación en que los lazos familiares eran tan estrechos. Se ha discutido si esta obligación existía en el antiguo derecho español; pero es u n hecho, de que no es posible desentenderse, que la establecía el F u e r o Real que tuvo autoridad legal e n t r e nosotros (132). enemigos, porque esta es causa justa y honesta, no parece que la recibe indebidamente, sino que se le pagu válidamente; y esto mismo se observará aun cuando sea hij a de familia. La ley 13, párrafo 2 del tít-ulo 7 De administratione et perieulo tutorum, libro 2G del Digesto autorizaba a los tutores para suministrar alimentos a los hermanos del pupilo que carecieran de medios de subsistencia. Aliud est, decía os*a ley, si matre forte aut sorori pupilli tutor ea quar ad victum necessaria sunt pr
L a ley primera del título 8, libro 3 de este Código decía: Si el padre o la madre vinieren a pobreza en vida de los fijos, quier sean casados, quier no, mandamos que según fuere su poder de cada uno que gobiernen (auxilien, alimenten) al padre e a la madre. Otrosí mandamos que si hobiere algún hermano que fuere pobre sean te mulos de le gobernar; e si el padre o la madre murieren los fijos gobiernen a aquel que fincare; e si se casare, denle la mcítad del gobierno que le ante daban e no sean tcnudos de gobernar la madrastra, si no quisieren. No hacía, pues, esta ley en realidad diferencia entre la obligación que tenían los hijos * de alimentar a sus padres y la que tenían de alimentar a sus hermanos. A u n q u e las leyes de P a r t i d a s no se explicaron expresamente respecto de la obligación alimenticia e n t r e hermanos (133), debe considerarse con arreglo a la ley 1.a del título 28 del Ordenamiento de Aléala, confirmada por la ley primera de las de Toro (134) que es la ley 3 del título 2 del libro 3 de la Novísima Recopilación, que la ley del F u e r o Real era aplicable como preferente a las de P a r t i d a s y que, por consiguiente, la prestación de alimentos entre hermanos tenía f u e r z a civil obligatoria. E s t a e r a la opinión dominante entre los tratadistas, si bien hay autores de nota, como Sala (135), que sostienen lo contrario, f u n d á n dose en que no existía en el derecho general disposición alguna que estableciera tal obligación de un modo expreso y t e r m i n a n t e y que el F u e r o Real, que la imponía claramente, sólo había tenido en E s p a ñ a aplicación a determinadas localidades (136). F u e r a de Gregorio López a que nos acabamos de r e f e r i r (137) y de Bartolus cuya opinión invocaba aquel p a r a considerar obligado aun al hermano natural, esta obliga-
( 1 3 3 ) Gregorio López, en su glosa 5.a a la ley 4 del t í t . 19 de la Partida 4.a, refiriéndose a las palabras que descienden otrosí por ello con que termina esta ley, dice que el hermano está también obligado a alimentar al hermano indigente aun natural. Frater enim tenetur alere fratrem inopem. Gloss, in. 1. siquis a liberé in princ, et ibi Bar. D. de liberis agnoscendis et in 1, qui filium D. ubi pupili educ. deb., etiam si Bit naturalis tantum, secundum Bart, in dicta 1, si quis a liberis et vide eundem in 1. cum unus fin D, de aliment et cibar, legat text, in authentica licet C. de natur, liber. ( 1 3 4 ) Puede verse el comentario de Llamas a esta primera ley de Toro, números 8 y siguientes. ( 1 3 5 ) JCAÍÍ SALA, Hispano Chileno o Ilustración del derecho español, t . I I , lib. 3 , t í t . I I , núm. 3 . ( 1 3 6 ) Los autores de la Enciclopedia española de derecho y administración, V.o Alimentos, consideran que los hermanos no est¿n civilmente obligados a darse alimentos, pues no existe entre ellos un deber perfecto de la ley natural, como ol que hay entre padres e h i j o s ; y que si es honroso y Mudable el socorro y ayuda que se presten en caso de indigencia o necesidad, no se impone como una condición necesaria en el orden social. Se manifiestan, por eso, contrarios en teoría para im. poner en la ley t positiva esta obligación. Para ellos también la ley del Fuero Real no es" aplicable por no estimarla ley general y opinan que, mientras no so pruebe (lo que ocurre, como hemos visto en Chile), la observancia del Fuero Real en el lugar, el hermano no está obligado a dar alimentos al hermano. ( 1 3 7 ) A más de la ¿losa a la ley 4, t í t . 19, Partida 4, que hemos reproducido íntegra en la nota 133, Gregorio López, reitera su opinión en otros de sus comentarios a las leyes de Partidas. Al final de su glosa a las palabras si non el fijo mayor de la ley 2, t í t . 15 de la Partida 2.a, se pregunta si el hijo mayor en quien debe recaer la sucesión del mayorazgo estará obligado o dotar j alimentar a sus hermanos y hermanas; y contesta que ai, porque los otros hijos no deben mendigar, sino que el primogénito les debe asignar lo necesario para su congrua sustentación siempre que quede al primogénito lo bastante para vivir honoríficamente, y en su glosa 4, a la ley 18 del tít 16, de la Partida 6.a, relativa a la enajenación de los
— 433 — ción era indubitable p a r a Molina (138), quien sostenía, con a b u n d a n t e cita de leyes y comentadores, que el poseedor del mayorazgo estaba obli%
gado a alimentar a sus hermanos y hermanas y a u n a dotar a óstos si podía hacerlo cómodamente y sus hermanos o hermanas e r a n indigentes, y sin distinción e n t r e carnales, paternos y uterinos y con la sola excepción de los espurios o de dañado ayuntamiento, en lo que está de acuerdo con Gregorio López y Alonso Díaz de Montalvo. Escribe (1939) enseña lo mismo y también Gutiérrez F e r n á n d e z ( 1 4 0 ) . García Goyena en sus concordancias al a r t . 69 del Proyecto de 1851, que a f a l t a de los padres imponía a los ascendientes de ambas líneas, más próximas en grado, la obligación de alimentar a los descendientes, dice que había en la primera redacción de ese proyecto un artículo que extendía la obligación de alimentos a los hermanos; y que esta disposición era conforme con las leyes romanas; pero que como esta doctrina jamás pasó a nuestras leyes y está en oposición con nuestras costumbres, f u e suprimido el artículo. " E s t o no es exacto, dice Gutiérrez F e r n á n d e z ; ley ha sido, y aun hoy se puede sostener, la del F u e r o que consigna la obligación; los hermanos por su p a r t e se adelantan a cumplirla, y si los actos no son más frecuentes consiste en que o los hermanos se casan y contraen necesidades más urgentes o vive cada cual de su t r a b a j o y hay uniformidad de recursos y >de f o r t u n a " . E n análogos términos se expresa Manresa y Navarro en su comentario al a r t . 143 del Código español vigente, que reaccionando contra el Proyecto concordado por García Goyena y de acuerdo con una ley de matrimonio civil dictada en España el 18 de J u n i o de 1870, establece la obligación legal de alimentos e n t r e hermanos legítimos. Aquellos precedentes influyeron evidentemente en el legislador chileno p a r a consignar en el art. 321 la obligación de los hermanos de darse recíprocamente alimentos en caso necesario. 1784.—Esta obligación legal existe únicamente entre hermanos legítimos. La ley no la impone a los hermanos naturales, aunque se t r a t e de hermanos carnales, hijos del mismo padre y de la misma madre, que seguramente han vivido juntos b a j o el mismo techo. La ley no quiere reconocer las obligaciones que nacen de los vínculos dr parentesco ilegítimo sino e n t r e el padre y madre que reconoce al hijo y el hijo reconocido ( 1 4 1 ) . Por lo demás, siendo general la designación que la ley hace de bienes raíces del pupilo, prohibida a los guardadores, y que dicha ley qutoriza entro otras causas por casar alguna tic las hermanas del mozo, dice que según se desprende de esta ley, que habla en términos generales de la hermana del pupilo, sin limitarse a la hermana por parte de paijre, sino a cualquiera hermana, aun la uterina necesitada, que el hermano está obligado a dotarla en una cantidad suficiente para que pueda alimentarse, conclusión que, fundado en la autoridad de Bartolo y Bal* do y sus discípulos, considera equitativa y jurídica. ( 1 3 8 ) LUDOVICI DE MOLINA, De Primogeniorum hispanorum origine ac natu-* ra, lib. I I , Cap. X V , núms. 50 y siguientes. ( 1 3 9 ) ESCRICHE, Diccionario razonado, V.o Alimentos, párrafo I, núm. I I I . (140)
GUTIÉRREZ FERNANDEZ, Estudios
fundamentales,
t.
I, pág.
696.
( 1 4 1 ) Sin embargo, es digno de notarse que en la sucesión hereditaria, si e l difunto era hijo natural, sus hermanos, hijos legítimos o naturales del mismo padre, de la misma madre o de ambos, tienen derecho a sucederle a b i n t e s t a t o , en concurrencia con el cónyuge si lo hay, a falta de descendientes legítimos, de hijos naturales y de padres; mientras que los hermanos naturales no tienen derecho alguno si el difunto era hijo legítimo. Arts. 993 y 990, 991 y 992.
— 434 — los hermanos legítimos a quienes se deben alimentos, se comprende n a t u r a l m e n t e todos ellos, es decir, los carnales, los paternos y los m a t e r nos o uterinos, definidos e n el a r t . 41; 1785.—De los Códigos modernos, dan también carácter d e obligación legal a la prestación de alimentos entre hermanos, el italiano (142), el portugués (143), el español (144), el suizo (145). E n cambio, a más del francés, no la establecen los Códigos de Holanda, A u s t r i a , Alemania, ni el derecho inglés. E n América es obligatoria la prestación de alimentos entre hermanos legítimos, en la República Argentina (146), U r u g u a y (147), E c u a d o r (148), Colombia (149), Venezuela (150), México ( 1 5 1 ) . E n Bolivia. P e r ú , Guatemala, Costa Rica no existe 1A obligación 1 7 8 6 . — F u e r a de los hermanos n i n g ú n otro colateral tiene acción p a r a d e m a n d a r alimentos. P o r lo tanto, el sobrino no puede pedirlos al t í o ; ni éste, a á q u é l . 2.—De
la obligación
alimenticia vinculo
fundada en otras causas que el familiar
1787..—1.°) Dispone el a r t . 321 en el N * 9 aue se deben alimen( 1 4 2 ) . El Código italiano, apartándose en esto del francés, que generalmente sigue, dice en su art. 141-: " A l i a somministrazione degli alimentí strettamento necessari hanno diritto anche i fratelli e le sorelle", quamdo per un difetto di corpo o di mente o per qualsivoglia altra causa non imputable a loro colpa non se li possano procacciare. Ricci, t . I, t í t . 4.o, cap. 2.o, núm. 231, explicando este artículo llama la atención a que l a . l e y no otorga los alimentos entre hermanos sino cuando el hermano o la hermana se encuentran en tal estado de miseria de no poder conserrar la vida y no tienen derecho sino a lo estrictamente necesario. ( 1 4 3 ) El Código de Portugal da mucha amplitud a la prestación de alimentos. E n d e f e c t o . d e sus padreB y otros ascendientes los hijos legítimos o legitimados pueden pedir alimentos a sus hermanos legítimos uterinps o consanguíneos; pero subsidiariamente y en el orden indicado ( a r t . 174).- Los hijos ilegítimos reconocidos pueden también pedirlos a sus hermanos en los mismos casos, ( a r t . 1 7 5 ) . Los hijos legítimos que no tuviesen padres, abuelos, o hermanos quo puedan prestarles alimentos, serán alimentados hasta la edad de diez y ocho años por cualesquiera otros parientes comprendidos dentro del décimo grado (art. 1 7 7 ) . Este Código llama a la herencia a los colaterales hasta el décimo grado, a falta de otros herederos de mejor derecho; de modo que ha establecido correlación perfecta cutre el derecho a alimentos' y el derecho a la herencia. ( 1 4 4 ) El art. 143 dice que " e s t á n obligados recíprocamente a darse alimentos: C.o Los hermanos legítimos, aunque sólo sean uterinos o consanguíneos, cuando por un defecto físico o moral o por cualquierta otra causa que lio sea imputa, ble al alimentista, no puede éste procurarse su subsistencia". ( 1 4 5 ) El Código Civil suizo de 1907, les impone esta obligación en favor de sus hermanos o hermanas cuando sin este auxilio caerían e n . l a miseria". (146) Art. 367. ( 1 4 7 ) Art. 120. La obligación alimenticia se extiende a los hermanos legítimos en caso que por vicio corporal, debilidad de la inteligencia u otras causas inculpables no puedan proporcionarse los alimentos. ( 1 4 8 ) A r t . 3 1 1 . , igual a nuestro art. 321. ( 1 4 9 ) Art. 4 1 1 . , análogo a nuestro art. 321. ( 1 5 0 ) Art. 266. Tienen derecho a la prestación de los alimentos estrictamente necesarios los hermanos y las hermanas legítimas. ( 1 5 1 ) Art. 220. A falta o por imposibilidad de los ascendientes y descendientes, la obligación recae en los hermanos Je padre y madre; en defecto de éstos,, en los que lo fueren de madre solamente, y en defecto de ellos, en los que lo fueren sólo de padre. Art. 221. Los hermanos sólo tienen obligación de dar alimentos a sus hermanos menores, mientras éstos llegan a la edad de diez y ocho años.
— 435 — tos " a l que hizo u n a donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o r e v o c a d a " . L a acción del donante se dirige contra el donatario. Quien ha sido antes beneficiado con u n a donación cuantiosa, cuyos efectos perd u r a n , tiene por deber de g r a t i t u d la obligación de dar alimentos al generoso donante que por los vaivenes de la f o r t u n a se encuentra en situación precaria que le impide atender a su modesta subsistencia. " E s u n deber n a t u r a l del donatario, dice Pothier (152), d a r alimentos a su bienhechor en el caso de necesidad cuando él lo p u e d e " . E s a donación cuantiosa ha contribuido seguramente al auge de la f o r t u n a del donatario y habría i n g r a t i t u d de su p a r t e si hallándose en situación de auxiliar al donante no lo hace. L a ley debía, por lo tanto, obligarlo. 1788.— P o r eso la ley, f u n d á n d o s e en este deber del donatario otorga al donante de donación gratuita, a quien el donatario demanda el cumplimiento de u n a promesa o donación de f u t u r o o la entrega de las cosas que le ha donado de presente, el beneficio de competencia para no ser obligado a e n t r e g a r sino lo que buenamente pueda, según así lo disponen los arts. 1417 y 1626 n.° 5.' ( 1 5 3 ) . Si entre el momento en que se hizo la promesa o donación de f u t u r o o la .donación de presente y el de la entrega de lo d o n a d o al donatario, ha cambiado la situación del donante, no habría equidad en obligarlo a desprenderse de bienes que han llegado a ser p a r a él indispensables. Ello equivaldría a u n a donación de todos los .bienes; y en esta clase de donaciones dispone la ley que el donante debe reservarse lo necesario p a r a su congrua subsistencia; y que si omite hacerlo, pod r á en todo tiempo obligar al donatario a que de los bienes donados o d e los suyos propios le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un u s u f r u c t o o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida consideración a la cuantía de los bienes donados ( 1 5 4 ) . 1789.—Además la negativa del donatario de auxiliar al donante es un acto de ingratitud que autorizaría al donante p a r a revocar la donación. E l a r t . 1428 que establece esta causa de revocación de las donaciones e n t r e vivos, dice que " s e tiene por acto de i n g r a t i t u d cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciera indigno de heredar al don a n t e " ; y e n t r e las causas de indignidad la ley coloca la del consanguíneo d e n t r o del sexto grado inclusive, que en el estado de destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no lo socorrió pudiendo ( 1 5 5 ) . -Si este hecho constituye u n caso de i n j u r i a atroz que según los a r t s . 324 y 979 priva al que lo ejecuta de todo derecho a alimentos, entre parientes, igual o mayor gravedad tiene entre personas que pueden no estar ligadas por vínculo de parentesco dentro del grado indicado por la ley, u n a d e las cuales hizo a la otra por p u r a liberalidad una cuan(152) rrafo l.o.
POTHIER, Traité
des
(153)
POTHIER, l o e . c i t .
(154) (155)
A r t . 1408. Art. 968, núm. 3.o.
donations
entre-vifs.
Sección I I I , a r t .
I I I , pá-
— 436 — tiosa donación (156). E l art. 955 del Código francés coloca expresamente e n t r e los casos de i n g r a t i t u d que autorizan la revocación d e la dona* ción, que el donatario rehuse alimentos al donante. 1 7 9 0 . — E l a r t . 321 habla de donación cuantiosa. No h a precisado el legislador l o . q u e debe entenderse p o r donación cuantiosa. Según B o r j a (157) debe entenderse que lo es cuando asciende a más de dos mil pesos, porque el a r t . 1401 exige que la donación de más de dos mil pesos se insinúe; pero evidentemente no ha podido ser éste el criterio del legislador, porque la obligación de prestar alimentos puede ser en realidad gravosa, desde que el donatario los debe congruos, y no es aceptable suponer que p o r haber, recibido una donación de más d e dos mil pesos, años o meses atrás, contraiga tal obligación. Los t r a t a d i s t a s hablan de donación universal o de la mayor p a r te de los bienes (158), y más bien ésta habría podido ser la idea del redactor del P r o y e c t o ; pero en realidad la ley no exige que se t r a t e de esta clase d e donaciones y todo lo que exige es que sea cuantiosa, habida consideración a la f o r t u n a del donante. E s ésta, por lo tanto, u n a cuestión relativa y que en cada caso el juez deberá apreciar según las circunstancias p a r a determinar si la cuantía de la donación es o no cuantiosa. P a r a elle será un dato ilustrativo la cuantía de los alimentos mismos que habrían de asignarse al donante. L a idea dominante en la materia tiene que ser evidentemente, en la generalidad de los casos, la de que la cuantía de los bienes mismos donados permita asignar esa pensión, porque no existiendo otro f u n d a m e n t o p a r a acordarla q u e el beneficio hecho por el donante al donatario y el sentimiento de g r a t i t u d que éste debe experimentar respecto de aquél, debe aparecer como una simple corresponaencia del donatario hoy rico- al donante empobrecido ( 1 5 9 ) .
( 1 5 6 ) MBBLIN, Rep. V.o Aliments, párrafo V. ( 1 5 7 ) Tomo V, sobre el art. 321, pág. 277. " E l Código no determina, dice, qué donación es cuantiosa; pero de su sistema se deduce quo lo es cuando asciende a más de dos mil pesos; pues entonces, exige el art. 1401 quo so i n s i n ú e " . P e r o no se ve qué relación exista entTe una y otra cosa para hablar del sistema del Código. ( 1 5 8 ) VYose E s c R i c n s , V.o Alimentes, núm. V ; MERLIN, loe. cit., POTHIEB, Donations, sec. I I I , art. I I I , p&rmfo 1, dice que es una opinión muy plausible la de aquellos que piensan que si el donante cayera en extrema indigencia que lo pusiera en estado de no tener de qué vivir la negativa de alimentos del donatario, de «na porción considerable de sus bienes debería ser mirada como causa de ingratitud bastante considerable para privarlo de su donación. Y a g r e g a : " S i las leyes no han permitido al donatario faltar a este deber natural antes que la donación haya sido consumada por tradición, menos deben permitirle faltar a él después de la tradición: el cumplimiento del beneficio, lejos de dispensarlo de este deber, debe servir, precisamente, para forzarlo a su cumplimiento. Por eso es .un sentimiento muy plau. sible el admitir que un donante de la universalidad de sus bienes o de una porciónl considerable de ellos, demande alimentos al donatario si éste no prefiere restituir lo que posea de las cosas d o n a d a s " . La idea de Pothier era, pues, que la donación de que se trata debía ser si no de la universalidad de los bienes, a lo menos de una gran parte del patrimonio del donr.nte . ( 1 5 9 ) Cnxcós y VERA, guardan silencio sobre este punto.Las Explicaciones de derecho civil, dicen que lo cuantioso de la donación es relativo y se determina prudencialmcnte según las circunstancias de los que han intervenido "en el acto. CIÍAMPEAÜ y URIBE, t . I, núm. 700, son de la misma opinión.
— 437 — 1791.—No quiere decir esto, sin embargo, que el monto de las pensiones alimenticias no pueda exceder de l a suma a que ascendieron los bienes donados o en otros términos que el donatario podrá libertarse de l a obligación de d a r alimentos al donante restituyéndole lo que poseyera de las cosas donadas, como lo expresaba Pothier ( 1 6 0 ) . El don a n t e puede hacer uso del derecho que la ley le d a de revocar la donación en caso de negativa de alimentos de p a r t e del d o n a t a r i o ; y si hace uso de este derecho y revoca la donación, no p o d r á d e m a n d a r alimentos, porque precisamente la ley establece que sólo se deben alimentos al d o n a n t e de donación cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o revocada. Pero si no revoca la donación a pesar .de que el donatario se ha negado a auxiliarlo, el donante puede d e m a n d a r los alimentos y el donatario no se libertaría de la obligación que la ley le impone abandon a n d o los bienes donados. El donante tiene dos derechos d e que puede hacer uso libremente. El Código f r a n c é s no contiene, como el nuestro, u n a disposición expresa que imponga al donatario la obligación de d a r alimentos al don a n t e ; y por eso la generalidad de los autores no ve en el a r t . 955 d e ese Código que considera "causa de i n g r a t i t u d la negativa de alimentos, sino una condición resolutoria de la donación ( 1 6 1 ) ; más en nuestro Código la obligación alimenticia está establecida independientemente y p a r a el caso, precisamente, en que el donante no haya revocado la donación. 1792. - D i c e la ley que la obligación existe si la donación no hubiese sido rescindida o revocada; pero n a t u r a l m e n t e la misma disposición es aplicable al caso de resolución de la donación, porque como el f u n d a m e n t o de la obligación está en la existencia actual de la liberalidad, no p o d r í a subsistir sin ella. Además la ley no emplea siempre la voz rescisión en la acepción ( 1 6 0 ) Véase nota 158. ( 1 6 1 ) LAURENT, t. X I I I , núm. 10, dice que el principio consagrado por el art. 208 dol Código francés, según el cual los alimentos deben ser proporcionados a la fortuna del que los debe, no so aplica al donatario sino con una restricción. 4 1 S i no está en estado do suministrar los alimentos, es evidente que au negativa no lo hace culpable de ingratitud. Pero ¿puede decirse que deba los alimentos en razón do s u fortuna? N o , pues su fortuna, no tiene nada de común con BU calidad de donatario. Debe los alimentos so pena de ingratitud, solamente porque es donatario. í>e aquí se sigue que no debe los alimentos sino en el limite de los bienes que ha recibido. ¿Los debe hasta el agotami
— 438 — que técnicamente le corresponde. Así en el a r t . 1426 dice que si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto t e n d r á derecho el donante o p a r a que se obligue al donatario a cumplirlo o p a r a que se rescinda la donación; y esto es precisamente un caso de resolución de la donación, pues el contrato no adolece de vicio alguno que lo haga rescindible, sino que es la f a l t a de cumplimiento del donatario a la obligación aue le impone la donación, lo que resuelve su derecho. 1793.—2.°) Se debían también alimentos, según el n.* 10 del a r t . 321 al ex religioso, que por su exclaustración no haya sido restituído en los bienes que en v i r t u d d e su m u e r t e civil pasaron a o t r a s manos. Se r e f e r í a la ley en esta disposición al religioso que, muerto civilmente p o r la profesión solemne e n instituto monástico,. obtenía la relajación de sus votos y volvía a la vida civil o cuya profesión religiosa había sido declarada nula. E n el primer caso la secularización del religioso no tenía efecto retroactivo; r e c u p e r a la personalidad legal p a r a el ejercicio de los derechos de propiedad de que la profesión religiosa lo había p r i v a d o ; pero sólo p a r a el p o r v e n i r ; no podía reclamar derecho alguno sobre los bienes que antes de la profesión poseía n i sobre las sucesiones abiertas en el tiempo intermedio y de que p o r la muerte civil se había hecho incapaz. Todos estos bienes han pasado a otras manos definitivamente. Distinto era el caso de nulidad de la profesión religiosa, pues siendo nula no había podido producir la m u e r t e civil; pero como la profesión aparente había hecho que se le considerarara civilmente muerto, suá bienes o las herencias de que aparentemente f u e incapaz h a b r í a n pasado a personas que en realidad no tenían derecho a ellas i y el ex religioso, cuya profesión era. anulada podía reclamar los derechos de que por la profesión aparente había sido privado y que no hubieren prescrito ( 1 6 2 ) . Podía, así, el ex religioso encontrarse sin bienes que le permitieran sostener su existencia de u n modo correspondiente a su posición social; y p a r a remediar esta situación la ley le daba derecho a pedir alimentos a aquellos a quienes pasaron los bienes que, sin la profesión religiosa, le hubieran pertenecido., E l ex religioso puede tener parientes que estén obligados a alimentarlo. A u n d u r a n t e su vida monástica de m u e r t o civil no era incapaz p a r a recibir alimentos de sus parientes obligados a suministrárselos ( 1 6 3 ) ; pero vuelto a la vida civil por la exclaustración, la ley le da u n a acción especial p a r a d e m a n d a r alimentos a aquellos que su m u e r t e civil, real o aparente, benefició y estp. acción es p r e f e r e n t e a aquella como luego veremos. Bien r a r o es, por lo demás, que este caso se presentara. L a ley núm. 7,612, que suprimió la m u e r t e civil, eliminó este n.* 10 del a r t . 321. H o y la .profesión solemne en I n s t i t u t o monástico aprobado p o r la Iglesia católica no produce la muerte civil del religioso. quien, p o r consiguiente, no pierde su personalidad p a r a los derechos de la propiedad y conserva la de sus bienes y su a p t i t u d p a r a .adquirirlos. (162) (163)
Véase t . I, nfims. 498 y A r t . 325.
siguientes.
— 439 — 1794.—Hay otros casos que tienen analogía con los anteriores en cuanto a la prestación de alimentos por causas diversas de las relaciones de familia. Uno de ellos es el beneficio de competencia a que ya nos hemos ref e r i d o al hablar de la acción del donante contra el donatario. Consiste este beneficio en no poder ser obligado el deudor a p a g a r más de lo que buenamente pueda, dejándosele I9 indispensable p a r a una modesta subsistencia, según su posición social. Como están obligados a conceder este beneficio los ascendientes y descendientes, el cónyuge y los hermanos que tienen también la obligación de alimentos, la ley d e j a al deudor la elección entre el derecho de pedir alimentos o el beneficio de competencia, pues no puede hacer uso de ambos al mismo tiempo. De este modo el beneficio de competencia entre estas personas viene a ser u n a m a n e r a especial de cumplir la obligación alimenticia. El art. 1626 indica las personas a quienes se concede este beneficio y son a más de las nombradas, los consocios, el donante a quien se t r a t a ' d e hacerle cumplir la donación prometida y el deudor de buen a f e que hizo cesión de bienes a sus acreedores y es perseguido en los que después de la cesión ha adquirido. E n el mismo caso se halla el comerciante fallido cuya quiebra no hubiere sido declarada f r a u d u l e n t a o culpable o que no se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se refiere el inciso primero del a r t . 1527 del Código de Comercio ( 1 6 4 ) . 1795.— E n Jas legislaciones en que existe la prisión como apremio personal p a r a el pago de las deudas, existe también la obligación del acreedor de d a r cierta suma diaria al deudor p a r a alimentos. Esto existió entre nosotros antes que la ley de 23 de J u n i o de 1868 aboliera la prisión por deudas. Con arreglo al a r t . 24 de la ley del juicio ejecutivo de 8 de Febrero de 1837, el acreedor debía abonar al deudor un real (165) p o r cada día que permaneciese preso, y se agregaban a las costas los que diese, p a r a que le f u e r a n pagados al concluir el juicio. B.—Orden en que procede
la obligación
de dar
alimentos
1796.—Una misma persona puede r e u n i r varios títulos para ped i r alimentos, y podría d e m a n d a r a los diversos obligados a proporcionárselos. Se trata, por ejemplo, de una m u j e r casada que tiene padre legítimo, hijos legítimos v hermanos legítimos vivos. Como m u j e r casada t e n d r í a acción contra su marido; como hija legítima, contra su p a d r e ; como m a d r e legítima, contra sus h i j o s ; como hermana contra su hermano legítimo. ¿Quiénes son los inmediatamente obligados? O /.podrá entablar indistintamente su acción contra cualesquiera de los obligados? E r a indispensable, por lo tanto, que la ley resolviera esta dific u l t a d ; y así lo hizo el art. 326. " E l que p a r a pedir alimentos, dice
(104) Art. 1533, del Código de Comercio. (1C5) El peso fuerte español de plata de 0.9 de f»oo, tenía ocho realefl, de modo quo un renl eran doce y medio centavos.
— 440 — este artículo, r e ú n a varios títulos de los enumerados en el a r t . 321, sólo p o d r á hacer uso de uno d e ellos, p r e f i r i e n d o (166) en p r i m e r l u g a r el que tenga según el n ú m e r o 9 de dicho artículo. E n segundo lugar, el que tenga según el n ú m e r o 1.» E n tercer l u g a r , el que le conceda alguno de los números 2, 4, 6 y 7. E n cuarto l u g a r el de los n ú m e r o s 3 y 5. E l del n ú m e r o 8 no t e n d r á l u g a r , 6Íno a f a l t a de todos los o t r o s ' 1 . L a disposición de l a ley es precisa y no admite l u g a r a d u d a s . Exist e u n orden de prelación e n t r e los obligados que determina contra quién deberá d i r i g i r su acción el alimentario. L a ley acentúa a ú n más este precepto estableciendo e n el inciso f i n a l del a r t . 326 que 4 4 sólo e n el caso d e insuficiencia del título p r e f e r e n t e p o d r á recurrirse a o t r o " . Según esto, si el de donación cuantiosa, por ejemplo, tien e cónyuge, ascendientes y descendientes legítimos, hijo n a t u r a l y hermanos legítimos, no puede d e m a n d a r indistintamente a cualquiera d e ellos o al donatario, sino que deberá d i r i g i r su acción en p r i m e r término contra el d o n a t a r i o ; por insuficiencia de éste t e n d r á que dirigirse contra el cónyuge; por insuficiencia del cónyuge, a sus ascendientes legítimos; si éstos no se hallaren en situación de alimentarlo, a sus descendientes legítimos o a su hijo n a t u r a l y por último, a sus hermanos legítimos. 1797.—Nuestro Código resolvió así expresamente este p u n t o sobre el cual no se p r o n u n c i ó el Código francés, d a n d o l u g a r a encontrad a s opiniones. Sostienen algunos de sus comentadores que no habiendo ese Código f i j a d o orden alguno e n t r e las diversas personas obligadas a la prestación de alimentos, todas ellas lo están igualmente, y corresponde al trib u n a l d e t e r m i n a r quién sea, entre todos los obligados, el que deba sop o r t a r esta carga ( 1 6 7 ) . P e r o la mayoría de los autores se inclina a f i j a r un orden y p a r a determinarlo se apoyan en la misma enumeración que hace el Código de las personas que deben alimentos, en la tradición y en el principio de equidad que establece cierta correlación entre el derecho a la herencia y la obligación alimenticia, ubi successionis entotumentum tbi et onus alimentorum esse debet ( 1 6 8 ) . Y el orden sería el siguiente: E n p r i m e r lugar, el cónyuge; en segundo lugar, los descendient e s ; en tercer lugar, los ascendientes; y por último, los a f i n e s ; de modo que a f a l t a de cónyuge el alimentario debería dirigirse contra su hijo antes que contra su padre. Según primer lugar legítimos; en el yerno y la
el Código italiano la obligación de los alimentos recae en sobre él c ó n y u g e ; en segundo lugar, sobre los descendientes tercer lugar, sobre los ascendientes; en cuarto lugar, sobre n u e r a ; en quinto lugar, sobre el suegro y la s u e g r a ; y en
( 1 6 6 ) Borja llama la atención a la voz prefiriendo empleada en el á r t . 363 del Proyecto de Bello y mantenida en este artículo del Código, como que ella indicara ía idea de elección discrecional cuando del contexto se desprende que e a la de anteposición imperativa. ( 1 6 7 ) Pandectea francaises, V . o Alimenta, núms. 496 y siguientes; LAUREN, t . I I I , núms. 64-65; DEMANTE, t . I, núms. 295 y 295 bis; H u c , t . I I , núms. 198 y 199. ( 1 6 8 ) POTHIER, Mariage, núms. 387, 391 y 393; DELVINCOÜRT, t. I, pñg. 2, nota 2;
TOÜU.IER, t .
núms. 32 y s i g t s . j
II,
núm.
613;
DÜRANTON, t .
II,
núm.
393;
DEMOLOMBE, t .
IMARCADÉ, t . I, núms. 713 y s í g t s . ; BEUDANT, t .
I, núm.
IV,
373.
último lugar, sobre los hermanos. E n t r e los descendientes, la graduación es regulada según el orden con que habrían rido llamados a la sucesión legítima de la persona que tiene derecho a alimentos ( 1 6 9 ) . E l Código español dispone también que la reclamación de alimentos, cuando sean dos o más los obligados a prestarlos, debe hacerse primero al cónyuge; en segundo lugar, a los descendientes de grado más próximo; en tercer lugar, a los ascendientes también de grado más próxim o ; en cuarto lugar, a los hermanos. E n t r e los descendientes y ascendientes se regula la graduación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos ( 1 7 0 ) . Otros Códigos, como el de México (171) f i j a n el mismo orden con la diferencia de que la obligación de los padres y ascendientes, como en el nuestro, viene antes que la de los hijos y demás descendientes. El Código de Suiza establece que la acción de alimentos se intent a r á contra los deudores de éstos en el orden de los derechos de sucesión ( 1 7 2 ) . El Código alemán dice: " L o s descendientes deben los alimentos antes que los parientes de la línea ascendente. La obligación alimenticia de los descendientes se determina según el orden legal de sucesión y en proporción a sus cuotas hereditarias. E n t r e los parientes de la línea ascendente los más próximos están obligados antes que los más lejanos; parientes del mismo grado, lo son por partes iguales. No obstante, el padre está obligado antes que la m a d r e ; si el u s u f r u c t o d e los bienes del hijo pertenece a la madre, ésta estará obligada antes que el padre (173). Se ve, pues, que muchas legislaciones establecen cierta relación ent r e la prestación de alimentos y el derecho a la sucesión intestada; y que la mayor p a r t e de los Códigos disponen que los alimentos deben pedirse a los descendientes antes que a los ascendientes. 1798.—Según el a r t . 326 de nuestro Código, el título de que debe hacerse uso en p r i m e r término es el que se tenga con arreglo al número 9. E l donante caído en la indigencia que tiene padre legítimo, hijos legítimos o hermanos legítimos con facultades suficientes p a r a poder darle alimentos, deberá pedirlos al donatario que tiene a su respecto ia misma obligación como consecuencia de la donación cuantiosa que de él recibiera . H a creído el legislador que el inmediatamente llamado a auxiliar al donante era el'que se había beneficiado ccn una liberalidad que tal vez ha sido causa de la situación angustiada en que ahora se encuentra. Refiriéndose al a r t . 955 del Código f r a n c é s que coloca entre las causas de ing r a t i t u d que justifican la revocación de la donación entre vivos, la ne gativa de alimentos al donante de p a r t e del donatario, dice D u r a n t o n , que la circunstancia que el donante tuviera hijos en situación de dárselos, no libertaría al donatario del. deber de manifestar su reconoci(169) (170) (171) (172) (173)
A r t . 142. Art. 144. A r t . 217 a 2 2 1 . A r t . 329. A r t . 1606.
— 442 — miento hacia su benefactor ( 1 7 4 ) . E s t a opinión de D ü r a n t o n , h a quedado, sin embargo, aislada. " N o h a y que olvidar, dice L a u r e n t (175), que el donatario no se encuentra e n t r e las personas que son obligadas a suministrar alimentos; si pues hay parientes, el donante debe desde luego demandárselos a los deudores; quien tiene u n a acción p a r a obtener lo que quiere t e n e r y lo que le es necesario, no puede decir que esté en la n e c e s i d a d " . Según la opinión general, que así sintetiza L a u r e n t , la negativa del donatario en este caso o su excusa de d a r alimentos que el don a n t e puede fácilmente obtener de sus parientes obligados a suministrárselos, no podría estimarse i n g r a t i t u d . P e í o la opinión de D ü r a n t o n está más de acuerdo con el sistema de nuestro Código que coloca expresamente al donatario *de donación cuantiosa e n t r e las personas obligadas a suministrar alimentos. E n el caso del ex-religioso, generalmente la persona a quien han pasado los bienes de que la muerte civil lo hizo incapaz, será también aquella sobre la cual, en v i r t u d de sus relaciones de familia, pesa la obligación de d a r alimentos. 1799.—No hallándose en el caso excepcional de los números 9 ó 10 del a r t . 321, el primero de los títulos que debe invocar el demandante de alimentos es el de cónyuge. E l origen mismo de la prestación alimenticia e n t r e cónyuges indica que es la primera que debe perseguirse. Los cónyuges, en efecto, no f o r m a n e n cierto sentido sino u n a sola persona; se u n e n p a r a vivir juntos, socorrerse y ayudarse m u t u a m e n t e en todas las circunstancias de la v i d a ; y p a r a ellos existe u n a verdadera obligación contractual. No es,, p o r eso, extraño que todos los Códigos que han f i j a d o el orden en que debe demandarse a las diversas personas obligadas a d a r alimentos a otras h a y a n colocado al cónyuge en primer l u g a r . 1800.—A f a l t a del título de cónyuge o en la insuficiencia de este título, la ley establece que el alimentario debe dirigir su acción contra sus ascendientes antes que contra sus descendientes. E s la consecuencia que se desprende de la referencia que el artículo 326 hace a los n.os 2 - 4 y 6 del a r t . 221 antes que los n os 3 y 5 del mismo artículo. E l que tiene padre legítimo e hijos legítimos, deberá, pues, d e m a n d a r alimentos a su p a d r e legítimo antes que a sus hijos legítimos; el que tiene p a d r e n a t u r a l e hijos legítimos o hijos naturales, deberá demandarlos a su p a d r e n a t u r a l antes que a sus hijos legítimos o naturales, haciéndo uso del título de descendiente legítimo o de hijo n a t u ral, antes que del título de p a d r e legítimo o natural, 1801.—Se ha a p a r t a d o así el Código del orden ordinariamente seguido en este p u n t o por otras legislaciones que colocan la obligación de los descendientes antes que la de los ascendientes. E n el Proyecto de 1853 era este último el sistema que se había a d o p t a d o . 4 ' E l que p a r a pedir alimentos r e ú n a varios títulos de los enu(174)
Tomo V I I I , núm.
(175)
LAURENT, t .
XIII,
558. núm.
11.
— 443 — merados en el a r t . 360, decía el a r t . 363, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, prefiriendo el de cónyuge al de consanguíneo, el de ascendiente al de descendiente, la consanguinidad a la afinidad (176) y tos de los números 9 y 10 a todos los o t r o s " . L a Comisión revisora, después de sup r i m i r a los afines de la enumeración que hacía el art. 360 del Proyecto y de agregarle a los hermanos legítimos conservó la disposición en el art. 365 del Proyecto Inédito diciendo: " E l que para, pedir alimentos, r e ú n a varios títulos de los enumerados en el art. 360, sólo p o d r á hacer uso de uno de ellos, prefiriendo el de cónyuge al de consanguíneo, el de ascendiente al de descendiente y los de los números 9 y 10 a todos los o t r o s " . E r a claro, según esto, que los redactores del Proyecto estimaban que los descendientes debían e n t r a r a contribución en la prestación de alimentos antes que los ascendientes; y que, por consiguiente, la persona que podía invocar a la vez el título de ascendiente legítimo contra un descendiente legítimo y el de descendiente legítimo contra su ascendiente legítimo, tenía que hacer uso del primero de dichos dos títulos antes que del segundo. E s extraño, por lo tanto, el cambio de redacción que se dió a dicho artículo en el a r t . 326 del Proyecto sometido a la aprobación del Congreso Nacional y que es el que lleva el mismo número en el Código. El sistema que hace pesar la obligación en primer l u g a r sobre los descendientes, se f u n d a en la relación que se quiere establecer entre este gravamen de los alimentos y el lado favorable que tiene la relación de parentesco en la sucesión a que el deudor de los alimentos sería llamado en el caso inverso de t r a t a r s e de u n a persona rica, quem sequntur coturnoda eundem sequi debent incommoda. Per.o fácilmente se percibe la f a l t a de f u n d a m e n t o de este razonamiento con sólo considerar que no es necesario ser llamado a la herencia p a r a que exista la obligación de p r e s t a r alimentos; y que precisamente el caso se presenta en circunstancia en que la herencia no existe y es precisamente la f a l t a de patrimonio lo que hace necesario el derecho a d e m a n d a r los alimentos. E n realidad los autores d e nuestro Código se limitaron a seguir en esto las disposiciones de la ley de P a r t i d a s (177) que establecían la obligación de los padres y de los ascendientes antes que la de los descendientes. E n el hecho, además, éste es también el orden en que la obligación alimenticia se desarrolla en la v i d a : el p a d r e tiene que atender a la crianza y en seguida a los alimentos de s u hijo, antes que éste se halle en situación no sólo de bastarse a sí mismo, sino de corresponder, por medio de sus auxilios, a los sacrificios que su padre hiciera por él. 1802.—La ley habla del título d e descendiente legítimo, el 2.9 de la enumeración del a r t . 321, y por consiguiente, no se refiere únicamente al título de hijo legítimo; de tal modo que ün nieto legítimo deberá ejercitar este título antes que el de p a d r e legítimo contra su h i j o . B o r j a considera absurda esta disposición. " S a l t a a la vista, dice
( 1 7 6 ) En el a r t 360 figuraban los a f i n e s en la línea recta descendente o cendente en las personas a quienes se debía alimentos y no se enumeraba entre tas a los hermanos legítimos. ( 1 7 7 ) T í t . 19, Partida 4.a, proemio y leyes 1.a, 2.a y 5.a.
— 444 — (178), que el parentesco e n t r e los padres y los hijos impone, como más próximo, obligaciones más estrictas que el parentesco e n t r e los nietos y los abuelos. Acaso no quisieran d a r disposición tan absurda los revisores del Código chileno; pero así está en la ley, y así ha de aplicarse ésta mientras no se r e f o r m e " . Recuerda B o r j a que el proyecto de Bello prefiere " e l título de ascendiente al descendiente,.esto es los p a d r e s y los abuelos exigen alimentos a los hijos y los nietos, más no los hijos a los padres, ni los nietos a los abuelos". Pero juzga que como reglas absolutas no son aceptables las del art. 326 del Código, ni las del a r t . 363 del Proyecto, " p u e s la justicia y los principios prescriben que se atienda al más próximo p a r e n t e s c o " . Mas cabe observar que la. ley no dice que se deban alimentos a los hijos y que se deban alimentos separadamente a los nietos o sea que u n individuo no deba alimentar sino a sus hijos. L a ley impone en términos generales a los ascendientes legítimos la obligación de alimentar a sus descendientes legítimos. Esto está de acuerdo con las disposiciones que el Código consagra a la obligación que tienen los padres respecto de la crianza, mantenimiento y educación de sus h i j o s : el art. 231 había dicho ya que " l a obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por f a l t a o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos, p o r u n a y otra línea c o n j u n t a m e n t e " ; así como había dicho en el art. 221 que tienen derecho al mismo socorro que los hijos deben p r e s t a r a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaran sus auxilios " t o d o s los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencia d e los inmediatos descendientes". No vemos, pues, el absurdo de que se queja B o r j a . Se puede cuestionar si se debe d a r la preferencia al título de ascendiente sobre el de descendiente, como lo h a n hecho otras legislaciones; pero d a d a la elección de uno sobre el otro, es n a t u r a l aplicarlo en todo su alcance. Decimos lo mismo respecto de la observación que también hace B o r j a , en cuanto a que debe hacerse valer el titulo de hijo n a t u r a l a n t e s que el de p a d r e legítimo. 1803.—Coloca la ley en este mismo tercer grado de prelación el título que pueda tener una m u j e r como m a d r e ilegítima. P a r a B o r j a (179) esta disposición es, si cabe, más absurda que la concerniente a los h i j o s naturales, porque la madre ilegítima puede ser también' m a d r e o abuela legítima y t e n d r í a que exigir alimentos al h i j o ilegítimo antes que a sus hijos o nietos legítimos. P e r o esta observación no tiene mayor importancia que la que y a hemos analizado. E l legislador ha dado preferencia al título de m a d r e ilegítima porque la atención que ella ha prestado a su hijo en su i n f a n c i a da especial fuerza- a la reciprocidad cón que ese hijo ilegítimo debe corresponderle a su t u r n o . P o r lo demás, sin negar la posibilidad del caso en que el coment a d o r se coloca, será seguramente muy raro que se presente. (178)
Tomo V, sobre el art. 326, núm. 196. Champean y Un be, al comen-
tar los arts. 411 y 416 del Código de' Colombia, que corresponde a nuestros arts. 321 y 326, no hacen sobre este pjmto observación alguna. (179)
BORJA, loe.
dt.
