Ensayo ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción concepció n lingüística. Enrique Cáceres Nieto
acultad de derecho y ciencias políticas !alen"uela #odrígue" Ed$in rancisco iloso%ía se&estre ' grupo (c)
Introducción El lenguaje es probablemente la construcción más compleja y vasta que haya edificado el hombre. Ha sido el principal medio para el desarrollo intelectual y una herramienta que permite la constitución de diversas realidades ajenas al campo sensible. Una de estas realidades es el derecho, un ente presente y de gran relevancia en nuestra vida cotidiana, pero que muchas de las veces no advertimos precisamente porque su esencia está formada por componentes intangibles, por palabras. Es obvio que el derecho no pertenece al mundo sensible y fáctico, si un astronauta llegase a la tierra proveniente de un planeta lejano, no percibiría mediante sus sentidos la presencia del derecho. a elaboración de sistemas normativos y su entendimiento presupone la inherente necesidad del empleo de enunciados ling!ísticos, los cuales, han de marcar la pauta para acceder al conocimiento, percepción y aplicación del derecho. a forma más idónea para penetrar en su círculo es mediante la misma forma en que ha sido edificado, a trav"s del lenguaje. #in embargo, es preciso procurar diversas consideraciones al momento de apro$imarnos al estudio jurídico basándonos en su contenido gramatical. El lenguaje es complejo mas no perfecto, y sus imperfecciones inciden directamente en su relación jurídica. %o olvidemos que el lenguaje es ambiguo, no uniforme, y en cierta medida relativo. a del lenguaje determina la dinamicidad del derecho. Una ve& repasado el conflicto derivado de intentar obtener representaciones mentales a partir de objetos incorpóreos, es conveniente atravesar una pregunta muy trillada que surge al momento de definir cualquier ente' (qu" es $) o en el caso que nos ocupa (qu" es el derecho) *uestionamiento que ha generado un amplio debate a trav"s de los siglos cuya problemática no es pretendida ser abordada aquí, sino que, tratar" de manera breve la sencilla problemática revelada al momento de definir un objeto cualquiera que "ste sea recurriendo a + Entre las mltiples definiciones de este t"rmino, me adhiero a la definición de sustantivo como sinónimo de nombre, má$ime cuando el objeto a e$plicar se encuentra fuera de los confines del mundo empírico. -etomemos la pregunta (qu" es el derecho) generalmente quien conteste lo hará de manera poco rigurosa adhiri"ndose a nociones vagas y su respuesta corresponderá más a la de un (qu" cree que es el derecho) Una respuesta muy predecible en la mayoría de los casos la cual nos remite al conflicto que abordamos. *onsideremos pues, que al
preguntar (qu" es el derecho) comprometemos al interlocutor a definir con una entera objetividad la esencia del derecho, vi"ndose obligado a buscarla en un nivel metafísico donde las posibilidades de encontrar una respuesta satisfactoria serán nulas. #in embargo, desprendi"ndose el planteamiento del nivel metafísico y ubicándose en el nivel ling!ístico, el compromiso esencialista se disuelve, abriendo una brecha de posibles soluciones. Es decir, efectuemos dicha transición sustituyendo la interrogante (qu" es el derecho) por (qu" significa la palabra derecho) El primer cuestionamiento reclama la e$istencia de una respuesta correcta y nica, que se separe de todas aquellas definiciones falsas y que no conducen a la verdadera esencia del derecho, si es que "sta e$iste. or otro lado, el enfoque ling!ístico ofrece un sendero más amplio, en donde se e$ime la obligatoriedad de una nica respuesta, ya que esta postura es más fle$ible al desprenderse de la necesidad de esencias para formular sus enunciados, por lo tanto, no postula los ne$os de correspondencia entre e$presiones y entidades . *omo hemos visto, al disolver la interrogante (qu" es el derecho) en una perspectiva ling!ística, el problema que nos aquejaba se aminora considerablemente.
