ELO Conta Vinculada 15 e 16-03-2018 APOSTILA

Erivan Pereira de Franca

GESTÃO DA CONTA VINCULADA AOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO Conforme Resolução CNJ 169 e IN 05/2017

(compreensão dos encargos sociais e trabalhistas objeto de provisão, à luz da legislação de regência e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais Superiores; fundamentação; memória de cálculo; procedimentos de gerenciamento da conta)

ERIVAN PEREIRA DE FRANCA

15 e 16 de março de 2018 1


Sumário PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS. CONCEITOS BÁSICOS ..........................................................4 1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA ............................................ 11 1.2. A CONTA VINCULADA COMO INSTRUMENTO DE MITIGAÇÃO DE RISCOS: RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ............... 15 1.2.1. Características do Contrato de Terceirização ........................................................................... 15 1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada? ........................................................... 16 1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? ......................................................................... 21 1.2.2. Risco: Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias ............................24 1.2.3. Risco: Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas. A disciplina legal com contraste com a Súmula 331 do TST .................................................................................... 35 1.2.3.1. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da Súmula 331 do TST ................................................................................................................................ 40 1.2.3.2. Alcance da responsabilidade subsidiária ...................................................................50 PARTE 2 – ENCARGOS SOCIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS ................................................................................................................................................. 52 2.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS, FGTS E OUTRAS CONTRIBUIÇÕES ................................. 55 2.1.1. Contribuição previdenciária (INSS) ............................................................................................... 59 2.1.1.1. O impacto da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011, alterada pela Lei 13.161/2015) no cálculo da contribuição previdenciária............ 61 2.1.2. Salário educação ...................................................................................................................................... 70 2.1.3. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT ajustado (RAT x FAP) ......................................................................................................................................... 70 2.1.4. SESI ou SESC ............................................................................................................................................... 72 2.1.5. SENAI ou SENAC ...................................................................................................................................... 72 2.1.6. SEBRAE ......................................................................................................................................................... 73 2.1.7. INCRA.............................................................................................................................................................73 2.1.8. FGTS................................................................................................................................................................ 73 2.1.9. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 .................................... 74 2.2. ENCARGOS SOCIAIS. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA .................................................. 79 2.2.1. Folha de Pagamento ............................................................................................................................... 88 2.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de Recolhimento (GPS e GRF) ........................................................................................................... 90 2.3. COMO ANALISAR OS DOCUMENTOS PREVIDENCIÁRIOS? .................................................... 93 2.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e da GRF.................93 2.3.2. Checklist ..................................................................................................................................................... 107 PARTE 3 – ENCARGOS TRABALHISTAS. NORMAS DE REGÊNCIA. CÁLCULO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS ........................................................................................................... 109 3.1. REMUNERAÇÃO ......................................................................................................................................... 110 3.1.1. Distinção entre salário e remuneração ..................................................................................... 110 3.1.2. Adicional de periculosidade ............................................................................................................ 114 3.1.3. de insalubridade .............................................................................................................. 118 3.1.4. Adicional Caracterização da insalubridade/periculosidade ............................................................... 122 3.1.5. Adicional noturno ................................................................................................................................. 122 3.1.6. Adicional de hora noturna reduzida ........................................................................................... 124 3.1.7. Adicional de hora extra no feriado trabalhado ..................................................................... 127 3.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo intrajornada (crítica) ................................................................................................................................................................... 132 3.2. 13º Salário e Adicional de Férias....................................................................................................... 139 3.2.1. 13º salário ................................................................................................................................................ 140 3.2.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias) ............................................................ 141 2

Erivan Pereira de Franca 3.2.3. Incidência de encargos previdenciários e FGTS ................................................................... 142 3.3. Férias ............................................................................................................................................................... 146 3.3.1. Férias (remuneração do substituto) ........................................................................................... 146 3.4. Provisão Para Rescisão – Multa do FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, em Caso de Rescisão do Contrato Sem Justo Motivo ................................................................................................. 149 3.4.1. Aviso prévio trabalhado .................................................................................................................... 149 3.4.2. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre aviso prévio trabalhado . 151 3.4.3. Aviso prévio indenizado ................................................................................................................... 151 3.4.4. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado ........................................................ 153 3.4.5. Implicações da Lei 12.506/2011 no cálculo do aviso prévio trabalhado/indenizado .................................................................................................................................. 156 3.4.6. Multa de 40% sobre os depósitos no FGTS ............................................................................. 162 3.4.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ................................. 163 3.4.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................. 163 3.4.7. Contribuição social sobre os depósitos no FGTS – Lei Complementar 110/2001 .............................................................................................................................................................. 164 3.4.7.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ................................. 164 3.4.7.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ................................. 165 3.5. Encargos Trabalhistas. documentação comprobatória. ........................................................ 166 3.5.1. Anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) – admissão de pessoal .................................................................................................................................................................... 172 3.5.1.1. Roteiro de verificação ....................................................................................................... 174 3.5.2. Folha de pagamento e comprovantes de pagamento de salários (incluindo 13º salário) ........................................................................................................................................................... 177 3.5.2.1. Roteiro de verificação ....................................................................................................... 180 3.5.3. Comprovante de concessão e pagamento das férias .......................................................... 185 3.5.3.1. Roteiro de verificação ....................................................................................................... 187 3.5.4. 3.5.4.1. RescisãoRoteiro do contrato de trabalho ................................................................................................. 190 189 de verificação ....................................................................................................... 3.5.5. Checklist ..................................................................................................................................................... 202 PARTE 4 – GERENCIAMENTO DA CONTA VINCULADA CONFORME IN 05/2017 E RESOLUÇÃO CNJ 169 ........................................................................................................................................... 206 4.1. Procedimentos de gerenciamento da conta vinculada .......................................................... 206 4.1.1. Atos preparatórios – termo de cooperação técnica com banco público ou privado .................................................................................................................................................................... 209 4.1.2. Designação das unidades administrativas responsáveis pelo gerenciamento da conta vinculada ............................................................................................................................................ 210 4.1.3. Disposições obrigatórias no edital e no contrato ................................................................ 210 4.1.4. Abertura da conta vinculada........................................................................................................... 213 4.1.5. Retenção mensal dos valores a serem depositados na conta vinculada .................. 214 4.1.6. Pedido de levantamento de importâncias da conta vinculada ..................................... 215 4.1.7. Liberação do saldo remanescente da conta vinculada ...................................................... 217 4.1.8. Bloqueio judicial dos valores depositados na conta vinculada .................................... 218 4.1.9. Adaptação dos contratos em execução ..................................................................................... 218 PARTE 5 - JURISPRUDÊNCIA DO TCU ....................................................................................................... 220 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................................. 232

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PARTE 1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS. CONCEITOS BÁSICOS Nossa abordagem tem por objetivo expor os conceitos fundamentais, procedimentos e metodologia de cálculo, das rubricas que são objeto de provisão, para depósito em conta vinculada a contrato de terceirização, conforme disciplina da Resolução CNJ 169 e da Instrução Normativa 05/2017, editada pela Secretaria de Gestão - SEGES, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão MPDG), que revogou a IN 02/2008. Mencionaremos, ademais, as inovações introduzidas pela Portaria MP n.º 409/2016. Por isso, impende tecer brevíssimas considerações sobre a relevância de se observar as prescrições das normas emanadas do Ministério do Planejamento, bem como dos entendimentos emanados do Tribunal de Contas da União, em matéria de gestão e fiscalização contratual. A IN 05/2017 é de observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG). O SISG foi criado em obediência ao comando do Decreto-Lei 200/67, que, no art. 30, determinou que as atividades de serviços gerais (e outras atividades auxiliares) da Administração Pública fossem organizadas na forma de sistema, supervisionado por um órgão central, devendo sua regulamentação dar-se por decreto (art. 31). DECRETO-LEI 200/67 Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de coordenação central. § 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam, conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema , sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem integrados. [...] Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em decreto.

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Erivan Pereira de Franca O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, tendo como órgão central – com função normativa – o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP). DECRETO 1.094/97 Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, comunicações administrativas e documentação.

material,

transporte,

§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução das atividades de que trata este artigo. [...] Art. 2º O SISG compreende: I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação, planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos a Serviços Gerais;

Como o órgão que expediu a IN 05/2017 é da estrutura do Poder Executivo Federal, comumente questiona-se: “A área administrativa dos órgãos e entidades dos demais Poderes está obrigada a observar as prescrições dessa Instrução Normativa? ” Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal, do Ministério Público, bem como dos demais entes federados (Estados e Municípios), podem ter normas próprias. Entretanto, recomenda-se que, na inexistência de norma interna, ou lacuna na norma existente, tais órgãos e entidades adotem e apliquem as disposições das Instruções Normativas emanadas do MP. Recomenda-se, assim, observar criticamente as disposições da IN 05/2017, porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de gestão contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa Instrução Normativa foi editada por força de reiteradas determinações do Tribunal sobre a gestão de contratos de prestação de serviços, tal como o foi a IN 04/2014, editada pelo MP para disciplinar a contratação de soluções de tecnologia da informação. Destacaríamos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, nos quais foram formuladas recomendações ao MPDG para editar normativo definindo um novo modelo de contratação para a Administração Federal, a seguir transcritos parcialmente. 5

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que: 9.1.1. elabore modelo de contratação de bens e serviços pela Administração Pública, abrangendo as fases de planejamento, seleção do fornecedor e gestão dos respectivos contratos, bem como promova a respectiva implementação mediante orientação normativa, utilizando como parâmetro básico os procedimentos contidos no Apêndice 4 do relatório de fiscalização localizado na peça 45 deste processo; (Acórdão nº 2328/2015 - Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que: [...] 9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006, 1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de tecnologia da informação, em especial: 9.2.2.1. modelagem básica dos processos de trabalho de aquisição, incluindo o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a gestão dos contratos decorrentes; 9.2.2.2. definição de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos em cada fase; 9.2.2.3. elaboração de modelos de artefatos a serem produzidos; 9.2.2.4. utilização de estudo de modelos já existentes como subsídio para formulação de seu próprio modelo; 9.2.2.5. planejamento das contratações, iniciando-se pela oficialização das demandas, o que permitirá o planejamento de soluções completas, que atendam às necessidades expressas nas demandas; 9.2.2.6. definição de conceitos e referências à legislação e à jurisprudência; 9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços efetivamente segundo estabelecidas, evitando-se aentregues mera locação de especificações mão-de-obra epreviamente o pagamento por horatrabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia expressamente definida no edital; 9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, que pode ser acessado em http://www.tcu.gov.br/selog;

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Erivan Pereira de Franca 9.2.3. promova a implementação do modelo de processo de aquisições, elaborado nas organizações sob sua esfera de atuação mediante orientação normativa única, consolidando, se necessário, as orientações normativas em vigor; (Acórdão nº 2622/2015 - Plenário)

Cite-se, como exemplo de norma que autoriza a adoção de normativos emanados de outras fontes, a Resolução n.º 182 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que autoriza expressamente a utilização, como fontes de informações adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo. Embora tal norma trate de gestão de contratos de serviços de tecnologia da informação e comunicação, o comando ilustra bem a recomendação de que tratamos: RESOLUÇÃO CNJ 182 Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais, inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento (MPOG), entre outros pertinentes.

A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo é recomendada, inclusive, pela doutrina: DOUTRINA Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário] não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa [IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa alternativa, pela utilização da referida norma , uma vez que ela disciplina os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de contratação de Soluções de TI. (Augusto Sherman Cavalcanti)

Destaque-se, também, a necessidade de observância dos entendimentos firmados pelo TCU em matéria de licitações e contratos administrativos, porquanto a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais de licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos, sob pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes.

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 222 As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

LEI 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU) Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União , órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei: [...] XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno. [...] § 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1. Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de Contas da União, em especial na área de licitações. Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado 24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50 a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que “não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e 8

Erivan Pereira de Franca dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto

albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU (50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto, desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a

proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal”.

(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)

Nosso curso está estruturado em sete partes, assim dispostas : - Parte 1 - Considerações iniciais. Conceitos básicos: após estudarmos os elementos caracterizadores do contrato de terceirização, apresentaremos os fundamentos normativos e jurisprudenciais da possibilidade de responsabilizar a Administração contratante por encargos de natureza previdenciária ou trabalhista inadimplidos pela contratada; - Parte 2 - Encargos Sociais. Fundamentação. Documentos Comprobatórios: apresentaremos, de forma sistematizada, os encargos sociais incidentes numa contratação de serviços terceirizados, sua fundamentação legal e metodologia de cálculo; também faremos breve exposição das normas e entendimento jurisprudencial quanto à aferição da regularidade perante a Previdência Social e o FGTS no momento da contratação e a obrigatoriedade de a contratada manter situação de regularidade durante a execução; apresentaremos rotinas de fiscalização e faremos análise dos documentos que entendemos aptos a comprovar o adimplemento de tais obrigações pelo contratado; - Parte 3 - Encargos Trabalhistas. Normas de Regência. Cálculo. Documentos Comprobatórios: apresentaremos, de forma sistematizada, os encargos trabalhistas incidentes numa contratação de serviços terceirizados, sua fundamentação legal e metodologia de cálculo; apresentaremos também síntese normativa e jurisprudencial quanto à aferição da regularidade trabalhista no momento da contratação e durante a execução do contrato de terceirização; rotinas de fiscalização e análise dos documentos hábeis a comprovar o adimplemento de tais obrigações pelo contratado.

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Erivan Pereira de Franca - Parte 4 – Gerenciamento da Conta Vinculada. Análise Sistêmica das Disposições da IN SEGES/MP 05/2017 e da Resolução CNJ 169 : faremos breve exposição sobre os procedimentos operacionais de gerenciamento da conta vinculada, conforme disciplinados pela IN 05/2017 e pela Resolução CNJ 169. Durante a exposição dos temas objeto de análise, faremos a necessária menção às normas que disciplinam as rubricas pertinentes aos encargos sociais e trabalhistas, bem como à jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União. O propósito é que os servidores encarregados de atuar no gerenciamento, em qualquer fase, da conta vinculada, tenham clara compreensão dos fundamentos de cada encargo e saibam como se certificar de que a contratada os tenha adimplido corretamente. Antes, porém, de adentrar no estudo desses fundamentos, impende traçar brevíssimo contorno do instituto da conta vinculada, sua srcem e razão de existir. As citações a título de ORIENTAÇÃO DO TCU, empregadas no texto, foram extraídas da obra Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU, 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal, 2010, disponível no portal do TCU na internet (www.tcu.gov.br). Todos os cálculos foram feitos com arredondamento "para cima", na segunda casa decimal representativa dos centavos.

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1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA

A primeira norma de que se tem notícia a respeito da conta vinculada foi editada na esfera do Poder Judiciário da União Federal. Trata-se da Instrução Normativa CNJ nº 1, de 8.8.2008, aplicável somente às contratações do Conselho Nacional de Justiça. Tal norma foi revogada em 5.4.2013 pela Instrução Normativa CNJ nº 49, passando aquele Conselho, a partir daí, a observar a disciplina da Resolução CNJ 169 (alterada pela Resolução 183). A Instrução Normativa CNJ n.º 1/2008 foi editada com o claro, explícito propósito de mitigar riscos associados aos contratos de terceirização , como evidencia o próprio preâmbulo da norma (destacamos): “CONSIDERANDO que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços, mediante locação de mão-deobra, implica a responsabilidade subsidiária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conforme julgados dos tribunais trabalhistas; CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para utilização nas situações previstas em lei;”

Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ 98, de 10.11.2009, tornando a adoção da conta vinculada obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário Nacional (à exceção do Supremo Tribunal Federal, que não se submete às normas baixadas pelo CNJ). Novamente, invocou-se como fundamento para a edição da norma, a mitigação dos riscos de responsabilização da Administração Pública na terceirização de serviços. A Resolução CNJ 98foi revogada pela Resolução CNJ 169, de 31.1.2013 (posteriormente alterada pela Resolução CNJ 183, de 24.10.2013). Ao justificar os procedimentos determinados pela norma, consignou-se, no preâmbulo (destacamos): “CONSIDERANDO a necessidade de a Administração Pública manter rigoroso controle das despesas contratadas e assegurar o pagamento das obrigações 11

Erivan Pereira de Franca trabalhistas de empregados alocados na execução de contratos quando a prestação dos serviços ocorrer nas dependências de unidades jurisdicionadas ao CNJ;”

A Resolução CNJ 169 é hoje o ato normativo que disciplina a matéria no âmbito do Poder Judiciário nacional. O objetivo claro da norma é minorar a possibilidade de riscos de responsabilização inerentes aos contratos de terceirização, cujos contornos veremos a seguir.

No âmbito do SISG a conta vinculada surgiu com a IN 03, de 15 de outubro de 2009, que alterou a IN 02/2008 para nela incluir o art. 19-A, que previu a possibilidade de adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização, nitidamente como medida de mitigação de riscos: Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra: [...]