— 445 — 1 8 0 4 . — E l quinto y último grado de prelación es el de los hermanos legítimos, el cual no tiene lugar sino a f a l t a de todos los otros, seg ú n expresamente lo establece el art. 326. E n t r e los obligados a la prestación de alimentos, no hay d u d a que los hermanos son los que tienen relaciones menos estrechas. Si la solidariedad de la familia, ha hecho que el legislador dé a su obligación natural el carácter de obligación civil, no podía imponérsela, sin embargo, en el mismo grado. El hermano no debe acudir al auxilio de su hermano, sino cuando carece de otro más inmediato. 1805.—Dice la ley que " e n t r e varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más p r ó x i m o " . No tiene cabida p o r * u n a p a r t e la representación que h a r í a que los nietos reemplazaran al hijo fallecido p a r a concurrir conjuntamente con los hijos vivos al pago de la pensión alimenticia del respectivo abuelo y p a d r e ; ni tiene cabida la división de los ascendientes por líneas patern a y materna, p a r a concurrir, por ejemplo, el p a d r e legítimo conjuntamente con el abuelo por p a r t e de madre si ésta hubiera fallecido, al pago de la pensión alimenticia de su hijo y nieto respectivamente. Nuestro Código atiende únicamente a la proximidad de grado de los obligados, a u n q u e toda la prestación de alimentos hubiera de recaer sobre una sola persona. E s t a conclusión está de acuerdo con la doctrina de Pothier (180) y con lo que, en el silencio del Código francés, enseñaba Toullier (181); pero no era ésta la opinión generalmente seguida por los tratadistas y la j u r i s p r u d e n c i a de los tribuijales franceses y que parece haberse impuesto en definitiva ( 1 8 2 ) . Según ella, si se t r a t a de la demanda de alimentos de un ascendiente legítimo que tiene un hijo y uno o más nietos de otro hijo fallecido, debería élla dirigirse-contra el hijo y el nieto o nietos y la obligación se r e p a r t i r í a entre el hijo y el nieto o nietos, o sea, la estirpe del hijo fallecido; y si se t r a t a de la demanda de un descendiente que tiene padre legítimo y abuelo materno y cuya madre ha fallecido, la acción debería dirigirse contra el padre y contra el abuelo materno y dividirse entre ellos la prestación de los alimentos. (180)
POTHIEB, Traite
(181)
TOULLIER, t .
II,
du mariage, núm.
núms. 387 y 393.
613.
(182) DELYINCOÜRT, t . I , p á g . 9 2 , n o t a CHARIAE, e d i c . MASSÉ y VERGÉ, t . I , p á f . 2 2 3 ,
2 ; DURANTON, t. I I , n ú m . 3 9 4 ; ZAn o t a 1 9 ; DEMOLOMBR, t . I V núm.
4 6 ; MARCADÉ, sobre el a r t . 207, I I I , núms. 713 y 714; BEUDANT, t . BAUDRY-LACANTINERIE y
HOUQÜES.FOURCADE t .
II,
núms.
2045
y
I, núm. 373;
sigts.
AUBRY
y
RAÜ, 5.a edición, t . I X , párrafo 553.. Pero en las mismas opiniones no hay f i j e za. Así mientras Toullier, consecuente en su' doctrina, sostiene que un hijo, cuya madre ha fallecido y que tiene padre vivo y abuelo materno, tiene que demandar primero a l p a d r e ; DURANTON, t .
II, núm.
3 8 9 y YAZEILLE, t .
I I , núm. 4 9 0 ,
se
pronuncian en el mismo sentido, a pesar de que consideran en el caso inverso que el nieto debe concurrir con el hijo. LAÜREN, t . I I I , núm 65, dice que la ley no distingue; que ella llama al nieto al mismo título que al hijo. " E n consecuencia el ascendiente puede dirigir su acción contra el uno o contra el otro. El Tribunal juzgará según la equidad. Reconocemos de buena gana que este sistema no deja de tener inconvenientes, concluye, puesto que abandona todo al poder discrecional del juez. Pero, en el silencio de la ley, el juez es forzosamente un ministro de equidad. Agreguemos que hay materias en que la equidad debe dominar; tal es la obligación a l i m e n t i c i a " . Sin embargo, Laurent no es, en esto, consecuente con su sistema do estricta aplicación de la ley, qu<» no autoriza al juez para suplirla cfci su defecto.
— 446 — Al establecer nuestro Código que e n t r e varios descendientes o ascendientes debe recurrirse a los de grado más próximo, ha hecho imposible, por consiguiente, toda controversia en este pujito. 1 8 0 6 . — P e r o si los ascendientes o descendientes del grado más próximo son varios ¿en qué f o r m a deberá recurrirse contra ellos? ¿Est a r á n todos obligados igualmente? E l Proyecto de 1853 contenía u n artículo (183) que confiaba al juez la distribución de la prestación alimenticia entre los diversos deudores en atención a las circunstancias particulares de cada uno de ellos. L a supresión de esta disposición, no significa, sin embargo, que sea otro el criterio que debe seguirse, desde que está establecido que p a r a f i j a r la pensión alimenticia deberán tomarse siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas y en ellas h a b r á con seguridad diferencias considerables e n t r e los diversos deudores. Ya el Código había dicho al t r a t a r de las obligaciones entre padres e hijos que el juez .reglará la contribución de los abuelos legítimos, " t o m a d a s en consideración las facultades de los c o n t r i b u y e n t e s " . Es evidente, por consiguiente, que la prestación alimenticia no se dividirá en t a n t a s cuotas como d e u d o r e s ; por mitad, si son dosr por terceras partes, si son t r e s ; por cuartas partes, si son cuatro los inmediatamente obligados. L a prestación alimenticia ios a f e c t a r á en proporción a sus facultades y a sus circunstancias domésticas; y p u d i e r a acontecer que uno solo de ellos t u v i e r a que satisfacerla íntegramente, si era el único que p o r sus facultades p u d i e r a atender a ella y los demás se hallasen en la imposibilidad de hacerlo. E n esta situación, en realidad, no podría decirse que existen varios ascendientes o descendientes del misbo grado contra los cuales deberá entablarse la demanda de alimentos, pues cuando la ley habla de varios excluye la idea de insuficiencia de algunos de ellos y supone, al.contrario, que todos están en situación, aunque no sea en igualdad de circunstancias, de satisfacer la prestación en cuanto pueda ella afectarles. L a ley habla solamente de varios ascendientes -o descendientes porque quería f i j a r e n t r e ellos la preferencia del grado más próximo. Si los varios deudores de los alimentos f u e r a n hermanos legítimos, habría que aplicar u n criterio análogo respecto a la f o r m a en que deberían a t e n d e r a la prestación de alimentos. 1 8 0 ? . — P o r su naturaleza, entre varios obligados en el mismo g r a do, la prestación de alimentos es n a t u r a l m e n t e divisible en proporción a sus respectivas facultades y circunstancias domésticas; y en n i n g ú n caso puede estimarse como u n a obligación solidaria. Constituye este aspecto de la prestación de alimentos uno de aquellos puntos en que la doctrina se h a manifestado más abiertamente con-
( 1 8 3 ) " A r t . 372. Siendo varios los inmediatamente obligados, rá la distribución atendiendo a Jas circunstancias particulares de cada Bon obligados como herederos o legatarios, se tomará en cuenta la cuota bienes quo les haya cabido por razón de su herencia o l e g a d o " . Este f i g u r a en el Proyecto inédito.
el juez hadeudor: si o parte do artículo no
— 447 — tradictoria antes de llegar a uniformarse en el sentido que dejamos expresado . " L o s alimentos, decía P r o u d h o u (184), están destinados a hacer subsistir a aquél a quien se s u m i n i s t r a n : la obligación del deudor es, pues ; correlativa de la vida del acreedor; pero como la vida es indivisible, como no se puede hacer vivir o subsistir a alguien a medias, resulta de ello que la obligación de suministrar alimentos es ella misma indivisible en s u substancia, y por consiguiente, agregaba con cierta confusión de ideas, si ella pesa sobre muchos, todos deben ser considerados solidariamente o b l i g a d o s " . Y los tribunales acogiendo ampliamente estas ideas habían fallado uniformemente que la obligación de los varios obligados a d a r alimentos era solidaria y a la vez indivisible. D u r a n t o n (185) d e j a n d o constancia de esta uniformidad de opiniones, decía que " e r a una doctrina de tal modo acreditada, que era preciso cierto valor p a r a atreverse a c o m b a t i r l a " . Hoy, los autores y la j u r i s p r u d e n c i a piensan lo contrario. L a obligación alimenticia no es indivisible. Aunque sea efectivo que una persona no pueda vivir por partes, los alimentos son, sin embargo, perfectamente divisibles, es decir, las cosas de que nos alimentamos pueden ser. proporcionadas, por partes, ya por uno ya por varios de los obligados a su prestación. Lejos de haber querido hacer, por su naturaleza o su objeto, una obligación indivisible de la prestación de alimentos, la ley manifiesta una inteñeión contraria al disponer que los alimentos sólo sé deben en la p a r t e que los medios del alimentario no le alcancen p a r a su subsistencia y en la cuantía que lo permitan las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas, lo que supone, cuando son varios los obligados al mismo tiempo, que el juez debe apreciar sep a r a d a m e n t e sus facultades y f i j a r divisiblemente la contribución a la deuda alimenticia. L a obligación alimenticia no es tampoco solidaria. Xo se puede t r a t a r aquí de una solidariedad convencional, porque la obligación alimenticia nace de la ley; y no puede hablarse de solidariedad legal, porque la ley no ha establecido que la prestación de alimentos sea solidaria cuando son varios los obligados. Ahora bien, según el art. 1511 " l a solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la l e y " , y esto decide la cuestión ( 1 8 6 ) . H a y que llegar así a la conclusión que el demandante debe dirigir su acción contra todos los que se encuentran en situación legal de suministrarle alimentos; y que cada un6 de ellos no puede ser condenado al pago de la pensión alimenticia sino en la p a r t e en que puede afectarle con arreglo a las normas establecidas por la misma ley. ( 1 8 4 ) , PROUDHON, Traité sur \*etat <1és p
700.
(185)
DURANTON, t .
II,
(186)
DURANTON, t .
I I , núms. 424 y s i g u i e n t e s ;
Des personnes,
núm.
424.
VALETTE, sobre PROUDIION,
t . I, pág. 448, nota a ) ; DUVERGIER, sobre TOULLIER, t . II, núm. 613,
p á g . 5 , n o t a a ) ; MARCADÉ, t . I , n ú m . 7 1 6 ; DEMOLOMBE, t . I V , n ú m . 6 3 ; DEMANTE, t . I , n ú m . 2 9 2 b i s I I , ; BEUDANT, t . I , n ú m . 3 7 3 ; LAURF.NT, t . I I I , n ú m . 6 7 ; H u c , t . I I , n ú m . 2 2 6 ; BAUDRY-LACANTINERIE y HOUQUESFOUBCADE. t . I I , n ú m a . 2 0 5 4 y
s i g t s . ; AUBRY y RAU, 5.a edición, t . I X , párrafo 5 5 3 .
— 448 — A u n q u e la obligación p u e d e afectar al mismo tiempo a muchas personas, p a r a que p u d i e r a existir entre ellas solidariedad o p u d i e r a tratarse de u n a obligación indivisible, sería necesario que todas ellas estuvieran obligadas no sólo al mismo tiempo, sino exactamente a la misma d e u d a . Y precisamente esta identidad de obligación no existe. Cada u n a de ellas, al contrario, tiene una deuda diferente por su contenido y por su extensión, puesto que se mide por las necesidades del acreedor y las facultades personales del deudor. No puede t r a t a r s e , pues, de saber en qué medida cada uno puede ser forzado a ejecutar u n a misma obligación, sino cuál es la extensión de la obligación que personalmente tiene cada uno respecto del alimentario. Cuando uno solo de los obligados soporta en el hecho el peso de la deuda, por falta de sus coobligados, su monto se d e t e r m i n a r á únicamente en consideración a su persona como si sus codeudores no hubieran jamás existido. § 3. Del objeto
de la obligación alimenticia y de la clasificación alimentos según la extensión de ellos
de los
1808.—La obligación alimenticia tiene por objeto la prestación de todo aquello que es necesario p a r a satisfacer las exigencias de la v i d a ; y su extensión está determinada por las condiciones mismas a que está subordinado su ejercicio. Vamos a t r a t a r en secciones separadas de lo que se comprende en los alimentos, o sea del objeto de esta prestación; de la clasificación que la ley hace de los alimentos tomando en cuenta la extensión misma de esta prestación; de las condiciones a que está subordinada la prestación de los alimentos y su tasación; y de la f o r m a en que su prestación debe ser satisfecha y de la garantía. A.—Lo que se comprende
en la prestación
de
alimentos
1809.—Con la palabra alimentos sé designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario p a r a la conservación de la v i d a : la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad. Así los d e f i n í a n ya los jurisconsultos romanos (187) y las leyes de las P a r -
( 1 8 7 ) L a ley 6, del t í t . l.o De alimentis tel cibariis legatis. Del legado de alimentos o de las cosas de comer, del libro 34 del Digesto, decía: Legatis alimentis ciborio, et vestitua, et habita4io debebitur quia aine hitr ali corpua non potest; cetera qua ad disciplinam pertinent, legado non continentur. Si se legaron alimentos se deberá la comida, el vestido y la. habitación, porque sin éstos no puede mantenerse el cuerpo; lo demás que corresponde a la enseñanza (disciplinam), no se comprende en el legado. La ley I del mismo título tomada de tJlpianus, comprendía también el agua en el legado de alimentos hecho en una región donde era costumbre vender el agua, es decir, donde ésta era escasa: Si alimenta fuerint legata dici potest etiam aquam legato inesse, si in ea regione f-uerint legata ubi venundari aqua aolet. La ley 43 del tit. 16, De Verborum significationc del tít. 50 del D i g e s t o definía la. palabra victus, alimentos: Verbo victus continentur qua esui potuique culfvtque corporis, quceque ad vivendum homini necessaría sunt. Yestem quoque victus habere vicem Labeo aít; y la ley 44 agregaba: et cetera quibu¿ tuendi curandive corporis nostri gratia utimur ea apellattone signif(cantar. En la palabra alimentos ge comprende la comida, la bebida, el adorno del cuerpo y todas las cosos necesarias a la vida del hombre. E l vestido también, dice Labeon, que se comprende en la palabra alimentos; y con esta denominación se significan también las demás cosas do las cuales usamos para cuidar y curar las enfermedades dé nuestro cuerpo.
— 449 — tidas les conservaron este sentido que ha llegado a ser tradicional ( 1 8 8 ) . Los alimentos comprenden así tres objetivos principales, el sustento o alimentación propiamente dicho que comprende también la asistencia médica, el vestido y la habitación. A estas prestaciones que tienen en mira la satisfacción de la necesidades físicas, se agrega también la de la enseñanza, alimento del espírit u , que debe suministrarse al alimentista menor de edad a fin de habilitarlo p a r a que pueda ganarse la vida y sostenerse con su t r a b a j o personal. El Código españo^ ha dado expresamente esta definición de los alimentos. " S e entiende por alimentos, dice en su a r t . 142, todo lo que es indispensable p a r a el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la posición social de la familia. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista cuando es menor de e d a d " . El a r t . 191 del Código de P o r t u g a l decía por su p a r t e : " E n t i é n dese por- alimentos todo lo que es indispensable p a r a el sustento, habitación y vestido. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentado cuando éste es m e n o r " . El Código del U r u g u a y dice también en su art. 121: " B a j o la denominación de alimentos se comprende no sólo la casa y comida, sino el vestido, el calzado, las medicinas y salarios de los médicos y asistentes en easo de e n f e r m e d a d . Se comprende también la educación cuando el alimentario es menor de e d a d " . " L a prestación de alimentos, dice el art. 372 del Código argentino. comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario p a r a la asistencia en las e n f e r m e d a d e s " . El Código de México precisa también la prestación. " L o s alimentos, dice el a r t . 222. comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en easo de e n f e r m e d a d 1 \ 4 'Respecto de los menores, agrega ei a r t . 223. los .alimentos comprenden además los gastos necesarios p a r a la educación primaria del alimentista, p a r a proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales f \ El Código de Costa Rica no expresa el contenido de la obligación alimenticia, pero dice en el inciso 2. 9 del art. 157 que " c u a n d o el alimentario sea menor se le dará no sólo con que satisfacer las necesidades de la vida, sino también lo preciso para su educación y la enseñanza de una profesión u o f i c i o f \ El Código alemán dice igualmente en termino* generales, en el a r t . 1G10. que los alimentos comprenden todas las necesidades de la vida, y (1SS) Ln lev 2. riel t i t . 1 OMo lo Partida 4.a, p r e c i a n d o la oblígiieión do los padrón de criar n sus hijos, decía: igE la juanera en que deuen criar los padres a sus fijo* e darles lo qur Ir* fuere menester maguer von quieran es ésta: que los deven tlar qur coman, c que bruan, e que vistan, e qur calcenf e hipar do moren e todas las (piras cosas que Ir A furrr menester, sin las quatcs. non pueden los ornes hiuir. Y la! lev " .> del tít. IW. de la Partida 7.a que lraln también de la significación de Ja* palabras dudosas, precisando el legado de alimentos: K aun dezimos que si el fa:edor del testamento manda a sus herederos que den agund orne tanto de lo suyo de que biua ifne se entiende que Ir deuen dar lo que ouicre menester también para comer como para beurr. como para vestir e j>ara calzar. K aun. quando enfermare% las cosa9 que fuesen menester para cobrar su salud. Ca todas estas cosas son menester para la vida élel omP.
— 450 — si se t r a t a de u n a persona que tiene necesidad de ser educada a b a r c a n también los gastos de enseñanza y de preparación p a r a u n a profesión u oficio. B.—Clasificación de los alimentos según la extensión )í las personas a quienes se deben.
de la
prestación
1810.—Nuestro Código no ha enumerado como lo hacían las leyes romanas o españolas, y algunos Códigos modernos, el contenido de la prestación de alimentos, sino que se h a referido e n términos generales a su objeto que es la conservación de la vida, clasificando los alimentos en eongruos y necesarios. Son alimentos congruos, " l o s que habilitan al alimentado (189) par a subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social". Son alimentos necesarios, " l o s que le d a n lo que basta p a r a sust e n t a r la v i d a " . Declara, además, la ley que "los alimentos sean congruos o necesarios, comprenden la obligación d e proporcionar al alimentario, menor de veinte y cinco años la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio'', con lo cual manifiesta que la prestación alimenticia'no sólo está llamada a la satisfacción de las necesidades físicas indispensables a la conservación de la vida del cuerpo, sino que debe habilitar ai alimentado, por medio de la preparación intelectual, p a r a que p u e d a bastarse a sí mismo y llegar a ser u n miembro ú t i l a la sociedad. N a t u r a l m e n te esta p a r t e de la prestación alimenticia tiene mayor o menor amplitud según se t r a t e de alimentos congruos o necesarios, es decir, de personas a quienes se deben unos u .otros, pues debe «er proporcionada a la posición social de aquellas y la estrictamente indispensable respecto de las segundas. Corresponde esta clasificación a los que los autores llaman alimentos civiles y naturales. Según Escriche (190) 44 puramente naturales, son los que consisten precisamente en lo indispensable para subsistir el que los recibe; y civiles, son los que no se limitan a lo meramente necesario como los naturales, sino que se extienden a lo que exigen la condición y circunstancias del que los ha de d a r y del que los ha de r e c i b i r " . Las expresiones usadas por el Código .se avienen más a las ideas que sirven de base a la clasificación, desde que establecida por la ley la obligación de d a r alimentos todos ellos tienen el carácter de civiles. Podríamos decir que los alimentos congruos son los correspondientes o convenientes a la posición social del alimentista y a las relaciones que lo ligan al alimentante y que imponen a éste la prestación de alimentos que aquél necesita p a r a subsistir modestamente; mientras que los necesarios, son los estrictamente indispensables -para sustentar la vida. E n (189) El Código so sirvo «lo In» |>:il.ibr.is alimentado o alimentario para designar a la persona a quien se deben alimentos; pero más comúnmente de esta última. (Arts. 324, 330, 331- y 3 3 2 ) . El proyecto de 1853', se servía sólo do la palabra alimentado» El Código español, usa la palabra alimentista. ( A r t s . 142, 143, 145, 147, 151 y 1 5 2 ) , con que se designa propiamente lu persona que goza de alimentos señalados. ( 1 9 0 ) ESCIUCHK, Diccionario razonado, V.o Alimentos.
— 451 — n i n g ú n easo puede verse en los alimentos congruos ia idea de abundancia o lujo en 1a alimentación que deba proporcionarse: la ley 110 dice que estos alimentos deben habilitar al que los recibe p a r a subsistir cual corresponda a la posición que ocupa su familia en la sociedad, sino que lo deben habilitar p a r a subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. liemos visto que al hablar de los alimentos entre cónyuges divorciados dice la ley que el marido conserva la obligación de contribuir a la congrua y decente sustentación de su m u j e r divorciada y que aunque la m u j e r haya dado causa al divorcio tiene derecho a que su marido la provea de lo que necesite para su modesta sustentación; y que por su p a r t e el marido que se encuentra en indigencia tiene derecho a ser socorrido por la m u j e r en lo que necesite para su modesta sustentación. L a congrua y decente sustentación de que habla el a r t . 174 es evidentemente una idea distinta de lo que expresa la modesta sustentación de que t r a t a n los arts. 175 y 176; esta última corresponde a la definición de alimentos congruos dada por el art. 323. La congrua y decente sustentación a que alude el a r t . 174 es análoga a la que está llamada a consultar la porción conyugal, o sea, aquella p a r t e del patrimonio de una persona d i f u n t a que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario ya ra su congrua sustentación. Los alimentos congruos 110 están, pues, destinados a proporcionar una congrua y decente sustentación, sino una subsistencia modesta que corresponda a la posición social del alimentista y del alimentante. Los alimentos necesarios deben d a r al alimentista únicamente " l o que basta p a r a sustentar la v i d a " , lo necesario p a r a la subsistencia, según expresa el art. 324, lo que fuese necesario " p a r a su precisa subsistenc i a " , según los términos de que se sirve el a r t . 285. 1Jorja cree que la expresión alimentos necesarios 110 debe entenderse en u n sentido absoluto (191) y que hay que atenerse a la posición social del alimentista. Pero esto es evidentemente un error, pues, la ley habla de la posición social del alimentado únicamente con referencia a los alimentos congruos. Dice B o r j a que los alimentos que basten p a r a sustentar la vida 'de un jornalero no sustentarían a un hombre educado en una clase elevada y los alimentos necesarios a esta persona serían más que congruos p a r a un jornalero. Mas no es ésta la cuestión; la cuantía de la pensión alimenticia en la misma clase de alimentos es Variable al infinito como veremos, ya se t r a t e de congruos, y a de necesarios. Entendiendo las cosas como indica B o r j a , no habría diferencia entre alimentos congruos y necesarios. La diferencia que hacemos es f u n d a m e n t a l en nuestro Código; y por eso el art. 330 determinando el alcance de la prestación de una y otra clase de alimentos, dice que los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la p a r t e en que los medios de subsistencia del alimentario 110 le alcanzaren para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida, f r a s e en que evidentemente la primera expresión mira a los alimentos congruos y la última a los necesarios. 1811.—La distinción que hace la ley entre los alimentos necesarios (191)
BORJA, t .
V, «obre el art. 323, nfim. 1 8 1 .
— 452 — p a r a la precisa subsistencia del alimentista y los alimentos que le permiten subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, corresponde a la diversidad de relaciones que existan .entre él y la persona que debe suministrar los alimentos. Dice el a r t . «324 que *'se deben alimentos congruo« a las personas designadas en los tres primeros y el último del a r t . 3 2 1 e s decir al cónyuge, a los descendientes legítimos, a los ascendientes legítimos y al don a n t e . A las demás personas e n u m e r a d a s en'dicho a r t . 321 sólo se deben alimentos necesarios. Salvo el caso del donante de suyo excepcional y que obedece a peculiaridad especial, se ve que el legislador ha tomado- e n p r e f e r e n t e consideración la legitimidad de Jas relaciones existentes e n t r e los acreedores y los deudores de alimentos y el estrecho vínculo que los liga p a r a otorgar al cónyuge, a los descendientes y a los ascendientes legítimos alimentos que les p e r m i t a n m a n t e n e r su posición social subsistiendo modestamente. Los cónyuges deben seguir la misma suerte, deben vivir en uno e proveerse de las cosas que menester les fizieron segund su :podery como decía la ley 7 del t í t . 2 de la P a r t i d a 4.*. E s n a t u r a l también que los ascendientes procuren mantener la posición social de sus hijos y nietos y que éstos a su vez mantengan la de sus p a d r e s y abuelos: así lo exige la solidariedad de la familia. La ley 2 del t í t . 10 de la P a r tida 4.* que establecía la prestación de alimentos e n t r e ascendientes y descendientes decía por eso: E esto deuecada uno fazer segund la riqueza o el poder que ouiere. Las leyes españolas iban aún más lejos en esta materia, porque no hacían diferencia e n t r e los descendientes legítimos y los hijos n a t u r a l e s en cuanto a la clase de los alimentos que debería dárseles, reconociendo también a estos últimos los alimentos civiles o congruos ( 1 9 2 ) . 1 8 1 2 . — E n cuanto al donante de donación cuantiosa la ley le otorga los alimentos congruos como j u s t a correspondencia del enriquecimiento que la persona o personas qué les deben alimentos por g r a t i t u d h a n obtenido mediante los bienes donados. E n el concepto que el legislador se h a f o r m a d o se t r a t a de bienes de importancia que si el donante hubiera conservado le h a b r í a n seguramente evitado caer en la indigencia que le obliga a pedir alimentos. H a y evidentemente en esto algo de a r b i t r a r i o ; pero el legislador ha considerado que p u g n a b a con el sentimiento de g r a t i t u d que debe sentir el donatario o persona beneficiada con esos bienes, el que sólo proporcionara a su benefactor lo estrictamente indispensable p a r a la subsistencia. No creemos f u n d a d a s , por esto, las críticas severas d e que ha sido objeto esta disposición de nuestro Código ( 1 9 3 ) . E l temor de que la pen(192) ESCRICHE, Diccionario razonado, V.o Alimentos, párrafo I I . ( 1 9 3 ) BORJA, t . V r sobre el art. 324, núms 186 y 187, que considera evidente que por donación cuantiosa se entiende la que debe insinuarse por pannr de dos mil pesos, (apreciación cuya inexactitud hemos ya demostrado), dice que la obligación de suministrar esta clase de alimentos congruos al que h i i o esa donación es tan injurfdica que no sabe cómo ha podido subsistir tanto tiempo. Conaide-' ra también absurda la obligación de suministrar esta efcise de alimentos n) ex T?Yl' gioso que pudo tener un patrimonio insignificante y por la relajación de sus votos hacerse del derecho de pedir durante su vida alimentos congruos al infeliz he. redero que por ignorancia de la ley uceptó tal herencia. Borja exagera y se coloca en Hituaciones que la ley no ha contemplado.
— 433 — sión alimenticia p u e d a resultar excesiva o desproporcionada a la cuantía de los bienes de que en uno y otro caso se privó el acreedor de los alimentos, es muy remoto y problemático, porque el juez h a de tener que apreciar las circunstancias que dan nacimiento a Ja acción. 1 8 1 3 . — E l a r t . - 3 2 4 agrega que " s e deben asimismo alimentos congruos en el caso del a r t . 2 8 7 " (194) que la l e y - n ú m . 3,750, de 2 de Diciembre de 1935, ha reemplazado por "N.* tí.9 del a r t . 2 8 0 ' ' al variar la redacción de este último artículo, es decir, si se probare r a p t o y hubiese sido posible la concepción m i e n t r a s la robada estuvo en poder del r a p t o r , caso e n que éste debe ser condenado a suministrar al hijo de la robada no solamente los alimentos necesarios p a r a su precisa subsistencia, -que son los únicos a que por regla general tiene derecho el hijo ilegítimo, sino, en cuanto fuese posible, los que competan al rango social de la m a d r e . Al estudiar esta disposición excepcional que corresponde al art. 287 derogado por la ley n ú m . 5,750, vimos que el objeto del a r t . 287 no era autorizar la investigación de la paternidad o d a r por establecida la pat e r n i d a d del r a p t o r cuando la concepción del hijo hubiera sido posible mientras la robada estuvo en poder de aquél, sino asegurar al hijo que la robada, abandonada por el r a p t o r después de seducirla y deshonrarla, dé a luz, medios de subsistencia congrua proporcionados al rango social de la m a d r e . L a ley no daba p o r establecida la paternidad del raptor, sino que lo condenaba a la prestación de alimentos congruos al hijo de la robada, aunque pudiera no ser hijo del r a p t o r ( 1 9 5 ) . A l introducir este caso en el a r t . 280 entre aquéllas en que el hijo ilegítimo no reconocido como natural, puede pedir alimentos del padre o madre, la ley n ú m . 5,750 parece establecer una presunción de paternidad del autor de la violación.:estupro o rapto si el período de la concepción del hijo corresponde a la f e c h a en que tuviera l u g a r ; esto es. si hubiera sido posible la concepción mientras la robada estuvo en poder del r a p t o r o la fecha de la violación o del estupro f u e r a uno de los ciento veinte días que median e n t r e un nacimiento acelerado y un nacimiento tardío, como ya lo hemos manifestado. (195 b i s ) . 1814.—La prestación de alimentos, ya congruos, ya necesarios, puede modificarse y aun cesar e n t e r a m e n t e . Dice el a r t . 324 que no se deben los alimentos congruos " e n los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario p a r a la subsistencia, y generalmente en los casos en que el alimentario' se haya
(lí>4) En el p r e v e r l o aprobado por el Congreso Nacional, este inciso del del cirt. 324 no tenía la palabra congruos, ni indicaba el número del artículo a que Be r e f e r í a . -T*a correré ión hecha en la promulgación del Código está de acuerdo ron lo rjue se había aceptado en esta materia en el P r o y e c t o inédito al disponerse en su a r t . 313 (como boy en el a r t . 28."» del Código") que la restricción a los alimentos necesarios pañi la preeisa subsistencia no tendría lugar en el caso del art. 31f>, el del rapto, a que se refiere el art. 2S7 del Código. Esta es, pues, una de las correcciones perfectamente j u s t i f i c a d a s y que pudo y debió hacerse ron arreglo a la ley aprobatoria del Código Civil. fliKS) V í a s e t . 11. núm. 1301 y s i g u i e n t e s , (lí»."» b i s ) Vónst« núm. !?7»i. jir'ig.
— 454 — hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía a l i m e n t o s " ; y a g r e g a : " E n el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar a l i m e n t o s " . De modo que la prestación de alimentos congruos puede reducirse a la de alimentos necesarios cuando la ley los' limite expresamente a los precios p a r a la subsistencia y cuando el alimentario se ha hecho culpable de i n j u r i a grave contra la persona que le debía alimentos. T r a t a n d o de los alimentos e n t r e cónyuges divorciados, dice el Código que debe tomarse en cuenta en el señalamiento de la pensión alimenticia la conduct a de la m u j e r y la conducta del marido antes y después del divorcio y el a r t . 177 faculta expresamente al juez p a r a modificar el valor de las contribuciones alimenticias que según los casos debe el marido satisfacer a la m u j e r o ésta al marido. No se dice expresamente que los alimentos se reducen p t r mala conducta de la m u j e r o del marido a las suministraciones precisas p a r a la subsistencia; pero se da al juez u n a suficiente latitud de acción que le permitirá f i j a r en casos graves esta reducida prestación. Análogo a éste es el caso del hijo legítimo, de que t r a t a el a r t . 232, que ausente de la casa paterna sin consentimiento del p a d r e observa mala conducta. L a ley limita en este caso la obligación del p a d r e a las suministraciones que f u e r e n absolutamente necesarias p a r a la física subsistencia personal del hijo. Generalmente la limitación expresa de la ley a los alimentos -necesarios tiene como antecedente una ofensa o i n j u r i a que el alimentario ha hecho a la persona que le debía alimentos y que. dadas las relaciones existentes e n t r e ellas y que precisamente sirven de f u n d a m e n t o a la prestación de alimentos, deben estimarse grave. Si la i n j u r i a debe ser calificada de atroz, cesa enteramente la obligación de p r e s t a r alimentos. H a b r á llegado el caso indicado en el inciso final del art. 321; no se deberán los alimentos porque una ley expresa los niega. 1815.—No ha dicho el Código qué es lo que debe entenderse por injuria grave; pero la distingue de la injuria atroz en que esta última hace perder todo derecho a alimentos, si bien tampoco se ha cuidado de definirla. ' E n un sentido lato se llama i n j u r i a todo lo que se hace contra razón y justicia quod non jure fecit ( 1 9 6 ) ; pero en un sentido p a r t i c u l a r con la expresión i n j u r i a se designa toda contumelia, es decir, lo que se dice, hace o escribe con intención de deshonrar, a f r e n t a r , envilecer, desacreditar o menospreciar a otra persona. "Injuria en latín tanto quiere decir en romance como deshonra que es fecha o dicha a otro a t u e r t o o a despreciamiento d e l " , decía la ley 1.» del t í t . 9 de la P a r t i d a 7. Dentro de estas ideas que precisaban el sentido de esta expresión, cuando se redactó nuestro Código Civil se dió, sin embargo, a la i n j u r i a grave o atroz una acepción más amplia. La teoría adoptada se desprende
(1P6) non jure fit:
Instituto, libro IV, t í t . specialiter alias contumelia
IV. Generaliter injuria dicitur quce a contcmnendo dicta est.
omne
quod
— 455 — d e las varias disposiciones en que el legislador ha sancionado esta ofensa hecha a otro en su persona, honoi* o bienes. La ley exige al menor de veinte y un años, para que pueda contraer matrimonio, el consentimiento exprese.) de su padre legítimo, o a falta de p a d r e legítimo, el de la madre legítima, o a falta de ambos, el del -ascendiente o ascendiente legítimo de grado más próximo. Si el menor prescinde de este consentimiento y se casa sin solicitarlo y obtenerlo previamente. comete una i n j u r i a contra su padre, madre o ascendientes cuy o consentimiento ha menospreciado. Sería esta causa suficiente de desheredamiento según el art. 1208 p a r a cualquiera de los ascendientes, a u n aquellos cuyo consentimiento inmediato para el matrimonio no era requerido, porque la ley ve en ello una ofensa p a r a todos los ascendientes, y si alguno de estos muriese intestado, el descendiente que cometió esta inj u r i a grave no tendrá derecho sino a la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del d i f u n t o , con arreglo a lo que prescribe el art. 114. Advierte, sin embargo, la ley que " e i matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alim e n t o s " (1!)7); pero, como no puede menos de calificarse de grave una i n j u r i a que autoriza p a r a la privación de la legítima y de toda asignación por causa de muerte o donación hecha por el d e s h e r e d a d o s es evidente que •
el menor que se casa sin el consentimiento que la ley Je exige no tiene derecho a alimentos congruos. El a r t . 1210 inciso 2. 9 dice, en efecto, que los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos necesarios excepto en los casos de i n j u r i a atroz (198). Debe tenerse, además. presente, que las disposiciones relativas al desheredamiento a quo nos referimos f i g u r a b a n en los mismos términos en el Proyecto de 1853; y que el art. 132 de este último proyecto decía que no se le negarían los precitos alimentos al menor que se casara sin consentimiento d¿l padre, m a d r e o ascendientes, y el .art. 128 del Proyecto inédito repetía que el ascendiente " e s t a r á siempre obligado a suministrarle los precisos alimentos" (199). E n t r e las causas de desheredamiento de un descendiente, coloca la ley Ja d e "hal>er cometido un delito a «pie se haya aplicado alguna de las penas designadas en el n.* 4." del art, 207 o h a l a r s e abandiinado a los vicios o ejercido g r a n j e r i a s i n f a m e s " . No puede eal>er duda tampoco que estos hechos constituyen una injuria grave al honor de la fa( Í 9 7 ) A r t . 11"», ine. 2 . o . ( 1 9 8 ) Véase lo que Herimos «obre esto en el tomo l , núm. 6.17: N o podemos aceptar la doctrina sentada en la sentencia de casación de 1"» de Abril de 191.1, publicada en la Revista de Derecho, «fu» X I I I . 1.a parte, pág. 3.1, que el acto realizado en desdoro de su autor, aunque el propio deshonor afecte a otras personas, no constituye injuria a éstas. ( 1 9 9 ) Borja, al tratar del art. llf», t . I I I . púg. 202, reservó su opinión sobre este punto; pero en el t . V, al ocuparse del nrt. 324. sostiene que el único c a s o en que los alimentos congruos se limitan a lo estrictamente necesario, es el del art. 232, cuando el hijo menor ausente observa mala conducta o diere motivo de creer que anda sin consentimiento del padre; a g r e g a : " E l descendiente que hubiere con. traído matrimonio sin el consentimiento del respectivo usrendiente puede exigir ( n r t . 115) alimentos, y In ley no los restringe a lo estrictamente n e c e s a r i o " . Para hacer esta afirmación ha tenido Borja que prescindir de los principios mismos en que so funda la exigencia del consentimiento paterno para el matrimonio.
— 456 — milia y quo no tendría derecho a exigir alimentos congruos, quien hubier a observado conducta semejante. 1 8 1 6 . — C o n j u n t a m e n t e con las dos anteriores, el a r t . 1028 enumera entre las causas de desheredamiento: 1." H a b e r comeitdo injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos; 2. 9 No haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3.v Haberse valido de f u e r z a o dolo p a r a impedirle, t e s t a r . Estas causas lo son también de" indignidad según el a r t . 968, que declara indignos de suceder al d i f u n t o como herederos o legatarios: 1.® Al que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del dif u n t o o ha intervenido en este crimen por obra o consejo o la d e j ó perecer pudiendo c a l v a r l a ; 2/> Ai que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se t r a t a o de su cónyuge o de cualquiera dé sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia e j e c u t o r i a d a ; 3.* Al • consanguíneo d e n t r o del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se t r a ta, no la socorrió, pudiendo ; 4. 9 Al que por f u e r z a o dolo obtuvo alguna disposición testament a r i a del d i f u n t o , o le impidió t e s t a r ; 5.Q Al que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del d i f u n t o ; presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Se ve que las causas l . f , 2.* y 3 * del a r t . 1208 están comprendidas en los números 2. 9 , 3.° y 4.° del a r t . 968 y que injuria grave o atentado grave designan la misma idea. Ahora bien, el a r t . 979 dice que la indignidad no priva al excluído de los alimentos que 1a ley le señale ¿ pero que en los casos del a r t . 968 no t e n d r á n i n g ú n derecho a alimentos; y el art. 1210 dice que los efectos del desheredamiento no se extienden & los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria atroz, es decir, en los tres casos señalados en que las causas de desheredamiento lo son a la vez de i n d i g n i d a d . Tenemos así expresados, aunque de u n modo indirecto, por el efecto que la ley les atribuye, los casos de injuria atroz en los cuales cesa enteramente la obligación de prestar alimentos. Pero debe tenerse presente que según el a r t . 322 esta regla general no afecta al cónyuge cuyo derecho a alimentos está regido por las reglas especiales de los a r t s . 174 a 177, con arreglo a las cuales a u n la m u j e r que ha dado causa al divorcio por adulterio, no pierde el dereeho a alimentos. Así se ha fallado ( 2 0 0 ) . ( 2 0 0 ) Sentencia núm. ">84, de 23 de Mayo de 1879, de la Corte de Santiago, 1.a Sala, Gaceta, pfig, 390, que tiene los aiguientes considerandos: l . o Que la obligación de prestar 'alimentos a ki mujer no cesa por el adulterio aun cuando se» tenido por injuria atroz; 2 . o Que las reglas generales a que, debe sujetarse la pros-
C.—De las condiciones a que está subordinada la prestación alimentos y de su tasación
de los
1817.—"Los alimentos congruos o necesarios .no se deben sino en la p a r t e en que los medios de subsistencia del alimentario no Je alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o p a r a sustentar la v i d a " , dice el art. 330; y el a r t . 329, expresa, además, que " e n la tasación de los alimentos se'deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domesticas". Kl nacimiento de la obligación alimenticia está subordinado, según estas disposiciones, a la concurrencia de dos condiciones indispensables; es preciso, en primer lugar, que la persona a quien se deben los alimentos se halle realmente en la necesidad de obtenerlos p a r a subsistir modestamente de un modo* correspondiente a su posición social o p a r a sustentar su v i d a ; y es preciso, en segundo lugar, que la persona obligad a a suministrar los alimentos se halle en situación de f o r t u n a de poder hacerlo atendidas sus demás obligaciones domesticas. E n otros términos, la primera condición para el ejercicio de la obligación alimenticia es la indigencia o destitución de la |>ersona que reclama los alimentos; y la segunda, es la fortuna o facultades suficientes de la persona a quien los alimentos son demandados. 1K18.—Primera condición.—Para gozar del derecho a la vida y subvenir a todas sus necesidades y exigencias* el hombre puede y debe usar de todos los medios que le dan sus fuerzas físicas e intelectuales. A él le toca asegurarse por sí mismo los medios de existencia, desde que p o r su educación ha sido colocado en situación de proporcionárselos, sometiéndose a la ley del t r a b a j o que es la ley de la dignidad h u m a n a . Pero puede ocurrir que sus esfuerzos sean insuficientes, que sus facultades o sus fuerzas lo traicionen y no logre proveer a todas sus necesidades. Sólo entonces puede decirse que es indigente o se halla en estado de destitución y que se puede permitir reclamar de otra persona los socorros que le son indispensables para asegurar su existencia. L a dificultad está en determinar en qué momento se halla en situación de preteuder que sus esfuerzos personales no pueden bastarle. Si el hombre tiene los medios de ejercer y desarrollar sus facultades físicas e intelectuales, dentro del estado social que le impone el respeto de los derechos recíprocos de sus semejantes, es decir si tiene t r a b a j o inmediato y actual o si tiene por medio del t r a b a j o anterior capitalizado bienes de cuyos productos o valores puede hacer uso, no se podrá decir que se halla en la necesidad de ser socorrido. P o r consiguiente, no se e n c o n t r a r á en esta situación p a r a reclamar alimentos, sino cuando no pueda t r a b a j a r y carezca de liienes p a r a satisfacer sus necesidades. •
•
*
tación de alimentos establecidos por los arts. 322 y sigts. del Código Civil están modificadas por las disposiciones especiales contenida» en el mismo Código respecto de ciertas personas; 3.o Que tratándose de la obligación de prestar alimentos por un cónyuge al otro, el art. 177 del Código Civil autoriza al juer. para modorar el rigor de las disposiciones relativas a alimentos debidos a la tnujer, aun cuando b a y a cometido adulterio;-por lo que se ve que no son aplicables a la mujer ndúltera, ia* disposiciones contenidas en q1 inciso final del .art. 324 del mismo Código.
