Derecho Constitucional y Derecho Privado - Konrad Hesse

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Cuadernos CTVITAS

Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis DiezPicazo, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pé rez, Aurelio Menéndez, Juan Montero Aroca, Gonzalo Rodríguez Mourullo, Rodrigo Uría y Gustavo Villapalos.

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K on rad H es se C at e d rá tic o em ér it o d e D e r e c h o P ú b li c o y E cl es iá st ic o en la Universidad de Friburgo. Magistrado del Tribunal Constitucional alemán entre 1975 y 1987

Derecho Constitucional y Derecho Privado Traducción e introducción de

Ignado

G utiérrez

G utiérrez

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edición, 1995

Título srcinal: Verfassungsrecht und Privatrecbt,Heidelberg: C. F. Müller Juristischer Verlag, 1988 (Schriftenreihe/Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, H. 182).

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1995, by Ko nrad Hesse Copyright © 1995, de la presente edición al castellano, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-470-0632-8 Depósito legal: M. 38.508-1995 Compuesto en Gráficas Ferven Printed in Spain. Impreso en España por Closas-Órcoyen, S. L. Paracuellos de Jarama (Madrid)

INTRODUCCION

Las similitudes entre la L ey Fundamental de Bonn y la Constitución española se han glosado abundante mente. Pero más importantes que las semejanzas srci narias entre los textos resultan probablemente las que se producen a partir de la interpretación de nuestra Cons tituc ión con criterios in spirados en i a doctrinaalemana. La autoridad reconocida a Konrad ÑESSE en Alemania se extiende así sobre la doctrina española. La teoría española de la Constitución y de la interpretación constitucional resulta decisivamente influida por sus Escritos de Derecho Constitucional, publicados en 1983. La recepciórpespañola de la doctrina alemana ha equivalido en buena medida a la asirmdaciófTFFeL pen samiento de HESSE y de los constitucionalistas de su entorno (ÜENNINGER, GRIMM, HABERLE , MÜLLER o ScilNEJDER, por citar sólo algunos nombres significati9

vos ), cuya s aporta cion es e l p ro p io HESSE asume, co n de ns a y re d u c e a si st e m a c o n p a r ti c u l a r f o r t u n a . E n ta le s cir cun stan cia s, un a pr es e n ta c ió n d e HESSE res ult arí a a b s o l u t a m e n t e im p ro c e d e n te .

En el presente escrito, que recoge una conferencia pronunciada el 13 de junio de 1988, HESSE consigue ofrecer una imagen de las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado que supera y matiza la usual perspectiva unilateral e indiferenciada. Esta se limita a poner de m anifiesto la influencia de los derec hos fu nd am en tal es sobre el Derecho Privad o, y apenas puede luego delimitar su alcance, al tomar en considerac ión sólo los principios de un idad de l ordena m iento jurídico y de suprema cía d e la C onstituci ón. La presente introducc ión procura solamente ofrecer en términos elementales un marco de plantea mie ntos para el trabajo de HESSE y algunos desarrollos que resulten fa miliare s a la doctrina española. I.

Como observa HESSE, un tratam iento general de

las relac iones entre el Derecho Cons titucio nal y el Derecho Privado ha despartir necesariamente de la consideración histór ica y d ebe tener en cuenta las trans fo rm acio nes que se operan en am bos campos jurídicos. Co n las crisis de l per íod o de entre guerras se pr od uc e el momento decisivo de estos cambios. La Constitución típica del constitucionalism o deci mon ón ico carece de víncu los material es con el Der echo Privado. La eficacia jurídica de los derech os fu nd am en tales se ago taba entonces en la delimitación d el ám bito 10

ma teria l de la re serva de Ley : la interven ción de l po de r ejecut ivo en los dere chos fu nd am en tale s debía s er au to rizada mediante Ley por el Parlamento. Por eso, \pn esta versión llamada clásica, los derechos constitucionales valenentretanto c om o derecho s sólo fr en a la Ad ministrac ión, y sólo el legislador notedisponga sobre ellos; algo que éste, además, podía hacer en principio con entera libertad.j En las relaciones entre particulares operaban también derechos subjetivos, ciertamente, pero eran los derechos reconocidos por las leyes ordinariasfsu contenido no derivaba materialmente de la Constitución. Otra cosa es que las disposiciones orgánicas de la Constitución, sin configurar necesari amente un Estado liberal, garan tizaran un ordena miento jurídico-p rivado adecuado a los principios liberales. Ello afectaba esencialmente a las restri cciones de l derecho de sufragio par a la elección de los Parlamentos de los que dependía la legislación del Derecho Privado. Pero también exigía que quedara abierta la posibilidad de proceder a la unificación sustancial de este Derecho Privado; lo destaca HESSE para Alemania , y a la misma cuestión afecta el debate español sobre los derechos forales. Con la democratización de los regímenes políticos, la llamada parte orgánica de las constituciones deja de suponer una garantía segura para el Derecho Privado liberal. E l orden juríd ico y económico capiErente talista sólo será sostenible a partir de su transformación. a los derechos que sólo valían como garantía formal fren te a la Administración, los Parlamentos están desde

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ahora, al m enos en principio, en condici ones de fo m enta r la realiza ción ma teria l de los derec hos para todos. Y ello implica también imponer su vigencia en las rela ciones privadas, especialmente frente a determinadas form as de po der social organizado. N o estamos ante un simple progreso en la garantía de los clásicos derechos fundamentales, sino ante un verdadero cambio cualita tivo que afecta a su sentido. Como consecuencia, se pro duce una tran sformación de las relaciones jurídicoprivadas, en particular m ediante una diferenciada in ter vención púb lica que relativiza el dogma de la auton om ía de la voluntad y quiebra la unidad del Derecho Pri vado. En sentido contrario se pro pone el sometimiento del legislador al control de los tribunales, especialmente para vincularle a los institutos y derechos que hab ían perm itido el desarrollo del sistema económico; derechos e instituto s jurídico -privad os que se ele van par a ello a la categoría de constitucionales, y quedan así fu era del alcance del legislador. Esto es, surgen simultáneamente, de manera ine quívo cam ente inte rrelacionada, e l deba te sobre el Estado social y el debate sobre la posibilidad, oportunidad y límites del principio de constitucionaI lidad. Tras las experiencias traumáticas de las primeras décadas de nuestro siglo parecía que la tensión entre conservación y cambio resultaba irresoluble sin violencia si se abandonaba al campo del conflicto estrictamente po lítico. E l constituciona lismo occidental de la segunda posguerra, inform ado p or el principio del Estado social 12

de Derecho , sup one el ensayo de un a respuesta jurídic a de síntesis para ambos intentos aparentemente contra dictorios. La incidencia de la Constitución sobre el Derecho Privado adquiere en to do caso un alcance decisivo, sea como garante de su subsistencia, sea como impulsora de su desarrollo. Dada la pecu liar perversidad del régimen nacional socialista, para la fu nd ac ió n de la nueva Alema nia pareció posible y necesario apelar a ideas de valor, y a ellas se vinculó la nueva comprensión de los derechos fu ndam enta le s. Las críticas no han procedido sólo del lado de SCHMITT y FOBSTHOFF; el mismo HESSE ha delimitado temp oral y materia lmente el alcance jurídico inmediato de esta doctrina de los valores, que, por lo demás, encontraría en España dificultades particulares para ser acogida sin reservas. E n todo caso, la razón histórica de la situación juríd ico-c on stituc ion al des crita está más allá de esta concreta apoyatura filosófica. II. E l principio de constitucionalidad pretende, pues, evitar que el legislador democrático altere el orden social liberal, objetivándolo frente a él a través de los derechos fun da men tales . La Le y civil adquiere así cierta consi stenc ia constitucional, ha sta el punto de que cobra I sentido una interpretación de la Constitución conforme a la Ley. Desde tal perspectiva, la relativa congruencia entr e los derechos fun da m en tale s y el Derecho Priv ado existente no puede por menos de considerarse normal. Pero no todas las leyes que eran consistentes con el anterior orden social pu ede n considerarse hoy con stitu id

cionalmente irreprochables , ni todas las nuevas leyes estarán en consonancia con los viejos principios srci nariamente consti tucionaliz ados. L os nuevos co ntenidos de las constituciones y las nuevas bases materiales del poder legislativo im piden anclarse en esa visión apro-

blemática. E n particular, la cláusula del Estad o social, al men os inicial mente, pretendía ante s impulsar la acci ón legislativa que consolidar un determinado status quo, p o r lo que la concordancia no podría suponerse, sino que necesariamente ha de ser pretendida. í Por ello mismo , la Con stitución de l Estado social n o L ] puede permanecer ajena a los procesos políticos y sociales : en los que ar raiga su fu er za norm ativa. La reconoc ida ' resistencia de los contenidos vinculados a la cláusula de l Estado soc ial a ser garantizados me diante el instru men ta l juríd ico hereda do de l constituciona lismo clásico, su vocación orientadora y directiva de las tareas legis lativas, coloca necesariamente la garantía de su fuerza normativa, más allá de los meros mecan ismos jurisdic cionales, en la sed e de los presupuestos políticos. Y por ta l razón es preciso aten der, como a u n dato de presencia tenaz, a la constante renovación que afecta a éstos. La interpretación de la Constitución debe estar, en términos de HABERLE, abierta al tiempo, y ello implica que ha de tener en cuenta la Ley actualmente vigente. Mas esto no significa que la Constitución quede diluida en tales procesos po lítico s y sociales; en término s más pr óx im os a nuestro tema, no sign ifica que la inc i dencia de la Constitución sobre el Derecho Privado haya de depender plen am ente d e lo que deci da el

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legislador de cada dí a. T a l idea se corresponde b oy más bien con una visión de l a Con stituci ón particularm ente adecuada a la actual coyuntura histórica, que pone en entredic ho la fue rza norm ativa de los preceptos consti tucionales ligados al principio del Estado social. Ah ora bien, no parece admisible que la vinculación constitu cional del legislador, desarrollada cuando el Estado social tenía mayor impulso y con frecuencia como límite d el mism o, desaparezca ju st o cuand o el legislador se aplica a recortar las garantías logradas en décadas anteriores. Esa es la razón que asiste a quienes, com o D e VEGA, abogan por la eficacia inmediata y directa de los derechos] fu ndam enta le s en las relaciones entre particulares, im-\ puesta p or el ju e z en defecto de Ley o fre n te a la\ insuficiencia de ésta: el temor a un desarrollo legal restricti vo d e la eficacia de los derechos fr en te a los poderes sociales que, de hecho, pueden incluso co ndi cionar el contenido de las leyes. Desde ta l perspectiva, el sentido srcinario de los derec hos fun da m en tal es en las relaciones privadas ser ía el mis m o que en las jurídico-públicas, esto e s, e l de constituir garantías subjetivas directamente acreedoras de la tutela jud ici al efectiva. La pro tección constitucio nal de los derechos supondría primariamente, pues, un contenido subjetivo, que comprendería al menos las acciones necesarias para reconocer el derecho y resta blecer su ejercicio, privan do de efect os jur ídic os a cu a lesquiera actos que lo hubiera n impedido o sancionad o. Tales consecue ncias está n previs tas ta mbién p o r ciertas ^^UNIVERSIDAD NACIONAL

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cláusulas generales que, en a plicación de l llama do prinse entienden con cipio de interpretación conforme, cretadas med iante el recurso a los derechos fu n d a m e n tales; ellas m ediarí an así la eficacia de la Constitución. Pero, ha señalado D e VEGA, con ello se altera la peculiaridad de tales cláusulas. Por lo demás, la eficacia de los derechos en su concreto alcance se da por supuesta, y las cláusulas generales, que se limitan a abrirle paso, n i siquiera h abr ían de conside rarse necesarias: el mism o resultado se obten dría au nq ue n o existieran. A sí pues, de la Constitución nacen directamente derechos subje tivos funda men tales, y desde ella sola resu ltan opon ibles a los particulares. E n efecto, ha mostrado

QUADRA-SALCEDO que al

men os los derechos de libertad po stu lan una cierta eficacia fr en te a todos . Otro s derechos no operan en las relaciones privadas, mas sólo porque no existe la posi bilidad de que un particular los afecte; en este ámbito se menciona, po r ejemplo, el derecho a la nacionalidad. Tampoco el respeto al principio de igualdad puede oponerse a la genérica l ibe rta d de lo s particulares; pero sí cabe discutir que sea absolutamente necesaria la interposición del legislador para apreciar la ineficacia de las regulaciones privadas contrarias a la más específica pro hib ició n de discriminar. En otras ocasiones, ciertos derechos fundam enta le s parecen ju stificar inmed iatamen te la intervención en derechos ajenos, de modo que la tutela predispuesta en fa v o r de estos últim os no podrá operar plen amen te. Aquellos derechos actúan entonces concediendo un

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específico poder; ello ocurre en particular cuando se ejercen al servicio de otros derechos o, más en general, de objetivos constitucionalmente legitimados. Así, el ejercicio de la lib ertad de info rm ació n sirve al derec ho a recibir inform ación y a la for m ac ión de una opinión pública libre, y el de la libertad de empresa sirve al derecho al trabajo y a los intereses de la economía general. P recisam ente porq ue sirve a tales fine s, el ejer cicio de estas libertades puede legitimar limitadamente la int erfere ncia en o tros dere chos fun da men tales . La realización de las libertades de unos depende del ejercicio que otros hagan de sus prop ias libertades, y el pre dom inio objetiv o de esto s últimos les perm ite tamb ién imponer su voluntad.. A ho ra bien, la misma vulnera bilidad del derecho débil invita a reforzar su tutela para todos los casos en que la intromisión haya de considerarse, en sentido amplio, desproporcionada; hacer esto último ya corresponde a la Ley. Estas fo rm a s de eficacia inmediata se relativizan o se rechazan con el propósito de conjurar el riesgo de que los jueces dilaten el valor c onfor mado r de los precept os cons titucionales qu e reconocen derechos has ta hacer de todo el Derecho una simple concreción suya, abriendo p o r ta nto la posib ilid ad de sustituir el Derecho to do en su poliédrica complejidad por la simple proyección construc tiva de los de rechos fund am enta les. L a quiebra de la seguri dad ju ríd ica sería la consec uencia. Com o argumento adicional se invoca la eventual reducción del papel de la Ley y de los procesos democráticos fren te a la determinación co nstitucional del proceso

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político, así como la tradicional autonomía del Derecho Privad o, la defensa de su acerv o h istórico y la necesi dad de desarr ollarlo a partir de argumentos vin culado s a las concretas relacione s jurídico-ma teriales. Tales posiciones, peif ect am ent e expuestas en el trabajo \ de HESSE, arrancan de una justa crítica frente a la tendencia a decidir pleitos estrictamente civiles con el [ solo ap oyo de la C ons titució n. Pero los abu sos no habrían de considerarse como consecuencia inevitable de la regla. E l mismo HESSE apunta que las inseguridades derivadas de una cierta eficacia inmedia ta de los derechos fundam enta les probable m ente no son tantas com o se teme, con la condición de que se otorgue a los derechos fu ndam enta le s su verdadero y estricto sentido. Y, co mo señala GR1MM, con la reducción de los derechos a su fu n ció n clásica no sólo quedan sin cubrir las exigencias que éstos pla ntea n hoy; tampo co se consigue plen am ente el resultado de certeza pretendido. Por lo demás, ni siquiera en beneficio de las exigencias derivadas del principio democrático-form al pueden minusvalorarse los supuestos materiales del constitucionalismo social. En fin , tampoco pueden desconocerse los límites inhe rentes a una legitimación paraconstitucional del orden jurídico. La Ley civil y su interpretación deberían orien tarse en adelante también a la garantía de los derechos consagrados por la Constitución que GARCÍA-PELAYO y no sólo a fin es co ndi ¡\ denomina racional-normativa, cionados por tradiciones históricas o por relaciones sociales, que encontrarían mejor amparo en un concepto de Constitución distinto del que hoy resulta constitu cionalmente adecuado.