A IN 03/2009 também introduziu o Anexo VII na IN 02/2008, para disciplinar, de modo bastante singelo, os procedimentos de gerenciamento da conta vinculada. Posteriormente, a IN 05, de 18 de dezembro de 2009, fez pequena modificação no art. 19-A da IN 02/2008, para permitir o levantamento parcial de importâncias da conta vinculada nas hipóteses de concessão de férias dos terceirizados. Em 23 de dezembro de 2013 foi editada a IN 06, que deu nova redação ao art. 19-A, para tornar obrigatória a adoção da conta vinculada e atualizou o Anexo VII. Por fim, em 25.05.2017 foi editada a IN 05/2007, que revogou a IN 02.2008 e entrou em vigor decorridos 120 dias da sua publicação (DOU de 26.05.2017). Quanto à adoção da conta vinculada, a IN 05/2017 (art. 18) determina que se faça

análise de risco dasecontratação, etapaou denão gerenciamento de riscos, na fase de planejamento, para decidir pelana adoção da conta vinculada. Importa noticiar que, em 21 de dezembro de 2016 , o Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, baixou a Portaria n.º 409, que dispõe sobre as garantias contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à terceirização de atividades, no âmbito da Administração 12

Erivan Pereira de Franca Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais federais controladas pela União. Tal ato tornou, em nossa percepção, opcional a adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização, como alternativa ao procedimento de pagamento mediante a ocorrência do que denominou "fato gerador" de certas obrigações trabalhistas. Eis como a matéria está disciplinada (destacamos): PORTARIA MPOG 409, de 21.12.2016 Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. [...] § 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos mencionados no caput contenham cláusulas que: [...] IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e àverbas rescisórias aosnatrabalhadores efetuados pela contratante contratada somente ocorrência doserão fato gerador; ou b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

Na linha da Portaria acima citada, a IN 05/2007 faculta a adoção da conta vinculada, como medida alternativa ao procedimento que denomina "pagamento pelo fato gerador". Porém, a norma condiciona a adoção deste último procedimento somente depois de disciplinado por caderno de logística que ainda será publicado pelo MPDG. Não obstante, e curiosamente, a IN 05/2017 disciplina, ainda que sinteticamente, o procedimento de pagamento pelo fato gerador, no item 1.7 do Anexo VII-B – Diretrizes Específicas Para Elaboração do Ato Convocatório: IN 05/2017 ANEXO VII-B DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

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Erivan Pereira de Franca 1.7. No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades deverão adotar os seguintes procedimentos: a) Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à contratada, a depender da especificidade da contratação, o somatório dos seguintes módulos que compõem a planilha de custos e formação de preços, disposta no Anexo VII - D: 1. Módulo 1: Composição da Remuneração; 2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS; 3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários; 4. Submódulo 4.2: Intrajornada; 5. Módulo 5: Insumos; e 6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será calculado tendo por base as alíneas acima. b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador; c) As verbas discriminadas na forma da alínea “b” acima somente serão liberadas nas seguintes condições: c.1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido; c.2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato; c.3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; c.4. pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e c.5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos seus valores correspondentes. 1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na alínea “b” acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato , devendo o pagamento seguir as regras previstas no instrumento contratual e anexos.

Contudo, em sendo adotada a conta vinculada, os procedimentos a serem observados são aqueles descritos no Anexo XII da IN 05/2017.

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1.2. A CONTA VINCULADA COMO INSTRUMENTO DE MITIGAÇÃO DE RISCOS: RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Como veremos, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública – por encargos inadimplidos pelo particular contratado – se restringe aos contratos de terceirização. Assim, antes de procedermos ao estudo específico da responsabilização solidária e subsidiária, vamos traçar os contornos do contrato de terceirização.

1.2.1. Características do Contrato de Terceirização O conceito dado ao contrato de terceirização, na IN 05/2017, contém certos elementos que, na visão do MPDG, o caracterizam: IN 05/2017 Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que: I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas, consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de serviço de natureza continuada. Dois são, portanto, os elementos que, se presentes na execução do objeto contratado, caracterizam o contrato de terceirização: 1º) o objeto do contrato é a prestação de serviços de natureza continuada; 2º) a execução dos serviços se dá mediante cessão de mão de obra pela pessoa jurídica contratada. 15

Erivan Pereira de Franca 1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada?

A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de bens ou a realização de obras ou serviços. Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição (entrega) do bem adquirido. Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser classificados como contínuos ou não contínuos. São não-contínuos aqueles serviços que têm como escopo a entrega de produtos ou a realização de serviços específicos em um período predeterminado contratualmente. A necessidade da Administração é plenamente atendida com o exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se renova no tempo e ininterruptamente. IN 05/2017 Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Admite-se a concepção de serviços não-contínuos por exclusão: são todos os serviços não classificados como de natureza continuada. Identificando-se estes, tem-se a perfeita noção daqueles. Importa, então, bem compreender o conceito e os elementos característicos dos serviços de natureza continuada. São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público, razão de existir de toda e qualquer organização administrativa.

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Erivan Pereira de Franca O conceito que apresentamos encontra amparo na novíssima IN 05/2017, e é corroborada pela orientação do TCU e a melhor doutrina: IN 05/2017 Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

ORIENTAÇÃO DO TCU Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.

DOUTRINA Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público. (Diógenes Gasparini)

Extraem-se dos conceitos os dois elementos caracterizadores dos serviços de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo) e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do alcance da sua missão institucional). Também extraímos a conceituação de tais espécies de serviços da Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, os define com certa precisão: IN RFB 971/2009 Art. 115. ..................... § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. 17

Erivan Pereira de Franca 1.2.1.1.1. A qualificação é casuística

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada. À exceção de alguns exemplos clássicos (limpeza e conservação; vigilância; manutenção predial; etc.), a tipologia do serviço, por si só, não o qualifica como continuado.

A qualificação um édado serviço como de natureza continuada é, de assim, casuística. Vale dizer,de o que essencial para o funcionamento e manutenção um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros. Em deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto, abordando a matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem, desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de equipamentos e outros serviços correlatos. 3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de irregularidades no edital: [...] d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza continuada. [...] 7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir mencionados. [...] 19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços de realização de eventos como contínuos. 20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a 18

Erivan Pereira de Franca prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional” (acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo Cedraz) . Tal avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame das atividades típicas a cargo de cada unidade. 21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e, isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à unidade. [ACÓRDÃO] 9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente; [...] 9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de preços 2/2017 (PE 2/2017) : [...] 9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art. 57 da Lei 8.666/1993; (Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] (...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional . Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao cumprimento da missão desta Corte. Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino 19

Erivan Pereira de Franca superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a própria pós-graduação a cargo daquelas entidades. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da atividade finalística. De igual modo,contínuo, um serviço de vigilância instalações considerado posto que suapermanente cessação de colocaria em deve riscoser a integridade daquele patrimônio. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não pode ser considerado contínuo. (Acórdão 10.138/2017 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [SUMÁRIO] A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e necessidades do órgão ou entidade contratante. [VOTO] 25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e 132/2008 - 2ª Câmara. 26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos, em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do caráter de continuidade para o Confea. (Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)

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Erivan Pereira de Franca Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada . Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar expressamente consignada no processo de contratação A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como contínuos é que a duração dos respectivos vigência dos créditos orçamentários previstos para a contratos satisfaçãoserá da adstrita despesaà no exercício financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93. Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo, que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses. LEI 8.666/93 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39 A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1 A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra?

Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar empregado seu para a execução dos serviços, em caráter exclusivo, nas dependências do contratante (tomador dos serviços) ou em outro lugar por este indicado. 21

Erivan Pereira de Franca A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação previdenciária, cujos dispositivos transcrevemos parcialmente: LEI 8.212/91 Art. 31 ................................ [...] § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante , em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219 .................... [...] § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.

IN RFB 971/2009 Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. [...] § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante , entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a contratação de serviços contínuos, os quais, por sua natureza ou por exigência do contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores com exclusividade.

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Erivan Pereira de Franca Que tipos de serviços podem representar a cessão de mão de obra? Um rol meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da Previdência Social e no Regulamento da Previdência Social. LEI 8.212/91 Art. 31 .................... [...] § 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de mão de obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I – limpeza, conservação e zeladoria; II – vigilância e segurança; III – empreitada de mão de obra; IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219 .................... [...] § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão de obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; IV - serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII - cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria; X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; 23

Erivan Pereira de Franca XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão.

Os artigos 117 e 118 da IN RFB 971/2009 também elencam outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão de obra. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que o rol de serviços executáveis mediante cessão de mão de obra, constante das normas previdenciárias, é meramente do exemplificativo. O dado o quearealmente importa para a compreensão fenômeno, é como se relevante, dá, na prática, execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de obra pela contratada. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa, permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº 209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra, no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004). (AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)

Em face das normas mencionadas, podemos concluir que, se a execução dos serviços se der mediante disponibilização de pessoal do contratado para o contratante/tomador, em caráter não eventual, ter-se-á a cessão da mão de obra – primeiro elemento caracterizador da terceirização.

1.2.2. Risco: previdenciárias

Responsabilidade

solidária

–

Contribuições

Em regra, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O preço proposto e aceito pela Administração, para a execução dos serviços, cobre todas essas despesas. Por isso, a Lei 8.666/93 veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais para a Administração contratante, em caso de inadimplência do contratado.

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Erivan Pereira de Franca LEI 8.666/93 Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Contudo, na contratação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, a Administração contratante (tomadora dos serviços) pode vir a ser responsabilizada solidariamente, caso o contratado deixe de cumprir suas obrigações previdenciárias decorrentes da execução dos serviços contratados. Essa possibilidade de responsabilização é prevista expressamente no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93. LEI 8.666/93 Art. 71 ..... § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, d e 24 de julho de 1991 .

A Lei de Licitações e Contratos prevê, portanto, a responsabilização solidária somente nos casos de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 – Lei de Custeio da Previdência Social. Este artigo da Lei de Custeio determina a retenção, pelo tomador/contratante, de 11% sobre o valor da nota fiscal dos serviços executados mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação de contribuição previdenciária: LEI 8.212/91 Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher , emo dia nome da do empresa cedente daaomão-de-obra, a importância retida até vinte mês subseqüente da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.

Para melhor entendimento da matéria, cumpre fazer um breve resumo histórico das disposições legais que atribuem responsabilidade à Administração 25

Erivan Pereira de Franca pelos encargos previdenciários resultantes das contratações de serviços terceirizados. Antes da edição do Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, não havia dispositivo legal que tratasse de modo expresso sobre a responsabilidade da Administração Pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária pelo contratado. Dizia o art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86 que “ O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.” No ano seguinte foi incorporado, pelo Decreto-Lei 2.348/87, o § 1º ao dispositivo citado, que prescrevia: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato...”

A Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 – não era aplicável aos contratos celebrados pela Administração Pública, ante a prevalência do DecretoLei 2.300/86, por ser lei especial. Vigorava, portanto, a regra de ausência de responsabilidade da Administração. Em 1993, o Decreto-Lei 2.300/86 foi revogado pela Lei 8.666/93. Porém, no tocante à responsabilidade pelos encargos previdenciários, a Lei de Licitações manteve, no art. 71, caput 1º,aaedição mesmadaredação do revogado art. 31 que do DecretoLei 9.032 alterou Lei 2.300/86. Nada mudoue §até , de 28.4.1995, tanto a Lei 8.212/91 quanto a Lei 8.666/93 . O art. 31 da Lei 8.212/91 passou a ter redação mais detalhada, de modo a explicitar a responsabilidade solidária do contratante com o contratado para a prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, admitida a retenção de importâncias devidas a este para a garantia do cumprimento da obrigação tributária. A responsabilidade somente seria elidida, portanto, mediante a comprovação, pelo contratado, do prévio recolhimento das contribuições. Em termos práticos: a nota fiscal somente seria paga se comprovado o adimplemento da obrigação previdenciária, mediante a apresentação da Guia de Recolhimento do FGTSe edas Informações à Previdência (GFIP) previdenciária e da folha de pagamento específicas guias de recolhimento da Social contribuição (INSS). Já o art. 71 da Lei 8.666/93 foi alterado pela citada Lei 9.032/95, para introduzir, no § 2º, a seguinte disposição: “ A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da

26

Erivan Pereira de Franca execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de

1991.” O que fez, então, a Lei 9.032/95? Estabeleceu a responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários decorrentes da execução, tão somente, dos contratos de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, de que trata art. 31 da Lei 8.212/91. caput e no Asart. Leis319.129/95 e 9.528/97 § 2º do da Lei 8.212/91, semintroduziram repercussão pequenas de relevo. alterações no

Com a edição da Lei 9.711/98, o art. 31 e seus parágrafos sofreram alterações para determinar a retenção, pelo tomador dos serviços, de valor correspondente a 11% do valor total da nota fiscal ou fatura e o respectivo recolhimento, a título de antecipação do pagamento da contribuição previdenciária, objeto de compensação pelo contratado quando do pagamento das contribuições previdenciárias na competência seguinte. O dispositivo explicitou, em rol meramente exemplificativo, os serviços executados mediante cessão de mão de obra. a Lei 11.488/2007 apenas alterou o prazo previsto no caput doa art. 31 daPor Leifim, 8.212/91 para o recolhimento do valor retido. Posteriormente, Lei 11.933/2009 alterou a redação do dispositivo para permitir a retenção até o vigésimo dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura. Chamado se manifestar, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o mecanismo instituído pela Lei 9.711/98: a retenção pelo tomador de serviços de parte do pagamento devido ao contratado e o recolhimento, em nome deste, a título de antecipação da contribuição previdenciária. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-deobra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF. (RE 393946-MG, DJ 01-04-2005) 27

Erivan Pereira de Franca No mencionado julgamento, o ministro relator destacou a natureza jurídica da retenção, como se percebe da leitura do seguinte trecho do voto: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei 9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91 , modificando a forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a responsabilidade pelo seu recolhimento às empresas contratantes dos serviços de mão de obra . (RE 393946-MG, DJ 01-04-2005; voto do relator)

Vê-se claramente que a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 institui, para a contribuição previdenciária – nos contratos administrativos de terceirização – a técnica de arrecadação denominada substituição tributária, prevista no Código Tributário Nacional.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

A retenção de 11% tem o condão de elidir a responsabilidade solidária da Administração, de que trata o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93? Entendemos que não. Como dissemos, a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 prevê a retenção como mecanismo de recolhimento parcial antecipado de contribuição previdenciária, em nome da empresa prestadora dos serviços, porém a cargo exclusivamente do tomador dos serviços . De fato, afastou-se a responsabilidade da empresa contratada – prestadora dos serviços – pelo recolhimento. Em nada afetou ou mitigou ou eliminou a responsabilidade solidária da Administração prevista na Lei 8.666/93. Tal entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, como se verifica da leitura dos arestos adiante transcritos, que deixam evidenciada a técnica da substituição tributária e a subsistência da responsabilidade solidária.

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. 1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra. (REsp 1.131.047/MA – Repetitivo – DJe 2.12.2010 )

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. 2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. 4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de competência, requererá a restituição do seu saldo credor. (Emb.Div. no REsp. 511.853/MG, DJ 17.12.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. 3. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado não viola qualquer disposição legal. (AgRg no AI 687.431/SP, DJ 29.5.2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 29

Erivan Pereira de Franca 18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo 31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, tomador do serviço de empreitada de mão de obra ), que passou a figurar como o único sujeito passivo da ob rigação tributária. (AgRg nos EDcl no REsp. 1.177.895, DJe 17.8.2010 ) Vide também REsp 719.350/SC, DJe 21.2.2011

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [Ementa] 4. Com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 31 da Lei 8.212/1991, os administradores públicos estão obrigados a efetuarem as retenções indicadas naquele dispositivo, referentes às contribuições previdenciárias do pessoal disponibilizado, por força de contrato, à administração pública. [Dispositivo] 9.2.4. efetue as retenções ordenadas no art. 31 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.488/2007, relativamente aos gastos atribuíveis aos salários do pessoal a ser disponibilizado pela contratada; (Acórdão 2632/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [Relatório] ... a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato , conforme art. 71, §2º da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1402/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.6. adote as providências cabíveis com vistas à retenção, quando do pagamento dos serviços executados, dos encargos previdenciários devidos pelas empresas contratadas, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 e ante o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 2122/2008 – Primeira Câmara)

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Erivan Pereira de Franca Em resumo, entendemos que, em face da norma vigente, é somente na hipótese do art. 31 da Lei 8.212/91, aplicável aos contratos administrativos em face do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, que há a responsabilidade solidária da Administração. Ou seja, somente nos contratos de terceirização, vale dizer, contratos de prestação de serviços contínuos executados mediante cessão da mão de obra. Essepara entendimento ficouarestos consagrado na jurisprudência nossos Citamos, ilustrar, alguns do Superior Tribunal de dos Justiça e dotribunais. TCU. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91. CONTRATO DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DEOBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE RELATIVAMENTE ÀS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DOS SERVIÇOS PRESTADOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme a posição firmada por unanimidade em julgamento da Corte Especial deste Pretório, é inviável acolher pedido de prequestionamento de matéria a servir de argumento em futuro recurso extraordinário. 2. Mantém-se firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos contratos de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o contratante e a empresa contratada respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços prestados. (AgRg no AgRg no Ag 452.518/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/08/2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei 8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por 30, objeto a realização de obra pública, cuja previsão encontra-se no art. inciso VI, da Lei 8.212/91. (Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos contratos de cessão de mão-de-obra, a responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, conforme consignado na redação srcinal do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional. Precedentes. 2. O Tribunal de srcem negou a existência de cessão de mão-obra, no caso vertente, sendo vedado revolver tal quadro fático, sob pena de indevida incursão no arcabouço probatório dos autos. Inteligência da Súmula 7/STJ. (AgRg no REsp 1213709/SC, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. 1. A Corte regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante , apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário. 2. Tal exigência não afasta a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra , sendo óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário. Precedentes: REsp 1177008/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 840.179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009. (REsp 1212832/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/11/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91). 1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991".

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Erivan Pereira de Franca 2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra , inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações tributárias previdenciárias devidas pelo executor. 3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91 . 4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente, nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN). (REsp. 866.152-SC, DJe 01/09/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. 1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante , apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário. Efetivamente, o sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que não há como afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária. Tal fato, no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra. O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário. 2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009. (AgRg no AREsp 202.293/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)

Reiterando a questão examinada:

A simples retenção de 11% a título de antecipação da contribuição previdenciária elimina a re sponsabilidade solidária da Administração? No nosso entendimento, não, pelas seguintes razões:

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Erivan Pereira de Franca 

A retenção realizada pelo tomador dos serviços é mero adiantamento de contribuição previdenciária, compensado quando do recolhimento da contribuição devida pela empresa no mês seguinte.



Pela simples retenção não se pode afirmar que as contribuições dos empregados tenham sido corretamente retidas e devidamente recolhidas. Para assegurar-se disso, a Administração deve exigir e examinar documentos específicos, tais como: a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, a folha de pagamento específica e a Guia da Previdência Social – GPS. Trataremos desses documentos e da análise pertinente que sobre eles se deve fazer em aula específica.

