KONRAD HESSE
ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Selección, traducción e introducción PEDRO CRUZ VILLALON 2.a edición
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID, 1992
índice
Págs.
Presentación Presen tación
Pedr Pe dro o Cruz Cruz Villalón Villalón y M iguel Azpit Azpitart artee S á n c h e z ..........
11
Introducción
Pedr Pe dro o Cr Cruz V ill a ló n
...........................................................
... .
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PRIMERA PARTE Ca p í t
Concepto y cualidad de la Constitución ....
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Planteamiento Planteamiento de la cu es tió n ....................................................... El cometi cometido do de de la unidad unidad polít polític icaa y del del orde orden n jurídi jurídico co .......... .......... La Const Constiituci ución y su sign signif ifiicaci cación ón para para la la Co m unidad .......... .............. .......... ......... ......... ......... ........ ......... ........ ....... ........ ........ ......... ........ ....... ........ ....... ... 1. Concepto .......... 2. Estruct uctura ura y función ................................................................. 3. La Constitución Constitu ción como Constitución Constitu ción escrita ............................. 4. “Rigi Rigide dez” z” y “mov “movil ilid idad ad”” de la la Constit Constitución ución ............................ 5. La “realización” “realizac ión” de la Constitución Constitu ción ....
33 37 43
u l o p r i m e r o .
I. II . I II .
.
C a pít
ul o segundo
I. II .
III.
IV.
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La interpretación constitucional ............
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49 51
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Necesidad, Necesid ad, significación y cometido de la interpretación constitucional ............................................................. ..... :..................... 57 Las Las tra tradi dici ciona onalles reg regla lass de int interpr erpret etac ació ión n ................ 1. Cont Conten enid ido o .... ...... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 2. Dificul Dificultade tadess ........ ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... .. .
La 1. 2. 3.
int inter erpr pret etac aciión cons consttituci ucional onal como como concretización concretización ........... Condiciones de la interpretación consti con stituc tucion ional al ........................ El proceso de concretiz concretizació ación n de las las normas normas constitu constitucion cionales ales ... ... Lími Límite tess de la interp interpre reta taci ción ón cons consti titu tuci cion onal al ..............................
59 59 60 63 64 65 70
La int inter erpr pret etac aciión con confo forme rme a la la Co nstituci nstitución ón ..................... ..... 71 1. Contenido y fundamentos jurídicom jurídi comaterial ateriales es .................... 72 2. Límites jurídicofuncionales .. ............................. 73 3 Repercusiones la interpretación de la Constitución. Inter-
CAPITULO PRIMERO. Concepto y cualidad de la Constitucion
I. Planteamiento de la cuestión.
1. E nten nt ende derr el D erec er echo ho Constitucional vigente implica implica la comprensión previa de su objeto: la Constitución. Sólo a partir de dicha comprensión permite el Derecho Constitucional identificar los problemas constitucionales así como dar respuesta adecuada a los mismos. De ahí que no sea solamente la teoría de la Constitución quien deba inexcusablemente preguntarse por la Constitución. ¿Qué es la Constitución? La dirección hacia la que debe apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a alcanzar por po r medio de concepto concep to de cuya obtención se trata; puede, po p o r ello, ello , ser se r distin dis tinta ta p a ra la teo te o ría rí a de la C o nsti ns titu tuci cióó n1 y p a ra la teoría del Derecho Constitucional. Preguntarse por un concepto abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a todas o, al menos, a un buen número de Constituciones históricas dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede tener sentido para la teoría de la Constitución. Para la teoría del Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensión susceptible de encauzar la resolución de los problemas constitucionales prácticos planteados aquí y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitución vigente no es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que 1 Así por por ejemp ejempllo, en en K. K. LOEWEÑSTEIN, “Ver “Verfa fass ssun ungs gsle lehr hre” e” (19 (1959), 9), pág págss. III y ss., 127 y ss. (traducción al castellano de A. Gallego Anabitarte, “Teoría de la Constitución”, Barcelona, 1965, 2.a ed., 1976). 3
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está llamada a regula r sino vida vida históricoconcreta, la única cuestión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitución actual, individual y concreta. 2. Esta cuest cuestió ión n no puede puede res resol olve vers rsee recurri recurriendo endo a un concepto de Constitución consolidado o, cuando menos, mayorita riamente admitido. Pues la teoría actual del Derecho Constitucional, por más que se encuentren amplias coincidenciais, no ha llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitución hasta alcanzar alcanzar el consenso de una una “opinión “opinión do m inan te”. La comc om pren pr ensió sión n en cada cad a caso cas o suby su byace acente nte del E sta st a d o y de d e la const co nstitu itució ción n actuales es con frecuencia algo más bien prespuesto que no algo explícitamente fundamentado2. Por otra parte, algunos presu puest pu estos os histór his tórico icoss de laan la antig tigua ua teor te oría ía del D e rec re c h o polít po lític ico o han ha n desaparecido hoy; nuevas problemáticas, como la que resulta de la creciente integración europea, apenas han sido hasta ahora ' comprendidas ni aclaradas. constitucional, l, en particular la 3. Tampoco la jurisprudencia constituciona del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta concluyente a la cuestión planteada por la Constitución. Por lo demás, tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa. Para la jurisprudencia la comprensión de la Constitución no 'es más que el fondo —si bien, con frecuencia, enormemente eficaz eficaz— — sobre el cuál las distintas distintas cuestiones cuestione s deb en ser resueltas. Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no aparezcan aparezcan desarrolladas de sarrolladas expresamente expresamente y en to da su extensión extensión en los fundamentos jurídicos de la sentencia; se reducen a algunos rasgos rasgos suelt sueltos, os, fundamentales en cada contexto, con texto, pu diendo diferir diferir entre las las dos Salas, Salas, o resultar modificad modificados os junto ju nto con la composicomposición del Tribunal. Dadas esas limitaciones la comprensión de la Constitución po p o r p arte ar te del de l T rib ri b un al Const Co nstitu itucio ciona nall F ed eral er al a p arec ar ece, e, an te to
2 Cuando en los últimos tiempos destaca como pun to de partida el concepto básica bás icame mente nte descripti desc riptivo vo “E stad st ad o constituc cons tituciona ional”, l”, cier ci erta tam m ente en te result res ultaa más clara cla ra la estrecha relación entre Estado y Cosntitución (p. e. J. Isensee, Etaat und Verfassung, Verfassung, HdBStR 1 ,13 n.° marg. marg. 125 y ss). ss). Ahora Ah ora bien, el concepto conc epto sólo llega a designar un tipo de Estado, cuya Constitución muestra determinados rasgos generales como como derechos fundamentales y separación de poderes. 4
do, caracterizada por ser una comprensión no formal sino de contenido; contenido; la Constitución Constitución es concebida como como una unidad m aterial3. Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, so bre b re tod to d o en la juri ju risp spru rude den n cia ci a más má s anti an tigu gua, a, como com o valo va lore ress fun fu n dada mentales, previos al ordenamiento jurídico positivo4, los cuales, mediante la recepción de las tradiciones de la democracia parlam entaria liberal represen tativa5, tativa5, del del Esta do de Derech D erecho o liberal6, liberal6, del Estado Federal7 y la incorporación de nuevos principios como en especial el de Estado social8, han quedado unidos por obra de las decisiones del constituyente en un “orden de valores”9 constituyendo un ente estatal que, si bien es ideológicamente neutral10, no es neutral ante dichos valores11. Esta comprensión general —más presupuesta que demostrada— de la Constitución pone de relieve datos esenciales. Pero afecta sólo a aspectos determinados y, con la idea del “orden de valores” suscita suscita má s interro interrogan gan tes que aquellos a los los que respo nde. Si lo esencial de la Constitución se agota en la determinación de “valores”, cuáles sean estos valores constitucionalmente pres
3 BVerfGE 1,14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, también BVerfGE 49,24 (56) con más referencias (se mantiene la forma usual de citar la jurispru juris pruden dencia cia del Tribu Tr ibuna nall Constituc Cons titucina inall F eder ed eral al alemán, alem án, según segú n la colección cole cción oficiosa editada po r el mismo Tribunal, “Entscheidungen des Bundesverfa Bundesverfassungs ssungsge ge richts”, abreviadamente “BVerfGE”: el primero de los números hace referencia al volumen de la colección, el segundo a la página del volumen en el que se inicia la sentenc ia y el siguiente o siguientes, las las páginas dond e se contienen los pasajes pasajes sobre los que se pretende llamar la atención. N. del T.). 4 P. e. BVerfG BV erfG E 3, 225 225 (233); (233); pero ver, p. e. BVerfG BV erfG E 10, 59 (81). (81). 5 P. e. BVerfGE 4,144 (148). 6 P. e. BVe B VerfG rfG E 5, 85 (197, 379). 379). 7 P. e. BVerfG BV erfG E 1, 299 (314 y ss.). ss.). 8 P. e. BVe B Ve rfG E 5, 85 (379); 14, 288 (296). (296). 9 P. e. B V erfG er fG E 6, 32 (41) 10, 10, 59 (81); 12, 12, 45 (51); 13, 46 (51); 13, 97 97 (107); 14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia reciente la noción aparece de manera más rara, en conexión, especialmente con razonamientos anteriores (así para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1 (49), en especial “norma fundamental de orientación axiológica” (Wertentscheidende). 10 BVerfGE 12,1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201). 11 P. e. BV erfG er fGE E 2 , 1 (12); 5, 85 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7,19 7, 19 8 (205). (205). 5
critos, por qué y en qué medida constituyen un “orden” o siquiera un “sistema” “ sistema” 12, cómo explicar que la Constitución pued pu edee camcam bia b ia r 13 y qu quéé límites lími tes en encu cuen entr traa ese cambio cam bio:: na nada da de ello ell o p u ed edee quedar indeterminado en el marco de una fundamentación suficiente. 4. A ho hora ra bien, si se echa en falta un concepto de Constitución consolidad consolidadoo o mayoritari mayo ritariamente amente admitido, admitido, no faltan ap ortaorta ciones por parte tanto de la antigua como de la nueva teoría del Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto de Constitución a desarrollar a continuación, si bien con un punto de arranque divergente y una acentuación distinta. En particular este concepto se halla próximo al desarrollo por R. Sm e n d de la Constitución como orden jurídico del proceso de integración estatal14; sin embargo, lo concibe junto con H . H e l l e r ante todo como un proceso de elaboración consciente, organizada y plan pl anif ific icad ada1 a155. Se en encu cuee ntra nt ra próxim pró ximoo a la co conc ncep epci ción ón de la C on onsstitución por parte de R. B á u m l i n como un proyecto de comportamiento estabilizador, necesitado de una constante actualización bajo la idea de lo “recto”16, pero procurando subrayar la concreción individual de los principios sustanciales de orden constitucional así como el elemento normativo, la fuerza vinculante de la Constitución y, con ello, el carácter relativamente estable y constante de la Constitución. En este sentido se aproxima a la concepción defendida por W. K á g i de la Constitución como orden jurídico fundamental del Estado17; sin embargo, pro pr o c u ra ab abar arca carr con c on m ay ayor or inte in tens nsid idad ad los elem el emen ento toss de histo hi storic riciidad, de apertura apertu ra estructural, de “dinamicidad”. “dinamicidad”. Finalmente, Finalm ente, existe una coincidencia sustancial con la concepción de la Constitu 12 P. e. BVerfGE 5, 85 (139); 28, 243 (259). 13 BV B V erfG er fGE E 2, 380 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351). 14 R. SMEND, “Verfassung und Verfassungsrecht”, en: “Staatsrechtliche Abhandlungen” (2.a ed., 1968), pág. 189. 15 H. HELLER, “Staatslehre” (1934), en especial págs. 228 y ss. (traducción al castellano de L. Tobío, “Teoría del Estado”, México, 1942). pas 16 R. BÁUMLIN, “Staat, Recht und Geschichte” (1961), pág. 17, 24 y passim; cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung Juriste nzeitung 1963, pág. 485. 17 W. KÁGI, “Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates” (1945), págs. 40 y ss. 6
ción por parte de H. E h m k e como limitación y racionalización del poder y como garantía de un libre proceso de la vida política18; pero se intenta hacer más visibles las singularidades de la Constitución escrita y su respectiva trascendencia. Por lo demás, cabe también acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la moderna Teoría del Estado y de la Constitución”19.