— 458 — Este era el misino principio seguido por la legislación romana. Sed si filius possit cshibere, decía la ley 5, p á r r a f o 7, tít. 3 De a y nos. et utciulis liberis libro 25 del Digesto, astimare Índices debent ve non debeant ei alimenta decernere. Dtñique ídem, Pius ita re^cripsit: Aditi a te competentes iudices ali te a paire tuo jubebunt pra Vnodo facultatem eius, si modo quitm opficem te esse dicas in m valetudine est ut operis sufficere non possis. Pero si el liijo se puede alimentar por sí determinarán los jueces que no se le den alimentos. En conclusión, respondió el mismo E m p e r a d o r Pío que los jueces competentes a quienes recurran, m a n d a r á n que te alimente tu padre según sus facultades aunque ejerzas alguna arte si no te puedes mantener con t u t r a b a j o por estar enfermo. L a medida de estas necesidades no puede ser el estricto " m í n i m u m de existencia" que pregona el principio igualitario del socialismo moderno. Los autores del Código, siguiendo l&s tendencias de la legislación contemporánea, que se inspiraba a su vez en la tradición del derecho, adoptaron una noción completamente relativa de las necesidades alimenticias subordinándolas a la condición o posición social del alimentario en la familia legítima y limitándolas excepcional mente a la precisa subsistencia. Hicieron así de la solidariedad de la familia un principio de la obligación alimenticia que permite al acreedor exigir que se le coloque, si no en su posición anterior de comodidad y abundancia, de que tal vez gozaba antes de los acontecimientos que lo han colocado en estado de destitución, a lo menos en una posición que no sea, ante el medio social en que vive, demasiado inferior al rango que por su educación y sus relaciones debe ocupar. 1819.—De acuerdo con estas mismas ideas, es evidente que el trabajo con que el hombre debe atender a su subsistencia tiene que estar en relación con su edad, su sexo, su estado de salud, su educación, sus ocupaciones anteriores y su misma posición social. Este concepto va envuelto, sin duda, en las disposiciones de los arts. 323 y 330, porque si debe suministrarse al hijo legítimo, por ejemplo, lo que falte p a r a subsistir de un modo correspondiente a su posición social, no es posible suponer que se le exija que t r a b a j e como artesano o e n cualquiera otra ocupación impropia de la profesión que adquirió en su educación. E n el Proj'ecto de 1853, se decía expresamente que entre los medios de subsistencia del alimentado no se contará el t r a b a j o personal mecánico, sino en los casos en que la ley lo expresa (201), disposición que f u e suprimida seguramente porque no existía disposición alguna que hiciera referencia al t r a b a j o personal mecánico como medio de subsistencia p a r a una persona que debe subsistir de u n modo correspondiente a su posición social. Si se t r a t a de hijos de artesanos o jornaleros, p o r ejemplo, es evidente que el t r a b a j o personal mecánico será un medio de subsistencia suficiente; y que el que puede t r a b a j a r de ese modo y asegurarse su subsistencia, no podrá ser considerado indigente con derecho (201 > Art. 36fi. Los alimentos congruos o necesarios no se deben gino en l a parte en que los medios de subsistencia del alimentado no le alcanzan para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida. No se coru tará entre éstos medio* el trabajo personal mecánico, sino en los casos en que la ley lo expresa.
— 459*— de d e m a n d a r alimentos a su padre que tiene el mismo medio de subsistencia. P e r o un joven que lia hecho estudios de medicina o de derecho y se ha recibido de médico o de abogado, tiene la capacidad de t r a b a j a r en la profesión que ha elegido desde que obtiene su diploma y, sin embargo, pueden pasar años antes que tenga una clientela formada, y puede encontrarse en indigencia, a pesar de sus a p t i t u d e s de t r a b a j o y de su voluntad de t r a b a j a r ; y en t a l caso tendría derecho de pedir alimentos, a lo menos temporalmente. " L a máxima que aquel que puede t r a b a j a r no tiene derecho a alimentos, dice L a u r e n t (202). debe entenderse con una restricción. Si las necesidades son una cosa relativa, pasa lo mismo con el t r a b a j o , es menester considerar la posición social de la familia, Ja educación que lia sido dada al hijo, la carrera a que ha sido destinado. Nadie pensará rehusar alimentos a un joven abogado, en razón de que podría e n c o n t r a r medios de subsistencia empleándose como obrero en una fábrica. Ocurre que p a d r e s ricos, pero desnaturalizados, han rehusado alimentos a una hija diciendo que debía emplearse como sirviente doméstica. La Corte de Colm a r ha rechazado esta extraña defensa. Los tribunales deben mantener a los hijos en los hábitos de orden y de t r a b a j o ; ¡>ero deben también llam a r a los padres al cumplimiento de sus deberes; si éstos tienen f o r t u na y. han educado a sus hijos en conformidad a su f o r t u n a , no pueden exigir que, p a r a procurarse alimentos, los hijos se entreguen a t r a b a j o s manuales. Pero en ningún* easrt los alimentos pueden llegar a ser un medio de dispensarse del t r a b a j o impuesto al hombre; in sudare vulitis lui vesceris pane doñee'revertarus in terram de qua sumptus es, dice el versículo "30 del capítulo I I I del Génesis. Toca a los tribunales apreciar todas las circunstancias p a r a det e r m i n a r si existe realmente la imposibilidad de t r a b a j o alegada p o r el d e m a n d a n t e ; y deberán negar todo socorro alimenticio, si el que lo reclama no prueba haber hecho algún esfuerzo serio p a r a procurarse los medios de existencia, si su estado de destitución proviene del desorden y de la ociosidad en que vive; pues " c o n c e d e r alimentos en este caso, dice Laurent (203), sería algo inmoral, puesto que sería alimentar la holgazanería y los vicios que ella e n g e n d r a " . P e r o si un artesano, p a d r e de familia ha dado a su hijo una educación superior y ha logrado que adquiera una profesión liberal, no podría decirse que esc hijo no pudiera ser obligado a t r a b a j o s manuales, si no tuvicrh éxito favorable en la profesión, y mientras d u r a r a esta situación. 1820.—Independientemente del t r a b a j o personal actual, no estaría en la necesidad de pedir alimentos el que dispusiera de bienes, con que poder atender a su subsistencia, aunque su situación de f o r t u n a sea estrecha y muy inferior a la que tuviera la persona a quien puede dem a n d a r l o s . La doctrina se manifiesta, sin embargo, muy incierta en or(202)
Tomo I I I , núm. 71.
(20&)
LAURENT, l o e .
cit.
— 460 — den a f i j a r los signos earaeterístieos de la insuficiencia de recursos personales del demandante. A f i r m a n algunos (204) que existiría el derecho a alimentos si las rentas o entradas obtenidas de los bienes no son suficientes p a r a cubrir los gastos. No tendría derecho según otrOs (205), el que tuviera un capi*
tal qué realizar o mientras su patrimonio no está efectivamente agotado. Piensan otros (206), que el juez t e n d r í a un poder de apreciación soberano para determinar la realidad de la destitución y la necesidad del socorro. No tenemos p a r a qué e n t r a r en estas disquisiciones. Ganados con el t r a b a j o diario o adquiridos anteriormente y puestos en reserva p a r a f o r m a r un capital, más o menos productivo, los bienes están ante todo afectos a la satisfacción de las necesidades de la v i d a . ' T a l es su destinación esencial y desde que un individuo posee bienes ¿con qué derecho iría a pedir a otro individuo que le diera p a r a satisfacer necesidades a que debe, precisamente, hacer f r e n t e con sus propios recursos? U n a persona que tuviera bienes considerables q\ie deja improductivos por f a l t a de atención o por simple falta de iniciativa ¿podría pedir alimentos a sus parientes más bien que hacer reproductivos esos bienes o e n a j e n a r l o s ? Con igual f u n d a m e n t o ¿podría un t r a b a j a d o r al día que se propusiera capitalizar el producto de su t r a b a j o diario, pedir alimentos a sus parientes Cu mejor condición de f o r t u n a ? No hay en realidad, razón alguna p a r a distinguir, entre el t r a b a j o actuaf y diario y el t r a b a j o capitalizado. El uso esencial que se debe hacer de la fortuna, es vivir de ella. Pero ésta no es ía cuestión dentro del criterio legal. P a r a otorgar los alimentos la ley no exige que el alimentario sea una persona absolutamente indigente, que carezca en absoluto de todo patrimonio y que deba abandonar sus bienes al alimentante o consumirlos totalmente p a r a poder hacer uso de la acción de alimentos. Lejos de tener esta exigencia, la ley supone que el alimentario puede tener un t r a b a j o personal y bienes más o menos cuantiosos; y por eso dispone que los alimentos, sean congruos o necesarios, sólo se deben en la p a r t e en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen p a r a subsistir de un modo correspondiente a su posición social o p a r a sustentar la vida. L a disposición de nuestro Código es más precisa que la del Código f r a n c é s : " l o s alimentos no son acordados, dice el a r t . 208 d
AUBRY y RAU, p á r r a f o 5 5 3 . TOULLIER, t . I I , n ú m . 6 1 3 ; LAUREKTA t .
III,
num.
71;
_ Huc,
4
t,
TT
II,
núm. 2 0 5 . — P o t h i c r enseñaba también que cuando el padre y la madre .tenían algunos bienes que pretendían no serles suficientes para la vida, debían ofrecer el abandono de estos bienes que les quedaban, a excepción de los muebles nceaarios a su uso, para poder demandar alimentos. Toullier sostuvo lo mismo b a j o el C ó d i g o Civil; pero s u . o p i n i ó n ha quedado aislada. (20ft) DEMOLOMBE, t . I V , núms. 44 y 4 5 .
— 461 — B o r j a , quo aplaude la claridad de las reglas sentadas en los arts. 320 y 330 del Código, hace sin embargo, una observación en que manifiestamente se les desconoce. " J ) c los clarísimos términos en que está redactado el a r t . 330, dice (207), se deduce que cuando quiera que el pretenso alimentario pueda proveer con sus bienes propios a los alimentos congruos o a los necesarios, carece de derecho para demandarlos. No dice la ley ni podía decir que la renta del alimentario sea lo que provea a su subsistencia; basta que sus bienes mismos, aún vendidos, puedan darle lo necesario para la vida. Así, por ejemplo, si un individuo es dueño de un f u n d o cuyo precio se estime en diez mil pesos, y si es a causa de estar él mal cultivado no produce sino trescientos pesos anuales, no tuviera derecho a exigir alimentos so pretexto de que los trescientos pesos no le bastan para vivir de un modo correspondiente a su posición social; pues vendido el predio obtendría la renta suficiente. El problema no consiste, pues, sino en investigar si el acreedor puede proveer por sí mismo a sus gastos para vivir, según los casos, de un modo correspondiente a Su posición social o para la mera subsistencia". B o r j a parece inclinarse, pues, a la idea que el art. 330 exigiera que el alimentario debe hacer empleo en su subsistencia de todos síis bienes antes de poder reclamar alimentos, cuando precisamente la ley supone que el alimentario tiene medios de subsistencia y sólo por ser éstos insuficientes le otorga los alimentos en la p a r t e en que esos medios de subsistencia son insuficiente. Si el alimentario no obtiene de sus bienes todo el provecho que podría alcanzarse con u n a administración más cuidadosa e inteligente, será esto u n a circunstancia que el juez apreciará p a r a f i j a r el monto de la pensión alimenticia tomando en cuenta que esos bienes deben d a r un m e j o r rendimiento que el que obtiene el alimentario; pero esto no quiere decir que según la ley esos bienes mal administrados deban ser vendidos y t r a n s f o r m a d o s en u n capital que produzca una renta mayor. 1821.—Los alimentos sólo se otorgan p a r a la subsistencia del alimentario, y por lo tanto, en n i n g ú n caso comprenden el pago de las deudas que éste p u e d a haber contraído, aunque se t r a t e de deudas contraídas p a r a su propio sostenimiento y el de su familia. Refiriéndose a los hijos, decía Pothier, interpretando el antiguo derecho: " L o s hijos no están obligados a suministrar a su padre y a su madre sino las cosas necesarias a la vida* no están obligados a pagarles sus d e u d a s " . Pnrens qtianvis ali a filio ratione naturali dchcat tomen am alienum ejus non esse cogendum exsolvere filium rescriptum est; 1. 5, § 16. f f . de agnos, liberis ( 2 0 8 ) . E s t a solución es hoy generalmente enseñada (209) ; y ella corresponde a la naturaleza y objeto de la obligación alimenticia que es proc u r a r a u n a persona que se halla en la indigencia las cosas necesarias a la vida y no restablecer su situación económica por la extinción de su (207)
BORJA, T.
V, pág.
318.
(208) Aunque por razón natural el hijo debo alimentar al ascendiente, no debe, según consta de los rescriptos, pagarle sus deudas. (200)
ZACHARTAR, e d . MASSÉ y VKROÉ. t .
I. párrafo 131 y
TÓN, t . I I , núm. 3 9 8 ; DF.MOLOMHE, t . I V , núms. 5 3 y s i g t s . ; Y IIOCQUES FOURCADE, t . I I , núms. 2 a 78 y s i g u i e n t e s .
nota 3 0 ;
PIRAN-
BA'UDRY-LACANTINKRIE
pasivo. Los alimentos están destinados a llenar necesidades f u t u r a s , no necesidades p r e t é r i t a s ; si un individuo ha obtenido en el crédito ios medios de sostener su vida, es evidente que no se había presentado p a r a él la necesidad de pedir los alimentos. Sin d u d a la obligación legal de dar alimentos a ciertas j>ersonas existe a cargo de aquellos a quienes l a ley le i m p o n e ; pero lo« alimentos no se deben en el hecho sino desde que son demandados, según expresamente lo declara el a r t . 331 de nuest r o Código Civil. N a t u r a l m e n t e esto no excluye que la persona que debe los alimentos pueda encontrarse directamente obligada respecto de los terceros que hicieron suministraciones alimenticias, como mandatarios suyos o como sus agentes oficiosos, situación que y a hemos analizado con respecto a las personas que hacen suministraciones alimenticias a un hijo menor de edad ausente de la casa paterna, en casos de urgente necesidad en que no* puede ser asistido por el p a d r e oportunamente. 1 8 2 2 . — S e g u n d a condición.—La segunda condición p a r a el nacimiento de la.obligación alimenticia es que el deudor de los alimentos tenga los recursos suficientes p a r a poder subvenir a ella. Dice el a r t . 329 que " e n la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". En la tasación expresa la ley, suponiendo que liay lugar a imponer al demandado el pago d e una prestación alimenticia; pero n a t u r a l m e n t e si el demandado hubiera probado en el juicio que sus facultades eran escasas o que a p e n a s le alcanzaban p a r a atender a los gastos de su familia y los suyos propios, no habría lugar a tasación de los alimentos, sino que el demandado debería ser absuelto de la demanda. P a r a decretar el pago de u n a pensión alimenticia y d e t e r m i n a r su monto, el juez deberá, por consiguiente, considerar con respecto al deudor dos elementos determinantes, las facultades del deudor, es decir, su caudal o hacienda, y las circunstancias domésticas del deudor. 1 8 2 3 . — P a r a apreciar las facultades del deudor deberá el juez tom a r en consideración no sólo los bienes que constituyen el patrimonio del deudor y que determinan su renta, así como los productos de su t r a bajo personal en la industria o profesión que ejerza, es decir, el activo de su patrimonio, sino las deudas y demás obligaciones que lo afectan pasivamente. Si el patrimonio estuviera tan gravado ya, que no q u e d a r a sob r a n t e apreciable o sólo quedara algo p a r a l a subsistencia personal del demandado, no podría tener lugar la condenación de éste a p a g a r los alimentos exigidos, porque n a sería posible a d m i t i r que se prive a u n a persona de lo que le es necesario p a r a vivir con arreglo a su posición social, p a r a subvenir a las necesidades de otro individuo. Ello constituiría u n heroísmo moral que el legislador no puede t r a n s f o r m a r en obligación civil. 1 8 2 4 . — E l juez'debe, al mismo tiempo, tomar en consideración las circunstancias domésticas del deudor, es decir, el número de personas
— 4G3 — que forman su familia y viven a sus expensas, los gastos de educación de los hijos, sus gastos de casa, etc. P o r rico que fuera un individuo no podría ser condenado a «lar alimentos congruos a un ascendiente, por ejemplo, si se manifiesta que los cuantiosos gastos de vida de su familia le absorben lodo el f r u t o de ' s u t r a b a j o y el sobrante de sus demás e n t r a d a s . 1825.—¿Quién debe probar Ja existencia de las dos condiciones indicadas, necesidad del que pide los alimentos, medios suficientes p a r a proporcionárselos de p a r t e del d e u d o r t ¿ E s el d e m a n d a n t e el que debe probar que se halla en Ja indigencia y «pie el demandado tiene recursos suficientes p a r a alimentarlo / ¿O es el demandado el que debe probar que 110 debe los alimentos, porque el d e m a n d a n t e no es indigente o porque él mismo carece de recursos suficientes para satisfacer esa obligación i No se ve por qué 110 habría de tener aplicación en el presente caso la regla general que impone al demandante la prueba del f u n d a mento de su demanda, actor i incumhil anas prohandi. sancionada por el a r t . J(j!)8 de nuestro Código Civil. Kl acreedor de los alimentos es quien reclama y es él el d e m a n d a n t e ; a él le corresponde, por consiguiente, establecer que su demanda es procedente, es decir él debe p r o b a r : 1/' La realidad y la extensión de sus necesidades alimenticias; y 2. 9 La realidad y la importancia de los recursos de que puede disponer el demandado p a r a socorrerlo. Autores importantes han sostenido, no obstante, que esta regla común de la prueba no es aplicable en este caso, f u n d á n d o s e en que la alegación de carecer de los medios de subsistencia suficientes para vivir de u n modo correspondiente a la posición social o p a r a sustentar la vida, es un hecho negativo que no es susceptible de prueba. " C o n s i d e r a n d o , decía una sentencia de la Corte de Colmar, de 23 de Febrero de 1813. que invocan Merlin (210) y los sostenedores de esta tesis, que esta prueba se refiere a un hecho negativo, cuando correspondía más bien a los demandados (intimés) j u s t i f i c a r los medios de subsistencia del apelante p a r a establecer que éste no está en la indigencia ( d a n s le b e s o i n ) " . " L o s alimentos no son debidos, decía Zacharia» (211). a aquél que posee bienes de renta suficiente o que se halla en estado de subsistir con su t r a b a j o . P e r o no es al d e m a n d a n t e a quien toca probar que está en la indigencia; es al demandado que rehusa los alimentos a quien le corresponde p r o b a r que éstos no son necesarios. Negativa non est probando". Dcmolombc (212) invocando también la ley 2, tít. 3. De probationibus dei libro 22 del Digesto, Ei incubit probtio qui dicit, non qui ncgat% se inclina a la misma opinión y cree que es sobre, todo el demandado quien debe indicar los recursos con' que el demandante puede bastarse a sí minino; y éste deberá entonces probar que esos recursos no existen o son insuficientes", no fijándose el distinguido comentador del Código francés
(210) (211)
MF.RI.IK, Rep. V.o Aliments, párrafo 2 bis, núm. 2.o. Ed. MASSÉ y VERQÉ, t . I, pág. 224, párrafo 131 texto
y nota 2 5 .
(212) DF.MOLOMBK, t . I V , núm. 47. E n el m i s m o s e n t i d o DRLVINCOURT, t. I , pAg. 9 2 , nota 3 ; DURANTON, t . I I , n ú m . 4 1 0 .
— 464 — que en realidad vendría a exigirse así al d e m a n d a n t e la misma p r u e b a que se considera n e g a t i v a . Pero en el hecho esta p r u e b a no presenta más dificultades que cualquiera o t r a : los alimentos sólo se deben en la p a r t e en que los medios de subsistencia del demandante son insuficientes; y por consiguiente, es necesario que el, que es quien mejor que nadie puede saberlo, manifieste cuáles son sus medios de subsistencia y demuestre cómo ellos le son insuficientes p a r a sustentar su vida de u n modo correspondiente a su posición si se t r a t a de alimentos congruos, o simplemente p a r a sustentar la vida si demanda alimentos necesarios (213). Si el demandante a f i r m a que carece en absoluto de bienes y que no tiene medio alguno de subsistencia, naturalmente 110 se le p o d r í a exigir la prueba de esta negativa absoluta, a u n q u e en todo caso t e n d r í a que acreditar su imposibilidad de t r a b a j a r y el demandado podría en ese caso p r o b a r la inexactitud de aquella afirmación acreditando que el demandante tiene medios de subsistencia. La situación es, pues, la misma que ocurre* en todo juicio e n t r e las encontradas afirmaciones de las partes. Al demandante debe corresponder también la p r u e b a de que las facultades del demandado y sus circunstancias domésticas lo colocan en situación de poder servir la pensión alimenticia, porque esta es otra de las condiciones indispensables p a r a que pueda hacer efectiva la obligación que sólo en principio tiene establecida la l e y ; pero cuyo ejercicio está subordinado a ella. E l demandado por su p a r t e discutirá las conclusiones del demandante y se excepcionaría manifestando las verdaderas fuerzas de su patrimonio y la importancia de sus obligaciones que le hacen imposible en absoluto el pago de la. pensión que se d e m a n d a o que sólo le permiten p a g a r u n a muy inferior. Por lo demás, el aforismo negativa non est probanda 110 es en sí mismo exacto, pues sólo puede referirse a negativas del tal modo indefinidas y absolutas que la p r u e b a realmente es imposible; pero es difícil comprender que semejantes negativas puedan d a r l u g a r a cuestiones judiciales y la imposibilidad, a u n absoluta, en que el demandante p u d i e r a encontrarse de j u s t i f i c a r la negativa absoluta que sirve de f u n d a m e n t o a su demanda, no sería razón suficiente p a r a hacer recaer la p r u e b a en el demandado y libertarlo a él de toda prueba, siendo que no existe texto alguno de ley positiva que imponga al demandado l a p r u e b a d e los hechos negativos en que el demandante f u n d a u n a acción con que pretende p r i v a r al demandado, en una medida más o menos extensa, de las v e n t a j a s de su posición actual ( 2 1 4 ) . D.—De
la manera
cómo deben pagar los alimentos
y de su
garantía
1 8 2 6 . — " L o s alimentos, dice el a r t . 331, se deben desdé la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas" (215). El art. 333 a g r e g a : " E l juez reglará la f o r m a y cuantía en que haya de pres(213) VÉASE LATTREN, t . I I I , n ú m . 7 2 ; H u c , t . I I , n ú m . 2 0 6 ; BAUT>RY-LAOANTI'NKRIR y HOUQUEB-FOURCADE. t . I I , n ú m . 2 0 6 6 ; AUBRT y R A U , 5.A e d i c i ó n , t .
I X , p/TRRAFO 553, núm. 3.o, pág. 164. Véase no obstantem PLANIOL, í>.a edición, t. 1.0, núm.- 6 7 6 . — Colin y Capitant, guardan silencio ( 2 1 4 ) V f a s o sobre este punto a AUBRT Y RAU, 5.a edición t. X I I , párrafo 749, texto y notas. ( 2 1 5 ) Dice BORJA, t . V, pAg. 320, que " e s t a regla deslumhra por su cía* ridad".
— 465 — fcarse los alimentos y podrá disponer que se conviertan en los intereses d e u n capital que se consigne a este efecto en u n a C a j a de Ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya ai alimentante o sus herederos luego que cese la obligación". L a ley establece de u n modo preciso el momento inicial de la prestación de los alimentos y entrega, p o r lo demás, al juez la determinación de la f o r m a y cuantía de los alimentos y la m a n e r a de asegurar su p a g o . 1827.—Los alimentos se deben desde la p r i m e r a demanda hecha ant e el juez, que es inequívoca en su f e c h a . E l demandante ha podido p e d i r privadamente alimentos al demandado sin obtenerlos; pero sólo desde el momento en que se presenta su d e m a n d a al juez puede decirse que hace efectivamente uso de su derecho. E l a r t . 328 del título De los hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente del Proyecto de 1853 decía: " L o s alimentos suministrados por el p a d r e o por la madre correrán desde la primera demanda ante el juez y no se p o d r á n p e d i r los correspondientes al tiempo a n t e r i o r " . . . El Proyecto inédito conservó' este artículo y agregó al título que estudiamos el a r t . 370, igual al actual 331, que no venía en aquel proyecto primitivo. A u n q u e en el actual art. 290 no se contienen las p a l a b r a s ante el juezt no puede caber d u d a de que la p r i m e r a demanda a que se alude en este artículo y en el 331, es la d e m a n d a judicial, y que es la f e c h a inicial de presentación de esa d e m a n d a la que determina el momento inicial de la prestación de los alimentos, pues la p a l a b r a demanda tiene que tomarse en la significación que jurídicamente le corresponde y la supresión de las palabras ante el juez se explica por el pleonasmo que ellas envolvían. L a obligación tiene su f u n d a m e n t o en la l e y . Con arreglo a ella el demandado debía d a r los alimentos al demandante necesitado, teniendo por su p a r t e recursos p a r a ello. Si el d e m a n d a n t e p r u e b a que su demanda es procedente, la sentencia no hace otra cosa que reconocer que tenía derecho a los alimentos que demanda y que el demandado le había negado injustamente. L a sentencia no crea el derecho; sino que ío reconoce. P o r lo demás, d u r a n t e la secuela del juicio el d e m a n d a n t e puede pedir provisionalmente alimentos y el juez puede ordenar que se le den desde que se le ofrezca f u n d a m e n t o plausible; y la sentencia que en definitiva acepta la d e m a n d a viene a confirmar y legitimar la prestación de esos alimentos provisionales que fueron decretados porque el demandante tenía derecho a ellos. 1828.—Pero si los alimentos se deben desde la primera demanda, no hay derfecho p a r a pedir sean pagados desde una fecha anterior. No hay otro caso de excepción a esta regla que el que acabamos de indicar referente al p a d r e ilegítimo. El a r t . 290 después de f i j a r como p u n t o de p a r t i d a del suministro de alimentos la primera demanda, dice que " n o se p o d r á n pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre y se interponga durante el año subsiguiente al parto". Y a g r e g a : " E n este caso se concederán los alimentos correspondientes a todo ese año, incluyendo las expensas del parto tasadas, si necesario fuere, por el j u e z " . Se t r a t a en este caso de una
— 466 — d e m a n d a promovida por la madre u o t r a persona en representación d e l hijo contra el p a d r e ilegítimo, la cual no puede tener resultado sino en los casos indicados taxativamente en el a r t . 280 y especialmente, e n el caso en que llamado a declarar b a j o de j u r a m e n t o si se cree p a d r e ha h e cho esta declaración o se m i r a p o r reconocida la p a t e r n i d a d por no h a b e r comparecido a la citación repetida que se le hizo o en el caso d e rapto, que la ley sanciona severamente. 1829.—La ley autoriza al juez p a r a f i j a r la f o r m a en que hayan: de prestarse los alimentos y aunque el a r t . 331 dice que se p a g a r á n p o r mesadas anticipadas, lo que supone la idea de u n a pensión en dinero pagadera mes a mes, es evidente que el juez puede d e t e r m i n a r que los alimentos se presten e n otra f o r m a . Siendo el objeto de los alimentos suministrar la alimentación, el vestido y la habitación a aquel que no tiene los suficientes recursos p a r a procurárselos, parece que el modo de prestación más directo consistiría p a r a el deudor de los alimentos en poner a disposición de su acreedor todolo que es necesario a su subsistencia b a j o este triple o b j e t o : podría recibirlo en su casa, dándole un lugar en su mesa y en su h o g a r ; o p o d r í a poner a su disposición las provisiones, los vestidos y la habitación que tesón necesarios. Hemos visto que tratándose de personas que están obligadas a. vivir bajo el mismo techo, como los cónyuges y los p a d r e s y los hijos legítimos, lo n a t u r a l corriente es que la prestación de los alimentos se haga, en especie. E s t a f o r m a es al mismo tiempo la más económica y la que corresponde m e j o r al mantenimiento de las relaciones de familia, a la educación de los hijos y al cultivo de los sentimientos de afecto y de considera9
ción recíprocos que contribuyen a la formación del h o g a r . E n t r e los cónyuges, el divorcio que ha puesto término a la v i d a común o que la ha suspendido temporalmente, h a r á imposible la prestación de los alimentos en esta f o r m a , mientras dure. Llegados los hijos legítimos a la mayor edad o casados y separados de habitación de sus padres. será también difícil que la prestación de alimentos se h a g a e n especie. E n t r e otra clase de personas esta f o r m a de prestación p u e d e p r e s e n t a r a ú n mayores dificultades. L a prestación indirecta de los alimentos por medio de una suma de .dinero presenta entonces incontestables ventaj a s : ella p e r m i t i r á al alimentista formarse su sistema de vida y asegurarse, con u n a administración económica e inteligente de la pensión que se le ha señalado, condiciones de existencia" superiores a las que el aliment a n t e p u d i e r a proporcionarle haciendo en otra forma la prestación d e j o s alimentos; ella d a r á también al alimentista cierta relativa independencia que le h a r á menos penosa la situación de tener que percibir esa prestación alimenticia p a r a poder conservar su posición social o la v i d a misma, según los casos. E l Código establece evidentemente como f o r m a ordinaria de p a g a r los alimentos, la pensión mensual en dinero, al decir que se p a g a r á n por mesadas anticipadas. Mesada es la porción de dinero u o t r a cosa que se da o paga todos los meses; pero en la expresión del art. 331, en relación con las demás disposiciones relativas a la tasación y cuantía de los a l i -
— 467 — mentos, se t r a t a de una porción de dinero que el alimentante debe d a r al principio de cada mes al alimentista a f i n de que éste p u e d a hacer los gastos del mes. Mas el Código ha previsto al mismo tiempo que esta forma de atender al pago de los alimentos pudiera no ser la más conveniente e n t r e determinadas personas o pudiera resultar demasiado gravosa p a r a el deudor, y por eso dispone en el a r t . 333 que 4< el juez reglará la f o r m a y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos", con lo que faculta al juez p a r a aceptar por ejemplo, el ofrecimiento hecho por el demandado al demandante de recibirlo en su casa y darle en ella alimento, vestido y habitación, o p a r a autorizar al demandado p a r a suministrar en especie en el domicilio de demandante ciertos artículos y en dinero la suma correspondiente a los que no pudieran ser proporcionados en esta f o r m a (216). E l a r t . 333 f u e introducido en la última revisión del Proyecto, no habiendo f i g u r a d o ni en el de 1853 ni en el Proyecto inédito; y su objeto no h a podido ser otro que aclarar o ampliar las facultades que se daban al juez. Lo dicho en los artículos anteriores en orden a la tasación de los alimentos y al pago de ellos por mesadas, no habría hecho necesaria la disposición si ella se limitaba a una repetición. Se ve, al contrario, en el a r t . 333 el t r a b a j o de elaboración de los redactores del Código que quisieron d e j a r al juez la suficiente libertad de criterio p a r a poder resolver en definitiva lo más conveniente a las circunstancias. El legislador quiso al mismo tiempo d a r al juez facultades suficientes p a r a asegurar de un modo efectivo el pago de las pensiones alimenticias. E n la práctica de los tribunales, cuando las p a r t e s han llegado a los extremos de una litis, por no haber podido entenderse privadamente! y rotas o quebrantadas sus relaciones en términos de hacerles, si no imposible, sumamente difícil la vida en común, lo corriente es f i j a r los alimentos en una pensión de dinero. E s la f o r m a más fácil de determinar la cuantía de la obligación y, de hacer ejecutivo su pago, como deuda líquida e inmediatamente exigible. 1830.—Según las disposiciones del Código f r a n c é s los alimentos deben pagarse en la f o r m a de una pensión en dinero cuya periodicidad no determina la ley y que debe, por lo mismo, f i j a r el j u e z ; pero esta regla general tiene dos excepciones. Según el a r t . 210 de ese Código " s i la persona que debe suministrar los alimentos justifica que ella no puede pagar la pensión alimenticia, el tribunal podrá, con conocimiento de causa, ord e n a r que ella recibirá en su morada, alimentará y m a n t e n d r á a aquél a quien debe alimentos", y según el art. 211, " e l tribunal resolverá igualmente si el p a d r e o la madre que ofrecen recibir, alimentar y m a n t e n e r en su morada al hijo a quien debe alimentos, deberá en este caso ser dispensado de p a g a r la pensión alimenticia". Estas disposiciones, adoptadas también por otros Códigos como el de Holanda, arts. 381 y 382, el de Portugal, a r t . 183, el de Bolivia, a r t . (21 fi) Borja, en - sn comentario al art. 333, t . V , pág. 328, dice que es obscura y enigmática la disposición que autoriza al juez para reglar la forma y cuantía en que lian de prestarse los alimentos; pero él mismo se encarga de manifestar que evidentemente la ley ha dado a los jueces, en esta disposición, la atribución de atender a todas las circunstancias del alimentante y del alimenturío para determinar prudencialmente cómo deben suministrarse los alimentos, que es, precisamente lo que por nuestra parto sostenemos.
— 468 — A28, lejos de a c i d a r la cuestión, h a n dado l u g a r a encontradas opiniones e n t r e los comentadores de aquel Código y a fallos contradictorios y m u y discutidos de los tribunales. Según el Código español, a r t . 149, " el obligado a p r e s t a r alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos o p a g a n d o la pensión que se f i j e o recibiendo y manteniendo en su p r o p i a casa al que tiene derecho a ellos" Este Código ha ido, por consiguiente, más lejos que el Código francés, porque lo que en éste es u n caso de excepción que puede o no ser aceptado, según las circunstancias, en vista del conocimiento de causa que el juez tome, se ha convertido en un derecho del demandado que e n todo caso p o d r í a ejercitar aunque tuviera medios sobrados p a r a suministrar los alimentos én dinero o f u e r a de su casa, toda vez que el Código d e j a a su elección el hacerlo en u n a u otra f o r m a , pudiendo así llegarse a la situación de que si el alimentista no quiere sujetarse a vivir en casa del alimentante, p e r d e r í a su derecho a los alimentos ( 2 1 7 ) . E l Código Italiano dispone lo mismo en su a r t . 145; pero modifica la rigidez del precepto disponiendo que el juez podrá, según las circunstancias, d e t e r m i n a r el modo de suministración de los alimentos, poniendo así de acuerdo los intereses del que debe s u m i n i s t r a r los alimentos con los de aquel que tiene derecho de reclamarlos, si la elección d e j a d a al deudor de los alimentos de poder recibir en su casa y p r e s t a r en especie los alimentos p u d i e r a ser causa de dificultades, disturbios o desagrados ( 2 1 8 ) . Los tribunales italianos, usando de la f a c u l t a d que la ley les da. han decidido que los rencores y la mala inteligencia existentes e n t r e la persona alimentada y el que debe los alimentos, autorizan al juez p a r a obligar ai deudor a satisfacer s u obligación mediante el pago de u n a pensión e n d i n e r o . L a s disposiciones de los Códigos del .Perú, México y Venezuela son análogas a las anteriores. Según el a r t . 1612 del Código alemán, los alimentos deben suministrarse mediante el pago de u n a r e n t a en dinero. E l obligado puede exigir que se le permita suministrar los alimentos de otra m a n e r a cuando motivos particulares justifican esta m e d i d a . Si el p a d r e y la m a d r e tienen que suministrar alimentos a u n hijo soltero, pueden decidir de qué m a n e r a y por qué espacio de tiempo anticipado deberá pagarse la pensión. A requisición del hijo, el t r i b u n a l d e tutelas puede, p o r motivos particulares, modificar la decisión del p a d r e y de la m a d r e " . Nuestro Código al d e j a r al criterio judicial la resolución que en cada caso deba adoptarse, ha tomado precisamente en consideración-que és•
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ta es una materia absolutamente relativa, en que no es posible a d o p t a r u n a regla única general, sin admitir u n a serie de excepciones o caso contrario, exponerse a la a r b i t r a r i e d a d y a la injusticia. Comúnmente lo más sencillo y hacedero será f i j a r lina pensión en d i n e r o ; pero esto no excluye que en determinadas situaciones pueda autorizar el juez la prestación de los alimentos en otra forma, si ella es m i s ventajosa para el deudor y no es molesta o deprimente p a r a el acreedor d e los alimentos. (217)
V é a s e MANRESA y NAVARRO, t , I , s o b r e e l a r t . 1 4 9 , p á g .
(218)
Véase KICCI, t . X I I , tít. I V , c a p . ' I I , núm. 18.
574.
— 469*— 1831.—Dice la ley que el juez reglará la cuantía e n que h a y a n de prestarse los alimentos, es decir, el monto o valor de la prestación misma, y a q u e otro no puede ser el sentido de aquella palabra. E n los arts. 329 y 330 establece el Código las reglas que el juez debe seguir p a r a f i j a r la pensión alimenticia; e implícitamente va envuelta en las disposiciones de esos artículos la idea de que esas reglas m i r a n a la determinación de la c u a n t í a de los alimentos o sea de la pensión que debe p a g a r el demand a d o ; pero esto no hace inútil la disposición del art. 333 al o r d e n a r que el juez f i j e la cuantía en que h a y a de prestarse los alimentos, que el juez f i j a r á precisamente tomando como base p a r a ello por una p a r t e las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas y por la otra la necesidad del acreedor en cuanto sus medios de subsistencia no le alcancen p a r a subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social o p a r a sustentar la vida. A l expresar el a r t . 333 que el juez reglará la cuantía en que h a y a n de prestarse los alimentos, no entiende d e j a r esta cuestión al arbitrio exclusivo del juez, sino que entiende facultarlo p a r a f i j a r el monto de la pensión d e n t r o de las normas establecidas en la misma ley, como quiera que p o r su propia naturaleza la ley no podía e n t r a r a f i j a r los alimentos en u n a cantidad determinada e invariable ( 2 1 9 ) . 1 8 3 2 . — E l a r t . 333 faculta al juez p a r a obligar al deudor de los alimentos a consignar u n capital suficiente p a r a el pago de las pensiones alimenticias por medio de los intereses de dicho capital; " p o d r á , dice, disponer que se conviertan en los intereses de u n capital que se consigne a este efecto en una C a j a d e Ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación". L a idea de la ley es que los intereses reemplacen a la pensión y la cuantía de este capital será, según esto, la cantidad que al interés que p u e d a obtenerse en la C a j a de Ahorros o establecimiento análogo en que se consigne ese capital, produzca lo bastante p a r a el pago de las pensiones alimenticias. No excluye esto que el deudor p u e d a proponer otra seguridad de pago p u n t u a l de esas pensiones, como podría ser u n a p r e n d a de valores, <219) Champeau y Uribe, refiriéndose al art. 423 del Código de Colombia, que corresponde literalmente al art. 333 de nuestro Código, dicen, t . I, pág. 456, que " n o debería hablarse aquí de la cuahtía cuya fijación no se deja al arbitrio del juez, puesto que sobre ello tiene que cefiirse a las reglas anteriormente expuestas: Borja, dice por su parte, t. V, pág. 3 3 0 : " Lo que sí nos parece de todo punt o ininteligible es la facultad, concedida en el mismo art. 383, de f i j a r la cuantía de los alimentos; pues esta atribución se despreijde necesariamente de los arts. 323, 324, 329 y 3 3 0 . . . el juez, aplicando aquellos artículos, determina necesariamente la cuantía de los alimentos al pronunciar sentencia en el juieio entre el alimentante y el alimentario. Confesamos ingenuamente que no podemos descifrar el enigma quo se encierra en la palabra cuantía. Si se Tefiere ésta a la facultad de f i j a r la pensión alimentaria, tal facultad fuera un mero ripio que nada añade ni quita a las disposiciones precedentes' \ En realidad, no encontramos materia para esta clase de observaciones de los comentadores que en Colombia y el Ecuador se han referido a muchas disposiciones de nuestro Código adoptado en esos países. E s cierto que no hacía falta referirse a la cuantía de los alimentos después de las disposiciones anteriores al art. 3 3 3 : pero el haberse tratado implícitamente de la cuantía al f i j a r reglas para la tasación que de los alimentos tiene que hacer el juez en todo caso, no hace ininteligible esa expresión.
— 470 — u n a hipoteca o u n a fianza. La ley no faculta, sin embargo, al juez p a r a o r d e n a r el otorgamiento de u n a de estas cauciones que puede e n t r a b a r tal vez la administración del patrimonio del deudor de los alimentos; sólo lo autoriza p a r a exigir que el deudor separe un capital determinado p a r a el pago de las pensiones alimenticias. E s t a disposición es en sí misma grave y puede p e r t u r b a r seriamente los negocios del alimentante, quien si hoy se encuentra e n situación holgada y cómoda, puede m a ñ a n a s u f r i r reveses de f o r t u n a ; de modo que el juez no debe hacer uso de esta facultad sino con mucha prudencia y no ordenar la consignación de un capital p a r a afectar sus intereses ai servicio de la pensión alimenticia sino en casos extremos* y cuando las circunstancias le hagan temer que el dem a n d a d o t r a t a r á de b u r l a r lo que la sentencia resuelve. F u e r a de los Códigos, que han seguido al nuestro, sólo el dé México contiene disposiciones encaminadas a asegurar el pago de la pensión alimenticia. " L a aseguración podrá consistir, dice el a r t . 232 de este Código, en hipoteca, fianza o depósito de la cantidad bastante a cubrir los a l i m e n t o s " . E n el silencio del Código francés sobre este punto, las opiniones de sus comentadores se han dividido o manifestado indecisas y los tribunales h a n admitido en algunos casos la facultad del juez p a r a imp o n e r la prestación de u n a caución o la consignación de u n capital p a r a asegurar el servicio de los alimentos en circunstancias en que sería de temer que el deudor t r a t a r a f r a u d u l e n t a m e n t e de sustraerse al pago de ellos, sea dilapidando su patrimonio, sea cambiando la consistencia de sus bienes p a r a ponerlos a cubierto de toda persecución del acreedor de los alimentos, sea efectuando enajenaciones simuladas. Demolombe, después de concluir que " e n principio el juez no puede f o r z a r al deudor de alimentos sea a constituir un capital, sea a suministrar u n a hipoteca u otra c a u c i ó n " (220), con el espíritu acomodaticio y movible que lo caracteriza, dice, sin embargo, que " h a y no obstante circunstancias en las cuales los magistrados podrían y deberían a ú n asegurar, p o r medio de garantías, p o r u n a hipoteca o de otro modo, el servicio de la pensión alimenticia". Y pone este e j e m p l o : " U n hombre es condenado a suministrar alimentos a su m u j e r y a su h i j o ; pero este hombre está convencido de que su muj e r lo ha engañado y que este hijo no es suyo. Y por actos producidos en el proceso, se p r u e b a que ya él ha efectuado ventas f r a u d u l e n t a s o transferencias simuladas. ¿Sería posible entonces asegurar el servicio de la pensión? Yo no vacilo en creerlo: quien quiere el f i n , quiere los medios; y la ley que crea esta obligación, ha dado implícitamente a los magistrados el poder de g a r a n t i r su c u m p l i m i e n t o " ( 2 2 1 ) . Pero la mayoría de los
(220)
DEMOLOMBE, t .
IV, núm. 68, in
fine.