/esarrollo 0. *lásico 1hel"nico 2 3. Escolástico 1medieval2 +. -acionalista 1moderno 2 /erecho desde la nica concepción positiva que comprende la' 0. Historicista 3. #ociologista +. %ormativista *ajas %egras Entendemos todo aquello con lo cual interactuamos y que activamos sin saber como funciona. or ejemplo una televisión, la cabe&a de un ni4o cuando esta generando fantasiosas imágenes mentales, a partir de los sonidos que emitimos al estarle contando un cuento. Entre las cajas negras de los que no son especialistas en derecho se encuentran ciertos procesos de carácter jurídico por virtud de los cuales se va conformando socialmente la realidad en la que vivimos. El que corresponde efectivamente a la esencia del derecho1o del delito, del contrato, etc.2 ero (que sucede con el pobre estudiante que en un e$amen se ve obligado a elegir el concepto correcto y resulta que no hay un criterio objetivo para decidir cual de los que han sido propuestos por los autores que han debido estudiar es el bueno) Es mas (cómo distinguir lo que son apreciaciones subjetivas de un autor o profesor si no tiene contra que confrontar el concepto de derecho que se e$pone, a envidia de lo que sucede con un compa4ero estudiante de física que puede comprobar si efectivamente los cuerpos son atraídos por la fuer&a de gravedad
con solo soltar un objetivo de sus manos) #u confusión es total y regularmente terminan memori&ando y repitiendo dogmáticamente como si fuera la 5doctrina6 lo que se les ense4a. El derecho legislado, por ejemplo el creado por instituciones sociales especiali&adas en la producción de normas jurídicas 1órganos legislativos, no cumplen ninguna2 no cumplen ninguna función generadora de derechos, que se limita a reconocer formali&ar ling!ísticamente lo que ya ha surgido de la convivencia histórica de cada pueblo, el cual, dado su desarrollo particular ,puede tener un derecho completamente diferente al de otras comunidades e incluso al suyo mismo, en diferentes etapas de evolución. . . . . 7etodología 8 9nálisis . /E-E*H: HEE%:;-:79%: . #e e$tiendedesde la muerte de 9lejandro severo 13+< d. *2 hasta =ustiniano 1siglo >? d. *.2 9 la muerte de 9lejandro severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo romano y la vieja civili&ación itálica y aunque se logra restaurar el imperio el centro de gravedad política pasa de -oma a *onstantinopla. as costumbres y las prácticas orientales penetran en el viejo derecho, sobre todo apartar de *onstantino. El espíritu hel"nico, ágil y luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un sello al sucesivo desarrollo del derecho -omano. a familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas corrientes y, singularmente la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las nuevas formas testamentarias. @racias a -oma hoy se puede decir que tenemos derechos y obligaciones con nuestra sociedad, que tenemos estancias que nos protegen o nos castigan, tenemos clases sociales definidas y demás cosas que veremos a trav"s de este
trabajo E-?:/: *A#?*:' En este periodo podríamos distinguir fácilmente cinco fuentes principales. a jurisprudencia' ?nterpretación de la ley hecha por el tribunal supremo El proyecto definitivo se presentaba a los comicios por centurias o por tribus, en ellos los ciudadanos podían aprobarlo o recha&arlo mas no modificarlo. os plebiscitos' as decisiones de los consejos de la plebe sobre una propuesta legislativa del tribuno se equiparon a las leyes desde el a4o 3BC a. *., fecha en la cual la ley de Hortensia determino que fueran obligatorias para patricios y plebeyos. E#*:9#D?*: Estos germanos nómadas y conquistadores llegaron con su propio /erecho aun cuando los romanos tenían el suyo propio de una civili&ación establecida. 