II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico. 5. Lo que sea “ Constitución” en el sentido del interrogante interrogan te aquí suscitado y delimitado es algo que sólo puede ser concebido a partir del cometido y de la función de la Constitución en la
18 H. H . EHM EH M KE, KE , “Grenz “G renzen en der Verfassungsánderung” Verfassungsánderu ng” (1953) (1953) en especial págs. 88 y ss.; idem. “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en “Veroffentlichun gen der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer”, 20 (1963), págs. 61 y ss. 19 Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, “Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre”, en “Staat sverfassung und Kirchenordnung, Festgabe fiir R. Smend zum 80. Geburtstag” (1962), págs. 225 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon” (6.a (6.a ed. 1963 1963), ), col. 117 y ss.; idem, voz “Staat” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften” 12 (1965), págs. 653 y ss.; H. KRÜGER, voz “Verfassung” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften” 11 (1961), págs. 72 y ss.; idem, “Aligemeine Staatslehre” (2.a ed. 1966); P. BADURA, voz “Verfassung” en “Evangelisches Staatslexikon” (2.a ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, “Verfassung und Verfassungsgesetz”, en: “Festschrift fíir Ulrich Scheuner” (1973), págs. 19 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Lexikon des Rechts” (1984) 5/760; idem “Staatsrecht” (1986) col. 7 y ss.; A. HOLLERBACH, “Ideologie und Verfassung”, en “Ideologie und Recht”, ed. de W. Maihofer (1968), págs. 37 y ss.; R. HERZOG, “Aligemeine Staatslehre” (1971), en especial págs. 308 y ss.; D. GRIMM, “Verfassungsfunktion und A rchi hivv des óffentlichen óffentli chen Rechts, 97 (1972), págs. 489 y ss.; Grundgesetzreform”, Grundgesetzreform”, en Arc idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W. BÓCKENFÓRDE, “Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ais Bedingung der individuellen Freiheit” (1973); J. P. MÜLLER, “Soziale Grundrechte in der Verfassung?”, en “Referate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins”, 107 (1973), págs. 715 y ss. (2.a ed. 1981); BO BRYD BR YD E “Verfassungentwicklung” (198 (1982) 2);; K. K. STERN “Das Staatsrecht der d er Bun desrepublik Deutschland I” (2.a ed. 1984) pág. 69 y ss. (Hay una traducción al castellano de J. Pérez Royo, “Derecho del Estado”, Madrid, 1987); ISENSEE (cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFM HO FMAN ANN N “Zur “Z ur Idee des Staatsgrudge setzes” en “RechtPolitikVerfassung” (1986) pág. 261 y ss. (sobretodo para los orígenes históricos y doctrínales). 7
realidad de la vida históricoconcreta. En la misma aparecen como objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico. política del Estado20. 6. Objetivo a persegu pers eguir ir es la unidad política Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuesto, como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta existentes existentes en la la realidad de la vida humana, en la medida med ida en que se consigue producir unidad política. Esta reducción a la unidad de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que se trata de un proceso continuo y por po r lo lo mismo mismo planteado siem pre p re co como mo ob objet jetivo ivo.. E s u n ob obje jetiv tivoo qu quee viene vie ne ya impu im pues esto to e n el sentido de que la convivenci convivenciaa humana hum ana sólo es es posible en el E stasta do y a través del Estado. D el sólo sólo hecho de que el concepto concepto central de “producción “produ cción de la unidad política” apunte a un proceso histórico concreto resulta ya que no se trata de la unidad estática y abstracta de una imaginada persona jurídica “Estado”. Como tampoco se refiere a una —presupuesta o pretendida— unidad sustancial nacional, religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basa ba sada da en la com c omún ún ex expe perie rienc ncia ia ex existen istencia ciall (Erlebniseinheit), por más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrario, la unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aquí adoptado es una unidad de actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una pala pa labb ra, ra , un unaa un unid idaa d de tipo tip o fu n c io n a l La cual es condición para el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista “Estado” y no anarquía o guerra civil. Cfr. al respecto también BÁUMLIM (c/f. n. 16), en especial págs. 18 y ss.; 20 SCHEUNER (c/f. n. 19) “HandwOrterbuch der Sozialwissenschaften”, 12, pág. 656; ídem, “Festgabe für R. Smend”, pág. 255; ídem, “Konsens und Pluralismus ais verfassungsrechtliches Problem”, en “Rechtsgeltung und Konsens” (1976), págs. 33 y ss. 8
7. “Formación de unidad política” política” no sign signif ific icaa la pro du cción de un armónico estado de coincidencia general y en cualquier caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y relevancia de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos pres pr eserv ervan an de la rigidez rig idez,, del esta es tanc ncam amie ient nto o en form fo rmas as supe su pera rada das; s; son —si bien no únicamente— la fuerza motriz sin la cual el cambio histórico no se produciría21. La ausencia o la represión de los los mismos mismos puede pued e conducir cond ucir al inmovilismo inmovilismo que supone supo ne la estaesta bilizac bil ización ión de lo exi e xist sten ente te,, así como com o la l a incap in capaci acida dad d para pa ra ad apta ap tars rsee a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega entonces entonces un día en que la rup tura con lo lo existente existente se hace en tonton ces inevitable, y la conmoción tanto más profunda. Ahora bien, no sólo importa que haya conflictos sino también que éstos vengan regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que contiene la nueva forma, sino el resultado al que aquél conduce. Y, por sí solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir humanos. Por ello la cuestión no es tanto la de dar cabida al conflicto y a sus sus efectos efectos como la d e garantiza r —no en e n último términ o po r medio del tipo de regulación de los conflictos— la formación y mantenimiento de la unidad política, sin ignorar o reprimir el conflicto en nombre de la unidad política y sin sacrificar la unidad política en nombre del conflicto. 8. En el pasado esta unidad podía pod ía parecer pare cer algo algo evidente (aunque también enton ces era una unidad histórica, histórica, conseguida, conseguida, defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior como frente al exterior), dada su corporeización en la persona del señor en un contexto de relaciones vitales relativamente constantes y de creencia en órdenes de validez general, racionales, situadas por encima de la Historia; por eso podía servirle a la teoría teoría del Derecho político político como pun to de partida de una com pren pr ensi sión ón estát es tátic icaa que qu e e n ted te d ía al E s ta d o como co mo u n ente en te susta su stant ntiv ivo o existente en sí y para sí, preguntándose sólo cómo debía ser
21 R. DA HR EN DO RF , “Die “D ie Funktionen Fun ktionen sozialer Konflikte”, en “Gellschaft und un d Freiheit” Fre iheit” (1961), (1961), págs. 112 y ss.; ídem, “Elem ente einer Theorie des sozialen sozialen Konflikts”, ibid., págs. 197 y ss.; ídem, “Gesellschaft und Demorkratie in Deut schland” (1965), págs. 171 y ss. 9
concebido dicho ente (por ejemplo, como “organismo ético” o como “dominio “ dominio ético” en la teoría del D erecho erec ho político político del sig siglo XIX, o en la formalización y vaciamiento de la teoría positivista del Derecho De recho político político del cambio de siglo siglo en cuanto persona jurídica), mientras que su misma existencia se hallaba por encima de cualquier duda. 9. Para Par a la actual teoría del Estado, que ha asumido la histohistoricidad de su objeto (y la suya propia) así como la “irrupción del tiempo” que eleva a este último a “categoría de la estructura interior del Estado y del Derecho”22, no cabe el recurso a tales representaciones del Estado como una unidad esencial, previa, situada más allá de las fuerzas históricas reales; especialmente cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la formación de unidad política aislando al “Estado” de su sustrato sociológico. El desarrollo científico, técnico e industrial, el coetáneo aumento de población, la especialización y división del trabajo, así como la consiguiente y creciente densificación y mutación de las relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modificación de las las tareas tarea s del Estado, Esta do, su “pluralización” “pluralización” y su “democrati“demo cratización”. Han impuesto al Estado más y mayores tareas porque la moderna vida económica, cultural y social necesita de la planificación, de la dirección y de la configuración, haciendo surgir con intensidad creciente la tarea de la “procura existencial”23 y haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean consideradas, cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la medida en que con ello la actuación estatal adquiere relevancia pa p a r a la vida vid a econ ec onóm ómic icaa y social y en la m ed edid idaa en qu quee au aum m en enta ta 22 BÁUMLIN (cit. n.
16), págs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el aspecto procesualdinámico (págs. 13, 38 y passim). 23 Este concepto acuñado por E. FORSTHOFF (“Die Verwaltung ais Leis tungstrSger” (1938), ahora recogido resumidamente en “Rechtsfragen der leis tenden Verwaltung”, 1959, págs. 22 y ss.) designa la provisión de servicios (por ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales tanto p ara el individuo como para la comunidad y, por tanto, tanto , se han convertido convertido en tarea de la Administración pública; ello suscita, junto a la problemática tradicional de la garantía de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el prob pr oblem lemaa de la gara ga rantí ntíaa de la particip par ticipació aciónn en tales tale s prestac pre stacion iones. es. 10
la dependencia del del individuo respecto respecto de esta actuación, el E stasta do queda implicado en la lucha de los grandes grupos económicos rivales surgidos en el curso de dicho proceso, así como resulta modificada la naturaleza de los enfrentamientos políticos. Si hasta el presente los grupos sociales habían desarrollado sus antagonis tagonismos mos fuera y por debajo del firme firme marco del ord en estatal, ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata al poder político y a su centro, el Estado gobernante y administrador24. Si hasta ahora la confrontación política había sido cosa de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la posib po sibilid ilidad ad de ejer ej erce cerr influ in fluenc encia. ia. E l E s tad ta d o dem de m ocrá oc ráti tico co co n tem te m por p orán áneo eo,, q u e ya y a no sabe sa be de un sujet su jeto o u nita ni tari rio o del de l d o m inio in io p o líti lí tico, deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de formación de la unidad política y de la voluntad del Estado, debiendo ser aq uí dirimidos y paci pacific ficados ados.. Ya no es posible p rescindir de este aspecto de su realidad. 10. A sí sí p u es , so so lo en en ta ta nt nt o se se cu m pl ple la la t a re re a de de fo fo rm rm ar ar y pres pr eser erva varr la unid un idad ad polít po lítica ica devi de vien enee el E stad st ad o u n a re a lid li d ad exisexis tente como conexión imitaría de actividad actividad y actuación. actuación. El E stado stad o sólo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende bajo ba jo estas est as dos do s dime di mens nsion iones: es: com co m o u n a unid un idad ad qu e d e b e ser se r con c onsstantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y actuación de los “poderes” sobre esta base constituidos. Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas maneras, mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como el éxito de la actividad de los poderes estatales dependen del éxito éxito de la form ación de unidad política. política. Esta, a su vez, vez, depen de del contenido y del éxito que en gran parte condicionan el que el Estado enc uen tre adhesión y apoyo, apoyo, razón por la que la dirección ción y el med io de la actividad actividad estatal deben orientarse en bu ena medida hacia la adhesión o el apoyo existentes, o los que cabe esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de
24 U. SC HE UN ER , “Festgabe für R. SmencT SmencT (cit . n. 19), pág. 251; P. VON OE RT ZE N, “Die soziale soziale Funk tion des staatsrechtlichen staatsrechtlichen Positi Positivis vismus mus.. E me wis wis senssoziologische Studie iiber Entstehung des formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenscha ft” (1974), (1974), pág. 305. 305. 11
unidad política y el concepto de “Estado” referido a la actuación de los poderes estatales, ello sólo tiene lugar en aras de la claridad, sin que deba hacer olvidar que se trata únicamente de as pecto pe ctoss de un unaa co conex nexión ión unitari unit aria, a, au aunq nque ue compleja. comp leja. 11. L o cual no se extiende extiend e a la totali to talida dadd de la convivencia humana den dentro tro de dell territorio estatal estatal.. Hay H ay que preguntarse, pues, en qué relación se halla con dicha “totalidad”. La concepción tradicional parte, a este respecto, de la distinción entre “Estado” y “Sociedad”, situando al Estado como una unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno frente a la otra y sin relación alguna. Este dualismo sigue hundiendo sus raíces en el pensamiento liberal predemocrático de la época anterior a 1918, siendo expresión de la relación entre un pod p oder er esta es tata tal,l, repr re pres esen enta tado do po porr el gob g obier ierno no mon m onár árqu quic icoo y el ap apaarato funcionarial, y una “sociedad” excluida en buena parte de la determinacin y conformación políticas, cuya vida básicamente venía venía autorregulada, en tanto el “Estado” “Estad o” sólo sólo tenía que garanti g arantizar los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes, interviniendo sólo en caso de perturbaciones. Ahora Ah ora bien, los los presupuestos de tal dualismo han desaparecidesaparec ido en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida “social” ha dejado de ser posible sin una organización responsa ble, ble , orga or gani niza zado dora ra y planific plan ificado adora. ra. A la invers inv ersa, a, el “Est “E stad adoo ” d e mocrático no se constituye sino a través de la cooperación social. También Tam bién la vida soci social al se se halla halla en relación más o menos estrecha es trecha con la vida estatal en el proceso proceso de formación de la unidad u nidad política. La importancia actual del Estado para la vida económica y social, así como la influencia “social” sobre la actividad estatal e, incluso, la participación “social” en aquel excluyen una contraposición carente de relación alguna. De ahí, pues, que el par de conceptos “Estado” y “Sociedad” sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relación252 relación25 .62 Otra cosa es cuando cuan do la distin distinción ción es es entendida cómo expresión de una diferenciación funcional a6; ahora bien, hay que evitar trasladar 25 H. EHMKE, “‘Staat’ und ‘Gesellschaft’ ais verfassungstheoretisches Pro blem bl em”, ”, en “Staatsve “Sta atsverfass rfassung ung und Kirchenordn Kirch enordnung. ung. Festgab Fest gabee für fü r R. Smend Sme nd zum 80; Geburtstag” (1962), págs. 24 y ss. 26 Así, básicamente, en BÓCKENFÓRDE (cif. n. 19), págs. 21 y ss. 12
al presente residuos de la concepción anterior. La expresiva diferenciación entre “comunidad política” como la “asociación glo ba b a l” y “g “gov over ernm nmen ent” t” co com m o den denom omin inac ación ión sinte si ntetiz tizad adaa de d e las inst in stiituciones de formación de la opinión y de la voluntad políticas, de las instituciones de dirección, coordinación y gobierno dentro de la asociación global27 obligaría, en el contexto de la exposición de los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente, a renunciar al concepto de “Estado” o a utilizarlo con un significado difícilmente determinable. De ahí que la diferenciación entre lo estatal y lo noestatal en el seno de la colaboración humana dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando el concepto de “Comunidad” (Gemeinwesen) referido a ambos, en tanto el concepto de “Estado” queda reservado al concepto más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos a través de la formación de unidad política. “Unidad política”, “Estado” “Esta do” y “Comu “Co munidad” nidad” son empleados empleados,, pues, pues, como denomina cines de las diferentes conexions de acutación que, en buena medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no deben ser entendidos en forma de una yuxtaposición aislada y sí como “ámbitos” a efectos de una mejor comprensión. A este respecto resulta evidente que una determinación terminológica de este tipo, condicionada po porr la tarea planteada, al igu igual al que los aspectos antes desarrollados, no pueden quedar más que bosquejados, habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones esenciales de esta problemática28. 12. Si la unidad unid ad política y, con ella, ella, el E stado stad o sólo devienen existentes a través de la actuación humana, ésta última exige, a su vez vez,, la necesidad de organizar organ izar esa cooperación cooperación que debe deb e con27 EHMKE (cit. n. 25), pág. 45. 28 Una exposición más amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de EW BÓCKENFÓRDE, en la voz “Staat und Gesellchaft” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. también K. HESSE, “Bemerkungen zui heutigen Problematik und Tragweite T ragweite der d er Unterscheidung von von Staat und Gesellschaft”, Gesellschaft”, Die óffentliche Verwaltung, 1975, págs. 437 y ss. (ahora también recogido en “Staat und Gesellschaft”, ed. de E. W. Bókkenfórde, Darmstadt, 1976, págs. 484502. N. de T.); cfr. asimiso W. SCHMIDT, “Die Entscheidungsfteiheit des einzelnen Ar chiv iv des Sffen S ffen-zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht”, Arch tlichen Rechts, 101 (1976), págs. 24 y ss. H. H. RUPP “Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland I” 28, en especial marg. 44 y ss. 13
ducir a la formación de la unidad política y en la que deben realizarse las tareas del Estado. Sólo por medio de una cooperación planificada y consciente, y por tanto organizada29, puede surgir la unidad política. Ahora bien, puesto que este surgir de la unidad política es es un proceso proceso permanen perm anente, te, el mismo necesitará de una ordenación, si no quiere quedar abandonado al azar de luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado, a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la constitución de estos poderes dotándolos de organización, así como, a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la cooperación organizada organizada y procesualmente procesualmente orden o rdenada ada ex exig igee un or den jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera, sino un orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación creadora de unidad, así como la realización de las tareas estatales, eliminando el abuso de las competencias de poder encomendadas o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien entendido que tal garantía y aseguramiento no es sólo una cuestión de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actualización del orden jurídico. 13. Per Pero, además más, el orde ordenn jurí urídic dico se pres presen entta como alg algo a alcanzar en un sentido más amplio. La Comunidad lo necesita po p o rqu rq u e la conv convivenc ivencia ia hum h uman anaa no es pos p osib ible le sin él, tan ta n to más má s en una situación como la actual, que provoca la necesidad de una amplia ordenación y coordinación material de las relaciones y de los ámbitos de la vida social y económica. Igual que le ocurre al Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desligado de la existencia y de la actuación humanas, colocado por encima de la Historia, existente por sí y para sí, como tampoco es algo preexistente en las objetivaciones de un previo “orden de valores”; po porr el contrario, se se trata de un orden orde n que tiene que ser creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto orden histórico por medio de la actuación humana. Sólo cuando el Derecho histórico —consciente o inconscientemente— se incorpora a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente. Esta “actualización” precisa del apoyo y de la garantía del Esta 29 HEL H ELLE LER R (cit ( cit n. 15), 15), pág págs. s. 88 y ss., ss., y 228 228 y ss. ss.;; BÓCK BÓ CKEN ENFÓ FÓ RD E (cit. n. 19), págs. 24 y ss.
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do: el orden jurídico necesita ser formulado y declarado vinculante por los poderes estatales en ampliéis partes del mismo, de bie b iend nd o ser se r “con “c on cret cr etiz izad ado o ” y h ab ien ie n d o de q u e d ar aseg as egu u rad ra d a su observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitúan, tampoco en este sentido s entido,, el uno al lado del o tro sin relación alguna; ambos se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y dependientes. 14. E n este sentido sentido amplio amplio del orden jurídico jurídico no aparece como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como orden de un contenid cont enido o determinado, "recto” y, po r ello, ello, legítimo. E n e ste sentido son criterios criterios de su “rectitud ” la tradición acreditada, pero también su contrario: experiencias históricas que han pro p ro b a d o lo q u e no es “rec “re c to ” y, po p o r tan ta n to, to , no n o d eb e ser s er co c o nsid ns ider eraado Derecho y, en conexión con ello, principios jurídicos que se han formado a través de la experiencia histórica de las generaciones ciones habie ndo resultado confirmados p or las misma mismas, s, así como los mo delos de la generación viviente viviente acerca acerca de la conform ación del presente y del futuro. 15. A fin de pode r condicionar la conducta humana este Derecho histórico necesita por principio de su “aceptación”, la cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo básico acerca del cum plim pl imie ient nto o de los cont co nten enid idos os del o rde rd e n jurí ju rídi dico co —incluso —inc luso allí all í d o n de tal aceptación sólo contiene el reconocimiento del carácter vinculante de las normas jurídicas, no así el libre asentimiento respecto de las mismas. mismas. Este E ste consenso básico básico no garantiza necesariamente la “rectitud”, pero sí el mantenimiento duradero de orden jurídico. Allí donde aquel falta puede que la coacción autoritaria auto ritaria ocupe su lugar, lugar, un orde n jurídico, jurídico, sin sin embargo y, por tanto, un orden considerado como algo a realizar no será capaz de fundamentar.
m . La Constitución y su sig signi niGc Gcac ació ión n para la C omunidad. 1. Concepto.