Entendemos, portanto, que a Administração somente terá responsabilidade solidária caso não se certifique antes de cada pagamento devido ao contratado, a comprovação de que as contribuições previdenciárias retidas do pessoal empregado na execução dos serviços – pelo contratado/empregador, em folha de pagamento – tenham sido corretamente informadas na GFIP e devidamente recolhidas, por meio da GPS. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 15. No que diz respeito à falta de certificação [...] de que as empresas contratadas estariam cumprindo com as obrigações previdenciárias e trabalhistas incidentes sobre os salários pagos aos trabalhadores alocados para execução dos objetos contratados (alínea "b" do § 4º deste voto), constatou-se na inspeção acima referenciada que esse procedimento efetivamente vem ocorrendo, o que pode, em última instância, ocasionar dano ao erário no caso de a Administração vir a ser responsabilizada subsidiária ou solidariamente pelo recolhimento do INSS e do FGTS eventualmente não recolhidos pelas contratadas, como também pelo pagamento dos encargos trabalhistas relativos aos contratos dos trabalhadores [...] (Acórdão 1233/2009 – Plenário)

Como dissemos, a retenção nada mais é que uma técnica, estabelecida em lei, de substituição tributária, com vistas a facilitar os procedimentos de arrecadação e fiscalização pelo fisco. Reiteramos, a retenção afasta a responsabilidade da empresa prestadora de serviços pela quantia retida e recolhida. A responsabilidade por essa operação tributária é exclusiva do contratante tomador dos serviços, como assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada. 34


1.2.3. Risco: Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas. A disciplina legal com contraste com a Súmula 331 do TST Como mencionamos anteriormente, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, proíbe o reconhecimento da responsabilidade direta ou solidária da Administração Pública em relação às obrigações do contratado. LEI 8.666/93 Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Entretanto, no que diz respeito às obrigações trabalhistas, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o citado dispositivo não impede a responsabilização subsidiária da Administração Pública. Na espécie, somente é permitida a responsabilidade do tomador dos serviços quando esgotadas todas as possibilidades de cobrar do principal responsável a dívida trabalhista judicialmente reconhecida. Esse entendimento ficou consolidado na Súmula 331 do TST, item IV, cuja redação srcinal era a seguinte. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 331 (redação srcinal) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

O mencionado verbete da Súmula da Jurisprudência do TST resultou do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º TST-IUJ-RR297.751/96, cuja ementa transcrevemos parcialmente a seguir, de modo a permitir a clara percepção do entendimento do Tribunal que conduziu à edição da Súmula 331:

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO Nº 331 DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente . Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária . Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação ou comissiva, geradora de prejuízos terceiro, que possa estar ao omissiva largo de qualquer corresponsabilidade do ato aadministrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se srcine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. (TST-IUJ-RR-297.751/96, DJ 20/10/2000)

Verifica-se que a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre, segundo o TST, da culpa in vigilando da Administração na fiscalização dos contratos de terceirização, fiscalização essa negligente ou omissa no que tange à observância, pelo contratado, da legislação trabalhista. Ademais, o TST entende que a condenação subsidiária é medida de justiça, vez que o tomador dos serviços é o beneficiário direto do trabalho executado pela mão de obra terceirizada: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Agravo de instrumento em recurso de revista. Ente público. Responsabilização trabalhista de entes estatais terceirizantes. Súmula 331, 36

Erivan Pereira de Franca IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Agravo de Instrumento desprovido. (AIRR - 139440-31.1998.5.02.0315, DJ 13/06/2008)

O Supremo Tribunal Federal, chamado a manifestar-se em diversas ocasiões sobre possível inconstitucionalidade da matéria veiculada pela Súmula 331 do TST, na medida em que afastaria a aplicação da Lei 8.666/93, na sua redação srcinal, ora analisada, sempre entendeu que a análise da matéria é de índole infraconstitucional, a impedir o exame por aquela Suprema Corte, com assentado no aresto a seguir transcrito, que bem sintetiza o entendimento então predominante. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Trabalhista. Empresa prestadora de serviços. Débitos trabalhistas. Responsabilidade subsidiária do ente público. Enunciado 331, IV, do TST. Ofensa reflexa à constituição federal. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que o debate acerca da responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas de empresa contratada para prestação de serviços torna inviável o Recurso extraordinário, por envolver questões de caráter infraconstitucional. II - Agravo regimental improvido. (STF-AI-AgR-648654/PE, DJ de 31/10/2007) Ver também: AI-AgR 580049/DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJU 29-09-2006, p. 58. Veja também os seguintes julgados do TST sobre a matéria: Ag-AIRR 5514097.2008.5.03.0141 e Ag- AIRR 54140-202008.5.03.0058.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sempre foi pacífico no sentido da aplicabilidade da Súmula 331 do TST. Confira, a respeito, os julgados adiante transcritos. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Administrativo. Contrato de prestação de serviço rural temporário. Possibilidade. Enunciado N° 331 do TST. Responsabilidade pelas obrigações trabalhistas. 6. A responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária , consoante o item IV do enunciado 331 do TST. A responsabilidade subsidiária pressupõe a obrigação de um devedor principal, in casu, a empresa agenciadora de mão-de-obra. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor srcinário, e só se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o primeiro for inadimplente. 7. Impor a responsabilidade solidária ao tomador de serviços implica em inibir o mercado das empresas prestadoras de serviços de mão-de-obra 37

Erivan Pereira de Franca especializada, o que afronta o cânone dos arts. 170 e 193 da Carta Constitucional, que asseguram a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano como cânones da ordem econômica nacional. 8. Recurso especial provido. (REsp 542203/SC, DJU 25.02.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1. A empresa tomadora de serviços não é solidária com a prestadora de serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. Trata-se, portanto, de responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em função da inidoneidade da prestadora e da culpa in eligendo, ressalvando hipótese de ação regressiva contra esta, o que se verifica do art. 455 da CLT. (REsp 503197/PR, DJU 20.10.2003)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora. (Precedente do STJ). (REsp 542.203/SC)

O Tribunal de Contas da União, de há muito, tem entendimento semelhante, a confirmar que o administrador deve estar atento, para não dar causa à responsabilização da Administração, ao não fiscalizar adequadamente os contratos a seu cargo, de modo que seja a União – na esfera federal – obrigada a indenizar os trabalhadores das empresas prestadoras de serviços. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade pública, uma vez que a ausência de pendência por ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso não venha a ocorrer durante a execução do contrato; (Acórdão 1391/2009 – Plenário)

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.4. determinar [que altere o contrato] de forma a: [...] 9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP; deGuia de Recolhimento do FGTS GRF ou documento equivalente), acordo com a legislação e os- padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal; [VOTO] 25. Além disso, a deficiência nos controles para comprovar o recolhimento mensal do INSS e do FGTS, faz surgir a possibilidade de responsabilização solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93, bem como de responsabilidade subsidiária quanto aos encargos trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula n º 331. (Acórdão 1009/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...], confira especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações; (Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara )

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade pública ; (Acórdão 112/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO CONDUTOR] Nos termos da Súmula 331, inciso IV, do TST, a eventual responsabilidade subsidiária da Administração Pública restringe-se à hipótese em que esta 39

Erivan Pereira de Franca seja tomadora de serviços prestados por empresa ou entidade inadimplente no recolhimento de obrigações trabalhistas, e desde que a contratante haja participado da relação processual ou conste de título executivo extrajudicial. Este enunciado não autoriza o estabelecimento de vínculo empregatício com a União ou com qualquer de suas entidades vinculadas sem prévia aprovação em concurso público, o que é expressamente vedado pelo inciso II da Súmula 331 do TST. (Acórdão 1823/2006 – Plenário)

1.2.3.1. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da Súmula 331 do TST

O posicionamento jurisprudencial sobre a questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em matéria trabalhista estava consolidado, nos moldes das decisões mencionadas anteriormente. Ocorre que, em 24.10.2010, o STF finalmente julgou a ADC-16 , proposta pelo Governador do Distrito Federal, que pediu ao Tribunal para declarar constitucional o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93. O objetivo da ação era, clara e ostensivamente, impedir a aplicação da Súmula 331 do TST, porquanto o Judiciário Trabalhista passou a condenar sistematicamente os tomadores de serviço pelo simples fato da terceirização comprovada pelos respectivos contratos. É importante registrar que, quando do julgamento da ADC-16, pendiam de apreciação, pelo STF, inúmeras Reclamações propostas contra decisões do Judiciário Trabalhista que aplicavam a Súmula 331 do TST. Tais Reclamações arguiam basicamente que a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST – na redação srcinal (que imputa responsabilidade subsidiária à Administração) – por órgão fracionário de Tribunal (Turmas do TST, por exemplo), resultaria em desrespeito à Súmula Vinculante n.º 10 do STF, cujo teor é o seguinte: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula Vinculante n.º 10 Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97), a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte.

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Erivan Pereira de Franca Era exatamente o que acontecia quando se aplicava a Súmula 331 do TST, ou seja, negativa implícita de vigência do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, ou, em outros termos, declaração tácita de inconstitucionalidade do dispositivo, sem que tivesse havido manifestação do Plenário ou do Órgão Especial, como determina o art. 97 da Constituição Federal. CONSTITUÇÃO FEDERAL Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Pois bem, o STF, ao julgar a ADC-16, declarou constitucional o dispositivo inquinado da Lei de Licitações e Contratos e vedou a responsabilização subsidiária de modo automático: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, julgamento 24.10.2010; DJe 08-09-2011)

Como consequência do julgamento da ADC-16, o mérito das Reclamações passou a ser apreciado monocraticamente, por autorização do Plenário, pelos relatores, que passaram a, sistematicamente, cassar as decisões do Judiciário Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST. A matéria só é levada ao escrutínio do Pleno caso admitido Agravo. Em sua quase totalidade, as decisões do Plenário do STF posteriores ao julgamento da ADC-16 cassaram os julgados trabalhistas que aplicaram a Súmula 331 do TST. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

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Erivan Pereira de Franca (Rcl 12926 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011, DJe-09-02-2012)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art.TST71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal . 3. Informações prestadas pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. [...] 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior 8. do Ofensa Trabalhoà tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente reclamação. [...] 11. Cassação do acórdão impugnado. (Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 03-03-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento . Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação. (Rcl 9894 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje 17-02-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. É inegável – e incompreensível juridicamente - o descumprimento das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal nos autos de reclamação e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. 42

Erivan Pereira de Franca [...] Portanto, apesar de ter proferido outra decisão por força do que decidido nesta reclamação, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região reiterou o provimento e, mais uma vez, e em manifesto descumprimento agora da decisão que lhe impôs novo julgamento em conformidade com a Constituição, afastou novamente a aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e concluiu pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. De se anotar o que antes ponderado neste Supremo Tribunal: “Que não está o Juiz adstrito à letra da lei, não se nega; que o fundamento da moral da aplicação do texto legal não lhe é estranho, não se objeta; que a equidade, os fins sociais, o bem comum devem inspirá-lo, não só se reconhece, de consciência, como se afirma em disposição expressa. Mas, por outro lado, que o Juiz não se substitui ao legislador e não julga ‘contralegem’; que não despreza e descumpre a norma impositiva, é tanto regra jurídica como regra moral: porque seria imoral que se autorizasse o Juiz negar aplicação à lei sob o fundamento moral de que sua consciência a ela se opunha. Estabelecer-se-ia o reino do arbítrio, da vontade de cada um, erigida em Juízo soberano. O que equivaleria a não haver Juízo que pudesse impor-se a todos. (…). Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade; dose-lhe a dureza ante a fraqueza humana; é de seu dever e deve ser o seu comportamento. Mas não a enfrente para negá-la, que não se constrói assim o direito” (RE 93.701, DJ 11.10.1985) 6. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo Tribunal, casso a decisão proferida [...]e determino que outra decisão seja proferida como de direito. (Rcl 12080, DJe 9.11.2011) Vide também: Rcl 13481 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 30/03/2012

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENCARGOS TRABALHISTAS. PRESTADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. [...] O agravo merece provimento. É que o Plenário desta Suprema Corte, instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n°. 8.666/93, nos autos da ADC n. 16, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 9.9.2011, reconheceu a constitucionalidade do aludido diploma legal. O julgado restou assim ementado: [omissis] Em face do exposto, estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, que converto em RECURSO EXTRAORDINÁRIO e, desde logo, DOU-LHE PROVIMENTO. (AI 760203, Rel. Min. LUIZ FUX, Dje 09/04/2012)

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Erivan Pereira de Franca Porém, estranhamente, a partir de 2013, o STF passou a manter os acórdãos da Justiça Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST , nos quais fica evidenciada, expressamente, a culpa da Administração pela ocorrência do dano ao trabalhador. As decisões do STF pela manutenção dos acórdãos trabalhistas geralmente se fundam na impossibilidade de apreciação da matéria fática constante dos autos, porquanto as condenações na esfera trabalhista são fundamentadas na verificação, no caso concreto, da ocorrência de culpa in vigilando pela Administração (fiscalização omissa ou negligente). Por outro lado, não havendo expressa menção, no acórdão reclamado, da comprovação da mencionada culpa da Administração, a decisão do STF tem sido, sistematicamente, pela cassação do julgado. Verifica-se uma clara tendência, na Corte Suprema, de mitigar o alcance do acórdão da ADC 16, para legitimar a condenação subsidiária da Administração, a despeito da vedação expressa do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo STF. E tal mitigação dá-se quando se verifica, no caso concreto, a ocorrência de culpa da Administração na fiscalização do contrato – matéria fática, cujo exame é da competência das instâncias judiciárias ordinárias. Para ilustrar, citem-se os seguintes arestos: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 22197 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 05-10-2016)

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 15512 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 12-04-2016)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08; ARE 665.255AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/5/2013; AI 763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/5/2013. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 19845 AgR, DJe-PUBLIC 08-05-2015) 45


JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade do estado. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado , sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 14729 AgR, DJe-025 PUBLIC 06-02-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO 46

Erivan Pereira de Franca TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – (Rcl 16059 AgR, DJe-021 PUBLIC 30-01-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Contrariedade ao que foi decidido na ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito. Aplicação automática Súmula TST nº 331. Atribuição de culpa ao ente público por presunção.daInadmissibilidade . Agravo regimental não provido. 1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. (Rcl 16054 AgR, DJe-035 PUBLIC 20-02-2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. (Rcl 20905 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 10-08-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA “IN OMITTENDO”, “IN ELIGENDO” OU “IN VIGILANDO” – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA 47

Erivan Pereira de Franca CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 22273 AgR, Segunda Turma, PUBLIC 17-02-2016)

Embora a ADC-16 tenha sido julgada em 24.10.2010, a publicação do acórdão deu-se somente em 8.9.2011, quase um ano depois! No interregno, o TST modificou a redação da Súmula 331, a propósito de adequá-la ao entendimento do STF. Assim, por força da Resolução 174/2011 (DEJT 31.5.2011), o verbete passou a ter a seguinte redação (destacamos): JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 331 (redação atual) I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, como de serviçosa especializados à atividade-meio tomador,bem desde queainexistente pessoalidade eligados a subordinação direta. do IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como consequência imediata da nova redação da Súmula 331 do TST, o Judiciário Trabalhista passou a, efetivamente, verificar, no processo, a existência da culpa da Administração, caracterizada pela fiscalização omissa ou negligente.

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Erivan Pereira de Franca Quais são as consequências do novo entendimento do TST no que diz respeito à gestão e fiscalização dos contratos de terceirização? Podemos sintetizar o quadro atual, nos seguintes termos: 

A culpa da Administração (fiscalização omissa ou negligente) deve ser provada no processo judicial



O ônus da prova é, em regra, da Administração, porquanto o trabalhador é parte hipossuficiente na relação processual



Não havendo culpa da Administração, não lhe será imputada responsabilidade subsidiária



Havendo culpa, atribui-se a responsabilidade subsidiária; o gestor pode vir a ser responsabilizado em ação regressiva, em tomada de contas especial e no âmbito administrativo.

Impende noticiar que o Supremo Tribunal Federal, em recentíssima deliberação (Acórdão não publicado), ao apreciar Recurso Extraordinário na sistemática da Repercussão Geral, fixou tese segundo a qual a culpa da Administração Pública não é presumida, nem pode ser-lhe imputada responsabilidade pelo simples fato de ter sido tomadora dos serviços do terceirizado reclamante. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral : “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760.931/DF. Julgamento: 26.04.2017. Ata DJE n.º 89, 28.04.2017)

Impende noticiar que o Supremo Tribunal Federal, em recente deliberação, ao apreciar Recurso Extraordinário na sistemática da Repercussão Geral, fixou tese segundo a qual a culpa da Administração Pública não é presumida, nem pode serlhe imputada responsabilidade pelo simples fato de ter sido tomadora dos serviços do terceirizado reclamante. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa 49

Erivan Pereira de Franca legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público responsabilidade pelo seu pagamento, seja em carátercontratante solidário oua subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760.931/DF. Julgamento: 26.04.2017. DJe PUBLIC 12-09-2017)

Reafirmou-se, assim, naquela assentada, o entendimento do Tribunal expresso no julgamento da ADC 16. Nenhuma inovação, portanto. Ao contrário do que muitos afirmam, o STF não determinou que compete ao trabalhador o ônus de provar que a omissão ou negligência da Administração na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Entendemos que essa e outras recentes deliberações do STF não resolvem em definitivo problema, vale dizer,continuarão a Justiça do Trabalho a aplicar a Súmula 331o do TST e reclamações a ser levadascontinuará ao Supremo. 1.2.3.2. Alcance da responsabilidade subsidiária

Sobre quais parcelas pode a Administração vir a ser responsabilizada? No âmbito doutrinário, os estudiosos da matéria sempre defenderam a possibilidade de responsabilização do tomador dos serviços por todas as parcelas inadimplidas pela empresa contratada, sem qualquer distinção. DOUTRINA Todas as parcelas contratuais devidas pela empresa ao obreiro terceirizado submetem-se à responsabilidade trabalhista da empresa tomadora. (Maurício Godinho Delgado)

Assim, a responsabilidade da Administração, como tomadora dos serviços, envolveria todas as parcelas reclamadas pelo trabalhador, sejam encargos diretos ou indiretos, decorrentes da relação de emprego. Esse também é o entendimento do TST, agora consolidado na redação atual do item VI da Súmula 331: 50

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 331 VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A possibilidade de responsabilização alcança, também, a hipótese de terceirização ilícita (contratação de terceirizado para atividade-fim) ou de ilicitude na execução (desvio de função). Em tais situações, a Administração pode vir a ser condenada a indenizar o terceirizado, conforme entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial 383, SDI-1 Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, “A”, da lei nº 6.019, de 03.01.1974 . A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Essa questão já está sob apreciação do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 635.546, cujo mérito ainda não foi apreciado. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ISONOMIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO - EMPREGADOS DO QUADRO FUNCIONAL DA TOMADORA - ADMISSIBILIDADE DO TRATAMENTO IGUALITÁRIO NA ORIGEM - RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de se reconhecer aos empregados terceirizados os mesmos direitos conferidos aos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e vinculados à Administração Pública, a teor do princípio da isonomia e da proibição preceituada no artigo 7º, inciso XXXII, da Carta Maior, no que tange à distinção laborativa. (RE 635546 RG, DJe 03-05-2011)

Em consequência de todo o imbróglio jurídico aqui exposto, recomenda-se à fiscalização se certificar de que o contratado cumpre todas as obrigações legais e convencionais decorrentes da sua condição de empregador sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. 51


PARTE 2 – ENCARGOS SOCIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS Nesta parte avançaremos no estudo de relevantes parcelas que compõem o custo do contrato: os encargos sociais – contribuição previdenciária, contribuições a entidades paraestatais e FGTS. Tais encargos, incidentes sobre – ou calculadas tendo por base – a remuneração da mão de obra, são os seguintes: •

ENCARGOS SOCIAIS o

contribuições previdenciárias (INSS e RAT ajustado);

o

FGTS;

o

salário educação;

o

contribuições para entidades paraestatais (“terceiras entidades”): SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, INCRA, SEBRAE.