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A sí pues, los derechos fu ndam enta le s pueden operar de manera inmediata en las relaciones sociales. Pero lo cierto es que tal eficacia inmediata resulta extraordina riam ente limitada.. Co n ella n o que dan agjomSaV las posibles consecuencias jurídicas de su lesión n i dispuestas las oportunas medidas preventivas. Por ejemplo, el principio constitucional de tipicidad legal de las sanciones penales excluye que la represión penal de los atentados a los derec hos fu nd am en tal es pued a deducirse dir ecta mente de la Constitución. La protección de los derechos se debe realizar también a través de normas organizativas adecuadas, de la correcta — a estos efectos— disposición de las instituciones y de los proces os púb lico s y privados. Sólo la__política de d erech o s 1u ru la m e n ta le s-^ e está cxclusivi.umn.te en m an os d el legislado r puede. enfren tar eficazmente ciertas amenazas a la libertad o articular medidas antidiscriminatorias efectivas v En definitiva, y como muestra concluye ntemente • HESSE, la eficacia de los derechos fu nd am en ta le s en el : tráfic o pr iva do sólo pu ed e desarrollarse a través deJ a ¡ Ley.^.Diversos facto re s contribuyen a la llamada crisis ele la Ley, y resulta por ello tentador preterir a l legislador para defender una eficacia de los derechos inmediata en tod os sus aspectos. Pero los límite s de esta constru cción se ponen de manifiesto sólo con observar que la reali zación de los derechos fu ndam enta le s ha de resultar más insegura en un contexto de generalizada desregula ción de las relaciones. La Ley otorga a los derechos mayor certeza y proyección, al tiempo que permite un juego más fu n cio n a l de la división de poderes . Si el

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legislador asume plenamente su tarea, el control del Trib una l Constit ucional t endrá po r objeto no tanto la decisión judicial relacionada directa y materialmente con los derecho s fun da me ntale s, sino la ignorancia de la Ley, su interpretación radicalmente inconsistente o la posible inconstitucionalidad de la Ley misma; para desarrollar estos controles existen criterios orientadores más precisos y seguros que los que dirigen primero la decisión del ju e z no vinculada lega lment e sobre el alcance de los derec hos y despué s su revisión po r parte del Tribunal Constitucional. A hora bien, aunque corresponda en p rimer lugar a la Ley desarrollar la tutela adecuada a cada derecho fu ndam enta l, es evidente que sus disposiciones no son ab solu tam en te contingentes ni result an ajenas al derecho fu n d a m en ta l q ue proyectan. La tarea que se asigna a la Ley está al menos constitucionalm ente orientada. Se observa con particular claridad cuando se trata de ofrecer al legislador criterios para la identificación inicial de las garantías que, por imperativo constitucional, deben asegurar lo s dere chos fun da m en tale s an te nuevos riesgos, como la tecnología genética. Esto no necesariamente implica el aseguramiento de las garantías legales existent es fr e n te a fu tu ra s reformas legislativas, porque la Ley no se limita a la concreción de la Constitución. Dado que correspo nde a la L e y establecer o modificar las garantías de los derechos fu ndam enta le s, también queda abierta la posibilid ad de una legislación regresiva en el desarrollo de los mismos. Pero sólo será admisible en la medida en que 20

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no prive a los derec hos de tutela eficaz. E l ju icio al respecto n o pu ed e ser ple na men te seguro, pues no existen criterios generales que permitan al Tribunal Constitu cional identificar las garantías necesarias para que la libertad o el derecho sean reales y efectivos. A n te el carácter sistem ático de la tutela legal de los derechos, la declaración de inconstitucionalidad de una Ley por esta causa plan tea tam bién el pro blem a de ident ificar la norma concreta que merece el reproche del defecto de protección. La misma reforma legislativa puede eli minar la principa l garantía del de recho fun da m en tal o sim ple men te rest ringir el alcance de una de las medidas protectoras de un derecho que, por lo demás, sigue esta ndo suficientem ente tutel ado; la constituci onalidad de la decisión legislativa singular dependerá de su con texto normativo. Resultará pro blemático, en fin, precisar cuáles son los márgenes de libertad que conserva el legislador, hasta qué pu nto la Ley es con stitucion alm ente necesaria, cómo esa obligación es coercible o con qué límites resulta subsanable su incumplimiento. En todo caso, tan to fr en te a la legi slación regresiva co mo fr en te a los riesgos novedosos, a los tribunales sólo les compete imponer al legislador o suplirle en un mínimo de garantía material, donde la Ley, que evidentemente puede ir m ás allá, es sólo declarativa y no constitutiva (GRIMM). Por lo demás, la incidencia de los derechos fu ndam enta le s sobre las relaciones reguladas p o r el Derecho Privado debe ser determinada por e l legislador, aunque éste no decida su alcance con plena libertad, 21

pues está ligado p o r la Constitución, y aunque la decisión legislativa tenga límites estructurales que imK ponen deferir a los jueces, y en pa rticular al Trib unal 1 Constitucional, la concreción definitiva del alcance de los dere chos fun da m en tales en e l ámb ito social. A hora que los derechos se realizan sobre todo a través de procesos e instituciones que necesitan reglas legales, la llamada eficacia inmediata es un núcleo de limitado relieve práctico. Pero tampoco debería negársele su lugar central, porque ofrece el apoyo imprescindible para enfrentar en caso necesario la omisión o la regresión legislativa. N o cabe, pues, limitarse a la presunta oposición entre eficacia mediata e inmediata de la Constitución sobre las relaciones privadas. Ambos planteamientos, uno a partir de las exigencias de la división de poderes y de la seguridad jurídica, otro desde la necesaria garantía ■ de los derechos, son razonables, y sus resultados, pese a ■ las aparien cias susc itadas en e l curso d e la polémica , no son contradictorios: postulan su coordinación. i

III. HESSE destaca asimismo que la efectividad del \orden constitucio nal descansa en parte precisam ente isobre aquellos elementos del Derecho Privado que integran su perfil tradicional. «El concepto y la imagen del ho mbre» que SMEND buscab a en los derecho s f u n damen tales com o presupuest o d e su teoría constituciona l se desarrolla sólo en la libertad y en la responsabilidad tradicionalmente ampa radas p o r el principio jurídicoprívado de la auton omía de la voluntad. Toda insistencia en este p u n to está justif icada. 22

Este principio su pone que las renuncias y los nego cios juríd icos atinentes a los derec hos fun da m en tale s resul tan admisi bles. A la liberta d individ ual corr espon de también la posibilidad de vincularse, limitando así el juego pro tecto r de los dere chos fund am enta les; éstos ya no perm itirán eludir la alternativa entre el cum pli miento de la obligación y la correspondiente responsa bilidad. Ahora bien, esta posibilid ad de renuncia no es ilim i tada. E l prop io HESSE observa que sólo existe cuando se pro du ce en con dicione s de ig ualdad, y resulta pro ble mática cuando la renuncia se inserta en una relación de poder que con ella queda reforzada o que hace suponer que no es voluntaria: no es lo mismo renunciar a un derecho frente a iguales que hacerlo en beneficio de quien tiene poder. Si sólo la idea de equilibrio permite j hablar de libertad contractual, las garantías dispuestas \ p o r el legislador — eventu alm ente limitativas de la ; libertad negocial — con el fin de logr ar una cier ta ; igualdad material en este tipo de relaciones abrirán en ¡ la misma medida la posibilidad de su ulterior configu! ración au tón om a; tal sentido, tiene que ciert os derechos l del trabajador se consideren irrenunciables en el seno \ de la relación laboral. En estos- casos, la renuncia será • Eficaz sólo si muestra su específica funcionalidad respecto del sentido objetivo de la relación en la que se inserta, así co mo su respeto a l equilibrio con stitucio na l y legal mente establecido para la misma.

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Cabría añadir que lajrenunciq£s_eficaz,sólo.cuando se produce en ejercicio de la. libertad concedida por el

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derecho .- Pone de relieve D e VEGA que no cabe reducir la fu nción constitucional de los derechos a la simple garantía de la autonomía de la voluntadno cualquier renunc ia a un derecho fu ndam en ta l supo ne un ejercicio legítimo del mismo. Es preciso, por tanto, analizar la conexión institucional de cada derecho. No parece posible renunciar a derechos fundamentales cuyo ejer cicio se proyecta particularmente sobre la ordenación de las relaciones colectivas (cfr. art. 6.2 CC), por ejemplo como condición de un proceso político democrático; así, es radicalmente ineficaz la renuncia plena a las

libertades ideológica, de expresión o de voto. En la medida en qu e se consideren irrenunciab les, los derechos fundamentales no sólo operan frente a los demás par ticulares, sino que limitan la libertad de su propio titularIntegran así un componente objetivo de la imagen constitucional del hombre que, dialécticamente enfrentado a la libertad de autodeterminación respon sable que tam bién fo rm a parte de ta l imagen, se imp on e singularmente sobre la voluntad del individuo. No implica ello, frente a lo que temen GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO, un nuevo totalitarismo que impida en último extremo el libre desarrollo de la personalidad', el desarrollo bajo la prop ia responsabilidad del pro yec to vit al individu al. Su po ne la simple pervivencia de ciert os derechos com o tales. Esto es, determ inadas posib ilidade s jurídicas de defensa subsisten aunque el particular no jas utilice o, incluso, las renuncie formalm ente. Nadie puede oponer tal renuncia a la libertad personal, ni siquiera para exigir la correspondiente responsabilidad. 24

La renuncia cabe, sin embargo, en la medida en\ que el derecho renunciado tenga por sentido la tutela de la privacidad o el libre desarrollo de la propia personalidad. En ta l á m bito cobra relieve la indicación de HESSE en el sentido de que el particular puede contraer legítimamente obligaciones que los poderes públicos no podrían imponerle; las posibilidad es de la renun cia y de los límites de los de rechos fun da m en tal es no coinciden. IV. La relación en tre el Derecho Constitucio nal y\ el Derecho Priva do se pro duce asimismo en las doctrinas. '■

Y aquí reconoce HES SE con justi cia que el flu jo princ ipal procede del ámbito iusprivatista, más desarrollado gracias a una tradición do gmática m uy superior. N i siquiera es seguro que la dirección inversa que hoy aparentemente dom ina el pla no norm ativo se a cap az de equilibr ar tal situación. E l pro feso r Luis D ÍE Z PI CA ZO es en España el mejor exponente de_ una doctrina civilista consciente de su responsabil idad para con el Derecho Con stituc io nal*; en él quisiera personalizar mi agradecimiento

* En su artículo «Con stituc ión, Ley, Juez» (REDC 15) puedenencontrarse algunas reflexiones próximas a las del presente estudio de K. HESSE; véase también «La Ley y la potestad normativa privada», en A. LÓPEZ P i n a (ed.), De mo cra cia repre sen tat iva y par lam ent ari sm o, Madrid: Senado, 1994. Del propio K. H esse deben verse sus Escrit os de Der ech o Cons tituc iona l, Madrid: Centro de Estudios 1983, con la escl arec edora introducción de Constitucionales, P . C r u z VlLLALÓN; y «Significado de los derechos fundamentales», en BENDA, M aiho FER, VOGEL, (eds.), M an ua l de Dere cho C on sti tu ci on al (ed. H esse , H eyde española d e A. LÓPEZ P i n a , en prensa). De los trabajos publicados 25

hacia la Editorial Civitas por permitirme asumir la grata tarea de redactar estas páginas. También es éste seguramente el momento idóneo para que el autor de estas líneas, vocacionalm ente orient ado al Derecho Cons titucional, muestre su particular reconocimiento hacia los profesores Javier PARICIO y Teodora TORRES; no sólo me enseñaron en su momento Derecho Privado,

en castellano, este prólogo ha tenido particularmente en cuenta, jun to co n el fun da me nta l de P. DE VEGA, «La crisis de los derechos fundamentales en el Estado social», en J. C orcuera A tienza y M. A. G arcía H errera , Derecho y economía en el Estado social, Madrid: Tecnos, 1988, los de R A lexy , Teoría de los derechos fundam entales, Madrid: Centro de Estudios Consti tucionales, 1993; E.-W. B ockenf Ór d e , Escritos sobre derechos Baden-Baden: Nomos, 1993; C. DE C a b o M artín , «Democracia y Derecho en la crisis del Estado social», Sistema, 118-119; P . C r u z V illaló N, «Formación y evolución de los derechos fundamentales», REDC, 25; M. GARCÍA-PELAYO,Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Alianza, 1984; J. GARCÍA

fundamentales,

TORRES y A. J i m ÉNEZ-B lanco

, Derechos fundamentales y relaciones

Madrid: Civitas, 1986, así como las sugerentes recensiones a esta obra de J. B allarin Iribarren , REDC, 24, y J. M. R omero M oreno , RAP, 112; T . Q uadra - S alcedo , El entre particulares,

recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Madrid: Civitas, 1981; y, en fin, diversas con

tribuciones a las obras colectivas editadas por A.