9nte este conflicto, la solución fue crear un sistema personal de /erecho el cual consistía en que cada pueblo se rigiera por la ley a la que pertenecía. *uando los pueblos chocan por diferencias como estas, pueden darse tres situaciones' a2 se destruye completamente una de esa culturas formándose una nueva con mayor fuer&a b2 uno de los pueblos absorbe completamente al otro incorporándose en un todo o, c2 se forman dos nuevas culturas que crecen paralelas en un mismo tiempo y lugar. Esto ltimo fue lo que ocurrió en el derecho de la Edad 7edia. *omo consecuencia los reyes bárbaros se dedicaron a redactar las leyes germanas por primera ve& las cuales fueron llamadas'2 9l mismo tiempo se fueron recopilando las leyes romanas entre las cuales el más famoso fue el *ódigo de 9larico el cual rigió en muchas partes de Europa. Este sistema de convivencia paralela obligo a los juristas a establecer la rofessio =uris, mediante la cual se obligaba a cada persona a declarar e$plícitamente así como probar con toda claridad cual era la ley suya por la cual debía regirse. Este sistema subsistióhasta el establecimiento del r"gimen feudal en Europa. or lo tanto a la hora de dictar justicia el =ue& debía consultar los te$tos -omanos si el individuo era ciudadano de -oma por el contrario cuáles eran las costumbres de los pueblos @ermánicos. or ltimo debía de consultar las disposiciones o mandatos de los reyes bárbaros si aparecía alguna norma e$presa esta se aplicaba. 9 la par de este derecho escrito fueron naciendo una gran cantidad de disposiciones que se conocían nicamente por los medios orales causando gravedad en algunos países y obscureciendo al derecho escrito quedando la fuente oral con mucha mayor importancia. #i hubiera e$istido un conjunto de hombres que se hubiera dedicado a mantener las leyes estas no se habrían
perdido pero como no se requería la intervención de abogados, no había necesidad de preocuparse por el estudio de las leyes pues todo jefe era jue&. Es decir, que la mayor parte de los jueces no sabia leer, siendo esta una cualidad para el mantenimiento de un derecho escrito. *uando el derecho dejó de e$presarse por medio de la escritura aparecieron las viejas reglas basadas en las antiguas costumbres, o sea que la costumbre era la nica fuente viva del derecho en ese momento. Esto vino a provocar la llamada ersonalidad de las eyes que era el choque de dos o más legislaciones a la hora de aplicar la ley a un individuo. En materia penal imperaba la practica de las ordalías y del combate judicial y para las viudas y los hu"rfanos e$istía los campeones o pgiles que luchaban porellos. Este derecho rudimentario y atrasado que carecía de una autoridad que se impusiera llevo a Europa a caer en la anarquía del feudalismo ya que no había estados fuertes ni ninguna autoridad que se impusiera. Dodo esto llevo a Europa a vivir sin leyes ni tribunales por varios siglos y en medio de aquella anarquía no se sabia quien tenia la autoridad y el poder' si el se4or feudal, la ?glesia o la comunidad municipal de comerciantes. 9 partir del a4o 03FF se inicia en Gologna una necesidad de fijar todas las leyes y costumbres por escrito debido al renacimiento del estudio del derecho lo que llevaba a ese país a multitudes a estudiar con los grandes jurisconsultos de la "poca, lo que le valió a Gologna el nombre de 59ntorcha del /erecho6 . En las cortes ?talianas empie&an a aparecer personajes en los tribunales llamados 5/octos en las eyes6, y a partir del siglo ?? el derecho penetra en las escuelas lo que favoreció el renacimiento de una legislación fuerte y la unificación en jurisprudencia escrita de todas las costumbres dispersas. #:*?::@?#D9 #e dice de la sociología del derecho que es una ciencia jurídica nueva, producto del clima positivista y formalista del siglo . Esta afirmación representa una verdad a medias y remite a las distintas formas de entender los orígenes de la sociología del derecho. a sociología del derecho, vista en una perspectiva sobre el derecho de carácter informal, es decir, como una sociología jurídica rudimentaria, tiene sus orígenes en la 9ntig!edad. En el pensamiento delos sofistas, en el siglo > a.*., es posible encontrar ya algunos apuntes sociológico; jurídico en su intento de e$plicar la dicotomía entre lo justo natural y lo justo positivo, entre la idea justicia dictada por la naturale&a y la justicia real conformada por las disposiciones de lo poderes publico. o mismo cabe decir, con mayores fundamentos, de figuras de la 9ntig!edad tan prestigiosas como latón y 9ristóteles, al e$plicar ambos desde de la dinámica social la evolución y el proceso