Esses encargos compõem o Submódulo 2.2 do modelo de planilha de custos e formação de preços previsto na IN 05/2017, que adotaremos, para os fins do nosso estudo. Nossos cálculos envolverão a contratação de serviços de vigilância diurna (44h/semana), considerada a execução por apenas um profissional (vigilante). Entretanto, impende frisar que o modelo de planilha previsto na IN 05/2017 é flexível, vale dizer, o órgão ou entidade contratante pode e deve adaptá-lo às necessidades e circunstâncias específicas da contratação proposta. Disposições da própria norma evidenciam essa possibilidade: IN 05/2017 ANEXO - DEFINIÇÕES XV - PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS: documento a ser utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação do preço dos serviços, podendo ser adequado pela Administração em função das peculiaridades dos serviços a que se destina, no caso de serviços continuados. [...]

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Erivan Pereira de Franca ANEXO VII-A - DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO 7.7. O modelo de planilha de custos e formação de preços previsto no Anexo VII-D desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos envolvidos na execução do serviço, e constituirá anexo do ato convocatório a ser preenchido pelos proponentes;

Para os fins deste estudo, adotaremos como métrica o posto de serviço. Preencheremos todos os campos com dados da contratação de um posto de serviço de vigilância diurna (44h/semana). Passemos, então, ao preenchimento dos quadros de discriminação e identificação dos serviços. DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS (Dados Referentes à Contratação) A Data da apresentação da proposta

15.03.2018

B

Município/UF

Brasília/DF

C

Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa em Dissídio Coletivo

2018

D Número de meses de execução contratual

12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO Tipo de Serviço Vigilância Diurna

Unidade de Medida

Quantidade total a contratar (em função da unidade de medida)

Posto 44h/semana

1

MÃO DE OBRA

MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados para composição dos custos referentes à mão de obra 1

Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas)

Vigilância

2

Classificação Brasileira de Ocupações (CBO)

5173-30

3

Salário Normativo da Categoria Profissional

R$ 3.000,00

4

Categoria profissional (vinculada à execução contratual)

Vigilante

5

Data base da categoria (dia/mês/ano)

1º.1.2019 53


MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

A

Salário Base

B

Adicional de periculosidade

C

Adicional de insalubridade

D

Adicional noturno

E

Adicional de hora noturna reduzida

F

Adicional de hora extra no feriado trabalhado

%

Valor (R$) 3.000,00 900,00

G Outros (especificar) Total da Remuneração

3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço no período de 12 meses. Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será inserido na remuneração utilizando a alínea “G”.

Observação: os encargos trabalhistas objeto de provisão em conta vinculada e a remuneração do trabalhador (que é base de cálculo de tais encargos) serão objeto de estudo na Parte 3 deste curso.

54


2.1. ENCARGOS CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIOS,

FGTS

E

OUTRAS

O recolhimento de encargos previdenciários (incluindo contribuições compulsórias para entidades paraestatais) e a obrigatoriedade de o empregador efetuar depósitos no FGTS decorrem de lei, incidem sobre a remuneração paga ou devida e não podem ser suprimidos pelaterceirizados Administração, são custos todas as empresas prestadoras de serviços têmpois – salvo rarasque exceções (optantes pelo Simples Nacional, por exemplo, cujas contribuições podem ser reduzidas, segundo as regras previstas no art. 18 da Lei Complementar 123/2006) –, razão pela qual devem ser considerados, para que o custo estimado da contratação reflita o mais fidedignamente possível os preços de mercado. Tais encargos são descritos no Submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN 05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de cada parcela: ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS Encargo

Alíquota %

Fundamento Legal

Previdência Social (INSS)

20

Art. 195, I, “a”, CF/88; art. 22, I, Lei 8.212/91 (vide Lei 12.546/2011 – desoneração da folha de pagamento)

Salário Educação

2,5

Art. 212, § 5º, CF/88; Decreto-Lei 1.422/75; Lei 9.766/98; Decreto 6.003/2006

6

Art. 22, II, Lei 8.212/90, c/c o art. 10, Lei 10.666/2003; art. 202-A do RPS

1,5

Art. 30, Lei 8.036/90, c/c art. 1º, Lei 8.154/90; Decreto-Lei 2.318/86

1

Decreto-Lei 2.318/86 c/c o art. 1º, Lei 8.154/90

Contribuição Adicional (RAT Ajustado – RAT x FAP) SESI/SESC SENAI/SENAC SEBRAE

0,6

Art. 8º, § 3º, Lei 8.029/90

INCRA

0,2

Lei 2.613/55; art. 1º, I, Decreto-Lei 1.146/70

FGTS

8

Art. 7º, III, CF/88 c/c o art. 15, Lei 8.036/90

TOTAL

39,8%

Nota: alíquota da contribuição adicional (RAT ajustado) meramente exemplificativa; de fato, representa a máxima possível. A alíquota efetiva só é conhecida mediante análise da GFIP da empresa, porquanto o FAP é individualizado por pessoa jurídica e informado anualmente pelo INSS. 55


Os Regimes de Tributação da Pessoa Jurídica e o Impacto nos Encargos Previdenciários e no FGTS Há três regimes de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) que têm impacto na definição das alíquotas do PIS e da COFINS (que estudaremos em capítulo próprio) das empresas prestadoras de serviços terceirizados: o do lucro presumido; o do lucro real e o denominado Simples Nacional (vide art. 246 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda – Decreto 3.000/99). Em brevíssima síntese, podemos extrair do Relatório do Acórdão 1753/2008 – Plenário as principais características dos regimes tributários do lucro real e do lucro presumido e as respectivas alíquotas do PIS e da COFINS. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 77. No regime de incidência cumulativa [vide: art. 4º, IV,Lei 9.718/98 c/c o art. 10, II, Lei 10.833/2003 ], a base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 0,65% e 3,00% . 78. As pessoas jurídicas de direito privado , e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa. 79. No regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS , instituído pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, permite-se o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Nesse regime, as alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 1,65% e 7,60% . 80. Cabe mencionar que, de acordo com a Secretaria da Receita Federal, as empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102/1983 , e as sociedades cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária e as sociedades cooperativas de consumo). 81. Dessa forma, verifica-se que, quanto aos serviços de vigilância, as empresas estão sujeitas à incidência cumulativa, entretanto, em relação aos serviços de limpeza e conservação, as empresas podem estar sujeitas à incidência cumulativa ou a não-cumulativa. 82. Com base nas considerações feitas acima, adotamos para os serviços de vigilância as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) e para os serviços de limpeza, mesmo considerando que a maioria das empresas prestadoras desse serviço são tributadas com base no lucro presumido, definimos a 56

Erivan Pereira de Franca alíquota de até 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins), assegurando a participação nos certames licitatórios de empresas tributadas pelo lucro real. (Acórdão 1753/2008 – Plenário)

Por meio do acórdão acima mencionado, o TCU apreciou relatório de Auditoria, sob a sistemática de fiscalização de orientação centralizada, por meio da qual o Tribunal examinou contratos de vigilância e limpeza e conservação de 15 órgãos e entidades federais, nos Estados de Goiás, Ceará, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco São Paulo,que além diversos Ministériosde em Brasília. Na oportunidade, everificou-se as de empresas prestadoras serviços optam, majoritariamente, pelo regime de tributação do imposto de renda sobre o lucro presumido. As empresas prestadoras de serviços mediante cessão da mão de obra e que sejam optantes pelo Simples Nacional, podem ter encargos sociais reduzidos: pagam apenas a contribuição previdenciária, o FGTS e a contribuição adicional (RAT ajustado), ressalvadas as exceções previstas no art. 17, c/c art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da Lei Complementar 123/2006. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 (alterada pela Lei Complementar 147/2014) Art. 13. O único Simples implica o recolhimento mensal, mediante: documento de Nacional arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo; III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI – Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica , de que trata o art. 22 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1o e no § 2o do art. 17 desta Lei Complementar; VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS . § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte 57

Erivan Pereira de Franca ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; [...] Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...] XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...] § 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo: [...] Art. 18 ..... [...] § 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 [contribuição previdenciária patronal e RAT AJUSTADO] desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

Para os fins do nosso estudo, adotamos o pressuposto de que todas as empresas que participarão da nossa licitação para prestar os serviços terceirizados de vigilância adotam o regime tributário do lucro presumido. Não nos aprofundaremos nessa matéria, de ordem tributária, que é complexa, o que poderia nos desviar dos objetivos deste curso. Basta-nos definir o regime, o que nos permitirá efetuar os cálculos desejados. Assim, repetimos, adotaremos, para a montagem do nosso orçamento estimado, o regime tributário do lucro presumido , que implica na incidência de todos os encargos previstos no submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN 05/2017. Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de preços. 58


Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de preços. Não seria incorreto, deve-se frisar, adotar como parâmetro o regime de tributação do lucro real, que traz como consequência alíquotas nominais mais elevadas para PIS (1,65%) e COFINS (7,60%). Essa opção faz com o orçamento se torne mais (orçamento conservador - representante o máximo possível de ocorrer numelevado certame). Há órgãos que têm feito essa opção, inclusive, para evitar questionamentos de empresas de maior porte (cujo faturamento lhes impede de optar pelo recolhimento pelo lucro presumido), de que o orçamento construído considerando o lucro presumido - por constituir parâmetro de julgamento (art. 25 do Decreto n.º 5.450/2005) - impõe desvantagem competitiva a essas empresas.

2.1.1. Contribuição previdenciária (INSS) Sob essa rubrica tem-se a contribuição do empregador para a Seguridade Social. A contribuição previdenciária corresponde a 20% sobre o total das remunerações pagas ou devidas aos empregados, a qualquer título (art. 22, I, Lei 8.212/91). Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado sofre incidência da contribuição previdenciária. Mencionamos, a seguir, a título de exemplo, algumas parcelas que não sofrem incidência da contribuição para o INSS (vide art. 28, § 9º, Lei 8.212/91): •

•

Abono pecuniário; Auxílio-doença e acidente do trabalho, a partir do 16º dia de afastamento;

•

Assistência médica e familiar;

•

Seguro de vida, invalidez e funeral;

•

Cesta básica do e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de Alimentação Trabalhador – PAT •

Vale-transporte

•

Aviso prévio indenizado (matéria controversa)

Importa noticiar que alterações promovidas na CLT pela Lei 13.467/2017 e pela Medida Provisória 808/2017 (reforma trabalhista) estabelecem uma série de 59

Erivan Pereira de Franca verbas recebidas pelo trabalhador e que não mais têm natureza remuneratória, sobre elas não mais incidindo, portanto, contribuição previdenciária (vide, por exemplo: art. 59-A; art. 457 e art. 458). CLT Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. §1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador. §2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílioalimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado , não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. [...] Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

A contribuição previdenciária deve ser recolhida mensalmente pela empresa, conforme determina a Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91. É, portanto, despesa obrigatória que o contratado terá para disponibilizar seu pessoal na execução dos serviços objeto do contrato. Como veremos mais adiante, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido recentes e importantes decisões (a exemplo do REsp 1.230.957-RS e do REsp 1.358.281-SP), fixando entendimento quanto às parcelas integrantes do salário de contribuições, sobre as quais, portanto, incide a contribuição previdenciária, bem como tem explicitado as parcelas sobre as quais não há incidência tributária. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade. Por um lado, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer 60

Erivan Pereira de Franca título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou,

ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Por outro lado, o § 2° do art. 22 da Lei 8.212/1991, ao consignar que não integram o conceito de remuneração as verbas listadas no § 9° do art. 28 do mesmo diploma legal, expressamente exclui uma série de parcelaso da de cálculo tributo. Com nesse quadro normativo, STJ base consolidou firme do jurisprudência no base sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957-RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). Nesse contexto, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. Desse modo, consoante entendimento pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ, os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados: REsp 1.098.102-SC, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; e AgRg no AREsp 69.958-DF, Segunda Turma, DJe 20/6/2012. (REsp 1.385.281-SP, Primeira Seção, julgado 23.4.2014, Inf ormativo 540)

2.1.1.1. O impacto da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011, alterada pela Lei 13.161/2015) no cálculo da contribuição previdenciária

Impende anotar que, em caso de contratação de serviços que constituam atividades contempladas com a desoneração da folha de pagamento, instituída pela Lei 12.546/2011 (regulamentada pelo Decreto 7.828/2012), a contribuição previdenciária devida incidirá, em regra, sobre o valor da receita bruta auferida pela empresa e não sobre o total das remunerações pagas ou devidas pela empresa. Entretanto, a partir de 1º.12.2015, por força da Lei 13.161, de 31.8.2015, a contribuição previdenciária sobre a receita bruta passou a ser opcional (e não obrigatória, como é hoje) e a alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º e no art. 7º-A, ambos da Lei 12.546/2011 será de 2%, para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI do caput do art. 7º; de 4,5% para as demais empresas, exceto as de call center, cuja alíquota é de 3%. Para tanto, as empresas que optarem por essa forma de recolhimento da contribuição previdenciária farão a manifestação mediante o pagamento da 61

Erivan Pereira de Franca contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será irretratável para todo o ano calendário.

A desoneração deve ser considerada no momento da elaboração do orçamento estimado. Tomando por parâmetro o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, aplicável às Submódulo contratações serviços: a contribuição (INSS), prevista no 2.2 de é zerada; inclui-se, no Móduloprevidenciária 6 (Tributos) rubrica denominada “contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB – Lei 12.546/2011)”, calculada “por dentro” sobre o faturamento. Esse procedimento é determinado pelo Tribunal de Contas da União em acórdãos recentes; cite-se, por exemplo, o seguinte aresto: JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1. Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que desconsidere tal dedução. Levantamento de Auditoria obras de reforma e ampliação do terminal de passageiros do realizado Aeroportonas Salgado Filho, em Porto Alegre/RS, apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o orçamento da licitação não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento". Considerando a bem Infraero, tomar conhecimento da irregularidade, republicou oque edital, comoao aplicou a desoneração estabelecida pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei 12.546/2011 - a impactar nos custos das empresas da construção civil nas áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços 62

Erivan Pereira de Franca especializados de construção - especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em 2%". (Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166) Vide também: Acórdão 2237/2014 - Plenário; Acórdão 2224/2014 Plenário; Acórdão 93/2015 - Plenário; (necessidade de, também, a proposta do licitante contemplar a desoneração), considerando-se, para tanto, a atividade econômica principal da empresa: Acórdão 480/2015 - Plenário.

Caso a empresa opte pela desoneração, o cálculo da contribuição previdenciária obedecerá ao caput do art. 7º e ao caput do art. 7º-A, ambos da Lei 12.546/2011. Vale dizer, a contribuição previdenciária será calculada mediante a aplicação da alíquota devida sobre a receita bruta auferida na competência. Em consequência, quando da montagem da nova planilha, deve-se "zerar" a rubrica "INSS" no Submódulo 2.2 (Encargos Previdenciários, FGTS e Outras Contribuições) e incluir rubrica no Módulo 6 (Tributos), intitulando-a, por exemplo, "Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta - Lei 12.546/2011". Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017: MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


%

Valor (R$) 3.000,00 900,00


3.900,00


63

Erivan Pereira de Franca MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Ga rantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições 2.2

Encargos previdenciários e FGTS

%

A

INSS

0

Valor (R$) 0,00

B

Salário Educação

2,5

97,50

C

Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP)

6

234,00

D

SESI ou SESC

1,5

58,50

E F

SENAI ou SENAC SEBRAE

1 0,6

39,00 23,40

G

INCRA

0,2

H

FGTS

8

312,00

19,8%

772,20

Total

7,80

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são aqueles estabelecidos pela legislação vigente. Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve, de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave. Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1, o Módulo 3, Módulo 4 e o Módulo 6. MÓDULO 6: CUSTOS INDIRETOS, LUCRO E TRIBUTOS (REGIME TRIBUTÁRIO CONSIDERADO: LUCRO PRESUMIDO) SUPONDO PREÇOSEM TRIBUTOS = R$ 10.000,00

6

Custos indiretos, lucro e tributos

A

Custos indiretos

B

Lucro

C

Tributos

C.1

Valor (R$)

Tributos federais (especificar) PIS COFINS

C.2

Tributos estaduais (especificar)

C.3

Tributos municipais (especificar)

C.4

%

ISS "Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB - Lei 12.546/2011)"

0,65 3

5 4,5

518,13

Total Nota 1: Custos indiretos, lucro e tributos por empregado. Nota 2: O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do faturamento. 64

Erivan Pereira de Franca Não se deve olvidar que a contribuição previdenciária incide sobre a receita bruta, ou seja, o faturamento , constituindo, assim, custo da empresa. Em outros termos: a contribuição é considerada na formação do preço dos serviços, a ensejar o chamado "cálculo por dentro". Considerando que o próprio tributo integra a base de cálculo , faz-se o cálculo “por dentro”, definindo-se um fator representativo da inclusão das alíquotas dos tributos sobre o preço dos serviços, que será utilizado como divisor (metodologia sugerida pela revogada IN MPOG 18/97). O primeiro passo da metodologia de cálculo é a definição do fator e da base de cálculo dos tributos, da seguinte maneira: Somatório das alíquotas dos tributos (X)

Fator (F) F = 1 – (X/100)