LÓPEZ P i n a ,

División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid: Tecnos, 1987, y La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia,

Madrid: Civitas-Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1991 (ésta con una amplia aportación de P. H ab erl e ). Se cita asimismo a D. G rimm , «Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverstándnis?», en Die Zukunft der Verfassung Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. 26

si n o q u e c o n s ti t u y e r o n y c o n s ti tu y e n p a r a m í m o d e lo s d e v id a u n iv er si ta ri a . E n f i n , y m u y e sp e c ia lm e n te , d e se o ag ra d ec er a l p r o f e s o r A n t o n i o LÓPEZ PINA qu e, d e n tr o d e su e m p e ñ o en m i fo r m a c i ó n , m e h a y a a p r o x im a d o a la e x c e p c io n a l o b r a d e K o n r a d H.ESSE. Madrid, septiembre de 1995.

Ignacio

G ut ié r r e z G ut i é r r e z

Derecho Constitucional y Derecho Privado

Frente a lo que ocurre con la cuestión general de las relaciones entre el Derecho Público y el Derecho Privado \ cuyo comentario ocupa volúmenes, llama la atención que haya recibido hasta ahora un tratamiento tan escaso la relación del Derecho Constitucional con el Derecho Privado. Ciertamente, la eficacia frente a terceros («Drittwirkung») de los derechos fundamentales1 2, la delimitación del D er ec h o Con sti 1 E l fundamental trabajo de M. BULLINGER, Óffentliches Recbt

und Privatr echt

(1968), permite ahora evitar planteamientos erró neos en el tratamiento de esta problemática. 2 Mantienen su val or como referenci a fundamental G. DüRlG, «Grundrechte und Zivilrechtsprechung», en Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky (1956), págs. 157 y ss.; W. LEISNER, Grundrechte und Privatre cht (1960), esp. págs. 306 y ss. Más recientemente, C. W . C anar IS, «Grundrechte und Privat recht», AcP, 1984, págs. 201 y ss.; W . R ü FNER, «Drittwirkung der Grundrechte», en págs. 215 y ss.

Gedachtnisschrift fü r Wolfgang M artens

(1987),

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tucional y el «Derecho ordinario» o el control de las sentencias de la jurisdicción civil por el Tribunal Constitucional han suscitado una amplia atención; . su transce nden cia prácti ca es grande, y seguram ente aún no puede hablarse de una clarificación definitiva. Pero se trata de cuestiones singulares que no nos conducen al núcleo del problema. A éste sólo se accede desde una perspectiva histórica. Por ello, la sigui ente ex posición se r efi ere so bre to d o a las líneas fun dam en tales del desarrol lo históri co de l as r elac iones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado en Alemania; dado el escaso tiempo de que dispongo, sólo puedo hacerlo esquemáticamente. Con ello trataré de contribuir a una revisión de falsas posicio nes polémicas.

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I

I En Alemania, el siglo XIX es el de las primeras constituciones modernas. En sus derechos fundam entales éstas parte n de la libertad y l a igualdad del ciudadan o; prevé n asimi smo e l con curso d e los cuerpos representativos a la legislación y, con ello, tam bié n a la configuración estatal del Derecho Privado. El siglo XIX es igualmente l a época d e u n desarroll o del D erech o P rivado que , según result a perfi lado p o r las importantes codificaciones y por la ciencia jurídica, descansa de la misma forma en los principios de libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la sociedad feudalestamental a la Sociedad burguesa, que encuentra su expresión en igual medida en el Derecho Privado y en las nuevas constituciones. Estas concordancias podrían sugerir la idea de que ya desde un principio habría existido una relación

33

estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tal r ela ción pu ed e p on erse de rel ieve con sin gula r ^ clari dad en do s direcci ones. A ve ces^el D ere ch o ' j C onstitu cio nal p u ed e asum ir una funció n de guía, pio nera , y conducir a una nueva configuración del Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas, derogatorias, sea mediante un mandato obligatorio al legislador pa ra q ue p ro ce da a tale s m odifi caciones, sea, al menos, mediante las «directrices e impulsos» que contenga para la configuración del Derecho Pri vado] D e otro lado, (el D erec ho Co nstitucional p u ed e lim itarse, y esto es la regla, a u n a funció n preservadora, de salv ag uarda, con la cu al p ro te g e el Derecho (Privado) existente frente a la suspensión y la m odific ación p o r pa rte d el l egislador} Am bas fu n ciones pueden reconocerse en la trayectoria francesa al comienzo d e n ue stro p e río d o 3. Fre nte a ello, la 3 En Francia, l a Declaración de De re cho s d el Homb re y de l Ciudad ano de 1789 y las primeras Constituciones revolucionarias proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la legislación de Derecho Privado del Código de Napoleón y determinaron sus coordenadas. Más tarde, en la época de la Restauración, una función esencial de la Constitución consistió en la garantía y la defensa del ordenamiento jurídico-privado recién instituido; la Carta de 1814 aseguraba en sus derechos fundamentales los elementos esenciales de ese ordenamiento afrente a simples modificaciones o frente a una suspensión. Véanse al respecto D. G rimm , «Grundrechte und Privatrecht in der bürgerlichen Sozialordnung», en Grund- und Freibeitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte (ed. por G. BlRSCH,

1981), págs. 365 y ss.; R. W a h l , «Rechtliche Wirkungen und

34

evol uci ón del D erec ho Privado en Al emania ha gu ardado escasa relación en todo ese tiempo con el Derecho Constitucional. ¿Mientras no hubo constituciones, al Derecho Privado no le cabía sino seguir su propio camino/ Ello rige particularmente para los dos mayores Estados ale manes, pa ra Prusia h as ta l a Co nstitución de 1848, para A ustria h asta la Ley F u n d am en tal del E stad o de 1867. Ap en as fue distinta l a situac ión, sin emba rgo, allí donde las constituciones surgieron y estuvieron en vigor, primero en los Estados del sur y el centro de A lemani a, de spu és en la mayoría de los rest antes. En esencia, la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Privado, pese a las mencionadas concordanci as d e co ntenido, era aqu í po r pr incipio d e ausencia de vínculos. Las constituciones estaban lejos de provocar o program ar m odific acio nes del D erecho Privado p o rqu e n o les corresp ond ía un a eficacia vi nculante frente al legi slador del D erec ho P riv a d o 4. Ta m poc o po dían í Funktionen der Grundrechte im deuts chen Konsti tution alismus des 19. Jahrhun derts», De r S taat, 18, 1979, págs. 325 y ss. 4 El cam bio de la antigua Soc ie dad f eu dal -e st ame nt al a la nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una revolución, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis E. W. B ó CKENFó RDE,

tración estatal respecto «Verfassungsprob leme (véase und V al erfass ungs beweg ung d es 19. Jahrhunde rts», en Staat, Gesellschaft, Freiheit [1976], págs. 102 y s.). Las cons tituciones de los Estados no se proponían, al menos en primer lugar, provocar uansformaciones sociales. Así lo muestran con particular claridad las Constituciones de Baviera, Badén y Wur35

desplegar una funci ón pro tectora y preservadora del Derecho Privado. Para tal función sólo podrían tom arse en consider ación los d erech os fundamentales; su importancia, sin embargo, fue por demás escasa en todo el período de la Monarquía Constitucional hasta 1918.[Los derechos fundamentales no estaban en co ndiciones de garanti zar un a orden ación jur ídi ca existente frente al legisladorj EJlohubiera_pres.upuesto unaprimacía dela Constituciánxapaz de imponerse frente a las leyes ordinarias, algo que ni siquiera tras 1848 se había desarrollado aún. Y todavíajnenos p o d ía hablarse d e u n a com pete ncia de los juec es temberga, que en primera línea sirvieron para la autoafirmación dinástica y para el aseguramiento de la nueva estatalidad surgida de la gran concentración político-territorial del siglo que comen zab a (vé an se E. R HuBER, Deut sche Verfassungsgeschichte seit 1789, 1 [1957], pág. 317; D. GRIMM, «Die verfassungsrechtlichen H an db uc b der Grundlagen der Privatrechtsgesetzgebung», en Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, vol. DI [1982], págs. 53 y s.; del mismo autor, op. cit. en n. 3, pág. 368). En la medida en que las constituc iones contuvieron

determinaciones sobre la supresión de antiguas barreras e insti tuciones y derogaron el Derecho correspondiente o lo dejaron obsoleto, contribuyeron a la extensión del ámbito de aplicabilidad del Derecho Privado existente. Sin embargo, esto careció de importancia relevante para el con ten ido del Derech o Priv ado . Lo mismo rige también para preceptos constitucionales como el artículo 19 de la reformada Constitución prusiana de 1850, según el cual debería introducirse el matrimonio civil de acuerdo con una Ley especial. Ello ocurrió finalmente en el año 1874, poco tiempo antes de la Ley del Re ich sobre el estado civiL Véase al respecto G. ANSCHÜTZ, D ie Verfassungsurkunde f ü r den Preussischen St aat, I (1912), artículo 19, 2, pág. 361.

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para exam in ar las leyes d esd e el p u n to de vista de la compatibilidad de su contenido con la Constitución, esto es, de una facultad judicial de control materialA

J

Si se suma la tendencia de la época a interpretar los derechos fundamentales de forma debilitadora y res tri ctiva, neg án do les en definitiva su actual si gni ficado, considerándolos orientados contra la Administraci ón y n o co ntra el leg islad or é, en ton ce s resulta claro hasta qué extremo estaba el Derecho Constitucional de aquel tiempo lejos también de desplegar una eficacia protectora del Derecho Privado. En todo caso, debem os inmediatamente añadi r que t am po co era necesaria tal eficacia. A nadie se le hubiera ocurri do cuestionar el D erech o Priv ad o o sus pr inc ipio s fu n d a m e n ta le s^ E l D erec h o P rivado aparecía más bien como el auténtico baluarte de la libertad burguesa, n o asen tad o so b re u n C ódigo general elaborado p o r la misma Nación, icomo h abía p edido THEBAUT en

1814, sino sobre el fundamento del «camino interior» de una renovación del Derecho a partir de la conciencia ju rídica his tóric a y científica, cuyo desarrollo había estimulado la Restauración tras el fracaso d e una unif ica ción nacional du ran te el 5 6 5 Sobr e ello U. S cheuner , «Die rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19.

Jahrhunderts», en Staa tsth eon e und Slaatsverfassung, Ges amm elte Schriften (1976), págs. 633 y ss., esp. 634 y s., 642 y s., 644, 633. Véanse también W a h l , op. c it. en n. 3, págs. 328 y ss.; D. G rimm , Deu tsc he Verfassungsgescbichte 1 77 6- 18 66 (1988), págs. 129 y ss. 6 S cheuner , op. cit. en n. 3, pág. 654; W a h l , op. cit. en n. 3, págs. 329 y s.

ERSU

L) NACIONAL OH COLOiviBíA

7

Congre so de V ien aó U n Derecho Pri vado li beral en un Estado no liberal: ello pareció posible, como ha m o stra d o D iete r GRIMM, a pa rtir de la ide a d e q ue el D erecho Priva do reg ula las rel aci ones d e los particulares d es d e el p un to de vist a d e la libertad indiv idu al, al m arge n de las relaciones polí ticas y las c on stitucio n es 78.|Así llegó e l D ere ch o P rivad o a ser e l D ere ch o constit utivo d e la Soci edad bu rguesa, junto al cu alel Derecho Constitucional tenía una importancia secundaria. Le correspondía incluso una primacía mater ial fren te al D ere ch o C on stituc ion al9. C om o sis tem a d e las esfer as y de los límites de la lib erta d 10 7 F. WlEACKER, Vrivatrecbtsgeschichte der Neuzeit(2.aed., 1967), pág. 351. 8 G r i mm , op. cit. en n. 4, pág. 49. Pero G r im m señala con razón el presupuesto de que el Estado está dispuesto a permitir la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal (loe. cit.; véase también pág. 22). Característicos resultan, por ejemplo, el AGBGB austríaco de 1811, que codificó un Derecho Privado liberal mientras que el orden político de Austria permaneció arraigado aún largo tiempo en la Restauración, la vigencia del Código de Napoleón en las provincias renanas de Prusia o, más tarde, las codificaciones del Derecho mercantil, de obligaciones y cambiario (al respecto, G r i mm , op. cit. en n. 4, pág. 50; del mismo autor, op. cit. en n. 3, pág. 371; F. WlEACKER, Das Sozialmodell der klassiseben Privatrechtsgesetzbücher und die Entwickl ung der modem en Gesel lscba/ t [1953], págs. 3 y ss.). Véase también BULLINGER, op. cit. en n. 1, págs. 44 y s., que se refiere a la concepción del Derec ho Pri vado entonces c omo un Derecho al margen e independiente del Estado. 9 GRIMM, op. cit. en n. 4, pág. 21; véase también del mismo autor, op. cit. en n. 3, pág. 361.