(221) Tomo IV, núm. 69. Lo mismo sostienen MARSt y VR.Rofe, sobre ZAOHARTAE, t, I, nota 32 al párrafo 131; ATORY y RAU, 5A edición, párrafo 553, nota 3 5 ; DALLOZ, V.O Mariage núm.. 694 que cita la jurisprudencia francesa. Pueden reTsc en los Pandectes francaises. V.o Alimenta, núm. 347, las citas de la jurisprudencia belga en el mismo sentido. La legislación romano parecía inclinarse a la misma solución; la ley 5, párrafo 10, tít. 3, De agnoac, et atendía liberis, libro 25 del Digesto, decía: Si quis et hia olere detrectet pro modo facultatum alimenta constituentur; quodsi non prceatentur, pignoribua eaptia et diatractia eogetur aententia satisfaeerce. Si alguno de éstos no quisiere dar los alimentos, se señalarán según sus facultades; y si no se prestasen se le obligará a ello por sentencia tomándole prenda y Tendiéndolos.
— 471 — a u t o r e s rechaza esta doctrina que no tiene base legal en qué apoyarse y
— 472 — § 4. De la extinción
de la obligación alimenticia y de las variaciones prestación de los alimentos
de la
1 8 3 4 . — " L o s alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demandadice el a r t . 332. Destinados a la satisfacción d e necesidades imprescindibles de la persona, los alimentos son concedidos d u r a n t e t o d a la vida siempre que subsistan esas necesidades por no t e n e r el alimentario otros medios con qué satisfacerlas y siempre que la persona q u e - d e b e p r e s t a r los alimentos se encuentre, por sus f a c u l t a d e s y sus circunstancias domésticas, en situación de poder p a g a r la pensión alimenticia. Si las circunstancias que por p a r t e del alimentario y del alimentante determinaron la aceptación de la d e m a n d a y sirvieron al juez p a r a f i j a r la cuantía de la prestación alimenticia, continúan inalterables, no cambian en n i n g ú n sentido, los alimentos deberán seguir pagándose; pero si esas circunstancias varían, sea porque el acreedor de los alimentos mejora de condición y adquiere nuevos medios de subsistencia que le alcanzan p a r a sustentar la vida o p a r a subsistir de u n modo correspondiente a su posición social, sea porque el deudor de los alimentos suf r e pérdidas en su patrimonio que disminuyen sus facultades o sus circunstancias domésticas se hacen más gravosas, no habría razón p a r a mantener inalterable la cuantía de u n a pensión alimenticia que evidentemente no se habría concedido por el juez al demandante que hubiera tenido esos medios de subsistencia o que habría tenido que ser mucho m á s reducida si las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas hubieran sido las que ahora se presentan, en vez de las que existían cuando la pensión alimenticia f u e f i j a d a . E l contexto de las disposiciones de los arts. 329, 330 y 332 manifiesta que la prestación alimenticia es de suyo variable y contingente y que la sentencia que falla u n pleito de alimentos no produce cosa juzgada sino con respecto a las circunstancias que legitimaron la d e m a n d a y con arreglo las cuales f u é dictada. E n realidad la sentencia que m a n d a p a g a r u n a mesada alimenticia, no resuelve definitivamente respecto d e su cuantía y a u n de s u mismo mantenimiento, sino que f i j a la pensión que el deudor debe servir al acreedor continuando las circunstancias q u e sirvieron de base p a r a f i j a r l a . P o r consiguiente, t a n t o el deudor como el acreedor de los alimentos pueden pedir la modificación de lo f a l l a d o . E l deudor puede pedir se le liberte de seguir pagando la pensión alimenticia a un alimentario que ha mejorado de f o r t u n a , por haber obtenido u n a colocación ventajosa y lucrativa o haber recibido una herencia o legado u obtenido a cualquier otro título bienes suficientes; o a lo menos que se reduzca el monto d e la pensión en cuanto los nuevos recursos o medios de vida del alimentario la hagan innecesaria. P ó r su parte, el alimen^ tario puede pedir que se aumente la pensión alimenticia que se le ha señalado, sea porque sus medios de subsistencia se han hecho más escasos, o el estado de su salud le impide seguir los t r a b a j o s que le proporcionaban p a r t e de sus medios de vida, sea porque las facultades del alimentant e han aumentado o se han reducido sus gastos domésticos. E n el Proyecto de 1853 la disposición del a r t . 332 a que venimos refiriéndonos, tenía la siguiente redacción en el art. 370: " L o s alimentos
— 473 — que se deben por ley, se entienden concedidos por toda la vida del' alimentado, supuestas las circunstancias que legitimen la demanda; a míenos que la misma ley los limite expresamente a cierta e d a d " . E n los mismos términos f i g u r ó en el Proyecto inédito; y sólo en la última revisión se cambió la f r a s e "supuestas las circunstancias que legitimen la dem a n d a " , por "continuando las circunstancias que legitimaron la demand a " , que precisa la idea que la prestación de la pensión alimenticia f i j a d a en la sentencia, está subordinada a la continuación de las mismas circunstancias del demandante y del demandado que hicieron aceptar la dem a n d a y sirvieron p a r a f i j a r la cuantía de la pensión alimenticia. Del mismo modo, suprimida o aumentada o disminuida hoy la pensión p o r la variación de las circunstancias que legitimaron la demanda, podrá m a ñ a n a pedirse de nuevo su restablecimiento, su disminución o s u aumento en la cuantía que lo determinen las circunstancias que vuelven a experimentar.modificaciones. Resulta de esto, como principio f u n d a m e n t a l , que la obligación alimenticia es p o r su misma naturaleza, variable e i n t e r m i t e n t e ; puede aum e n t a r o disminuir con las necesidades del acreedor o con los recursos del d e u d o r ; puede por las mismas causas extinguirse y renacer. No hay n a d a definitivo e irrevocable en esta m a t e r i a ; y no puede oponerse la excepción de cosa juzgada a las demandas que e n t r e las mismas p a r t e s tengan, por objeto alterar la situación existente en u n momento dado e n v i r t u d de u n fallo que está produciendo sus efectos; pero que se entiende pronunciado con la condición rebus sic stantibus y que no puede seg u i r en vigor si las cosas no continúan en el mismo pie. 1835.—La variabilidad y la intermitencia h a n sido siempre caracteres de la prestación alimenticia. E n el derecho romano se atendía también a la indigencia actual del alimentario y a las facultades del alimentante: la ley 5, § 7 del t í t . 3 De agnocs, et alendis liberis del libro 25 del Digesto decía: Sed si filius possit se exhibere oestimare iudiccs debent ne non debeant ei alimenta decerner e. Denique idem Pius ita rescripsit: Aditi a te competentes Índices ali te a patre tuo jubebunt pro modo facultatum ejust si modo quum opir ficem te esse dicas in ea valetudine es ut operis sufficere non possis. Pero si el hijo se puede alimentar por sí mismo, d e t e r m i n a r á n que no se le den alimentos. F i n a l m e n t e el mismo Pío respondió así: Los jueces competentes a quienes recurras m a n d a r á n que te alimente tu p a d r e en proporción a sus facultades a u n q u e ejerzas algún arte si no te puedes mantener con t u t r a b a j o a causa de tu enfermedad. Y el § 13 de la misma ley a g r e g a b a : Si impubes sit fÜius emancipatus patrem inopem alere cogétur; iniquissimum enim quis mérito dixerít patrem egere quum filius sit in facultatibus. El h i j o i m p ú b e r ' e m a n c i p a d o está obligado a alimentar al p a d r e indigente; porque con razón se d i r á que sería inicuo que el p a d r e padezca necesidad, teniendo el hijo facultades suficientes p a r a mantenerlo. "Pobredad escusa a los vegadas a los ornes que non fagan algunas cosas que eran temidos de fazer de derecho, decía la ley 4 del tít. 19, de l a P a r t i d a 4 ; y en la ley 6 del mismo título y P a r t i d a se lee: Otrosí cuando el fijo ouiesse de lo suyo en que pudiésse biuir; o ouiesse tal menester
— 474: — porque pudiesse guarescer usando del sin mal estarna de si, entonces non es tenudo el padre de pensar del, es decir, cesaba la obligación del p a d r e cuando el hijo tenía bienes propios suficientes, o cuando podía dedicarse a algún t r a b a j o honesto que pudiera ejecutar sin menoscabo de su dignidad (sin mala estarna de $»). Todos los Códigos modernos establecen la prestación alimenticia sobre la base de la f a l t a o insuficiencia de medios del alimentario p a r a sustentar la vida misma o p a r a vivir conforme a su posición social, y de las facultades suficientes del alimentante p a r a poder p a g a r la pensión alimenticia sin menoscabo de sus circunstancias domésticas; de modo que el carácter variable y contingente de la obligación alimenticia es reconocido u n i f o r m e m e n t e . H a y algunos Códigos, cuyo ejemplo ha seguido el nuestro, que acentúan especialmente este carácter de la obligación alimenticia p a r a d e j a r bien .en claro que la sentencia que pone término al juicio de alimentos no tiene el carácter de definitiva que corresponde en general a los fallos judiciales. E l Código francés dispone en su a r t . 209: " C u a n d o el que suministra o el que recibe los alimentos llega a tal estado que el uno no puede seguir dándolos, o que el otro no tenga y a necesidad de ellos en todo o p a r t e , puede pedirse la liberación o r e d u c c i ó n " . E l artículo no hace referencia al aumento de pensión que podría pedir el alimentista en caso que sus medios de vida h a y a n disminuido o que sus necesidades h a y a n aumentado. o en caso que la f o r t u n a del deudor hubiera crecido o disminuido sus c a r g a s ; pero h a y acuerdo en la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina p a r a aplicar el mismo criterio que el a r t . 209 aplica especialmente a la liberación total o la reducción, ya que la pensión alimenticia es debida según la f o r t u n a del deudor y las necesidades del acreedor ( 2 2 2 ) . E n términos análogos se expresa el a r t . 144 del Código italiano. " S i después de la asignación de los alimentos, dice, sobreviene u n cambio en la condición del que los. suministra o del que los recibe, la autoridad judicial proveerá a la cesación o la reducción, o el aumento, según las c i r c u n s t a n c i a s " . E l Código de Venezuela reproduce literalmente esta disposición en su artículo 272. E l Código español, siguiendo las disposiciones del Proyecto de 1851, dice en el a r t . 1471 " l o s a l i m e n t o s . . . se reducirán o a u m e n t a r á n proporcionalmente según el aumento o disminución que s u f r a n las necesidades del alimentista y la f o r t u n a del que hubiere de s a t i s f a c e r l o s " ; y en el a r t . 152 dispone que cesa, entre otras causas, la obligación de d a r alimentos, " c u a n d o la f o r t u n a del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el p u n t o de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias ne(222)
DÜRANTON, t .
rrafo 131 in fine,
II,
núm.
416;
ZACHARIAE, e d i c .
MASSÉ
p&g. 2 2 7 ; TOULLIER, t . I I , núm. 6 1 4 ; PROUDHON,
t . I , p á g . 4 5 1 ; DEMANTB t . I , núm. 2 9 7 ; MARCADÉ, t .
y
VERG¿,
pá-
Den'personnes*
I , sobre los a r t s . 2 0 8 y 2 0 9 ,
núm. 720: " E s t o s dos artíeuloa, diee, el segundo de los cuales no es más que una consecuencia del primero, sientan reglas que la razón sola habr^i proclamado y que se habrían ciertamente aplicado, aunque no hubieran estado escritas en l a l e y " . DEMOLOMBE, t .
IV, núm. 67;
LAURENT, t . I I I , n ú m . 4 9 ;
Huc, t.
I I núms. 207
y
208
sobre,el art. 209, quien formula esta observación: " L a verdad es que la obligación alimenticia tiene una medida invariablemente f i j a d a por el art. 208; esa relación que existe entre la necesidad del que reclama y la fortuna del otro. E s la cifra de esta relación la que ea variable". BAUDRY-LACANTINERIE y HOUQUES-FOURCADE, t . I I , núms. 2098 y sigts.; AIJBRY y RAU, 5.a edición, t. I X , párrafo 553, pág. 170.
— 475 — cesidades y las de su f a m i l i a " ; y " c u a n d o el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido u n destino o mejorado de f o r t u n a , de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia p a r a su s u b s i s t e n c i a " ; de modo que basta la posibilidad de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, lo que importa establecer ya que la ley quiere que cada hombre viva con el esfuerzo de su t r a b a j o personal y no se fomente la holgazanería " y por lo tanto, cuando el alimentista tiene aptitud y posibilidad p a r a proporcionarse por dicho medio los alimentos y no lo hace, hay que presumir que no los necesita, y no merece el a m p a r o de la l e y " ( 2 2 3 ) . Creemos, por nuestra parte, que est e mismo es el alcance de las disposiciones de nuestro Código al referirse a los medios de subsistencia del alimentario; de otro modo se daría lugar a la pereza y se h a r í a de una obligación eminentemente moral y salvador a , una carga insoportable p a r a el hombre de t r a b a j o cumplidor de sus deberes.. Además de los Códigos nombrados consultan disposiciones que no difieren substancialmente de las indicadas, o que las reproducen más o menos literalmente, los de Holanda, art. 380; de Portugal, a r t . 181; del U r u g u a y , a r t . 123; de Bolivia, a r t . 127; del P e r ú , a r t . 261; de Cost a Rica, a r t s . 170 y 169; de México, a r t . 237; de Guatemala, a r t s . 250, 251 y 253. 1836.— E l alimentante no podría por tí solo suspender el pago d e la pensión alimenticia o reducir el monto de la pensión señalada en la sentencia que lo condenó a p a g a r los alimentos o en el convenio que tenía celebrado con el alimentista, por haberse modificado las facultades d e éste o las suyas propias. E s indispensable que obtenga al respecto una nueva sentencia del j u e z . Los hechos nuevos que alteren la situación deben ser acreditados judicialmente, como lo f u e r o n las circunstancias que legitimaron la dem a n d a . La sentencia que en ella recayó necesita ser modificada por otra p a r a que d e j e de producir efectos, porque el alimentante no puede hacerse justicia por BÍ mismo; y el alimentista recibe las pensiones decretadas a su favor con el justo título de la sentencia y no está obligado a restituirlas. 1837.—Dice la ley que los alimentos se entienden concedidos por t o d a la vida del alimentario. Destinada la prestación alimenticia a sust e n t a r la vida de aquél que no puede por sí mismo costearse su subsistencia, es n a t u r a l que d u r e toda la vida del alimentario. La vida del alimentario de que aquí se t r a t a es su vida n a t u r a l ; es decir, sólo la m u e r t e n a t u r a l del alimentista pone término a la prestación de los alimentos, no su muerte civil, porque los alimentos se dan precisamente p a r a la conservación de la vida. P o r eso, " l o s incapaces de ejercer el derecho de propiedad no lo son p a r a recibir alimentos", según lo disponía el a r t . 325. Los incapaces de ejercer el derecho de propiedad e r a n los que habían muerto civilmente, p o r la profesión solemne ejecutada conf o r m e a las leyes en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católi (223)
MANRESA y
NAVARRO, t .
I, sobre el art. 152, pág.
581.
— 476 — ca. E n varias disposiciones el Código reconocía el derecho de los religiosos a pedir alimentos o seguir gozando de los que tenían antes de la profesión; el art. 325 resolvía la cuestión con respecto a los .alimentos legales. S u p r i m i d a por la ley núm. 7,612, la m u e r t e civil, el a r t . 325 f u e derogado por la misma ley, por ser evidentemente innecesario, desde que la ley civil no toma y a en cuenta la profesión religiosa con respecto al derecho de p r o p i e d a d . 1 8 3 8 . — P e r o esta regla general tiene una excepción. " C o n todo, dice el a r t . 332 en su inciso segundo, n i n g ú n varón de aquellos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, p o d r á pedirlos después que h a y a cun» plido veinte y u n años, salvo-que por algún impedimento corporal o mental se halle inhabilitado p a r a subsistir de su t r a b a j o ; pero si posteriorment e se inhabilitare revivirá la obligación de a l i m e n t a r l e " . Y en el a r t . 286, había dicho y a : " N i n g ú n varón ilegítimo, que hubiere cumplido veinte y u n años, y no tuviere imposibilidad física p a r a dedicarse a u n t r a b a j o de que p u e d a subsistir, será admitido a pedir que su p a d r e o m a d r e le reconozca o le alimente; pero revivirá la acción si el h i j o se imposibilire posteriormente p a r a subsistir de su t r a b a j o " . Ambas disposiciones consultan u n a misma idea y el a r t . 286 en realidad no hace f a l t a ; él se refiere solamente a los hijos ilegítimos, que están comprendidos en la disposición del a r t . 332 que se refiere en general a todo varón, legítimo o ilegítimo, a quien sólo se deben alimentos necesarios e n t r e los cuales están los hijos naturales, los p a d r e s naturales, los hermanos legítimos y a u n los ascendientes y descendientes legítimos que h a n cometido i n j u r i a grave contra l a persona que les debía alimentos o que p o r disposición expresa d e la ley no gozan de alimentos congruos, sino que les h a n sido limitados a lo necesario p a r a la subsistencia. Los alimentos necesarios están reducidos a lo indispensable p a r a la precisa subsistencia; y la ley considera que u n varón que ha cumplido veinte y u n años y no se halla impedido p a r a t r a b a j a r , no puede menos de encontrar en el t r a b a j o personal los medios de asegurarse ese m i n i m u m de existencia. No adopta el mismo criterio p a r a los alimentos congruos, porque éstos deben darle o completarle al alimentario los medios que l o habiliten p a r a subsistir modestamente de u n modo correspondiente a su posición social y su t r a b a j o personal seguramente no alcanza a p r o p o r cionárselos. Se confirma así una vez más el carácter variable e intermitente d e la prestación de alimentos; pues llegado el alimentista varón que gozaba de alimentos necesarios a los veinte y un años, cesa la obligación d e seguir sirviéndole los alimentos, si no s u f r e de algún impedimento corporal o mental que lo inhabilite p a r a subsistir de su t r a b a j o . Quiere evit a r la ley que u n hombre sano y en la plenitud d e la vida física e intelectual se d e j e estar, abandone toda iniciativa y se acostumbre a la pereza y a la holgazanería convirtiéndose en u n a carga p a r a otro, cuando empleando sus actividades y sus energías físicas y morales, puede llegar a ser u n hombre útil a la sociedad. Pero si ese individuo llega a inhabilitarse física o intelectu^lmente p a r a seguir t r a b a j a n d o , revive su derecho a los alimentos que vuelven a serle indispensables p a r a sustentar la vida.
Del mismo modo, u n varón mayor de veinte y u n años, a quien sólo se deben alimentos necesarios, no podrá d e m a n d a r alimentos; ni, si es h i j o ilegítimo, d e m a n d a r a su p a d r e p a r a que se le cite a declarar si se cree o no p a d r e y pedirle alimentos. P a r a poder d e m a n d a r alimentos, es indispensable que ese varón se halle inhabilitado p a r a subsistir de su trabajo. 1839.—-La excepción de que tratamos no se aplica a la m u j e r que hubiere cumplido veinte y un años; ella tiene derecho a seguir gozando de la pensión alimenticia que le estaba asignada o a pedir alimentos aun después de cumplidos los veinte y un años, si antes no los había demandado. Dice B o r j a que " e s t a disposición acaso en armonía con el estado social cuando se promulgó el Código chileno, es ahora un anacronismo, pues como ha mejorado en extremo la condición de la m u j e r , muy pocas serían las que no pudieran subsistir de su t r a b a j o p e r s o n a l " ( 2 2 4 ) . Estimamos f u n d a d a esta observación. La m u j e r encuentra hoy en Chile, como en la generalidad de los países cultos, amplio campo de acción p a r a sus talentos o a p t i t u d e s ; y se han abierto a sus actividades muchas ocupaciones honestas y lucrativas, y ella h a demostrado, por otra p a r t e que tiene dotes sobresalientes y que puede desempeñarse al igual, y aun mejor que muchos empleados varones. 1840.—Hemos visto también que cesa la obligación de prestar alimentos e n los casos de injuria atroz; de modo que si el alimentista se hace culpable de u n a i n j u r i a de esta ciase contra el alimentante, cesa la obligación- de éste de seguir pagando la pensión; y puede pedir al juez lo declare libre de ella p a r a el f u t u r o .
§ 5. Alimentos
provisionales
1 8 4 1 . — E l Código Civil no consignó disposición alguna especial sobre el procedimiento a que deberían someterse los juicios de alimentos; y el Código de Procedimiento Civil iro los h a sometido tampoco a reglas particulares en su tramitación. Sólo en el caso de la demanda del hijo ilegítimo p a r a que su padre lo reconozca y lo alimente, dispone el art. 292 del Código Civil que el procedimiento será verbal. Nos referimos a este respecto a lo que hemos dicho en el tomo II,-n. 0 1376. L a cuestión de alimentos puede presentarse como incidental a un juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio, en cuyo caso se t r a m i t a como un incidente que no paraliza el curso de la acción principal ( 2 2 5 ) ; o puede presentarse como la materia principal y directa de la litis, y en tal caso será u n juicio ordinario, de acuerdo con la ley núm. 5,750, de 30 de Noviembre de 1935 ( 2 2 6 ) . ( 2 2 4 ) . BORJA, t . V, sobre el art. 286, pág. 119. ( 2 2 5 ) Código dp Procedimiento Civil, art. 920 ( 9 2 8 ) , actual 755. ( 2 2 6 ) Ley publicada en el " D i a r i o O f i c i a r * el 2 de Diciembre de ¿ 9 3 5 .
— 478 — 1842.—Se comprende que en este segundo caso, en que la m a t e r i a de la litis es l a prestación de alimentos, la situación podría ser sumamente difícil p a r a el demandante de los alimentos, si h u b i e r a de tener que esper a r el fallo p a r a p r i n c i p i a r a gozar de los alimentos. Haciéndose cargo de esta situación, el Código autoriza la concesión de alimentos provisionales dilrante el juicio: -'Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, dice el a r t . 327, podrá el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela- del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria Los alimentos provisionales pueden, por lo tanto, pedirse desde que se inicia el juicio (227) como cuestión accesoria que requiere p r o n u n ciamiento especial y debe t r a m i t a r s e como un incidente que tiene preferencia p a r a su resolución según el a r t . 169 del Código de Procedimiento civil. Lo único que la ley exige p a r a acordar los alimentos provisionales e s que haya en el juicio f u n d a m e n t o plausible p a r a acordarlos, es decir, que haya f u n d a m e n t o atendible o admisible que j u s t i f i q u e prima facic la acción entablada y su procedencia y justicia (228), en cuanto se refiere a la relación jurídica que da lugar a l a obligación legal de alimentos, ent r e el demandado y el demandante, a la f a l t a de medios de subsistencia de éste y a la f o r t u n a de aquél, que le permita p a g a r la pensión provisional que el juez señale. E n un juicio de alimentos puede encontrarse envuelta u n a cuestión de estado civil. Si se hubiere de esperar el fallo de esta cuestión p a r a decretar alimentos provisionales, aunque los antecedentes presentados pudieran f u n d a r una presunción de admisibilidad posterior de la acción, no se llenaría el f i n que la ley persigue con la obligación de alimentos que impone a ciertas personas en favor de otras. Las leyes romanas habían considerado este asunto y nuestro Código se inspira, sin duda, en sus disposiciones. Decía l a ley 5, § 8, t í t . 3 De agnosc, et alen, liberis, libro 25 del Digesto, que si el p a d r e negaba que f u e r a su hijo o éste que es su padre, el demandante y p o r lo mismo se excepcionaba que no tenía por qué alimentarlo, el juez debía conocer sumariamente sobre esto y si apareciera que es hijo o ascendiente, debía m a n d a r que se dieran los alimentos, y si no aparecía, que no se dieran Si vel parens neget füium, idcircoque alere se non debere conten( 2 2 7 ) BORJA, t. V , sobre el a r t . 327, pág. 310, bace presente que según las leyes de procedimiento del Ecuador se ha llegado, desconociendo este artículo del Código Civil, al extremo de decretar alimentos provisionales con una simple información de testigos, al dar traslado de la demanda al demandado, quien " q u e d a arruinado por los dichos testigos que a su amafio ha elegido el a l i m e n t a r i o " . Según Borja, " l a secuela del juicio son los trámites posteriores a la contestación". ( 2 2 8 ) E n el Código del Ecuador se cqmbió la palabra " p l a u s i b l e " por . " r a z o n a b l e " ; pero estas palabras designan ideaB distintas. Para preeisar el sentido de la palabra " p l a u s i b l e " , el Diccionario de la Real Academia Española pone el siguiente ejemplo: " L u i s expone en su defensa razone» más plausibles que convincentes". Es decir, razohes aparentemente dignas de f e . Tratándose de una demanda de alimentos que tiene como fundamento el p a . rentesco que invoca el demandante, el fundamento plausiblo en cuanto a este puntoconsistirá en que loa antecedentes que se presentan al juez hacen creer que realmente existe el parentesco invocado. I^a corrección hecha por el legislador ecuatoriano no nos parece, por esto, just i f i c a d a . En todo caso ella, no precisa más la disposición.
— 479 — dat, vel filius neget parentem, summatim iudices oportet super ea re cognoscere; si coiistiterit filium vel parentem esse tune ali jubebunt ceterKm si non constiterit nec decernent alimenta. Y el § 9 de la misma ley agregaba que debía tenerse presente que aunque se ordenara por el juez al dem a n d a d o d a r alimentos, no p e r j u d i c a b a a la verdqd, porque ello no importaba declarar que es hijo, sino que debía alimentársele en vista de los antecedentes presentados al juez. Meminisse autem oportet, et si pronuntiaverin ali oportere attamen eam rem procjudicium non facere verifati; nec enim hoc pronuntiatur filium cssc sed ali debere; e ita Divus Marcus rescripsit. Mas conviene tener presente que aunque los jueces mand a r a n d a r alimentos, sin embargo, esto no d a ñ a a la v e r d a d ; pues ello no importa declarar que es hijo, sino que se debe alimentarlo, como lo resuelve un rescripto del E m p e r a d o r Marco. Una disposición análoga contiene el § 18 de Ja misma ley respecto a i juicio de alimentos e n t r e el p a t r o n o y el liberto (229). Gon arreglo a ella debía el juez resolver sumariamente si el demandado, que negaba ser liberto y como tal estar obligado a alimentar al d e m a n d a n t e que decía ser patrono suyo, debía d a r desde luego alimentos, lo que no era un obstáculo p a r a seguir la litis en la cual el supuesto liberto podía p r o b a r que no lo era y libertarse de la obligación que se pretendía imponérsele. Distinguía así el derecho romano e n t r e la causa sumaria de alimentos y la en que debía resolverse sobre el estado civil. La ley 10 del t í t . 6. De his qui sui vel alieni juris sunt del libro I del Digesto confirma esta conclusión: Si iudex nutriri vel ali oportere pronunciaverit, dieendum est de veritate quoerendum filius sit an non ñeque enim alimentorum causa veritati facit procjudicium. Si el juez resolviera que debe criarse y alimentarse al que demanda alimentos en calidad de hijo, se ha de litigar p a r a establecer si en verdad es o no hijo, porque la causa de alimentos no p e r j u d i c a a la verdad. L a ley 7 del tít. 19, "Partida 4.' de acuerdo con estas» leyes romanas, disponía también que si alguno demandaba alimentos en su calidad de hijo y el demandado negaba que f u e r a su hijo, el juez deuc saber llanamente e sin alongamiento non guardando la forma del juyzio qu6 deue ser guardada en los otros pleytos, si es su fijo de aguel por cuyo se razona, o non... E si fallare por algunas señales que es su fijo deue mandar al otro que lo crie e lo prouea. E maguer el juez mande proueer a este atal, assi como sobredicho es, saluo finca su derecho a qualquier de las partes para prouar si es su fijo o non. Las señales de que habla esta ley son los aritecedentes que constituyen el f u n d a m e n t o plausible que exige el a r t . 327 del Código. E l art. 3f>8 del Proyecto de 1853 no d e j a lugar a d u d a sobre esto. " M i e n t r a s se declara la obligación de p r e s t a r alimentos, decía ese artíeu( 2 2 9 ) Párrafo 18. Soíení iudices eognoseere et inter patronos et libertos si de alendis his agatur; itaque si negent se esse libertos, eognoseere eos oportebit quodsi libertos constiterit tune demum decernere ut alant. Nec tomen alimentum decretum tollet liberto faeultatem quominus prcejudicio ccrtarc possit si libertum se neget. También suelen conocer los jueces de las causas de alimentos entre patronos y libertos; por lo cual, si éstos negasen que son libertos, corresponderá resolverlo y si apareciera que lo son solamente, entonces determinarán que los alimenten. N o obstante, el decreto de alimentos no quita al liberto la facultad de usar de la acción prejudicial si insistiera en negar que e s liberto.
lo, se deben p r o v i s o r i a m e n t e " ; y agregaba " A s í el hijo a quien el p a d r e disputa su filiación debe ser alimentado provisoriamente por el supuesto p a d r e , comprendiéndose en los alimentos las expensas p a r a la litis y el p a d r e que ha obtenido sentencia de absolución no podrá p e d i r la restitución al que con algún f u n d a m e n t o se h a creído hijo s u y o " . E n el Proyecto inédito este artículo aparece modificado, cambiándose la disposición u n t a n t o absoluta de que los alimentos se debían provisoriamente mientras se declara la obligación de prestarlos, por la f a c u l t a d d a d a al juez d e " o r d e n a r que se den provisoriamente desde que en la secuela del juicio se le ofrezca f u n d a m e n t o plausible". E s preferible, si este f u n d a mento plausible existe, que el necesitado goce de estos alimentos provisionales, que han de ser, por lo demás, reducidos, a u n q u e no t e n g a que restituirlos al demandado que dió motivo al e r r o r que ha constituido ese plausible f u n d a m e n t o , que d e j a r al d e m a n d a n t e en una situación de angustia e indigencia s u m a s . 1 8 4 3 . — E l Proyecto de 1853 comprendía entre la prestación provisional no sólo los alimentos, sino las expensas p a r a la litis, que también f i g u r a n en el Proyecto inédito. E s t a disposición no aparece en el a r t . 327; y con razón. Las expensas p a r a la litis tienen que ser suministradas por el m a r i d o a su mujer y por el p a d r e legítimo al hijo legítimo por otras disposiciones del Código a que y a nos hemos r e f e r i d o ; y n a t u r a l m e n t e t e n d r á n que ser también proporcionadas por ellos en los juicios sobre alimentos. Pero las demás personas que deben alimentos a otras no t e n d r í a n por qué darles expensas p a r a los'juicios que les promovieran. Esos demandantes que carecen de recursos p a r a la litis pueden obtener privilegio de pobreza p a r a litigar en conformidad a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y en v i r t u d de este privilegio tienen derecho p a r a ser servidos gratuitamente p o r los funcionarios del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados p a r a p r e s t a r servicios a loa litigantes pobres.
§ 6. Repetición
de los
alimentos
1844.—Con respecto a los alimentos provisionales, dice el a r t . 327 que se otorgan, " s i n perjuicio de la restitución, si la persona a quien se d e m a n d a n obtiene sentencia absolutoria", p o r q u e concedidos estos alimentos en atención a los primeros antecedentes que hicieron suponer que la d e m a n d a era f u n d a d a , carecería de título p a r a retenerlos el demand a n t e que obtuvo provisoriamente dichos alimentos. P e r o la ley agrega que " c e s a este derecho a la restitución contra el que de buena fe y con algún f u n d a m e n t o plausible haya intentado la d e m a n d a " . E n realidad, como lo observan Champeau y Uribe, el f u n damento plausible va envuelto en la buena f e del demandante, puesto que éste no podría tener buena f e sin existir antecedentes que h a y a n p e r mitido al d e m a n d a n t e formarse Is convicción de que procede con deri» cho a! d e m a n d a r los alimentos, y tales antecedentes serán precisamente los que ofrecen el f u n d a m e n t o plausible que el juez ha tenido p a r a orde-
— 481 — n a r provisoriamente, y mientras se ventila la obligación de prestar alimentos que el demandado rechaza, que se den alimentos. Esto h a r á que en la práctica sea difícil obtener la restitución de los alimentos provisionales, p o r q u e será difícil probar que el demandado procedió de mala fe en su demanda.
1843.—Decretados los alimentos en definitiva, deben ser pagados, según hemos visto, por mesadas anticipadas y a pesar que la mesada no puede ser devengada sino terminado que sea cada mes, " n o se podrá ped i r la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido", según lo dispone el inciso del a r t . 331. E s t o es una regla general que la ley aplica aún a los legados de alimentos voluntarios. El art. 1361 establece que los legados de pensiones periódicas se deben día por día desde aquel en que se d e f i e r e n ; pero no pueden pedirse sino a la expiración de los respectivos períodos que se p r e s u m i r á n mensuales si el testador no ha dispuesto otra cosa. " S i n embargo, si las pensiones f u e r e n alimenticias, podrá exigirse cada pago desde el principio del respectivo período y no habrá obligación de restit u i r p a r t e alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período. La anticipación en el pago de las pensiones tiene por objeto d a r al alimentista los medios de asegurar su subsistencia en forma conveniente, Seguramente al principio de cada mes deberá pagar las suministraciones que se le han hecho en el mes a n t e r i o r : recibe la mesada alimenticia y distribuye en realidad su monto entre sus proveedores del raes que acaba de vencer; no puede, por lo tanto, restituir la p a r t e que no alcanzó a devengar y que ya había gastado.
1846.—Del mismo modo los alimentos pagados mientras estuvo en vigor la sentencia que los f i j a b a no pueden repetirse, aunque hayan cambiado en el tiempo intermedio las circunstancias que sirvieran de base a la demanda y que determinaran la cuantía que el juez les f i j ó en dicha sentencia. Se puede por eso f o r m u l a r la regla que la prestación de los alimentos con arreglo al fallo que los señala es irrevocable. Desde este aspecto la obligación alimenticia no difiere de las otras obligaciones. El que ha recibido alimentos ha recibido el pago de u n a deuda que el alimentante tiene a su favor, y por lo mismo, no puede ser obligado a restitución alsruna. Aunque mejore de condición y llegue a ser más rico que el que antes lo alimentaba, no podría »»ste pedir que le reembolsara las pensiones que le dió mientras estuvo en la indigencia. E s t o equivale a decir que la prestación de alimentos hecha por el deudor de ellos no se puede consid e r a r como un simple préstamo o anticipación de fondos; es una verdadera deuda que ha sido solucionada y nada más. Si el alimentista ha 11oírndo a ser rico, no necesitará ya alimentos para el f u t u r o y el aliment a n t e pedirá que se le exonere de seguir pagando esa pensión ya innece-
— 482 — s a r i a ; pero retroactivamente no podría pedir la repetición de las pensio nes que pagó ( 2 3 0 ) . Idéntica solución deberá aplicarse al caso en que, sin necesidad de juicio y de sentencia que la fije, el alimentario y el que debe por ley ios alimentos han convenido en i a pensión alimenticia que debe dársele; y el que debe los alimentos ha pagado esa pensión. 1847.—Lo anterior supone que los alimentos han sido realmente debidos; y que el alimentista tenía legalmente derecho a ellos. Si éste hubiere obtenido indebida y f r a u d u l e n t a m e n t e los alimentos, la restitución será procedente. " E n el caso de dolo p a r a obtener alimentos, dice el art. 328, serán obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que lian participado en el d o l o " . El dolo de que aquí se t r a t a tal como lo define el art. 44, es la i n j u ria hecha a la persona y bienes del demandado contra quien se obtuvo la sentencia de alimentos; esto es, los procedimientos de que el d e m a n d a n t e se ha valido, a este fin, contra razón y justicia, quod non jure fecif, las maquinaciones, intrigas y medios vedados empleados p a r a engañar y obtener del juez los alimentos ( 2 3 1 ) . Difícil será que el demandante pueda proceder por sí solo y sin cómplices en estos procedimientos dolosos; pero el caso puede presentarse y ser él único culpable de este delito civil. Si en este delito participan otras personas (232), todas son responsables solidariamente y estar á n obligadas a la restitución de los alimentos prestados y a indemnizar todos los perjuicios que f u e r e n consecuencia Inmediata y directa de dicho dolo. Se aplica aquí la regla general de los arts. 2317 y 1558, en cuanto a la responsabilidad solidaria del dolo o f r a u d e . § 7. Caracteres
especiales de la obligación
alimenticia
1848.— L a ley ha atribuido a la prestación de alimentos caracteres especiales que le dan una fisonomía particular, distinguiéndola de las demás obligaciones civiles. Establecida más que en interés inmediato de la persona a quien los alimentos deben ser proporcionados, en interés de la familia, lo ha sido por lo mismo en interés del Estado y puede ser calificada la obligación que ella impone, como de orden público ( 2 3 3 ) . P o r otra parte.
(230) PFMOÍ.OMHK, t . I V , n ú m . 7 2 : LAURENT. t . I I I , n ú m . 7 9 ; HUR. t . I I , n ú m . 2 0 9 ; ZACHAKIAK. e d i c . MASSÍ: y VKROK, t . I. p á r r a f o 1 3 1 , p á g . 2 2 7 ; BAUDRYLACANTINERIE y Hoi'orKs-FouRCADE. t . IT, núm. 2103.
(231) Dice Hur ju, comentando este art i ten lo, t . V, p á g . 312, que en el easo previsto en él, " e l «lolo no puede consistir sino en la confabulación de dos o más personas para exigir alimentos til pretenso alimentante; pero no so v i por qué rax/in el dolo no podría ser obra exclusiva del demandnnte de los alimentos. ( 2 3 2 ) Kn el (Ywligo de! Ecuador, al reproducir este artículo, se lia modificado la redacción de la frase final poniendo 'Morios los que han tomada parte en el d o l o " , en vez de todos los que han participado *»n el dolo. No vemos la necesidad de¡ esta corrección, porque como verbo neutro participar siguifica tener uno parte en una cosa. (233) Véase t . I, núm. 10fi.
— 483 — t a n t o «l derecho como la obligación que emanan de la prestación alimenticia reconocida por la ley, son esencialmente personales en su ejercicio y no siguen la suerte de los demás derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio. El a r t . 334 dice: " E l derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, n i venderse o cederse de modo alguno, ni ren u n c i a r s e " . Y el a r t . 335 agrega que " e l que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a é l " . Todavía el a r t . 2451 dispone que la transacción sobre alimentos f u t u r o s de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial, ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 3 3 5 " . De modo, pues, que dado el objeto que la ley se ha propuesto al d a r a la prestación de alimentos e n t r e ciertas personas carácter obligatorio, no puede renunciar a ella el que tiene derecho de e j e r c i t a r l a ; y siendo p o r su misma naturaleza esencialmente personal, se extingue con la m u e r t e n a t u r a l dei t i t u l a r sin transmitirse a sus herederos y no puede ser objeto de los convenios o negocios de que son susceptibles los derechos que constituyen el patrimonio. Vamos a o c u p a m o s en p á r r a f o s distintos de estos diversos caracteres que distinguen la prestación alimenticia. A.—La prestación
alimenticia
es de orden
público
1 8 4 9 . — E l derecho de pedir alimentos no puede ser renunciado, ni puede prescribir. Expresión del derecho de vivir, que es el primer derecho del hombre, hay un evidente interés social en que subsista y pued a hacerse efectivo en cualquier época en que concurran las circunstancias que le d a n nacimiento actual. A u n q u e la ley no hubiera prohibido su renuncia, habría habido que llegar a la misma conclusión porque renunciar a los alimentos sería renunciar a la vida y el hombre no tiene este derecho; o equivaldría a descargar al deudor de los alimentos, pariente inmediato del acreedor generalmente, de una deuda para hacerla recaer sobre la sociedad que no debe d e j a r perecer al indigente p o r f a l t a de alimentos, lo que el individuo no puede tampoco hacer ( 2 3 4 ) . Por eso decimos que la obligación de prestar alimentos es de orden público. 1850.—Resulta de este principio que no puede aplicarse a la prestación de alimentos la regla general del art. 1545 según la cual todo cont r a t o es una ley entre los contratantes y no puede ser d e j a d o sin efecto sin su consentimiento mutuo. Si la obligación alimenticia hubiera sido f i j a d a por una convención, no por eso d e j a r í a de estar sometida a las fluc( 2 3 4 ) Lo» autores franceses, a penar del silencio del Código de Napoleón sobre este punto, están de acuerdo en que no puede renunciarse al derecho de pedir alimentos y le aplican el art. 6.o de ese Código. MAKRESA y NAVARRO, sobre el art. 151 del Código Civil español, t . I, pág. 577; ERCRICHK, Diccionario V.o Alimentos, párrafo 4.o, núm. 4 ; ARRASÓLA. Enciclopedia, V.o Alimentos, T. I I , p6g. 530; GAACLL GOYENA, sobre el art. 73 del Proyecto de 1851, t. I, pág. 8 7 .
— 484 — tuaciones que le harían experimentar las necesidades del que reclama los alimentos y la f o r t u n a del que los debe p r o p o r c i o n a r : 110 podría oponerse aquella convención como una excepción contra la demanda en que el acreedor de los alimentos pidiera un aumento de pensión por haber dis* mi mi id o o desaparecido los medios con que en parte contaba p a r a vivir, o por haberse incrementado las facultades del deudor en f o r m a que le permita d a r una pensión m a y o r ; así como 110 p o d r í a ese convenio oponerse tampoco a la demanda en que el deudor de la pensión alimenticia pidiera su liberación completa o la reducción de la pensión p o r haber adquirido el alimentista suficientes recursos p a r a vivir o p o r haber disminuido sus facultades o aumentado sus cargas domésticas en términos de hacerle imposible su p a g o . 1851.—De los Códigos modernos, consultan expresamente la irrenunciabilidad de los alimentos el de Holanda en su a r t . 384 que dice: " t o d a renuncia del derecho de pedir alimentos adolece radicalmente de n u l i d a d " ; el de Portugal, cuyo a r t . 182 dispone: " e l derecho a los alimentos no es renunciable, aunque pueden d e j a r de pedirse y renunciar a los ya v e n c i d o s " ; el del Imperio alemán, que siguiendo lo establecido en el a r t . 1852 del Código de Sajonia, prohibe en su a r t . 1614 la renuncia a los alimentos f u t u r o s y establece que u n a prestación hecha de antemano en v i r t u d de un convenio e n t r e alimentante y alimentado 110 liberta al obligado en caso de nueva j>enuria del que tiene derecho a los alimentos, sino por un t r i m e s t r e ; el de E s p a ñ a , en su a r t . 131 ijue corresponde a los arts. 334, 335 y 336 de nuestro Código. E n América, el Código de México dispone en su a r t . 238 que " e l derecho de recibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto de t r a n s a c c i ó n " ; el de Costa Rica dice, art. 159, que " e l derecho de pedir alimentos no puede renunciarse ni transmitirse de modo a l g u n o ; ni es compensable la deuda de alimentos p r e s e n t e s " ; los de Venezuela, Colombia, Ecuador y U r u g u a y reproducen las disposiciones del n u e s t r o ; y el a r t . 374 del Código A r g e n t i n o establece también que el derecho a los alimentos no puede r e n u n c i a r s e . Se puede decir, en vista de estos ejemplos, que la prestación de los alimentos tiene en la legislación universal el mismo carácter y que se prohibe la renuncia de este derecho por el interés público que el legislador ha perseguido al hacer de este deber natural una obligación civil perfecta. 1852.—Dice el a r t . 336 que " n o obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse". Son pensiones atrasadas las correspondientes a un período determinado que el alimentante ha d e j a d o de p a g a r en las épocas señaladas por la .sentencia que lo condena a una determinada pensión periódica o en las fechas f i j a d a s en el convenio que celebraron acreedor y deudor o las que el alimentista ha dejado de cobrar por cualquier motivo. Pueden pasar así algunos meses sin que el alimentista reciba las mesadas alimenticias. las que se han ido a c u m u l a n d o ; y como seguramente para poder vivir ha tenido que contraer deudas, no sería posible privarlo de las
— 86 — pensiones devengadas que por cualquier motivo 110 ha recibido oportunamente . Estas pensiones devengadas constituyen un crédito de índole distinta, de que debe estar en situación de disponer para poder v i v i r ; y si h a vivido con otros recursos, no hay " motivo p a r a prohibirle que renuncie a él, y a que se ha conseguido el propósito de la ley que era d a r al alimentista los medios de sustentar la vida. 1853.—Con respecto a las pensiones alimenticias atrasadas o más bien, a la acumulación de pensiones de alimentos legales, se presenta una cuestión que tiene interés doctrinal. E n F r a n c i a los t r a t a d i s t a s y la j u r i s p r u d e n c i a están en general de acuerdo en que las pensiones alimenticias debidas por ley, no pagadas, no se acumulan (n'arréragcnt pas); de tal modo que 6Í para proveer a su subsistencia el alimentista ha contraído deudas y su f a l t a de reclamación del pago de las pensiones se explicara por las circunstancias, únicamente le reconocen el derecho de exigir el pago de esas deudas en los límites de la pensión alimenticia. Se f u n d a esta opinión en que el hecho mismo ha probado que el acreedor, no estaba en la indigencia, puesto que h a podido vivir sin las pensiones, y por lo tanto, la deuda alimenticia del obligado carecería de causa, in prc&teritum non vivimus (235). P e r o tal observación no es decisiva, pues la circunstancia de que el alimentista haya podido vivir sin percibir la pensión alimenticia no quiere decir que ésta no le haya hecho falta. L a pensión alimenticia comprende no sólo las necesidades absolutas, sino también las necesidades relativas inherentes a la posición social del acreedor de los alimentos; y la falta de pago oportuno de la pensión alimenticia no le ha permitido seguramente satisfacer estas ú l t i m a s . L i b e r t a r al deudor de los alimentos del pago de las pensiones atrasadas que se ha negado a p a g a r con pretextos o que momentáneamente no ha podido pagar o que el acreedor no se ha atrevido a cobrarle ejecutivamente por las relaciones de parentesco que los ligan o por otros motivos, importaría en el hecho favorecer la mala fe del deudor de los alimentos en sus retardos calculados y colocar al acreedor de la pensión en el extremo violento, p a r a no perder las pensiones devengadas, de no conceder espera alguna al deudor. Demolombe pone el ejemplo de un p a d r e que debe u n a pensión anual de mil francos a su hijo sea por convenio e n t r e ellos o por sentencia; hace tres anos que n a d a ha p a g a d o ; y el hijo viene en seguida a reclamarle tres mil f r a n cos. ¿ P u e d e hacerlo? se p r e g u n t a . Este hijo ha vivido d u r a n t e tres anos sin contraer deudas p a r a sus necesidades alimenticias; si, por ejemplo, ha encontrado t r a b a j o , u n empleo, el hecho mismo ha probado que no necesitaba de la pensión y por consiguiente, la deuda del p a d r e carecía de causa. Su demanda deberá ser rechazada. Si al contrario ha contraído deudas por causa de alimentos, piensa que las pensiones atrasadas deben serle pagadas, p o r q u e le son debidas en v i r t u d de u n a sentencia o de la convención y n a d a viene aquí a d e s t r u i r la causa misma de la obligación. (235) MASSÉ y Vr.ROFC. sohrr ZACIIARIAF. t . I, p á r r a f o 131, nota 42. pág. 2 2 7 ; PKMOI.OMBC, t . I V , núms. 1 y 7 1 ; A r n n v y RAU, 5.a edición, párrafo 553, página 171. Puede verse la jurisprudencia «n las P a n d e c t e s francaises. V.o -4Hmentx, núm?». 252 y siguientes.