16. No cabe, pues, a pa rtir ni de un Estad o preexistente, preex istente, independiente de la actuación humana, ni de un Derecho del 15
mismo carácter, sino únicamente de los cometidos ya expuestos. A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden constitutivo: la Constitución. 17. La Cons Consttituc uciión es es el orden juríd jurídico ico funda me ntal de la Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organización organización y el procedimiento de formación formación de la unidad política y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princi pios de dell o rde rd e n jurí ju rídi dico co en su con c onju junt nto. o. E n tod to d o ello ell o es la Co Cons nstititución “el plan estructural básico, orientado a determinados princ pri ncipi ipios os d e sent se ntid idoo p a ra la co conf nfor orm m ació ac iónn jurí ju rídi dica ca d e u n a C omunidad”30. 18. En cuant cuantoo orden orden jurí jurídi dico co funda fundament mental al de la Comuni Comunidad, la Constitución no se Umita a la ordenación de la vida estatal. tal. Sus normas abarcan también —de forma especialmente clara en garantías tales como las del matrimonio y la familia, la pro pieda pie dad, d, la ed educ ucac ación ión o la libe li berta rtadd de dell arte ar te y la ciencia— cien cia— las ba bases ses de la ordenación de la vida noestatal. De ahí que el Derecho “constitucional” se extienda por un lado más allá del Derecho “político” (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como del significado literal, se refiere sólo al Derecho de Estado; por otro lado sus límites son más estrechos, dado que el Derecho “político” abarca Derecho del Estado no imputable al orden fund fu nd a m en tal ta l de la Comunidad, como el Derecho Administrativo o el Derecho Derec ho Procesal3 Procesal303. Los conceptos, por tanto, ta nto, sólo en parte p arte son idénticos31. Puesto que la Constitución establece los presu pues pu esto toss de la crea cr eaci ción ón,, vigencia vige ncia y ejecu eje cució ciónn de las la s no norm rmas as de dell resto del ordenamiento jurídico, determinando ampliamente su 30 HÓ LL ÉRBA ÉR BA CH (c/7. n. 19), pág. 46. (Sobre la traducción tradu cción de Gemeinwesen por “Comunidad”, vid. supra nota introductoria n. 26). 30 a Pasajes como éste ponen de manifiesto la relativa incorrección de la traducción del término Staatsrecht por po r “Derecho “Derec ho polític político”, o”, la que, sin embargo, se ha mantenido, por p or lo demás, a falta de un término más aproximado. aproximado. N. del de l T. 31 Respec Res pecto to a su ámbito vid. STERN ST ERN (cit. n. 19) pág. 7 y ss.; ss.; EW BÓCKEN BÓC KEN FÓRDE “Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft” en “Festschrift filr HansUlrich Scupin” (1983) pág. 317 y ss. 16
contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordenamiento jurídico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitucional de otras parcelas del Derecho como la existencia aislada de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas. 2. Estructura y función func ión..
19. Las normas norma s de la la Constitución no son completas ni perfecperfe ctas. tas. Verdad Verda d es que un gran núm n úmero ero de cuestiones cuestiones relativas relativas al orden estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sectores pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto aparecen regulados por disposiciones de una más o menos grande amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados. 20. La Constitución, Constitución, pue pues, s, no es es ordenación orden ación de la totalidad totalida d de la cooperación socialterritorial (gebietsgesellschaftliches Zusammenmrken), la cual no es, en abosluto, simple “ejecución constitucional”. Como tampoco es una unidad sistemática ya cerrada, bien sea ésta de tipo lógicoaxiomático o bien basada en una jerarquía de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el jue ju e go globa glo ball de todos tod os p rod ro d u c e el co conj njun unto to de la co confo nform rmac ación ión concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones, pero sí que la Constitución sólo puede ser com pren pr endi dida da e inte in terp rpre reta tadd a c o rre rr e ctam ct am en ente te cu cuan ando do se la ent e ntie iend nde, e, en este sentido, como unidad32, y que el Derecho constitucional se halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el acotamiento33. 32 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudencia constante; c/r. también BVerfGE 49, 24 (56) con más referencias. BAUMLIN (ci7. n. 16), páginas 27 y passim; passi m; EH MKE, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation (c/'f. n. 18), págs. 77 y ss.; U. SCHEUN SCH EUNER, ER, “Veroffentlichungen “Veroffentlichungen der V ereinigung der deutschen Staatsrechts Staatsrechts lehrer”, 20 (1963), págs. 125 y ss. En sentido crítico, F. MÜLLER, “Die Einheit der Verfassung” (1979), en especial págs. 225 y ss. Ídem “Juristische Methodik” (4.a ed. 1990) pág. 216 y ss. 33 H. KRÜGER, “Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit”, en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80. Ge burts bu rtsta tag” g” (1962), pág. pá g. 159. 159. 17
El carácter incompleto incompleto de la Constituci Constitución ón pue puede de deberdeb erse a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitución no codifica sino que únicamente regula —y muchas veces sólo de forma puntual y a grandes rasgos— aquello que parece importante y que necesita determinación; todo lo demás se da po p o r supu su pues esto to tác tá c itam it am e n te, te , o bien bie n se con confía fía al rest re stoo de dell o rde rd e n a miento jurídico jurídico su conformación conformación y concretizaci concretización. ón. D e ahí que de antemano la Constitución no pretenda carecer de lagunas ni ser tan siquiera un sistema cerrado. 22. Pero la la Constitución también pue puede de tener tene r interés en no someter a normas jurídicas un determinado ámbito vital, o bien hacerlo sólo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, como por ejemlo, la de la “constitución económica”, la Constitución las deja pret dejar ejar en ella ellass pr eten endi dida dame ment ntee abiertas, abiertas, al objeto de d libre espacio a la discusión, decisión y configuración34. La Constitución, por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque determinadas conexiones de actuación tales como la política exterior o la actividad de los partidos políticos, dado su carácter, no son susceptibles de una detallada regulación jurídica o lo son sólo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en estos casos sea también, y en primer lugar, el hacer posible la libertad de configurarción. 23.. Por 23 Po r fin, en coincidencia parcial parci al con dichas razones razo nes especiales ciales y más allá de las mismas, mismas, la Constitución Constitución debe d ebe perm p erm anecer ane cer incompleta e inacabada por ser la vida que pretend pre tendee norm no rmar ar vida vida histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos. Esta alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales reguladas por la Constitución. De ahí que sólo al precio de frecuentes reformas constitucionales pueda el Derecho constitucional hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitución quiere hacer posible la resolución de las múltiples situaciones críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de permanecer necesariamente “abierto al tiempo”35. 21. 21.
34 Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con más referencias. 35 BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 15. Básico Básico para par a la significación significación de “lo público” púb lico” Zeit schrift ift para pa ra la Consti Co nstitució tución: n: P. P . HA H A B E R L E , “ÓffentÚ “ ÓffentÚchkeit chkeit und u nd Ve Verfas rfassung sung”, ”, Zeitschr fü f ü r Poliú Po liúk, k, 16 (1969), págs. 273 y ss. 18
24. Esta Es ta amplitud amplitu d e indetermina inde terminación ción de la Constitución no no supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en virtud de la cual la Constitución se viera incapacitada para encauzar la vida de la Comunidad. La Constitución no se limita a dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que no debe quedar abierto. 25. No deben quedar que dar indeterm inados los los fun fu n d a m en to s del orden de la Comunidad. Al establecerse con carácter vinculante tanto los principios rectores de formación de la unidad política y de fijación de las tareas estatales como también las bases del conjunto del ordenamiento jurídico, dichos fundamentos deben quedar sustraídos a la lucha constante de los grupos y tendencias, que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de nuevo acuerdo y nueva decisi decisión. ón. La Constitución prete nd e crear un núcleo estable de aquello que debe considerarse decidido, estabilizado y distendido. 26. Pero tampoco deben que dar indeterminados indeterminados la estructu ra estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse las cuestiones dejadas abiertas. 27. 27. Po r eso instituye la Constitución Con stitución órganos a los que confiar, según su carácter objetivo, ámbitos de tareas de la actuación estatal distintos, determinados y delimitados así como las atribuciones de poder necesarias para la adecuada asunción de dichas tareas: La Constitución funda competencias, creando así en el ámbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a derecho. Procura regular la composición y conformación de los órganos de tal modo que corresponda al carácter de su cometido, garantizando así la adecuada asunción de sus funciones. Coordina las diferentes funciones una con otra, tratando de conseguir así que las mismas se complementen mutuamente, qqe la cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados, evitándose un abuso de competencias. 28. Adem Ad emás ás de esta regulación regulación de la estructura estru ctura estatal la la Constitución determina los procedimientos que deben hacer posible sible la resolución resolución de conflictos conflictos,, a través de los cuales cuales debe deb e ten er lugar el proceso de formación^de unidad política y por medio de los cuales la decisión de las cuestiones abiertas quede sometida a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es posib po sible, le, de un resu re sult ltad ado o adec ad ecua uado do.. L a impo im po rtan rt anci ciaa de tale ta less pres pr es 19
capciones es tanto mayor cuanto más abierta se mantiene la Constitución en sus determinaciones de contenido, porque, por encima de la necesaria apertura material frente a objetivos diferentes, se otorga, otorga , sin sin embargo, una forma estable a la realización de dichos objetivos, alcanzando así ese efecto estabilizador36 y de distensión distensión indispens indispensable able para la exi existe stenci nciaa de una u na ap a p ertu er tura ra de contenido. 29. Tanto por medio medio de lo lo que que deja deja abiert abiertoo como como por medio de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos en los que se cifra su función en la vida de la Comunidad. 30. El Derecho const constit ituc ucio iona nall crea regl reglas as de actuación actuación y decisión políticas; proporciona a la política directrices y puntos de orientación, o rientación, pero sin sin que pueda pue da sustitui sustituirl rla. a. Por Po r ello la ConstiC onstitución deja espacio para la actuación de las fuerzas políticas. Cuando la Constitución no regula numerosas cuestiones de la vida política, política, o lo hace sólo sólo a grandes rasgos rasgos,, no hay qu quee ver ve r en en ello solamente una renuncia a su regulación o una remisión de la misma al proceso de actualización y concretización, sino que, además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha actitud una garantía constitucional de la libre discusión y de la libre decisión de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad de los objetos e inaccesible a la actuación de diferentes fuerzas, es algo que la Constitución procura garantizar a través del tipo de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales. 31. Cuy Cuyaa func funció iónn no só sóllo estr estrib ibaa en esta esta garant garantía ía.. Por m edio de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estructura estatal y a la regulación constitucional del proceso de formación de unidad poh'tica y de la actuación estatal la Constitución origina unidad estatal, confiere forma a la vida de la Comunidad Com unidad,, asegura continuidad co ntinuidad suprapersonal37 suprapersonal37 con el consiguiente efecto estabilizador. A la vez permite entender y com pre p renn d e r la form fo rmac ación ión de un unida idadd poh'tica y la actu ac tuac ació iónn e s ta t a l,. l, . hace posible la participación consciente, protege frente a una 36 Cfr. al respecto, asimismo, BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 43; H. KRÜGER, “Allgemeine Staatslehre” (cit. n. 19), págs. 197 y ss., 835. 37 SCHEUNER, “Handw6rterbuch der Sozialwissenschaften”, 12 (cit n. n. 19), pág. pág . 65 658. 8. 20
recaída en lo informe e indiferenciado38 con la consiguiente eficacia estabilizadora. A través de la ordenación del procedimiento de formación de u nidad política, política, de la fundació fundación n siempre limilimitada de atribuciones de poder estatales, de la regulación procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales estatales la Constitución preten de limit limitar ar el poder estatal estatal y preservar de un abuso de este poder: En esta su función de posibilitar ta r y garantizar gara ntizar un p roceso políti po lítico co libre, libre, de constituir, constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitu ción. 3. La C Const onstituci itución ón com co m o Constitución Constitució n escr escrit ita. a.
32. 32. El efecto estabilizador y racionalizador racionalizador de la la Constitución se ve potenciado cuando la Constitución es una Constitución escrita. Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello tiene el mismo sentid o que el de cualquier cualquier otra atestación atestación documental: sob re lo es criturad o deb d ebee existir existir claridad y certeza jurídicas. Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre todo cuando necesitan de una concretización más precisa. Pero, al captar el contenido de la Constitución en un texto que ha de ser interp retado retad o con los medios de la interpretaci interpretación ón de textos textos,, la Constitución limita las posibilidades posibilidades de entedimientos en tedimientos diferentes diferentes (vid. infra número marginal 77 y ss.), dando a la actuación y concretización firmes puntos de referencia. Con ello se forman en el texto escrito de la Constitución determinaciones que elevan considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y garante de la libertad que posee la Constitución. 33. 33. Es ta intención fracasa fracasa cuando a la Constitución Constitución escrita se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando el juez y con el mismo derecho derech o el político político o cualquier otro —hoy con frecuencia frecuencia con b ase en un mal entendido rechazo de de la concepción positivista del Derecho— creen poder imponerse a la
38 M. IMBODEN, “Die Staatsformen” (1959), págs. 110 y ss. 21
Constitución escrita, puede que las soluciones que de este modo se obtengan sean, en algún caso, más adecuadas que las de una interpretación más literal. Con ello, sin embargo, queda abierto el camino por el que la Constitución pueda ser dejada de lado con sólo invocar cualquier interés aparentemente más alto pero cuya superioridad será, con toda seguridad, puesta en cuestión. La idea básica de la Constitución escrita se ve entonces sustituida por una situación de inseguridad producida por una lucha constante de fuerzas y opiniones que en su argumentación no disponen de una base común de referencia. 34. La vi vinculación a la Con Constituci ución escr escriita no no ex excluye un un D erec er echo ho constitucional c onstitucional no escrito39 escrito39. Pues tampoco tampoc o su fijación en un documento constitucional convierte a la Constitución en un sistema “sin lagunas”; por el contrario, necesita ser completada po p o r m edio ed io d e D erec er echo ho consti con stituc tucion ional al no escrito esc rito,, el cual, cua l, sin em ba rgo rg o , a cau c ausa sa de su func fu nción ión sólo com co m plem pl em enta en tado dora ra jam ja m ás p uede ue de surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución escrita, sino que siempre lo hará en forma de desarrollo y perfeccionamiento de la Constitución escrita y en consonancia con'tales princi pios4 pio s40 0. La func fu nción ión de la Const Co nstitu itució ción n escrit esc ritaa impid im pidee impo im pone ners rsee al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho constitucional no escrito. 35. P er er o es esta p rim acía de la la C onstitución e sc rita n o la la convierte en la última fuente del derecho. Como Constitución escrita, la Constitución origina necesariamente legalidad, pero • no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya en su legalidad subyace un elemento —con frecuencia olvidado— de legitimidad. Más allá de esto la Constitución debe su legitimidad al
39 Sobre esto es to (disintiendo en parte de la opinión man tenida tenid a en el texto), H. HUBER, “Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts”, en “Rechtstheo rie, Verfassungsrecht, Volkerrecht” (1971), págs. 329 y ss. Sobre la problemática del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, “Verfassun gsgewohnheitsrecht? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland” (1972). 40 BVe B VerfG rfG E 2, 380 380 (403). (403). Resulta, Resulta , sin embargo, embargo , equívoco el que el Tribu nal Constitucional Federal busque los fundamentos del Derecho constitucional no escrito en la “imagen de conjunto preconstitucional” del constituyente, la que, al vincular y mantener unidos los preceptos de la Constitución, se convierte precisamente en la única imagen de conjunto constitucionalmente vinculante. 22
acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mismo. Pero ni siquiera el más completo acuerdo es capaz de excluir la posibilidad de una contradicción entre la Constitución y los más altos principios del Derecho como último fundamento de la legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jurídica. Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pero precisamente a causa de esa contr contradic adicción ción no no pue den ado a doptar ptar la forma de la legalidad de la Constitución. 4. “R igid ig idez ez” ” y “m o v ilid il ida a d ” de la Constitución.