10 V éa se por ejemplo SAVIGNY, System des heutigen rómischen Rechts, I (1840), págs. 331 y s.

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asumió parci almente e l pap el de lo s de recho s fu nd amentales, que ellos mismos, como se ha expuesto, sólo con rese rvas po dían d es em p eñ ar 11. E n tod o casoj^esa libertad bu rg ue sa era un a libertad no política, un a li bertad de lo s part ic ular es para d ispo ne r de un espacio pro pio sin i ntro m ision es del Es ta d o \12. La libertad en las decisiones y en la ordenación de la economía, no importunada por el Estado, resultaba p ara la burguesía definitivam ente m ás im portante qu e la determ inació n y la configuración

de la p olítica,

p articu larm ente tras el fracaso de los esfuerzos del movimiento nacional y democrático de ese siglo en favor de la unificación y de un régimen liberal. El carácter liberal del Derecho Privado no era así el fu nd am en to d e un a co m un idad lib re 13, sino elemento de una simbiosis, que caracteriza todo el período histórico, entre Estado constitucional y «Sociedad regida por el Derecho Privado». 11 G rimm , op. cit. en n. 3, págs. 370 y ss.; de modo similar, W. parte de que el ocaso de las libertades en ámbito político en medida desc ono cida hasta entonces habría desplazado la fuerza reactiva del movimiento en favor de los derechos (op. cit. en n. 2, fundamentales al ámbito del Derecho Privado págs. 28 y s.). 12 Sobre ello R. SMEND, «Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht», en Staatsrechtliche Abhandlungen (2.a ed., 196 8), págs. 313 y s.; véase además S cheuner , op. cit. en n. 5, pág. 642. Al diferente desarrollo de los derechos civiles y políticos alude también W a h l , op. cit. en n. 3. 13 Ad em ás de que e n el siglo xrx alemá n no podr ía hablars e de un signifi cado constitut ivo de lo s derechos fundamentales p ara el Estado en su conjunto: W a h l , op. cit. en n. 3, págs. 347 y s. L eisner

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N o puede olvidarse, e n to d o caso, la tran scenden cia de los precepto s orgáni cos d e la C onstitución para el D erech o Privado, y a m enciona da al inicio. H u b o de XEX.

mostearse hacia siglo codi fic aci,6m El fruto de este siglo/el Cód igofines Civildel como .rieiap arte má s. imp ortante del D erecho Privado para to do el Reich, sólo pu do aparecer en e l ord en federal de este Reich refundado en cuanto el Reich disponía de la competencia legislativa nec esaria a l e fe c to jü e acuer do con el artí culo 4 .13 de la C on stitu ció n del Reich, éste sólo tenía la competencia sobre el Derecho de obligaciones sobre discusiones el Derecho mercantil Sólo tras ylargas entre el y cambiado. Reichstag y el Bundesrat se consiguió extender la competencia del Reich, conforme a la moción LaskerMiquel, a todo el D er ec h o Civil, co n lo cual en sustancia se alcanzaba la unidad jurídica también en ese terreno. Mas allá de esta conexión no se produjo en aquel tiempo una influencia del Derecho Constitucional sob re el D erec ho Privado en el sentido q ue cara cteriza las actuales relaciones entre ambos, sino una notable [influencia del Derecho Privado sobre el Dere cho Consiitucional.^No cabe apreciarla, sin embargo, en las constituciones y en las leyes. La encontramos más . bie n en el pe nsa m iento de los juri sta s. SAVIGNY observó una vez que más imp ortant es que tod as l as prescripciones son el espíritu y la form ació n del estamento de los juristas

u. Desde mediados del

14 SAVIGNY,«Stimmen für und wider

neue Gesetzbücher», Ze itsc hrif t f ü r geschichtliche Recb tsw isse nsc baft , 3 (1817), pág. 44. 40

4 1

siglo XIXse comprobó también para la doctrina del D erec ho Polí tico; en ella, el m od elo d e la pand ectística llegó a constituir un elemento esencial para la apari-

ción y el éxito del positivismo formalista, cuyo pre-

dominio sobrevivirá al Reich imperial; mediada por la ciencia, tal doctrina influyó también sobre la práctica. Llevada por C. F. von GERBER y Paul LABAND a un reconocimiento prácticamente ilimitado, esta doctrina aspiraba a un sistema de Derecho Político cerra do en sí m ism o y, ju sto p o r ell o, ci entífico; y, en conexión con esto, a una metodología jurídica estricta. LABAND veía la tarea de la consideración científico jurídica d e la C onstitución del Reich en el análisis de las relaciones jurídicopúblicas recién establecidas, en la determinación de su naturaleza jurídica y en su reducción a conceptos más generales, a los cuales est aría n su bord inada s. A part ir de el lo deb erían d esa rrollarse las consecuencias resultantes, y habría de mostrarse su concordancia con las instituciones efectivamente existentes y las dis po sicio ne s p o sit iv a s 15. Objeto del procesamiento jurídico era, pues, sólo la materia qué form a el D erec ho posit ivo, y sus medios sólo eran la elaboración formal de conceptos y la ded uc ció n ló g ic a 16. P a ra ello, el rec ur so a los co ñcep  15 P. LABAND, Da s S taatsr echt des Deuts chen Reiches, I (1876), págs . VI y s . Detallad ame nte sobre Laband M. FRIEDRICH, «Paul Laband und die Staatsrechtswissensch aft seiner Zeit», Aó R , 111 (1986), págs. 197 y ss. 16 «La tarea cientí fica de la dogmática d e un determ inado Derecho positivo consiste en la construcción de institutos jurí-

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tos del Derecho Privado se revela como imprescin dible

11.

Resulta, escribe Laband, «que en el ámbito del Derecho Político retornan numerosos conceptos cuya determina ción y elaboración científica, se ha produ cido en el campo del Derecho Privado, pero que, de acuerdo con su esencia, no son conceptos del Derecho Privado, sino conceptos generales del Dere cho. tSólo necesitan, en efecto, ser de pur ado s de las notas distintivas específicamente jurídicoprivadas. Para un correcto entendimiento de esto último, la simple transposición de conceptos y reglas jurídico-civiles a las relaciones de Derecho Político ciertamente no resulta provechosa» El tratamiento Derecho Político es un camino, errático./1 7

civilístico del

dicos, en la reducción de las singulares proposiciones jurídicas a conce ptos más gener ales y , por otr o lado, en la deducc ión de la s consecuencias resultantes de tales conceptos» [P. L aband , Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, I (5 .a ed., 1 911 ), pág. IX]. 17 C. F. G erber , Über óffentl iche Rechte (1852), págs. 24 y ss. (lo jurídico-privado «en su servicio como entramado fundamental yedificio como trabajo de carpintería construcción del autor, entero del Derecho Político», para pág. la39); del mismo Grundxüge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865), esp. págs. VII y s. (sobre la importancia del desarrollo de un sistema científico «en el cual se representan las formaciones singulares como desarrollo de una idea fundamental unitaria»). Para la conexión con el Derecho Privado, Grundxüge (3.a ed., 188 0), pág. 221 («la construcción jurídica del Estado y sus elementos tiene que ocuparse, como cualquier construcción jurídica, de la identificación y delimitación de relaciones de voluntad. Como en el Derecho Privado, así también en el Derecho Político es ésta y sólo ésta la tarea del trabajo jurídico»).

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Pero bajo la con dena del método civilístico se oculta frecuentemente la aversión al tratamiento jurídico del Derecho Político; cuando se pretende evitar los conceptos del Derecho Privado, se están repudiando los conceptos jurídicos en general para sustituirlos por planteamientos filosóficos y políticos. La ciencia del Derecho Privad o ha cob rado en líneas generales tanta ventaja sobre todas las demás disciplinas jurídicas que éstas no han de recatarse en aprender de su hermana mayor; con la actual situación deja literatura del Derecho Político, y especialmente„de! Derecho del Reich,\es mucho menos de temer que termine resultando demasiado civilística a que sea ajurídica y se hunda al nivel de los comentarios políticos de ocasión^18. N o deja de ten er gracia el hech o de que esta do ctrin a sufriera su más eficaz crítica d esd e el ám bito del Derecho Privado, con la célebre recensión del Staatsrecht de LABAND public ada p o r O tto V O N GlERKE, que en todo caso reconocía que la ciencia del Derecho Político podía experimentar «múltiples progresos» con su «íntima asociació n a la ciencia del D ere ch o P rivad o» 19. La co ntrov ersia pro sigu ió en el 18 L aband , op. cit. en n. 15, págs. VTI y s. 19 A su juicio, pue de aprender muchísimo d e la herma na mayor para la educación del pensamiento jurídico. Pero debe elaborarse ella misma sus conceptos fundamentales, y. en modo

alguno puede recibirlos como regalo de la Civilística. Sin duda, los conceptos generales del Derecho se han desarrollado prefe rentemente en el Derecho Privado^ Pero L aband extrae de la premisa correcta consecuencias erróneas cuando ahora enco mienda al Derecho Político tomar en préstamo aquellos conceptos

43

campo del Derecho Consti tuci onal ha sta el pro fun do debate doctrinal que se produjo en los años veinte de nuestro siglo entre la concepción dominante del positivismo en el Dere cho Político y los re pre se nta ntes de la nueva teoría material del Estado y de la Constitución 2
deutsche Rechtsw issensch aft (reimpresión, 2.a ed., 1 961 ), págs. 26 y s.]. 20 De tallad am ente sob re el mismo U. SCHEUNER, «Die Vereinjgung der deutsc he n Staatsrechtslehrer i n der Zeit der Weimarer Republik», Aó R, 97 (1972), págs. 349 y ss.; R. Smend , «Die Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer und die Richtungsstreit», en Festschrift f ü r Ulric b Scheuner (1973), págs. 573 y ss.; M. F riedric H, «Die Grundlagendiskussion in der Weimarer Staatsrechtslehre», PVS, 13 (1972), págs. 582 y ss.; del mismo autor, «Der Methoden- und Richtungsstreit. Zur Grundlagen Aó R, 102 (1977), diskussion der Weimarer Staatsrechtslehre», págs. 161 y ss. 21 Th. VlEHWEG, Topik und Jumprude nz (5.a ed. , 1974). 22 J.E sser , Grundsatz und No rm in der richlerlichen Fortbildu ng

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se evidencia que sigue siendo válida la tesis de GlERKE de que[la ciencia del Derecho Político experimenta múltiples progresos con su asociación a la ciencia del Derecho Privadoij

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des P riva trec hts (2.a ed., 1 964 ); Vorvers tándni s und Methode nwah l in der Rechts/indung (1970).

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Con lajEpocajie Weimar se asocian importantes modificaciones en la relación entre Derecho Consti tucional'yTperecho Privado. En todo caso, afectan en menor medida a la prim era p a rte d e la C onstitució n, que regulaba la estructu ra y las tareas del Reich. Com o h asta ento nce s, el Reich tenía la competencia legislativa en materia de D ere ch o Civil L a legislación e ra asun to del Reichstag; al Reichsrat, la C ámara fede ral , le correspo ndían sólo competencias de concurso relativamente débiles. Innovaciones importantes contenía en cambio la según d a p arte d e la Constituc ión, r elaECa a l os derec hos . y obligacione s fu n da m en tales de fo s alemanes,cuya exposición ha de limitarse aquí a dos aspectos esen

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cíales, a saber, el alcance y la eficacia jurídica de la garantía de institutos juríd ico priv ad os 232 . 4 Como ya ocurría en las anteriores constituciones, la propiedad estaba garantizada (art. 153.1). Además aparecían las garantíaFcfel matrim onio, de la fami lia, de la patria potesthfFy'VIrDm ¿nef ato d e igualación ju rídica de los hijos n o m atrim oniale s (arts. 119 121), cuyo contenido se correspondía en lo esencial con el actual artículo 6 de la Ley Fundamental, así co m o una_g arantí a_.con stitucíon al d e la liben ad co n tra ctu al en el tráfico económico, «de ac ue rd o c on las ...  leyes » (art. 1 52 .1) 24 y u na gara ntía d el de rec ho a la her en ci a «d e acuerd.Q....con ..el D ere ch o Civil» (art. ,.■■"1:54.1)25. E l d ere ch o fu nd am en ta l a la li be rtad de expresi ón fu e e xpresam ente ex tend ido a las re lacio nes ¡^laborales y de empleo público (art. 118.1). Frente a lo que ocurría en épocas precedentes, correspo nde aho ra a di chas gara ntí as un a fu n c ión de guía, de'directrices; así ocurre explícitamente con el

mandato al legislador para la igualación de los hijos no matrimoniales o con el principio de que el matrimonio se basa en la igualdad de derechos de los

23 S obr e la problem ática d e una eficacia frent e a terceros de los derechos fundamentales en la época de Weimar y su trata miento en la literatura, LEISNER, op. cit. en n. 2, págs. 293 y ss. 24 Liga do en e l apartado 2 a la pro hi bic ión de la usura y al principio que establece la nulidad de los negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres. 25 V éa se sob re ello E. R H uber , Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, VI (1981), págs. 107 y s., y 112 y ss. 48

cónyuges. Ciertamente, tales preceptos no fueron entendidos como directamentcfvinculantes, sino como principio s.: p ro gram ático s^ deBíairirTesultáf decisiv os cuando se píodujeía una regulación legal de la materia C p ero no fun da ba n ningún derecho sub je tivo. Más importante fue la fun ción pfescrvadom y prote c tora de estos derechos fundamentales.jJLa primacía de la Constitución del Reich frente a las leye^ de los Lander y del Reich fu e en ton ce s rec o n o acia...E n la misma medida, de las citadas garantías resultaba una prohibic ió n de que el le gisla dor ordin ario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garantizados2 6 27. T al aseg uram iento era d e eno rm e im po rtanci a prá ctica, po rqu e lo s fun da m en tos del D erec ho Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles; en el radicalismo de la fase revolucionaria, y también más tarde, habían encontrado una oposición que había de ser tomada en serio. Por lo demás, y según la doctrina dominante, las m encionad as gara ntí as no estaba n asegura das, si n em 26 V éa se por ejemplo G. A nschüiz , Die Verfassung des Deutscken Reichs { 14.aed., 1933), sexta nota preliminar a la Segunda Parte (pág. 515). Una vinculación de las instancias aplicadoras del De recho, en particular de los Tribunales, era admitida en la medida en que las leyes vigentes permitieran un margen de apreciación; el juez está entonces obligado a seguir los principios del artículo 119 de la Constitución del Reich como reglas de interpretación op. cü., art. 119, 3, pág. 560). 27 Vé as e po r ejemp lo ANSCHÜTZ, op. cit. en n. 26, octava nota preliminar a la Segunda Parte (págs. 519 y s.), art. 119, 1 (pági na 559), art. 120, 3 (pág. 563), art. 152, 2 (pág. 702), art. 153, 5 (pág. 706), art. 154 (pág. 721). ( A ns

chüt

z,

49

barg o, frente a limitacion es legales. La liberta d contractual co nform e a las le yes, la garantía del d erec ho a la heren cia con form e al D ere ch o Civil eso sig nificaba se consideraban desde un pri nci pio qu e tales garantías co n de na da s a la ineficacia 28. Lo mism o serví a par a la garantía de la pro pied ad , po r cu anto el art ícul o 153.1 de la Con stit ución del Reich determinab a que el con tenido y los límites de la propiedad resultaban de las leyes; que la garantía de la propiedad no fuera clasificada igualm ente en tre la s co nd en ad as a la ine ficac ia derivaba sólo del art ícul o 153.2 d é la C on stitución del Reich, que trazaba límites para la expropiación. De todos modos,[la Constitución del