Preço (P) P = Preço / F

Cálculo do Valor dos Tributos P x alíquota %

Alíquotas dos tributos (X) = 0,65 % (PIS) + 3% (COFINS) + 5% (ISS) + 4,5% (Contribuição Previdenciária) = 13,15%

Fator (F) = 1 – (X/100) = 1 – (13,15 / 100) = 1 – 0,1315 = 0,8685

Inclusão dos tributos no preço ou valor cobrado pelos serv iços (P) = (somatório dos Módulos 1, 2, 3, 4 + 5 + Custos Indiretos + Lucro) / F = 10.000,00 / 0,8685 = 11.514,10 (preço dos serviços, com tributos) 65


Apuração do valor nominal da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) CPRB = Preço x alíquota (4,5%) = 11.514,10 x 0,045 = 518,13

Entretanto, as empresas contratadas para a prestação de serviços na área de tecnologia da informação e comunicação, por exemplo (art. 7º, I, Lei 12.546/2011) podem exercer outras atividades não contempladas com a desoneração promovida pela Lei 12.546/2011. Em caso positivo, o cálculo da contribuição previdenciária obedece ao disposto no art. 9º, § 1º, da Lei 12.546/2011 - continuam a contribuir sobre a folha de pagamento, porém de forma reduzida ou proporcional , além da contribuição incidente sobre a receita bruta. Em tais casos, deve-se observar o cálculo proporcional da contribuição previdenciária, ou seja, a real e efetiva contribuição devida varia mês a mês. Em voto revisor, chamou-se a atenção para esse procedimento, quando das discussões que resultaram no Acórdão 2859/2013 - Plenário: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO REVISOR] 3. Apenas a título de complementação ao que restou consignado no voto apresentado pelo Ministro José Múcio, impende ressaltar que a revisão mediante aplicação direta da alíquota sobre a receita bruta (“faturamento”) pode ser considerada inapropriada, em face da possibilidade de realização, pela empresa, de outras atividades não desoneradas, a ensejar o cálculo ponderado da contribuição previdenciária, conforme esclarece a Solução de Consulta nº 38 – SRRF01/Disit (Receita Federal do Brasil), cuja ementa julgo oportuno transcrever: “Solução de Consulta 38 RFB: EMENTA: Na hipótese de empresas que se dediquem a outras atividades cumulativamente com a prestação de serviços de TI e de TIC, a base de cálculo da contribuição previdenciária de que trata o inciso II do §1º do art. 9º da Lei nº 12.546/2011 será o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais pela prestação de serviços em todas as atividades da empresa, observada a proporcionalidade entre a receita bruta relativa às 66

Erivan Pereira de Franca outras atividades e a receita total. (http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL.htm - acesso em 1.10.2013)”

4. A corroborar o acima exposto, cabe trazer à colação excerto da instrução da Secretaria de Licitações, Contratos e Patrimônio (Selip), unidade subordinada à Segedam, ao analisar “pedido de repactuação e revisão de valores do Contrato nº 17/2010” , celebrado entre o TCU e a CTIS Tecnologia S/A com vistas à prestação de serviços especializados na área de tecnologia da informação, verbis: “10.3. Revisãointegral; dos valores da Contribuição Previdenciária – propomos deferimento no decorrer da execução contratual, tivemos oo advento da Lei 12.546/11 (com vigência a partir de 1º de abril de 2012), combinada com a Lei 12.715/12 (com vigência a partir de 1º de agosto de 2012), que alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC). Para o caso da CTIS, que também se dedica a outras atividades (venda a varejo), a norma estabelece como sistemática a cobrança de 2,0% incidentes sobre a receita bruta correspondente aos serviços de Tecnologia da Informação e 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, reduzindo-se o valor da contribuição a recolher ao percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades não relacionadas e a receita bruta total(peça 2, páginas 6 a 8). Com base nesse fundamento legal, a CTIS calculou o percentual devido, a título de Contribuição Previdenciária, mês a mês, de abril a dezembro de 2012, chegando ao percentual médio de 12,53%(peça 2, páginas 9 e 10).

De outro giro, a contratada submeteu a sua metodologia de cálculo da Contribuição Previdenciária ao alvedrio da RFB, mediante consulta. Após análise, a Receita Federal convalidou a sua interpretação legal (peça 2, páginas 62 a 69). Isto posto, reafirmamos nossa proposta de deferimento integral do pleito da contratada, reduzindo-se a alíquota da rubrica ‘INSS’ dos atuais 20% para 12,53%. (...) a revisão deve surtir efeitos financeiros a partir de 1º de abril de 2012, quando a Lei 12.546/11 entrou em vigor, desonerando encargos previdenciários.” (grifei)

5. Portanto, com a edição da Lei nº 12.546/2011 e a consequente mudança na forma de cálculo da alíquota de contribuição previdenciária devida por empresas atuantes na área tecnologiadesoneração da informação, evidenciou-se, na situação concreta acimadedelineada, por parte da CTIS, consubstanciada na redução da alíquota de 20%, para uma média de 12,53% ao mês, conforme cálculo exposto no requerimento da contratada e convalidado pela Receita Federal. 6. Em apertada síntese, não se pode concluir simplesmente que, em substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das empresas beneficiadas – de 20% sobre a remuneração dos segurados –, as novas contribuições incidirão em alíquotas que variam entre 1% e 2,5% 67

Erivan Pereira de Franca sobre o valor da receita bruta daquelas empresas. Deve-se atentar também para o fato de a empresa contratada realizar outras atividades não desoneradas, situação em que se fará necessário efetuar o cálculo ponderado da contribuição previdenciária. (Acórdão 2859/2013 – Plenário)

Em consequência, quando da montagem da nova planilha, NÃO se deve "zerar" a rubrica "INSS" no Submódulo 2.2 (Encargos Previdenciários, FGTS e Outras Contribuições), mas substituir a alíquota por um porcentual que represente a contribuição média efetiva da empresa no exercício financeiro objeto de revisão. Em tal hipótese, a alíquota informada representa uma média da contribuição efetivamente recolhida no exercício financeiro, considerando-se a metodologia de cálculo prevista no art. 9º, § 1º da Lei 12.546/2011: LEI 12.546/2011 Art. 9º ..... [...] § 1º No caso de empresas que se dedicam a outras atividades além das previstas nos arts. 7º e 8º, o cálculo da contribuição obedecerá: I - ao disposto no caput desses artigos quanto à parcela da receita bruta correspondente às atividades neles referidas; e II - ao disposto no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, reduzindo-se o valor da contribuição dos incisos I e III do caput do referido artigo ao percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades não relacionadas aos serviços de que tratam o caput do art. 7º e o § 3º do art. 8º ou à fabricação dos produtos de que trata o caput do art. 8º e a receita bruta total.

68


Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017: MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


%

Valor (R$) 3.000,00 900,00


3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço no período de 12 meses. Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Ga rantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições 2.2


A

INSS

B

Salário Educação

C


D

SESI ou SESC

E

SENAI ou SENAC

F

%

Valor (R$)

0

0,00

2,5

97,50

6

234,00

1,5

58,50

1

39,00

SEBRAE

0,6

23,40

G

INCRA

0,2

H

FGTS

8

312,00

19,8%

772,20

Total

7,80

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são aqueles estabelecidos pela legislação vigente. Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve, de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave. Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1, o Módulo 3, Módulo 4 e o Módulo 6. 69


Apuração da alíquota efetiva média da contribuição previdenciária. Janeiro 10,85%

%

Março 10,29%

R$ 22.396.891,63 100% R$ 22.594.112,98 R$69.664.007,16 100% R$ 68.437.392,15 R$46.236.058,09 66,37% R$ 47.107.955,25 R$ 23.427.949,07 33,63% R$ 21.329.436,90

100% 100% 68,83% 31,17%

R$ 22.446.455,82 R$ 67.942.012,91 R$ 47.321.692,99 R$ 20.620.319,92

100% 100% 69,65% 30,35%

R$ 924.721,16

4,17%

R$

4,22%

6,23% 10,40%

R$ 1.362.494,52 R$ 2.308.928,38

INSS A B C D E

Folha de Pagamento Receita Bruta Total ReceitaTIC Receita outras atvs. Receita Varejo

Darf ok Receita TIC x2% Receita Var x 1% A x 20% x (D / B) Totais

%

Fevereiro 10,40%

4,13% R$

942.159,11

R$ 1.506.411,30 6,73% R$ 1.408.352,05 R$ 2.431.132,46 10,85% R$ 2.350.511,15

946.433,86

%

6,07% 10,29%

2.1.2. Salário educação O salário educação tem por finalidade o ensino fundamental dos empregados bem como dos filhos destes. Trata-se de contribuição social do empregador incidente sobre a folha de pagamento. Assim, para cada prestador de serviço colocado à disposição da Administração, por força do contrato, a contribuição é devida com base na remuneração. A alíquota incidente é de 2,5%.

2.1.3. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT ajustado (RAT x FAP) Esta contribuição adicional à Previdência Social tem por finalidade custear as aposentadorias especiais - conforme previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 - e benefícios por incapacidade, em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT) . A contribuição adicional corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga ao empregado, conforme art. 22, II, da Lei 8.212/91, c/c art. 72, II, da IN RFB 971/2009: Contribuição adicional 1% 2% 3%

Risco de acidente do trabalho na atividade preponderante Leve Médio Grave

O enquadramento é de responsabilidade da empresa conforme previsto no art. 72, § 1º, I, da IN RFB 971/2009. Porém, como temos de estimar esse custo, basta que consultemos a atividade na Relação de Atividades Preponderantes e 70

Erivan Pereira de Franca Correspondentes Graus de Risco, constante do Anexo V do Regulamento da Previdência Social – Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) – e do Anexo I, Tabela 1, da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo I da IN RFB 1071/2010). No caso do serviço de vigilância, adotamos a classificação “ serviços de vigilância e segurança privada” (código CNAE 8011-1/01), cujo risco é considerado alto; portanto, a alíquota incidente é de 3%. Por força do art. 10 da Lei 10.666/2003, as mencionadas alíquotas do RAT podem sofrer redução em até 50% ou serem majoradas em até 100%, a depender do desempenho da empresa, no que diz respeito à prevenção de acidentes de trabalho, em relação à sua respectiva atividade. Tal desempenho é aferido pelo chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que consiste num multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado à respectiva alíquota do RAT. Assim, multiplicado o RAT pelo FAP, tem-se o chamado “RAT AJUSTADO” , que nada mais é que a alíquota da contribuição adicional devida pela empresa no exercício. Essa nova sistemática foi regulamentada pelos arts. 202 e 202-A do Regulamento da Previdência Social e pelas Resoluções 1308 e 1309, ambas de 2009, do Conselho Nacional de Previdência Social, com efeitos a partir de janeiro/2010. Esclareça-se que o FAP a ser utilizado pela empresa é individualizado, aplicável somente a ela (há um FAP para cada empresa), o qual é informado anualmente pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio de consulta via internet. Feitas estas considerações, temos que o RAT AJUSTADO (RAT x FAP) é a alíquota a constar de nossa planilha de custos e formação de preços. Adotaremos

o FAP 2,0000 FAP em nossos cálculos. Mas, lembre-se, tem, a partir de janeiro/2010, individualizado, que deve ser porcada ela empresa informado mensalmente na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Para elaboração de orçamento conservador, recomenda-se adotar o FAP 2,0000. Dessa forma, o orçamento contemplará o custo máximo possível.

71


2.1.4. SESI ou SESC A contribuição para o Serviço Social da Indústria (SESI) ou para o Serviço Social do Comércio (SESC) tem por fim custear a organização, administração e manutenção de programas que contribuam para o bem-estar social dos empregados e de suas famílias. Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão obrigadas a contribuir para prestadora uma ou outra qual for apara atividade desenvolvida pela empresa se entidade serviços, que, terá seja de contribuir uma delas. No caso de empresa especializada na área de vigilância, certamente contribuirá para o SESC. A alíquota é de 1,5% sobre a remuneração paga aos empregados. A propósito da obrigatoriedade da contribuição das empresas prestadoras de serviços para o SESC e SENAC, o Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte verbete da súmula de sua jurisprudência: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 499 As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo as integradas noutro serviço social. [exemplo: SENAI ou SESI]

2.1.5. SENAI ou SENAC A contribuição para o Serviço Nacional da Indústria (SENAI) tem por fim custear a organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, de transporte e comunicações. A contribuição para o Serviço Nacional do Comércio (SENAC) tem por fim custear as atividades de organização e administração de escolas de aprendizagem comercial. Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, podemos afirmar, as empresas prestadoras de serviço terão de contribuir para uma delas. No caso de empresa especializada na área de vigilância, certamente contribuirá para o SENAC. A alíquota é de 1% sobre a remuneração paga aos empregados.

72


2.1.6. SEBRAE A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas (SEBRAE) tem por fim custear programas de apoio ao desenvolvimento das pequenas e médias empresas. A alíquota de 0,6% incidente sobre a remuneração paga aos empregados é devida pelas empresas prestadoras de serviços em geral, como é o caso do nosso serviço de vigilância.

2.1.7. INCRA A contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) é para o custeio de programas sociais de aprendizado de técnicas no campo. No nosso caso, cotamos a contribuição adicional correspondente a 0,2% do total das remunerações pagas, que é devida por todas as empresas, independentemente do ramo de atividade. Daí porque há de integrar nosso orçamento.

2.1.8. FGTS Trata-se de contribuição fundiária devida pela empresa, por força do art. 15 da Lei 8.036/90, correspondente a 8% sobre a remuneração paga aos seus empregados, depositada em conta vinculada individual aberta para cada trabalhador. Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado sofre incidência do FGTS. Mencionamos, a seguir, as parcelas que não sofrem incidência do FGTS: •

Abono pecuniário;

•

Auxílio-doença, a partir do 16º dia de afastamento;

•

Assistência médica e familiar;

•

•

Seguro de vida, invalidez e funeral; Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT

•

Vale-transporte

•

Indenização adicional

73

Erivan Pereira de Franca Assim, é necessário incluir essa despesa em nossa planilha, por tratar-se de despesa que o contratado terá, inevitavelmente, para dispor de seu pessoal na execução dos serviços objeto do contrato.

2.1.9. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 Há uma maneira prática, fácil e rápida de obter as alíquotas dos encargos previdenciários – à exceção do RAT ajustado – devidos pelas empresas prestadoras de serviço: consulta ao Anexo II da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo II da IN RFB 1238/2012). A mencionada Instrução Normativa foi baixada pela Receita Federal do Brasil. O texto atualizado pode ser obtido mediante consulta à página de legislação daquele órgão na internet: www.receita.fazenda.gov.br. As empresas são classificadas, para fins de incidência de encargos previdenciários, conforme as atividades por elas desenvolvidas. Para cada grupo de atividade, a norma define um código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS). Para cada código FPAS são definidas as alíquotas de contribuições correspondentes. A própria empresa faz o seu enquadramento, escolhendo o código a ela aplicável. IN RFB 971/2009 Art. 109-B. Cabe à pessoa jurídica, para fins de recolhimento da contribuição devida a terceiros, classificar a atividade por ela desenvolvida e atribuir-lhe o código FPAS correspondente , sem prejuízo da atuação, de ofício, da autoridade administrativa. Art. 109-C. A classificação de que trata o art. 109-B terá por base a principal atividade desenvolvida pela empresa, assim considerada a que constitui seu objeto social [...] § 2º Classificada a atividade na forma deste artigo, ser-lhe-ão atribuídos o código FPAS e as alíquotas de contribuições correspondentes, de acordo com as seguintes tabelas (Quadros 1 a 6), considerando o grupo econômico como indicativo das diversas atividades em que se decompõe: [...]

Pelos dispositivos acima transcritos e pela análise dos Anexos I e II da norma, você verificar que acom atividade de comércio e prestação de serviços tem código FPASpode 515. Segue quadro as alíquotas aplicáveis: ALÍQUOTAS (%) CÓDIGO DO FPAS 515

Prev. Social

GILRAT

SalárioEducação

INCRA

SENAI

SESI

SENAC

SESC

SEBRAE

DPC

Fundo Aeroviário

SENAR

SEST

SENAT

SESCOOP

---

---

0001

0002

0004

0008

0016

0032

0064

0128

0256

0512

1024

2048

4096

20

Variável

2,5

0,2

---

---

1,0

1,5

0,6

---

---

---

---

---

---

Total Outras Ent. Ou Fundos 5,8

74

Erivan Pereira de Franca Para as empresas prestadoras de serviço, os encargos previdenciários e contribuições a entidades paraestatais são os definidos na tabela acima. Observe que o RAT ajustado não é indicado, porquanto trata-se de contribuição variável – cada empresa tem uma alíquota “personalizada”, como vimos. Agora que conhecemos todos os encargos que compõem o Submódulo 4.1, podemos continuar com a montagem de nossa planilha. Segue o demonstrativo dos custos relativos aos encargos previdenciários e do FGTS para contratação dos serviços Lembre-se de de que consideramos a opção pelo regime tributáriode do vigilância. lucro presumido para fins elaboração da planilha. Para os fins dos nossos estudos, adotaremos arbitrariamente os seguintes dados para cálculo da remuneração mensal do vigilante diurno (44h/semana) a ser empregado na execução do contrato: - salário base (piso estabelecido pela CCT) = R$ 3.000,00 - tem direito a adicional de periculosidade Consideradas as variáveis acima indicadas, eis como ficará o Módulo 1: composição da remuneração. MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


%

Valor (R$) 3.000,00 900,00


3.900,00


75


Memória de cálculo Adicional de periculosidade: = (3.000,00 x 0,3) = 900,00; onde: 

R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;



0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário normativo, no caso), para apuração do adicional de periculosidade, conforme art. 193, § 1º, da CLT

Segue a nossa planilha, preenchida com os quadros iniciais e o Módulo 1 – Composição da Remuneração: PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS (Para Contrato de Terceirização) Nº do Processo Licitação n.º Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS (Dados Referentes à Contratação) A Data da apresentação da proposta

15.03.2018

B

Município/UF

Brasília/DF

C



2018 12

76

Erivan Pereira de Franca IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO Tipo de Serviço Vigilância Diurna

Unidade de Medida


Posto 44h/semana

1

MÃO DE OBRA MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados para composição dos custos referentes à mão de obra 1


Vigilância

2


5173-30

3


R$ 3.000,00

4


Vigilante

5


1º.1.2018


Remuneração

A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


%

Valor (R$) 3.000,00 900,00


3.900,00


77

Erivan Pereira de Franca Conhecidas as alíquotas incidentes sobre a remuneração (Módulo 1), podemos preencher o submódulo 2.2 – encargos previdenciários e FGTS: MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Ga rantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições 2.2


%

Valor (R$)

A

INSS

20

780,00

B

Salário Educação

2,5

97,50

C


6

234,00

D

SESI ou SESC

1,5

58,50

E

SENAI ou SENAC

1

39,00

F

SEBRAE

0,6

23,40

G

INCRA

0,2

7,80

H

FGTS

8

Total

39,8%

312,00 1.552,20

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são aqueles estabelecidos pela legislação vigente. Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve, de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave. Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1, o Módulo 3, Módulo 4 e o Módulo 6.