36. Puesto Pu esto qu e la la Constitución engloba engloba los caracteres de apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposiciones vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica prec pr ecis isam am ente en te en la pola po lari rida dad d de estos elementos. De ahí que la cuestión acerca de la “rigidez” o “movilidad” de la Constitución no se plantee en form f ormaa de alternativa sino sino como un prob lema de de coordinación “correcta” de dichos elementos. 37. Am bos son ncesari ncesarios os para que la Constitución Constitución pueda pu eda cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud porque sólo ellos permiten responder al cambio histórico así como a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vinculantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa constancia, única capaz de preservar a la vida de la Comunidad de su disolución en un cambio continuo, inabarcable e incontrolable. La coordinación de ambos elementos es necesaria a fin de que ambos puedan cumplir su misión. Lo persistente no puede convertirse en un obstáculo allí donde el movimiento y el progreso se imponen; de lo contrario el cambio se produce al margen de la norma jurídica. Lo cambiante no debe eliminar la virtud estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo contrario, queda incumplido el cometido de la Constitución, el orden jurídico fundamental de la Comunidad. 38. Sólo en un segundo plano aparece el problem a de la “rigidez” o de la “movilidad” de la Constitución (por ejemplo, en forma de requisitos de mayorías cualificadas, de referéndum de ratificación o, incluso, en forma de exclusión de determinadas reformas) como un problema de revisión constitucional. constitucional. Pues la 23
revisión revisión constitucional constitucional sólo sólo se se plan tea allí allí don de la misma amplitud y apertura de la Constitución no es capaz de dar respuesta a los problemas planteados por un a situación situación determinada. A este este pu p u n to se llega lle gará rá ta n to ante an tess cu an to más má s estr es tric icta tass y deta de tall llad adas as sean las disposiciones materiales de la Constitución. 39. Por Po r “revisión constitucional” se entien en tien de aquí aq uí exclusivamente la revisión del texto de la Constitución. La cual hay que distinguirl distinguirlaa de la “ru ptura constitucional” (Verfassungsdurchbrechung), es decir, decir, la no observancia observancia del texto en un supues su puesto to individual (sin modificación del texto), como se admitía en la práctica política de la República de Weimar con tal de que se dieran las mayorías requeridas para la reforma de la Constitución. Finalmente, la “revisión constitucional” debe ser diferenciada de muta ción constitucional” (Verfassungswandel), (Verfassungswandel), que no afecta la “mutación al texto como tal —el cual permanece inmodificado— sino a la concretización del contenido de las normas constitucionales; en efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constitucionales, las mismas pueden conducir a resultados distintos ante su pues pu esto toss cam ca m bian bi ante tess (núm (n úm ero er o m argi ar gina nall 45 y ss.) o p e ra n d o e n este es te sentido una “mutación ”. La problem ática de la revisión revisión constitucional comienza allí donde terminan las posibilidades de la mutación constitucional. 40. Si se dificu dificultan ltan las reform refo rmas as constituc cons tituciona ionales les en una Constitución que deja poco espacio a la mutación entonces resulta efectivamente correcto hablar de una Constitución “rígida ”; a pesar pesa r de que el contenido de las dispos disposiciones iciones constitucionales se halle en este caso determinado con relativa precisión, difícilment difícilmentee se hallará, sin sin embarg o, la C onstitución en situación situación de cumplir su cometido en la realidad histórica de la vida de la Comunidad. La situa situació ción n no es mucho m ejor cuando u na Constitución que deja poco espacio a la mutación se hace “movible” posi po sibi bili lita tand ndo o su refo re form rm a en cual cu alqu quie ierr m o m e n to y sin si n obstá ob stácu culos los.. Cierto que esta solución compatibiliza una más rápida adaptación con una m ayor precisi precisión ón del texto constitucional; constitucional; pe ro tamta m poco po co en este es te caso cas o p u e d e la C onst on stit ituc ució ión n cu m plir pl ir su m isió is ión n de orden jurídico jurídico fundamentál de la C omunidad, porqu e se la priva priva de un aspecto esencial, esencial, de su virtud estabilizadora. Po r el contracon trario se atiende a la idea y al cometido de la Constitución cuando se deja espacio a la mutación constitucional en los límites traza 24
dos en el texto, a la vez que se ponen obstáculos a la reforma constitucional; tal solución opera simultáneamente esa relativa elastic elasticida idadd y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado adec uado cumplimiento de su cometido por parte de la Constitución.
5. La “realización” de la la Constitución. Constitución.
41. La Const Constit ituci ución ón se se compone compone de no norma rmas. s. Estas Estas contiecontienen requerimientos dirigidos a la conducta humana, no aún conducta humana misma; las normas no son más que letra muerta sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucional, en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuación humana; sólo en la medida en que a través de dicha actuación y en dicha dicha actuación resulta “realizado “realiz ado”, ”, alcanza el el mismo la la realidad de un orden vivido, formador y conformador de realidad histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la Comunidad (número marginal 31). 42. a) Esta realización no es algo que quepa dar po porr supuesto. to. Depende Dep ende de la medida en q ue la Constitución Constitución efecti efectivamente vamente motive y determine la conducta humana, en la medida, por tanto, en que sus normas se hallen “en vigor” no sólo hipotéticamente sino también realmente. Dicha vigencia real no la alcanza la Constitución por el solo hecho de existir. Se confunde el proceso constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo concibe como un único acto de voluntad del del “poder “p oder constituyenconstituyente”41 te”41, de un poder po der originario del d el que q ue deriva todo tod o po pode derr constituiconstituido y cu cuyo yoss mandatos han ha n de obedecerse ob edecerse po porr emanar em anar de su volunvoluntad. Pues también el “poder constituyente” se origina y 41 C. SCHMIT SCH MITT, T, “Verfas “Ve rfassun sungsle gslehre” hre” (5.a ed., ed ., 1970), 1970), págs. 75 y ss. (traducci (trad ucción ón al castel castellano lano de F. Ayala, Madrid, 19 1934 34,, reimpr. 19 1982 82). ). EW BÓCKEN BÓC KEN FÓRDE, FÓR DE, “Die Verfassungsgebende Verfassungsgebende Gewalt des Volkes Ein E in Grenzbegriff des Verfassun Verfassun gsrechts” gsrechts” (198 (1986); 6); P. HA BERL BE RLE, E, “Die verfassungsgebende Gewalt G ewalt des Volkes im Verfassungsstaat Eme vergleichende Textstufenanalyse”, AÓR 112 (1987) pág. 54 y ss. ss.;; P. KIRCH HO HOF, F, “Die Identitát Iden titát de r Verfassung in ihren ihren unabánderlichen Inhalten” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I”, 19 marg. 15 y ss. 25
conforma mediante actuación humana histórica, usualmente la de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada más — aunque también, claro es, nada menos— que la formulación en el texto de la Constitución de aquello sobre lo que se está de acuerdo o de aquello sobre lo que según la Constitución se debe esta r de acuerdo. La voluntad del constituyente histórico histórico no pue de fundamentar la vigencia real de la Constitución y, desde luego, no puede mantenerla. Hasta qué punto la Constitución consigue esa vigencia es más bien una cuestión de fu e r z a normativ norm ativa, a, de su capacidad de operar en la realidad de la vida histórica de forma determinante y reguladora. 43. E sta fuerza normativa se halla condicionad a de una parte po r la po sibi si bilid lidad ad de realiza rea lización ción de los contenidos de la Constitución. Cuanto mayor sea la conexión de sus preceptos con las circunstancias de la situación histórica, procurando conservar y desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposición individual del presente, tanto mejor conseguirán estos preceptos des pleg pl egar ar su fuer fu erza za norm no rmati ativa va.. C uan ua n do la C onst on stit ituc ució ión n igno ig nora ra el estado d e desarrollo espiritual, espiritual, soci social al,, político o econó mico de su tiempo, se ve privada del imprescindibl imprescindiblee germen ge rmen d e fuerza fue rza vital, vital, resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella dispuesto en contradicción con dicho estado de desarrollo. Su fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar con las fuerzas espontáneas y las tendencias vivas de la época, de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para ser, en razón de su objeto, el orden global específico de relaciones vitales concretas. 44. D e otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitución. Puesto que la Constitución como todo orden jurídico precisa de su actualización por medio de la actividad humana, su fuerza normadora depende de la disposición para considerar como vinculantes sus contenidos y de la resolución de realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto más cuanto que la actualización de la Constitución no puede ser apoyada y garantizada en la misma medida que la actualización de o tro d erecho p or los los poderes estatales, estatales, los los cuales cuales no son consconstituidos sino a través de esta actualización. 26
Resulta fundam ental po r tan to esa voluntad, voluntad, la la cual, a su vez, vez, se apoya sobre el consenso básico que asegura al orden jurídico una estabilidad firme (vid. supra número marginal 15); es im presci pre scindi ndible ble que qu e el acue ac uerd rdo o del de l cons co nsti titu tuye yent ntee histó hi stóric rico o se m anan tenga entre aquellos cuya actuación y cooperación dicho constituyente trató de dirigir y coordinar a través de las normas de la Constitución. Cuanto más intensa sea la “voluntad de Constitución” (Wille zur Verfassung) tan to más lejos lejos cabrá cabrá situa r los límilímites de las posibiliddes de realización de la Constitución. Lo que no puede dicha dicha voluntad es eliminarlos po r completo. Sólo en la medida en que se den ambos presupue stos po drá la Constitución Constitución desplegar su fuerza normativa42. 45. b) A sí pues, y desde la perspectiva perspec tiva de las las condiciones condicio nes de realización del Derecho constitucional, Constitución y “realidad” no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se pr oces eso o de realiz rea lizaci ación ón mismo. El contenido de diga respecto del proc una norma constitucional no puede por lo regular realizarse so bre b re la sola base ba se de las p rete re ten n sio si o n e s cont co nten enid idas as en la n o rm a (so(so bre br e tod to d o expr ex prés ésad adas as en form fo rm a de un text te xto o lingü lin güíst ístic ico), o), y ello ell o tanto menos cuanto más general, incompleto e indeterminado se halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la norma en m ayor o me nor me dida fragmentaria necesita necesita “concre “concre tización”. La cual sólo será posible cuando se tomen en consideración en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singularidades de las relaciones vitales concretas sobre las que la norma pretende incidir. La operación de realización de la norma constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so pen p en a d e frac fr acas asar ar a n te los p rob ro b lem le m a s p lan la n tead te ad o s p o r las situa sit uaci cioones que la Constitución está llamada a resolver. Así, po r ejemplo, el conten ido y alcance alcance de la garan tía jurídi jurídi coconstitucional de la propiedad sólo puede ser determinado teniendo en cuenta la función social y económica de la propiedad en el moderno Estado social. La regulación constitucional de la libertad de expresión por medio de la radiodifusión sólo
42 Sobre tod o ello, más detallada men te, K. HES SE, “La fuerza normativa de la Constitución” (1959), págs. 6184 de esta selección. 27
pued pu edee ser se r lleva lle vada da a cabo ca bo tom to m ando an do en cons co nsid idera eraci ción ón los acel ac eler eraados cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo que hace a sus posibilidades técnicas43, razón por la cual la conformación y garantía de esta libertad tienen que ser distintas de la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de la pren pr ensa sa,, dond do ndee los cond co ndici icion onam amien ientos tos técnic téc nicos os y eco e conó nóm m icos ic os son diferentes. 46. Así Así pues, la la “c “concretización” del cont conten eniido de una nornorma constitucional, así como su realización, sólo resultan posibles incorporando las circunstancias de la “realidad” que esa norma está llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias —con frecu fre cuen enci ciaa confo co nform rmad adas as ya jurí ju rídi dica cam m ente en te— — inte in tegr gran an el “ámbito normativo”, el cual, a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, y a través del mandato contenido sobre todo en el el texto de la norma, el “program “programaa normativo” es elevado elevado a parte integrante del contenido normatinorm ativo44. Puesto que estas singularidades, y con ellas el “ámbito normativo”, se se hallan sometidas som etidas a cambios históricos, históricos, los resultados de la “concretización” de la norma pueden cambiar, a pesar de que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el “programa normativo”) continúa siendo idéntico. De todo ello resulta una mutación constitucional constante, constante, más o menos m enos notable, que no resulta fácil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con nitidez45. 43 Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.); 74,297 (350). (350). 44 F. MULLER, “Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtspre chung des Bundesverfassungsgerichts” (1968), págs. 9 y ss., con más referencias. La norma se convierte de este modo en “modelo de ordenación acufiado por su objeto (sachgeprügtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden parcial de d e la comu co munid nidad ad jurídic jur ídica, a, la cual modela mod ela la l a norm n orma, a, en la qu q u e lo regul reg ulad ador or y lo regulado van necesariamente unidos complementándose indeclinablemente el uno al otro y fundamentándose en la praxis de la realización del Derecho” pág. 9). Cfr. también F. MÜLLER, “Thesen zur Struktur von Rechtsnor (ibid pág. men”, Arch Ar chiv iv fü r RechisRec his-und und Sozialphilosoph Sozi alphilosophie, ie, LVI (1970), especialmente págs. 504 y ss. (ahora recogido también en ídem, “Rechtsstaatliche Form Demokratis che Politik” (1977), págs. 257270. N. del T.). Idem (conjuntamente) Juristiche Methodik (4.a ed. 1990), pág. 270 y ss. 45 Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pág. 20 y ss., 254 y ss. 28
47. Ahora Ahora bi bien, en, las posi posibi billidade dadess de de es esa “mu “muttación con const stit ituucional” son limitadas, sin que varíe en nada la constante vinculación de la realización de las normas constitucionales a esas normas precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en contradicción con dichas normas tampoco pueden ser “realidad constitucional”, es decir, Constitución realizada, al menos no si con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la realización de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente, unas veces más otras menos, por detrás de los mandatos que estas normas dirigen a la conducta humana, siendo en la descripción de esta diferencia donde la contraposición entre Derecho constitucional y realidad constitucional encuentra su justificación. Pero no existe lina realidad constitucional contra constitutionem. La afirmación de una contraposición entre Derecho constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer la verdadera problemática, sino incluso desviarla. Al calificar la realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza normadora de la realidad aparece de antemano por encima de la fuerza normadora del “Derecho”. La calificación de la realidad inconstitucional como realidad constitucional contiene, pues, pu es, una un a opció op ción n —con —c on frecu fre cuen enci ciaa desd de sdee luego lue go incon inc onsci scient ente— e— contra la Constitución, a la que se le priva de una contemplación juríd ju rídico icoco cons nstit tituc ucio iona nal. l. 48. Ell Ello no n o si significa que que en e n la la vida de la la C o mun mun id a d no no pu p u ed a h a b e r real re alid idad ad algun alg unaa q ue se halle ha lle en contr co ntrad adicci icción ón con la Constitución, o que tal realidad deba ser considerada irrelevante. Se trata, por el contrario, de tomarla en consideración y hacer lo necesario para evitar quejse produzca una realidad inconstitucional, o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo con la Constitución. Por ello la_pérspectiva jurídica así como la argumentación que se vincula a la normatividad de la Constitución necesita ser completada por consideraciones de política polític a constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a crear los presupuestos de una realización legítima de la Constitución o bien, si no, a reformar la Constitución.