Reich des-

empeñó entonces, gracias a su primacía, un papel no irrel evant e para la garant ía de los fun dam ento s esen ciales del Derecho Privado en tanto que excluyó la completa abolición de los institutos centrales del D erech o Pri vad o.) Q u e esta prohibición se impusi era en la práctica dependía de la competencia de los juece s para controla r las leyes p o r su com patibilid ad con la Constitución. Tal competencia no había sido prevista p o r la C onstitu ció n del Reich, dejando aparte el control de com patibil idad del D erec ho del Reich y de los Lánd er en la vía del control abstracto de norm as d e acue rdo c on el artí culo 13.2; fue rechazad a en la deliberación de la Asamblea Nacional, y desde en ton ces siem pre fue cu es tio na da 29.JE1 T rib un al d el 28 A nsch ÜTZ, op. cit. en n. 26, séptima nota preliminar a la Segunda Parte (pág. 518).

29 Sobre es to y lo que sigu e E. R. H uber , op. cit. en n. 25, págs. 560 y ss. Ha de llamarse particularmente la atención sobre

50

R«c£...recurrió_ por_ prim era vez a un a facu ltad de co ntro l m aterial «difusa» en la cel ebre séñ tencia d é 4 de no v iem br e de J9 25 30; otro s tribu na les superiores siguieron el mismo camino. Con ello la cuestión quedó en principio decidida para la práctica jurídica, mientras que en la doctrina del Derecho Político siguió siendo uno de los puntos principales de discusión d e la época de W ei m ar 31. P er o el camino así abier to para im pon er la pri macía del D erec ho C on stitucional no adquirió transcend encia co ncreta alguna en relación con las garantías aquí consideradas.

el proyecto de Ley sobre el control de constitucionalidad de las disposiciones de Derecho del Reich de 1926, cuyo contenido coincidía ampliamente con la actual regulación del control abs tracto y concreto de normas; caducó con el final de la legislatura del cuarto Reichstag. 30 R G Z, 111, 320. 31 Más detalladamen te sobre ello K . HESSE, «Die GleichheitsAo R, satz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung», 109 (1984), págs. 180 y s.

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Carecería de sentido ocuparse de la cuestión de las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado bajo el régimen nacionalsocialista. Es cierto que en ese tiempb^éTDerecho PñvaHo en su conjunto se mantuvo, pese a algunos planes para su radical transformación; pero no cabría hablar de una Constitución que vinculara también a los detentadores del poder, el Estado nada tenía quevet^con un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse inm ediatam ente a considerar l a situa ción b ajo la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Com o la C onsti tuci ón d e Weimar , la Ley E u n d a ~ m ental atr ibuye a l a Federación la com petencia para IaJegFI^oE^Ti~mMéríá^e~Derecho CivIEfatt. 74, núm . 1). P o r lo qu e se'réfiére 'al' pe so de la col abo

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ración de la Cámara federal en la legislación del Derecho ^Privado, las diferencias en el proceso legislativo ex istentes entre ambas Co nstituciones carece n de im po rtancia apr eciabl e. Ap arte d e ello, del mismo texto de la Ley Fundamental resultan innovaciones considerables que determinan la actual situación del problem a d e m anera decisiva. A fecta n a la gara ntía y a la i mp osición d e la primací a d e la C on stituc ión y al modo de vigencia de los derechos fundamentales, así como al elenco de los derechos fundamentales relevantes para el Derecho Privado. VjLa primacía de la Constitución es regulada ahora p o r la misma Ley F u nd am en tal en el artículo 20.3 A Se subraya especia lmente de n uev o para lo s de rechos fundamentales en el artículo 1.3. Al mismo tiempo, [la Ley Fu nd am ental dispon e qu e tod os los derechos fundamentales contienen Derecho inmediatamente aplicable, de forma que han caducado las anteriores diferenciaciones entre derechos fundamentales actualmente aplicables y simples principios programá ticosj La imposición práctica de esta amplia primacía ya no depende de que los jueces asuman una facultad de c on trol mat erial; so bre esto re pe rcute [uno d e los más importantes factores del nuevo desarrollo tambié n en relación con el D erech o Privad o: la creac ión3 2 32 S o b re e llo R. W a h l , «Der Vorrang der Verfassung und d ie Selbstándigkeit des Gesetzesrechts», N V w Z , 1984, págs. 401 y ss.

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de una jurisdicción constitucional dotada de amplias competencias, que en pr inci pio pu ed e co ntrolar cada acto del poder público, y así también las leyes y las resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la Ley La por comsupeCom tenciad e—losjueees. para Fundam controlarentglJ las leyes patibilidad material con la Constitución, cuestionada en la^ejtOéa^He W eimar, e s ah ora u n d eb er pa ra cada j uez; el rechazo de las leyes, sin embargo, se reserva por principio al propio T ribunal Constitu cional (art. 100.1 de la Ley Fundamental). Por lo que se refiere al elenco de los derechos fu ndamenta les , la Ley |Fun dam en tal s e ha limitad o en lo esencial a los derechos fundamentales «clásicos^ frente a lo que hiciera la Constitución de Weimar, lépero los ha asegurado más firmemente^ Como antes, ^protege importantes fundamentos del Derecho Privado al garantizar «como tales», en la forma ya expuesta, los institutos jurídicos del matrimonio, la familia, la propiedad, la herencia y —al menos de acuerdo con la jurisprudencia constitucional— la libe rtad contra ct uaj33. 33 La Le y Fu nda ment al no cont iene un a garantía e xp res a de la libertad contractual similar a la del artículo 152.1 de la Cons titución de Weimar. Según la jurisprudencia del Tribunal Cons titucional, su ejercicio dentro de los límites del «orden constitu cional» está en todo caso tutelado por el artículo 2.1 de la Ley Fundamental, como proyección del libre desarrollo de la perso nalidad, e n la medida en qu e no lo garanticen otr as dis posiciones de los derechos fundamentales [BVerfGE 8, 174 (328); 12, 341 (347)]. En el mismo sentido, gran parte de la literatura [véanse por ejemplo F. L aufke , «Vertragsfreiheit und Grundgesetz», en

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Además, [la Ley Fu nd am en tal con fina l a li mitac ión legislativa de estos derechos en márgenes considerablem ente m ás estrechos que lo s de la C onstitución de W eimar j Po r otro lado, ha ampliado el círculo de los derechos fundamentales con transcendencia inmediata para el Derecho Privado mediante

h

impo-

sición de la igualdad de derechos de hombres y muj eres^jque, un a ve z trans cur rido el pe ríod o transitorio del artículo 117.1, despliega plena eficacia. Lo mismo rige para el mandato constitucional de igualación jurídica de los hijos no matrimoniales (art. 6.5). Finalmente,[desde los mencionados presupuestos alcanzan también significado práctico para el Derecho

0 3 *

Festschrift f ü r Leb man n zum 80. Ge bu rts ta g I (1956), págs. 163 y ss.; J. P. MÜLLER, Die Grun drec hte der Verfassung un d der Persó nlich keits schutz des Pn vat rec hts (1964), pág. 165; M aunz D ü RIG,GG , artículo 2.1, números marginales 53 y s.; Ch. S tarck en v. M an go l d t -K l ei n -S tarck , G G (3.a ed., 1985), artículo 2.1, númer os margina les 99 y s.]. Con razón, H. HUBER ha planteado

en cambio la cuestión de si la libertad contractual resulta idónea para ser incorporada de tal modo a un derecho fundamental. Ha respondido negativamente, porque la libertad contractual no puede ser garantizada sino de conformidad con el ordenamiento jurídico, de m o do que su garantía co ns tit uc ion al n o pod ría producir consecuencia concreta alguna para el contenido del ordenam iento jurídico-privado [H. H uber , Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit (1966), págs. 4 y ss., esp. págs. 19, 30 y s.]. Le sigue L. R aiser , «Grund gesetz und Priv atre chtsordnung», Verhandlungen des 46. DJT, El (1967), págs. B 18 y s. Tampoco lo acepta W. F l um e , «Rechtsgescháft und Privata utonomie», en Festschrift zu m hundertj'áhñgen Besteb en des DJT, I (1960), págs. 136 y ss.; del mismo autor, All gem ein er Te il des Bürgerlichen Rechts, II (3.a ed., 197 9), págs. 17 y ss.

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Privado otros derechos fundamentales que carecen de una específica conexión con este ámbito jurídico, com o p o r ejemplo la libertad d e creenci a y conci encia, la libertad ideológica, la libertad de residencia, la libertad profesional, el derecho de libertad innominado del artículo 2.1 de la Ley Fundamental o el princip io general d e ig u a ld ad j Ya con esto se aprecian modificaciones frente al pasado. Sin e m b a r g ó la transcendencia del cam bio que se ha efectuado y se efectúa bajo la vigencia de la Ley Fundamental en las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Privado sólo puede apreciarse en su totalidad cuando se incluye en la consideración la sobre el significado de los derechos fundamentales en el Derecho Privada] El T ribu na l Con sti tuci onal, como es sabido, id en tfica en los derechos fundamentales, junto con su función de defensa frente a las intervenciones del p o d e r público, prin cip io s obje tivos no sólo del o rd e namiento constitucional, sino sencillamente del ordenamiento jurídico en su conjunto: la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden valorativamente neutral, ha erigido en la sección relativa a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores, y ello expresa un \reforzamiento de pri ncipi o de la fuer za vinculante de los derechos fundaméntale^. Este sistema de valores debe regir en todos los ámbitos del Derecho; la legislación, la administración y la jurisprudencia recib en d e él directrices e im pulsos. Así 57

ActLUNIVERSIDAD NACÍCMAL DE COLOMBIA

infl uye tam bié n so br e el D er ec h o Civil; [ninguna prescripción jurídico-civil p u ed e estar en contradicción con < i, to da s h an d e ser in terp reta da s en su e sp íritu, j P or tantof también en est e ámbito lo s derechos fundamentales son decisivos tanto para la actividad del legislador como para la de las instancias aplicadoras del Derecho. Todos ellos deben tener eru cuenta tal inf lue nci a dTJas-de reeh os -funda m entalg s^ én~la~créación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Si no cumplen con esta tarea, su clecisíonínfringe los derechos fundamentales y puede ser anulad a p o r el Tribu nal C on stitu cio na l34. 34 BVerfGE 7 , 198 , cas o Lüth , y jur ispru den cia reiterada. Se puntualiza además que el contenido jurídico de los derechos fundamentales c om o normas objetiv as s e desarrolla en el Der ech o Privado por medio de los preceptos que rigen directamente tal ámbito jurídico. Al igual que el Derecho nuevo debe resultar acorde con el sistema de valores de los derechos fundamentales, fel De rec ho anterior sub sistent e ha de orientarse a tal sistema de Valores, del que deriva para él un específico contenido jurídicoconstitucional que determina su interpretación en lo sucesivy. Un conflicto entre particulares sobre derechos y obligaciones derivados d e tales normas d e conduc ta de l Derec ho Civil influidas por los derechos fundamentales sigue siendo material y proce salme nte un conf licto jurídico-civil^ Se interpreta y se aplica Derecho Civil, incluso si su interpretación debe seguir al Derecho Púb lico, a la Constituc ión. \ La influencia de los parám etros valorativos de los derechos fundamentales desempeña un papel ante todo para aquellos preceptos que contienen Derecho impe rativo; pero también ha de ser tenida en cuenta en el ámbito del Derecho Privado para la interpretación de declaraciones y com promisos negoc iales, necesaria en el marco de la dec isión judicial de conflictos [BVerfGE 73, 261 (268 y s.), Sozialplan], El juez ha de examinar, por mandato constitucional, si los preceptos de

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C on esta juri sprudenci a, el Tribuna l C onstitucional ha abierto ampliamente el Derecho Privado a la influen cia del D erech o Co nstituci onal H a contri buido decisivamente a que jlos dere cho s fun dam enta les determinen hoy no sólo la vida estatal, sino toda la vida jurídica en la República Federal, y a que la impregnen hasta en los menores detallesj. En varios aspectos, sin embargo, este logro, tiene sus costes. Al D erech o P rivado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrep o n e o tro o rd en jurídico; éste tiene in clu so primacía sobre él, si bien consiste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo significado para el caso concreto Derecho Privado que ha de aplicar están influidos por los derechos fundamentales; si es así, ha de tener en cuenta la modificación del Derecho Privado que resulta de ello en la interpretación y aplicación de dichos preceptos. Si no observa tal criterio y su fallo descansa en la desatención a la influencia del Derecho Constitucional sobre las normas jurídico-civiles, ento nces no só lo infri nge e l De rec ho Constitucional obj eti vo:/en la medida, en que^'rro atiende al contenido de las normas ae derechos fundamentales (como normas objetivas), mediante su fallo lesiona, como titular de un poder público, el derecho fundamental a cuyo respeto por parte del Poder Judicial tiene el ciudadano un derecho constitucionalmente fundado. Contra tal sentencia puede acudirse al Tribunal Constitucional en la vía del recurso de amparo; aunque éste sólo tendrá que juzgar sobre el «efecto de irradiación» de los derechos fundamentales sobre el De re ch o Civil {[BVerfG E 7, 198 (20 5 y ss.); véas e también BVerfGE 737261 (269), con más indicaciones]).

