Expediente N° 0012-2006-PI/TC

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

ESCUELA DE POST GRADO UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

Análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional: EXP. N° 0012-2006-PI/TC

INTEGRANTES:

- ISAIAS SAMAEL CHAMBILLA ADUVIRI HELENT LISETHQUICAÑO TICONA - HELENT LISETHQUICAÑO

TACNA – PERÚ PERÚ “2015”

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I.

CUADRO RESUMEN:

SENTENCIADEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Expediente N° 0012-2006-PI/TC 0012-2006-PI/TC

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial. inconstitucionalidad dad Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionali

Demandante: Decana del Colegio de Abogados de Lima Norma sometida a control: Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.

Bienes constitucionales cuya afectación se alega: Artículo 43°, 44°, 45°, 173° y penúltimo DATOS GENERALES cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar

El Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.HA RESUELTO: Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 68°, 70° (incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°, 103°, 115°, 116°, 117°, 125°, 130° (inciso 1), 134°, 139° (incisos 1 y 2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º, 148° y 149° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones: a) El extremo del artículo 75° que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”. b) El extremo del artículo 82° que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad

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c) d) e) f) g)

no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días -multa”. El extremo del primer párrafo del artículo 121° que establece: “causándole lesiones leves”. leves”. El extremo del inciso 1 del artículo 121° que establece: “o si se causa lesiones graves al superior”. El extremo del inciso 2 del artículo 121° que establece: “o si se causa la muerte del superior”. El extremo del artículo 123° que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior”. El extremo del inciso 2) del artículo 130° que establece: “o causa la muerte”.

Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los artículos 66º, 67º, 71º, 72º, 73°, 74°, 76°, 78º, 79º, 80º, 81°, 106°, 107°, 108°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 132° 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, y en lo l o demás que contiene.

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II. ANTECEDENTES II. ANTECEDENTES1:

a) Demanda Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal. Alega que el Código Cód igo de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Código Penal. En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°) y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran previstos en los artículos 325° a 334° del Código Penal. Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición (art. 70°), motín (art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín (art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°), falsa alarma (art. 74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal militar policial (art. 76°), no pueden ser considerados como delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y 350° del Código Penal. Arguye también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada de información (art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales que protegen al Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330° del Código Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales (art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran protegidos en el artículo 344º del Código Penal. De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92), la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos prohibidos en las hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción, apropiación y confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y acciones (art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la utilización indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos y graves al medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las hostilidades (art. 102° y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas humanitarias que proscriben aquellas conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de desprotección y peligro para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de función.

1Disponible online:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/20 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html 06/00012-2006-AI.html (Consultado el 09.07.2015)

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Igualmente, alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación (art. 123°), amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art. 130°) constituyen delitos comunes y no de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en los artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código Penal. Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya regula los delitos contra la administración pública. Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art. 137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas. Alega, además, que los artículos 106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya ya tutelan los bienes jurídicos antes mencionados. De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo (art. 143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en los artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal. Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial (art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de insignias y distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art. 149°), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo 427º, 428º y 430º, previene también la tutela de la fe pública. En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la Constitución. Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que, respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República Peruana, así como destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en actividad; el bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de las funciones militares o policiales. Argumenta que se transgrede transgre de el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2°, numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia Militar y en el Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la jurisdicción militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han cometido delitos comunes.

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b) Contestación de demanda El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema N.° 0202005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima. Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código de Justicia Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que señala que los delitos de función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales deben ser juzgados conforme a un Código de Justicia Militar. Señala que el Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa en la propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en valores tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad. Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se desprende que sólo aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función. Alega que la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen sobre el Decreto Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía con respetar los principios del Derecho Constitucional Penal. Por otro lado, sostiene que con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla de bienes jurídicos propios se hace alusión a las misiones que constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y que obligan directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que, respecto de la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del Estado, le concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte demandante, al sostener que un interés compartido o un bien jurídico compartido no puede ser protegido a través de la tipificación de un delito de función, no toma en cuenta que las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el Código de Justicia Militar. Con relación a la alegada afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia Militar. Y que, al amparo de la delegación de facultades efectuada, el Poder Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de conformación plural el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en cuestión. En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos. Haciendo alusión al principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el elemento determinante es la configuración de delito de función, conforme al artículo 173° de la Constitución.