•— 4^13 — 44
i Por qué la d e u d a no habría de extinguirse, concluye, del mismo modo que ha nacido, con la necesidad que es una sola c a u s a ? " . Mas el mismo Demolombe admite que a u n en el caso en que el alimentista haya vivido de su t r a b a j o , sería verdadero decir que la deuda alimenticia existe en v i r t u d de u n a sentencia o de la convención y que p a r a hacerla cesar, es preciso pedir l a liberación y que tampoco habría conveniencia en favorecer más al deudor moroso que al que ha pagado exactamente (236). Y ésta es precisamente la opinión que viene abriéndose paso e n t r e los comentadores del Código f r a n c é s (237) quienes se f u n d a n en el a r t . 209 de esc Código, correspondiente al 332 de nuestro Código, p a r a sostener que cuando se alega que el acreedor no está y a en la indigencia, el único medio p a r a que el deudor sea libertado de p a g a r la pensión, es provocar una nueva resolución judicial que no puede producir efecto sino p a r a el porvenir. E s ésta, en nuestra opinión, la única solución aceptable en nuest r o Código con arreglo al a r t . 332, y por eso el a r t . 336 considera que las pensiones alimenticias atrasadas se incorporan al patrimonio del alimentista y pueden ser objeto de arreglos e n t r e él y el alimentante, pueden ser negociadas por aquél y cabe la renuncia de ellas. E s t a era también la solución d a d a por el derecho r o m a n o : Alimento prceterita naturam alimentorum habrre desierunt (Leyes 8, tít. 4, De transadionides lib. 2, C . y 7 § 2 y 8 t í t . 15, lib. 2. D ) . Los alimentos pretéritos pierden su naturaleza de alimentos. 1854.— Esta renuncia ha podido ser hecha tácitamente y resultar de actos del acreedor de los alimentos que la hagan presumir. E l deudor ha podido creer que el.alimentista renunciaba a usar de su derecho, y arreglando sus gastos a esta creencia f u n d a d a , disponer de las sumas destinadas a la pensión. Sorprendido después con u n a demanda que lo obligaría a p a g a r muchas pensiones acumuladas, podría encontrarse en una situación m u y difícil, y p a r a escapar de ella exeepcionarsc con la renuncia. Pero p a r a que esta' excepción pudiera ser acogida, sería necesario que los antecedentes invocados por el deudor en justificación de esta renuncia f u e r a n de tal naturaleza que p u d i e r a n f o r m a r el convencimiento del juez. E s ésta una cuestión de hecho que el juez apreciará soberanamente en cada caso. Si el deudor no logra r e n d i r esta prueba tendría que ser condenado al pago de las pensiones atrasadas. Xo creemos, como sostienen algunos (238). que pudiera aplicarse a la conducta del alimentista negligente en el cobro de las pensiones, la regla que el art. 2329 consagra pañi los delitos o euasi-delitos civiles y que pudiera el deudor de los alimentos sostener que la negligencia o malicia de su acreedor le causaba un daño que debía ser r e p a r a d o p o r él. concillándose así la equidad con los principios: tan negligente habría sido el acreedor de los alimentos de( 2 3 6 ) DF.MOT.OMBE, t . I V , núms. 71, pfigs. 86 y 87. (237) I í r r . r. I I . núm. 209, pág. 3 : BAunKY-JI.irANTrNr.RiF. y HOUQUER.FOUBCADK, t . II, núm. 2104. Fucile verse en los Pnndeetos frnueaises, h're. 1S8S, 2.21"» una xentcncki del Trib. Civ. del Seine, en este sentido. (233") Véase Pnialeete» franoaises. V.o Alimcnt*. núm. 3-".".
— 487 — j a n d o de cobrarlos oportunamente como el deudor de los alimentos no pidiendo su liberación al juez por no ser ya necesarios o no arreglando las cosas con su acreedor. B.—I AI prestación
alimenticia
no es
trasmisible
1855.—La transmisibilidad de la prestación alimenticia puede ser considerada desde dos puntos de vista; activamente, con respecto al aereed a r . o sea. al derecho de pedir alimentos; y pasivamente, con respecto al deudor, esto es, a la obligación de d a r los alimentos. Trataremos por separado de uno y o t r o . l.v De la intransmisibilidad
del derecho
de pedir
alimentos
185G.-T-EI derecho de pedir alimentos es de aquellos cuyo ejercicio es enteramente personal, a los que se da por eso el nombre de personalismos. Subordinado esencialmente a las necesidades del indigente, 110 p u e d e evidentemente sobrevivirle. liemos visto (289) que los alimentos que se den por ley se entienden concedidos por la vida del aliment a r i o ; y debemos, por lo mismo, llegar a la conclusión de que cualquiera que sea la indigencia de los herederos del alimentista, no podrían exigir que se continuara sirviéndoles la pensión que se pagaba a aquél. E s t á establecido que los alimentos t e r m i n a n con la v i d a : constant enim alimenta cum nita finiri, decía la p a r t e final del § 10 de la ley 8, t í t . 15. De transactionilnis. del libro 2. 9 del Digesto, disponiendo que par a apreciar la justicia de una transacción sobre alimentos legados en cuanto a la cantidad que por ellos se entregaba, debía tomarse en consideración la edad y el estado de salud de aquél que transigía. Se conforma, pues, con este principio de la legislación romana que f i j a los caracteres personalísimos del derecho a alimentos, el a r t . 334. al disponer que " n o puede transmitirse por causa de m u e r t e " ( 2 4 0 ) . Como el derecho a alimentos se f u n d a ordinariamente en las relaciones de familia, puede suceder, sin embargo, que los herederos del alimentista tengan con el alimentante u n parentesco que los faculte p a r a ]>cdirlc alimentos, y sin d u d a , lo podrán h a c e r ; pero ejercerán en tal easo u n derecho propio y no en la calidad de herederos del acreedor de la pensión alimenticia fallecido. 1857.—Mas si a la fecha del fallecimiento del alimentista hubiera pensiones atrasadas, no puede eal>cr d u d a de que los herederos po* dirían exigir su pago como el de cualquier otro crédito de la sucesión ( 2 4 1 ) . El a r t . 336 dice expresamente que el derecho de d e m a n d a r las pensiones atrasadas puede " t r a n s m i t i r s e por causa de m u e r t e " . Xo creemos, sin embargo, que los herederos p u d i e r a n seguir el ( 2 3 0 ) Núm. 1763. ( 2 4 0 ) Habría bastado decir: " n o puedo transmitirse", porque la transmisión se refiere precisamente a la sucesión ¡w>r «auwi de muerte; y no podía caber duda de que .a clki se refería el artículo, puesto que el rento de su disposición se refiere a actos entre vivos. (241)
Véase núm. 1782 y n o t a - 2 3 6 ; también Peinante, t. I. núm. 296.
— 488 — pleito (le alimentos que el d i f u n t o había iniciado y que se hallaba )>endiente a su fallecimiento, p a r a obtener el pago de las pensiones que el d i f u n t o hubiera podido obtener desde la p r i m e r a demanda. Una de d o s : o él había obtenido alimentos provisionales o n o ; si los había obtenido, p o d r á n los herederos con arreglo a la solución anterior d e m a n d a r las pensiones 110 p a g a d a s ; pero si 110 había podido obtener el d i f u n t o esos alimentos provisionales, no tendrían título alguno p a r a seguir la instancia e n que el indigente fallecido ejercitaba un derecho personalísimo ( 2 4 2 ) .
2.* De la int ra nsm is ib ti ¡dad de la obligación
alimenticia
1 8 5 8 . — E l a r t . 334 habla sólo del derecho de pedir alimentos, lo mismo que los dos artículos siguientes que definen el carácter esencialmente personal de la prestación de alimentos. E n el Proyecto de 1853 había, además, un artículo esi>oeial, el a r t . 371, que d e c í a : " l a obligación de prestar alimentos se t r a n s m i t e a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos; y en el a r t . 373 se consignaba la disposición del actual a r t . 334, que " e l derecho de pedir alimentos no puede transmitirse p o r causa de m u e r t e " . Establecía así una marcada diferencia entre el derecho a los alimentos y la obligación alimenticia; aquel personalísimo y ésta ordinaria e igual a todas, las demás obligaciones transmisibles. Y como complemento de aquella disposición, el art. 1325 del Proyecto decía que " s e deben asignaciones alimenticias a las personas que f u n d e n su derecho a ellas según el a r t . 3 6 0 " (321 del C ó d i g o ) ; y el a r t . 1326 agregaba que 4 4 cuando el testador no hubiere asignado alimentos a alguna de las personas que según el a r t . 360 deben tenerlos o cuando los alimentos asignados por el testador f u e r e n insuficientes, se asignarán o a u m e n t a r á n hasta la cantidad que pareciera j u s t a " . L a Comisión revisora suprimió el a r t . 371, y dió al a r t . 1325 la siguiente redacción: " L a obligación de prestar alimentos no se t r a n s m i t e a los herederos sino en favor de las personas designadas en los números 2, 3, 4, 5, 6, 7, 0 y 10 del a r t . 360, Las designadas en los números 2 y 3 que, fallecida aquella de quien recibían alimentos forzosos, tuvieren derecho, según el precedente inciso, p a r a exigirlos a otra, p e r d e r á n su acción contra los herederos de la p r i m e r a " . D e j a enumeración que se hacia se eliminaba al cónyuge y a los hermanos, reduciéndose así Ja generalidad de la disposición primitiva del art. 371. E n el proyecto presentado a la aprobación del Congreso se dió al art. 1168, que reemplazó al 1325 indicado, la redacción que t i e n e : " l o s alimentos que el d i f u n t o ha debido p o r ley a ciertas personas gravan la masa h e r e d i t a r i a : menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la s u c e s i ó n " . Según esto, la trasmisibilidad de la obligación de alimento* ha desaparecido. y ha sido sustituida por un gravamen que afecta a la masa hereditaria y que c o n s t i t u í una b a j a general o deducción que debe hacerse a la masa de bienes p a r a llevar a cfecto las disposiciones del d i f u n t o o de Ja ley, es lina especie de deuda Jjrrcdiíari/f. E s t n ulen upnrocín 011 otrn
fine
( 2 4 2 ) Vén se sobro esto punto DF.MANTK. loe. cit., 2 ; l l t v , t. l í . núm. 220 m y Íi»i 1'a n «toctos franraise*. V.o Jlimni**. mim. 3S2, ):i opinión «-ontroria.
— 489 — forma en el Proyecto de 1853; el a r t . 1329 decía: " l o s asignatarios de alimentos serán considerados como acreedores del d i f u n t o ; pero este crédito no t e n d r á lugar en perjuicio de los oíros acreedores h e r e d i t a r i o s " . L a obligación de prestar alimentos no se transmite, por consiguiente, a los herederos; es únicamente un gravamen tic la masa hereditaria. Los herederos a título de tales y como representantes de la persona del dif u n t o no están obligados a suministrar con su propio patrimonio los alimentos que pudo estar obligado a prestar el difunto. Puede .ocurrir también que los herederos de una persona, por las relaciones que los ligan con el alimentista, estén obligados a alimentarlo; pero cumplirán en tal caso una obligación personal y no u n a obligación hereditaria.
165í).:—El proyecto de 1853 seguía en parte las doctrinas de los comentadores franceses, quienes a falta de disposiciones expresas del Código de Napoleón sostenían, generalmente, en la época en que f u e redactado «
nuestro. Código, la teoría de la transmisibilidad a los herederos de la obligación alimenticia. E n un primer sistema (243) se admitía su transmisibilidad absoluta por dos fundamentos principales. U n a obligación nacida de la ley tiene ciertamente la misma Tuerza que la que procede de una convención; y no puede ser dudoso que si una persona se compromete ex contráctil a suministrar alimentos a un pariente suyo indigente d u r a n t e toda su vida, esta deuda pasará a sus herederos; por consiguiente, la obligación alimenticia legal que no puede menos de tener el mismo poder obligatorio que la obligación alimenticia convencional, debe pasar también a los herederos. E n segundo lugar, si bien la obligación alimenticia legal tiene por f u n d a m e n to el parentesco, tiene también como causa inmediata la indigencia del acreedor, está subordinada a esta condición; y en cualquier momento que este estado c)e destitución se produzca, la condición obra retroactivamente al día en que la obligación alimenticia lia nacido, esto es, al día del nacimiento del más joven de los tíos parientes, y si el que debía dar los alimentos ha fallecido, sus herederos deben satisfacer la obligación que él tenía, aunque su causa inmediata se produzca después. Este sistema de la transmisibilidad absoluta de la obligación alimenticia no se impuso, sin embargo; y se le modificó sosteniéndose que la transmisibilidad debía ser admitida solamente en las hipótesis en que, en el momento del fallecmiento del deudor de los alimentos la obligación tuviera una existencia efectiva, es decir, las necesidades del acreedor se hubieran va producido. Este segundo sistema hacía consistir en la necesidad del acreedor el verdadero f u n d a m e n t o de la obligación; pero los que lo sostenían no estaban do acuerdo. Para unos, bastaba J a indigencia del acreedor en el momento de la muerte de la persona que debía alimentarlo, para que la
üsufruit,-
(243) DKLVINCOURT, Robre el n r t . 1 1 7 0 , t . I I . p á g . unta PRORNNON', 4 , n ú m s . I S I S y 1S1Í»: PIRANTÓN*, t . 11. n ú m . 4 0 7 ; ZACUAKIAE, e d i e . M A S -
SÉ y VEROÍ, p á r r a f o 13l", pág. 2 2 2 .
— 490 — deuda pasara a los herederos ( 2 4 4 ) ; para otros era necesario, no sólo que existiera la necesidad, sino que estuviera pendiente el juicio de alimentos en el momento del fallecimiento del deudor ( 2 4 5 ) ; para otros, en f i n , era indispensable que se hubiera f i j a d o la pensión alimenticia por una senten-. cia o convención anterior a la muerte del deudor (246). Todas estas opiniones coinciden con el primero de los sistemas que admite la transmisibilidad absoluta de la obligación alimenticia en cuanto .se basau en que esta obligación tiene su fundamento en la indigencia del acreedor, f u n d a m e n t o evidentemente erróneo, porque es la relación de parentesco y la solidariedad de la familia la causa eficiente que da vida a esta obligación que la ley ha impuesto únicamente a determinadas personas en favor de otras principalmente por las estrechas relaciones de parentesco que las ligan. Xo es tampoco exacto que la obligación alimenticia sea*idéntica a cualquiera otra obligación; ella tiene una naturaleza particular. La obligación alimenticia que nace de una convención e n t r e personas extrañas a las relaciones que la ley toma en cuenta para establecerla, es en general f i j a e inmutable; y debe pasar a los herederos, porque el que contrata se entiende contratar no sólo p a r a sí sino para sus herederos; mientras que las prestaciones alimenticias debidas en virtud de la ley son esencialmente variables, limitadas como se hallan estrictamente a la situación que la ley contempla, que siendo esencialmente personal no puede transmitirse a los herederos. Invocando estas razones capitales, a que daba considerable desarrollo, Demolombe (247), combatió todas las opiniones anteriores y se manifestó partidario decidido del sistema radicalmente contrario que considera extinguida siempre por la muerte del deudor la obligación legal de alimentos, aun cuando hubiera sido reconocida y f i j a d a por una convención amigable o por una resolución judicial. Según este último sistema la deuda alimenticia es una deuda esencialmente personal, es decir, que únicamente aquellos a quienes la lev la impone puedan ser obligados a satisfacerla; está unida a la persona del deudor v-se extingue por consiguiente con su vida, " ¿ C ó m o una deuda de la sangre y de la afección, dice L a u r e n t , pod r í a llegar a ser deuda de quien no tiene ni esta sangre ni esta a f e c c i ó n ? " Después de Demolombe la jurisprudencia francesa que creyendo consultar la equidad se había pronunciado por la transmisibilidad de la obligación alimenticia, lia reaccionado. La. Corte de Orleans, en una sentencia sólidamente f u n d a d a , decidió que Ja deuda, personal en su esencia, no podía, por esto mismo, transmitirse a los herederos, personas e x t r a ñ a s ; y la Corte de Casación rechazó el recurso deducido contra este fallo. L a doctrin a ha reaccionado también y tiende hoy a uniformarse. Demolombe al defender su tesis manifestaba que ella tenia pocas probabilidades de éxito y en las ediciones posteriores de su obra expresaba su viva satisfac(244)
MARCAD*), « o b r e lo« arta. 2 0 3 a 2 0 7 , t .
T, n ú m * . 7 1 S y 7 1 9 ;
t. T, núms. 296 y296 bis TI, quien sólo otorga el ilcreclio a la medida de la necesidad del alimentario existente en el de la persona que le debía las alimento*; MOURLON, t. T, 5.a edición, párrafo 553, pág. Xf>6 y -nota 10. f 2 4 5 ) COÍTINIÉRES, Dicyclop. V. Alimenta, citado núm. 42. (246) VAZP.IMIF., t . II. núms. 525 y 526. (247)
DEMOLOMBE, t .
TV. m i m a . 4 0 . 41 y
42.
DKMANTR.
alimentos en este caso, en momento del fallecimiento núin. 752; AÜBRY y RAU, por DEMOLOMBE,
t.
IV,
— 491 — ción por el resultado alcanzado. " N o se debe j a m á s desesperar, dice a este respecto. Laurent, cuando tenemos a nuestro favor los verdaderos principios. mantengárnolos, en caso necesario, contra los tribunales; la verdad concluirá por t r i u n f a r . " ( 2 4 8 ) . 1860.—El derecho romano había reconocido también que una obligación que nacía de los vínculos de la sangre no se transmitía a los herederos del deudor. Item rescríptum est heredes filii ad ea pnr.stamla qucc vivus filius ex officio pietatis suee dabit invitas cogí non oportere nisi in sunman eges tatem paler deductus est, decía la ley 5 § 17, tít. 3 De agnoc, *t alen, lib. libro 25 del Digesto: también se respondió que a los herederos de los hijos no se les podría forzar a que diesen contra su voluntad lo que darían los hijos si vivieren por razón de piedad, a no, ser que el p a d r e se hallase en suma destitución. 1861.—Precisamente. porque la obligación alimenticia no pasa a los herederos, el f a v o r con que el legislador mira los alimentos lo ha llevado a considerarlos como asignaciones forzosas en. la herencia del deudor de los alimentos y hace que graven la masa hereditaria y se deduzcan de ella antes de d a r cumplimiento a las disposiciones de la ley o del testador. Asegúranse de este modo los medios de subsistencia del indigente que necesitaba los alimentos que el d i f u n t o le pagaba, sin alterar los principios fundamentales de esta obligación legal. Según el art. 1168 los alimentos que el d i f u n t o ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, y por consiguiente deben ser satisfechos por los herederos, quienes no pueden considerar como herencia sino lo que reste después de deduóidos del acervo líquido esos alimentos forzosos. El art. 1169 aplica este concepto aun al caso del hijo ilegítimo reconocido como tal en el testamento, a quien le da derecho para reclamar alimentos de los herederos. E n el mismo caso evidentemente se encontraría el hijo natural reconocido en el testamento en este carácter y que por existir descendientes legítimos no podría f i g u r a r como legitimario, si el testador no le dejara bienes suficientes para sustentar su vida. No podemos, por esto, aceptar la doctrina que la Corte Suprema consagra en el fallo de casación de Ifí de Abril de 1906, que negó lugar a la acción de un hijo natural reconocido en el testamento para exigir de lo<* herederos los alimentos que le habría debido su padre ( 2 4 9 ) . 0
(24H) TJAITRK.NT, T. t i l , núm. 4 » : MASsft y VKROÍ. sobre ZACÍTARI AF, t . I, párrafo 131, nota 10, pág. 2 2 2 ; Uve. t . IT, núm. 2 2 1 ; RRUDAKT, t. J. núm. 373, A : ' 4 l a obligación alimenticia no es uno deuda, dice este autor, es un deber inherente a la calidad de pariente o a f í n . ;Cómo podría cambiar su naturaleza la convención o la sentencia que regla su ejecución V ; BAUDRY-LACAXTIXERIE y HoucjrFS."FoiTRr.\. DE, t . I I , núms. 20G1 y siguientes. V¿ase también DALLOZ. Marinar, núm. 6ñ2; Pandeóte* francaiscs, V.o Atfmn\t*% núms. 38.*> v s i g . ; COLÍN y CAPITANT, t . T. p á g . 3N1; PLAICIOL, 9.a edición, t . I• núm. 686, dice que la opinión que consideraba a loa herederos obligado» a seguir pagando los alimentos, " e r a ilógica, puc* hacía sobrevivir el e f e c t o a su cnusa;-li> cnusa ora la calidad do eónyugo, de pariente, do a f í n , en la cual los herederos no suceden; la deuda de alimentos no es más quo su consecuencia JA sentencia de la Corte de Orlenns. de 21 de Noviembre de a que ne haco referencia en el texto, puede verso en DALLOZ, Recueil. 18ÍJ6. 2. pág. 2."5!>; y la de la Corto do Casación, de 8 de Julio de 1857, que mantuvo su doctrino, en Dalloz. 1857, 1. pág. 351. Fallos posteriores han resuelto en el mismo sentido, lo mismo que la jurisprudencia belga. (249) Jtrvista de Derecho y Jurisprudencia, ano TIT% pág. 204 y nuestra mita a dicho fallo.
Volveremos sobre esta materia cuando estudiemos los a r t s . 1168 y siguientes. C.—La
prestación
alimenticia
no es
transferible
1862.—Según «'1 a r t . 334 el derecho de pedir alimentos no puede " v e n d e r s e o cederse de modo a l g u n o " Con esta expresión se ha querido decir que no puede transferirse la propiedad del derecho de pedir alimentos por acto entre vivos, sea a título oneroso, sea a título lucrativo ( 2 5 0 ) . E s t a prohibición acentúa el carácter personalísimo del derecho a los alimentos: sólo puede ser ejercido por la persona a quien la ley lo concedc y sólo se le concede a ella p a r a que tenga los medios de sustentar su vida en el estado de destitución. Este derecho no se incorpora a su patrimonio como los demás bienes que lo constituyen; únicamente existe para el fin i>ersonalísimo a que está destinado y - en la medida en que sea menester p a r a llenarlo. Inherente a una calidad esencialmente personal e inalienable, el derecho de alimentos, en sí mismo, tiene que ser tan inalienable como esa calidad, que es generalmente el parentesco. Comprende la prohibición de la ley aun la transferencia forzada, motivada por la acción de un acreedor que pretendiera pagarse con el valor de las pensiones alimenticias. El derecho que todo acreedor tiene de perseguir el pago de sus créditos sobre los bienes de su deudor, no lo puede ejercitar en la misma forma sobre estas pensiones con que su deudor cuenta p a r a sustentar su vida. Nos ocuparemos por separado de la x>robibición de t r a n s f e r i r voluntariamente el derecho de alimentos y de la no embargabilidad del mismo derecho:
I.» El derecho
de pedir alimentos no puede ser voluntariamente
transferido
1863.— E l derecho a alimentos consiste en que u n a persona que se halla en la indigencia y carece, por lo mismo, de los medios de subsistencia puede pedir que se los proporcione aquella a quien la ley le ha impuesto en. su favor la obligación correlativa.
(2*»0) Borja, siempre inclinado a criticar la reducción del Código, observa sobre este articulo, t . V, núm. 218, pág. 334, que " h a y impropiedad en el artículo al decir que el derecho de alimentos no puede venderse ni cederse, porque tratándose de meros derechos, t/ido lo concerniente a su enajenación se comprende en las palabras eejiión de dereelios. A cederse los derechos a título oneroso hay venta o permut a ; si a título lucrativo, donación; y, por lo mismo, la palabra " v e n d e r s e ' \ que no enuncia en esto caso ninguna idea, no conduce sino a obscurecer el s e n t i d o " . - Reconocemos que habría 9Ído preferible y míis. armónico con la primera parte del artículo emplear una expresión genérica, coino por ejemplo, " n i transferirse por acto entre v i v o s " ; pero no nos parece fundada la observación en cuanto se dice quo la palabra venderse no enuncia, en este caso, idea alguna y no conduzca sino a obscurecer el sentido. Se ha querido, evidentemente, insistir con ella en que la transferencia no puede tener lugar ni aun a título oneroso y recibiendo el a/ímentÍHtn en dinero el equivalente de la pensión alimenticia. La idea, sin embargo, estaUi comprendida en la frase cederse de modo alguno; y hay, por lo mismo, un pleonasmo con que se quiso dar vigor a la prohibición.
— 4Í>3 — ¿Cómo podría, por consiguiente, cederse el derecho a pedir alimentos? No existiendo una pensión f i j a d a ya ¿podría el cesionario exigir alimentos si él personalmente no los necesitabaí ¿se regularían los alimentos por las necesidades del cedcnte? O bien ¿serían las necesidades personales del cesionario las que deberían servir de base a la demanda de alimentos y a la fijación de la cuantía de éstos? Pero en cualquiera de estas situaciones el demandado se excepcionaría diciendo que él sólo tiene una obligación con respecto a determ i n a d a persona y relacionada con la situación personal de ella. Si f i j a d a la cuantía de la pensión alimenticia reconocida o, declar a d a al alimentario, éste e n a j e n a r a las pensiones f u t u r a s p a r a hacerse de mayores recursos actuales, 110 podría evidentemente e n a j e n a r l a s sino tales como le son debidas, es decir, con las contingencias de variación que afectan a su servicio; y por el hecho mismo de contar con esos recursos, el deudor de los alimentos podría pedir su liberación; y si por haber disipado el precio de la cesión, volviera a caer en la indigencia, tendría derecho a nuevos recursos que no podrían ser comprendidos en la cesión anterior. P e r m i t i r la cesión de las pensiones alimenticias f u t u r a s , equivaldría a permitir al insolvente hacerse d a r dinero sin g a r a n t í a ; y no es de suponer tampoco que se presentaran cesionarios dispuestos a correr tal riesgo. Lo mismo ocurriría en caso de una cesión de esas pensiones alimenticias a título g r a t u i t o ; puesto que si el alimentista donara las pensiones f u t u r a s sería demostración inequívoca de que no las necesitaba; y el alimentante que sólo está obligado a alimentarle a él, pediría su liberación inmediatamente. L a prestación alimenticia es la expresión misma del derecho de v i v i r : hacer vivir al indigente, asegurarle su subsistencia, es su objeto único. Si se e n a j e n a n por j u n t o las pensiones f u t u r a s p a r a obtener un capital dispbnible actualmente, o se donan, sería hacerlas servir a un uso al cual la ley no las ha ciertamente destinado. La prohibición de transferirlas está, pues, f u n d a d a en la naturaleza misma de la prestación de los alimentos y a f i r m a el carácter personalísimo de esta relación de derecho entre el que deba los alimentos y la persona a quien se los deba. 1864.—Lo dicho se refiere al derecho de pedir alimentos y a las pensiones alimenticias f u t u r a s ; pero la prohibición de t r a n s f e r i r l a s 110 afecta al derecho de d e m a n d a r las pensiones atrasadas. Estas, como ya lo hemos manifestado, constituyen un crédito que no se diferencia de los demás que puede tener el alimentista; y loios de ofrecer inconvenientes, la cesión de este crédito, puede ofrecer v e n t a j a s p a r a el alimentista, no afectando, como no afectaría, a las pensiones alimenticias f u t u r a s que le aseguran su vida y que él seguirá percibiendo. 2.° El derecho
de pedir
alimentos
no putde
ser
embargado
1865.—El^art. 1 GIS del Código Civil enumera los bienes 110 embargables. exceptuados del pago por cesión de bienes y que el a r t ; 2465 exceptúa también de la ejecución de los acreedores, las pensiones alimenticias forzosas, es decir, los alimentos que se deben .por ley a ciertas
— 494 — perdonas, en los términos de la regla f i j a d a en el 11.* Is de aquel arlíenlo p a r a el salario de los empleados públicos. E l a r t . 467 (466) del Código de P r o e . C i v . ha ampliado esta exención. declarando la no embargabilidad de la totalidad de las pensiones alimenticias forzosas. Además, el a r t . 1618, en su n " }).'•' declara también que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; y e n t r e estos derechos 110 puede caber d u d a de que f i g u r a también el de alimentos cuyo ejercicio, según lo hemos manifestado., no puede ser más personal, Según esto, no son embargables el derecho de pedir alimentos, ni las pensiones alimenticias ya f i j a d a s . No podrían los acreedores que emb a r g a r a n todos los bienes embargables de su deudor, embargarle también el derecho de pedir alimentos en el estado de indigencia en que sus ejecuciones mismas lo han colocado, p a r a pedir que se f i j a r a a ese deudor la pensión alimenticia, que no vendría a servir así a su objeto de alimentar al indigente, sino a p a g a r las deudas que éste no había alcanzado a pagar. Tal sería la situación que resultaría de ese embargo del derecho de pedir alimentos; y tal situación es manifiestamente absurda, Del mismo modo, sería contrario a los fines de la ley que los acreedores p u d i e r a n embarg a r las pensiones alimenticias f u t u r a s que están destinadas a s u s t e n t a r la vida de su deudor indigente. 1866.—Naturalmente, p a r a este efecto, 110 es necesario que las pensiones alimenticias forzosas hayan sido f i j a d a s por sentencia de j u e z . La ley se refiere a ellas en general; y p o r Jo mismo, su disposición debe aplicarse aunque dichas pensiones hayan sido f i j a d a s por una convención entre alimentante y alimentario. P o d r í a el acreedor del alimentista sostener que la pensión excede en su cuantía a las necesidades que debe satisfacer; y que podría hacer efectivo su crédito en cuanto ella exceda de lo realmente necesario. P e r o la ley no hace esta distinción; y si la pensión alimenticia es superior a la que judicialmente habría podido obtener el alimentista, no cambia, p o r eso, de naturaleza. P o r lo demás, prácticamente la cuestión no tendría importancia, puesío que si algún acreedor f o r m u l a r a tal pretensión, seguramente la pensión alimenticia sería reducida. 1867.—Lo mismo que en el caso de renuncia o transmisión de que hemos tratado, las pensiones alimenticias atrasadas, que el alimentista h a dejado de percibir por cualquier causa, podrían ser embargadas por sus acreedores. D . — L a deuda
dr alimentos
no es
compensable
1 8 6 8 . — E l que debe alimentos, dice el a r t . 335, no puede oponer al d e m a n d a n t e en compensación lo que el demandante le debe a é l " . El a r t . 1662 repite esfa disposición: " T a m p o c o podrá oponerse compensación. dice, a la demanda de indemnización por un acto de violencia o f r a u de, ni a la demanda de alimentos no embargables".
— 405 — Este último artículo guarda conformidad con el art. 1*2113 del Código f r a n c é s en que los comentadores de este Código se apoyan p a r a establecer que la compensación de la deuda de alimentos legales es imposible ( 2 5 1 ) . L a compensación es u n modo de extinguir las obligaciones que se efectúa p o r el solo ministerio de la ley cuando dos personas son deudoras una de otra, si las dos deudas r e ú n e n los caracteres de ser de dinero o cosas fungibles o indeterminadas del mismo género y calidad, de ser líquidas y de ser actualmente exigibles. L a ley no podía admitir que la obligación alimenticia que ella establece p a r a la conservación de la vida pudiera, por el ministerio de la ley misma, extinguirse por compensación y alegar esta compensación el deudor p a r a resistir el pago de los alimentos. No se puede, pues, a d m i t i r la compensación en materia de alimentos debidos por ley, porque los alimentos deben ser empleados según su destinación en el sustento de la persona a quien lian sido concedidos, y el crédito de alimentos que representa la conservación de la vida, no es como los demás bienes del deudor una garantía de pago con (pie puedan contar los acreedores. Las mismas razones que han hecho establecer que las pensiones alimenticias forzosas no pueden ser embargadas, exigen que se rechace la compensación que equivaldría a un verdadero embargo en manos del deudor de los alimentos. P o r lo demás, no habría utilidad prácticamente en una compensación legal en esta materia, puesto (pie despojado por efecto de esa compensación de las prestaciones alimenticias con que contaba p a r a subvenir a sus necesidades, el indigente se encontraría sin recursos y por lo mismo, p o d r í a f o r m u l a r u n a nueva demanda que sería necesariamente admitida. 1 8 6 9 . — E l a r t . 336 declara expresamente que las pensiones alimenticias atrasadas pueden compensarse. Si el acreedor de los alimentos no ha cobrado esas pensiones, p u e d e presumirse que lo ha hecho porque era a su vez deudor del alimentante y ha contado con otros recursos p a r a su subsistencia d u r a n t e el tiempo en que ha d e j a d o .de cobrar las mesadas alimenticias. E n t r e los tratadistas franceses este p u n t o es controvertido por no existir texto legal expreso; y la j u r i s p r u d e n c i a se ha pronunciado contra la compensación, aplicando el mismo criterio a las pensiones a t r a s a d a s y a las pensiones f u t u r a s ( 2 5 2 ) . Algunos Códigos modernos, como el Español, a r t . 151, el Argentino, a r t . 374, el Uruguayo, a r t . 125, el Venezolano, a r t . 277, prohiben expresamenje la compensación de los alimentos.
( 2 5 1 ) El art. 1293 del Código francés, dice: " L a compensation a lieu quelles que soient le» m u s e s de P u n e ou de l'antre de» dettes, excepté dans les cas.— 1.0 De la demande en restitution d'une chose dont le propriétnire a été injustement déponillé;—2.o De la demande en restitution d'un depot, et du prét a u s a g e ; — 3 . 0 D'une dette qui a pour cause des aUmcnts déclarés insaississables. MERLIN, V.O Aliments,
p á r r a f o 8 , n ú m . I I I ; VALETTE sobre PROTTDÜOK, t .
I,
p á g . 4 5 0 , n o t a a ) ; DURANTON-, t . I I , n ú m 4 2 7 ; DEMOLOMBR, t. I V , n ó m . 7 » ; DR* IFANTE, t . I , n ú m . s 2 9 0 y 2 9 9 b i s I ; LAURENT, t . X V I I I , n ú m . 4 4 8 ; AUBRY y R A U ,
5 a edición, párrafo 553, pág. 172 y texto y nota 4 7 . ( 2 5 2 ) Véase LAURENT, t . X V I I I , núm. 448.
- - 4% — E . — L a transacción
sobre
alimentos
1870.—Dispone el a r t . 2451 que " l a transacción sobre alimentos f u t u r o s de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación j u d i c i a l ; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 3 3 3 " . No hay, por consiguiente, libertad de transigir sobre los alimentos forzosos. •Si la ley hubiera dejado libertad en esta materia, se habría abierto ancha puerta al abuso y la obligación legal de d a r alimento no habría tenido valor en la práctica, t-n disipador no habría resistido a la tentación de recibir de una sola vez una cantidad y consumir así en poco tiempo lo que estaba destinado u sustentarlo d u r a n t e toda su vida. L a ley acepta las transacciones sobre alimentos f u t u r o s excepcionalmente; pero las somete a la aprobación judicial, sin lo cual no pueden tener valor y efecto; y estas transacciones no pueden envolver la renuncia al derecho de pedir alimentos, ni su transferencia o compensación con deudas del alimentario al alimentante. Estas transacciones no pueden referirse sino a la fijación del monto de la pensión en una cuantía que el juez habrá de considerar equitativa, en los períodos de pago de esa pensión y en la manera cómo la prestación alimenticia deberá ser p a g a d a . Como la transacción tiene entre las partes el valor de sentencia, pondrá ella término al pleito de alimentos seguido e n t r e los que transigen o precaverá el litigio que podría v e n i r ; pero no producirá tampoco, como no produciría la sentencia del juez, cosa juzgada y podrá ser modificada según las circunstancias que sobrevengan, porque la transacción no puede afectar a la naturaleza esencialmente variable de la prestación de alimentos. 1871.—La disposición del a r t . 2451 se refiere a los alimentos f u turos y no comprende, en consecuencia, las pensiones alimenticias atrasa* das. Respecto de ellas, el alimentista puede libremente transigir, del mismo modo que puede negociarlas o renunciar a ellas. Estas pensiones atrasadas, como ya lo hemos dicho, son un crédito incorporado al patrimonio; mientras que las pensiones f u t u r a s están destinadas a la conservación de Ja vida del acreedor de los alimentos. 1872.—Nuestro Código siguió en esta materia al derecho romano. Según Ulpianus, el E m p e r a d o r Marcns declaró nulas las transacciones sobre alimentos que no f u e r a n autorizadas por el p r e t o r , en vista de la facilidad con que transigían por módicas sumas pagadas al contado, aquellos a quienes se habían legado pensiones alimenticias ( 2 5 3 ) . La prohibición se refería a los alimentos f u t u r o s ; y la ley 8, tít. 4, De transad ionibus (253> I * 18. tít. 1 ¿i. TV transaetionibun9 lib. 2f del Digesto. Quum fii quibus alinirnta rrlirta rrant facilr trovtigerent contenti modico pr\cc Ulpianus, do quien es tomada esta ley, en las palabras transcritos que " e n vista «le que aquellos a quienes so ha. hi:x dejarlo alimentos transigían fácilmente cantontíindosc ron poco efe presen te; por una oración del Emperador M a m » que se recitó IMI el Senado se provino que la transacción de los alimentos no se tuviera pf>r válida, si no estaba hecha eon autoridad del Pretor. Por eso el Pretor suele intervenir y arbitrar entre los que transigen si debe admitirse la tranaieción proyectada u o t r a " .
— 497 — del libro 2 del Código dictada con posterioridad por Gordianus establecía claramente que se podía transigir sobre las pensiones atrasadas y que p a r a transigir sobre las f u t u r a s válidamente era indispensable la aprobación del p r e t o r o presidente (254). P.—El.
compromiso
en materia
de
alimentos
1873.—Los juicios sobre alimentos no pueden ser sometidos a compromiso. " N o podrán ser sometidos a la resolución de arbitros, dice el art. 178 de la ley de 15 de Octubre de 1875 sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales, las cuestiones que versen sobre los alimentos, o sobre derecho a pedir separación de bienes entre marido y m u j e r " . Reúne la ley en la misma disposición dos derechos absolutamente diferentes en sí mismos; pero que tienen de común la prohibición de su renuncia, como materias de orden público. (254 b i s ) . Las cuestiones sobre alimentos tienen que ser sometidas al conocimiento de los jueces ordinarios. SECCION II j m L O S A U M E N T O S VOI/tTNTABIOfl
1 8 7 4 . — " L a s disposiciones de este título, dice el a r t . 337, no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer Jibremente de lo suyo ( 2 5 5 ) . Los alimentos que una persona da en vida o deja en su testamento a quien no está obligado por ley a prestar alimentos, dependen de su exclusiva voluntad y por eso están a ella sometidos, siempre que el donante o testador no falte h. alguna de las prohibiciones legales establecidas respecto de la disposición de sus bienes. Este es el principio f u n d a m e n t a l que distingue esta clase de ali( 2 5 4 ) Dice esta ley: De alimentis prateritis si queestio deferatur, transigí potest: de futuris autem sine prcftore sine prtrside interposita transactio nulla auetoritatc juris censetur. Si se promueve cuestión sobre los alimentos pretéritos, puede transigirse: más con respecto a los futuros la transacción no tendrá valor alguno en derecho sin la aprobación del Pretor o del Presidente de la provincia. (254 bis) Actual art. 229 de! Código Orgánico de Tribunales, de 1;» do Junio de 1943. ( 2 5 5 ) BORJA, t . V, núm. 223, pág. 340, dice que hay impropiedad en* la redacción de esta regla, porque los alimentos donados no son asignaciones, palabra que la ley sólo emplea en el sentido de asignaciones por causa de muerte y asi lo decía, ra expresamente el art. 953, inc. 2.o Hay 'en esto un error. La disposición que se invoca dice que " c o n lu palabra asignaciones se significan en este libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la l e y " , es decir, en el libro I I I , del Código que trata de la sucesión por causa de muerte. Los alimentos deben ser pagados durante la vida del deudor; los establece la ley por causa de vida del alimentista, no por causa de muerte; y, sin embargo, según el art. 959, deben deducirse del acervo que el difunto ha dejado para llevar a efecto las disposiciones del testador o de la ley " l a s asignaciones alimenticias f o r z o s a s " y según el art. 1167, son asignaciones forzosas " l o s alimentos que sé deben por la ley a ciertas personasV; de modo que aun en el libro I I I , se ha dado a la voz asignación, con referencia a los alimentos, una acepción más amplia, la misma con que ha sido empleada en el art. 337 del libro I, a que no «e refiere el inc. 2 . o del art. 9 5 3 . 32.—
— 49$ — mentos de los legales. Veamos algunas de sus aplicaciones que servirán de complemento de la materia. 1875.—Desde luego, la cuantía de los alimentos voluntarios, n o tiene ni puede tener más regla que la voluntad del donante o t e s t a d o r ; y nada tienen que ver en ella las reglas estrictas q u o la ley ha establecido para tasar los alimentos según las necesidades del alimentario y las f a cultades del alimentante. Los alimentos voluntarios pueden ser superiores a los necesarios para sustentar la vida o para vivir el alimentista modestamente de un modo correspondiente a su posición social; y no están sujetos a variaciones por aumento o disminución según aumentan o disminuyen las necesidades del alimentista o sus medios de subsistencia. 1S76.—Puede acontecer, sin embargo, que el testador se limite a legar alimentos sin determinar su cuantía. I n t e r p r e t a n d o en este caso la voluntad del testador, la ley da valor al legado y dispone la manera cómo debe cumplirse. " S i se legaren alimentos voluntarios, sin determinar su forma y cuantía, dice el a r t . 1134, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma p e r s o n a ; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer l i b r e m e n t e " . Si el testador alimentaba ya en vida al legatario o acostumbraba darle pensiones periódicas p a r a ayudarlo a hacer sus gastos, lo natural es suponer que ha querido que se mantenga la misma práctica después de su m u e r t e ; pero si no había dado antes alimentos o no hay constancia de que los haya dado o de la forma y cuantía en que los lia dado, la ley no niega valor a su asignación, sino que entiende que el testador ha querido que se le dé una pensión proporcionada a las necesidades del legatario y a sus f a c u l t a d e s ; y las normas que la ley f i j a son las que es de suponer habría seguido el testador mismo. E n t r e esas normas está la de las relaciones del legatario con el testador y por tales no se entienden relaciones de familia únicamente (aunque no se t r a t a de parientes a quienes debía el testador alimentos, porque va no serían alimentos voluntarios), sino de relaciones de todo orden, de comercio, sociedad, amistad. En todo caso ha de entenderse que en los alimentos entran no sólo la alimentación propiamente dicha, sino el vestido, la habitación y en caso de enferiifedacl, las medicinas y asistencia médica. Si el legatario de los alimentos es menor de veinte y un años, comprenderá también la enseñanza primaria y la d e alguna profesión u oficio. Esta solución es la misma que habían dado a este caso las leyes romanas (256), y que habían adoptado las P a r t i d a s . La ley 24 del tít. 9 Í2ó6) La ley 14 del tit. l.o del lihro 33 del Digcstn, tomada de Ulpianus, decía que el jurisconsulto Mela ( a ) consideraba sin v.ilor e! legado e» que se dejaba alguien anualidades sin fijnr su cuantía; pero que era nin* cierta la opinión de Nervn ( a ) , que decía: " q u o si el testador acostumbraba darle alguna cosa, cs( a ) . Puede vorse en POTHIFR, Pahdectes de Jvstinicn, t. I. pñgs. 12S a 125, los datos que hay sobre estos jurisconsultos.