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siempre será de más difícil determinación que el correspondiente a las normas pertinentes del Derecho Privado: la claridad y la certeza jurídicas, necesarias justam en te p a ra el tráfico ju rídic op rivado, resultan afectadas de m o do no irre levan te. L a fal ta de clari dad se incrementa por la peculiaridad de la constelación de los derec ho s fu n d am en tale s35. E n efecto,[en un conflicto jurídico entre privados todos los interesado s gozan de l a protecc ión de lo s derechos fu nd am en tales, mientras que en la relación del ciudadano con el Estado tal tutela no corresponde al poder público) Pero si los derechos fundamentales actúan en favor y en contra de todos los que toman parte en una relación jurídicoprivada, se producirá ordinariamente un a col isión de derech os fundamentales fíEn caso de conflic to, al D erech oT ^iviT IEco rrespo nde así la tarea, sumamente complicada, de encontrar por sí mismo el modo y la intensidad de la influencia de los derechos fundamentales mediante el equilibrio o la po nd eración d e los derechos fundam enta les que en tran en consid eración.) Pe ro esto es sólo difícilmente compatible con la tarea de un Derecho Privado que satisfaga las exigencias del Estado de Derecho, al que po r pr inci pio c orresp ond e posibil itar la configuració n de las relaciones jurídicas y la so lución judici al de los problemas mediante reglas claras, detalladas y determinadas. Adem ás, med iante el recurso inmediato a los derechos fun

dam entales amenaza con

perd erse

35 V éase también sobre lo que sigue RüFNER, o p . c it . en n. 2, págs. 220 y s.

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la identidad del Derecho Privado, acuñada por la / larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de la adecuación a su propia materia de la regulación y de ulterior, mater para lo ial cual depende de e p ro esp su eci desarrollo ales circunstancias es qu e no cab cesar sin m ás con cr iterios de derech os fun da m en tales 36. A p a rte d e ello, i correría peligro el principio fundamental de nuestro Derecho Privado, la autonomía privada, si las personas en sus relaciones recíprocas no pudieran renunciar a las normas de derechos fun dam entales qu e son indis poni ble s para la acción e sta ta l] 7. í Finalmente, una consecuencia delicada de esta jurisprudencia: puesto que el principio jurídicomaterial de la inf luenci a d e los derechos fu nd am en tales so bre el D e re ch oT n vir llega tan allá com o el principi o de que, si el juez desconoce tal influencia, ello supone una lesión de los derechos fundamentales impugnable m ediante el recurso d e am paro, prácti cam ente 'no queda frontera alguna para el recurso de amparo frente a decisiones de los tribunales civiles. La consecuenci a es qu e los jueces de l ord en civil argu m en tan ampliamente en sus fundamentos con los derechos fundam entales, y que ad emás se refuerza l a tendenc ia a dejar fluir los derech os fund am entales en el D erec ho Privado también allí donde éste en modo alguno d ep en d e d e ello s38. El Tribu nal C on stitucio na L ca e 36 W a h l , o p . ci t. en n. 32, pág. 407. 37 DÜRIG, o p . c it . en n. 2, págs. 158 y ss., véase también pág. 183. Críticamente L eisner , o p . c it . en n. 2, págs. 318 y ss. 38 W . MÜLLER-FREIENFELS, «Nicht-Ehe auf Grund der Ver-

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así en el peligr o d e conv ertirse en el sup rem o tr ib u nal de los conflictos jurídicociviles y de asumir de este modo un papel que la Ley Fundamental no lé ha con ferido^ . Difícilmente c onstituirían un co ntrap eso suficiente los considerables obstáculos procesales, el lim itado co ntro l de las r eso lucio nes judicial es civiles3 9 y, en conexión con todo ello, la frecuente inadmisión de recursos d e amp aro dir igi dos co ntra ta les decisi ones, así como la práctica del T ribu na l C onstitucional, que, en su conjunto, tiende a la contención. N o habrá re tom o; ni siquiera sería deseable, porque con él se negaría un logro signi ficativo del E sta d o de D ere ch o. QLo nece sario no es un a mo dificación del Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo que tome más en cuenta las particularidades de la realización de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicoprivadasjy que resulte por ello idóneo para evitar en buena medida los inconvenientes y los peligros expuestos. Estos enraízan finalmente en la aplicación inmediata de los derechos fundamentales en cada relación jurídica particular, aunque puedan también ser descritos como simple consecuencia de la inf luenc ia de los derechos m entales sob re el D ere ch o Priv ad o 40.

fun da -

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se fassung?», JZ, 1983, 232. Véase también R ü FNER, op. cit. en n. 2, págs. 226 y s. 39 Véase por ejemplo BVerfGE 66, 116 (131), c on más indi caciones. 40 Crít icam ente LEISNER, op. cit. en n. 2, págs. 361 y ss.

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I

I ha desarrollado en el marco del control de constitu cionalidad de las decisiones de los tribunales civiles. P o r ello, la problem ática aparece prim ariam ente com o relativa a la aplicación del Derecho por los jueces, que en ella han de dar vida a la influenciiTcledos^ derechos fundam entales y que en esa m edida que dan ¡

bajo el co ntro l del T ribunal C on stitu cio n al41. Así perman ece fuera d el camp o d e visión, o c asi, aqqel p o d e r que d e b e realizar en prim era línea la influencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado: el poder legislativo, cuyo papel decisivo resulta ya del he ch o de ser respon sable de l os precep tos del D erec ho Civil, del «medi o» p o r el que d e b e d espíe  garse el contenido jurídico de los derechos fundam entales en el D er ec ho P ri v a d o 42. j Al legislador del Derecho Privado corresponde constit ucionalmente la t area de transformar el con tenido de l os derechos fundam

ental es, de m odo dif e-

renciado y concreto, en Derecho inmediatamente 41 Se ha o bser vado justamente qu e está por aclarar el origen y el contenido exacto que tiene el derecho subjetivo con cuyo apoyo un ciudadano afectado puede hacer revisar la influencia objetiva de un derecho fundamental en la vía del recurso de amparo: G. H ermes , Da s Gru ndr echt a u f Schutz vo n Leb en und Gesundheit (1987), pág. 110. Véase también C anaris , op. cit. en n. 2, págs. 224 y s. 42 BVer fGE 7, 198 (205). CANARIS ha señalado con razón qu e d leg isla dor d d Der ech o Privado está vi ncul ado in mediatamente a los derechos fundamentales (op. cit. en n. 2, págs. 212, 222, 245). Al respecto deben tenerse sin duda presentes las particu laridades que se detallan en addante.

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vinculante para los participantes en una relación ju rídic opriv ada43. A él le com pete fundam enta lm ente cuidar de las múltiples modificaciones a las que obliga la influencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener en cuenta que ello no puede reducirse a recortar la autode terminac ión y la respon sabilidad indi vidu ale s, que la autonomía privada comprende también la posibilidad de contraer p o r libre decisión obligaciones que los poderes públicos no podrían imponer al c iu d a d a n o 44. jE n la medida en que los derechos fundamentales también han de ser protegidos en el Derecho Privado, lo que puede hacerse particularmente mediante preceptos imperativos, el legislador, de conformidad con la especial constelación, debe considerar las posiciones jurídicofundamentales que ven gan al caso co rresp on dien tes a am bas partes, y, si 43 Vé an se t am bié n H. H uber , «Die Bedeutung der Grundrechte fü r die sozialen Beziehungen unte r den R echtsgeno ssen», en Rechísíbe orie, Verfassungsrecht, Vól ker rech t (1971), pág. 162; H. E hmke , Wirtscbaft und Verfassung (1961), pág. 81; J. P. M üller , op. cit. en n. 33, págs. 177 y s.; Raiser , op. cit. en n. 33, págs. B 19 y s. (que considera los derechos fundamentales sólo com o principios jurídicos); H. H. R u p p , «Von Wandel der Grundrechte», AóR , 101 (1976), págs. 168 y s.; P. SALADIN, Grundrechte im Wandel (3.a ed., 198 2), págs. 3 18 y s.; detall adam ente P. BADURA, «Persónlichkeitsrechtliche Schutzpflichten des Staates im Arbeitsrecht», en Festschrift f ü r Kar l M ol it or zu m 60 Geburtsta g (1988), págs. 5 y ss. 44 D ü RIG, op. cit. en n. 2, págs. 138 y ss.; F l um e , All gem ein er Teil, cit. en n. 33, pág. 22; STARCK, op. cit. en n. 33, artículo 1.3, número marginal 197; R ü FNER, op. cit. en n. 2, pág. 223.

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)

i

coliden, o rden arlas recíproca y p rop orc ion ad am en te 4j\J Tam bién los medios de l a tut ela pued en o d eb en ser dist intos, seg ún el ám bito material en cuestión, a los de la tutela fre nte a actos de los po de res p ú b lic o s46. Ciertamente, no pu ed e el legi slador renunc iar a co nceptos indeterminados, necesitados de ulterior precisión, y a cl áusulas ge nerales. Pe ro igualm ente ciert o es que una regulación legal materialmente diferen ciadora, que concrete los presupuestos y los efectos de la influencia de los derechos fundamentales, incluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una mayor determinación de la regulación normativa, a m ayor clari dad, certeza y previsibil idad jurídi cas que un recurs o inmediato a lo s de rechos fundamentales . E n la misma m edida se evit an los pel igros ex pu estos de la invasión del Derecho Privado por el Derecho Constit ucional . La peculi aridad del D ere ch o P rivado se garantiza m ejor. Al juez civil, finalme nte, s e le libera por principio de la necesidad de una amplia apl icaci ón i nm ediata de los derec ho s fund am entales, que por regla general hace imprescindibles problemáti cas pon dera cion es jur ídi cocon sti tuci onal es. P u e de concentrarse de nuevo en su propia especialidad. Ev identem ente le incum be en adelant e el control de con stituciona lidad de las no rm as jur ídi cas apl icabl es; en su caso, ha d e interpretar e l D ere ch o apl icabl e de

! ¡

co nformi dad c on la Constitución, y d e b e o bservar

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45 R u p p , op. cit. en n. 43, págs. 170 y ss. 46 R u p p , op. cit. en n. 43, págs. 168 y s.; vé as e tam bién Allgemeiner Teil, cit. en n. 33, pág. 21.

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los derec ho s fund am entales co mo princ ipios obje tivos en la precisión de conceptos indeterminados o en la inter pre tació n de cláusulas ge n er ale s47. Aparte de estos supuestos,ufa interposición del legislador aparece como el camino adecuado para la tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones y peligros procedentes del ámbito no estatal,. Así cum ple l a Ley su clá sica tarea d e delimit ar la l ibertad de unos frente a la libertad de los otros. Tal tarea debería ser tomada en serio, incluso cuando pueden existir también razones para preferir su desplazamiento hacia la jurisprudencia. Si la desempeña el legislador con la aprobación de nuevas leyes de D erec ho Privad o, enton ces la ef icacia frente a tercer os de los derechos fundamentales puede perder su fuerza explosiva con el transcurso del tiempo. Las dudas planteadas por la influencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho anterior podrían haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenta años de Ley Fundamental; en el Derecho nuevo tal inf luenc ia h a d e ser atendida d esd e un prin cipio. Po r lo qu e respecta al con trol del Trib un al Constitucional, el peso principal se desplaza así del control de la aplicación de las normas en el caso concreto a la cuestión de si el legislador del Derecho Privado ha hech o val er el contenido de l os derechos fun dam en tales mediante las modificaciones precisas, esto es, al control de n orm as, que, frente a lo que o curre con el

47 DÜR1G, op. cit. en n. 2, págs. 176 y ss.

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control de las decisiones de los tribunales civiles, form a pa rte d e la s auténticas tareas de la jur isdicci ón constitucional. La aplicación inmediata de los derechos fundamentales por los tribunales civiles que siga existien do ya no de be ría d ar lug ar a dificul tades serias, al menos si no se pierde de vista que los derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo así como las líneas fundamentales del ordenamiento ju ríd ic oprivado, sino q u e siguen siendo garantías específicas , puntuales, que sirven a la protección de ámbitos particularmente amenazados de la libertad h u m a n a 48. jSólo si se m an tien e su influencia so br e el D erec ho Privado en las fronteras así marcadas cabe evitar que el beneficio de una protección general y eficaz de los derechos fundamentales se convierta en la plaga de una inflación de los derechos fundamentales, con la cual el Derecho Privado tendría poco q ue ganar, y los derecho s fundam entales y su v erd ad ero sig nifi cado m uc ho qu e p e rd e r 49]

48 BVerfGE 50, 290 (337 ). 49 V éa se tam bié n R u p p , op. cit. en n. 45, pág. 171.

TV Si se resu m e el desarr ollo ex pu esto de la s rel aciones entre Derecho Constitucional y Derecho Privado hasta la actualidad, muchos podrían entender que qu ed a pa rticular m ente d e m anif ies to la constatación — valo rada com o progreso o com o síntom a d e una degeneración, según la posición de quien emita el ju icio — de quej_el D erech o C onstitucional h a de concebirse como un lastre para el Derecho Privado en su ava nce ^ P ero sería un hal laz go co m pletam ente superficial, que además apenas podría explicar satisfactoriamente el tesis cambio histórico de reza: esas relaciones. Frente a ello, la de este trabajo el cambio de las r elaci ones entre el D erec ho Co nstitucional y e l D erec ho Privado expresa un cambio de la s tar eas, la cualidad y las funciones de cada uno de los dos sectores jurídicos, cuyo momento decisivo está seña 69

lado p or el final de la Prim era Gu erra M undial . Este cambi o, unid o tam bién a una función no modifi cada del Derecho Privado, ha conducido por necesidad intema desde la srcinaria yuxtaposición ampliamente incomunicada de ambos ámbitos a una relación de recíproca complementariedad y dependencia. Derecho C onst itucio nal ya Por lo que se refiere al ha n sido exp uestos elementos sin gul ares de su tran sformación: mientras los derechos fundamentales no desempeñaban ningún papel digno de mención o, Reich de 1871, absolucomo en la Constitución del tam ente ninguno, mientras e l D erec ho Constitucional no tenía un rango más alto que el Derecho de las leyes ordinarias y faltaba una verdadera jurisdicción constitucional, la Constitución no podía alcanzar transcendencia efectiva para la práctica diaria del Estado o pa ra l a vida juríd ica 50. T am po co co rresp on día en tonces a la Constitución una eficacia constitutiva similar a la del principio monárquico, en el que descansaba el Estado Constitucional. Algo distinto ocur rió t ras la quiebra de la M ona rquía en 1918, que hizo necesario erigir el nuevo orden sobre fundamentos legitimadores también nuevos, identificados aho ra a nte to d o en los derec ho s fu nd am en tale s51, y en mucha mayor medida con la creación de la Ley Fundamental. Esta no podía enlazar con ninguna

50 V éa se ta mb ién F riedrich , op. cit. en n. 15, pág. 201. 51 R. SMEND, «Verfassung und Verfassungsrecht», e n Staats-

rechtliche Abh andlu ngen (2.a ed., 1968), pág s. 267 y s .; véase también pág. 265.