78


2.2. ENCARGOS SOCIAIS. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA

A Administração Pública não pode contratar com pessoa jurídica que esteja em débito com o sistema da Seguridade Social, tampouco em débito com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Tal vedação se aplica, igualmente, às contratações diretas. CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 195. .... [...] § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

LEI 9.012/95 Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de melhor delinear o objeto da consulta, que: "A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei." (Acórdão 1661/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU CONSULTA. PROCEDIMENTO A SER ADOTADO NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DE CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS JUNTO AO INSS, FGTS E OUTROS TRIBUTOS. CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A MATÉRIA. ENVIO DE INFORMAÇÕES AO CONSULENTE. 9.2. orientar o consulente de que: 9.2.1. as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública , ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão n. 431/1997 e no Acórdão n. 1.105/2006, ambos do Plenário desta Corte; 79

Erivan Pereira de Franca 9.2.2. é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo procedimento licitatório; 9.2.3.caso venha a se deparar com as hipóteses retratadas nestes autos, deverá ser exigida da contratada a regularização da situação e, deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto Nacional do Seguro - FGTS à respeito dosSocial fatos-; INSS e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Acórdão 1402/2008 – Plenário)

A empresa contratada se compromete, por força de disposição obrigatória no contrato, a manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do negócio. Os documentos que demonstram tal condição, no momento da contratação, são unicamente aqueles definidos na Lei de Licitações e Contratos. LEI 8.666/93 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. [...] Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo DecretoLei no 5.452, de 1º de maio de 1943.

80

Erivan Pereira de Franca Tais restrições à contratação e à manutenção dos contratos são de observância cogente pela Administração e têm sido objeto de reiteradas determinações do Tribunal de Contas da União, como ilustram os arestos a seguir. JURISPRUDÊNCIA DO TCU A celebração de contrato com ente da Administração Pública pressupõe a demonstração de regularidade com o fisco e perante o FGTS da contratada e da entidade que a controla. O relator entendeu ter havido vício na contratação, visto que, consoante disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, o que respalda o entendimento consolidado no âmbito do Tribunal e, também, na doutrina “de que a Administração Pública, Direta e Indireta, não pode celebrar contrato com quem esteja em situação irregular perante o fisco, a seguridade social e o FGTS”. Observou, ainda, a respeito do alcance da expressão Poder Público, que a Constituição “emprega o termo Poder Público de forma abrangente, sem especificações ou restrições, abarcando, inclusive, as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado”. (Acórdão 2161/2012 – Plenário; INFORMATIVO 119)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. alertar Sesc/AP para a necessidade de adoção de medidas saneadoras para as oseguintes irregularidades que ressalvam estas contas: 9.3.3. observar o entendimento prevalecente nesta Corte segundo o qual (cf. Decisão 705/1994-Plenário e Acórdão 457/2005-2ª Câmara): 9.3.3.1. por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega; 9.3.3.2. a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado; (Acórdão 3146/2010 – Primeira Câmara)

Com semelhante veemência Tribunal de Contas da União tem determinado que a Administração contratante desenvolva e mantenha sistemática de fiscalização que assegure a verificação da regularidade previdenciária e para com o FGTS.

81

Erivan Pereira de Franca Até o Acórdão 1214/2013 – Plenário, o TCU determinava o exame dos documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente transcritas: JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.5.5. verifique a regularidade fiscal das empresas contratadas ao proceder a pagamentos por serviços por elas prestados, devendo, ainda, restar comprovado, no respectivo processo de pagamento, o recolhimento dos sociais dos dessas que prestaram serviços àencargos Administração, nos empregados termos dos arts. 13, empresas § 3º, 55, inciso XIII, e 71 da Lei nº 8.666/1993, do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e da Decisão nº 705/1994 – Plenário; (Acórdão 2105/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Fiscalize os contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização subsidiária dos entes públicos. (Acórdão 2254/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.10. dar ciência à Secretaria-Executiva do Ministério do Meio Ambiente, conforme orientações da Portaria-Segecex nº 13/2011, sobre as seguintes impropriedades: 9.10.1. ausência, nos processos mensais de pagamento, quando da liquidação das faturas referentes ao Contrato MMA 22/2007 - objeto da Tomada de Preços 3/2007 -, dos comprovantes destacadamente separados de recolhimentos dos encargos previdenciários e trabalhistas , de forma a englobar apenas os empregados da empresa ligados à prestação de serviço ao órgão, obtidos e conferidos os dados relativos à equipe de trabalhadores, o que configura desacordo com o Enunciado TST 331 e com as determinações contidas no item 9.2.2 do Acórdão 2.990/2005-TCU-1ª Câmara; (Acórdão 8887/2011 – Primeira Câmara)

82


JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.5 determinar à Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da Presidência da República que: 9.5.1 examine o cumprimento, pela Imprensa Nacional, dos itens 9.3. a 9.4 supra, bem como realize o acompanhamento dos pagamentos do contrato 49/2007, no que tange à aplicação da alíquota do FGTS e de outros tributos, e à adequação do salário pago ao piso da categoria de engenheiro, representando a este Tribunal em caso de ilegalidade ou descumprimento de determinação; (Acórdão 1029/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art. 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993 , verifique a manutenção, pelos contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de razoabilidade. (Acórdão 2865/2011 – Segunda Câmara)

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente transcritas: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 7. É pacífico, no âmbito do Tribunal, o entendimento de que, nos contratos de execução continuada, deve haver a comprovação da condição de regularidade junto à seguridade social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço durante toda a execução contratual. Não poderia ser diferente, uma vez que a própria Lei de Licitações, em seu art. 55, inciso XIII, exige que o contrato contenha cláusula que estabeleça “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. E, entre a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, exigida na habilitação, está prevista, no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/93, a “prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”. 8. Assim, adequada a proposta da Secex/PB de determinar que a UFPB adote procedimento de rotina com vistas a garantir o devido cumprimento da obrigação legal de atestar a situação de regularidade com a Seguridade 83

Erivan Pereira de Franca Social e com o FGTS das empresas com contrato de execução contínua, nos moldes da deliberação proferida por meio do Acórdão 1770/2013 – Plenário. [ACÓRDÃO] 9.1. conhecer da presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, e, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. determinar à Universidade Federal da Paraíba (UFPB), no prazo de 30 dias, a adoção de procedimento de rotina, com vistas a garantir o devido cumprimento da obrigação legal de atestar a situação de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), durante toda a execução contratual, em conformidade com o previsto no art. 29, inciso IV, c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, informando as medidas adotadas a esta Corte, no mesmo prazo; 9.3. dar ciência à Universidade Federal da Paraíba (UFPB) que a ausência de verificação da manutenção de todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, durante toda a execução contratual, contraria o disposto no art. 55, inciso XIII, c/c o art. 67 da Lei 8.666/1993; (Acórdão 3527/2016 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o caso, de forma a: [...] 9.3.4. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal; 9.3.5. exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT,valor entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato; (Acórdão 2884/2014 – Plenário)

84


JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] A unidade técnica imputa a [omissis], fiscais do contrato de prestação do serviço de vigilância, responsabilidade pelos "indícios de não fiscalização dos salários e benefícios dos vigilantes contratados", na seara dos contratos 6 e 15, de 2011. Argumenta que o indício decorre do fato de os processos de pagamento não identificar os trabalhadores, "com a descrição do seus cargos e números do PIS". Sustentam os responsáveis que as informações requeridas - nome de número do PIS dos vigilantes - estavam presentes em diversos documentos apresentados pela contratada, a saber: guias de recolhimento de FGTS; guias de recolhimento da Previdência Social; Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) e cópias dos cartões de ponto. [...] Considerando que as informações necessárias à aferição da regularidade dos pagamentos de salários integrou os processos de fiscalização e pagamento e que não há notícia de pagamentos a menor aos vigilantes, a responsabilidade pela fragilidade mencionada resta mitigada. Nesse cenário, acolho as razões de justificativa ofertadas pelos responsáveis. (Acórdão 2149/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 34 No tocante à aplicação de recursos públicos, o ônus da prova da regular utilização recai sobre o gestor , conforme jurisprudência deste Tribunal confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (MS 20.335/DF, relator o ministro Moreira Alves). [...] 36. O serviço de fornecimento de mão de obra prestado pela Oscip requer comprovação das despesas incorridas em sua prestação , bem como observância das regras de liquidação de despesas dos art. 62 e 63 da Lei 4.320/1964. É necessário provar que os recursos transferidos foram aplicados nos serviços contratados. Notas fiscais genéricas não demonstram, por si sós, a ap licação dos recursos. 37. São documentos hábeis para comprovação das despesas mês a mês, que não foram devidamente apresentados: folhas de pagamentos, transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionário, comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos de despesas operacionais, dentre outros. Com isso, assegura-se que o administrador não está pagando por serviço não executado.

85

Erivan Pereira de Franca 38. Os ex-gestores não apresentaram fichas de frequência, recibos de pagamentos aos funcionários, notas fiscais, comprovantes de recolhimentos de encargos sociais e demais tributos. Também não estabeleceram nexo de causalidade entre a totalidade dos recursos transferidos à Oscip e os serviços contratados. 39. Ressalto, ainda, conforme registro da Secex/PR "que a omissão culposa na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do TST". 40. Assim, as alegações de defesa dos ex-gestores municipais não merecem prosperar. (Acórdão 696/2014 – Plenário)

Em relevante julgado (Acórdão 1679/2015 – Plenário) , no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada realizada em diversos órgãos e entidades públicas – objetivando avaliar as práticas de governança e gestão das contratações – o TCU expediu as seguintes recomendações, no que toca à fiscalização trabalhista e previdenciária dos contratos de terceirização: JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1.32. inclua, no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser elaborados, os seguintes controles internos na etapa de gestão contratual: [...] 9.1.32.6. avaliar os riscos de descumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS para determinar a extensão das amostras que serão utilizadas na fiscalização do cumprimento: 9.1.32.6.1. das obrigações trabalhistas pela contratada, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado; 9.1.32.6.2 das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS, por meio da análise dos extratos retirados pelos próprios empregados terceirizados utilizando-se do acesso às suas próprias contas (o objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um que isso a análise garantindo não possa ser realizada mais de ano uma- sem vez para umsignifique mesmo que empregado, assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle); 9.1.32.7. documentar a sistemática de fiscalização utilizada em cada período; (Acórdão 1679/2015 – Plenário)

86


RESOLUÇÃO TSE 23.234 Art. 32 .... [...] § 5º Para fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, inclusive a conferência dos valores recolhidos pelas contratadas que aloquem seus empregados nas dependências do Tribunal, exigir-se-á, entre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas cujos empregados sejam regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) cópia do comprovante de recolhimento mensal da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e seus empregados, sob pena de rescisão contratual; b) cópia do comprovante de recolhimento mensal do FGTS, referente ao mês anterior, caso o Tribunal não esteja efetuando os depósitos diretamente na conta vinculada do FGTS do trabalhador, conforme estabelecido no contrato; [...] 6º Para fins de cumprimento das obrigações previstas no parágrafo anterior, a comprovação será feita por documento que permita aferir seu adimplemento em relação a cada empregado alocado na execução do contrato.

A fim de se certificar da regularidade previdenciária da contratada, entendemos que o contrato deve prever a exigência de apresentação dos seguintes documentos (a serem cotejados com a planilha-resumo, que contém os dados do pessoal da empresa prestadora de serviço ao órgão tomador), todos eles obrigatoriamente confeccionados pelas empresas prestadoras de serviços, por força da legislação previdenciária, como veremos: 

Folha de pagamento;



Relatórios integrantes da GFIP;



Guia da Previdência Social – GPS;



Guia de Recolhimento do FGTS – GRF

Os documentos acima indicados deverão ser exigidos e analisados, até a completa implementação do Sistema de Escrituração Digital da Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), instituído pelo Decreto 8.373, de 11 de dezembro de 2014. Por meio da Resolução n.º 2, de 30 de agosto de 2016 (alterada pela Resolução n.º 3, de 29 de novembro de 2017) , o Comitê Diretivo do eSocial 87

Erivan Pereira de Franca definiu novo cronograma (em revogação à Resolução n.º 1/2015, do Comitê Gestor do eSocial), com critérios para que as empresas passem a prestar informações exclusivamente pela nova sistemática, em substituição à GFIP. A implantação do eSocial se dará paulatinamente, por grupos de empresas e em cinco fases. Conforme dispõe o art. 2º da mencionada norma, a partir de 1º de janeiro de 2018 as empresas que tiveram, no ano de 2016, faturamento acima de 78 milhões de Reais deverão transmitir informações – em cinco fases (de janeiro de 2018 aa utilizar janeiroode 2019) exclusivamente pelo As demais empresas passarão eSocial a partir de 1º de julho deeSocial. 2018, também em cinco fase. Para o primeiro grupo de empresas obrigadas a prestar informações pelo eSocial, o lançamento de informações a partir da folha de pagamento dar-se-á somente a partir de maio de 2018 e a GFIP será substituída somente a partir da competência julho de 2018.

Para as demais empresas, o envio da folha de pagamento via eSocial passará a ser exigida apenas a partir de novembro de 2018 e a GFIP será substituída somente a partir de janeiro de 2019.

2.2.1. Folha de Pagamento Toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão obra (terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a elaborar folha de pagamento específica, por tomador de serviço. Em tal documento devem constar apenas os profissionais disponibilizados para prestar serviços ao tomador. LEI 8.212/91 Art. 31. .... [...] § 5º O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219. .... [...] § 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço. Art. 225. A empresa é também obrigada a: 88

Erivan Pereira de Franca I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; [...] § 9 º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput , elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade; IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso.

IN RFB 971/2009 Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão obrigados a: [...] III - elaborar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, de forma coletiva por estabelecimento, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização e resumo geral, nela constando: a) discriminados, o nome de cada segurado e respectivo cargo, função ou serviço prestado; b) agrupados, por categoria, os segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual; c) identificados, os nomes das seguradas em gozo de salário-maternidade; d) destacadas, as parcelas integrantes e as não-integrantes da remuneração e os descontos legais; e) indicado, o número de cotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso;

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2.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de Recolhimento (GPS e GRF) Da mesma forma, toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão obra (terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a prestar informações ao fisco e ao Conselho Curador do FGTS, por tomador de serviço, por meio de documento específico denominado Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Em tal documento devem constar apenas os profissionais disponibilizados para prestar serviços ao tomador. Exatamente os mesmos profissionais que constarem da folha de pagamento. LEI 8.212/91 Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 219. .... § 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço. [...] Art. 225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto. IN RFB 971/2009 Art. 47. A empresa e o equiparado (...) estão obrigados a: [...] VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas 90

Erivan Pereira de Franca por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais, os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP; [...] Art. 108. Sobre os valores pagos em razão de acordos, convenções e dissídios coletivos de trabalho, de que tratam os arts. 611 e 616 da CLT, quando implicarem reajuste salarial, incide a contribuição previdenciária e contribuições devidas a outras entidades ou fundos. § 1º Ficando estabelecido o pagamento de parcelas retroativas ao mês da data-base da respectiva categoria profissional, os fatos geradores das contribuições deverão: I - ser informados na GFIP da competência da celebração da convenção, do acordo ou do trânsito em julgado da sentença que decidir o dissídio, em código de recolhimento específico, observadas as orientações do Manual da GFIP; II - constar em folha de pagamento distinta, elaborada nos termos do inciso III do art. 47, na qual fique identificado o valor da diferença de remuneração de cada mês.

A fiscalização do cumprimento das obrigações previdenciárias da empresa, relativamente à mão de obra cedida, por meio do exame da folha de pagamento e da GFIP, era reiteradamente determinada pelo TCU, até a edição do Acórdão 1214/2013 – Plenário, como ilustram as deliberações a seguir transcritas. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.8. [...] realize a fiscalização das contribuições previdenciárias por meio da verificação mensal dos nomes e salários dos trabalhadores alocados no Contrato na relação nominal constante da GFIP - acompanhada da confirmação de envio desta - visto que essa documentação atesta o encaminhamento de informação dos valores das mencionadas contribuições aos bancos de dados dos órgãos governamentais responsáveis pela fiscalização do recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários; (Acórdão 1007/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1.1.2. exija das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) 91

Erivan Pereira de Franca relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato; (Acórdão 446/2011 – Plenário)

Dessa forma, a fiscalização se procede mediante a análise da folha de pagamento, em cotejo com os relatórios da GFIP (indicados no checklist sugerido mais adiante) e com as guias de efetivo recolhimento da contribuição previdenciária (GPS) e do depósito no FGTS (GRF). Entretanto, assim que regulamentado o inciso VI do art. 32 da Lei 8.212/91, será possível exigir das empresas a apresentação dos extratos previdenciários que comprovem efetivo recolhimento das contribuições (documento hoje inexistente), diminuindo sensivelmente a quantidade de documentos a analisar pela fiscalização do contrato. LEI 8.212/91 (alteração promovida pela Lei 12.692, de 24 de julho de 2012 – pendente de regulamentação) Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] VI – comunicar, mensalmente, aos empregados, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS.

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2.3. COMO ANALISAR OS DOCUMENTOS PREVIDENCIÁRIOS?

Entendemos que a técnica de fiscalização que melhor resguarda a Administração é a exigência, em contrato, dos documentos estabelecidos como obrigações acessórias na legislação previdenciária e examiná-los, para se certificar do correto lançamento dos fatos geradores das contribuições e do efetivo recolhimento. Apresentaremos, a seguir, roteiro de verificação desses documentos: como podem ser examinados pela fiscalização do contrato; as informações relevantes que podem ser extraídas do exame.