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CAPITULO II. La interpretacion constitucional
I. Necesida Nec esidad, d, significación y cometido de la interpretación constitucional. • 49. L^.interpretación L^.inte rpretación constitucion constitucional al en el se n tid lest le stric ric to que aquí aq uí interesa1 interes a1,, resulta necesaria necesa ria y se se planteá pla nteárr o n lo prob pr obllema^ ema^ .cada vez qüé~hTde darse respüestá yufia^es'tión cpnst[^cÍQríali que la Constituci6n.no permite resolver de forma eriñpiuventeí yAñt donde no se suscitan dudas no se interpreta, y.con .frecúen .cia no hace falta interpretación alguna^rNó'tocifr realizaci^rTdé 1 De la bibliografía bibliografía más reciente cabe destacar: E. FQRSTHO FQR STHOFF. FF. "Zu r Pro Pro blematik blemat ik der de r Verfassungsauslegun Verfassun gsauslegung" g" (1961): (1961): P. SCHN SC HN EIDE EI DE R y H. EHMKE, EHM KE, "Prinzipien der Verfassungsinterprclalion". en “Veroffentlichungen der Vereini gung der deutschen Staatsrechtslehrer". 20 (1963). págs. I y ss., 53 y ss.: F. MÜ LLER, “Normstruktur und Normativkat... Zum Verháltnis von Recht und Wir klichkeit in der juristischen Hermeutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinter Verfassu ngsinterpretation'’ pretation'’ (1966); (1966); id.. “Juristische Methodik" (2.” ed.. 1976): M. KRIELE. “Theorie der Reehtsgewinnung" (4." ed.. 1990); E. STE1N, “Juristis che Auslegungslehren und wissenschartliche Methodik''. en “Recht tm Dienst des Friedens, Festchrift für E. Menzcl" (1975), págs. 3 y ss.: E. W. BÓCKEN Nen e Jurisúsche Jurisúsc he VioioFÓRDE. 'Die Mcihodcn der Verfassun&sinterprclation" Nene chenschrif. págs.. 2089 y ss.¡ F. OSSENBÜHL, "Die Inierprctation der Grund rechte in der de r Rechtsprechung des d es BundesverC BundesverCassun assungsger gsgerichts ichts”. ”. ibid. págs. 2100 y ss.. asf como las colaboraciones de In obra colectivo: “Problcme der Verfassun gsinterpretation". ed. de R. DRE1ER y F. SCHWEGMANN (1976). con más referencias,' págs. 329 y ss.; el volumen contiene también algunas de las obras anteriormente citadas: K. STERN. “Das Staatsrccht der Bundesrepubjick Deut schlan sch land", d", I (1977), págs. 33 33 y siguient sigu ientes. es. 102 102 y ss. (2." ed.. 1984) 1984) págs. 123 y ss.; ss .;'' B. CHL1NK, “Bcmerkungen zum Sland der Melhodendtskussion in der Verfas surisrechiswissenchaft" en “Der Staaf n.u 19 (1980). pág. 73 y ss.: B. O. BRYDE, “VerfassungsentwickJung" (1982) págs, 254 y ss.; H.’ KOCH. "Dio Begründurig von Grundrechisinlerprelalíonen" en "EuropHíschc Grundrechle Zeilschrift'. 1986, pág. 345 y ss. '1 '1 1 BVerfGE 1.263 (264).
normas constitucionales es “interpretación”,>.en tanto que en el curso de lá interpretación constitucional lafConstitución/ resulta siempre siem pre ¿“actual “ac tualizada izada”. ”. Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aunque sí de "actualización?, cuando se cumple él contenido de las normas constitucionales, constitucionales, sin sin que, posiblemente, posiblem ente, exista conciencia conciencia del acto de ejecución: cuando se funda una asociación, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administrativos o resoluciones judiciales, en ejercicio, todo ello de competencias constitucionalmente delimitadas3. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son terminantes. por más qué aquí también se asista a un acto —estructuralmente simple— de “comprensión? y, con ello, de "interpretación” en sentido amplió.' 50. Para el De Derech rechoo constitucion consti tucional al la la importanci imp ortanciaa de la ¡ñ ¡ñ terpretáción es fundamental pues, dado el cárácter abierto y ám^ ÍpIicTdé1reconstitución,* los próblemas de interpretación surgen ¡con ¡con may mayor or frecuenciaqueden o tro tr o s, sectores de d e r ordenam ord enamiento iento cuyas normas son.más detalladas^ Importancia, que aumenta, si cabér’en'luri''orden constitucional dotado de una jurisdicció jurisd icción n constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la Ley Fundamental. Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucional interpreta in terpreta la' Constitución Constitución con eficacia vinculante no sólo para par a el ciudada ciud adano no sino tambié tam biénn pa para ra los restan res tantes tes órgano órg anoss d é l ' Estado (cfr. §31, BVerf. G.G.), la idea que origina y legitima esjta vinculación, queTÍo^'siñó‘lá7délSometimiento dejódó el poder..' dél Estado't ‘lá Cóñstitucióntsólo"podrá hacérselealid'ad si las sentenciáTdélTribunal expresan el contenido de la Constitución, aunque sea en la interpretación del Tribunal. Aunque el Tribunal sea competente para fijar este contenido con eficacia vinculante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a la que debe su existencia, Por eso es fundamental para el'cumpli miento del cometido del Tribunal, así como para el proceso constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la pro blemáti ble mática ca de la interpreta interp retación, ción, constitucio consti tucional. nal. ? Cfr., sin
embargo (a partir de un concepto de interpretación más amplio), EHMKE (cíl n. 1), págs. 68 y ss. 34
51. %í~cometido rde la interpretación es je1Jde hall ha llar ar el resüI tado.constitucionalmente “córrecto” á trayésclelínprocedTmiénr O r a ciona cionall y controlabl controlable, e, eí fundamentar este resultad resultado, o, de modo iguaírñenttTracional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión. 52. Pues bien, bien, éste cometido se encuen enc uentra, tra, hoy por po r hoy, hoy, menos atendido .que nunca. Tanto, en la jurisprudencia como en amplios sectores de la .doctrina científica, lo mismo un positivismo que sigue siendo acrítico e, incluso, inconsecuentemente practicado pract icado que los los mismos mismos esfuerzos esfu erzos empre em prend ndido idoss para par a super su perar ar dicho positivismo por medio del recurso acrítico a “valores”, han conducido a una creciente inseguridad.. La crítica que ello ha suscitado se encuentra encuen tra justificada justificada ^ Aliora bien, en cuanto cuant o dicha crítica pretende responsabilizar de.esta inseguridad a la expansión del método de las ciencias del espíritu —que no se identifica en absoluto con dicho pensamiento acrítico dé valores jerarquizados:—, buscando la solución en una vuelta a las tradicionales reglas de interpretación, viene a ignorar el complejo problema que hoy plantea la interpretación constitucional5..
II. Las Las tradicionaies tradicionaies reglas reglas de interpretación. 1. Contenido.
53. La teorfa tradicionaf'cle' IF interpretación7persigue, por lo común, revelar la"7oluntad (óbjetiva)’dé^ía norma o laffijíuT? /tad /ta d (subjetiv (subjetiva) a) jleI legislador legislador m é d ian ia n t/e l análisis análisis del del texto, de su su pro p rocé césí sírd rdec ecre reac ació ión, n, de sus conexiones conex iones sistemáticas, de sus ante
* En especial (aunque sin tratar la interpretación de la Ley Fundamental), W. WE1SCHEDEL. "Recht und Etliik".(l956): E. FORSTHOFF, "Die Urnbil • dung des Verfassun Ver fassungsge gsgesetzcs’. setzcs’. en “ Festschriff für C. Schmiit" (1959), (1959), págs. 35 35 y ss.: H. GOERUCH, "Werlordnung und Qrundgeseiz" (1973).
’ A. HOLLERBACH, “AuflSsung der rechissiaaíliehen Verfassung?". Arcltiv (tes üffeiulichen Rcchis, 85 (1960)? (1960)? págs. 241 y ss.
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cedentes, cede ntes, .asi como,fiíja 1mentes del de l se s e n tid ti d o y la finalidad final idad (la~ “ra j áió”'y.el "telós”faje la.normaf. A continuación, el contenido de la norma así obtenido —es decir, hecha abstracción del problema concreto que se trata de decidir— es subsumido en forma de conclusión silogística al supuesto vital dé cuya normación se trata, que queda así resuelto. Según dicha teoría existiría interpretación, e incluso interpretación constitucional, por principio, en 3 la simple ejecución ejecución de úna voluntad preex pre existe istente nte (objetiva (objetiva o sub jetiva jet iva)) que qu e pued pu edee set. se t. alcanzad alcan zadaa con cert ce rtid iduu m b re objetiv ob jetivaa a tra ¡j vés de esos métodos y con indepen inde penden dencia cia del del problema problem a a resolver. ____54. ____54. El Trib Tr ibun unal al Cons Co nstitu titucio ciona nall F e d e ra l tambié tam biégg ha adopt ado pta a do.expresamente esta doctrina. El Tribunal, en efecto; opta, aunque no claramente, por la "teoría objetiva” de la interpretación: "Fundamental para interpretar un precepto, legal es la voluntad objetiva del legislador manifestada a través de dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contexto de la disposición' legal. Ño es, por el contrario, fundamental la ideasubjetiva de los órganos que participan en el proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca del significado de la disposición. El ■proceso de creación .de un precepto sólo adquiere relevancia interpretativa en la medida en que veng a a confirmar la corre correcció cciónn de la Interpretación realizada según los principios referidos, o bien bie n en la . medida medid a en que qu e solventa solv enta duda du dass que no pued pu eden en ser eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado”67. 7. A este objetivo inter pretadlo preta dlo'' sirven, sirven, en palabras del Tribunal, “la interpretación a partir del texto de la norma (interpretación gramatical), de su conexión (interpretación sistemática), de su finalidad (interpretación teleológica) y de su proceso de creación (interpretación histórica)’^, en el curso de lo cual estos elemeii 6 Va. püés, más allá de los elementos de la interpretación de la ley formulados por Savigny' —“clásicos”, según FORSTHOFF (“Umbildung”, cii. n. 4. pág. 36: “Zur Problematik deryerfassungsauslegung”, c íl n. 1,'pág. 39)—: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático;. cfr. sobre ello HOLLERBACH (cií. n. 5), pág. 258.'' 7 B V erfO er fOE' E'l. l. 299 (312 (312); ); jurisprudencia constan co nstante; te; cfr. cfr. también BVerfGE BVe rfGE 62. 62. I (45) con más referencias. * BVerfGE 11, 126 (130); cfr. asimismo BVerfGE 35, 263 (278 y ss.). 36
tos de interpretación se apoyan y Complementan mutuamente, por po r ejemplo; ejem plo; al ext e xtra raer er conclusiones conclusio nes respec res pecto to .del .del significado literal p de la finalidad de la norma a. partirle su conexión sistemática o de su proceso pro ceso de creación. creació n. .. . Dificultades. 2. Dificultades.
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55. Sin.em Sin .embarg bargo, o, ya un somero som ero análisis análisis revela cuanto de problem prob lemáti ático co tiene tien e esta teoría. teorí a. 56. El objetivo de la interpretación Sólo relativamente puede consistir en el dcscubrimiento .de una “voluntad", objetiva o sub . jctiva, prcc pr ccxi xistc stcnt ntcc ccn n la'Constituci la'Con stitución. ón. Dejando Deja ndo aparte apar te lo discutidiscuti ble délos fundamentos fundamen tos de dicha tesis tesis (que enultimo enult imo término se apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectística del siglo XIX y adoptado por. la coetánea ciencia deliOerecho Político'que, por sí soló, nó se basta’yá para una comprensiónde la Constitución moderna),comopuntó de partida implica.ün encubrimiento de la situación auténtica. Puésien los supuestos en los que la Constitución no contiene un criterio inequívoco, lo que equivale a decir entodos los supuestos dé interpretación constjtu : cional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente had tomado, una decisión, habiéndose, limitado a proporcionar una serie más o. menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyodé aquélla. Allí donde no se ha'querido nada de modo inequívoco, resulta imposible descubrir una voluntad auténtica sino todo lo más una voluntad.supuestao ficticia, y a este respecto tampoco .si .sirv rvee p á ra. ra . sacarnos del apuro apu ro cualesquiera cuales quiera ^recursos ^recursos semánticos como, por ejemplo, el de la “obediencia reflexiva” del intérprete. Identificar como “objetivo.” dé la interpretación constitucional el descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución ó del constituyente co nstituyente equivale equivale,, a prete p retende nderr dar d ar cumplimiento a algo algo que nó'preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde • el mismo punto de partida respecto de la problemática de la Inter pretación pretaci ón constitucional. E n raX ra X ó n d e su bbjetivp, sólo con reservas cabe admitir que la interpretación sea.ejecucióh'.y, desde luego, nunca que sea subsunción. Antes'bien, deberá partir del hecho de que su “objetivo" no existe, aun 'realmente...' 57 (fim (f im p o c o los^disri los^d isridto dtos.''' s.'''/^td /^tddp dp ^ ’ de7fl de7fl ¿n/erp ¿n/erpr¿/ r¿/flc flctón tón toj? toj? ri^OSvuñó ri^OSvuñó ^ói^no V frecén% rientaciói^ufi^ 37
que el texto no diga aún nada que sea inequívoco acerca dél significado de la palabra, con lo que s$ plantea el problema de •cómo déterminar^sté^ignificadó^.S' con arreglo al lenguaje usual;’ o al lenguaje jundiccTespeciálizado, o bien según la función que en cada caso asuma el concepto9. La “interpretación sistemática” puede ser manejada de diferente modo, según que lo que sé tenga en cuenta.sea el lugar de la ley donde se inserte el precepto, o bien.su conexión material. La “interpretación teológica” es prácticamente una carta blanca, pues con la regla de que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza nada, respecto de la pregunta fundamental; la de cómo descubrir dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relación de los distintos .métodos .entre sf. Queda por decidir cuál (Je aquéllos haya que seguir en cada caso, o a cuál de los mismos deba darse prefere pre ferenci ncia, a, en particu part icular lar cuan cu ando do conduce cond ucen n a result res ultado adoss difere dif erenntes. ■58 ■58. Lasdificultades Lasdificultad es señaladas tienen tienen necesariamente necesariame nte qué . agravarse agravarse a la vi vista de una práctica de la interpreta interp retación ción constitu cons titucional que con frecuencia se aleja notablemente de las reglás"3e interpretación nterpretac ión reconocidas reconocidas po r.ella.misma. " Así, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional Federal ha considerado el texto de una disposición como el lími te último de ia interpretación10; en otros casos remite a un se gundo plano el texto de una norma, cuando así lo. exige una aplicación lógica de la ley11 o cuando ello responde mejor a una c.onstituc ionalménte te relativa relati va a los valore val ores” s”1 12 y en el caso f decisión c.onstitucionalmén Ke h l ha los artículos 32 y 39 de la Ley Fuñdamen i ha interpretado los J tal apartán apar tándos dosee de de su texto tex to “en base a una aplicación aplicación y desarro ( lio lógicos lógicos de los los principios de la Ley Fundam Fun dament ental” al” 13, al equipa