— 4Í>9 — de la P a r t i d a 6.a, decía: "Gouiernos mandan dar los fazedores de los testamentos a otros-, que non dizen quanto. nin en que manera los .dtuen dar los herederos, en tal easo como ésto decimos que si el testador que mandó gouiernos a otro, era usado en su vida de dar cierta qwntía de pan, o de dinero por gouierno a aquel a quien fizo la m a n d a , temido es el heredero de darle otro tanto. E si por a u e n t u r a non .daua como cosa cierta, entonce deuele dar segund quel orne f u e r e aquel a quien fuesse fecha la manda del gouierno, e según f u e r e n los bienes que heredó del testador". 1877.—Los alimentos forzosos se entienden concedidos por toda la vida del a l i m e n t a r i o ; la duración de los alimentos voluntarios es la que el donante o el testador determine. E l donaiíte puede hacerlos cesar en cualquier tiempo, mientras viva, porque su voluntad, al no señalar plazo a la obligación que se impone, es reservarse el hacerlo cesar cuando quiera, según los recursos del alimentario le permitan prescindir de ellas o según sus facultades le hagan demasiado oneroso o imposible su pago. 44 Si el testador no ha f i j a d o el tiempo que haya de d u r a r la contribución de alimentos, se entenderá, dice el art. 1134, que debe d u r a r toda la vida del l e g a t a r i o " ; de modo que termina únicamente por la muerte n a t u r a l del alimentario. E l a r t . 1087, en su inciso final, dispone expresamente, confirmando lo anterior, que si la asignación es alimenticia, " n o termina por la muerte civil". La ley i n t e r p r e t a la voluntad del testador en el sentido que al no f i j a r duración a la contribución de alimentos, ha querido que el legatario pueda contar con ellos d u r a n t e toda su vida. Se aplica así, en este caso excepcional, la regla a que está sometida la prestación de alimentos forzosos en cuanto a su duración. E r a ésta también la solución de la legislación romana (257) y consulta, en realidad la intención que el testador debió tener cuando no los limite a tiempo determinado.
t o parece que le d e j ó ; y ni no acostumbraba darle cosa alguna se había de reputar el legado por la dignidad del legatario. «Si cui anm/m fverit relictum sine ad'ctionr sumcee nihil viderit huic adseriptum, líela ait; sed est verior Ñervos sententia, quod testator prestare solitus fuerit id vidcri relictum; si minus, ex dignitatc persona: statui oportabit. La ley 22 del tít. l . o I)c alim. vel. cib. legalis, libro 34 del Digesto, confirmaba esta solución, uum alimenta per fideicommissum relicta sunt non adieeta quantitate; ante omnia incipiendum est qua-, defunctus solitus fueral ei pratstare deinde quid celeris eiusdem ordinis reliquerit; si neutrum apparuerit tum ex facultibus defructi et caritate eius, cui fideicommissum datum erit, mndus statui dehebit. Cuando se aplican alimentos por fideicomiso sin señalar cantidad, se ha de mirar primeramente los que acostumbraba dar el d i f u n t o ; después, los que dejó a los demás de la misma categoría; y si no hubiere constancia de lo uno o de lo otro, en tal caso se debe establecer la cuota según las facultades del difunto y la penuria de aquél a quien se dejó el fideicomiso. ( 2 5 7 ) Ulpianus, contradiciendo la opinión de Mein que decía, que si el testador dejaba alimentos a un muchacho o muchacha, se les debían hasta la pubertad, dice que esto no es exacto, pues se deben por el tiempo que quiso el testador, y si no constase su voluntad, se les deberían por todo el tiempo de su vida. Mela ait, si puero vel putUae alimenta relinquantur, usque ad pubertatem deb ri. Sed hoc verum non est, tamdiu enm debebuntur doñee testator voluit, aut si non paret quid sentiat er totum tempus vifac debebuntur. L. 14, tít. l . o De alimentis vel cibariis legatis, libra' 34 del Digesto.
— 500 — 1S78.—La forma en que deben prestarse los alimentos voluntarios está sometida también a la voluntad del donante o testador que las ha asignado. Pero si el testador no ha dispuesto nada al respecto deben ser pagados anticipadamente en cada período. El art. 1361 dispone que los legados de pensiones periódicas se deben día por d í a ; pero no pueden pedirse sino a la expiración de los respectivos períodos que se presumirán mensuales si el testador no ha dispuesto otra cosa; y agrega: "Sin. embargo, si las pensiones fueren alimenticias podrá exigirse cada pago desde el principio del respectivo período, y no había obligación de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el t e s t a d o r " . La regla del pago de las pensiones por mesadas anticipadas que se halla establecida para los alimentos forzosos, se aplica, según esto, a los alimentos voluntarios si nada ha dispuesto el testador.
1879.—En cambio, no son aplicables a los alimentos voluntarios las prohibiciones establecidas por los arts. 334 y 335 y demás disposiciones a que nos hemos referido, en orden a la renuncia y transferencia de los alimentos, a la transacción respecto de ellos, a su compensación y a su embargabilidad. Los términos precisos de la disposición del art. 337 y el contexto de las disposiciones a que nos referimos que miran a los alimentos debidos por ley, no pueden dejar duda al respecto.
1SS0.—Agrega la ley que respecto de los alimentos voluntarios debe estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Tratándose de los legados de alimentos, dice el art. 1171 que " l a s asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengau derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su a r b i t r i o " , es.decir, a la cuarta parte o a la mitad de los bienes, según el testador deje o no legitimarios. Por consiguiente, si los legados de alimentos excedieren de dicha porción tendrán que ser rebajados a p r o r r a t a ; pero si hubiera legados que no tuvieran este carácter la rebaja principiará por éstos. E n ningún caso, sin embargo, podrán los legatarios de alimentos ser obligados a restituir parte alguna de las pensiones que hubieran percibido; la rebaja sólo podrá producir sus efectos en el futuro. Además, " s i el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiere fallecido el t e s t a d o r " (2«>S), y no podrán ser rebajados, sino después de ago-
(258)
Art.
1361.
—
m
—
tados los demás legados, caso de quedar incompleta una legítima o insoluta una deuda (259). 1881.—Si los alimentos voluntarios f u e r a n hechos por donaciones, tendrán también que imputarse a la porción de bienes de libre disposición en la misma f o r m a ; pero .en ningún caso podrán repetirse las pensiones pagadas al alimentista.
(259) Arta. 1363 y 1376. El art. 1363, dice que " l o a legado» estrictamente alimenticio» a que el teatador es obligado por lev, no entrarán a contribución t i n o después de todos lo» o t r o s " , y no dice nada respecto de los legados de alimentos voluntarios; pero dada la naturaleza de estos legndos y lo dispuesto en el art. 1361, estimamos que sólo pueden ser rebajados después de los demás legados y para el f u turo. Naturalmente, los legados de alimentos forzosos tienen que ser preferidos a los voluntarios y por eso no entran a contribuir sino en último lugnr.
A
TITULO
XYI
DE LA HABILITACION DE
EDAD
(•)
ART. 2 9 7
La habilitación de edad es un privilegio concedido a un menor para que pueda ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veinte y cinco años, excepto aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa le declare incapaz.
ART. 2 9 8
Los varones casados que han cumplido veinte y un años obtienen habilitación de edad por el ministerio de la ley. En los demás casos la hnbilitación de edad es otorgada por el competente magistrado, a petición del menor.
ART. 2 9 9
No pueden obtener habilitación de edad por el magistrado las muje• res que viven bajo potestad marital, aunque estén separadas de bienes; ni los hijos de familia; ni los menores de veinte y un años, aunque hayan sido emancipados.
ART. 3 0 0
No podrá el magistrado conceder la habilitación de edad, sin haber oído sobre ello a los parientes del menor que la solicita, a su curador, y al defensor de menores.
( • ) Todo este título ha sido derogado por la ley núm. 7,012, que suprimió la habilitación de edad al f i j a r en veinte y un años la mayor edad.
— 503 — ART. 3 0 1
La habilitación
de edad pone fin a la curaduría
del rrienor.
ART. 3 0 2
Esta habilitación
no se extiende
a los derechos
políticos.
ART. 3 0 3
El menor habilitado de edad no podrá enajenar o hipotecar sus bienes raíces ni aprobar las cuentas de su tutor o curador, sin autorización judicial; ni se concederá esta autorización sin conocimiento de causa. La enajenación de dichos bienes raíces, autorizada por el juez, se hará en pública subasta.
age
CAPITULO X I I DE LA H A B I L I T A C I O N DE E D A D (1) § I.—Definición
y precedentes
históricos
1882.—Las personas naturales no adquirían la plena capacidad civil, sino cuando habían cumplido veinte y cinco años de edad. Los menores de veinte y cinco años eran absolutamente incapaces de obligarse y, por lo tanto, de administrar sus bienes, hasta que llegaban a la p u b e r t a d ; la ley sólo les reconocía capacidad para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurrieran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal, lo que supone el discernimiento, y por eso el infante o niño es incapaz aun de este acto que puede considerarse el más simple e insignificante de la vida civil. Llegado el menor a la pubertad, la ley continúa considerándolo incapaz para los actos generales de la vida civil; pero tomando en cuenta el desarrollo de sus facultades y la conveniencia que hay en que principie a valerse por sí mismo, le reconoce un peculio profesional o industrial y le concede cierta libertad de administrarlo y gozar de él; y dando en general a sus actos cierto valor; de absoluta, su incapacidad se transforma en relativa. La ley ha debido conformarse a la naturaleza. La incapacidad del menor viene de ella misma. Durante los primeros años, el hombre necesita de la atención y los cuidados de sus padres u otras personas, sin los cuales no podría vivir: se requiere un largo tiempo para que el niño desarrolle sus fuerzas físicas; su desenvolvimiento intelectual es mucho más lento; y cuando la inteligencia principia a manifestarse, le falta la experiencia indispensable para que el menor dirija su persona y administre sus bienes. Necesita un protector y guía, aquél cuyas facultades intelectuales no han adquirido toda su fuerza. En la familia legítima, el menor tiene ese protector y guía en su padre o madre, a cuya patria potestad lo somete la ley. A falta de padre o madre legítimos, la ley lo coloca bajo la autoridad de un tutor o de un curador (¡ne debe cuidar do mi educuciúu y velar por sus intereses materiales. ( ! ) En realidad, romo la ljnbilif
— 50í> — Pero el legislador había tornado en consideración las diferencias considerables que se presentan entre los individuos y había estimado que en esos casos excepcionales, podía admitir una derogación parcial a las reglas generales; y anticipar para determinados individuos el momento en que podían entrar a la administración de sus bienes. Esta es la causa a que obedecía la institución de la habilitación de (dad de !os menores de veinte y cinco años. Establecida por la ley núm. 7.612, la mayor edad a los veinte y un años, el legislador ha considerado que era ya innecesaria la habilitación de edad y la ha suprimido, derogando todos los artículos que forman este título X V i del libro I. Vamos, sin embargo, a ocuparnos de ella, reproduciendo lo que habíamos dicho en nuestra primera edición. En nuestra opinión habría sido preferible mantener esta institución fijando los diez y ocho años para que el menor pudiera obtenerla. Desde que a los veinte y un años se obtiene la mayor edad, debe suponerse que desde algunos años antes el menor está en situación de ejecutar los actos de administración de sus bienes. Así lo han entendido algunos Códigos que establecen la dispensa de edad a los diez y ocho años. 1883.—"La habilitación de edad es un privilegio concedido a un menor para que pueda ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veinte y cinco años, excepto aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa lo declare incapaz", decía el art. 297. Por regla general, la habilitación de edad daba al menor la capacidad de que carece, supliéndole los años que le faltaban para adquirirla o dispensándoselos. Pasaban con ella a adquirir la edad legal para poder valerse por sí mismos perfecta atatis; era un mayor de edad. Por eso decía el art. 26 que 'Mas expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes, comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en todos los casos y cosas en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a é s t e " (2). La habilitación de edad'eolocaba, por lo tanto, al menor, en cuanto a su capacidad jurídica en situación inversa a la que tenía antes de obtenerla: el menor habilitado de edad era legalmente capaz para todos los actos jurídicos, con la sola excepción de aquellos de que una ley expresa lo declaraba incapaz; mientras que el menor no habilitado de edad es. en general, incapaz de los actos jurídicos y sólo exeepcionalmente la ley da valor a sus actos en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos. De aquí que el art. 1447 diga que "son también, incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de e d a d " , porque los que la han obtenido eran considerados mayores y únicamente existían a su respecto incapacidades particulares con relación a los actos que la ley les prohihía ejecutar por sí solos.
(2) Véase lo que hemos dicho sobre la mayor edad al ocuparnos del a r t . 26, t . I, núms. 239 y siguientes.
— 50(3 —
1884.—La habilitación de edad no era una innovación del Código (3). Ella existía en el derecho español y en el derecho romano con el nombre de venia o dispensa de edad. Originariamente, en Roma, los púberes gozaban de una capacida.1 absoluta; tenían la libre administración de sus bienes, podían obrar y obligarse a su arbitrio. Como esta libertad produjera consecuencias perjudiciales y enojosas, ya que no se establecía diferencia entre el hombre maduro y el niño sin experiencia que acababa de llegar a la pubertad, hubo de reconocerse bien pronto que la capacidad de administrar convenientemente un patrimonio no es una consecuencia necesaria ni aun ordinaria de la adquisición de la pubertad, aunque habilite al menor para contraer matrimonio y se llegó luego a distinguir entre las personas púberes, las que no habían cumplido la edad de veinte y cinco años y las que habían llegado a esta edad, que los textos legales llaman atas legitima, atas perfecta; y los menores de veinte y cinco años fueron rodeados de una protección especial. Por una ley de mediados del siglo V I (4), se amenazaba con una acusación pública, judicium publicutn rei privatce a todo el que hubiera abusado fraudulentamente d? un menor de veinte y cinco años, y se permitió al menor engañado substraerse a las consecuencias perjudiciales de los actos en que había sido sorprendida su buena fe. Y como habría podido resultar de estas dos disposiciones, que las personas de buena fe, por temor a la acusación de f r a u d e y al peligro de no obtener el cumplimiento de lo pactado, no quisiesen t r a t a r con los menores y que, así, la protección que se quería dar a éstos resultara en su contra, la misma ley autorizó a los menores de veinte y cinco años para pedir se les nombrara curador especial todas las veces que tuvieran que ejecutar un acto jurídico; y el consentimiento de este curador ponía al otro contratante a cubierto de toda sospecha de f r a u d e y aseguraba la plena validez del acto. Más tarde, Marco Aurelio permitió a los menores obtener curador sin necesidad de alegar una causa determinada, redditis causis, y aunque voluntaria, porque el menor podía o no pedir se le nombrara curador, la institución hubo de generalizarse y para ponerle término antes de los veinte y cinco años, se estableció por los Emperadores la dispensa de edad, venia oetatis, que podían obtener por rescripto imperial los hombres a la edad de veinte años y las mujeres a los diez y ocho años i
(3) BORJA, t . V, p/ig. 1 6 1 , refiriéndose a la nota puesta al epígrafe do este título del Proyecto de 1853, que la habilitación de edad tiene mucho de nuevo, dice: " a nuestro modo de ver, las novedades no son convenientes, ni jurídicas. L a denominación misma de habilitación de edad, no expresa bien la idea que el legislador se propuso enunciar. La edad no es la habilitada, sino la p e r s o n a " . Con esto criterio el derecho estaría condenado a la estancación: una innovación puede ser conveniente y es jurídica, una vez adoptada. El mismo B o r j a propone suprimir la habilitación de edad y otorgar la plenitud de la capacidad jurídica a los veinte y un años como lo hizo el Código del Ecuador. Esto sería, evidentemente, una novedad de mucho mayor importancia y no dejaría de ser, por eso, conveniente y jurídica. En cuanto a la denominación no nos parece que pueda considerarse más impropia que la dispensa de edad. Por lo demíís, el Código español vigente la llama *' habilitación de mayor e d a d " , en el art. 324. (4) La ley Patoria, designada en algunos textos por ley Lcetoria, cuya fecha es desconocida, pero que se considera anterior al año 5 7 0 . Puede verse en Acc/J RÍAS, t . I , núm. 168, pág. 436 y en M A T K Z , t. I , párrafo 12, pág. 402 y T, I I I , pár r a f o 356, póg. 183, el contenido de esta ley.
— 507 — ( 5 ) . Esta dispensa de edad, ai mismo tiempo que ponía término a la cúratela existente y hacía cesar toda posibilidad de una cúratela f u t u r a , hacía adquirir al menor los derechos del mayor, salvo la prohibición de enajenar o hipotecar sus biene-; raíces sin decreto del juez; y el menor así habilitado dejaba de tener derecho al beneficio de la restitución in integrum restitutio (6), que el derecho pretorio había establecido, desde antes del advenimiento del Imperio, en favor del menor, aun no engañado por el otro contratante, pero que podía verse lesionado también por un acto realizado con intervención del curador, protección ésta de la restitución in integrum, por lo demás, que según la opinión de los jurisconsultos Ulpianus y Paulus, por el riesgo considerable con que amenazaba a los terceros, durante largo tiempo había llegado a constituir un estorbo para los menores, a quienes en cierto sentido privaba de la facultad de contratar (7). E n el derecho español existía también la dispensa de edad. Naturalmente no era practicada, ni necesaria en aquellas provincias regidas por sus fueros municipales que anticipaban la mayor edad. Según el F u e r o Juzgo, edad perfecta o mayor edad era la de veinte años (8), y lo mismo disponía el Fuero Real ( 9 ) . E n Aragón, la mayor edad llegaba a los catorce años. Pero la legislación de las Partidas fijando la mayor edad a los veinte y cinco años, (10) dió lugar también a la dispensa de edad que era contada entre las gracias al sacar de que t r a t a la ley 11, tít. 5 libro 4 de la Novísima Recopilación. A ella alude Gregorio López en la glosa 1 de la ley 9, t í t . 19, Partida 6.a, que t r a t a de la restitución in integrum en materia de prescripción.
(5) Código de Justinianus, t í t . 45. De his qui veniam atatis impetraverunt, libro 2. VOET, sobre el tít. 4 De minoribus 25 annis, tít. 4 del Digesto, núm. 3.o (6) L. I . tít. 45 De his qui veniam cEtatis impetraverunt 1. 2. C. Eos qui ve~ niam cctatis impetraverunt, etiansi minus idonei rem suam administrare videantur in integrum restitutionis auxilium impetrare non posse inanifestissimum est. Es muy manifiesto que los que han obtenido de la clemencia del Príncipe la dispensa de edad, aun cuando no sean del todo aptos para la administración de, sus bienes, no pueden pedir el beneficio de la restitución por entero.—Y la ley daba como razón que de otra suerte la autoridad soberana sería causa de que hubieran incurrido en error los que contrataron con los menores habilitados. (7) Ulpianus, en el fragmento que es el p á r r a f o 8 de la ley 7, tít. 4 De minoribus 25 annis, lib, 4 del Digesto, haciendo referencia a la facilidad con que ol Pretor aceptaba la restitución en beneficio del menor, dice que debía tiacerse con circunspección, porque de otro modo nadie se atrevería a comprar cosa alguna de menores aun vendidas de buena fe. Quod circunspecte erit faciendum. Ceterum nemo accedet ad cntionem rerum pupiUarium, nec si bona fide distrahantur. Y el jurisconsulto Paulus, ley 24 del mismo título, p á r r a f o 1, se manifestaba también reservado en cuanto a la restitución. Non semper, autem ea qua¡ cum mine ribus geruntur rescindenda sunt sed ad bonum et a?quum redigenda sunt, ne magno, incommodo huius cctatis homines afficiantur pemine cum his contrahente; et quodammodo cornmercio iis interdicetur. Pero no siempre se han de rescindir las cosas que Be t r a t a n con menores, sino que se han de reducir a lo que sea bueno y justo, para que los hombres de esta edad no s u f r a n el grave daño de que nadie contrate con ellos, y en cierto modo se les impida el comercio. (8) Ley 13, tít. 2, libro 4.o quum vigenti annos implerevint cctatis; y ley 3 libro 4, tít. 3, uod si mater alium maritum acceperit et aliquis de fillis jam ad perfectam id est usque ad viginti annorum perveniat cetatem. (9) Ley 1.a, tít. 7, lib. 3. Todo orne que habiere de guardar huérfanos e sus bienes debe ser de veinte años al menos. (10) Ley 13, tít. 16, P a r t i d a 6.a.
§ 2.—DE
LAS D I F E R E N T E S DE
CLASES
DE
HABILITACION
EDAÍ>
1885.—La habilitación de edad era legal o judicial. Legal, es la que se obtenía por el solo ministerio de la ley. Judicial, la que se otorgaba por el magistrado a petición del menor. A.—Habilitación de edad
legal
1886.—"Los varones casados que han cumplido veinte y un años obtienen habilitación de edad por el ministerio de la l e y " , decía el a r t . 298.
E s t a habilitación legal, la obtenían por consiguiente, únicamente los varones que habían contraído matrimonio y que habían cumplido veinte y un años de edad. No lo obtenían las mujeres, porque generalmente ellas pasaban por el matrimonio bajo la potestad de su marido, quien era el encargado de darles la protección debida y tenía la administración de sus bienes. 1887.—Los varones casados la obtenían al cumplir veinte y u n años. Hasta esta edad el menor, aunque emancipado por el matrimonio, necesitaba de curador para la administración de la sociedad conyugal: la emancipación, como ya lo hemos visto, no influía por sí sola en la capacidad civil del menor. Pero la ley había querido limitar la c u r a d u r í a del menor casado hasta los veinte y un años de edad, porque consideraba que el matrimonio debe contribuir a d a r al menor la prudencia y conocimiento de la vida que exige la administración de los bienes y que no es de temer que el varón casado y que principie a formar su familia proceda sin discernimiento de las ventajas o inconvenientes de los negocios que se le presenten. La legislación española tenía más confianza en el juicio de los varones casados. La ley 7 del tít. 2, libro 10 de la Novísima Recopilación disponía que el varón casado antes de cumplir diez y ocho años, podía administrar, en entrando en los diez y ocho, su hacienda y la de su mujer si f u e r e menor, sin tener necesidad de v e n i a ; quedaba, por lo tanto, habilitado de edad por el ministerio de la ley tres años antes que con arreglo al Código Civil. 1888.—En cuanto a la comprobación de la edad del varón casado, se debía estar a las reglas generales; y si no se podía hacerlo por documentos o declaraciones que f i j a r a n la fecha o ¿poca de su nacimiento. juez resolvería en cada caso este punto como cuestión de hecho; y procediendo en la forma que determina el art. 314 del Código Civil, le atribuía una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. á e ha fallado que apreciando el tribuna] ios diversos antecedentes de la prueba, contradictorios unos Con otros, establecía con facultades pri-
— 509 — vativas que un menor casado había cumplido veinte y un años y estaba habilitado de edad por el ministerio de la ley ( 1 1 ) . 1889.—Podía considerarse también como otro caso de habilitación de edad legal, el del menor, hijo de familia o pupilo, que con arreglo a los arts. 246 y 439, se miraban como habilitados de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial.
B.—Habilitación edad
judicial
1890.—Para alcanzar la habilitación por decreto del magistrado, según los arts. 298, inciso 2.o y 299, se requería: /
a) testad ; b) c) d) e)
Que el menor, varón o hembra, no estuviera bajo patria poQue Que Que Que
si el el la
era m u j e r casada, no viviera bajo potestad marital; menor tuviera veinte y un años cumplidos; menor solicitara la habilitación de edad; y otorgara el magistrado competente.
1891.—a).—No podían obtener la habilitación de edad por el magistrado los hijos de familia, porque ella estaría en pugna con los derechos y atributos que tiene el padre, en virtud de la patria potestad, para dirigir la educación del menor y administrar sus bienes. E r a indispensable que el padre legítimo emancipara al hijo para que éste pudiera solicitar la habilitación de edad y quedara capacitado p a r a administrar por sí mismo sus bienes, pues la emancipación sola no influía en su capacidad civil. La independencia de la patria potestad alcanzada con la emancipación venía así a ser completada con la habilitación de edad; y es de suponer que, en la generalidad de los casos, si el padre emancipaba voluntariamente al hijo, lo hacía para que principiara desde antes de llegar a su mayor edad a administrar sus bienes y a disponer de sus productos ( 1 2 ) . Pero en los casos en que la emancipación se efectuaba por otras causas, en que no entran para nada como determinantes las aptitudes del hijo de familia para la administración de su patrimonio, la habilitación de edad se presentaba como un hecho completamente independiente de la patria potestad y a que el menor que se hallaba sometido a cúratela recurría como medio de poder alcanzar la capacidad civil que le permitiera tomar la administración de sus bienes.
(11) Cas. fondo, l . o de Agosto de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t . V I I , 2.a, parte, pág, 526. (12) CHACÓN, t . I , pftg. 2 3 9 , dice qne " n o se da la habilitación de edad a los hijos de familia porque ellos pueden ser emancipados por el p o d r e " . V E R A , t . n , pág. 42, parece participar de esta opinión. Esto os un error que no nos explicamos cómo ha pedido cometerse. La emancipación del hijo de familia no le confiere habilitación alguna de edad, ni influye en su capacidad personal para los actos de la rié* dril. Ambos autores incurren en otro grave error. Dicen que nuestro Código, sólo
— 510 — 1892.—b).—"No pueden obtener habilitación de edad por el magistrado las mujeres que viven bajo potestad marital, aunque estén separadas de bienes", decía el a r t . 299. De modo que la mujer menor de edad, emancipada por el matrimonio de la potestad paterna, no podía obtener la habilitación de edad legal ni la que otorga el magistrado. El matrimonio la coloca bajo la potestad del marido y mientras la potestad marital subsista, el marido administra los bienes de la mujer y la representa en todos los actos civiles que le interesen o puedan afectar a su patrimonio. La ley consideraba, por lo tanto, contraria a la potestad marital Ja habilitación de edad de la mujer que hubiera de capacitarla para ejecutar todos los actos civiles de que son capaces los mayores de veinte y cinco años. La mujer mayor de edad, lo mismo que la menor de edad, vive bajo la potestad marital. Pero la separación total de bienes, a que el art. 299 hacía alusión, pone término a la administración del marido, devuelve a la mujer sus bienes liquidándose la sociedad conyugal, y la mujer si es mayor de edad toma la administración de sus bienes y el usufructo de ellos que es perdido para el marido. ¿Por qué no habría de poder la mujer menor de edad obtener la habilitación de edad si sus aptitudes para la buena administración de sus bienes fueran notorias y reconocidas por sus parientes y por su curador? Y si la separación es parcial, si puede afectar únicamente a una parte insignificante de sus bienes, respecto de las cuales tampoco tiene el marido administración ni usufructo ¿qué inconveniente había para que se permitiera a la m u j e r obtener la habilitación de edad para la administración de esos bienes comprendidos en la separación? E s evidente que la separación de bienes y, sobre todo la separación total, influye considerablemente en la potestad marital. La m u j e r separada de bienes no necesita de la autorización del marido para los actos y contratos relativos a la administración y goce de los bienes que separadamente administra; y la potestad marital solamente subsistía para los actos judiciales, que la mujer no puede ejecutar sin la venia de su marido, pues, para estar en juicio, aun en causas concernientes a su administración separada, necesitaba de la autorización del marido. Pero si la mujer es menor de edad, la ley dispone que se le dé curador para la administración de los bienes a que se extienda la separación, dejando subsistente también el derecho del marido para dar su autorización a los actos judiciales que necesite ejecutar el curador; y no aceptaba que la m u j e r pudiera ser habilitada de-edad para esta administración, que, sin embargo habría de pasar a sus manos llegando a los veinte y cinco años. ¿Por qué no había de poder hacer la m u j e r habilitada de edad por el magistrado, quien sólo le otorgaría esa habilitación después de f o r m a r su pleno convencimiento sobre las aptitudes y cualidades de la mujer, da al padre, nunea a la madre, el derecho de emancipar a los hijos; do lo que so sigue que muerto el padre, Jos hijos aunque fuesen dignos de la emancipación, no podrían obtenerla razón por la cual se establece el recurso d a la habilitación de edad. ¿Cómo han podido olvidar estos autores que el hijo queda emancipado legalmente por la muerte natural o civil del padre? No hay que confundir, pues, instituciones que tienen tan distintos objetos.
— 511 — lo que hace su curador cuyo interés en la buena administración no ha de ser mayor que el que tendría la m u j e r ? ¿Se temía que el marido pudiera abusar de la inexperiencia de la m u j e r menor de edad? Pero ¿acaso la m u j e r mayor de edad no estaba expuesta a las mismas torcidas influencias del marido? No encontramos, pues, justificada esta disposición de nuestro Código, como muchas otras referentes a las relaciones entre marido y muj e r y a la capacidad de ésta (13). 1893.—Podía, sí, obtener habilitación de edad por el magistrado la m u j e r casada divorciada. El divorcio perpetuo pone término a la potestad marital y da a la mujer casada que lo ha obtenido, completa independencia del marido para la administración de sus bienes. P a r a esta administración debe dársele curador, según el artículo 349, en los mismos casos en que siendo soltera, necesitaría de curador p a r a la administración de lo suyo; y lo mismo que la menor soltera, podía obtener la habilitación de edad y poner término a la administración del curador. 1894.—c).—No podían obtener habilitación de edad por el magistrado " l o s menores de veinte y un años, aunque hayan sido emancipad o s " . Hemos visto que cuando la emancipación del menor, varón, se efectuaba por el matrimonio, quedaba habilitado de edad por el solo ministerio de la ley si había cumplido veinte y un años. Había, pues, armonía entre una y otra disposición: la ley no concedía el privilegio que importa la habilitación sino a los menores que tienen veinte y un años cumplidos. Consideraba el legislador que el menor de veinte y un años no se encuentra en situación de independizarse de la protección que su curador debe prestarle y que carece de la experiencia necesaria para gobernar por sí mismo sus intereses. Eran sólo cuatro años escasos los que podía comprender la habilitación de e d a d ; y esto guarda relación con el criterio que había llevado el legislador a mantener en los veinte y cinco años la adquisición de la plena capacidad civil. Colombia, al adoptar nuestro Código Civil, lo modificó en este punto, fijando a los veinte y un años la mayor edad y otorgando la habilitación de edad a los diez y ocho años. El Ecuador que adoptó también literalmente nuestro Qódigo, fij ó la mayor edad a los veinte y un años y suprimió todo el título de la habilitación de edau, considerándola, por lo tanto, innecesaria o inconveniente antes de los veinte y un años. El Código del Uruguay que f i j a también la mayor edad a los veinte y un años, conservó la habilitación de edad a los diez y ocho años. E n el tomo T, de esta obra, al.pedir la reforma del Código en cuanto a la edad, indicábamos la conveniencia de seguir el «jemplo del "Ecuador y suprimir el título de la habilitación de edad ( 1 4 ) . Comprendiendo, sin embargo, que, por una p a r t e el justificado respeto que inspira (13) Conf. Champeau y Uribe, sobre el art. 341 del Código de Colombia, igual a nuestro articulo 299,'t. I , pfig. 400. (14) Núm. 263.
nuestro principa! cuerpo de leyes, es una gran dificultad que hay que vencer para poderlo r e f o r m a r ; y el hecho de que la institución de la habilitación de edad puede prestar utilidad en cierto casos, por otra parte, aconseja conservarla, al establecerse la mayor edad a los veinte y un años creíamos que podría fijarse la de diez y ocho años para la habilitación legal de los varones casados y concederse excepcionalmente por el magistrado a los adultos de esta edad que por circunstancias especiales, debidamente calificadas, f u e r a n acreedores a este beneficio (15). 1895.—d).—Exigía la ley petición del menor para que el magistrado pudiera otorgar la habilitación, como quiera que se t r a t a de un privilegio que el menor sólo debe pretender alcanzar si se cree apto para tomar a su cargo la administración de sus bienes. 1896.—e).—La habilitación la otorgaba el magistrado, reunidas las anteriores condiciones; pero debía para ello, según el artículo 300, oír a los parientes del menor que la solicitaba, a su curador y al defensor de menores. El Código habló en general del magistrado. No se refirió, como en la emancipación, al juez. E n la tutela o curaduría dativa habla también del magistrado; pero no cabe duda de que se refiere al juez por la disposición del art. 372, inc. 2.o. E n la habilitación de edad existía el precedente de que era una de las gracias al sacar que se obtenían del jefe del poder ejecutivo. E n t r e los romanos, según hemos visto, era otorgada por rescripto del E m p e r a d o r ; y según las leyes de la Novísima Recopilación su otorgamiento correspondía al Rey. Habría podido estimarse, por lo tanto, que se mantenía lo establecido en esta materia al hablar el Código del competente magistrado. Esta duda fue salvada por la ley de 13 de Agosto de 1859 que estableció que el menor que solicitara habilitación de edad se presentaría al juez de primera instancia del respectivo departamento. 1897.—La ley de 13 de Agosto de 1859, reglamentó también el procedimiento que debía seguirse por el juez para dar cumplimiento al a r t . 300 del Código. Presentada la solicitud del menor, el juez debía citar a los parientes designados en el art. 42 del Código, señalando día y hora para su comparecimiento. La citación debía fijarse en las puertas de la sala de audiencia del juez y anunciarse en un periódico. E n t r e la citación y la audiencia señalada debían mediar treinta días a lo menos. Concurriendo los parientes personalmente o por apoderados, el juez debía elegir cinco de ellos, prefiriendo a los ascendientes y a los colaterales del próximo grado, varones o hembras, anteponiendo el varón a la hembra y el de más edad al de menos, para que le informaran sobre la aptitud del menor para la administración de sus bienes, tomando en cuenta su moralidad, conocimiento y buen juicio. Si concurrían menos de cinco parientes, pero dos a Jo menos, se procedía a la audiencia; y si no asis(15) Así lo hemos propuesto en la Moeióu sobre* reformas al Código Civil que presentamos al Senado en Agosto de 1915.
— 513 — tían en este número debía repetirse la citación con ocho días de intervalo e n t r e la fecha de ésta y la audiencia señalada en ella. E l curador del menor y el defensor, de menores debían concurrir siempre y podía contárseles en el número de parientes requerido, si el primero era consanguíneo del menor dentro del sexto grado; y caso de inconcurrencia de parientes a la segunda citación la audiencia se celebraba aunque sólo se hallara presente ei curador o el defensor de menores. Se levantaba acta de la reunión con constancia sumaria de los informes, firmada por el juez, los informantes y el secretario o escribano. No habiendo informe alguno en sentido contrario a la solicitud del menor debía concedérsele la habilitación, teniendo las cualidades exigidas por la ley. Si, por el contrario, ninguno de los informantes la apo« yaba, debía denegarse. V si discordaban los informes debía prevalecer ei juicio de los ascendientes; discordando éstos entre sí, resolvía el juez lo que le parecía más conveniente. El fallo que negara la ¡habilitación era apelable; y de la reclamación conocía la Corte de Apelaciones verbal y sumariamente. Estas disposiciones habían sido mantenidas en el Código de Procedimiento Civil substancialmente (16). 1898.—Para obtener la habilitación de edad había que pagar al tesoro público una pensión o contribución especial, como era 1q establecido en toda gracia al sacar, que por eso así se denominaban. La ley de 13 de Agosto de 1859 dijo a este respecto en su art. 9.o: " L a pensión establecida por la ley para obtener habilitación de edad, será en adelante de un medio por ciento para los que tengan más de dos mil pesos de capital. Esta pensión se pagará por una spla vez, y nunca podrá pasar de la cantidad de quinientos pesos cualquiera que sea el capital del men o r " (17). Esta contribución sólo existió en vigor hasta la ley periódica de contribuciones de 5 de Enero de 1883, por no haber figurado en la enumeración de los impuestos, contribuciones y emolumentas cuyo cobro por diez y ocho meses, cou arreglo a la Constitución Política de la República, venían haciendo estas leyes constitucionales desde la promulgada el 18 de Enero de 1877 y no haberse vuelto a incluir en dicha enumeración.
§ 3.—DE LOS E F E C T O S DE LA H A B I L I T A C I O N D E E D A D 1899.—Según la definición dada por la ley, la habilitación de edad daba al menor la capacidad civil p a r a -todos los actos y contratos de que eran capaces los mayores de veinte y cinco años, salvo aquellos de que una ley expresa lo declaraba incapaz. (1C) Arts. 1010 a lOlfi, que han quedado también derogados con la supresión de la habilitación de edad. (17) En la primera 1er periódica de contribuciones en que so enumeraron aquellas curo cobro se autorizaba, promulgada el 18 do Enero de 1877, figuró esta contribución: " I m p u e s t o de habilitación de edad, conforme a la ley de 13 de Agosto do 1 8 5 9 " .
— 514 — E l menor habilitado de edad no gozaba, en consecuencia, de u n a capacidad absolutamente igual a la que tienen los que han llegado a la edad perfecta, los que, han cumplido veinte y cinco años, hoy veinte y un años. Pero, en todo caso, la regla general es que e l menor habilitado de edad podía ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores "de veinte y cinco años; y era necesario un testo legal expreso que le limitara esta capacidad para que no pudiera ejecutar el acto o celebrar el contrato válidamente. Vamos a examinar los casos de excepción. 1900.—El menor habilitado de edad no podía casarse sin el consentimiento expreso de su padre legítimo o a falta de padre legítimo, el de la madre legítima o a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legítimos de grado más próximo; si era hijo natural, estaba obligado a obtener el consentimiento del padre o madre que le hubiera reconocido con las formalidades legales y si ambos le habían reconocido y vivían, el del p a d r e ; y a falta de los dichos padres, madre o ascendientes, el que no había cumplido veinte y cinco años necesitaba el consentimiento de su curador general o, en su defecto, el de un curador especial. La mayor edad para el contrato de matrimonio, es decir, para poderse casar con entera independencia, era la de veinte y cinco años. La habilitación de edad no bastaba. La ley permite a los menores contraer matrimonio desde que han llegado a la edad de la pubertad, f i j a d a legalmente en los catorce años para el hombre y los doce años para la mujer, persiguiendo un fin de moralidad y de legitimidad en la organización de la familia; pero no ha querido dejar a los jóvenes seguir solos los impulsos de la pasión y ha querido que no procedan sin oír los consejos de la experiencia. Cpnsideraba el legislador indispensable proteger a los jóvenes en su inexperiencia de la vida para asegurarles una elección conveniente y no estimaba que la habilitación de edad para la administración de los bienes, fuera bastante para un acto de tanta trascendencia, para su porvenir (18). 1901.—La m u j e r habilitada de edad no podía casarse con el que f u e su tutor o curador que haya administrado sus bienes, sin que la cuenta de la administración hubiera sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. La misma prohibición establecía la ley para e! matrimonio de los descendientes del tutor o curador con el pupilo o pupila, aun habilitado de edad. La ley había querido proteger al ex pupilo contra los manejos fraudulentos del que fue su tutor y. curador (19). 1902.—"No pueden ser tutores o curadores, decía el art. 500, los que no hayan cumplido veinte y cinco años, aunque hayan obtenido habilitación de e d a d " . Xo consideraba la ley que, sin haber alcanzado la edad perfecta, se pueda desempeñar debidamente un cargo, que a más del cuidado y ad(18) (19)
Véase t. I, núms. 602 y siguientes. Véase t . I , núms. GOO'y siguientes.