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III.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA SENTENCI A DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CONSTITUCION AL: EXP. N° 047-2004-AI/TC 047-2004-AI/TC

Los conflictos de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar en el contexto constitucional han existido desde antaño y su tratamiento académico ha sido descuidado en los ámbitos constitucional y legal. Y qué decir cuando se ve que el poder político, a través de la línea evolutiva histórica –en –en especial, el Poder Ejecutivo – Ejecutivo – ha sido el que ha impuesto las reglas de juego para el desarrollo y aplicación de la Jurisdicción Militar, resultando muchas veces excesivas las decisiones que, en un momento determinado, expidieron los Tribunales Militares, precisamente integrados por jueces reclutados por el propio Poder Ejecutivo, desconociéndose a los demás aparatos estatales. La historia nos enseña que la función política de las Fuerzas Armadas ha sido un fenómeno persistente en América Latina, Latina, y en el caso peruano se deja notar esta dura realidad, lo cual ha permitido que se lleven a cabo permanentes oscilaciones oscilaciones de la autoridad civil que trajo como producto la ruptura de los diques de la democracia, por parte de las camarillas políticas, de casta y elitista, con el propósito de controlar el poder social y político. Frente a esto surge la siguiente interrogante: ¿Estado Constitucional o Estado Militar? La respuesta se podrá apreciar a lo largo del presente análisis. La Jurisdicción Militar o Justicia Militar en el Perú, ha existido desde antes de la etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta nuestros días, adquiriendo nuevos perfiles tanto en el ámbito legal como en el constitucional, expresada, obviamente, mediante sus luces y sombras y con la problemática que acarreó en sus días sombríos, producto del poco interés en plantear una tan deseada reforma legislativa, y por ende, constitucional, por parte de los operadores políticos, especialmente cuando se pretende juzgar a los paisanos o civiles en el Fuero Militar; fenómeno que también salta a la vista, inevitablemente, en algunos Estados constitucionales de América Latina 2. En ese interregno, ha sido el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, quien se ha encargado de encuadrar la problemática que hasta ese entonces se venía suscitando mediante luces y sombras. A manera de ejemplificación, estrictamente teórico, el artículo 173 de la Constitución de 1993, referido a la competencia del Fuero Privativo Militar, establece que: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte”. Ahora bien, como es notorio, desde fines f ines del siglo XIX hasta la actualidad, el Perú ha tenido siete Códigos de Justicia Militar: 1) el 20 de diciembre de 1898 Nicolás de Piérola promulga el primero; 2) mediante Ley Nº 8991 de fecha 16 de octubre de 2

Eto Cruz, Gerardo, Landa Arroyo, César y Palomino Manchego, José F.: “La Jurisdicción Militar en el Perú”, en Bidart Campos, Germán J. - Palomino Manchego, José F. (Coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1997, págs. 354-371.

