EXAMEN MODULO 6 NOMBRE: JOHN PAUL COLLAZOS CAMPOS FECHA JULIO 2015 1. Indique los causales de sanción por parte del OSCE, los tipos de sanciones y los factores sobre los que se determina gradualmente la sanción. Respuesta. Causales Legalidad: Solo debe sancionarse las conductas tipificadas y señaladas como causales o infracciones administrativas conforme a la ley y al reglamento. No se puede configurar otras modalidades o formas análogas. Debido procedimiento: Los administrados tienen todas las garantías para que exista un procedimiento equitativo imparcial en estricto cumplimiento de las normas de la contratación pública. Impulso de oficio: Las autoridades administrativas deben ordenar la realización de actos necesarios para el esclarecimiento y solución de los casos que conocen, sin necesidad de que existan pedidos expresos de las partes •
Razonabilidad: Las decisiones deben estar dentro de los límites de las facultades atribuidas y mantener una proporcionabilidad en la valoración del resultado del razonamiento del juzgador para que la medida sea justa, adecuada y fundamentada con arreglo a Ley.
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Imparcialidad: No deben existir actuaciones discriminatorias, ni con ventajas o privilegios; debe darse un trato igualitario, con independencia y criterio, sin interferencias que afecten la potestad sancionadora.
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Informalidad: o formalidad atenuada, la norma debe de ser interpretada en forma favorable a los administrados propiciándose la supresión de trámites innecesarios o redundantes, que simplifiquen el procedimiento e incidan en la economía y celeridad procesal.
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Presunción de Veracidad: Se presume que los documentos y declaraciones presentadas son conformes a la verdad de los hechos que se afirman. La autoridad debe verificar y adoptar las medidas necesarias cuando la información sea inexacta o los documentos sean falsos o adulterados.
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Conducta Procedimental: Las actuaciones deben realizarse con buena fe, respeto mutuo y colaboración, para no obstaculizar ni perturbar el proceso. Valorándose el comportamiento en el ejercicio de la defensa, ya sea aceptando o rehuyendo su responsabilidad.
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Celeridad: Se debe evitar dilaciones innecesarias que no permitan cumplir los plazos establecidos o posibiliten prescripciones. Buscando conseguir una justicia oportuna y evitar plazos excesivos que afecten la eficacia de una buena justicia administrativa.
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Tipicidad : Adecuación de la conducta realizada a la causal de sanción establecida en la Ley, Permite comprender los hechos que se describen bajo amenaza de sanción, para que sean evitados o erróneamente calificados.
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Predictibilidad: La información que se proporcione debe ser veraz, confiable y suficiente para que los administrados puedan conocer cual va a ser el resultado final y anticiparse a las decisiones, sin que exista mayores dudas o desconcierto y se eviten pronunciamientos antagónicos frente a casos idénticos.
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Privilegio de controles posteriores: Fiscalización o verificación de oficio de la autenticidad de las declaraciones o documentos que obran en el expediente, para asegurar un adecuado control gubernamental en todos los procesos de selección que se convoquen.
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Presunción de Licitud: Se presume que los administrados hagan todo conforme a sus deberes mientras no existan evidencias en contrario. Permite la ejecutabilidad diferida ya que los efectos de la sanción se suspende si es que existe recursos pendientes que resolver.
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Non bis in idem: No se puede sancionar dos veces sobre lo mismo, siendo el fundamento de la cosa decidida cuando se trate de los mismos sujetos, los mismos hechos y la misma acción o procedimiento.
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Publicidad: Los actos que se dicten debe ser objeto de difusión adecuada y suficiente para garantizar el conocimiento de todos los participes de las Contrataciones del Estado así como la tarea ejemplarizadora y represiva que tiene el Tribunal contra los infractores de la Ley.
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Retroactividad Benigna: Las sanciones se aplican en el momento en que se producen las causales de sanción, salvo que la norma posterior le sea mas favorable. Las normas sancionadoras solo tienen efectos retroactivos y benefician al infractor ante un concurso de leyes que pueden ser aplicadas al mismo caso.
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Tutela Administrativa efectiva: Toda persona física o jurídica tiene el derecho de exigir la protección y el amparo jurídico pleno, constituyendo una seguridad contra la arbitrariedad en la aplicación de la Ley.
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EFICACIA : Permite la conservación del acto administrativo, cuando el vicio que lo afecta, no es trascendente. Prevalece el cumplimiento de la finalidad del acto sobre los meros formalismos que no inciden en su validez.
Clases de Sanciones Inhabilitación Temporal: Es la privación o suspensión, por un periodo determinado de tiempo, del ejercicio que tienen los proveedores, participantes postores y contratistas de participar en los procesos de selección y contratación con el Estado.