— 515 — ministración de los bienes, lleva anexa la educación de la persona del pupilo. Además, el menor que ha obtenido la habilitación de edad por considerársele apto para la administración de su propio patrimonio, reducido tal vez o de fácil atención, puede no serlo para administrar, al mismo tiempo otro patrimonio más. Este motivo ha desaparecido ante la consideración que ha hecho el legislador de f i j a r la mayor edad a los veinte y un años. 1903.—"No puede ser albacea el menor, aun habilitado de edad, según el art. 1272. Este cargo es por su propia naturaleza delicado, complicado en su desempeño y de mucha responsabilidad. La ley había estimado que no bastaba la habilitación de edad para su desempeño, y ha temido que el menor se comprometa y pueda perjudicarse en su patrimonio, razón que ha desaparecido ante la fijación de la mayor edad a los veinte y un años. 1904.—No puede tampoco ser corredor de comercio, ni martiliero, un menor habilitado de edad, porque el Código de Comercio en sus arts. 55 y 84, exige para el ejercicio de estos cargos veinte y cinco años cumplidos y declara expresamente que no pueden serlo los menores, aunque sean habilitados de edad. La naturaleza de las funciones confiadas a los corredores y a los martilieros por la ley mercantil, ha hecho que el legislador se manifieste exigente en las calidades que deben llenar las personas que se dediquen a estos cargos. La ley núm. 7,612, ha modificado estas disposiciones al f i j a r la mayor edad a los veinte y un años. 1905.—Se ha discutido si el menor habilitado de edad puede ser partidor y arbitro. Respecto al cargo de partidor, el art. 1323 dice, que " n o podrá ser partidor, sino en los casos expresamente exceptuados, el que no fuere abogado ni el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya partición se t r a t a " . El art. 1324 declara válido el nombramiento de partidor hecho por el difunto para su herencia, aunque la persona nombrada sea de las inhabilitadas; y el art. 1325 dispone que si todos los coasignatarios tienen la libre disposición de sus bienes, pueden nombrar partidor y no perjudicarán tampoco, en este caso, las inhabilidades indicadas en el art. 1323. No exige, por lo tanto, el Código Civil que el partidor tenga veinte y cinco años de edad cumplidos; y como la misión del partidor es liquidar y distribuir los bienes, no se ve el inconveniente que para tal cargo pudiera tener el menor habilitado de edad, desde que no existe ley expresa, que le impida desempeñarlo. Pero comúnmente se dan al partidor, además de sus facultades administrativas y económicas, las judiciales de compromisario o arbitro, a fin de que resuelva las cuestiones de carácter contencioso a que pudiera d a r lugar la partición; y en tal caso la cuestión propuesta tiene mayor gravedad, porque según el art. 174 de la ley orgánica de Tribunales de 15 de Octubre de 1S75, " p u e d e ser nombrado arbitro toda persona
— 516 — mayor de edad, con tal que tenga la libre disposición de sus bienes y sepa leer y escribir". (19 bis). E n cuanto a la mayor edad se ha sostenido que, para los efectos del art. 174 citado, no la tenía el habilitado de edad y que ese artículo exige que se hayan cumplido veinte y cinco años, porque la ley de organización de los Tribunales trata del personal del poder judicial y de las atribuciones que le son privativas y ha sido dictada para organizar ese poder en virtud de un mandato expreso de la Constitución; y forma, por consiguiente parte integrante del derecho público; de modo que la institución de los jueces árbitros, pertenece al derecho público chileno y cuando la ley exige a esta clase de funcionarios judiciales ciertas condiciones para que el nombramiento sea válido, no parece lógico aplicar a este respecto otras disposiciones del derecho privado que aquellas a las cuales hace la misma ley directa referencia, como ocurre con los arts. 1323 y 1325, cuyas disposiciones mantiene el inciso segundo del art. 174. Según esta opinión, el art. 26 del Código Civil que dice que la expresión mayor d-e edad comprende a los menores habilitados de edad en todas las cosas y casos en que las leyes no los hayan expresamente exceptuado, no se refiere sino a las relaciones civiles y privadas, mas no a las funciones públicas que confiere una ley de derecho público, razón por la cual el art. 302 declara que la habilitación de edad no se extiende a los derechos políticos y tampoco podría entenderse que ella habilitaba para eL desempeño de cargos públicos para los cuales sea un requisito la mayor edad (20). Esta opinión, sin embargo, ha quedado aislada. La regla estableoida en el art. 26 del Código Civil por su colocación y por el contenido del mismo artículo es general; y la misma circunstancia de que el art. 302 diga que la habilitación de edad no se extiende a los derechos políticos, manifiesta su generalidad, ya que se había creído necesario consignar esta salvedad. Por otra parte, la mayor edad que exige el art. 174 es la mayor edad civil y ésta tiene que regularse por las reglas establecidas en el Código Civil. Otros han opinado que si bien con la habilitación de edad, el menor llena el requisito de mayor edad que la ley orgánica de tribunales exige en la persona del árbitro. no teniendo la libre disposición de sus bienes, porque todavía permanece incapaz para algunos actos y obligaciones expresamente exceptuados por la ley; de modo que si aun en la administración .de sus bienes tiene la limitación de no poder enajenar ni hipotecar, ni aprobar las cuentas de su curador sin autorización judicial, le falta el requisito de la libre disposición que dicho art. 174 exige en el árbitro. Es evidente que este artículo no ha entendido exigir en la persona nombrada árbitro la libre disposición absoluta en la administración de sus bienes, es decir, la facultad de enajenar todos sus bienes, incluso los raíces, sino que se ha referido a la libre administración, que corresponde a los menores habilitados de edad, ya que no dependen de otra persona a (19 bis)
Actual a r t . 225 Código Orgánico de Tribunales, de 15 de Junio
de
1943. (20) BALLKSTEROS, Le y Orgánica de tribunales, sobre el a r t . 1 7 4 , t. I I , píig. 81. Este mismo raciocinio lo aplica este autor al requisito de la libre disposición de los bienes.
— 517 — quien tenga que consultar en esa administración o a quien estén sometidos. Los mismos tribunales que han fallado esta cuestión al referirse a este requisito del art. 174 se sirven indistintamente de una u otra expresión. Teniendo, pues, el menor habilitado de edad esta libre administración de sus bienes a que se refiere el art. 174 de la ley de 15 de Octubre de 1875; y no habiéndosele prohibido expresamente, como ocurre en íos otros casos a que nos hemos referido, que desempeñe el cargo de árbitro, podía ser nombrado para tal cargo. Se ha fallado que siendo el árbitro propuesto, abogado y habilitado de edad reúne los requisitos exigidos por el art. 174 de la ley orgánica y el art. 13-33 del Código Civil para ser nombrado partidor ( 2 1 ) . 1906.—En cnanto a la administración de sus bienes, la ley no imponía, al menor que se habilitaba de edad sino dos prohibiciones. " E l menor habilitado de edad, dice el inciso primero del art. 303, no podrá enajenar o hipotecar sus bienes raíces ni aprobar las cuentas de su tutor o curador, sin autorización judicial; ni se concederá esta autorización sin conocimiento de c a u s a " . Tiene, pues, el menor habilitado de edad amplias facultades en la administración de sus bienes; pero no alcanza a tener la libre y omnímoda disposición de sus bienes que tienen el que ha cumplido veinte y cinco años. No es exacto decir, sin embargo, que el menor habilitado de edad puede sólo ejecutar los actos de mera administración; pero no los de dominio (22). Los únicos actos de disposición que el habilitado de edad no puede hacer son los que se indican en el art. 303 y otros del Código, porque son los únicos en que hay-ley expresa que se los prohibe o de que lo declara incapaz p a r a proceder por sí solo3. La capacidad del menor habilitado de edad se refería tanto a los actos extrajudiciales como a los actos judiciales. Trataremos separadamente de unos y otros. l.o Actos
judiciales
1907.—El menor habilitado de edad podía, sin duda alguna, parecer en juicio, como demandante o demandado para hacer valer sus derechos, entablando las acciones correspondientes u oponiendo las excepciones que tenía contra los que se presentaran en.su contra. No necesitaba, por consiguiente, de la asistencia e intervención de un curador especial que lo representara, porque no había ley expresa que (21) Sentencia de la Corte de Concepción, de 24 de Septiembre de 1884, Gaceta de 1884, pág. 1526, núm. 2448 y votos especiales entre éstos, el del Ministro señor Risopatrón que disentió do la mayoría y que hace una esforzada defensa do la opinión contraria. Sentencia de la misma Corte de 18 de Abril de 1885, Gaceta de 1885, pág. 380, núm. 660, en la cual concurre a formar mayoría un ministro quo no había tomado parte en el caso anterior. Sentencia de la Corte do Santiago, de 3 de Septiembre de 188S, Gaceta de 1888, t . I I , pág. 113, núm. 1926. Pueden verse tnmbién esta última y la primera citada en esta nota en B A L L E S TEROS, Ley orgánica de tribunales, sobre el art. 174, t . I I , pág. 81. (22) C H A C Ó N , t . I , pág. 2 4 0 ; V E R A , t . I I , sobre el a r t . 3 0 3 , pág. 4 4 . Véanse CIIAMPEAU y U R I B E , T. I , núm. 6 1 3 , en sentido contrario de acuerdo con las Explicaciones de Código Civil.
— 518 — a este respecto le impusiera esta limitación y lo declarara incapaz de proceder por sí mismo. Puede decirse que este punto fue discutido y resuelto al fin en este sentido de la capacidad del menor habilitado de edad para parecer en juicio en la Comisión revisora del Proyecto de 1853. E n efecto, en este proyecto se contenía el art. 342, último del título De la habilitación d-e edad que decía: " E l menor de veinte y cinco años, aün habilitado de edad, no podrá, en ningún caso, parecer eri juicio sin la asistencia de su curador general, o de un curador especial o ad hocEn la primera revisión, la Comisión aceptó este artículo y aparece reproducido en el art. 341 del Proyecto inédito sin más modificación que la' supresión de la frase final " o ad hoc". Pero en el proyecto definitivo presentado a la aprobación del Congreso Nacional este artículo no figura ya en el Código. Examinado prolijamente, discutido este punto, había sido, pues, modificado por la Comisión (23) y se había decidido al fin por dar al menor habilitado de edad la capacidad para parecer en juicio que el proyecto le negaba. E s t a disposición del proyecto venía colocada entre las restricciones que limitaban la capacidad atribuida en general al menor como efecto del privilegio de la habilitación de e d a d ; y por consiguiente, su supresión importaba dejar subsistente ese principio general para los actos judiciales que interesaran al habilitado de edad. E s inherente y necesaria a la libre administración de bienes que tiene el menor habilitado de edad, la facultad de entablar con toda libertad las acciones contra terceros, como defenderse de las acciones de éstos. E r a , por eso, contradictorio en el Proyecto de 1853. que la habilitación de edad pusiera fin a la curaduría del menor y que, sin embargo, se le exigiera la asistencia y representación de un curador especial para parecer en juicio. Concluimos, en consecuencia, que el menor habilitado de edad podía ejecutar por sí mismo y sin necesidad de la asistencia de un curador especial, todos los actos judiciales que le exija la administración de sus bienes; y que puede, en consecuencia, parecer en juicio por sí o por apoderado, demandando o defendiéndose. La jurisprudencia está de acuerdo con esta conclusión. Se ha fallado " q u e en virtud de esta habilitación se permite a los menores de veinte y cinco años la ejecución de todos los actos de que son capaces los mayores de esta edad, excepto aquellos que una ley especial les prohib e ; y que entre éstos no se encuentra el de parecer en juicio por sí o apod e r a d o " ; por lo que se negó lugar a la excepción de falta de capacidad p a r a demandar que el ejecutado había opuesto al menor habilitado de edad demandante (24).
(23) " E l Proyeeto, tal cual es, so presenta a vosotros examinado prolijamente, disentido, modificado por una comisión escogida, celosa del acierto, merecedora de vuestra c o n f i a n z a " , dice el Presidente don Manuel Montt, en el Mensaje con que sometió el Código Civil a la aprobación del Congreso. (24) Sentencia de 21 de Abril de 1864, Corte de Santiago, Gaceta de 1864. pág. 280, núm. 744. Pueden verse también, sentencia de la Corte de Santiago de 6 de Septiembre de 1860. Gaceta de 1800, pfig. 1139, núm. 1908; Sentencia de 18 do Marzo de 1878 de la Corte de Concepción, Gaceta de 1878, pñg. 275, núm. 694.
— 519 — 1908.—La regla anterior es aplicable a toda clase de causas, sean •civiles o criminales. 2.o Actos extra
judiciales
1909.—En virtud de la habilitación de edad ei menor adquiría la capacidad de que carecía y tomaba la administración de sus bienes. " L a habilitación de edad, decía el art. 301, pone fin a la curaduría del menor". Este privilegio tenía, precisamente, por objeto colocar al menor en situación de que pudiera ejecutar por sí mismo todos los actos de «que son capaces los mayores de veinte y cinco años; y si los mayores de edad no pueden estar bajo curaduría, sino en los casos extraordinarios de ser sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o de ser dementes, es decir, absolutamente incapaces o de haber sido puestos en entredicho de administrar sus bienes por disipación y prodigalidad, los menores que por la habilitación de edad son equiparados a los mayores de veinte y cinco años, no podían continuar en cúratela. La ley decía, de acuerdo con esta disposición que " e s t á n sujetos a la curaduría general los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad" (*25) ; repite al t r a t a r de la guarda testamentaria, que el padre legítimo puede nombrar curador, por testamento, " a los menores adultos que no han obtenido habilitación para administrar sus bienes" ( 2 6 ) ; y dice en el art. 436; " A l menor que ha obtenido habilitación de edad no puede darse c u r a d o r " . La habilitación de edad da, pues, al menor la administración de los bienes e inmediatamente de obtenida puede exigir al curador, que deja ya de serlo, la entrega de las existencias y títulos de los derechos que forman su patrimonio y la rendición de cuentas de su administración. El menor habilitado de edad, deja de ser la persona que no podía dirigirse por sí mismo o administrar competentemente sus negocios; no necesita ya de protección y ante la ley es mayor de edad. 1910.—La habilitación de edad no facultaba al menor únicamente p a r a los actos de mera administración. Hemos visto en otro lugar que e n la administración de bienes existen graduaciones. Puede ella reducirse a los actos simplemente conservativos y de cultivo y mejoramiento de los bienes, como son los que corresponde ejecutar a todo mandatario general por amplias que sean las facultades que le otorgue su poder; estos actos administrativos corresponden a lo que se llama actos de administración, o actos de mera administración. Puede ella tener más amplitud y encer r a r actos de disposición, de alteración de la forma de los bienes o de su aprovechamiento y destinación; se trata, entonces de una libre y amplia administración, si bien no llega a la disposición absoluta y sin limitación alguna que tiene el propietario en virtud de su derecho de dominio para disponer de sus bienes arbitrariamente no siendo contra la ley o el dere(25) (2C)
A r t . 342 del Código Civil. Art. 355 del Código Civil.
— 520 — cho ajeno, lo que constituye la libre disposición ( 2 7 ) . Aun la administración más amplia, la que lleva consigo la facultad de libre disposición, no deja, pues, de tener sus cortapisas y limitación; y así el testador que tiene legitimarios, no puede disponer de sus bienes en perjuicio de esos legitimarios; y el donante de más de dos mil pesos necesita insinuar la donación para darle valor en el exceso y sus donaciones entre vivos pueden verse expuesta a rescisión o reducción en los casos previstos por la ley. Las expresiones libre administración y libre disposiewn, son empleadas, sin embargo promiscuamente y como sinónimas en muchas disposiciones legales, lo que no contribuye, por supuesto, a dar claridad a un asunto de importancia como es éste (2$). El menor habilitado de edad tenía, sin duda, la libre adiuinstración de sus bienes, aunque no alcanzaba a tener la plenitud de las facultades de disposición que la ley otorga a los mayores de edad, porque la ley misma le imponía prohibiciones que no impone a éstos. 1911.—Él menor habilitado de edad podía exigir a su ex curador la entrega de los bienes que le pertenecían y la rendición de cuentas; y naturalmente recibía válidamente lo que el curador le entregara y con esa entrega quedaba libre de responsabilidad el ex curador en cuanto a •los bienes o dinero entregado. Así se ha resuelto por la Corte Suprema en sentencia que rechazó un recurso de casación contra un fallo que admitía la validez de una cancelación otorgada por un menor habilitado de edad por el ministerio de la ley (29). Pero el menor habilitado de edad no podía aprobar las cuentas de su tutor o curador, sin autorización del juez, quien no podía conceder esta autorización sin conocimiento de causa. La aprobación de las cuentas de una administración no pasa de ser un acto de ordinaria administración. Si la ley nada hubiera dicho, el menor habilitado de edad, legalmente o por el magistrado, habría podido prestar su aprobación a las cuentas de su ex g u a r d a d o r ; pero el legislador le había impuesto la prohibición de aprobar esas cuentas sin permiso del juez, porque había considerado el ascendiente que el guardador puede conservar sobre su ex pupilo y la circunstancia de que el curador ha tenido que intervenir en la instancia sobre habilitación de edad del menor, lo que puede influir sobre la libertad moral del menor. Había temido, al mismo tiempo, que un curador poco escrupuloso hiciera al menor pedir su habilitación precisamente con el objeto de obtener con más facilidad la aprobación de las cuentas de una mala o descuidada admití ist ración. Según lo dispone el art. 422 las cuentas deben ser discutidas por el menor que es la^persona a quien pasa la administración de los bienes; pero no quedan cerradas sino con la aprobación judicial, oído el defensor de menores. El juez debe proceder, además, con pleno conocimiento de causa, es decir, previo un examen minucioso de las diversas partidas (27) Víase núm. 1560. (28) Víanse los arta. 447, inc. 2.o, 455, 462, 468, 1225 inc. 2.o, 1236, 1325, 1326, 1337, regla 10.a, 13S8, 1578 núm. l . o . (L'S)) Cus. fondo, l.o «le Agosto de 1910, Revista de Derecho y. Jurisprudencia. año 7.o, 2.a parte, pág. 526.
y de los antecedentes de cada una de ellas, aunque el menor habilitado no discutiera las cuentas, ni hiciera cargos al ex guardador y manifestara su aprobación. / Las cuentas de que se trata serán ordinariamente las de la curaduría a que la habilitación de edad pone término; pero la ley se colocaba también en el caso que estuvieran aún pendientes o por rendirse las cuentas de la tutela, que tal vez ha sido desempeñada por la misma persona que desempeñó el cargo de curador o que por diversos motivos se ha retardado su presentación, discusión y aprobación; y hace extensiva la prohibición a las cuentas del tutor. 1912.—El menor habilitado de edad podía explotar sus predios en la forma que más conveniente le pareciera y podía arrendarlos por largo tiempo, es decir por más de ocho años los rústicos y por más de cinco los urbanos; podía enajenar los animales, maquinarias, enseres de los predios rústicos y explotar o enajenar sus bosques y arbolados; y enajenar con entera libertad sus demás productos. Pero la ley prohibía al menor habilitado enajenar o hipotecar sus bienes raíces, sin autorización judicial y no se concedería esta autorización sin conocimiento de causa. Tenía, pues, el menor facultades de libre disposición que no entran en una simple administración, sin otra limitación que la indicada. « 1913.—Esta prohibición se refería únicamente a los bienes raíces. Si el patrimonio del menor consistía en valores mobiliarios, la habilitación de edad le permitía disponer de ellos a su arbitrio cualquiera que fuera su especie y cuantía; de los bienes raíces, no. El legislador ha considerado los bienes raíces como el fundamento más sólido y estable del patrimonio, y a esta consideración, que sin duda era perfectamente fundada en la época de la promulgación de nuestro Código, obedecen las disposiciones con que impide la libre disposición de los bienes raíces de los menores bajo patria potestad o bajo tutela o curadurías y los de las mujeres casadas. Ha considerado, dentro de estas ideas, que no debía dar al menor, con la habilitación de edad, la libertad de poder disponer de esta clase de bienes y ha querido defenderlo contra el abuso que pudiera hacer de la capacidad que le otorgan, inmediatamente después de otorgada y en los pocos años o meses que le quedan para alcanzar la edad perfecta. Dentro del sistema del Código se comprende esta restricción. La estimamos por nuestra parte, excesiva, pues a los veinte y un años después de acreditar el menor sus aptitudes y seriedad para la administración, requisitos sin los cuales no se le concedería la habilitación, 110 aparece justificado el temor que ei legislador manifiesta. La prohibición comprendía la enajenación y la hipotccación. 1914.—La ley habla de enajenación, término genérico con que se designa la transferencia del dominio a cualquier título, oneroso o gratuito y que comprende, por lo tanto, la compra-venta, la permutación y la donación; pero es evidente que 110 ha podido tomar en cuenta aquí la enaje-
nación a título gratuito, porque el juez no puede autorizar la donación de los bienes raíces de los menores de edad y además el art. 303, dice que " l a enajenación de dichos bienes raíces, autorizada por el juez, se hará en pública subasta", lo que indica que se trataba de la enajenación a título oneroso. Consideremos los diversos casos, para f i j a r los principios. 1915.—Con respecto a la donación, es evidente, que el menor habilitado de edad no podía donar bienes raíces, no por disposición directa del art. 303, sino por los requisitos que para tal acto exige la ley. Dice el art. 13S8 que 14 son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben". La libre administración, quiere decir aquí, evidentemente, libre disposición, porque por la donación se transfiere gratuita e irrevocablemente el dominio y tal acto no puede realizarlo sino quien puede disponer irrevocablemente de la cosa donada. El menor habilitado de edad podía donar bienes muebles, porque tenía esa libre administración de ellos; y no podía donar bienes raíces, porque no tenía la facultad de disponer libremente de tales bienes. Aunque a la donación de bienes raíces no sean aplicables directamente las disposiciones del art. 303, le son aplicables, pues, indirectamente en virtud de lo dispuesto por el art. 1388. 1916.—Las disposiciones del art. 303 eran, en realidad, relativas a la venta o enajenación a título oneroso. Esta palabra enajenación• está tomada aquí en el mismo sentido en que ha sido empleada en varias otras disposiciones del Código referentes a la transferencia del dominio'en casos análogos o semejantes, y desde luego, en el art. 393, al decir que " n o será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar 'los bienes raíces del pupilo", puesto que el art. 394, agrega que "la venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública s u b a s t a " ; y el art. 402, dice: " E s prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto judicial" (30). Dos requisitos exigía la ley para que el habilitado de edad pudiera vender bienes raíces: la autorización judicial y la pública subasta. • •
•
(30) En la sentencia de casación, de 29 de Mayo de 1911, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, pág. 139, segunda parte, sección I , BB dice que, a pesar de la palabra venta del art. 394, el trámite de la pública subasta ee exige para toda transferencia de dominio por acto entre vivos de los bienes raíces de los pupilos y habilitados de edad, porque siempre en los artículos relativos a esta materia so emplea el vocablo enajenar con referencia a cualquiera mutación de propiedad. Es cierto, como decimos en el texto, que la palabra enajenar tiene un sentido genérico en derecho y en la doctrina; pero cuando la ley ha dicho expresa y limitativamente venta, no es admisible en jurisprudencia que se lea enajenación y se exija para toda clase de transferencia lo que la ley ha establecido para la venta de* terminadamente. En realidad, además, en les casos a que la Corte Suprema 8P refiere en la sentencia indicada se designa, al contrario, con la palabra enajenar la idea de venta o traspaso del dominio a título oneroso. Así lo manifiesta el estudio
— 523 — P a r a conceder la autorización el juez debía proceder con conocimiento de causa. No dice la ley que el juez no podrá otorgar la autorización sino por causa de utilidad manifiesta o de necesidad, como lo establece en el art. 393 para la venta de lo§ bienes de un pupilo; dispone únicamente que proceda con conocimiento de causa, es decir de los motivos que aconsejan al menor habilitado de edad esa enajenación. H a seguido la ley respecto de la venta de los bienes raíces del habilitado de edad, la misma norma que el art. 255 estableció p a r a la venta de los bienes raíces del hijo de familia, en que sólo exige la autorización del juez con conocimiento de causa (31). Por consiguiente, el juez puede autorizar la venta de bienes raíces de un menor habilitado de edad, aunque no se le acredite que es necesaria o de manifiesta u t i l i d a d ; bastará que se le compruebe en forma satisfactoria que el negocio es conveniente al menor habilitado para su establecimiento o para el giro que tenga que dar a sus negocios. La venta, una vez autorizada, tenía que hacerse en pública subasta a fin de evitar toda sorpresa a la buena fe del menor; y de tener la seguridad de que la venta se hacía en las mejores condiciones. 1917.—El menor
habilitado de edad
no podía
permutar
bienes
raíces. El art. 303 no es aplicable evidentemente a un contrato en que, por su propia naturaleza, no es posible la pública subasta; y como según el art. 1699 " n o pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse; ni ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de v e n t a " ; estaba prohibido al menor habilitado de edad celebrar por sí solo el contrato de la permutación de biones raíces. Xo creemos tampoco que fuera admisible la validez de u n a promesa de permutación, porque incidiría en la contravención a la segunda de las circunstancias que deben concurrir para que la promesa de celeb r a r un contrato produzca efecto con arreglo al art. 1554. P a r a celebrar este contrato, que podía ser de positiva utilidad para el menor habilitado de edad y que podía ser también impostergable, porque no haciéndose inmediatamente se podía perder definitiva-
comparotivo de los arts. 144, 159, 450 y 1754 con respecto a los bienes de la mujer casada; de los arts. 255 y 256 respecto de los bienes de los hijos de familia que distinguen entre la enajenación y la donación; de los a r t s . - 3 9 3 , 394 y 402 respecto de los bienes del pupilo, distinguiendo también entre la enajenación o venta y la donación. Confirma lo anterior el art. 88 que, después do decir que los bienes raiceé del desaparecido no pueden enajenarse antes do la posesión definitiva, sino por causa necesaria o do utilidad manifiesta, dispone: " l a venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública s u b a s t a " . No nos parece, por esto, que la doctrina que la Corte Suprema establece en la sentencia a que hacemos referencia interprete debidamente el espíritu que ha guiado al legislador, que no es el de la ley de las X I I Tablas a que alude Pomponio en la ley 29, párrafo 1, .tít. 7, De statuliberis D. 40 quoniam lex duodecim Tabularum emtionis verbo omnem alienationes complexa videreíur. (31) Véase la nota anterior en que hemos manifestado que la palabra enajenar, está empleada en el ari. 255 en el sentido de vender.
— 524 — monte la oportunidad de realizarlo (32), no era admisible, sin embargo, que el menor se hallara colocado por la ley en la imposibilidad que resultaría si hubiera de exigirse la pública subasta que pugna con la naturaleza de la permutación. Estimamos por esto, que bastaba al menor habilitado la autorización del juez competente. 1918.—El menor habilitado de edad no podía hipotecar sus bienes raíces sin autorización judicial, concedida con conocimiento de causa. La hipoteca es estimada en el hecho como una especie de enajenación, por el derecho especial que ella confiere al acreedor. El art. 2414 exige, por eso, que la persona que constituye una hipoteca sea capaz de enajenar los bienes hipotecados y que la hipoteca se haga con los requisitos necesarios para su enajenación. A esta disposición general se conformaba el art. 303 al disponer que la autorización del juez era necesaria para hipotecar los- bienes raíces del menor habilitado de edad; pero al hacer en el inciso primero referencia especial a la hipoteca, la elimina, como era natural, de la pública subasta exigida para la enajenación en el inciso segundo, requisito que no podía tener aplicación a la hipoteca que es una obligación accesoria y de naturaleza especial en que, por lo mismo, no puede tener cabida la pública subasta. Es cierto que teniendo el menor habilitado de edad capacidad para obligarse lo mismo que el mayor de veinte y cinco años, comprometía todo su patrimonio a la satisfacción de las obligaciones que contraía y, por lo mismo sus bienes raíces; pero esa responsabilidad general del patrimonio no constituye para los acreedores la garantía eficaz que ellos buscan en la hipoteca, y no pudiendo el habilitado de edad hipotecar libremente, no encontrará las mismas facilidades de crédito que en sus primeros años de administración pudieran llevarlo a comprometer aventuradamente su fortuna. 1919.—La prohibición anterior no se aplicaba a los menores comerciantes habilitados de edad. Según el art. 9.o del Código de Comercio, éstos pueden hipotecar sus bienes inmuebles para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales que contraigan sin necesidad de solicitar y obtener la autorización del juez. 1920.—En cuanto a la venta de esta clase de bienes de un menor comerciante habilitado de edad, el art. 9.0 del indicado Código dice que puede también venderlos " e n los casos y con las solemnidades que prescriben los arts. 393 y 394 del Código Civil". Estos artículos son los relativos a la venta y gravámenes de bienes del pupilo por el tutor o cu-
(32) Por ejemplo, se t r a t a de un menor habilitado que tiene en Santiago una finca sin edificar, cuya superficie es irregular, afectando la misma irregularidad a la finca vecina. El menor o el vecino desea edificar y quiere regularizar el terreno antes de levantar el edificio. ¿Sería admisible que hubiera de esperarse más de cuatro años tal vez para realizar una permutación como ésta, o perder definitivamente la oportunidad de hacerlo?
— 525 — rador que exigen para la venta decreto del juez, quien no puede autorizar estos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta; de modo que el menor comerciante habilitado de edad 110 podría, según esto vender bienes raíces si no acredita ante el juez la necesidad o utilidad manifiesta de la enajenación, lo que no es indispensable según el art. 303 para el menor habilitado de edad que no ejerce el comercio. Lo natural habría sido que el art. 9.0 del Código de Comercio se hubiera remitido al art. 303 del Código Civil que es el aplicable al caso; y hay falta de armonía entre la disposición del inciso primero del art. 9.o, que permite al menor comerciante habilitado de edad hipotecar por sí mismo y libremente sus bienes inmuebles, y el inciso segundo que le exige para la venta condiciones más estrictas que las exigidas en general a todo habilitado de edad, lo que además es contrario al espíritu que domina en la legislación mercantil que da mayores facilidades que la legislación civil. El proyecto de Código Civil de 1853, contenía una disposición más liberal y lógica. Después de establecer el artículo 341 Jas prohibiciones que se han mantenido en ei artículo 303, decía: " S i n embargo, el habilitado de edad que ejerce el comercio, y la m u j e r casada mercadera, en los casos del art. 172 (actual art. 150), podrán hipotecar o énajenar sus bienes propios para la seguridad y cumplimiento de sus obligaciones mercantiles, sin los requisitos del precedente inciso". Nos parece preferible esta disposición de aquel proyecto, a la que figura en el Código de Comercio que se aparta manifiestamente del sistema del Código base. 1921.— Podía el menor habilitado de edad gravar sus inmuebles con servidumbres o censos? Tratándose de los inmuebles del menor sujeto a curaduría, el art. 393, dice que el curador no puede gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, estableciendo así cierta analogía en estas tres clases de gravámenes que importan, evidentemente, una limitación del dominio del inmueble que afectan; pero en el artículo 303, la ley se refirió únicamente a la hipotecación de los bienes raíces y no a los demás gravámenes, respecto de las cuales tiene que regir la regla general dada en el art. 297 que atribuye al menor habilitado de edad capacidad legal para ejecutar todos los actos de que son capaces los mayores de veinte y cinco años. No existiendo lev expresa que declarara incapaz al menor habilitado de edad de sujetar su predio a las servidumbrés que quiera, derecho que reconoce el art. 880 a todo propietario, ni de reconocer un capital a censo sobre una finca suya, hay que llegar forzosamente a la conclusión anterior y admitir que el habilitado de edad podía ejecutar tales actos. De otro modo, tendría que llegarse a la conclusión absurda de que tales actos, no podían ser ejecutados en forma alguna, puesto que no existiría ley que diera al juez la facultad de autorizarlos y los jueces no pueden proceder, sino en virtud de una ley que los autorice. 1922.—Por la misma razón, el menor habilitado de edad puede celebrar el contrato de anticresis y entregar a su acreedor una cosa raíz
— 526 — para que se pague con sus frutos, siempre que no constituya al mismo tiempo hipoteca a favor de ese acreedor; pero si la hipoteca estaba ya constituida no hay inconveniente para que dé en anticresis al mismo acreedor la finca hipotecada, con arreglo a lo que disponen los arts. 2435, 2438 y 2439. Se ha fallado que el menor habilitado de edad tiene capacidad bastante para celebrar el contrato de anticresis desde que una ley expresa no lo declara incapaz de tal contrato, que no está comprendido tampoco entre los prohibidos por el art. 303 del Código Civil (33). 1923.—¿Podía el menor habilitado de edad celebrar el contrato de transacción? Según el art. 2447, " n o puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Por consiguiente el menor habilitado de edad puede celebrar este contrato en cuanto su capacidad le permita disponer de los bienes a que la transacción se refiera. Podrá válidamente transigir sobre sus bienes y derechos muebles; pero no podrá celebrar transacciones que afecten a sus bienes raíces, porque le está prohibido enajenar esta clase de bienes. Se ha declarado nula y rescindible una transacción en que el padre como representante legal de su hijo impúber y dos menores habilitados de edad se desistieron de juicios que teñían pendientes con un tercero sobre rendición de cuentas de un mandato y entrega de unas estacas salitreras sobre cuyo dominio no se discutía renunciando a toda acción o derecho de cualquiera clase que fuese sobre esas propiedades mediante la entrega que el tercero les hiciera de una suma de libras esterlinas, retirando y dejando éste sin efecto la reconvención que en dicho juicio había deducido, por importar dicha transacción un título nuevo respecto de las estacas salitreras con arreglo al art. 703 inciso final y no haberse procedido a su celebración con la autorización del juez competente que lo era el de la ubicación de dichos inmuebles y llenándose todos los requisitos legales ( 3 4 ) . La transacción tiene por objeto terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual. Si el litigio se refiere a bienes raíces y la transacción resuelve sobre los derechos que, con relación a esos bienes se cuestionan, el contrato que pone término a ese litigio y define entre los contratantes sus derechos a esos bienes raíces, se (33) Sentencia de la Corte de Santiago, de 13 de Julio de 1870, Gaceta do 1870, p á g . 640, núm. 1437. Esta sentencia revocó la de primera instancia que había aceptado la demanda del menor habilitado de edad y declarado nulo el contrato porque a la fecha en que se celebró, no había pagado el menor la pensión exigida por el a r t . 9.o de la ley de 13 de Agosto de 1859. En dicho juicio, por parte del menor ge alegaba también la nulidad del contrato por contener una promesa de venta del inmueble entregado en anticresis;' pero el demandado contestó a esto que no existía ,sino una promesa de compra de su parte para el caso que el demandante quisiera venderla al término de la anticresis y, seguramente, por esta razón, no jfué considerada en la sentencia, que sólo se pro. nuncia sobre la anticresis. (34) Cas. fondo, 29 de Mayo de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 9, segunda parte, sec. I, pág. 139. En esta sentencia se expone una teoría general sobre Ja transacciórf respecto de bienes raíces de incapaces y se sostiene que par a este contrato se necesitaría también la pública subasta, doctrina a la cual no podemos adherir.
considera como "tal transacción; pero si el litigio se refiere a materias que nada tiene que ver con esos bienes raíces y en la litis 110 se disputa derecho alguno a esos bienes raíces, el contrato en que se transige ese litigio en el cual, con ocasión de tal transacción, se renuncia a un derecho sobre tales bienes, TÍO puede ser estimado como una transacción relativa a dichos bienes raíces; no puede decirse que exista respecto de ese derecho una transacción, .sino una renuncia, con arreglo a lo que dispone el inciso segundo del art. 2446; y esa renuncia en cuanto importara una enajenación a título oneroso no podría ser materia de transacción y tendría que someterse a las prescripciones del art. 303 referentes a la venta de bienes raíces; y en cuanto.importara una enajenación a título gratuito, es decir, una donación, no podría ser tampoco materia de transacción, ni podría tener valor como donación, acto que respecto de bienes raíces, no puede ejecutar válidamente un menor habilitado de edad, ni aun con aprobación del juez. 1924.—¿Podía el menor habilitado de edad nombrar partidor de común acuerdo con los demás coasignatarios? El art 1325 del Código Civil dice que " s i todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos o nombrar de común acuerdo un p a r t i d o r . . . " ; y el a r t 1326 agrega que " s i alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no hubiere sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste". Con arreglo a estas disposiciones habría habido lugar a duda sobre la capacidad del menor habilitado de edad para proceder al nombramiento de partidor, porque, aunque tenía la libre administración de sus bienes en el sentido que hemos explicado, no podía decirse que tuviera la libre disposición que exigen los artículos a que acabamos de referirnos. Sin embargo, esta interpretación de la ley sería muy restringida e iría más lejos tal vez del espíritu que ha guiado al legislador, ya que en Oa regla décima de las que el art. 1337 señala al partidor para la distribución de los efectos hereditarios habla de "coasignatarios menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes", sin indicar a los habilitados de edad. Y como éstos, según el art; 297, son hábiles para ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veinte y cinco años, salvo que una ley expresa los declare incapaces de algún acto u obligación determinado, no existiendo esa ley expresa en este caso, TÍO bastarían los términos de los artículos 1325 y 1326 para establecer que el menor habilitado de edad carecía de capacidad para nombrar partidor. E n todo caso, es evidente que la partición de bienes no está comprendida en las disposiciones del art. 303, que exigen la autorización Judicial pdra poder enajenar sus bienes raíces el menor habilitado de edad, y Ja pública subasta para la enajenación. Aunque la partición de bienes y el nombramiento de partidor p a r a llevarla a efecto, 110 sean actos de mera administración, sino actos de disposición, no puede decirse que constituyan enajenación de bienes; y es el hecho también que la aproba-
— 528 — ción de la partición por la justicia ordinaria no la exige el Código en el art. 1342 sino cuando en ella tienen interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría o personas jurídicas. Considera, por lo tanto, la ley que el menor habilitado de edad está en situación de cautelar debidamente sus intereses por sí mismo y sin necesidad de la intervención del juez. P o r lo demás, la cuestión 'había perdido toda su importancia después de la promulgación del Código de Procedimiento Civil que faculta a los comuneros para hacer por sí solos la división de las tosas comunes aunque entre ellos hubiere personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no hubiere cuestiones que resolver y todos estuvieren de acuerdo sobre la manera de hacer la división. 1925.—¿Podía obligarse como fiador el menor habilitado de edad? El art 234-2 enumera las personas que no pueden obligarse como fiadores, entre las cuales no se cuenta el menor habilitado de e d a d ; y dispone que sobre la capacidad de las personas que se hallan 1)ajo potestad patria o marital o bajo tutela o curaduría, se estará a lo prevenido en los títulos De la patria potestad, De las obliga-cioncs entre cónyuges, De la sociedad conyugal, De la administración de los tutores y curadores, sin hacer tampoco la menor referencia a la habilitación de edad. Xo existía, por consiguiente, ley expresa que impidiera al habilitado de edad obligarse como fiador, a pesar de la gravedad que una fianza podía tener p a r a él. La ley respetaba en este caso las consecuencias que emanan del mismo privilegio que había querido otorgar a los menores de veinte y cinco años al anticipar para ellos la adquisición de la capacidad civil. 1926.—Son contadas las legislaciones que conservan la institución de la habilitación de edad. En muchos Códigos modernos hace sus veces la emancipación del menor que lo liberta de la patria potestad si es hijo de familia y de la tutela si se halla bajo la autoridad y cuidado de un tutor. E n el proyecto de Código Civil español concordado, por García Goyena, se había suprimido la venia o dispensa de edad de la antigua legislación, dándose también a la emancipación los efectos que le asignaba el Código de Napoleón; pero en el Código español vigente se volvió a aquel sistema. El art. 322 dice que el menor de edad, huérfano de padre y madre, puede obtener el beneficio de la mayor edad por concesión del Consejo de -familia, aprobada por el Presidente de la Audiencia territorial del distrito, oído el fiscal. P a r a la concesión y aprobación expresadas, el art. 323 exige que el menor tenga diez y ocho años cumplidos, que consienta en la habilitación y que ésta sea conveniente al menor. Pero en euanto a la capacidad que este beneficio le otorga el habilitado mayor de edad está en la misma condición del emancipado menor de edad, que es emancipado por su matrimonio o por concesión del padre o de la madre que ejerce la patria potestad: no puede tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles\sin el consentimiento de un tutor, ni parecer en juicio sin la misma asistenta.
— 529 — 1927.—La habilitación de edad tina vez otorgada era irrevocable: ella constituye estado. La ley guarda silencio, a diferencia de la emancipación en que expresamente lo estableció, sobre este carácter que 110 puede menos de tener la habilitación desde que ella da al menor de veinte y cinco años un privilegio. Si el menor habilitado de edad hace mal uso de este beneficio y disipa sus bienes puede ser puesto en interdicción como los mayores de veinte y cinco años. 192S.—1;1 art. 302 dispone que la habilitación de edad no se extiende a los derechos políticos. lista disposición, evidentemente innecesaria en derecho público, manifiesta la generalidad y amplitud que el legislador atribnía a este privilegio; y es un antecedente de importancia para resolver las dificultades que puede presentar la apreciación de la extensión de la capacidad que otorgaba al menor, l i a dicho un fallo a que ya nos hemos referido ( 3 5 ) : " q u e los actos y obligaciones a que se refieren los arts. 2G y 297, no sólo son los meramente civiles, sino todos «quellos que se mencionan en las leyes, de cualquiera naturaleza que sean, como lo explica el art. -302 al exceptuar, de los derechos que emanan del privilegio de habilitación, los derechos políticos Xo hay duda que este artículo da la idea del verdadero alcance y generalidad de los efectos de este privilegio, en orden a la capacidad del menor habilitado de edad, cuando el legislador creyó necesario o conveniente hacer la declaración de que 110 se extiende a los derechos políticos. Respecto -de éstos era, evidentemente, innecesaria porque en derecho público nadie puede tener otras facultades que las que expresamente le confiere la ley. La Constitución Política de 25 de Mayo de 1883, en su a r t . 8.0, consideraba ciudadanos activos con derecho de sufragio a los chilenos que habiendo cumplido veinte y cinco años si eran solteros, y veinte y uno, si eran casados, reunían las demás condiciones que señalaba la misma Carta. *Xo se refería la Constitución a la mayor edad, sino que exigía una edad determinada; y, por consiguiente, la habilitación no podía-suplir en los solteros los cuatro más que, para otorgarles el derecho de sufragio, establecía -pero se quiso evitar hasta la posibilidad de una duda, con el art. 302. La Constitución Política fufe reformada en este punto por las leyes de 20 de Diciembre de 1887 y 9 de Agosto de 1883 que dispusieron que " s o n ciudadanos activos con derecho de sufragio los chilenos que hubieren cumplido veinte y u n años de edad, que sepan leer y escribir y estén inscritos en los registros electorales del departamento". con lo que la mayor edad política, si hemos de expresarnos así, se adquiere antes que la mayor edad civil. La Constitución de 1925, reprodujo las ¡disposiciones de la Constitución de 1833 reformada, en esta materia. (3."») Vfnsw nota 22. Puede verse también el estudio que sobre este fallo; aparece en la Jicvista forense, de LATOHRK, t . IV, p:ígs. 430.8.