2.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e da GRF 1. No checklist “Fiscalização Previdenciária” (apresentado no subitem 2.3.2), indicamos os principais relatórios integrantes da GFIP, para fins de fiscalização; o relatório mais importante é a Relação dos Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP (RE); esse relatório indica os lançamentos de informações necessárias para o cálculo da contribuição previdenciária e o depósito no FGTS; as conferências necessárias são as seguintes: 1.1. Verifique se o relatório indica a contratada como prestadora dos serviços, no campo “Empresa”; 1.2. No campo “Tomador/Obra” deve, sempre, constar a indicação expressa do órgão/entidade contratante; 1.3. Se certifique de que a competência é a do mês objeto de análise, no campo “COMP”; 1.4. Se certifique de que todos os terceirizados que constam da planilha-resumo e da folha de pagamento também constem da RE; não aceite divergências (omissão ou excesso de trabalhadores); havendo discrepâncias, devolva o documento e peça à contratada que retifique a GFIP, reapresentando os respectivos relatórios; 1.5. Agora, verifique se a remuneração total paga em folha de pagamento (salário + horas extras + adicionais) coincide com o valor lançado na GFIP; esse valor se encontra abaixo do nome do trabalhador; se a remuneração for lançada 93

Erivan Pereira de Franca corretamente, a contribuição também estará correta (campo “CONTRIB SEG DEVIDA”), pois o Sistema a calcula automaticamente; 1.6. Compare os valores retidos em folha de pagamento, a título de INSS, com aqueles constantes da RE (campo “CONTRIB SEG DEVIDA”); se houver qualquer divergência (para mais ou para menos), devolva para a empresa e peça que proceda às necessárias retificações, ou preste esclarecimentos. A contribuição é percentual incidente sobre o chamado salário-de-contribuição (art. 28, Lei 8.212/91), definido anualmente porem Portaria Ministro Fazenda, da publicado Diário Oficial da União e divulgado, janeiro,dopelo site dodaMinistério Fazenda.no 1.7. A tabela atual é a seguinte: Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de Janeiro de 2018 Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.693,72

8,00

de 1.693,73 até 2.822,90

9,00

de 2.822,91 até 5.645,80

11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

1.8. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no exercício de 2018, é de R$ 621,03. 1.9. No campo “DEPÓSITO” consta o valor do FGTS, calculado automaticamente pelo Sistema; se o valor da remuneração estiver correto, não se preocupe com o valor do FGTS, pois sempre estará correto (8% da remuneração); 2. Conferidos os lançamentos de todos os terceirizados, na Relação de Trabalhadores, examine o relatório intitulado Relação de Tomador/Obra – RET (a empresa está obrigada a entregar esse relatório mensalmente para o órgão/entidade contratante, por força do Regulamento da Previdência Social) ou, alternativamente, examine a Relação de Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP - Resumo do Fechamento - Tomador de Serviço/Obra ; o campo “Nº

94

Erivan Pereira de Franca ARQUIVO” indica o código da GFIP, gerado eletronicamente pelo Sistema; esse código é também chamado “NRA”; 3. O código NRA, constante da RET, deve ser igual ao que consta do Protocolo de Envio de Arquivos – Conectividade Social no campo “Informações Complementares – NRA”; o documento revela que a GFIP, cujos relatórios foram apresentados ao órgão/entidade contratante, é a que foi enviada, eletronicamente,; 4. Agora, vamos verificar se o recolhimento do INSS foi feito corretamente; da Previdência Social (GPS) para tanto, examine a Guia , verificando se: 

Foi emitida em nome da empresa contratada;



A competência é a do mês objeto de análise;





O valor do campo 6 “Valor do INSS” coincide com aquele consignado no campo “VALOR A RECOLHER – PREVIDÊNCIA SOCIAL” do relatório intitulado Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS – EMPRESA; o valor deve coincidir; havendo divergências, peça esclarecimentos à contratada e as necessárias retificações, se for o caso; Foi devidamente paga (autenticação bancária);

5. Por fim, vamos verificar se o depósito na conta vinculada individual dos trabalhadores, no FGTS, foi feito corretamente; para tanto, examine a Guia de Recolhimento do FGTS (GRF), verificando se: 

Foi emitida em nome da empresa contratada;



A competência é a do mês objeto de análise;



O valor do campo 15 “Total a Recolher” coincide com aquele consignado no campo “VALOR A RECOLHER” do relatório intitulado Relação dos

Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, Resumo do Fechamento – EMPRESA FGTS (há um relatório alternativo, que pode ser solicitado, denominado Relatório Analítico da GRF); o valor deve coincidir; se houver divergências, peça esclarecimentos para a contratada e as necessárias retificações, se for o caso; 

Foi devidamente paga (autenticação bancária). 95


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2.3.2. Checklist FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, consistente na possibilidade de responsabilização pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada, relativamente aos seus empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal risco, sugere-se a adoção de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas sugestões. Esclareça-se que, em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não obstante, o contrato pode fixar prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.

I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Obrigações Previdenciárias 1. Exigir da contratada a apresentação dos documentos previstos no contrato (observação: integram a GFIP os relatórios indicados no Anexo) 2. Verificar se a documentação apresentada está completa. Notificar a contratada em caso de entrega incompleta. 3. Juntar os documentos ao processo de fiscalização trabalhista e previdenciária 4. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para análise pela unidade competente 5. Juntar o relatório de análise da documentação no processo de fiscalização e pagamento 6. Notificar a contratada para que apresente documentos complementares ou preste esclarecimentos quanto às impropriedades verificadas na documentação I.1 – Análise dos relatórios da GFIP (verificar se...):

Realizada Sim Não

Observações

Realizada Sim Não

Observações

7. A GFIP contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.) 8. O tomador é o órgão contratante 9. A competência é a do mês objeto de análise 10. Todos os terceirizados lançados na GFIP prestaram serviços ao órgão contratante no mês (compare com a relação mensal ou planilha-resumo) 11. Todos os terceirizados lançados nos relatórios da GFIP constam da folha de pagamento do mês correspondente 12. O salário de contribuição corresponde à remuneração consignada na folha de pagamento 13. Os valores retidos em folha de pagamento, a título de “INSS”, correspondem ao indicado na RE da GFIP apresentada 14. O código NRA da GFIP é idêntico ao constante do Protocolo de Envio de Arquivos – Conectividade Social 15. A RE da GFIP referente ao 13º salário (competência 13) foi apresentada, quando for o caso

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ANEXO Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP)

Relatórios Integrantes da GFIP – Solicitados Pela Fiscalização à Contratada O Que é a GFIP? A sigla GFIP significa Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, compreendendo o conjunto de informações destinadas ao FGTS e à Pr evidência Social. Para a Previdência Social, a GFIP é o conjunto de informações cadastrais, de fatos geradores e outr os dados de interesse da Previdência e do INSS, que const am do arquivo NRA.SFP e de outros documentos que devem ser impressos pela empresa após o fechamento do movimento no SEFIP. Para o FGTS, a GFIP é o conjunto de informações composto pela Guia de Recolhimento do FGTS - GRF e pelo arquivo SEFIP. A GRF é gerada e impressa pelo SEFIP após a transmissão do arquivo NRA.SFP (onde o NRA é o número do respectivo arquivo), pelo Sistema Conectividade Social. (Manual da GFIP, páginas 7-8)

Que Relatórios da GFIP Devem Solicitados Para Fins d e Fiscalização? Para fins de comprovação de regularidade junto à Previdência Social e ao FGTS, são documentos que compõem a GFIP/SEFIP, a serem apresentados pelas contratadas: 1. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Modalidade “Branco” – Recolhimento ao FGTS e Declaração à Previdência (somente dos trabalhadores que prestam serviço ao tomador) – RE; 2. Relação de Tomadores/Obras – RET; 3. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento Empresa; 4. Resumo das Informações à Previdência Social Constantes no Arquivo SEFIP – Tomador de Serviços/Obra; 5. Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS – Empresa; 6. Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pelo Sistema Conectividade Social; 7. Guia da Previdência Social (GPS), devidamente paga; 8. Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, gerada e impressa pelo SEFIP após a transmissão do arquivo SEFIP, devidamente paga; 9. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento – Empresa – FGTS. 108


PARTE 3 – ENCARGOS TRABALHISTAS. NORMAS DE REGÊNCIA. CÁLCULO. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS Nesta parte do curso compreenderemos a composição dos encargos trabalhistas objeto de provisão em conta vinculada. Elaboraremos parte de uma planilha para estimativa do custo de um contrato de terceirização (execução de serviço contínuo mediante cessão de mão de obra). Para a elaboração de nossa planilha, adotaremos como exemplo a contratação de um posto de serviços de vigilância diurna (44h/semana). Ressaltamos, contudo, que todas as instruções e normas mencionadas no texto servem para qualquer tipo de serviço terceirizado – executado mediante cessão de mão de obra. Os conceitos, os princípios e as normas mencionadas podem ter aplicação na elaboração do orçamento de serviços outros que não envolvam terceirização. Não é possível ter uma planilha padronizada para todo tipo de serviço; cada objeto requer estimativa de preços específica. O objetivo desta parte do curso é que você domine a formação do preço alusivo ao custo da mão de obra da planilha de custos e formação de preços de um contrato de terceirização, mediante a compreensão das normas e da jurisprudência aplicáveis à espécie. Trabalharemos apenas as despesas objeto de provisão em conta vinculada, conforme estabelecidas pela IN 05/2017, bem como os encargos trabalhistas que constituem base de cálculo para as verbas objeto de provisão.

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3.1. REMUNERAÇÃO

Em contratos de terceirização, o item de maior custo é a remuneração da mão de obra, pois, como veremos adiante, uma série de encargos e insumos incide sobre essa parcela. o quantitativo ser fixado Administração (vide,Conquanto a propósito, a alínea "a" de do pessoal subitemnão 2.1possa do Anexo VII-Bpela da IN 05/2017), a remuneração das categorias envolvidas na prestação dos serviços deve ser estimada de modo o mais próximo possível da realidade do mercado. IN 05/2017 ANEXO VII-B DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO 2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios: a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da mão de obra que será necessária à execução do serviço;

Preliminarmente, remuneração e salário.

vamos

estabelecer

a

necessária

distinção

entre

3.1.1. Distinção entre salário e remuneração Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente ao empregado pelos serviços prestados decorrentes do contrato de trabalho. Conforme a nova redação dada ao § 1º do art. 457 da CLT pela Medida Provisória 808/2017, "integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador." Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou utilidades, do empregador (ex.: adicionais) ou de terceiros (ex.: gorjetas), decorrentes do contrato de trabalho. Nos termos do art. 457, caput, da CLT, " compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber."

110


CLT Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. §1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador. §2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta da remuneração mensal, o auxílioalimentação, vedado o por seucento pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado , não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. [...] Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O mapa abaixo apresenta exemplos de parcelas que integram ou não a remuneração do trabalhador.

INTEGRAM A REMUNERAÇÃO... (ARTS. 457 E 458 CLT - NOVA REDAÇÃO) Sim Não Comissões ou percentagens Gratificações legais e de função Ajuda de custo, limitadas a 50% da remuneração mensal Auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro Diárias de viagem Prêmios (concedidos na forma de bens, serviços ou dinheiro, em razão do desempenho) Prestações "in natura" fornecidos habitualmente, por força de Exceções e limites: vide §§ 2º e 3º contrato ou do costume do art. 458 CLT (alimentação, habitação, vestuário) Assistência médica, odontológica, reembolso de despesas com medicamentos, óculos etc. 111

Erivan Pereira de Franca Perceba que a remuneração é composta por várias parcelas, ainda que estas não sejam denominadas propriamente, no contracheque do empregado, sob a rubrica “salário”. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento sumulado no sentido de que o salário complessivo é ilegal. A Súmula 91 do TST esclarece: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 91 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais dos trabalhadores.

Em regra, as parcelas componentes da remuneração são definidas em lei ou previstas em contrato, ressalvadas as decisões judiciais. Tecidas essas breves considerações sobre o salário básico e a remuneração do trabalhador, preencheremos nossa planilha com as informações complementares essenciais para a composição dos custos referentes à mão de obra e que também serão relevantes por ocasião da repactuação do contrato. MÃO DE OBRA MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados complementares para composição dos custos referentes à mão de obra 1


2


Vigilância 5173-30

3


R$ 3.000,00

4


Vigilante

5


1º.1.2019

Notas: 1) deverá ser elaborado um quadro para cada tipo de serviço; 2) em regra, o salário é indicado no Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho ou em sentença normativa, observado o princípio da unicidade sindical (art. 8º CF/88) e o princípio da territorialidade, segundo o qual a norma aplicável é a do local da prestação dos serviços; JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 32. Mas, no que tange ao presente contrato, em que percentuais e salário-base estão em desacordo com a realidade do Distrito Federal, não cabe cobrar da empresa o pagamento/repasse aos empregados dos 112

Erivan Pereira de Franca percentuais atinentes ao estado da Bahia apresentada na licitação].

[conforme

proposta

[ACÓRDÃO] 9.2.1.1. promova, em conjunto com a empresa contratada, o ajuste das planilhas de formação de custos e formação de preços que o embasam à realidade do mercado de Brasília/DF [local da prestação dos serviços], desde que essa medida não importe em aumento de custos do contrato; (Acórdão 1202/2014 – Plenário)

3) categorias profissionais diferenciadas (§ 3º do art. 511, CLT:"Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares") têm seu salário fixado em leis específicas ou em

acordos ou convenções específicas, aplicáveis àquelas categorias de profissionais; entretanto, tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver participado – por si ou pelo sindicato representante das empresas do ramo econômico – das negociações que srcinaram o instrumento coletivo de trabalho; é o que preconiza a Súmula 374 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 374 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão e classe de sua categoria.

4) caso a norma coletiva utilizada como parâmetro esteja vencida no momento da pesquisa, e ainda não tenha sido registrada a nova norma, recomenda-se consignar a informação no edital do certame de que a Administração utilizou norma vencida para estimativa dos salários e demais benefícios nela previstos, devendo os licitantes que adotarem a mesma norma observá-la na formulação de suas propostas, assegurando-se ao que vier a ser contratado o direito à repactuação, tão logo registrada a norma coletiva do trabalho; 5) não havendo norma que fixe o salário da categoria, este deve ser obtido mediante pesquisa de preços junto ao mercado local, vale dizer, o salário praticado na localidade em que serão prestados os serviços; 6) a data-base da categoria é dado fundamental, porquanto é o termo inicial para contagem do prazo de um ano para a repactuação do contrato; 7) a nomenclatura das categorias profissionais devem ser obtidas mediante consulta à Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho. IN 05/2017 ANEXO V DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU T ERMO DE REFERÊNCIA (TR) 113

Erivan Pereira de Franca 2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico: [...] 2.4. Requisitos da contratação: [...] b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço

Nossa planilha já está preenchida com os dados referentes à mão de obra e o salário base. Agora, estudaremos as parcelas remuneratórias que constituem base de cálculo dos encargos – estudados mais adiante – cujos valores são objeto de provisão na conta vinculada ao contrato de terceirização. Trataremos de cada uma delas, explicitando as normas de regência, a jurisprudência aplicável e o modo de calculá-las. Ao final, continuaremos a preencher nossa planilha.

3.1.2. Adicional de periculosidade O adicional de periculosidade é previsto no art. 193 da CLT. É devido ao empregado cujo trabalho envolva a execução de atividades perigosas, que impliquem risco à sua incolumidade física. Atividades perigosas são as que, por sua natureza ou método de execução, exponham o trabalhador a contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica em condições de risco acentuado (art. 193, I, CLT), ou o exponham a risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, II, CLT).

O inciso II e o § 3º do art. 193 da CLT foram incluídos pela Lei 12.740/2012. O inciso II, como vimos acima, acrescentou a atividade de segurança como perigosa; já o § 3º do dispositivo determina o desconto ou a compensação do adicional de periculosidade com outras parcelas remuneratórias da mesma natureza concedidas ao vigilante por norma coletiva de trabalho (ex.: adicional de risco de vida). Assim, se for devido ao vigilante o adicional de periculosidade (30% sobre o salário base) previsto no art. 193 da CLT e, por exemplo, parcela denominada adicional de risco de vida, criada por Convenção Coletiva de Trabalho, no valor correspondente a 20% do salário base, a planilha consignará o pagamento das duas parcelas, da seguinte maneira: 114

Erivan Pereira de Franca - salário base (hipotético) = 3.000,00 - adicional de risco de vida (cláusula “x” da CCT) = 600,00 (20% do salário base) - adicional de periculosidade (art. 193 da CLT) = 300,00 (30% - 20% referente ao adicional de risco de vida) Lembre-se que o adicional de periculosidade previsto na CLT só pode ser pago mediante prévia inclusão da atividade em norma do Ministério do Trabalho e Previdência Social. A matéria – descrição das atividades perigosas – é regulada pela Norma Regulamentadora 16, anexa à Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Em 3.12.2013 foi publicada a Portaria MTE 1885/2013, incluindo na NR-7, o Anexo III - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL. Mencionada Portaria estabeleceu que “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.”