Determinan la suspensión de los derechos que tienen los proveedores para contratar con el Estado por un periodo que no puede ser menor a seis meses ni mayor a tres años. Inhabilitación Definitiva: Es la privación permanente de los derechos de participar en los procesos de contrataciones con el Estado, cuando existen responsabilidades e inhabilitaciones temporales. Cuando la responsabilidad de la persona naturales o jurídica, se ha dado en otros procesos, en la que ha sido sancionado, con dos o más inhabilitaciones temporales cuyo, tiempo sumado sea mayor a 36 meses, dentro de un periodo de cuatro años le debe imponer la inhabilitación definitiva.
Sanciones Económicas: Son las que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de los Recursos de Apelación o Reconsideración, cuando son declarados infundados o improcedentes por la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Cuando el Recurso Impugnatorio es declarado fundado en todo o en parte se devolverá la garantía por el Tribunal; expresándose esta devolución en la misma Resolución. Forma de garantías emitidas a favor del OSCE. Si hubiera desistimiento se ejecuta el 100 % (cien) de la garantía. No constituyen sanción económica la ejecución de garantías (seriedad de oferta, fiel cumplimiento, monto diferencial de la propuesta y adelantos). Otras Sanciones Sanciones a los consorcios: durante su participación en el proceso de selección y durante la ejecución del contrato. Se pueden individualizar la responsabilidad y la no aplicación de sanción siempre y cuando se hubiera producido antes de la ejecución del contrato. Durante la ejecución de un contrato se sancionaran a todos los integrantes del consorcio. No existe límite máximo de empresas o personas que puedan integrar un consorcio. Sanciones a expertos independientes. Personas naturales o jurídicas que integran o asesoran los comités especiales y que incurren en responsabilidades por inobservancias a la ley. Se debe remitir al Tribunal todos los actuados del irregular proceso de selección en que hubiera participado dentro de un plazo que no exceda los 10 (diez) días hábiles contados a partir de los hechos detectados. El Tribunal evaluará los actuados y puede sancionarlos por un período no menor a 6 (seis) meses ni mayor a 12 (doce) meses para contratar con el Estado.
Determinación Gradual de la Sanción: Criterios establecidos para sancionar por un período que pueden disminuir. Naturaleza de la infracción: Conductas sancionables previstas expresamente en la Ley, que pueden tener una mayor o menor gravedad según el tipo del proceso, el valor referencial de la convocatoria, la acumulación de dos (2) o mas causales de sanción u otros factores. Intencionalidad del infractor: Comportamiento subjetivo de la conducta del infractor que pude graduarse considerando las ventajas o beneficios que podía alcanzar. Grado de culpabilidad que puede ser a título de dolo o culpa, sin que sea relevante diferenciarlos. Daño causado: Debe considerarse el perjuicio ocasionado a la Entidad en función al monto y al retraso generado. Se busca tutelar el interés público y el detrimento que afrontó la Entidad como producto del incumplimiento, como la convocatoria a nuevo proceso de selección o la perdida de la partida presupuestal. Reiterancia: Comisión de anteriores conductas sancionadas efectuadas por el mismo postor y/o contratista. Repetición de infracciones de manera sucesiva sancionadas en procesos distintos, que determina la aplicación de una mayor severidad. Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: La sinceridad y aceptación de la causal incurrida favorece una graduación benigna de la sanción. Reconocimiento para atenuar la sanción siempre que no existan plenas evidencias de la existencia de los hechos imputados. Circunstancias de lugar, tiempo y modo: Situaciones fácticas que se produjeron al momento de cometer la infracción. Son las interrogantes de los hechos que se investigan y deben ser conocidas para una eficaz análisis y determinación de la sanción imponible. Conducta procesal del infractor: Colaboración que ha prestado durante el desarrollo del procedimiento, ya sea facilitando u obstaculizando; también presentando cuestionamientos innecesarios o recursos impertinentes con el fin de desviar o dilatar su resultado. Condiciones del infractor: Características de índole personal, cultural, económica o social que pueden ser valorados; también permite determinar su experiencia en las contrataciones. La ignorancia o desconocimiento de la Ley no les exime de responsabilidades. Atenuantes de responsabilidad por infracciones administrativas: Art. 236-A LPAG. 1.-La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión 2.-Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal. 2. Diagrama el trámite de un procedimiento administrativo sancionador.
Respuesta.
3. Señale las características de los descargos, así como las causales de prescripción. Descargos Respuesta. Se presenta en el plazo de diez (10) días de notificación el inicio del procedimiento Administrativo Sancionador. Escrito dirigido al Tribunal, señalando domicilio procesal en la ciudad de Lima, RUC entre otros. Fundamentos claros y precisos Firma de Abogado Prescripción A los tres años de cometidas las infracciones. Dicho plazo se suspende en los siguientes casos:
Por el inicio del procedimiento: Hasta 2 meses. Por la Tramitación de un proceso judicial o arbitral: Hasta que se comunique al Tribunal la sentencia firme o el laudo. Por la omisión de la Entidad en remitir la información necesaria para determinar la existencia de una infracción: Hasta 4 meses.
4. Establezca las características de un recurso de reconsideración, así como las resoluciones sobre las que procede en contra la acción contenciosa administrativa. Respuesta. La nulidad total o parcial o su ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. Restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y lesionada, así como la adopción de medidas necesarias para tal fin.
Cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de medidas necesarias para la efectividad de la sentencia. El plazo en que la administración debe cumplir con realizar una actuación a la que está obligada y la determinación de los daños y perjuicios que resulten del incumplimiento.
5. Describa las características más relevantes de los procesos de selección y el otorgamiento de la buena pro, así como del principio de veracidad en el régimen de contratación estatal. Respuesta. Los procesos de selección y el otorgamiento de la buena pro Los procesos de selección constituyen la vía común a través de la cual el Estado adquiere bienes y servicios o ejecuta obras para el cumplimiento de sus objetivos. A través estos mecanismos, se examinan las propuestas de los participantes a partir de criterios objetivos y congruentes legalmente establecidos; siendo que la que obtenga el mejor puntaje sea beneficiada con la buena pro, un derecho expectaticio para contratar con el Estado. El principio de presunción de veracidad En el régimen de contratación estatal En el ordenamiento legal peruano, la presunción de veracidad no ha sido desarrollada por la normativa concerniente a las Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Sin embargo, la presunción de veracidad es considerada un principio, previsto en el numeral 1.7 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y su modificatoria (en adelante, “la LPAG”). En dicho texto se advierte que, en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrativos en la forma prescrita en la Ley, responden a la verdad de los hechos que se afirman. Así también, el artículo 42 de dicha norma desarrolla la presunción de veracidad: todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados, así como la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos; salvo prueba en contrario 6. Compare las similitudes y diferencias de la nulidad de los contratos en la anterior normativa, con la el actual régimen. Respuesta. La nulidad del contrato fue incluida como facultad administrativa en el régimen de contratación estatal a través de la Ley Nº 28911, publicada el 03 de diciembre del 2006; que modificaba la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley 26850: "Artículo 57.- Nulidad El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos que conozca. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad de oficio para efectos del artículo 9 de la presente Ley y cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad. Esta facultad es indelegable.” De la misma manera, se modificó el artículo 202º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; donde se mencionó adicionalmente que la Entidad debía notificar dicho acto administrativo notarialmente. Además, este dispositivo legal dispuso un procedimiento mediante el cual el contratista que no estuviera de acuerdo podría someter la controversia a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes: “Artículo 202.- Nulidad del contrato Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley así como cuando, una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.” 7. Determine los detalles de la transgresión del Principio de Presunción Veracidad como supuestos de la nulidad de oficio de los contratos administrativos, como conducta pasible de la protestad sancionadora del tribunal, y como infracción prevista en la Ley de Contrataciones del Estado Respuesta. Transgresión del Principio de Presunción Veracidad Hemos indicado ya que la nueva normativa de contratación estatal ha mantenido la causal de trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad, como causal de la nulidad de oficio del contrato administrativo. Pero, qué debemos entender como trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad? Hemos señalado ya que por el Principio de Presunción de Veracidad, se presume que todas las declaraciones juradas y documentos presentados por los administrados se tienen por ciertos y gozan de contenido veraz. Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada si las Entidades de la Administración, en ejercicio de controles posteriores, detectan o encuentran indicios que alguno de los documentos o declaraciones juradas presentadas no se condicen con la realidad. Nulidad de oficio de los contratos administrativos La nulidad de oficio del contrato administrativo puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje por los postores o contratistas que se consideren afectados o perjudicados; según lo estipulado en el artículo 52 de la LCE:
“Artículo 52.- Solución de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad…” 8. Especifique las limitaciones jurídicas y funcionales del arbitraje administrativo Respuesta. Es importante resaltar el hecho que la derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y modificatorias, señaló que podían someterse a arbitraje las controversias pretensiones determinadas y determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; a excepción de las controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público. Así, formalmente nos encontramos ante una contradicción legal: por un lado, se afirma que el Tribunal de Contrataciones del Estado es el colegiado administrativo que, de manera exclusiva, va a determinar y de ser el caso, aplicar sanciones si se ha producido una trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad en los procesos de selección. Por otro lado, también se permite que esta controversia, pueda ser revisada a través de la vía arbitral. Por tanto: - Si la nulidad del contrato no es un derecho disponible ni una pretensión de naturaleza patrimonial, su revisión no sería una pretensión pasible de conciliación; menos aún, pasible de arbitraje. - La nulidad del contrato no es un derecho o pretensión de materia disponible, sino más bien una atribución legal exclusiva y excluyente. Por ende, no sería aplicable el arbitraje considerando que este mecanismo alternativo de solución de conflictos sólo es utilizado cuando se trata de materias disponibles y, preferentemente, de carácter patrimonial. Entonces, la nulidad del contrato no podrá ser revisada a través de los mecanismos de conciliación y/o arbitraje, como desafortunadamente lo ha dispuesto la LCE o su Reglamento; toda vez que, antes que un derecho disponible o de contenido patrimonial, la declaración de la nulidad de oficio del contrato es una facultad o atribución ius imperium del Estado.