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f Asf, por ejemplo, en la diferente interpretación del concepto “orden constitucional” ppr parte del Tribunal Constiucional Federal según la función asumida por dicho dich o conce co ncepto pto (BVerfG (BV erfGE E 6, 32 [38]). [38]). m P. e. BVerf BVe rfGE GE 8, 38 (41). ■" BVer BV erfG fGE. E.9 9,’ 89 (104 (104 y ss.) ss .);1 ;14, 4, 260 (262); (262) ; 22, 28 (37); 35, 263 (278 y ss.). 15 BVerfGE BVe rfGE 8. 210 (221) (221),, / 13 BVerfGE2, BVerf GE2, 347 347 (374 (374 y ss.j; cfr. ya BVerfGE 1, 351 y (366 y ss.).. .38
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rar a los “Estados extranjeros” a “sujetos del Derecho internacional similare similaress a los Esta E stado dos” s”.. Apartándose Apartán dosede de sus pro propi pio? o?,, principios, el Tribunal ha utilizada, desdé su jurisprudencia inicial, el „ origen origen histórico histórico del precepto como ei argumento argume nto de decis cisiv ivo; o; y no d 5 simplemente simpleme nte para par a despejar despe jar algunas dudas, sin ofrece ofr ecerr mayor ex ex plica ción114. H a ido más allá del canon de los métodos méto dos de inter ¿ ¿ plicación , c pretación considerados vinculantes vinculantes cuándo, cuánd o, po porr ejemplo, ha re, s i currido currid o a sucesos sjtuados sjtuados .bastan .ba stante te más atrás atrá s de lo qué és el r inmediato inmediato origen origen históric históricoo del precepfols prece pfols^rT ^rTnb nbun unlíl7flira líl7fliralme lmeíP íP i te,_ha’ab te,_ha’ aban ando dona nado do'r'réélTt'e lTt'errí rrí;T ;TnO nO''de7 ''de7'l aTinterpr aTinte rpreta eta ción t radic rad icíon íonal al "fí5 "fí5 ¿considerar comp determinantes para lá interpretación principias y 9 . ^de^tipojurídicofuncipnal o_¡urfdicomaterial (por.ejemplo,>la * 0. diSlribucióiTdcíunctoriéscTilririoTpTfd¿TCs1cgisíalivo_y"judi'ciallfi el principio principio;,;, de la . un unida idadd .de .de la Con Constit stituci ución ón^Q ^Q^as ^asPco Pcomo mo al < lí considerar relevante para la. determinación del contenido de la norma.las circunstancias políticas, sociológicas e históricas"* y las consideraciones que tienen que ver con la adecuación dél resultad ta d o 19 a la situación situaci ón aregl ar eglar; ar; aq aquí uí lá forrfiación del de l juic juicio io, , del Tribunal apenas tiene nada que. ver con aquellas reglas idé inter pretación preta ción , lo. lo. que resulta res ulta en ente tera ram m en ente te aplicable aplicab le a .su .su praxjs re ,J P. e. e. BVerfG BVe rfGE E 2. 266 {276): 276): 4. 299<304 y ss,). C/r. asimismo asimism o BVerf BV erfGE GE 33. I2S (1S3 y ss.). M. SACHS ‘.‘Die Emslchungsgeschichie des Grundgeseizes ais M iltel.der iltel .der Verfassungsaus —legung in dcr dc r Reehispre Re ehisprechung chung des Bundersverfas Bundersverfas sungsgerich sungs gerichts” ts”,, en DVBL. 19S4.p 19S4.pág ág.. ffiiO y ss. . ; ,s ,P. e. BVerf BVe rfGE GE 12. 205 205 {230 {230 y ss.j: ss. j: 61. 61. 149 149 (175 y ss.). ' '*.P. e. BVerfGE'4, 219 (233 y ss,): I. 97 (100 y ss.): 2. 213 (224 y siguientes): 4, 31 31 (40); (40); 10, 20 (40). Si bien los límites aquí aq uí trazados traz ados.son .son inseguros inseg uros y variables: variables: BV erfGE GE 7, 377 377 (41 (411 y ss.): de ofro ofr o lado. BVe B VerfG rfGE E 10.354 (370 (370 c/r., de un lado, BVerf y ss). '• ' . 17 P. e. BVe B VerfG rfGE E 3.2 3 .225 25 (231): (231): 28. 28. 243 243 (261): 34.165 34.1 65 (183) con inris inris referencias. referenci as. P. e. BV B VerfG erfGE E 1. 144 (148 y ss.): ss.): I. 208 ( 247 247 y ss.): ss.): 7. 58 (95): 3. 288 (301): 5, '85 (129 (129 y ss.); 3, 377 377 (397);'9, (397);' 9, 305 305 (323 y ss.). Lo'm Lo 'mism ismoo se diga cu ándo án doel el ■Tribuna! reconoce la posibilidad del cambio de significación de una norma; p. e. ■BVerfGE 2. 380 (401): 3. 4D7 (422); 7. 342 (351). ■ ” P. e. BVer BV erfG fGE E 1. 264.(275): 264.( 275): 4. Í22 (328 y ss);6. 309 309 (352): 12. 12. 45 (56). (56). 70 C/r. asimismo, p. e. BVerfGE 3. 58 y ss. (85 y ss.)—la cuestión sometida ala decisión dei Tribunal acerca dé la existencia dc'uná violación de derechos fundamentales no es suscitada*hasta las páginas 1,35 y ss.—:■BVerfGE 6. 32 (35 y ss.); 6, 309 (339 y ss.)'. El terreno de la interpretación de los preceptos de la ■Ley Fundamental queda abandonado, p. e.. enBVerfGE 25, 352 (358 y ss.). 39
dente donde el análisis cuidadoso y profundo de la realidad.de sempeña con toda razón un papel decisivo: 59.. Por P or tanto, las las “reglas tradici tradicional onales es d e interpreta interp retación ción”” que el Tribunal Constitucional Federal expresamente reconoce, sólo ofrecen una explicación parcial acerca del modo y manera como él TribunaLconstruye sus sentencias. Si en lugar de aquéllas lo que aparece es una multitud de consideraciones variadas, de modo que sóloidé forma imperfecta resulta posible reconocer principios princip ios seguros segu ros relati rel ativos vos a la utilización utiliz ación de estas es tas con conside siderac racioiones, la razón no estriba en una falta de corrección jurídica —por más que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal puedan pueda n ser merec me recedo edoras ras de crítica crít ica— — sino en el reit re iter eraa d o fracaso de dichas reglas.^Cestringifse a^las.“reglas,tradicionalescle'lnter ^prefación "'“supone '“supone desconoc desc onocer er la.fina la .finalidad^de^lainterpretac lidad^de^lainterpretación ión . constitucional* constitucional* supone supon e en buena medida descon desc onoce ocerr la estructura estruc tura interna^Ios.condicionamientos del proceso interpretativo, por lo que sólo de forma imperfecta'es capaz de resolver la tarea de una interpretación correcta según principios seguros. Si, frente a esas, reglas, lá praxis se orienta a una interpretación vinculada al objeto.y. ál problema,.¡ello no es simple casualidad sino precisamente expresión y consecuencia de esta realidad. Por io mismo, ■taritb más necesario resultará ser consciente de la propia conducta, no postulando un procedimiento de formación del juicio que nó sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reates, a las posibilidades y límites de la interpretación constitucional.
III. La interpr interpretac etación ión-- constitu cons titucion cional al como com o concreti c oncretizacion. zacion.
• ■ 6Ó. La~m La ~m terpretac terp retación ión constitucional es “concr “co ncretizacióní’ etizacióní’ Precisamene lo que no aparece de forma cla(KpnkretuíerungJfT Precisamene ra cómo contenido de la Constitución es lo que debe ser determinado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya ordenación se trata (supra, n.° 45 y ss.). En este sentido la interpretación constitucional tiene carácter creativo: el. contenido de. la norma interpretada sólo queda completo con su inter 40
jretaci jret ación2 ón211; ah ahora ora bien, bien , sójo en ese sen s entid tidóó posee pos ee carác ca rácter ter creaticre ativo: la'actividád interpretativa queda vinculada alia norma22. I. I. Condiciones de d e la .interpre .interpretáció táción n cónsliiucio cónsliiucionál. nál.
61. La concretización concretización presupone la “comprensión” “compren sión” del contenido de ia norma a “concretizar”. La cual no cabe desvincular ni de la “precomprensión” del intérprete ni del problema concreto a resolver. 62. a) El intérprete no puede captar cap tar el contenido de la la norma desde .un .un pu punto nto cuasi arquimédico arquiméd ico situado fuera de d e la existencia histórica sino únicamente desdecía concreta situación histórica en la que se.encuentra, cuya plasmaciónha conformado sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus prejuicios. El intérp int érpret retee conripren conriprende de el co cont nten enido ido della del la no norma rma a parti pa rtirr de una pre-cómprensióh pre-cómprensi óh que.es la que va a permitirle contemplar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aún de comprojbación, corrección y revisión a través de la progresiva aproximación a la “cosa" por.parte de los proyectos en cada caso revisados, la unidad de sentida queda claramente fijada23. 63. ' Dada esta presencia de dell préjuicio.en préjuicio.en toda.comprensión, se trata de no limitarse a ejecutar las “anticipácionés" de la pré comprensión,.siendo por el contrario consciente de las mismas y explicándolas, respondiendo así al primer mandato de toda inte rpretació rpretació n¿^itáVlá^rbitrarie n¿^itáV lá^rbitrarie~d'ad ~d'ad^Flaro ^Flarocurren currencias~r^ cias~r^'estan 'estan do do1 11 Aq Aquí uí se encuentra encue ntra,, por encima de .cualesquiera'diferen .cualesquie ra'diferencias cias en .los .los planteaplante amientos y en. en. los'm los 'míí todos de trabajo de la moderna hermenéutica de las cien ciencia ciass deí espíritu y de la especrfícamenle jurídica, lo que hay de común a ambas. C/r. H. Ó..GADAMER, “Wahrheit und. Meihode" (2.°ed., 1965), págs. 307, 312 y ss.. 315. En general acerca de! cáractér productivo de la interpretación jurídica: J.'ESSER, "Grundsaiz und Norm in der richterlicheri Fortbildung despjjvat srechts” (2.° ed.. 1964), .páginas 250 y ss. 22 Una valoración crítica de lo que sigue: BOCKENFÓRDE (cit n. I), págs. 2095 y ss., 2097‘y ss. , w Sobre esto es to (y lo que sigue) GÁ GÁDA DAME MER. R. (c (cií. ií. 'n. 2Í). 2Í ). págs. 250'y 25 0'y ss.; ss.; MÜ LLER (cit: n. 1) “Norrñslruktur und Normaiivitatu, págs. 49 y ss.;l"Júristise Melliodik" Melliodik",, págs. págs. 133 y ss. ss. ■ ■ '41
atención a “las “las cosas piismas"! piismas"! La. La. tarea.así tarea .así planteada plan teada,, de la fun ; damént'ációri' de lá precomprensión es,.'ante .todp^úriá tarea de teoría constitucional, cuya formulación,.sin embargo, no tendrá • lugar adliSiiúrn' ¿iéjmpife ¿iéjmpife que'sejvea cohfifmadá y.corregida por ' la praxis del'supu del'su puesto esto concretó en un continuo continuo,, intercam inter cambio. bio. 64. b) Sólo concept'ualm concep t'ualménte, énte, rio es el proces pro ceso o reál, ca distinguir esta;condición de la interpretación cosntitucional de la segunda: “Comprender” y, con ello, “concretizaf” sólo es posible con respecto á un problema prob lema concre concreto. to.' ' El intérprete tiene que poner en relación con dicho problema la norma que pretende entender! si quiere determ inar su cóntenido'correctó aquí y ahoaho ra.'Está determinación, asf como ia "aplicación” dé la norma al caso concreto, constituyen un proceso único y no la aplicación sucesiva sucesiva á un un determinado determina do supuesto de algo preexis pre existen tente, te, general. en sí mismo comprensible. No existe interpretación constitucional desvinculada de los problemas concretos.' ■ ■ 65: También 1a 1a captación del problema proble ma presup pre supon onee un “com “com prender”; por eso eso también también se halla halla en situac situación ión de dependencia dependencia de ia precomprensión precom prensión del; intérpret intér prete, e, que á su vez necesita una • fundame fund amentáci ntáción ón teóricQconstimcional^Cort'éllOingTeoFía^ti^ia^ teóricQconstimcional^Cort'éllOingTeoFía^ti^ia^ £oñnitubiSvEev^e^^d £oñnitubiSvEev ^e^^dicióh¿táhtó¿déílá^"com icióh¿táhtó¿déílá^"compréñsíóiib.dl préñsíóiib.dlérla érla//2
2. E l proceso proceso de. concretización de las norma nor mass constitucionales
.; 66. ;La depende depe ndencia ncia en que qu e se encue en cuentr ntraa la interpr inte rpreta etació ción n de la norma de cuya concretización se trata respecto de la pre comprensión del intérprete y respecto del problema concreto que en cada.caso se trata de resolver supone, formulado negativamente, que no puede haber un método de interpretación autónomo, desvinculado de estos factores y, formulado positivamente, ■que el proceso de concretización concretización debe venir dete rmina rm inado do por el el objeto de la.interpreta la.inte rpretación ción —4a Constitución— y por el probleproble ma1en cuestión. . .67 .67! .Si .Si ja Constitución Const itución!! como sé ha podido pod ido ver, no contiene contie ne un sistema cerrado y unitario (ya sea éste lógicoaxiomático ó de jerar je rarqu quía ía .dé valo va lore res)' s)'Y Y si la inte in terp rp reta re tacc ión ió n 'de 'd e sus. normas norm as no pued pu edee ser se r simple ejecución ejecuci ón de. algo, algo, preexi pree xiste stente nte,, la misma hará necesario un procedimiento de concretización que responda a
esta situ situac ació ióji ji^^ ^^ t f á v e s ae,;una"actuac ae,;una"actuaci5ír.t i5ír.tTá TápÍ^\ pÍ^\"ori "ori^rrt ^rrtac aclg^v lg^v . [limitada [limit ada por r í n& n&'rm 'rmV(jo' q ú é "es,’ianto ’ia ntofcó fcóma ma^^ ^^ lada'p lad a'por? or? 1aV|i 1a V|i^m ^ma2 a2^) ^)^H ^Hap apí.á í.án; n;'d 'déé Encontr Enco ntrarse; arse; y; pro pr o p a s e ; purk purkos osia iaejv ejvist istÉy Éy .fqjft, procura pro curados dos 'go 'g o f ¡arfa 'd> 'd>e r i á ^ >^iñrróps^áii'spqn^ti(íc&^l,j ^iñrróps^áii'spqn^ ti(íc&^l,j.. u ^ a '*’fle^ fl e^|á |ás^ s^^^ ^^ni nio^ o^>>é&^ñXáVócl.y^^€otit ^ñXáVócl.y^^€otitra^^füi ra^^füi^affíf ^affífefit. efit.&iLjé/4^í &iLjé/4^í^^^ ^^^
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Siempre que estos puntos de vista contengan premisas*ofijeíiva ' mente adecuadas y .fecundas aportarán.consecuencias que lleven a la solución del problema o que, al menos, cooperen.a'ello. En este sentido, no queda a la discreción del. intérprete.los tqpoi que . deba, trae tr aerr a colación de entre en tre ia multiplicidad, de los puntos de vista. De un lado, el intérprete sólo puede utilizar en lá labor de . concretización aquellos puntas de vista, que se encuentran'relacionados con el problemai/l'a^vinpulaciáii^al^pTOKIenTaf^t'cluyb ^S ^j^trli^^J^ jÉ up fiQ ñrD ^tlit ^tlitfisdtrsel^lli fisdtrsel^llirób rób itgado a la i'ncÍüsiÓh"éri'súv“programá normativo” y. en su “ámbito normad, vo” (cfr.supra n.° 4.6) de los elementos de. concretización .que le propor pro porcion cionaa la norma nor ma constituc cons tituciona ionall mism mi sma.as a.asíí cómo^de las directrices queda Constitución contiene en ¡orden'a la aplicación, .coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema. . < — 68. 68. a). a). Puesto Pue sto,, que e (£'progr (£'programa ama norm no rmaj ajiv# iv#’’. se. halla contenido básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser . aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que se refiere a.sus significación vinculante para lá solución^del^pro blemal Aquúeñcu Aqu úeñcuentra entran''su n''su:siti :sitiorlos orlosi“m i“méto'd9s: éto'd9s:(ll (lleí eíñt ñter erpr pret etac ació iór¿ r¿rr 1 .pudiendo en efecto dichos puntos dé. vista históricos, originales. :y sistemáticos ayudar a precisar posibles vanantes de sentido en 1 , ■. 14 Én esto estriba la difere diferencia ncia esenc es encialt ialtren renle le a la tópica “pu “pura” ra” (cfr. también ■ • infra 3). Sobre esto, Th. VIEHWEG, “Topik und JurisprudenzT (5.“ éd., t974), .. ’ trad. española, “Tópica y Jurisprudencia), de L. DIEZPICAZO y prólogo de.E.' GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. 1964 (/V. del T.) T.):. :.R, R, BÁ UU M , "Staat. Recht undGeschichle" (1961), pigs. 27 y ss.; VV. W£AW/S, "Politik imdpraktisdie ¡ 'Philosphie” (1963), p'ágs. 89 y.si; MÜLLER fcif.' ñ. l) "NórmstrukÍdr. úna'Nor mativitñt”, páginas 56 y ss.; id. "Juristisctic Methodik". p'ágs. 92 y ss.: KRIELLE \cit.' n. I), págs. tl.4 y s í ; G. OTTE. “Zwanzig JaKre TopikDiskussion:. Ertrag ■. ; und Auígabe”; en Rechislh Rechislheori eorie, e, ]■ (1970). (1970 ). págs.' pág s.' 183 183 y s s . .