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1939 se aprueba el segundo Código de Justicia Militar; 3) por Decreto Ley Nº 11380 publicado el 7 de junio de 1950 se dicta el tercer Código; 4) el cuarto en la lista fue aprobado por Decreto Ley N° 14613 del 25 de julio de 1963; 5) el 24 de julio de 1980 mediante Decreto Ley Nº 23214 se promulga el quinto Código de Justicia Militar; 6) por Decreto Legislativo Nº 961 de fecha 11 de enero de 2006 se publica el sexto, ahora denominado Código de Justicia Militar Policial; y finalmente 7) el Código Penal Militar Policial sancionado mediante Decreto Legislativo Nº 1094, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1º de setiembre de 2010. Como prueba confirmatoria de su contenido, en todos estos cuerpos normativos, la competencia de la Jurisdicción Militar se determinaba a partir de tres criterios objetivos: a) por razón del delito, b) por razón del lugar, y c) por razón del Estado de guerra, con excepción del Código de 1898 que no tomó en consideración este último criterio. Sin embargo, esta manera de fijar la competencia ahora resulta obsoleta porque a la altura de nuestro tiempo colisiona con los postulados de la Constitución Política y las tendencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos3. Ahora bien, de conformidad conformidad con esa nueva y fecunda dirección, dirección, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, de 15 de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional declaró Fundada, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones: a) El extremo del artículo 75 que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del Estado”. b) El extremo del artículo 82 que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días multa”. c) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece: “causándole lesiones leves”. d) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: “o si se causa lesiones graves al superior”. e) El extremo del inciso incis o 2 del artículo 121 que establece: “o si se causa la muerte del superior”. f) El extremo del artículo 123 que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior”. g) El extremo del inciso 2) del artículo 130 que establece: “o causa la muerte”. En substancia, la Ley Nº 29182, Texto Único Ordenado de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, promulgado el 10 de enero de 2008, en su artículo I, apunta apun ta al Fuero Militar Policial como: “…un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los delitos de función”.

3 Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el expediente Nº 0012-2006-PI/TC, de 15 de diciembre de 2006, promovido por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial.

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Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de la Ley Nº 29182 (Ley de Organización y Funciones Funcione s del Fuero Militar Policial), señala que “El Fuero Militar Policial, conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 139 de la Constitución Política, constituye una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial. Su competencia comprende comprend e exclusivamente el ámbito penal militar y policial”. Respecto a ello, dice Víctor Álvarez Pérez 4: “…a partir de una muy mala lectura del artículo 139 de la Constitución se piensa que existe una jurisdicción militar separada del Poder Judicial y que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen la prerrogativa del Tribunal a su medida, ya que sólo podrán ser juzgados por los delitos que cometan, en su propio fuero. Una casta privilegiada con sus propios jueces pues ha llegado a afirmar la actual Ministra de Justicia (si son correctas las versiones de El Comercio del 29 de diciembre de 2008, pág. 07) que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) sólo tiene atribuciones respecto de los jueces del Poder Judicial y, lo que es más grave aún, que la Constitución reconoce dos jurisdicciones absolutamente independientes y sin vinculación alguna con aquél, además de la judicial: la arbitral arbitral y la militar”. militar”. Continúa diciendo Víctor Álvarez que: “… el segundo párrafo del inciso primero del artículo 139 contiene una fórmula no muy feliz que digamos pues crea confusión: «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». No obstante ello, no debe entenderse que la Constitución ha creado un Poder Judicial distinto, separado e independiente, para los militares. Los principios de unidad y exclusividad no lo permiten. No existen «tres jurisdicciones» (del Poder Judicial, la militar y la arbitral) ni tampoco es correcto afirmar que el CNM no tiene atribuciones respecto de la Jur isdicción isdicción Militar” 5. Por otro lado, dígase lo que se quiera, el juzgamiento de civiles corresponde a los tribunales ordinarios y no a los militares, tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que: “… el sometimiento de civiles a tribunales militares es incompatible y violatorio del artículo 27 de la Convención, ya que supone una suspensión de una de las «garantías judiciales indispensables para la protección de [los] derechos», garantías no suspendibles por mandato de la Convención” 6. Con relación a ello, el artículo IV de la Ley Nº 29182, actualmente vigente, contiene la prohibición expresa de que el Fuero Militar Policial y el Código de Justicia Militar no alcanzan a ciudadanos civiles en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de conformidad con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad. Los militares, en cambio, de acuerdo con el artículo VIII, son sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar Policial, “…siempre y cuand o incurran en infracción durante 4