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tradición asegurada, sino sólo con la más reciente historia alemana, llena de vicisitudes y rupturas; el nuevo orden tenia que ser alzado sobre las ruinas, en el vacío espiritual y político que el nacionalsocia lismo h ab ía d ejad o tras d e sí. E n tal es condiciones, l e corresp on dió a la Ley F un da m en tal e l signi ficado de una fundación espiritual de la estatalidad actual. Mucho de lo que en las más antiguas democracias extranjeras h a llegado a ser po r larga tradici ón pa rte firme y consolidada de su cultura política resulta entre no so tros inst ituci onalmente regulado, protegido ' y aseg urad o m edia nte el co ntrol judi cia l gener al. Po r i ello no es casual que la Constitución y sus fundamentos (la dignidad de la persona, las libertades garantizadas en los derechos fundamentales y la igualdad jurídica, los principios del orden estatal, sobre todo los de la democracia y del Estado social de D erecho ) hayan e xperimentado un realce y ha yan sido elevados a una autoridad suprema, realmente similar a la de la Biblia. JEn tanto las prescripciones de la Constitución obli gan ah ora a tod os los pod eres del Esta do y son parám etro para la s decis iones judiciales 52 alcanzan un a im portanc ia de sco no cid a ha sta hoy para la práctica estatal, incluso para toda la vida de la Comunidad, y así también para el Derecho ¡No menos profundas podían ser las transforma Derecho Privad

mes del experimentadas por el aquí considerado. Suo] en el clones ex período histórico curso 52 W a h l , op. cit. en n. 32, pág. 401.

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fundamento es generalmente conocido: la época de la Sociedad burguesa, cuya expresión más tardía es el Código Civil, ha llegado a su fin. En todos los ámbitos vitales que afectan a la suerte de la gran mayoría uniforme de individuos económicamente dependientes y no autónomos ha retrocedido la prete nsió n d e vigencia del D erec h o Civil y de su ideal ju ríd ico 53. E n la m isma m edid a h an avanzad o hasta el primer plano los momentos colectivos y sociales como fuerzas determinantes del orden jurídico. E ste desarrollo h a lle vado, de m anera especi almente clara por ejemplo en el Derecho del Trabajo, a que materias esenciales hayan escapado del ordenamiento jurídico obligatorio para todos los ciudadan os, a la form ación d e nue vos ám bitos j urídi cos y , con ello, a la desintegración de la unidad del viejo sistema de Derecho Privado y de sus clásicos concepto s f u n d am en ta le s54. Se apreci a ad em ás en las transformaciones que afectan incluso a la concepción y a la dogmática del Derecho Privado, así como en el cambio de la interpretación de los preceptos jurí d ico p riv ad o s55. Y tiene com o con secue ncia qu e[el

en n. 8, pág. 23. 54 WlEACKER, op. cit. en n. 8, pág. 23; véanse también F. v. 53 WlEACKER,op. cit.

HlPPEL,Vo m Au fba u und Sinnwande l unseres Priv atrecht s (1957), págs. 24 y ss.; L. Ra i s ER,«Vertragsfreiheit heute», JZ, 1958, 3; F l um e , All gem ein er Teil, cit. en n. 33, pág. 16; detalladamente W. ZÓLLNER, «Die politische Rolle des Privatrechts», JuS, 1988, pág. 31 y ss., también sobre lo que sigue. 33 WlEACKER, op. cit. en n. 8, págs. 18 y ss.; del mismo autor, «Das bürgerliche Recht im Wan del der Gesellschafts ordnungen», en Festschrift zu m hundertjahrigen Bestehen des DJT, II (1960), 72

Derecho Privado resulta parcialmente desplazado o conform ado p or l as nuevas for maci ones de D erecho Pú blico y social, o qu ed a vincu lado a ellaj. Tras tal desa rrollo est á, como nos ha m ostrad o F ranz WlEACKER, u n camb io d e la s con cepciones, i4esde un a ética individual de la vo lu n tad y la liber tad a u n a ética soc ial de la res po nsa bilid ad soli daria] esto es, no sólo el p o d er públic o, sin o tam b ién la Sociedad y cada u n o d e sus m iemb ros singular es resp o n de n de l a existe ncia so cial de cada u n o de los dem ás m iem bros de l a S o cie d ad 56. Así,da garantía de la existencia de los miembros de la com un idad jurídic a y la defe nsa de los débiles logr a también en el Derecho Privado el mismo rango que la pe rsec uc ión d e los pro p io s intereses ]57. E l D er ec h o Privad o ya no atiende sólo a la auto determ inació n individual, sino tam b ién a la just icia so cial, y así cabría deci r que se ha desarrollado en un a nueva dimen sión qu e está en tensión con la ant eri or. El lo con du ce a la necesidad de una ordenación de ambos principios y transform a am plia m ente la cual idad del D erec ho Privado, que pasa.a ser más qu e antes un D erech o tutelar, delimitador, qu e aseg ura co ntra el abuso, y con tal tarea se acerca a los demás ámbitos jurídicos. Tales cambios, aquí sólo sumariamente descritos, no deberían obstruir, sin embargo, la visión de lo qu e permanece y de be se r conser vado en el D erecho págs. 7 y ss., con la referencia al significado de la tipicidad y de la división del trabajo para el desarrollo del Derecho Privado moderno. 36 WlEACKER,op. cit. en n. 7, pág. 621. 57 WlEACKER, op. cit. en n. 55, pág. 10.

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Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho Privado como sector jurídico propio e irrenunciable, en particular su significado para la preservación y la garantía de la personalidad del h om bre, para su autodeterminación y su responsabilidad propia; esto es, aqu ello s ele mentos qu e han hech o del D erech o P rivado el baluarte de la libertad. Aquí debe contarse, en primer lugar, el aspecto negatorio c om prend ido en ta l función de preser vación y garandarla personalidad presupone un ámbito en la vida de cada persona que sea en sentido literal «pr iva do», esto es, no público, no referido al E stad o ni a una comunidad, un ámbito en el que la persona p u e d a estar y perm anecer, aislada,^ un ám bito ta n cerrado a la curiosidad pública^de autoridades y med ios d e comun icación como a la asis tenc ia públi ca, que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la manipulación. A todos nos resulta familiar en qué med ida este presup uesto fundam ental de l a di gnidad y de la libertad del hombre es amenazado en la WlEACKER ha hablado de una actualidad; Franz de sh um an iza ció n silenciosa 58.íJLa tarea cen tral qu e result a d e e sto para el D erech o Privad o y la jurisprudencia ci vil, la defe ns a del de rec ho de la pers ona lidad, es reconocida por la más reciente jurisprudencia, aunq ue tamb ién pu eda n apar ecer c omo probl emáti cos el fundamento de ese derecho y las consecuencias singulares que hayan de detraerse de su lesión3 39.\ 8 38 WlEACKER, op. cit. en n. 8, pág. 25.

39 C on razón s e manifie sta críticamen te R aiser , op. cit. en n. 33, págs. B 20 y ss.; del mismo autor, «Vertragsfunktion und

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De otro lado, pertenece a lo que permanece y de be ser c ons ervad o el ^principio fu nd am en tal del D erech o P rivado, l a autonomía privada, en particular en laTorma de liberfácTcontractual. Constituye, por así deci rlo, eP ispe cto act ivo y po sitivople l a p er so n alidad, el ámbito en eTqUedarpersona puede actuar como.serautónomo y responsable, érTer’cual no és lícito convertirla en símplemaediopara ^fines sbciáles.| Por ello existen buenas razones para que la autonomía privada y la libertad contractual estén hoy en el centro de la discusión sobre la situación y el significado del Derecho Civil* 60. L os p eli gros para su subsistencia se ven predominantemente en la proliferación de reglamentaciones imperativas; en la República Federa l, en to d o caso, ello resulta m enos instrumento de un Estado autoritario todopoderoso que aspecto del moderno Estado social, que en último extremo hace no sólo innecesaria, sino también imposible la vida. configuración responsable y autónoma de la propia TOCQUEVILLE nos describió esta consecuencia hace ya ciento cincuenta años: Vertragsfreiheit», en Festscbrift zu m kunderjahrigen Bestehen des DJT, I (1960), págs. 101 y ss., esp. págs. 127 y ss.; véase también C anaris , op. cit. en n. 2, págs. 231 y s. 60 Básicamente R aiser , op. cit. en n. 54, págs. 1 y ss.; además, H . H uber , op. cit.

F l um e , en n. 11 y , ss.; cit. en n. 33, págs. 1 y 33, ss.; págs. F. R tttner «Uber das Verháltnis von Vertrag und Wettbewerb», AcP, 1988, págs. 121 y ss. Una visión gen eral del estado de la cuesti ón ofrece ZÓLLNER, op. cit. en n. 54, págs. 333 y ss.

por ejemplo,Teil, Allgemeiner

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tSobre los ciudadanos, escribe, «se alza un poder inmenso y tutelar que se encarga por sí solo de asegurar sus goces y de velar por su suerte. Es abs olu to, m inucioso, regular, pr ev iso r y benigno]!.Se parece ría a la patria p o te sta d si, co m o ella, tuviese po r obje to prepara r a los h o m b res para la edad viril; pero, al contrario, no intenta más que fijarlos irrevocablemente en la infancia. Quiere que los ciudadanos gocen, con tal de que sólo piensen en gozar. Trabaja con gusto para su felicidad, pero quiere ser su único agente y su solo árbitro; se ocupa de su seguridad, prevé y asegura sus necesidades, facilita sus placeres, conduce sus principales asuntos, dirige su industria, regula sus sucesiones, divi de sus herencias, ¿no pod ría li bera rles po r com ple to del tr asto rn o de p ensar y del esfuerz o de sobrevivir? I

Es así cómo¿cada día hace menos útil y más raro el empleo del libre arbitrio, cómo encierra la acción de la voluntad en un espacio menor y cómo poco a poco priva a cada ciudadano hasta de la autodeterminación...^  Tras haber tomado así por turno a cada ciudadano en sus poderosas m anos y haberl e m odelado a su gusto, el sob erano extien de sus brazo s s ob re la sociedad entera y cubre su superficie con una red de pequeñas reglas complicadas, minuciosas y uniformes, a través de las cuales los ingenios más srcinales y los espíritus más vigorosos no pueden abrirse paso para sobrepasar la multitud. No destruye las voluntades, sino que las ablanda, las doblega y las dirige; rara m ente fu erz a a obra r, pero se opone constantemente a que se actúe; no destruye,

impide nacer; no tiraniza, pero molesta, reprime, debilita, extingue, embrutece y reduce en fin cada nación a no ser más que un rebaño de animales tímidos e industriosos cuyo pastor es el go bierno» 61.

Esta imagen en negativo deja claro qué peso corresponde a la preservación y a la garantía de la configuración auto dete rm ina d a y resp on sab le de la propia vida. P ero sus m ás im portantes p resu p u esto s ju rídicos son la autonom ía privada y la lib ertad con tr a c tu a l62. Si, de sd e tal persp ectiv a, la lib er tad es ciertamente un fin en sí mismo, entonces los efectos ^de la configuración autónoma de la vida privada se anteponen como medio sobre todo a la ordenación de la vida económica: dada la complejidad de las actuales circunstancias, el contrato jurídicoprivado apar ece como una form a d e conducir el ordenam iento jurídico m ás adecuada y m ás efectiva q u e la configuración imperativa, además de producir un resultado más justo y mejo r. C onse cuen tem ente, Fritz RlTTNER ha h ab lado de u na pri mací a del D erech o P riv ad o63. 61 A. DE TocQUEVILLE, D e la dém ocr atie en Amér ique , 2, Parte IV, cap. VI (traducción de R. Volhard) [N. del T.: Traducción al castellano del srcinal francés]. 62 V éa n se t am bié n v. H eppel , op. cit. en n. 54, págs. 14 y ss.; Z óllner , op. cit. en n. 54 , pág. 336. 63 F. RlTTNER, «líber den Vorrang des Privatrechts», en Festscb rif t f ü r W . Müller -Frei enfels (1986), pág. 521; véase también, del mismo autor, Wirtschaftsrecht (2.a ed., 1 987), § 3, número marginal 21. En términos similares V. HlPPEL, op. cit. en n. 54, págs. 51 y ss.