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. e l ;espacip delimi del imitado, tado, pqr el texto2 texto 25; en cuanto cua nto ,'a ,'al pun p unto to de vista “teológico”,.si bien ésté.pue.de orientar la cuestión en una determinada minada direcc dirección, ión, por sí solo solo no proporciona una resp re spue uesta sta sufisuficiente porque el “sentido y finalidad” del preceptosólo pueden ser.precisados de forma indiscutida cuando pueden ser confirmados con ayuda de los'otros.elementos26. Esta labor resulta aliviada, usualmente, po porr .decisione .decisioness previas de casos casos similares, sim ilares, así cpmo, en conexión con ello, por la dogmática de Derecho Constitucional.Tanto las unas como;la otra proporcionan una base .más o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo que se admite como .comprensión .comprensión “corr “ correcta ecta”” del del texto. 69. 69 . b) Normalmente Norm almente la sola sola interpretac interpretación ión del texto nó pro porcio por ciona na.. una concretiza concr etización. ción. suficien sufic ientem temente ente ex exaa c ta'd ta 'del el mismo. . Sé. hace precisó acudir entonces a los datos: aportadospor el Caníbito gprmativb^' tu relación con el problema en cuestión. Puesto que lo que las normas de la Constitución persiguen esla ordenación ordenació n de la realidad de las. las. situaciones situaciones vitales concretas, habrá que aprehender dicha realidad en los términos marcados en el programa normativo, en su forma y carácter materialmente —y. con con frecuenc frecu encia ia tambié tam biénj njurí urídic dicam amen ente— te— de dete term rmin inad ados os (ver los ejemplos del n.° 45). Esta forma de actuar no sólo proporciona elementos adicionales de concretización yuna fundaménta ■ción racional y controlable27, sino que, además, garantiza (dentro de los límites límites dé d é 1lainterpretación lainter pretación constitu c onstitucional, cional, cfr. cfr. supra sup ra 3) eh' buéná parte Inadecuada solución del problema; supone pues lo contrario de ese “normativismo” unilateral y ciego frecuentemente reprochado a los juristas. En particular y finalmente, posi bili bi lita tare renn tos frecuentes frec uentescasos casos en los qu quee de lo qu q u e s e 'tra 't ra t a és de la relación entre varias normas (así en la delimitaciónde derechos fundamentales), una solución sobre la base de la coordina las respectivas respectivas relaciones relaciones o ámbitos ám bitos vitales vit ales y una ciónobjetivade las exposición de los puntos de vista .objetivos que sustentan esta' coordinación; coordinación; en esté, sentido posee un carácter carác ter sistemático MÜLLÉ R,' “Júrislische Méthodik” (cií. n. 1). págs. 207. ;2A ;2A tf>í tf>írf., rf., págs págs.. 208. 208. 27 fbid., págs. 107 y ss. Sobre la significación que de este modo adquiere el análisis de'las consécuenciás. ítid..págs..245 y ss.
que va más allá deLpu d eLpunto nto de d e vista vista sistemático corr'espündiente corr'espündiente a la interpretación dél texto :de la norma, si bien se halla en estrecha relación rela ción con él mismo. mismo. ■ • •
. l7o;
corresponde la misionae orientar y encauzárel proceso rde relación, coordinación y valoración de los puntos de vista ó'cónsidé raciones raciones que deben llevar llevar a la la solució soluciónn del del problema. • • y lu[l a ’) Así tehemo tehe moSSi en primer p rimer lugar, el principio principio dé la^ la^t/m t/mj Ja$$yffl5^(¿onltUuciórif Ja$$yffl5^(¿onlt Uuciórif La ¡re lación lación e interdepen inte rdependenc dencia ia exis ex isti tirí rías as entre los distintos elementosde la Constitución (supra"n.° 20) obligan a no contemplar en ningún'caso sólo la'norma aislada sino siempre además en el conjunto en.el'que debe sersituada; :^^^ ^ ^^ ^f^ ^f ^ '^Ü íií íiíci cií^ í^íú íúSS ó 'ñ^ 'ñ ^ '¿r^r '¿r ^roo T fi'5 fi '5ff ffi% i% Í‘c Í‘c8iÍir iÍirllSf^t' f^t'^^o5B^eSfe principio es la que qu e se encue enc uentr ntree en consonan cons onancia cia con las las decisiones, básicas de la Constitución28 y evite su limitación unilateral a aspectos, aspectos, parc pa rcia iale les2 s299. >.. 12-- b ’) E n íntimarelación 12 íntimar elación con el anterior anteri or se encuentr encu entraa el \^ o f ^ ^anc¡^:práctWa ^anc¡^:p ráctWaJl Jl\ \ los principio princi pio de d e \^ los bienes.jurídicos cons titucionalmenteprotefidós^el^eñ^er coordinados rde tal modo enla solución del problema que todos ellos conserven, su entidad. dad. Al lfcdpnde lfcdpnde7s'e 7s'eT TP£od P£oduzc uzcán~ án~^^ ^^ una^préeipífadajWipondefaci una^préeipífadajWipondefación^de^ ón^de^ ‘^óntferacióhde.váloresjCréahpir^^ 28 P. e. BVe B Verf rfGE GE 1. 14 (32): 19, 19, 206 (220); 30. 1 (19): 34. 165 165 (183). 19 Sobre esto, detalladament detallad amentee EHMKE EHMK E (c/t (c /t'n 'n.. 1), pág. pág. 77 y s s .' ' ' . 30 Subrayado por U.SCH U .SCHEUN EUNER ER comoprincipio interpretativo interpretat ivo de la ' ‘armonización’'. "Verüffenilichungen der Vcreinigung dér deulschen Slaatsrechts lehrcr” 20 (1963). pág. 125 y.22 (1965). pág: 53 y P. LERCHE. "Übermass und Vcrfassungsrechl" (1961), en especial págs. 125 y ss., quien destaca !a"ideá del ' equilibrio de máximo respeto en ambas direcciones". ,l Resulta por completo inadmisible inadmisible otorgar prevalencia a “biene “bienessuper ssuperiores iores de |n comunidad" no protegido prote gidoss constitucional mente —cuya presencié cabe cabe siempre afirmar discrccionalmenle— prescindiendo no sólo de la unidad de la Constitución sino de la Constitución misma. En la medida en que las valoraciones de una "pond "p ondera eració ciónn de bienes" bienes" (G/ife (G/ifernf rnfM MvifgH vifgH/ig) /ig).ve .veng ngaa ndeterm ¡nadas “ex “ ex-clusivamente a partir de la Constitución" (P. HABERLE, “Die Wesensgehal tsgarantie des'Arl. 19. Abs. 2 Grundgesctz. 3.a ed„ 1983. pág, 32). un principio de “ponderación de bienes" asf entendidose aproxima ál principio.de la concor 45
i-
el contrario, el principio de la unidad de la Constitución exige una.lab una .labor or de d e “optimaci “op timación” ón”..: se hace precis preciso, o, establece esta blecerr los límites límites de ambos bienes a fin de' que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; no debe ir más dé lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes biene s jurídicos. juríd icos. “Propo “Pr oporcion rcionalid alidad!’ ad!’332 significa significa en este es te contex con texto to una relación relación entre en tre , dos magnitudes magnitudes variables, variables, concretamente concretam ente aquella que mejor, responda a dicha tarea de optimación, no pues una relación relac ión entre en tre un "objeti "ob jetivo" vo" cons co nstan tante te y uno o más “medios” “m edios” variables. variables. La misma qued qu edaa clara, por po r ejemplo,, ejemp lo,, en el (equívocamente así llamado) “efecto recíproco" entre libertad de expresión y el objetivo general limitador del artículo 5." de la Ley Fundamental33: de lo que se trata es de la concordancia práctica, práct ica, por po r medio med io de una coordina coor dinación ción “ propo pro porci rcion onal” al”,, entre en tre la libertad de expresión de un lado y los bienes jurídicos protegidos por .las “leyes generales” de otro. Acerca de lo que sea pro porciona porc ionall en cada cad a caso el principio prin cipio no dice nada na da;; sin embargo emb argo,, en tanto que criterio orientador contenido en la Constitución y por po r lo mismo vinculante vinc ulante,, indica la dirección direcció n y deter de termi mina na el único proced pro cedimi imient entoo a través del .cu .cual al debe de be buscarse busca rse una u na solución constitucional. La “ponderación de bienes" carece de ün criterio orientador de este tipo en lo que se refiere á sus valoraciones; no es sólo que le falta una base de apoyo sino .que se encuentra siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución. Lo mismo se diga cuando la relación entre las garantías y las limitaciones constituciona constitucionales les de la libertad se determina determ ina en base a una presunción presu nción de partida en fa v o r de ia libertad (in dubio du bio pro p ro libérta te), no siendo por ello posible contemplar en esta presunción un
principio de interp int erpre retac tación ión constitu con stitucion cional3 al344. dancia práctica. Una introducción al principio de la “ponderación de bienes": MÜLLER, “Nomretruktur und NomialivitaTt” (cir. n. 1), págs. 207 y ss.; “Juris tische Methodik” págs. 64 y ss. ' . 32 Sobre Sob re este es te concep con cepto, to, cfr. LERCHE ( c í ' í . n. 30), págs. 19 y ss. ? BV erfG E.7,19 E.7 ,1988 (208 (208 y ss.). ss.). 34 P. e. P. SCHNEID SCH NEIDER, ER, “In dubio pro libértate", en "Hun "H under dertt Jahre deut sches sches Rechtsleben, Festschrift zum hunderijahrigen Beste he n des Ocutschen Ju nslentages", II (1960), págs. 263 y ss. 46
int erpreta retació ción'es n'es el crit criter erio io** de la la t, 73.; c') Un principio de la interp la Constitución regula de una determinacorrección f uncionalÍ unciona lÍ¡S ¡S\ \ la da manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el. órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho Órgahó ño de berá be rá modificar modif icar la distribució distri buciónn de las funciones funcio nes a través del modo y del resultado de dicha interpretación3'. Esto es aplicable en parti pa rticu cular lar a las relaciones en entre tre legislador legis lador y tribunal tribun al constitucio cons titucional: puesto que al tribunal constitucional sólo le corresponde, frente al legislador, una'función de control, le está vedado una interpretación que condujese a una restricción de la libértad con formadora del legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo por po r el tribunal tribun al mismo. 74.. d ’) Un principio de valoración 74 valoración de la la relevancia de lo los *.puntos punto s de vista'elabo vis ta'elaborado radoss es el criterio cr iterio de éficaciá^in éficaciá^integfador tegfadora: a: f si la Constitución se propone la creación y 'n^ñtfenimreñTS^eía* unidad política ello exige otorgar preferencia eri* la solución de los problemas jun'dicoconstitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bién, este cometido no habrá sido cumplido correctamente cuando sólo pued pu edaa ser s er alcanzado “a través travé s de vías vías no estrictam estri ctamente ente cónstitu cibnales”36 pues con ello se habrían rebasado los límites de la interpretación coustitucional (vid. infra 3). 75. e’) Un criterio de interpretación constitucional que, sin , embarg em bargo, o, se contien con tienee ya en buen b uenaa medida medid a en lo dicho más más \^ fuee r z a n o r m a tiv ti v a d e la Constitución (vid. (vid. súpra i atrás37 es el de \^fu n.° 42 y ss.). Dado'que la Constitución pretende verse “actualiza ' da da”, ”, y siendo siendo así que'las que'la s posibilidades y condicionamientos condicionamien tos históricos de dicha “actualización” van cambiando, preciso será dar «preferencia en la solución de los problemas jurídicoconstitucio nales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la * 55 Sobre esto, detalladamente detallad amente EHMKE EHM KE (c/r (c/r n. I)..págs. I)..págs. 73 y ss. Ver. asim asimisismo, infra IV, 2. 36 Ast, sin embargo, R. SMEND. “Verfassurig und Verfassungsreéhr, en "Staatsrechtliche AbhandJungen" (2.a ed„ 1968). pág. 190. 37 MÜLLER, “Jurislische Methodik" {cit. n. I). págs. 222 y ss. 47
Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada ca da caso. .■■■■' : ,■ ■ 70, Este procedimiento tópico tópico vinculado, en coherencia con el carácter de la Constitución, al problema concreto pero siem pre guiado guia do y ori o rien enta tado do'p 'por or la norma, norm a, ten te n drá dr á las máximas posibipos ibilidades de llegar a resultados sólidos, racionalmente explicables y controlables.Cierto que la decisión jurídica, y muy en particular en el Derecho De recho constitucional, constitucional, nunc nu ncaa puede pued e se .racionalizada totalmente; pero ello" sólo puede significar que de lo que se trata es de la raciónalidad.pbsiMe, no que sencillamente se pueda prescindir, scindir, de una metodología m etodología consciente. La "corrección”de "correcc ión”de los resultados result ados ¡obtenidos a través del proceso expuesto expu esto de concreti zación de las normas constitucionales no tiene; por eilo, el carée1 ter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias de la Naturaleza, en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca nu nca p asaría asa ría1 1de ser se r la. la. ficción ficción y la perp pe rpet etua ua mentira me ntira de d e los. los. juristas tras de la cual, y de una forma implícita e incontrolada, se ocultarían los verdaderos motivos de la decisión o esta última, sería sencillamente ocultada. Frente a la pretensión de una absoluta coirección imposible de demostrar y que con frecuencia ni ■ siqui siquiera era la ratio decidendi hace patente, a través de la corrección relativa qúe implica reconocer el carácter limitado de sil pretensión, pero que, sin embargo, dentro de dicha limitación, resulta explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece conseguirsealgo, y no por cierto un “quantum” de honestidad jurídi jur ídicá, cá, sino tambié tam bién n de —limitada— —limit ada— segu se guri rida dad d jurídica jurí dica.. 3. Lími Lí mites tes de la interpretación interpretac ión constitucional.