F I N D E L TERCER TOMO
I N D I C E
§ 3.—DE L A FILIACION
ILEGITIMA
Pág. 1292 Definición; sus clases
3 SECCION I
DE LOS HIJOS
XATVRALES
A.—Generalidades 1293 12í)4 1295 1296
Definición; sus clases Originalidad del sistema del Código; derecho comparado. Unica base de la filiación natural Requisitos a que está sometida ]{.—De los hijfts que pueden
sur reconocidos
como
7 8 9 9
naturales
12!>7 ; Qué hijos pueden ser reconocidos? Hijos de dañado ayuntamiento , 1297 i bis Reforma hecha por la ley núm. 5,750 .. J 2fl7 I I bis Crítica de esta reforma
9 10 10
1 2 9 S R e s t r i c c i ó n a la regla g e n e r a l
10
1299 1300 1301 1302 1303 3304 1305
10 10 12 12 12 14
Diferencia con la legitimación '.. ¿A qué época se refiere el dañado ayuntamiento? . . . ¿Puede reconocerse al hijo que aún no ha nacido? i Puede reconocerse al que ha fallecido? l P u e d e reconocerse al que ha dejado descendientes legítimos? i Puede reconocerse al hijo ausente Hijos de dañado ayuntamiento, posibilidad práctica • de su reconocimiento ... 1306 Hijos adulterinos 1307 Hijos incestuosos o sacrilegos
14 15 16
— 532 —
i'ág. C.—Reconocimiento expresó
del padre
o madre
1308 La filiación natural se adquiere sólo por el reconocimiento del padre o m a d r e ; igualdad entre ambos a este respecto 1309 Legislación española sobre la investigación de la paternidad 1310 Legislaciones modernas; grupos diversos 1311 l.er grupo.—Prohibición absoluta de investigación de la paternidad 1332 2.o grupo.—Prohibición limitada de investigación 1313 3.er grupo.—Libertad de investigación 1314 Investigación de la maternidad • 13Í5 Caracteres del reconocimiento según el Código . . . 1316 Intención formal de reconocimiento 1317 El reconocimiento puede ser hecho por ambos padres o por uno solo de ellos 1318 Derecho comparado al respecto 1319 El padre o madre que reconoce, ¿puede declarar la persona en quién o de quién hubo el hijo? Dereeho comparado. 1320 j,Puede una persona incapaz reconocer a< un hijo n a t u r a l ? 1321 Disipador • 1322 l a m e n t e ' 1323 Mujer casada ... . 1324 Menor de etíad 1325 Reconocimiento por mandatario D.—Forma del
17 18 10 19 21 21 22 22 23 24 25 2G 27 28 28 28 29 30
reconocimiento
1326 El reconocimiento debe hacerse por instrumento público o acto testamentario. La autenticidad exigida ad solemnitatem 1327 Instrumento público. Funcionario competente . . . . . . 1328 i Es funcionario competente el oficial del Registro Civil? 1328 bis Reforma de la ley núm. 4.808 1329 P a r t i d a de bautismo . . . 1330 Actuaciones judiciales 1331 Reconocimiento por acto testamentario 1332 Ley I I de Toro 1333 Estado civil adquirido antes del Código .... 1334 Requisitos que ia ley anterior exigía para la adquisición del eátado civil de hijo n a t u r a l E.—Consentimiento del
31 32 33 34 35 35 36 37 37 38
hijo
1335 Notificación y aceptación o repudiación del rfconocimiento 1336 Derecho comparado
39 40
— 533 — i'ág. 1337 A quién debe notificarse y plazo para la notificación . . . . 1338 El reconocimiento de hijo natural no es un contrato . . . . 1339 Libertad de - aceptación del hijo F.—De los efectos del
40 41 43
reconocimiento
1340 1341 1342 1343 1344 1345 1346
El reconocimiento es declarativo y atributivo a la vez . . . Irrevocabilidad del reconocimiento . . . Reconocimiento por acto entre vivos revocable . . . Reconocimiento en testamento que ha sido revocado . . . . Derecho comparado Derechos que confiere el reconocimiento . . . • Estos derechos sólo son con relación al padre o madre que reconoce 1347 Cuáles son los derechos
44 44 45 45 47 48
1348 Derecho de familia del hijo natural
49
O.—De. la nulidad
c impugnación
del
49 49
reconocimiento
1349 Nulidad e impugnación
49
1350 1351 1352 1353 1354
50 50 50 50
1355 1356 1357 1358 1359
Vicios del reconocimiento; nulidad Omisión de requisitos; nulidad Incapacidad absoluta; nulidad Impugnación; causales • 1.a causal.—Reconocimiento contrario a la verdad;.falsedad de la paternidad 2.a causal.—Id. • maternidad disputada 3.a causal.—Hijo adulterino 4.a causal.—Hijo incestuóso, hijo sacrilego ¿Quiénes pueden impugnar el reconocimiento de hijo natural? Interés actual en la impugnación SECCION
51 52 52 52 54 55
II
DE LOS H I J O S S I M P L E M E N T E
ILEGITIMOS
A.—Generalidades 1360 Definición ... 1361 Qué hijos comprende Ja expresión hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente 1362 El reconocimiento es voluntario o forzado . . . 1363 Reconocimiento voluntario 1364 Reconocimiento forzado 1365 Diferencia entre la indagación de la paternidad y de la maternidad
60 60 61 61 61 62
— 534 — I>ág. B.—Indagación de la
paternidad
1366 La indagación de la paternidad es prohibida por regla general. Declaración j u r a d a del padre 62 1367 Tramitación a que está sometida 64 1367 bis. Modificación introducida por la ley núm. 5,750 • 64 1368 La confesión es expresa o presuntiva ... 65 1369 Derechos que confiere el reconocimiento '.. . . . . . 66 1370 Caso de r a p t o ; condiciones 66 1371 No es necesaria la confesión del rapto de que se cree padre 68 1372 Jurisprudencia contraria 69 1373 Artículo 370 del Código Penal . . . 71 1374 ftapto; sus clases .. 71 1375 ¿ E s aplicable la disposición legal al caso de violación o estupro? .. 72 1376 Prescripción de la acción 72 1377 E l padre ilegítimo carece de acción 72 C.—Indagación de la
maternidad
1378 Derechos del hijo a indagar la maternidad 1379 Excepción en el caso de m u j e r casada 1380 Medios de prueba (le que puede hacerse uso en el juicio de maternidad ilegítima • 1381 Debe probarse el parto y la identidad del hijo 1382 La partida de bautismo o nacimiento no es prueba de maternidad 1383 Procedimiento que debe seguirse para la indagación de maternidad 1384 Acción de la madre ilegítima para obligar al hijo a reconocerla y darle alimentos 1385 Tramitación verbal y secreta
73 74 75 75 76 77 77 78
SECCION III T>F. LOS HT.I08 D E P A S A D O
1386 1387 1388 1389
ATONTAMIENTO
Hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos Derecho español Derecho comparado Necesidad de revisar el sistema del Código § 4.—DE L A MATERNIDAD
78 79 79 79
DISPUTADA
1390 Impugnación de la filiación con relación a la madre 13Í>1 Maternidad d i s p u t a d a ; falso p a r t o ; suplantación de hijo
83 83
— 535 — Pi'tg.
1392 ¿ A quién correspondo la acción de impugnación de la maternidad? 1303 Acción 'del marido de 1 a supuesta .madre y de la madre supuesta 1394 Acción de los verdaderos padres y madre legítimos del hijo 1395 Acción de la madre ¡legítima 1396 La acción puede establecerse después del fallecimiento del liijo si deja descendientes legítimos 1397 Acción de las jwrsonas a quienes la maternidad putativa l>erjudiea 139S Acción del hijo 1399 Prescripción de la acción en diez aíios; limitación de la disposición del artículo 294 1400 Excepción 3401 Prescripción de la acción de la* personas interesadas . . . . 1402 Cómputo de esta acción 1403 F r a u d e de falso parto o suplantación de liijo; su sanción .
S4 85 86
*6 üG 88 88 89 90 90 91
£ ó.—DE LA ADOPCION " SECCION' I DEFINICION DK LA ADOPCION V GENERALIDADES
1404 La adopción no existía en el Código; leyes sucesivas que la han introducido 1405 Definición de la ley núm. 5,343 .'. 1406 Significado ordinario y fundamental de la adopción . . . 1407 Orados que puede asumir la adopción 1408 La adopción en el Derecho 1409 Importancia de la adopción en Roma • 1410 Diferencia entre la adopción y la arrogación 1411 Capacidad para adoptar 1412 Quiénes podían ser adoptados y arrogados 1413 El adoptado podía serlo en concepto de hijo o de nieto . . 1414 Diferencias formales entre la arrogación y la adopción . . 1415 La adopción y la dele al a fio Sacrorum 1416 Efectos comunes de la adopnión y la arrogación y efectos especiales 1417 La adopción en el antiguo derecho español 1418 La adopción en nuestro Código 1419 La adopción no constituye estado civil
93 93 94 94 94 95 95 95 96 96 96 97 97 98 100 101
SECCION II CONSTITUCION
DE LA
1420 Requisitos exigidos por la ley 1421 a) Capacidad del adoptante
ADOPCION
102 102
— 536 - r Pág. 1422 1423 1424 1425 1426 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434 1435 1436
Consentimiento del cónyuge del adoptante Derecho comparado • Casos de excepción No puede adoptarse ai que ha sido adoptado por otra (>ersona b) Requisitos con respecto al adoptado Consentimiento mutuo de adoptante y adoptado Derecho comparado c) Requisitos de forma l . o Escritura pública 2 o Autorización judicial Juez competente es el del domicilio del adoptado . . . . . . 3.o Inscripción y anotación de la escritura de adopción . . Departamento en que debe hacerse la inscripción Lo que debe contener la inscripción Anotación de la escritura de adopción
103 103 103 104 104 104 104 105 106 106 106 107 107 107 107
SECCION I I I . DE LOS EFECTOS D E LA ADOPCION
A.—Desde cuando produce
sus
efectos
1437 Sentido que debe darse a la ley 1438 Derecho comparado B.—Cuáles son estos 1439 1440 1441 1442 1443 1444 1445 1446 1447 1448 1449 1450 1451 1452
108 108 efectos
l . o Relaciones entre el adoptado y el adoptante 2.o El adoptado puede tomar el apellido del adoptante . . 3.o El adoptante adquiere la patria potestad Inventario de los bienes del adoptado Suspensión y pérdida de la patria potestad del adoptante . 4 . 0 Suministración de alimentos 5.o Derecho de suceder el adoptado al adoptante Diferencias según el orden de sucesión Derechos del adoptado cuando no hay descendientes legítimos La Jey núm. 7,613 ha salvado la omisión en que incurría a este respecto la ley .anterior num. 0.343 Condición a que está sometido por la signación hecha al adoptado Relación de parentesco .que la ley supoue entre el adoptant e y el adoptado Impuesto de herencia con que la ley grava para el adoptado 6.0 Guarda del adoptado y del adoptante •
109 109 110 110 111 111 *112 112 113 113 114 «114 114 114
— 537 -r Pág.
1453 7 . 0 Derecho de nombrar guardador al adoptado 1454 8 . o Matrimonio del adoptante 1455 Los créditos procedentes de las indemnizaciones debidas se consideran privilegiadas de la cuarta clase 1456 9 . o Influencia de la adopción en el matrimonio del adoptado 1457 10. El adoptado figura entre los parientes del adoptante, p a r a los efectos de su audiencia por el juez SECCION
D E I»A OPOSICION
115
O RESCISION Y DE SU
116
NULIDAD
EXPIRACION
oposición
Í458 Causas en que puede fundarse 1459 Quiénes pueden oponerse 1460 Recursos que pueden hacerse valer contra judiciales • B.—De la acción de
116 116 las
resoluciones 117
nulidad
1461 Su adopción puede adolecer de nulidad absoluta o nulidad relativa 1462 l . o Nulidad absoluta 1463 2 . o Nulidad relativa C.—De la expiración
116
IV
A. LA ADOPCION, DE SU
A.—De la
115 115
117 117 US
de la adopción
1464 Causas de expiración 1465 Efecto de la sentencia 1466 Necesidad de la anotación al margen de la inscripción . . . . CAPITULO
118 119 119
X
D E LOS D E R E C H O S Y O R L I Í . A C I O N E S E N T R E P A D R E S E H I J O S Y D E LA P A T R I A P O T E S T A D § 1.—EXPOSICION
1467 1468 1469 1470
GENERAL
E
HISTORICA
Distinción entre la autoridad paterna y la. patria potestad . Origen de la expresión patria potestad La patria potestad en el derecho romano La patria potestad en la «legislación española anterior al Código Civil 1371 La patria potestad en el antiguo derecho francés y en el Código de Napoleón
132 133 137 147 152
— 538 — i'ág. 1472 Transformación progresiva (le las características en la patria potestad
157
K 2.—DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS
SECCION I DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS LEGITIMOS
1473 Razón de método
15S
A.—Obligaciones de los hijos
legítimos
1474 Respeto y obediencia • 1475 ¿Puede el hijo entablar acción civil contra su p a d r e o madre? 147fi F u n d a m e n t o de la prohibición de las querellas criminales del hijo contra su padre o madre 1477 Los hijos legítimos están especialmente sometidos al padre . 1478 Cuidado y socorro 1479 E f e c t o de la emancipación de este deber 1480 Sanción de la falta de cumplimiento 1481 Derecho comparado B.—Derechos y obligaciones
de los padres
». . . . de la crianza
del
162 163 164 164 164 165
legítimos
1482 Enumeración l.o Del cuidado
158 162
165
hijo
1483 Crianza; f u n d a m e n t o de este deber 1484 Toca de consuno a ambos padres 1485 Si falta uno de los padres, corresponde íntegramente al otro 1486 División de la eriaza en caso de divorcio de los padres 1487 De qué hijos debe cuidar "la madre divorciada 1488" Madre depravada 1489 De qué hijos debe cuidar el p a d r e divorciado 1490 Cuidado de los hijos durante el juicio de divorcio 1491 A quién deben confiarse los hijos en caso de inhabilidad de ambos padres 1492 A quién corresponde el cuidado personal de los hijos en caso de declaración de nulidad del matrimonio 1493 Visitas a los hijos cuyo cuidado personal no tiene alguno de los padres # 1494 Procedimiento ' «... 1495 Procedimiento, según se presente la cuestión como principal o como incidental a u n juicio de nulidad del matrimonio o de divorcio
165 167 168 168 169 170 172 173 175 176 177 178
179
— 539 —
1490 Revoeabilidad de las resoluciones que se dicten 1497 Revoeabilidad en caso de divorcio por adulterio de la mujer 1498 Cosa juzgada en esta materia
179 180 181
JÜ.O Del cuidado y dirección de la educación del hijo 1499 Al padre-y en su detecto a la madre corresponde dirigir la educación del liijo 150(1 Fundamento de esta obligación 1501 Derecho del hijo y obligación correlativa de los padres . . . . 1502 ¿Cuál es su extensión? ¿Qué comprende la educación? . . . . 1503 Carácter obligatorio de |a educación primaria 1504 Límites de la obligación de los p a i r e s legítimos 1505 Elección de la profesión del hijo 1506 Sanción de esta obligación . . . .. * 1507 Responsabilidad de los padres por los actos del hijo 1508 Residencia del h i j o ; derecho de guarda 1509 Privación del derecho de dirigir la educación del h i j o ; depravación de los padres 3.o La elección del estado o profesión futura hijo, o sea, su establecimiento
190
del
1510 Estado y profesión del l u j o ; corresponde al padre y en su defecto a la madre su elección 1511 Crítica de Borja 3512 Excepciones a la regla general que resguardan la libertad personal del hijo 1513 Intervención del padre en el matrimonio del hijo 1514 Privación de este derecho; depravación del padre . . . ; . . . 4.o Facultad
181 1^2 1S2 183 183 185 1S7 188 189 189
191 191 192 193 194
de corregir y castigar al hijo
1515 Corrección y castigo 15)6 Autoridad del p a d r e ; castigos domésticos 1517 Detención o arresto del hijo; diferentes procedimientos según el hijo tenga o no 36 años cumplidos 1518 Primer caso: hijo menor de 16 años 1519 SeguAdo caso: hijo mayor de 36 años 1520 Diferencia entre el procedimiento por vía de- autoridad y el procedimiento por vía de requisición 1521 Diferencia entre este arrestro y la pena criminal del mismo nombre * 1522 El padre puede a su arbitrio hacerlo^cesar 1523 No pueden ejercerse estos derechos contra el hijo mayor de edad
194 195 196 197 197 198 199 199 199
— 540 — i'ág. 1 5 2 3 bis Reforma hecha por la ley núm. 4,447
201
1523 ter Distinciones que hace esta *ley en cuanto a la edad de los menores 1524 A falta del padre ejerce estos derechos la madre 1525 No es causa de inhabilidad que el padre pase a otras nupcias 1526 No hay diferencia entre el padre y la madre en cuanto al ejercicio de estos derechos 1527 jCdnserva estos derechos la madre que pasa a otras nupcias? 1528 Caducidad del derecho de la madre por su mala conducta . . 1529 ¿A quién corresponde el ejercicio de estos derechos a falta del padre y de la madre f 1530 Pérdida de estos derechos por abandonp del hijo 5.o Los gastos de crianza, educación y de Iqs hijos legítimos
1536 1537 1538 1539 1540 1541
1542 1543 1544 1545 1546 1547 1548 1549 1550
203 203 204 204 204
establecimiento
1531 Diferentes situaciones que hay que considerar 1532 l . o Estado normal del matrimonio; corresponden de consuno a ambos padres y se satisfacen como carga de la sociedad conyugal • 1533 Definiciones Hijos comunes; hijos de un matrimonio anterior. Carga de 1534 familia 1535
202 202 202
206
206 207 207
R e c o m p e n s a s d e b i d a s a la s o c i e d a d c o n y u g a l ; p a r a l e l o c o n e l
Código francés Comparación con el Código espaíi<4 Diferencia entre las expensas ordinarias de educación y las extraordinarias Exceso de las expensas sobre.los gananciales; responsabilidad personal de los cónyuges Caso en que el hijo tiene bienes propios Obligación de dotar a los hijos; no existe. Derecho comparado 2.0 Disolución de la sociedad conyugal por la separación de bienes o el divorcio perpetuo; afectan directamente a ambos padres Simple separación de bienes Divorcio perpetuo; causal de adulterio Legislación anterior al Código Civil Muerte de uno de los cónyuges; el cumplimiento de la obligación corresponde al sobreviviente Caso de muerte del padre Caso de fallecimiento de la madre Doctrina francesa sobre las cargas del usufructo legal . . . . Obligación de los abuelos, a f a l t a o por insuficiencia de los padres Obligación de los abuelos, a falta o por insuficiencia de los padres
208 2Í1 211 212 213 213
"215 215 216 216 217 217 218 218 223 223
— 541 -r Pág.
1551 Carácter transitorio tic las resoluciones que dicte el juez sobre estos r e s p e t o s 1552 Suministraciones hechas por terceros al hijo ausente de la casa paterna 15») Caso calificado de agencia oficiosa 1554 Suministraciones o prestamos a un hijo mayor de edad . . . 1555 Ausencia del hijo menor contra la voluntad del. padre . . . . 1556 Préstamos al hijo o ventas al fiado; no tienen valor sin autorización escrita del padre . . 1557 Caso de abandono del hijo; obligación de pagar los costos de su crianza y educación 1558 Tasación de ellos por el juez 1559 Acción de la ]>ersona que ha cuidado del hijo contra los padres ... #
224 224 225 220 226 227 228 230 231
SECCION I I
D E LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES E N T R E LOS P A D R E S Y LOS HlJCfS N A T U R A L E S
1560 El padre y madre naturales tienen autoridad sobre los hijos que reconocen como naturales. Los padres naturales no tienen patria potestad 1561 Legislación francesa sobre la materia. Encontradas opiniones de'sus tratadistas 1562 Legislación española anterior a nuestro Código 1563 Disposiciones del Código alemán 1564 Legislación inglesa 1565 Deberes de los hijos naturales; respeto y obediencia 1566 Deberes de los hijos naturales; cuidado y socorro 1567 Deberes de los padres, cuidado personal de la crianza y educación del hijo natural 1568 La persona casada no puede tener a un hijo natural en su casa sin el consentimiento de su m u j e r o marido 1569 Dirección de la educación del hijo natural 1570 Gastos de la crianza y educación 1571 Caso en que ambos padres han reconocido al hijo natural . . 1572 Caso en que el hijo natural tiene bienes propios 1573 Suministraciones hechas por terceros al hijo natural ausente de la casa paterna 1574 Carácter de las resoluciones que dicte el juez sobre las materias anteriores
231 231 233 234 234 235 236 236 237 238 239 239 240 240 241
— 542 — SECCION I I I DE LO DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS ILEGITIMOS NO RECONOCIDOS SOLEMNEMENTE
Pág. 1575 Prestación de alimentos entre ellos 1576 Acción del hijo con este objeto 1577 El derecho de los hijos ilegítimos sólo existe contra el padre o m a d r e ; no contra ascendientes
241 241 242
§ 3.—DE LA PATRIA POTESTAD
1578 1575) 1580 15S0 1550 1551 1582 1582 1583 1584 1584 1584 1584
Definición Derechos que lo constituyen La patria potestad sólo pertenecía al padre bis Reformas efectuadas .. tor Diferencias entre el Código y la ley La patria potestad sólo pertenece af padre legítimo Derecho comparado , bis P a t r i a potestad del adoptante La patria potestad sólo puede ejercerse sobre los hijos no emancipados # Xo se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público. bis Cuando ejerce la madre la patria potestad ter Consultor nombrado por el padre quater Privación del derecho del padre de nombrar consultor A.—Usufructo
1585 15SO 1587 1588 15S9 1590 1591 1592 1593 1594 1594 1595 1596 1597 1598 1599 1600
legal del padre de
243 244 244 245 246 246 247 24!) 250 250 253 253 254
familia
Sobre qué bienes recae Precedentes históricos ... . Diferentes peculios Derecho comparado Peculio profesional o industrial Sólo entran en él los bienes adquiridos con el trabajo personal del hijo Ganancias del juego y apuestas Invención o hallazgo Minas • Facultades del hijo en ik administración de este peculio . . . bis Reforma hecha en la ley núm. 7,612 El hijo debe ser adulto Peculio adventicio ordinario Amplitud de goce del padre de familia Bosques y arbolados Minas y canteras Tesoro
254 255 256 257 260 261 261 261 262 263 264 265 266 2f>7 267 268 270
— 543 — i'ág. 1601 160*2 1603 1604 1605 3606 1607 1608 3601) H)10 1611 1612 1613 1614 1615 1616 1617 1618 1619 1620 1621 1622 1623 1624 1625 1626 1627 1628 1629
-Cesión y embargo; no son aplicables Derecho comparado, autores franceses Caracteres personalismos del usufructo legal . Derecho sobre las cosas fungibles Cosas muebles no fungibles; restitución en e*pecies Aplicación de este principio Doctrina de Baudry-Lacantinerie . . Priucipio Obligaciones que peshii sobre el padre usfmutuario Término del usufructo legal por la emancipación del hijo . . La suspensión de la patria «potestad no priva al padre del usufructo legal ¿Se aplican también al usufructo legai los demás modos "de etxinción del usufructo? Muerte del usufructuario Resolución del derecho del-constituyente Los otros modos de extinción Renuncia del padre de familia al usufructo legal ¿Pueden los acrcdorcs del padre de familia oponerse a la renuncia de este al usufructo.' ... Palta grave o d a f i o s y deterioros considerables cu las cosas fructuarias Peculio adventicio extraordinario
'-70 270 273 274 274 275 276 277 277 278
l . o ) Donaciones, herencias o legados luchos al hijo Disposición expresa del donante o testador La ley excluye la condición tácita ' ¿Puede referirse esta condición a !n legítima.' 2.o) Herencias o legados que pasan al hijo por incapacidad' o indignidad del padre o por haber sido deshereda/lo a)- Caso de incapacidad del padre b) Caso de indignidad del padre c) Caso de desheredamiento del padre Repudiación de la herencia por el padre Prohibición de goce y administración
287 2S.S 289 291
•
B.—Administración de los bienes del hijo de 1630 1631 1632 1633 1634 1635 1636 1637
281 281 281 281 2S2 282 '^82 286 286
293 293 2!*4 296 297 297
familia
Regla general Distinción entre !a administración y el usufructo Peculio profesional o industrial del hijo Duración de la administración , Doctrina francesa Diversas opiniones de los tratadistas . Doctrina de nuestro Código Diferencias entre la administración del padre "de familia y de los tutores y curadores
297 298 298 299 299 299 30J 301
— 544 —
163S 10-55» 1(540 1641 1642 1643 1644 1645 1646 1647 1648 1649 1650 1651 1652 1,653 1654 1655 1656 1657 1658
Derecho español Apreciación del sistema del Código Actos de administración y actos de disposición Bienes raíces; su enajenación e hipotecación • Bienes muebles; la prohibición no los comprende Otros gravámenes Requisitos para la enajenación y gravamen Otros actos de disposición Donaciones lie misión gratuita de un derecho Arrendamientos Duración de los arrendamientos Se refiere la disposición a bienes raíces Aceptación o repudiación de herencia Legados Transacciones o compromisos Partición de bienes Transacción • Cesión de créditos Diversas acciones Las obligaciones previas p a r a entrar al desempeño de los tutores y curadores no son aplicables al padre de f a m i l i a . . . . . 1659 Fianza o caución 1660 Inventario; descripción circunstanciada 1661 Cuenta 1662 Responsabilidad; culpa leve 1663-Intereses sobre el saldo de la cuenta 1664 Prescripción de las acciones del hijo 1665 Privación de la administración 1666 Suspensión de la patria potestad 1667 Curador para la administración en estos casos 1668 La privación no se extiende al usufructo C.—Tic presentación
de la persona del
30o 304 304 306 306 307 30$ 30S 308 309 310 310 311 311 312 312 313 314 315 316 317 317 31S 319 321 321 322 322 324 324 326
hijo
1669 Regla general
326 l.o Actos extra
judiciales
1670 Peculio profesional e industrial del hijo 1671 Limitación de la capacidad concedida al hijo de familia p a r a este peculio . . . • ' * 1672 Enajenación e hipotecación de bienes raíces 1673 Mutuos de dinero 1674 Compras a i fiado en el giro ordinario de este peculio 1675 Sanción -
327 327 327 328 330 330
— 545 — l'ág. 1676 Responsabilidad del hijo en los demás actos o contratos relativos a su pcculio profesional o industrial 1677 Actos del hijo f u e r a de este peculio • 1678 Autorización del p a d r e ; sanción de la falta de esta autorización 1679 Responsabilidad ...... •1680 ¿Puede afianzar el hijo de familia? ' . 1681 Facultad de.testar del hijo de familia . . . 2.o Actos
331 331 332 333 334 335
judiciales
1682 Representación del hijo en ellos 1683 Derecho francés 1684 Incapacidad del hijo
337 338 338
A.—Causas civiles 1685 1686 1687 1688 1689
El hijo de familia no puede parecer en juicio como actor . . Derecho romano Derecho español Autorización del padre ' ' Demandas civiles contra el hijo de familia B.—Causas
criminales
1690 Querellas del hijo contra terceros 1691 Querellas contra el hijo de familia 1692 Auxilios del padre C.—Litigios 1693 1694 1695 1696 1697 1698
339 340 340 341 341
342 342 343
,
entre el hijo de familia
y el padre
Juicios del hijo contra el padre Venia del juez Precedentes romano y español Disposiciones del Código de Procedimiento Civil Curador para la litis l i i j o de familia impúber
344 345 346 347 348 348
t
§ 4.—DE LA SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD
1699 (./Usos de suspensión 1700 Diferencia entre la suspensión de emancipación . . . 1701 a) Demencia del padre 1702 b) Interdicción del padre 1703 c) Ausencia del padre 1704 Necesita decreto judicial
348 la patria potestad
y
la 349 349 349 349 351
— 546 — § 5.—DE L A EMANCIPACION
PÚg. 1705 Definición 1706 Sus clases 1707 Derecho romano
•
•
351 352 352'
•
1708 Derecho español
354 A.—Emancipación
1709 170í> 1710 1711 1712 171'»
Definición ; requisitos bis Modificación hecha por la ley núm. 5,521 Análisis de los requisitos ! . Procedimiento Sólo puede obtenerla el hijo adulto lia//»II que puede invocar el padre para emancipar al hijo . . li.—Emancipación
1714 1715 1715 1716 1717 1718 1719 1719 1719
voluntaria
•
355 356 357 357 358 35S
lajal
Casos en que tiene lugar l . o Muerte del padre o del hijo bis Caso en que la madre está ejerciendo lu patria potestad . 2.o Matrimonio del hijo Es necesario que el matrimonio sen válido; matrimonio putativo 3.o Mayor edad'del hijo 4.0 Desaparecimiento del padre . .. bis Lo que se dice del padre es aplicable a la madre en su caso ter Se produce la emancipación por pasar la madre que la ejerce a otras nupcias •
359 360 361 362 363 363 364 365 365
C.—E man cipa c i ó n jud icio / 1720 1721 1722 1723 1723 1724 1724 1725 1726 1727 172S
Definición Derecho francés Doctrina de nuestro Código l . o Malos tratamientos del hijo bis Caso en que el hijo pasa a la pol«»stad de la madre 2 . o Abandono de) hijo bis Emancipación cuando es la madre la que ejerce la patria, potestad 3.o Depravación del padre Vacío de la ley; ley núm. 2,675. complementaria La ley núm. 2,675, no excluye los demás casos 110 contempla dos en ella ¿Quién puede pedir la emancipación en los tres casos anteriores i
365 366 369 369 370 370 372 372 373 373 374
— 547 — i'ág. 1729 1730 1731 1731 1732 1733 • 1734 1735 1736 1737 1738 1739
4 . 0 Sentencia condenatoria del padre por delito 374 Pena infamante %' 375 Delitos políticos 376 bis Reforma de la ley núm. 5,521 . 377 Indulto de la pena; su efecto . . 377 Condición de emancipar al hijo impuesta al padre por el donante o testador . 377 Liberalidad hecha al hijo a condición de que obtenga la emancipación " 378 Irrevocabilidad de la emancipación 379 liste principio se aplica a todos los casos de emancipación . . . •. 380 Este principio no tiene excepción; derecho comparado . . . . 381. Efectos de la emancipación 383 Derecho comparado 38-1
CAPITULO
XI
D E LOS ALIMENTOS SECCION
1
D E LOS A L I M E N T O S QUE SE D E B E N POR LEV A C I E R T A S PERSONAS § 1.—DEL OBICtEN DOS LA PRESTACION ALIMENTICIA Y DE LA CLASIFICACION DE LOS AL INTENTOS
1740 1741 1742 1743
El fundamento de la prestación alimenticia Su diferencia con el deber moral de socorrer al necesitado . Su extensión Clasificación de los alimentos en legales o forzosos y voluntarios
§ 2;—DE L A S
PERSONAS ENTRE LAS CUALES OBLIGACION ALIMENTICIA
EXISTE
a quienes se deben
1747 Enumeración ; 1748 Los afines no tienen derecho a alimentos 1749 División de la materia
394
LA
1744 La prestación alimenticia es una obligación ex lege 1745 Reciprocidad de la obligación 1746 Reglas generales y casos de excepción
A.—Personas
391 392 393
395 395 396
alimentos ...
396 397 399
— 49 — 1.— DE LA OBLIGACION ALIME XTI OTA PROPIAMENTE DICHA O FUNDADA EN LA» «.ELACIONES DE FAMILIA
l.o
Cónyuges Pág.
1750 Los cónyuges se deben recíprocamente alimentos; carácter contractual de su obligación 1751 Derecho romano y derecho español 1752 E n el régimen ordinario del matrimonio ' 1753 Estipulación que al respecto pueden contener las capitulaciones matrimoniales 1754 El cónyuge que abandona el hogar común no tiene derecho* a reclamar alimentos; el otro, al contrario, podría pedírselos sin necesidad de solicitar el divorcio 1755 ¿ Tiene derecho a ellos el cónyuge que ha dejado el hogar con yugal obligado por la violencia o malos tratamientos del otro cónyuge? • 1756 Separación convencional de los cónyuges; arreglos pecuniarios 1757 Simple separación total de bienes; regulación de la contribución 1758 Divorcio temporal, pensión alimenticia * 1759 Divorcio perpetuo 1760 Derecho a alimentos de la mujer divorciada 1761 Legislación anterior sobre la materia 1762 Tiene derecho aun la mujer que tya dado causa al divorcio por adulterio 1763 El juez reglará la contribución del marido tomando en conM'deración la conducta de la mujer ; 1764 Derecho a alimentos del marido divorciado 1765 Facultades dadas al juez para apreciar las circunstancias de culpabilidad de ambos cónyuges; no hay comi>ensación de faltas entre ellos
2.o Ascendientes
y descendientes
401
401
402 403 404 405 406 406 407 408 409 410
411
legítimos
1766 Iteciprocidad de 1» prestación alimenticia entre ascendientes y descendientes legítimos 1767 Xo delie confundirse la obligación 'diiuentieia con H deber de crianza y educación del hijo ::.o ¡'adres c hijos
399 400 401
413 413
naturales
1768 Reciprocidad de la prestación alimenticia'entre padres e hijos naturales
414
— 549 —
1769 . . 1770 1771
Diferencia entre el deber de crianza y educación y esta prestación No existe con respecto a los demás ascendientes Descendencia legítima del hijo n a t u r a l ; derecho francés al respecto 1772 No tienén el mismo derecho los hijos naturales del hijo natural 1773 ¿Pueden los padre» naturales exigir recíprocamente alimentos a los descendientes legítimos de su hijo natural? 1774 Derecho comparado :. 4.o Padres e hijos
417 418 418 419
ilegítimos
J775 E n t r e que parientes ilegítimos existe la prestación de alimentos 1776 ¿Qué hijos se comprenden en la denominación de hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente? 1777 La legislación romana sobre alimentos entre padres e hijos ilegítimos 1778 La legislación española sobre alimentos entre padres c hijos ilegítimos . 1779 Sistema adoptado por el Código 1780 El padre ilegítimo no tiene derecho a demandar alimentos al hijo ..:... 1781 La madre ilegítima, sí 1782 Derecho comparado 5.o Hermanos
416 416
419 420 420 422 423 424 424 424
legítimos
1783 Modificación del Proyecto de 1853 en este punto; antiguo derecho 1784 Sólo existe la obligación entre hermanos legítimos 1785 Derecho comparado; códigos modernos 1786 No existe la obligación entre otros colaterales II.—DL LA OBLIGACION A'blLUKNTIClA FUNDADA QTRAS CAUSAS QUE E L VINCULO
430 433 434 434
EN
FAMILIAR
1737 1 o) Alimentos debidos al donante 1788 Beneficio de competencia ... 17*9 La negativa del donatario de auxiliar al donante es acto de ingratitud ! ; 1790 ¿Qué se entiende para este efecto por donación cuantiosa? . 1791 Pueden las pensiones exceder del valor de la donación . . . . 1792 ¿Cesa la obligación en caso de resolución de la donación? . . 1793 2.o) Alimentos debidos al ex religioso ' ...
434 435 435 436 437 437 438
— 550 — P6&. 1794 Otros casos en que se deben alimentos 1795 Alimentos al deudor preso B.—Orden en que procede Ja obligación
439 439 alimenticia
1796 Orden en que debe dirigir su acción el (pie tiene varios títulos p a r a pedir alimentos ... 1797 Derecho comparado 1798 Primer título de que debe hacerse uso; el que se tenga con arreglo al núm. 9.0 del art. 321 1799 Segundo titulo; el de cónyuge 1800 Tercer título; el de descendiente 1801 Cuarto título; el de ascendiente. Diferencia con respecto a los demás -Códigos 1802 Kn la voz descendientes se comprenden los de todos los grados 1803 El título de madre ilegitima . . . ! . 1804 Quinto y último título; el de hermano legítimo 1804 E n t r e varios obligados al mismo título debe recurrirse al de grado más próximo 1806 Si los del grado más próximo son varios, ¿en qué forma debe recurrirse contra ellos? 1807 La obligación alimenticia no es indivisible ni solidaria . . . .
£
439 440 441 442 442 442 443 444 445 445 446 446
DEL OBJETO DE LA OBLIGACION AIIMENTICIA Y DE LA CLASIFICACION DE LOS ALIMENTOS SEGUN LA EXTENSION DE ELLOS
1808 Comprende lo que es necesario para satisfacer las exigencias de la vida. — División de la materia A.—Lo que se comprende
en la prestación
de
448
alimentos
1809 ¿Qué se designa con la palabra alimentos?
448
B.—Clasificación de los alimentos según la extensión de la prestación y las personas a quienes se deben 1810 1811 1812 1813 1814 1815 1816
i
Clasificación de los alimentos cu congruos y necesarios . . . . A quiénes se deben unos y otros Alimentos debidos al donante y al ex religioso Caso del art. 287 Modificaciones que puede s u f r i r Ja prestación de alimentos Injuria grave Injuria atroz .
450 451 452 453 453 454 456
— 551 —
C.—De las condiciones a que está subordinada la prestación de los alimentos y de su tasación
1817 Cuantía en qüe se deben los alimentos y condiciones a que están subordinados 1818 Primera condición: necesidad del alimentario . 1819 Ley del t r a b a j o ; trabajo actual 1820 Trabajo capitalizado 1821 Los alimentos no comprenden el pago de las deudas del alimentario 1822 Segunda condición; recursos suficientes del deudor de los alimentos * 1823 Elementos que deben tomarse en cuenta 1824 Circunstancias domésticas del deudor 1825 ¿A quién corresponde la prueba? 1).—De la manera cómo deben pagarse los y de su garantía
461 462 462 462 463
alimentos
1826 Se deben desde la primera demanda 1827 Esta demanda es la que se hace ante el juez . . . 1828 No hay derecho para pedir sean pagados desde una fecha anterior a la primera demanda; caso de excepción 1829 Forma en que han de prestarse los alimentos; facultades del juez al respecto 1830 Derecho comparado 1831 -Cuantía de los alimentos; facultades dadas al juez para fijarla 1832 Garantía; consignación de un capital para el pago de las pensiones alimenticias 1833 El mantenimiento de esta consignación está subordinado a las contingencias que sufra la prestación de los alimentos . . § 4.—DE IiA EXTENSION DE LA OBLIGACION
457 457 45b 459
464 465 465 % 466 467 469 469 471
ALIMENTICIA
Y D E L A S VARIACIONES DE L A PRESTACION DE LOS ALIMENTOS
1834 Se entienden concedidos por toda la vida del, alimentario, subsistiendo las mismas circunstancias de la demanda 1835 La variabilidad y la intermitencia son caracteres de la prestación de alimentos. — Derecho comparado . . . 1836 El alimentante no puede por sí solo suspender el pago de la pensión o reducir el monto de ella; es necesario fallo judicial 1837 La pensión alimenticia es vitalicia 1838 Excepción a la regla anterior
472 473 475 475 476
— 552 — IV»?. 1839 Esta excepción no se aplica a la mujer «pie hubiere cumplido veinte y un años 1K40 Cesa también la obligación en los casos de injuria atroz ..
477 477
§o ."i.—ALIMENTOS PROVISIONALES
1MI Placed ¡miento; los alimentos, como ciiestióu principa! y como cuestión incidental ' 1542 Concesión de alimentos provisionales 1543 Expensas para la litis
477 47S 480
* 6.—HEFETICION DE LOS ALIIPBNTOS
O
1H44 Alimentos provisionales . . . .' 1S45 Pensiones no devengadas en su tolalidad 1S40 Xo pueden repetirse las pagadas mientras estuvo en vigor la sentencia «pie las L'ijaba 1847 Procede la restitución en caso de dolo
4S0 4Sl 481 4s2
^ 7.—CARACTERES ESPECIALES DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA
1848 Diversos caracteres de In obligación
A.—La prestación
(le- alimentos
482
es tic orden
público
1849 1850 1851 1852 lt<53
Xo puede renuuciarse ni prescribir Xo le es aplicable la regla general del art. 1545 Derecho comparado Pueden renunciarse las j>ensiones atrasadas E s necesario una resolución judicial para no pagar la pensión; los alimentos pretéritos constituyen un crédito y pier den su naturaleza de alimentos 1854 La renuncia puede, sin embargo, ser tácita B.—La
prestación
alimenticia
no es
485 486
transmisible
1855 División de la materia l.o De la iitlransm¡sibiliiind
483 483 484 484
4S7 de la obligación
alimenticia
1856 Es un derecho persona lisimo 1857 Lo<» herederos pueden reclamar las pensiones atrasadas
487 487
— 553 —• 2.o De la intransmisibilidad
de la obligación
alimenticia róg.
1858 1859 1860 1861
Disposiciones del provecto de 1853 Doctrinas de los comentadores franceses Derecho romano al respecto .. Los alimentos son un gravamen de la masa hereditaria . . . .
C.—La prestación
alimenticia
no es
transferible
1862 E l derecho de pedir alimento no puede cederse de modo alguno ... % •
488 4S9 491 491
492
»
l.o El derecho de pedir alimentos no puede ser voluntariamente
transferido
1863 La prohibición de • transferirlo está fundada en la naturaleza misma de los alimentos . . . : .'.... 1864 Puede transferirse el derecho de demandar las pensiones atrasadas 2.o El derecho de pedir alimentos
no puede ser
no es
transacción
sobre
494 494
.*
494 495
alimentos
1870 Sobre alimentos futuros, debe ser aprobada por el juez 1871 Sobre pensiones atrasadas, se puede transigir libremente . . . 1872 Derecho romano al respecto . . . F.—El compromiso
493
compensable
1868 La disposición del art. 335 en relación con el art. 1662 1869 Pueden compensarse las pensiones atrasadas
E.—La
493
embargado
1865 lia ley exceptúa del embargo el derecho de pedir alimentos y las pensiones futuras1866 La no embargabilidad se aplica aún a las pensiones alimenti cias fijadas por convención ..." 1867 Las pensiones atrasadas pueden embargarse D.—La deuda de alimentos
492
en materia de
496 496 496
alimentos
1873 Las cuestiones de alimentos tienen que ser sometidas a los jueces ordinarios * . . . 4#7
— 554 — SEOOION I I
De los alimentos
voluntarios í'ás.
1874 Principio fundamental que Jas distingue de Jos alimentos legales . . . 1875 Sn cuantía y sus características 1876 ¿Cómo se f i j a n si no se ha determinado su cuantía por el testador? : 1877 Su duración • 1878 Forma en que deben prestarse 1879 Renuncia, transferencia, compensación y embargabilidad de estos alimentos . . . : ; ... 1880 Reducción de los legados de alimentos; r e d i c i ó n 1881 Donación de alimentos; repetición CAPITULO
497 498 498 499 500 500 500 501
XII
D E LA HABILITACION D E
EDAD
£ 1—DEFINICION Y PRECEDENTES
HISTORIOOS
1882 Causa a que obedecía Ja institución de la habilitación de edad 1883 Su definición; principio f u n d a m e n t a l ..1884 La habilitación de edad eso es u n a innovación del Código; derecho romano; derecho español . . . ; . :
504 505 506
$ .'2.—DE LAS DIFERENTES CLASES D E HABILITACION D E EDAD
1885 Clasificación
•
•
A.—Habilitación de edad 1886 1887 1888 1889
legal
Varones casados La obtenían a los veinte y u n años Calificación de la edad Casos del menor, hijo de familia, o del pupilo, en la administración de su peculio B.—Habilitación
1890 1891 1892 3896
508
de edad
Quiénes podían obtenerla . . . a) H i j o s de familia b) Mujeres bajo potestad marital M u j e r casada divorciada
508 508 508 509
judicial .1 ... :;'.
509 509* 510 511
— 555 —
i'ág. 1894 c) Menores de veinte y un años 1895 d) Petición del menor * 1896 e) Decreto del magistrado, con audiencia previa do los parientes del menor, su curador y el defensor de menores . . . . 1897 Procedimiento ... 189S Pensión que imponía la ley de 13 de Agosto de 1859
£O
51,1 512 512 512 513
DE LOS EFECTOS DE LA HABILITACION DE EDAD
1899 Kegla general sobre la capacidad del menor habilitado .de edad ' 1900 Matrimonio del menor habilitado de edad 1901 Matrimonio de la mujer habilitada de edad con su ex curador y descendiente de éste 1902 No pueden ser tutores o curador los habilitados de edad . . . 1903 No puede ser albacea .* 1904 No puede ser corredor de comercio ni martiliero 1905 ¿Puede ser partidor y arbitro? 1906 Administración de los bienes del habilitado de edad •l.o Actos
513 514 514 514 515 515 515 517
judiciales
1907 ¿Podía el menor habilitado de edad parecer cu juicio/ 1908'La regla era aplicable a toda clase de causas civiles o criminales
517 519
2.0 Actos extra judicial es 1909 La habilitación de edad pone fin a la curaduría del menor y da a éste la administración de sus bienes 1910 Distintas graduaciones en la administración de los bienes; la que tiene el menor habilitado de edajd 1911 Recibe válidamente los bienes y cuenta que rinde el ex cur a d o r ; pero no puede aprobar éstas sin autorización judicial 1912 El menor habilitado de edad tiene amplia administración de sus bienes sin más limitaciones que las que la ley establece . 1913 La prohibición se refiere sólo a los bienes raíces y comprende la enajenación y la hipotecación ' •. 1914 Enajenación; lo que comprende esta expresión 1915 Donación . , • ... ... 1916 Venta o enajenación a título oneroso . 1917 Permutación . . : 1918 Hipotecación : ' 1919 Excepción; menores comerciantes «
*
•
519 519 520 521 521 521 522 522 523 524 524
— 556 —
i'ág. 1920 Jl'ciiliarulades cíe 1» venta de bienes raíces de menores comerciantes «... .. •
'
.
*
•
1921 Servidumbres o censos ¿podía constituirlos el menor habilitado de edad " 1922 Anticresis 1923 Transacción 1924 Nombramiento de partidor ¿puede hacerlo el menor habilitado de edad? . 1925 ¿Podía obligarse como fiador al menor habilitado de edad i 1926 Derecho comparado 1927 Irrevoeabilidad de la habilitación de edad 1928 No se extendía a los derechos políticos
524
525 526 .526 527 528 528 529 529