Esto no pu ed e si gnificar que b aste con u na d esregulación general para que se allanen todas las dificultades; y de ello tampoco se sigue ciertamente la necesidad de restaurar el Derecho Civil del siglo pasado, au n q u e sí quizá cuando menos su tardía justificación. P o r m ás qu e nos venga im puesto abrir márgenes a la configuración autónoma de los parti laissez faire laissez aller hará cularesjjrunca un mero justicia a to d a s las actuales tareas/ E sto h a d e valer particularm ente en las condic io nes actu ales, bajo las cuales surgen de la acción privada peligros para todos más frecuentes y mayores que antes, y en cuyo marco el ejercicio del p o d e r pri vado económ ico y social —frecuentemente mediante el instituto del contrato— desempeña un papel creciente.jLa autonom ía privada y s u m anifestación más im portan te, la libertad contractual, encuentran su fundamento y sus límites en la idea de la configuración bajo propia responsabilidad de la vida y de la personalidad. Presuponen una situación jurídica y fáctica aproxim adam ente igua l de l os int eres ado^, D o n de fal ta t al presupuesto, y lia a utonom ía priv ada de u n o co n d uce a la falta de libertad deEotují, desaparece todo funda m en to y se traspa sa to d o límit e M;\el indis pen sab le equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía, la de la regulación estatal, cuya eficacia frecuentem ente requiere un a conexi ón, de precepto s d e D e 6 4 64 F l um e , Allgemeiner Teil, cit. en n. 33, p ágs. 10 y s.; J. P. MÜLLER, op. cit. en n. 33, págs. 176 y s. Sobre la problemática del trazado del límite Z óllner , op. cit. en n. 54, págs. 334 y s.

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re ch o Púb lic o v Pr iv ad o)13. A qu í rad ica l a diferenc ia esencial entre el significado actual de la autonomía privada y el del siglo XIX: aquél ofre cía un a libertad sólo formal, porque partía de una igualdad sólo for mal, qu e sól o parcial m ente se corresp ond ía con la realidad social; en consecuencia, podía conducir a la falta de libertad efectiva. [Una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privadaj D ad o el presupuesto d e una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados, ésta es , sin emb argo, e lem en to esenc ial de la libertad real, y como tal no puede ser sustituida por planificación o regulación estatal alguna por cuidada que sea.

63 V é a se también BuLLINGER, op. cit. en n. 1, pág. 77. 79

V

Si la valoración precedente de la naturaleza y de las tareas del actual Derecho Constitucional y del actual Derecho Privado es correcta, ambos aparecen com o partes ñece sáHas de un o rd en jur ídi co unit ari o que recíprocamente secomplementan, se apoyarTy se co nd ic io n a n 66. E n tal orde na m ien to integrado, el D erecho Co nsti tucional r esulta de importa nci a decisiva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado de importancia decisiva para el Derecho Constitucional. Importancia decisiva del

Derecho Con stituci on al

para el D e rec h o Privado: eso no significa, sin em 66 Véanse también Raiser , op. cit. en n. 33, pág. B 8; Bu l l i n ger , op. cit. en n. 1, págs. 76 y s.

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barg o, q u e la C onsti tu ción hoy haya devenid o fu n dam ento de tod o el De recho y por el lo también del ordenamiento jurídicoprivado. La Constitución no es, por acudir a una observación irónica de Emst FORSTHOFF, «el srcen del mundo, la célula jurídica germinal de la que to d o p ro c e d e » 67. Ciertam ente, están en el centro del Derecho Constitucional y del D erec ho Privado los m ismos hom bres, yen a m bos casos se trata de lograr un orden justo para la conviv enci a hu m ana. ' Pero, com o m uestra un a simpl e mirada a la Historia^el Derecho Privado deriva en mayor medida de otras fuentes que del Derecho Constitucionai\Incluso si ya no se encarna en un sistema cerrado, aislado de las demás partes del ordenamiento jurídico, sigue siendo un sector jurídico autónomo 68. Y la C on stit uc ió n es c ierta ment e el orden jurídico fu ndam enta l de la Com unidad. Pero en for ma alguna regula todo, sino sólo singulares aspectos — p o r lo general partic ularm ente im p o rtan tes— de la vida estatal y social, abandonando el resto de la 67 E. F orsthoff , De r Sta at der Industriegesellscbaft (1971), pág. 144. Muy claramente también W a h l , op. cit. en n. 32, pág. 409. 68 Ciertamente no en el sentido del mo de lo de una autonomía por así llamarla autárquica, apolítica, ajena a valores. Como ha mostrado L. R aiser , el Derecho Privado toma parte en la tarea que corresponde a todo el Derecho de reforzar instituciones y desarrollar procedimientos que posibiliten un equilibrio en las tensiones y en los conflictos de la sociedad actual; al efecto debe orientarse a los valores vinculantes para toda la comunidad política (op. cit. en n. 33, pág. B 30). Véase también RnTNER,op. cit. en n. 60, págs. 105 y s.

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configuración a los poderes estatales por ella constituidos, en particular al legislador democrático. : f P o r ello,\el sign ificado del D ere cho Co nstitucion al | para el Derecho Privado consiste en singulares fun \ciones de garantía, orientación e impulso] LaXjeyEundameftíal contiene, en primer lugar, condiciones para la efectividad real de importantes instit utos jurídicop rivad os69 y los prote ge de un a supresión o de un vaciamiento por medio de la L ey 70; ofr ece as í un ase gu ram iento d e jo s fun da m en tos del Derecho Privado jque éste por sí mismo no. podría producir, de actualid ad p o r ejemplo para las garant ías del matri m onio y de la pro pied ad . Ad em ás garantiza fundamentos del Derecho Privado —de nu evo aquí con l a vincul aci ón refo rza da del D erec ho Constitucional— en cuanto tutela la personalidad libre y autodeterminada mediante los derechos de libertad y mediante el derecho general de la personalidad (art. 1.1 en relación con el art. 2.1)7l, una protección que se m uestra com o particularm ente nece sar ia para dom inar los nuevos m od os de irr upción en el ámbito de la personalidad, y que por ello Emst BENDA ha calificado como la cuestión constitucio nal esencial d e nue stro ti e m p o 72. ^Proteg e la 69

B ul i nger

, op. cit.

en n. 1, pág. 113.

70 Soblarepropiedad—, tal función dBVerfGE e protección 24,—para 367 (38 —para 31, BV 58 erfG (69 yE s.) el9) matrimonio. 71 BV erfG E 65, 1 ( 41 y s., co n más indicaciones). 72 E. B enda , «Privatspháre und Persónlichkeitsprofil», en Festschñft fü r W. Geiger xum 65 Geburtstag (1974), pág. 33.

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persona y su liberta d no sólo frente a in tervencio nes estatales, sino también de lesiones que no proceden del E stad o.|po rqu e en los derechos singul ares apoya obl igaci ones de tutela que hoy han conseg uido tra ns cender a la actualidad ante todo con referencia a la prote cción de la vid a y de la integridad física de la p e rs o n a 73. Junto con la preservación, el apoyo y la garantía del Derecho Privado preexistente y de sus fundamentos, correspon de al D erecho Constit ucional una función de guía. Yaj>e han mencionado los mandatos relativos a la igualdad de derechos de hombres y mujeres y a la igualaci ón d e los hij os n o matrimoniales. Adem ás, e l D ere ch o Constit ucional ofrece a l D ere ch o Privado «di rectrices e im pulso s»74 qu e son co nside rablemente importantes en particular para una evoluc ión ad ecu ada de l De recho Privado. ^E1 D erec ho Constitucional reacciona en general con rapidez a los cambios de la realidad; gracias a la amplitud y apertura d e sus norm as está en sit uación de tene r en cuenta las transformaciones de los presupuestos y de las exigencias más rápidamente y más fácilmente que el Derecho Privado. Debido a su influencia sobre el Derecho Privado, se convierte así en un 73 Véanse sobre el lo C anaris , op. cit. en n. 2, págs. 255 y ss.; H ermes , op. cit. en n. 41, esp. págs. 43 y ss., 187 y ss.; G. ROBBERS, Sicberheit ah Menschenrecbt (1987), págs. 121 y ss.; BADURA, op. cit. en n. 43, esp. págs. 10 y ss. (para las relaciones

laborales). 74 B V er fG E 7, 198 (2 05) .

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med io pa ra su desarrolla/ D e est e m od ojpu ed e act uar como motor de un cambio también de la legislación y de la jurisprudencia jurídicoprivadasj La garantía de institutos jurídicoprivados, la salvagu arda d e obl igaciones estata les de tu tela y tamb ién la citada función de guía pueden ampliar y reforzar la libertad jurídicoprivada entendida como autodeterminación individual. Pueden también tener transcendencia para los nuevos componentes sociales del De recho Priv ado, cond uciendo de est e m od o a vin culaciones en el ejercicio de los derechos y a limitacione s d e la autonom ía pri vada. En am bas direcci ones impide lajZQr)stitudón_.c^u 5..cLpéndulo^iiadlemem dem asía; pro du ce así u n a x ie rta cor mordan cia objet iva entre el ord en del Estado, social de. D ere ch o y el conten ido, d el or de na m ien to jurídico pri Yado» N o m enos decisiva es la transcendencia del D e re cho Privado para el orden constitucional de la Ley Fundamental. desarrollo de Esto se apoya, en primer lugar, en el las relaciones y de los ámbitos vitales garantizados p o r los d erecho s fu n d a m e n ta le s75 m ediante el D e re cho Privado: frecuentemente sólo tal desarrollo posibilita el ejercicio de los derechos fundamentales, y a menudo contiene también concreciones sobre el

sentido d e lo s de rech os fundam entales. El lo está a la vista en las^ ga ran tías del matri monio,., d e j a familia, 75 So br e ell o P. H ab erl e , D ie Wesensgehaltgarant ie des Art . 19 Ab s. 2 G G (3.a ed., 198 3), págs. 180 y ss. 85

de la propiedad o de la herencia, que sin,las reglas más detalladas del Derecho Privado no podrían desarrollarse ni ten er efec to alguno] E n m edid a similar vale para otras garantías, como por ejemplo para la libertad co ntr ac tu al76 o p ara la libe rtad de asoci ación , cuyo objeto, la vida y actividad de asociaciones y soci edades, presup one la ordenación jurídica del D erecho Civil. D e otro la do, pero ante todo, u n D erecho Civil que descansa sobre la prot ección de la personalidad y sobre la autonom ía pri vada forma p arte de l as condi ciones fundam entales del orde n constit ucional de l a Ley Fu ndamental . L a libertad privada de la persona, que el D erech o Civil pre su po ne y pa ra cuya preser vación y de sarrol lo disp one norm as y proc esos jurídicos, es requisi to indispensable pa ra l as decisiones responsab les y para la posibilidad misma d e de cid ir77. Ello fu nd a la en orm e transcendencia del D erec ho P rivado para el D erecho C onstitucio nal E n la autodeterm inación y en l a propia res po nsa bilidad se m anifiesta en parte esenci al el tipo de p ersona del que parte l a L ey Fun dam ental y del / que depende el orden constitucional.

Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito TOCQUEVELLE como consecuencia de la era de la 76 Entretan to és ta se consi dere , co m o hac e la jurisprudencia , constitucionalmente garantizada; véase supra, n. 33. 77 Véa se también BVe rfGE 65, 1 (43 —la autodeterminación como elemental condición funcional de una comunidad demo crática apoyada sobre la capacidad de acción y cooperación de sus ciudadanos).

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igual dad : hom bres que en absoluto h an de cui dar ya de sí o de responder por sí mismos, y a los cuales una autoridad tan bienint enci onada como pode rosa priva incluso de pensar. D el otro lado, tam poco es el RADBRUCH ha elaborado tipo humano que Gustav com o p resup ue sto del orden jurídico d esd e la época de la Ilustración y del D ere ch o Natural: e l individua lista prud ente e intere sad o78, g L h o m b re a ten to y  aler ta pa ra el cual fue escr ito el D ere ch o Privad o y a l que el Estado debe dejar tranquilo, porque de su inteligente egoísmo cabe esperar que por sí solo

utilizará tal tranq uilida d del m od o más p ro v ec hoso 79. Es,_más_bien , el tip o d e jto m b re como_<>: un ser de valor ina lienabl e, de term ina do al libr e despliegue de su personalidad, pero al mismo, tiempo refe rid o y ligado a la co m u n id ad 80y p o r ell o.tamb ién l lamado a colaborar respon sablem ente en.Ja organizacion. de la convivencia humana^ El hombre como persÓM'bbfFí'autódetermmadá 'l' y responsable sólo puede existir donde el ordenamiento jurídico abre posibilidades para la autonomía del pensamiento y de la acción. Justo esto es una, si no la esencial función del Derecho Privado, que así aparece como con dic ión fund am ental del orden co ns - J ptucional. j~EJÍn~~rige para la vida personal de los 78 G . RADBRUCH, «Der Mensch im Recht», en Aus gew ahlt e Vortráge und Aufsátxe über Grundfragen des Rechts (1957), págs. 12 y ss. 79 Sobre ello Smend , op. cit. en n. 12, pág. 313. 80 B V er fG E 4, 7 (15), y jurisprudencia reiterada.

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hombres. Rige para ellos como ciudadanos de una democracia liberal; puesto que quien no es capaz de decidir sobre sus asuntos o no está dispuesto a ello y quien no debe responder de sus propias acciones dif ícilmente po drá cog estionar adec uad a y resp on sable m ente los asunto s d e tr anscendencia g en eral Rige finalmente para la vida de la comunidad en su conju nto, a la cual to d o s están.vinculados com o hom bres y ciudada nos.JSól o en hom bres qu e piensa n, j uzgan y actúan por sí mismos descansa el potencial de nue vas ideas, co ncep ciones e iniciativas irrenunciable p ara tal com unid ad, sin las cuales ésta con el tie m po habrá de empobrecerse, si no fosilizarse, cultural, econó mica y po lítica m en te81, y de las cuales de pe nd erá de forma creciente en un tiempo de cambios funda •mentales como el nuestro....

*

81 Véa se t ambi én R aiser , op. cit. en n. 33, pág. B 31.

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