Álvarez Pérez, Víctor: ¿Un Poder Judicial con inclusión de la Justicia Militar o un Poder Judicial para los militares?, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima, 2008. 5 Sentencia del 13 de junio de 2006, recaída en el Expediente Nº 0006-2006-PI/ TC; Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra determinados artículos de la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; Fundamento 42, el Tribunal Constitucional, señaló que: “…el Consejo Nacional de la Magistratura se constituye en un órgano constitucional que goza de independencia en el ejercicio de atribuciones constitucionales, tales como la selección y nombramiento de los jueces y fiscales, por lo que en la realización de tales funciones no puede depender de ningún otro poder público o personas públicas o privadas”. 6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1999, Capítulo IV, Ecuador, párrafo 70.

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el ejercicio de la función f unción militar o policial. Dicha función está constituida por el conjunto de tareas que se realizan en tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos correspondientes”. correspondientes”. Verdaderamente, a juicio de la Comisión Interamericana: “…una norma…, que da plena jurisdicción a tribunales militares para procesar a civiles…, es incompatible y violatoria del artículo 27.2 de la Convención Americana, la cual señala que hay ciertos derechos y libertades cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia, dentro de las cuales están «las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos»” derechos»”7. Y, a propósito, al referirse a los delitos de función, el artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, establece que: “Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial es tán tipificados en el Código de Justicia Militar Policial y son imputables únicamente a militares y policías en situación de actividad y cuya comisión haya sido en acto, ocasión o como consecuencia del servicio. Están también sometidos al Código de Justicia Militar Policial, conforme al último párrafo del artículo 173 de la Constitución Política, el personal de tropa de los Institutos Armados mientras cumplan servicio militar en sus distintas modalidades y los reservistas llamados con fines de instrucción y entrenamiento, así como en caso de movilización o de grave amenaza o peligro inminente para la Seguridad Nacional, conforme a las leyes del Servicio Militar y de Movilización Nacional y sus respectivos reglamentos”. Refiriéndose al mismo tema, Enrique Müller Solón sostiene que: “… la Ley [Nº 29182] establece que los Magistrados y Fiscales son nombrados por el Presidente de la República, es decir, por el Poder Ejecutivo, contrariando a la norma constitucional que determina que deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura [artículo 154]. Pero eso no es todo, la citada Ley permite además que Magistrados y Fiscales, sean simultáneamente Militares o Policías y Magistrados o Fiscales, atentando contra el principio de independencia y autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Como si fuera poco, la referida Ley permite además la existencia de un Ministerio Público Militar Policial, paralelo y distinto del que se refiere el artículo 158 de la Carta Magna” 8. Según reza el artículo 4 de la Ley Nº 29182, las contiendas de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial, las resuelve la Corte Suprema de Justicia de la República, de acuerdo a ley. Y, respecto al delito de función, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría 7

Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1998, Capítulo V, Ecuador, párrafo 46. Solón, Enrique Hugo: Derecho Penal Militar: El Fuero Inconstitucional, en http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-el-fuero.html

8 Müller

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del Pueblo, declaró inconstitucionales diversos criterios que tradicionalmente se venían usando para definir el contenido del delito de función y delimitar el ámbito competencial de la Jurisdicción Militar. Entre otros aspectos, precisó:

a) La competencia formal o de mera mera tipificación. Según este criterio sólo es necesario que una acción antijurídica esté tipificada como delito de función en el Código de Justicia Militar u otra ley especial para que se le considere como tal. En el texto normativo del Código de Justicia Militar existe una serie de figuras que no están vinculadas con el desempeño de la función militar, más aún que pueden ser cometidas por cualquier persona, por lo que si se aplica este criterio se estaría atentando contra el artículo 173 de la Constitución. b) La competencia del fuero personal [ratione personae]. El delito de función se configura porque el sujeto activo, pasivo o víctima del delito ostenta la condición de militar o policía. Pero la simple condición de militar o policía no significa la pertenencia a un estamento privilegiado. A este respecto, es menester reconocer que la Defensoría del Pueblo ha señalado bajo los siguientes términos que: “… la Constitución radica la regla de la competencia material de la justicia castrense en el denominado delito de función y no en la condición personal del agente o el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, la cualificación del agente sólo adquiere relevancia penal para la justicia castrense, en tanto la conducta del mismo esté vinculada con la comisión de un delito de función, careciendo de importancia en todos los demás supuestos. Este último es el caso de los militares retirados y el personal civil que labora en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, dado que no ejercen función militar. En ese sentido, para determinar la competencia de la justicia castrense no basta con comprobar la calidad de militar en actividad del sujeto activo del delito” 9. Por su parte, el Tribunal Constitucional Constitucional refirió que: “… la Constitución excluye excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine por la mera condición de militar o policía”. En ese orden de consideraciones, la justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por éstos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, por lo que no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la Justicia Militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo. Asimismo, en cuanto se ciñe a las disposiciones disposiciones constitucionales, constitucionales, tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo, es decir, que el agraviado

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Defensoría del Pueblo: ¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ser ie Informes Defensoriales, Informe N° 66, Lima, 2003, pág. 44.

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sea un militar, policía o la propia institución. (Exp. Nº 0017-2003-AI/ TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 129).

c) La competencia por razón del lugar de la comisión del delito. Se define el delito de función en razón al lugar [ratione loci]donde se produjo el hecho delictivo, por ejemplo, una zona bajo el control de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, criterio que no es determinante para establecer el contenido del delito de función, puesto que ello alejaría de la norma regulada en el artículo 173 de la Constitución. d) La competencia de ocasionalidad y causalidad. Según estos dos criterios, resulta suficiente que el delito sea perpetrado con ocasión o a causa del ejercicio de funciones militares o policiales para encontrarse frente a un delito de función. A ello debe oponerse el argumento de que no todo lo que tiene manifestación en el mundo de los hechos y que es consecuencia material del servicio o con ocasión de su cumplimiento, tiene necesariamente que caer en el ámbito de la justicia castrense, sino que la conducta que es objeto de reproche tiene que estar estrechamente vinculada con la función militar o policial, ya que el concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. Como consecuencia de ello, y cerrando este punto, se han planteado objeciones de orden doctrinario a la existencia de un fuero independiente del Poder Judicial 10. Y, last but not least, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp. Nº 0001-2009-PI/TC, de 4 de diciembre de 2009, sin necesidad de entrar al fondo del asunto sobre el delito de función, f unción, ha sostenido lo siguiente: “… 9. La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique [STC N.° 3361-2004-AA/TC, fundamentos 4 al 8; STC N.º 01412-2007-PA/TC, 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22]. 10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su “núcleo normativo” aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la materia. En consecuencia, este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse por todos los operadores jurídicos, en atención a la propia fuerza jurídica de las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad inconstitucionalidad (artículo 204 de la Constitución)”. Constitución)”.

10 El

Tribunal Constitucional ha reafirmado su posición, una vez más, en el Expediente Nº 01674-2010PHC/TC, del 6 enero de 2011.

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IV.

CONCLUSIONES:

PRIMERO La Justicia Militar en el pasado, sometía inconstitucionalmente los delitos comunes – como el asesinato – – cometidos por sus miembros a su jurisdicción; asimismo, procesaba inconstitucionalmente a ciudadanos –militares –militares en retiro – retiro – que ejercitaban sus derechos constitucionales, por ejemplo, a la libertad de expresión. De otro lado, procesaba y condenaba a los militares que realizaron actos preparatorios para ejercer el derecho a la insurgencia contra un gobierno usurpador, y finalmente enjuició y condenó a un profesional civil –sometiéndolo –sometiéndolo un año y medio a prisión – prisión – por el supuesto delito de terroris mo, demostrándose luego su inocencia absoluta.

V. WEB- BIBLIOGRAFÍA: BIBLIOGRAFÍA: 1. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html 2. http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1266/1/palomino_mj.pdf

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Expediente N° 0012-2006-PI/TC

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