de transformaciones de las formas de gobierno. 9ristóteles se4ala en su 5olítica6 la influencia de factores sociales en la legislación constitucional, puede ser considerado con el más lejano precursor de la #ociología del /erecho. #iglos despu"s, estos primeros esbo&os de una sociología jurídica elemental y rudimentaria dieron paso a la indagación sobre la regularidad de las leyes que regían los fenómenos sociales y sobre los factores que configuraban y determinaban la naturale&a de la legislación y la forma de ser de los pueblos. Es el ejemplo seguido, entre otros, por 7ontesquieu en Irancia y Dorqueville en 9m"rica. Estas referencias sociológico;jurídicas eran todavía residuales respecto a las preocupaciones intelectuales de la Edad 7oderna, especialmente centradas en la teoría iusnaturalistas. Ello no obstante, a pesar de estas dependencias, se advierte un progresivo avance de la concepción sociológica del derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento para desentra4ar el sentido de la evolución del derecho de lospueblos, aun cuando fuera todavía considerada la sociología del derecho un tipo de conocimiento poco riguroso, muy por debajo del conocimiento científico;racionalista imperante hasta el siglo ?. %i si quiera el siglo supuso el momento de la consolidación de la sociología del derecho como ciencia jurídica, a pesar del predominio de la mentalidad positivista en esta "poca histórica. El cambio en las ideas filosóficas frecuentemente ha llegado tarde al mundo del derecho, y en este sentido la influencia de la filosofía positivista en el ámbito del derecho se produjo con el retraso acostumbrado. Iue necesario esperar al transito del siglo ? al para ver a la sociología del derecho constituida en una nueva y aceptada ciencia jurídica, con temas de estudio y m"todos propio, y diferente de una mera y esporádica visión sociológica del derecho al servicio de la ciencia jurídica dogmática, que era el papel por ella desempe4ado hasta entonces. En efecto, la consolidación de la sociología del derecho como ciencia vino precedida de una amplia revuelta contra el formalismo en Europa y en 9m"rica. Hoy, la sociología del derecho continua siendo una de las ciencias sociales menos desarrolladas, aunque es justo reconocer importantes avances ltimamente producidos.
CONCLUSION
El libro nos marca una e$pectativa muy particular acerca del derecho, qui&ás no nos damos cuenta que toda nuestra vida depende de el, hacemos cosas tan simples como ir a la escuela y pagar nuestros servicios cumplir con las obligaciones que no enfocamos a que el derecho esta dentro de todas las a"reas. a perspectiva del autor es que nos demos cuanta que el derecho puede ser entendido por obligaciones y funciones cotidianas y que vivimos de el, dependemos de el y estamos constituidos por el. /e manera significativa al indagar en otras páginas acerca de lo que el autor revela en su libro nos dimos cuenta que es tan e$tenso el tema que no habría un significado en específico, viene de tantas ramas que podemos interactuar con todas llegando a una conclusión propia de cada una de estas. a clasificación del derecho nos da la pauta para saber como debemos conducirnos y como podemos actuar mediante sus ramas, aunque es e$tenso el tema podemos tomar ciertas partes del derecho que ayudaron a entender porque a pesar de ser tan complejo el autor lo desmenu&o a su manera muy particular de vivencias, qui&ás es para darnos cuenta que reali&ando una sola acción ocupamos algn tipo de derecho ya sea, penal, civil, jurídico etc. *onsidero que este libro nos abrió un panorama un poco más amplio de cómo debemos ocupar el derecho en nuestra vida diaria así, como representarla con las acciones que cada uno maneja en la sociedad.