77: 77: L a interp int erpret retaci ación ón se halla vinculada a algo establecido establecido3 38. Por eso los limites de la interpretación se sitúan allí donde no existe algo establecido de forma vinculante por la Constitución, donde acaban las posibilidades de una comprensión lógica del texto de‘la norma o donde una determinada solución se encontrase en clara contradicción con el texto de la. norma. norm a. A este res
w G A D A M E R (crV. n,2 1), págs. 312. .48 .4 8
pecto pe cto pue puede, de, ha habe berr disposiciones disposicio nes vincul vin culant antes escon conten tenida idass en el Derecho constitucional no escrito. Ahora/bien, puesto que el Derech De rechoo no escrito, no no.. puede hallarse en;, contradicción, con la constitutio. scripta (vid. supra n.° 34), esta última se convierte en límite límite infranqueable infranqu eable de la inte in terp rpre reta tado do constitucional39 constitucional39. La existencia existencia de este límite es presupues presu puesto to dela función función racionaliza dora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitución (vid. supra n.° 31). Dicha función admite la posi bilidad de un cambio camb io constitucio cons titucional. nal. (Verfassungswandef) por. medio de la interpretación; pero excluye el quebrantamiento constitucional (Verfassungsdurchtirechung) —desviación del texto en un caso concreto— y la reforma de la Constitución por medio de la interpretación. Allí donde el intérprete se impone la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla. Cualquiera.de las dos conductas l.e'están yedadas por el Decreto, vigent vigente. e. Incluso Incluso cuando un problem prob lemaa no pueda resolverse adecuadamente por medio de la concretización, eljuez, que se halla sometido a la Constitución, no puede elegir libremente los topoi40. 78. De aquí se derivan los los límites que en el Derecho, consticons titucional se imponen al pensamiento tópico. Este, parte de la priitiácía del problem pro blema4 a411, examina exam inando ndo el texto tex to del prece pre cepto pto en el marco de topoi básicamente intercambiables y apartándose eventuálmente de dicho texto en ,1a solución, del problema,con. ^ lo que dejande dejan de respetar resp etarse se los los límites límites de .la .la interpretación. interpreta ción. Para l una interpretación constitucional que parte de la primacía del ? \ texto texto constituye este último el límite infranqueable de su actua ción. Las posibilidades de comprensión del texto delimitan el Q j ción. campo de sus posibilidades tópicas. De ahí qué el método tópico sólo pueda jugar un papel limitado en el marco dé la interpretación constitucional; tanto más cuanto que el Derecho constitu w Cfr.. asim , MÚLLER (c•//. n. .1) “Normsirukiur und Normalivitai”, págs. págs. 160 y ss.: ss.: id. "Jurislische Methodik". págs. 97 y SS, 182 y ss.: id. “Jurislische Methodik und politisches System" (1976), pág. 78. Én contra. BRYDE ( cit . n. 1), págs. págs. 267 y ss. claramente EHMKE (di. n. 1). pág. 60, según el cual el in. Así. sin embargo, claramente Tribunal] pued puedee apart ap artars arsee del texto te xto de la norma cuand c uandoo el mismo no ofre ofre.e .eee ninguna base para una solución racional'del problema. ,M P.e. P.e. V1EHWEWG (cii. n. 24), 24), pág págs: s: 31 y ss. y poss possim im'.. '.. s i t io
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, ' / a t . í C t r .
cional como Derecho fundamentador del orden global y conce bido bid o como com o orde or denn de conviv con vivenc encia ia no debe de be ser compre com prendi ndido do punpu ntualmente, a partir de un problema aislado, como, pueda ocurrir en el Derecho privado, al que la moderna m oderna teoría teoría de la interpretainterpreta ción debe la recuperación del pensamiento tópico.
IV. La interpretación interpre tación conforme confo rme a la Constitución. Constitución. 79. 79. La reciente recien te evolución evolució n del del Derech De rechoo constitucional ha asistido a la aparición de un principio interpretativo que, si bien no presupone la existencia de una jurisdicción constitucional, si debe, sin embargo, su formación y conformación prácticas a la implantación de la justicia constitucional en la Ley Fundamental: el principio de la interpretación conforme a la Constitución‘,.2. En la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Federal este princip prin cipio io há alcanzado alcan zado impo im porta rtanc ncia ia creciente crec iente y, si bien no se encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance, sí pertenece ya al acervo de la doctrina constante del Tribunal. 1. Contenido y fundam fund am entos en tos jurldico jurldico-materiales -materiales..
. 80.. j Según~¿ste p rinc ri ncip ipio io,,,, una* una* ley”’ ley”’ñ o ' Ha"dé a"dé"" ""sé sér. r. declar dec larada ada nulacüando pueda ser interpretada en consonancia con la'ConsI titución^3. Esta “consonancia” no sólo existe allí donde la ley, sin4 sin 342 42 Sobre esto, más detenidamente: MÜLLER (cit n. I) “Jurislische Metho dik”, pág. 85 y ss.; H. SPANNER, "Die verfassungskonforme Auslegung in der Ar chiv iv des dffendic dffe ndichen hen R ed as Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeiichts", Arch 91 (1966), págs. 503 y ss.; H. BOGS, “Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen** (1966); H. SIMON, “Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung”. Europdisehe Europdise he Grundrechte-Z Grund rechte-Zeitschr eitschrifi ifi 74, págs. 85 y ss.; R. Z1PPEL1US, “Verfassungskonforme'Auslegung von Gesetzen", en “Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz” 11 (1976), págs. 108 y ss. con más referencias, pág. 109. KA BET TERMANN “Die verfassungskonforme Auslegung, Grenzen und Gefahnen” (1986). . 43 BVerfGE 2,266 (282); jurisprudencia constante; cfr., asimismo, BVerfGE 48, 40 (45 y ss.), 64, 220 (241 y ss.), con más referencias. Problemática parece la extensión a lainterpretaci6n.de leyes de reforma de la Constitución: BVerfGE. 50
el recurso recur so a puntos punt os de .vista .vista jurídico^constitucionales permite pe rmite una interpretación .compatible con. la Constitución; puede, tener igualmente igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la lev resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitución . Así pues, pues, en el marco de la interpre inter pretació taciónn conforme las las normas constitucionales no son solamente “nprmáspáráifiétro” conten¡?'o' >(Sa'ch(Prüfungsnormen) sino también “ normas'dé* conten¡?'o'> determ inaciónn del conten con tenido ido dé las'leye las'l eyess ordina‘r ordina‘r ~"'} normen) en la determinació rias. rias. Por Po r el contrario no es posible posible la interpretación interpretació n conforme en ( contra del “texto y sentido”445 o en co cont ntra ra de la “finalid “f inalidad ad legisla legisla i tiva’i464 tiva’i46*847. A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de mantener ha^ qucrido4’.dctLÍuñgun“ .ningún ? ....... uvmu \ f ; - el - - máximo - ■’— ------- de — — aquello que él tcaso debe ser declárñdñ'nula úna ley cuándo lit iñconsliliicionali"' ^fl ^f l adno e$ evidcnteT evidcnteTsino sino^que ^que ‘únic ‘únicame amente nte existen"réservasrpor serias seria s qu quee pue puedan dan ser™ ser™.. . 81.. La ¡dea expresada 81 expre sada a través del principio dela inter int erpr preetación conforme sólo en parte coincide con la de la “observancia del orden de valores de la Ley Fundamentar4'' en la interpretación de las leyes ordinarias. El principio hunde sus rafees más bien en el principio princi pio de la unidad del ordenamiento jurídico: en función de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia dé la Ley Fundamental deben ser. interpretadas en consonancia con la Constitución, así como el derecho aún vigente procedente de tiempo anterior debe ser adaptado a la nueva situación constitucional. Al pronunciarse el juez sobre esto controla él:la.concreti .
30,1 (17 y ss., 34). C/r. sobre.ello. P. HÁBERLE. "Die Abhórentscheidung des Ju ristcn tcniein iein mg 1971.145 (148 y ss). Bundes Bun desver verfas fassun sungsg gsgcri crichl chlss vom 1512 1512197 19700 ”. Juris 44 P e BVe B Verf rfGE GE 11. 11. 168 (190): 41.6 41 .655 (86): 59. 336 (350 y ss.). 45 P. e. BVerfG BVe rfGE E 2. 2. 380 (3 9 8 );I ); I 8 .97 ( 111); 11); ¡d. ¡d. también tam bién BVe B Verf rfGE GE 70, 35 (63 (63); ); cfr., sin embargo, BVerfGE 30. 83 (88). 44 P. e BVerf BV erfGE GE 8. 28 (34). id. también pero p ero en sentido sent ido contrari cont rario.BV o.BVerfG erfGE E 70, 35 (63) con más referencias. Por eso se rechazala interpretación conforme, p. e.. en BVerfGe BVerf Ge 8. 28 (34 y ss.): 8.' 71 71 (78 y ss.): 9. 83 (87); (87); 20. 20. 150 (160 y ss.); ss.); 34, 34, 165 165 (199 (19 9 y ss.); ss.) ; 42, 176 (189 (18 9 y ss ). . . 47 P. e. BV B VerfG er fGE E 8, 28 (34); (34); 9, 194 194 (200); 12, 45 (61). 48 P P e. BVer BV erffGE 9. 167 167 (174): 12. 12. 281 (296). ( 296). ”” P. e. BVer BV erfG fGE E 13. 46 (51); 19. I (8). 51
zación de la Constitución llevada a cabo por el legislador a través de una propia concretización de la Constitución y de la ley.
2. Límites jiirídico-fitncionales. '82, Cómo consecuencia consecuencia de ello la interpreta inter pretación ción conforme confor me adquiere una importancia'fundamental en su aspecto jurídico funcional funcional.. En correspondencia con el contenido jurídico material material se hace precisa una coordinación de funciones de los órganos que intervienen en el proceso de concretización. Esto" vale tanto para pa ra la relación rela ción entr en tree jurisdicción jurisdic ción constitu cons titucion cional al y legislaci legis lación ón co mo para la relación entre la jurisdicción constitucional y las restant tantes es jurisdiscione s¿^_ ^^_ __ ^ 83. 1 a )/E )/EnTlá relació relación' n' enit&jtTrisdi^iÓtfmnstUücidñdlytegis-' loción se planteaja cuestión d^a_quién corresponde,;’ante todo,* ¿la coricret coricretiza izació ciórTc rTcíe íe la Constitución. Si lo que con co n la in i n te rp re ta ta : fpió1Tcoñforhie"sVpretendé^^iffanteneFeff:lux fpió1Tcoñforhie"sVpretendé^^iffanteneFeff: luxque'^¿a que'^¿ a pusibicTa ■validez de d e la ley, el principio ap arecerá arece rá entonces,, entonces,, en su aspecto aspe cto .jurídicofuncional, como el dé la primada del legislador en la' concreti concretizabi zabión ón d é l a Constituc Constitución ión . La voluntad y la con ducta duct a deHEgislailor dfetrióéiAtico gozan de una presunción de constituí ^rionalidíjd; a él le corresponderá en primera línea la conforma ción jurídica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional le está vedado discutir esta primacía al elgislador, pues ¿lioacarrearía un desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas. Con todo, la primacía primacía del legisl legislador ador democrático demo crático se produce a costa de un cambio de significado del contenido de la lev nór narte del tribunal constitucional; primaqa .qu^pygde r^ iilíar an iilj£la ^i^ ^o ^Ppj~ecio es es ex c e ^ anign ^Su t^ cuand cuando o eT^mitenmoque, eT^mitenmoque, a trav través és de la T írte rp re tac ío ^^ el triri bunal bun al da a la ley con c ontie tiene ne no ya un minus sino sino un aliud frente frente al contenido original de la ley. En este caso, el tribunal interfiere las competencias del legislador con más intensidad incluso que en el supuesto de.una.declaración de nulidad, puesto que es él mismo quien conforma positivamente, mientras qué en el caso5 caso0 5
50 Cfr. también EHMKE (cit n. 1), págs. 68 y ss. 52
de declaración dé nulidad nulida d la nueva'co nuev a'confo nform rmació ación n sigue sigue1 1'siendo asunto del legislador51. Cuanto más corrija el tribunal al legislador tanto más se aproximará aquél a los limites jurídicofuncio nales de la interpretación conforme, los cualespor lo demás son difíciles de precisar con absoluta nitidez52. 84. b) RorHo^que'baoTa RorH o^que'baoTa '1a "relác rel áción ión ^ñ tfe^ la'/tt la'/ tt rislliccion^. constitucional constitucional y las las demás jurisdicciones jurisdicci ones se plantea la cuestión.de^ a quién le corresponde en primera primera"" línea la' la' concretización j e j a s ley ^ ^ á m p o c ^ a ^ íT e s u Ita^osib le'ün’a' a ' sepa sepa rac ración ión nítid ítidaa: con ía instauración de las jurisdicciones de los artículos 95 y 96 de la Ley Fundamental, ésta encomienda ciertamente de.forma princi pal a dichas jurisdicciones la ipterprc ipte rprctaci tación ón de (as (as leyes ordina ord inarias; pero no excluye por completo al Tribunal Constitucional Federal de toda1interpretación de las leyes ordinarias, porque el control de normas que forma parte dé su competencia (nct..93, 1 ,2 art. 100 de la Ley Fundamental) Fundam ental) presuponetai inte interpre rpreta ta,, ción. Si, en estos supuestos, el Tribunal Constitucional seimpóne á.la interpretación de la ley por parte de las restantes jurisdicciones53, ello parecerá justificado en interésdel “mantenimiento dé la norma" (supraa). Queda, sin embargó, sin responder la cuestión de hasta dónde pueda llegar esta primacía de'la interpretación riel Tribunal. Constitucionalo sin hacer del mismo, —qüe se halla'concebido ¿ornó .un específico tribunal constitucional— un supremo supr emo tribuna trib una fcivil, il, penal y administra admin istrativo5 tivo54 4. ■\ i'
(
. v Puedeh Pue dehaber aber excepciones a esto cuando cua ndo,, sólo sea concebible una solución que responda a los mandatos de la Constitución: Constitución: p. e. BVeríGE 2. 336 (340 y $s.). ' ■’i ’i Estos límites han sido sido claramente rebasados cnBV cnB V crfG cr fGE E 9.194 (199 (199 y ss). ss ). . ' Cfr.. asimismo,B asimis mo,BVeríG VeríGE E 30. 1 (IV y ss.. 37 y ss.j: 33, 33, 52 (65 y siguientes, e n . especial69, así como el voto particular itrid. págs. 78.80 y siguientes): 35. 263 (278 y ssi). 51 El Tribunal Constitucional Constitucional Federal, en jurisprudencia constante; ha asumido la competencia de interpretación de las.leyes ordinarias desdé el punto de' vista de su constiluciohalidad; constiluciohalida d; Cfr.. p. e. BVerí BV eríGE GE IQi 340 (345) "c "con más referen ■ ci cias. ' ' ' * S4 EHM EH M KE (cit. n. 1). pág. 75. quicn correctamente remite á la problemática', de la interpretación interpretac ión coníonnc con íonnc existente en relación concl. concl. derecho del Estado Federal. Federa l. • . 53
3. Repercusiones Repercu siones en la interpretación interpretación de la Constitu Const itució ción: n: Interpre Inter pre tación de la Constitución conforme a la ley..
85. La “interpretación conforme” conforme” no plantea só lo la cuestión del contenido de la ley sometida a control sino también la relativa al contenido de la Constitución según la cual dicha ley ha de ser medida. medida. Ex ile il e 'p u ^ ta n to interprétación'de l a ley corrTd interpretación interpretación de l a t o nsti nstitú túci ción ónT TY puesto puesto que tanto ta nto la relac relació iónn material como la funcional van en la línea de un mantenimiento de la ley, la interpretación conforme interpretará la norma constitucional, dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador la lia concretizado. De ahí que la interpretación conforme de las ley leyes sea, en su efecto efecto reflej reflejoo sóbre sóbre la interpretad interpre tad ó n d c l a Co Cons ns titución, tituc ión, inte in terp rpre reta tació ciónn de Íá Íá~Constituc ~Const itución^conforrn ión^conforrnee a la , ley ley?5 ?5.. En ello se manifiestá'cbmo un principio suplementario —cabe decir mediato— de interpretación de la Constitución por parte de los tribunales. Este efecto confirma al mismo tiempo la estrecha interrelación existente entré Constitución y ley y, con ello, la unidad del ordenamiento jurídico.
” Incluso Incluso cuando el. el. Tribunal que interpre ta no lo diga diga expresamen expres amente. te. Cfr„ p. e. BVerf BV erfGE GE 12, 45 (53 y ss ). 54