Frise-se: a despeito da inclusão da atividade no rol descrito na NR-16, a concessão do adicional é condicionada à prévia perícia, exigida pelo art. 195 da CLT. CLT Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Importa anotar que o adicional de periculosidade devido ao Bombeiro Civil é determinado por lei específica, não se sujeitando ao regime da CLT, na espécie (vide art. 6º, III, Lei 11.901/2009). O adicional devido corresponde a 30% do salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1º, CLT). É o que preconiza a Súmula 191 do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 191 115

Erivan Pereira de Franca O adicional incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Segundo entendimento do TST, ainda que a exposição ao risco seja intermitente, o adicional é devido. Será indevido apenas quando o contato com o agente nocivo se der de forma eventual: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 364 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Ademais, o adicional de periculosidade, pago com habitualidade, integra o cálculo das horas extras. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 132 O adicional, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

Caso o empregado tenha direito, também, ao adicional de insalubridade, deve fazer a opção (é vedado o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo). A opção é do empregado, não do empregador (art. 193, § 2º, CLT). Por fim, frise-se que, descaracterizada a periculosidade, o adicional deixa de ser devido, vale dizer, não há direito adquirido ao adicional de periculosidade (art. 194, CLT). Vejamos, então, como calcular o adicional de periculosidade : - para um empregado (o vigilante, no nosso caso) que recebe salário definido em Convenção Coletiva de Trabalho e no contrato no valor de R$ 3.000,00 e está exposto a perigo, o - adicional de periculosidade é de R$ 900,00 (30%); O valor do adicional de periculosidade deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

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Erivan Pereira de Franca Importa colacionar julgado do TCU, no qual aquela Corte de Contas entendeu que, embora a Administração não contemple em seu orçamento estimado a rubrica “adicional de periculosidade”, deve aceitar proposta que a consigne por força de disposição do edital do certame. Ou, em outros termos, o licitante deve cotar o adicional de periculosidade ainda que omisso, no ponto, o orçamento estimado da Administração. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 17. Alega a representante que, no Anexo II do edital, no qual se trata da estimativa de preço máximo, não teria sido levado em consideração o adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre os salários da categoria de vigilantes, em face da alteração do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promovida pelo art. 1º da Lei 12.740, de 8/12/2012, que incluiu no rol de atividades consideradas perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. [...] 19. Da análise efetuada ao Anexo II do instrumento convocatório, intitulado "Modelo de proposta" (peça 2, p. 39-43), verifica-se que o referido documento não se refere à estimativa de preço que teria sido efetuada pela Caixa, pois não foi divulgada a planilha analítica de formação de preço no edital da licitação. O anexo III (peça 2, p. 44) traz apenas tabelas com estimativa dos preços máximos finais dos postos de trabalho e o preço global total, não sendo possível, por isso, afirmar que o adicional de periculosidade está ou não incluído no cálculo do preço máximo. [...] 21. Ademais, consoante a planilha de composição de preços (peça 4), de que trata o Anexo VII do edital (peça 2, p. 82), extraída do endereço www5.caixa.gov.br/fornecedores/licitações/asp/licitai.asp, verifica-se que, para a formulação da proposta de preços pelas licitantes, deve-se incluir o adicional de periculosidade e o respectivo percentual. 22. Assim, resta claro que as licitantes devem levar em conta o pagamento do adicional de periculosidade, sob pena de a referida vantagem ser desconsiderada da formação de custos, razão pela qual entende-se improcedente o apontado pela representante. [VOTO] 6. No que tange ao adicional de periculosidade , cuja inclusão na planilha de preços é reivindicada pelo representante, a Unidade Técnica relacionou as cláusulas e subitens do edital que confere à contratada a responsabilidade pela composição do preço, pela inclusão de todas as despesas necessárias ao cumprimento das obrigações avençadas e pelo pagamento dos tributos relacionados com o serviço. Destarte, não procede o argumento de que o adicional deveria estar explicitado no edital ou na 117

Erivan Pereira de Franca planilha de estimativa de custos, porquanto a composição do preço ofertado é de responsabilidade da contratada. (Acórdão 282/2014 – Primeira Câmara)

3.1.3. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade é previsto nos arts. 189-192 da CLT. É devido ao empregado que, para o desempenho do seu trabalho, tem de realizar atividade insalubre. Conforme o art. 189 da CLT, a atividade é insalubre se expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (exemplos de atividades que podem ser consideradas insalubres: operação de equipamentos de raios-X; atendimento em unidade de serviço médico ambulatorial; atendimento em consultório dentário). A classificação da atividade como insalubre dá-se mediante edição, pelo Ministério do Trabalho de quadro de atividades insalubres e os limites de tolerância e tempo máximo de exposição aos agentes nocivos (art. 190 CLT). A norma vigente que disciplina a matéria é a Norma Regulamentadora 15, aprovada pela Portaria 3.214/78. Se a atividade envolver operação de equipamentos de raios-X, aplica-se, por analogia, o art. 31 da Lei 4.345/64, que remete à Lei 1.234/50. Os graus e respectivos percentuais do adicional são os seguintes: máximo – 40%; médio – 20%; mínimo – 10%, conforme for a exposição ao risco (art. 192, CLT). O adicional de insalubridade do técnico em radiologia é de 40%, por força do art. 16 da Lei 7.394/85.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo e não o salário contratual, até que seja editada Lei que altere o art. 192 da CLT . A Súmula Vinculante 4 do STF proibiu a vinculação de qualquer vantagem de natureza remuneratória ao salário mínimo. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Súmula Vinculante n.º 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído p or decisão judicial. 118

Erivan Pereira de Franca Após a edição da Súmula Vinculante n.º 04, a Justiça do Trabalho passou a determinar a adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional, muito embora o texto da Súmula Vinculante seja claro no sentido da impossibilidade de fixação por decisão judicial. Em face disso, inúmeras contestações chegaram ao Supremo Tribunal Federal, e este decidiu, em conformidade com a Súmula Vinculante 4, que não cabe ao Poder Judiciário definir a base de cálculo do adicional. Somente a lei pode fazêlo. Enquanto não for editada lei que altere a base de cálculo do adicional de insalubridade, continua sendo aplicado o art. 192 da CLT (salário mínimo), podendo, entretanto, norma coletiva fixar base de cálculo distinta, desde que mais benéfica para o trabalhador. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho , ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. [...] (ADPF 151 MC, Tribunal Pleno, DJe PUBLIC 06-05-201 1)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITARES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO DA MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 4. ESTABELECIMENTO BASE DEIMPOSSIBILIDADE CÁLCULO. TOTAL. DA REMUNERAÇÃO. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. (RE 535354 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 25-03-2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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Erivan Pereira de Franca CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV, DA CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 469332 AgR, Segunda Turma, DJe-191 PUBLIC 09-10-2009)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 4, em que se concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a substituição parâmetro decisão judicial. Assim, meu entendimentodesse no que tange às por relações da iniciativa privada,ressalvado o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1. (RR - 5900-38.2008.5.04.0004, DJ: 19/04/2011)

Se os riscos forem eliminados ou neutralizados, não haverá direito ao adicional; para tanto, podem ser adotadas medidas ambientais e/ou utilizados equipamentos de proteção individual – EPI, conforme indicado em laudo pericial, como veremos adiante. Nessa hipótese, o custo estimado do EPI é consignado no Módulo 5 – Insumos Diversos. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 80 A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 289 O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento.

Como o simples fornecimento do EPI não é suficiente para afastar a incidência do adicional de insalubridade, o fiscal do contrato deve exigir o uso obrigatório e correto do equipamento pelos empregados do contratado, sob pena de, não ocorrendo o uso, ser devido o adicional. Ademais, o adicional de insalubridade, enquanto percebido, integra a remuneração para todos os efeitos, conforme Súmula 139 do TST. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 139 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial da SDI-1 TST n.º 47 Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. É o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salário mínimo.

Vejamos, então, como é feito o cálculo do adicional de insalubridade: - para um empregado (nosso vigilante, no caso) que recebe salário definido em convenção coletiva de trabalho no valor de R$ 3.000,00 (e considerando que tal norma o fixa como base de cálculo para o adicional de insalubridade) e está exposto a riscos em grau mínimo, o valor do adicional é correspondente a 10% do salário; ou seja, o - adicional de insalubridade é de R$ 300,00; O valor do adicional de insalubridade deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

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3.1.4. Caracterização da insalubridade/periculosidade A caracterização da insalubridade/periculosidade dá-se por perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), conforme determina o art. 195 da CLT. Os mencionados adicionais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo MTE (art. 190 da CLT) – Normas Regulamentadoras. Assim, não basta que uma perícia aponte a condição insalubre, por exemplo; a atividade tem de constar de Portaria do MTE. Havendo descaracterização ou reclassificação, o adicional deixa de ser devido. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 248 A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Em situações excepcionalíssimas, quando inviável a realização de perícia no local da execução dos serviços pelo trabalhador, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, para caracterização da insalubridade, a perícia indireta: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. (REsp. 1.397.415-RS; Segunda Turma; DJe 20.11.2013)

3.1.5. Adicional noturno O adicional noturno é uma parcela remuneratória paga ao empregado em razão de trabalho executado em jornada noturna. A jornada noturna é a realizada entre as 22h de um dia até às 05h do dia seguinte (art. 73, § 2º, CLT). A hora trabalhada é computada de maneira reduzida, conforme determina o art. 73, § 1º, da CLT: 52’30” (equivale a 1,1428571 da hora 122

Erivan Pereira de Franca diurna). Dessa forma, um empregado que trabalha de 22h às 05h, embora, de fato, tenha cumprido 7 horas de jornada, receberá como se tivesse trabalhado 8 horas. Você pode encontrar facilmente o número de horas noturnas multiplicandose o número de horas efetivamente trabalhadas no período noturno (após às 22h) por 1,1428571. Esse número enorme é encontrado da seguinte maneira: 60 minutos (hora normal) / 52min 30s (hora noturna reduzida) =1,1428571

Além desse benefício, que tem sua razão de ser em questões afetas à preservação da saúde, o trabalhador terá direito a um acréscimo na sua remuneração – o adicional noturno – correspondente a 20% sobre o valor da hora normal/diurna (art. 73, caput, CLT). Ressalte-se que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 60 I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Ademais, conforme § 5º do art. 73 da CLT, havendo prorrogação da jornada noturna, o adicional incide sobre as horas trabalhadas após às 5h (exemplo: jornada iniciada às 22h de um dia e concluída somente às 8h do dia seguinte; de 5h às 8h considera-se prorrogação). JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 60 II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

O cálculo do adicional noturno é feito da seguinte maneira: - para um empregado que cumpre jornada de 44 horas semanais (o vigilante, no caso) e recebe remuneração de R$ 3.900,00, o valor da hora normal de trabalho é R$ 17,73 (3.900,00/220); obs.: divisor 220 adotado, conforme metodologia determinada pelo art. 64 da CLT

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Erivan Pereira de Franca - se trabalhar uma vez no mês de 22h às 05h terá direito a 8 horas de remuneração = R$ 141,84 (R$ 17,73 x 8), em face do cômputo da hora noturna de forma reduzida; acrescidas do - adicional noturno de R$ 28,37 (R$ 141,84 x 0,2);

Resumindo: - remuneração = 3.900,00 - valor da hora diurna = (remuneração / 220) = 3.900,00 / 220 = 17,73 - horas trabalhadas no período noturno

= 8 (7 x 1,1428571)

- salário das horas no período noturno

= 17,73 x 8 = 141,84

- adicional noturno devido (20%)

= 141,84 x 0,2 = 28,37

O valor do adicional noturno deve ser consignado no Módulo 1 (composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

3.1.6. Adicional de hora noturna reduzida Esse item, previsto no modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, não representa nenhum direito trabalhista ou parcela remuneratória prevista em lei . O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços, editado pela SLTI/MPOG, em singela nota de rodapé à página 12, tentava justificar a presença dessa rubrica na planilha citando, para tanto, o art. 73, § 1º, da CLT e as OJ-SDI-1 127 e 395 do TST. A fundamentação nos parece equivocada. O art. 73, § 1º, da CLT, se limita a fixar a contagem ficta do tempo, de modo reduzido, para a hora noturna. Não cria qualquer obrigação de natureza financeira. Esse modo peculiar de contagem do tempo tem impacto no cálculo do valor do adicional noturno. A remuneração pela jornada de trabalho pactuada não sofre, reiteramos, qualquer impacto da contagem ficta da hora noturna. A Orientação Jurisprudencial n.º 127, da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST, sustenta que a hora noturna computada de forma reduzida foi recepcionada 124

Erivan Pereira de Franca pela CF/88. Já a OJ-SDI-1 395, do TST, prescreve a aplicação da hora noturna reduzida nas hipóteses de turnos ininterruptos de revezamento. A única possibilidade que vislumbramos para justificar a presença da mencionada rubrica na planilha seria com o fito de remunerar a empresa contratada pelo gasto que tem decorrente do excesso de horas a remunerar, no mês, em decorrência da contagem de tempo reduzido da hora noturna e eventuais prorrogações. Vejamos: o salário informado na planilha considera apenas as horas trabalhadas no período diurno; o adicional noturno informado na planilha incide sobre todas as horas trabalhadas após às 22h; mas não há previsão de rubrica para a remunerar o salário correspondente à diferença de horas trabalhadas diurnas e noturnas. Aqui residiria a única explicação plausível para a rubrica “hora noturna adicional”. Por exemplo: o trabalho realizado das 22h de um dia às 5h do dia seguinte corresponde a 7 horas normais (valor já contemplado no salário informado na planilha), mas a empresa tem de remunerar o empregado como se tivesse trabalhado 8 horas, em virtude da contagem da hora de forma reduzida. Essa diferença não estaria contemplada na planilha, a não ser pela presença da rubrica ora em discussão. Essa é a única explicação plausível para a presença de tal rubrica no modelo de planilha da IN 05/2017 Contudo, mesmo essa explicação nos parece frágil, porquanto o salário é ajustado, na espécie, para uma jornada semanal de 44 horas ou uma jornada de 12 x 36, que não pode ser extrapolada (ressalvada a hipótese de pagamento ou compensação de horas extras). O salário já estaria, assim, ajustado à jornada, seja realizada no período diurno ou no período noturno – neste caso, considerando-se, obviamente, a contagem ficta da hora de trabalho. Julgados recentíssimos do Tribunal Superior do Trabalho, na linha de entendimento aqui defendida, esclarecem melhor a questão. Deixam evidenciado que somente na hipótese de norma coletiva do trabalho definir cálculo da hora ficta mais benéfica ao trabalhador, ou mesmo criar adicional destacado do adicional noturno, com a finalidade de compensar o trabalhador pelo desgaste sofrido com o trabalho realizado no período noturno. Fora daí, como dissemos, não se vislumbra justificativa plausível para a despesa. Confiram-se os seguintes julgados a seguir parcialmente transcritos: 125

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. SÚMULA 60/II/TST E OJ 388/SBDI-1/TST. O empregado sujeito à jornada especial 12x36, ainda que prevista em norma coletiva, faz jus à hora noturna reduzida, porquanto se trata de direito previsto em norma de ordem pública (art. 73, §1º, CLT), não podendo ser suprimido pela vontade das partes. Apenas se a negociação coletiva fixasse adicional noturno mais elevado, compensando o cálculo econômico da hora ficta do art. 73, §1º, da CLT, é que seria viável a flexibilização do mencionado horário noturno por regra coletiva negociada, o que não é retratado na hipótese dos autos. Observe-se, quanto às prorrogações laborativas após a prestação de labor noturno, que a ordem jurídica (art. 73, §5º, da CLT) estende a regência especial noturna também sobre o tempo prorrogado. Nessa linha, a Súmula 60, II, TST (ex-OJ6, SBDI-I), e a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Esclareça-se, a propósito, que, embora os dois verbetes jurisprudenciais se refiram apenas ao adicional noturno, é evidente que o critério normativo fixado pelo §5º do art. 73 da CLT reportase ao adicional e também à hora ficta noturna. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 628-44.2015.5.06.0010, 3ª Turma, DEJT 03/07/2017)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS TRABALHADAS A PARTIR DE CINCO HORAS DA MANHÃ, LOGO APÓS O CUMPRIMENTO DE JORNADA NOTURNA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE HORAS EXTRAS PELA CONSIDERAÇÃO DA HORA NOTURNA REDUZIDA APÓS AS CINCO HORAS DA MANHÃ. 1 - O TRT deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento das diferenças das horas extras decorrentes da aplicação da hora reduzida noturna após às cinco horas, em todo o período contratual. 2 - Por meio do art. 73 da CLT, o legislador teve por finalidade compensar o maior desgaste físico e as limitações sociais do empregado que trabalha em horário noturno, mediante uma remuneração superior (adicional de 20%) e a redução ficta da hora de trabalho. Considerando que as horas em prorrogação são ainda mais desgastantes, aqueles benefícios compensatórios para a jornada noturna devem ser observados também para a jornada prorrogada, inclusive a redução ficta da hora noturna. Julgados. 3 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 423-23.2012.5.04.0512, 6ª Turma, DEJT 23/06/2017)

Pelas razões aqui expostas, consideramos despicienda a inclusão do mencionado item na planilha e custos e formação de preços dos contratos de terceirização.

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3.1.7. Adicional de hora extra no feriado trabalhado Os terceirizados que cumprem jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso (e somente estes) têm direito ao pagamento da remuneração em dobro pelo trabalho eventualmente realizado em feriado. É o que a nova IN 05/2017 denomina “adicional de hora extra no feriado trabalhado”. Há quem entenda que tal despesa foi imposta às empresas pelo Tribunal Superior do Trabalho, em razão da Súmula 444: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 444 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados . O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Como o Poder Judiciário, por óbvio, não legisla, a única interpretação que julgamos possível é aquela segundo a qual o TST se limitou a explicitar que, mesmo em caso de jornadas excepcionais de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é devido o pagamento em dobro por serviços prestados em feriados. E assim é, inexoravelmente, por uma lógica muito simples: o trabalhador que cumpre jornada de 12 x 36 horas nunca tem folga, razão pela qual, sempre que trabalhar em dia feriado, terá, inevitavelmente, de ser remunerado em dobro, nos exatos termos do que determina a Lei n.º 605/49: LEI 605/49 Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei. Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de fo lga.

Esse custo pode estar previsto no contrato, desde a srcem (cotado na proposta). Entendemos, não obstante, que não há obrigatoriedade de a Administração cotar tal despesa no orçamento estimado. Pode, contudo, fazê-lo, caso queira e considere a despesa relevante.

127

Erivan Pereira de Franca Cremos que, ao prever expressamente essa despesa no modelo de planilha, o MPDG quer sugerir que a despesa deva ser explicitada, sempre que a Administração estiver planejando a contratação de serviços a serem prestados pelos trabalhadores em jornada de 12 x 36. Não significa dizer que a despesa antes não existisse. Agora o que se faz é, tão somente, explicitá-la na planilha. Já dissemos, e reiteramos: a planilha custos e incorre formação de prestar preços do contrato não exaure os custos nos quais odeparticular para os serviços contratados pela Administração. A planilha é demonstrativa da formação do preço proposto. Não esgota os custos incorridos, frise-se. Portanto, a interpretação que se deve dar à inclusão dessa despesa na planilha, é que a nova IN 05/2017 houve por bem em discriminá-la. Nada além. Para ilustrar como é feito o cálculo dessa despesa (admitida, repetimos, somente em contratações de serviços prestados ininterruptamente, em jornada de 12 x 36 horas), adotaremos os seguintes dados, meramente hipotéticos: - Remuneração total do trabalhador (Módulo 1) = R$ 4.000,00 - Número de dias feriados no ano considerado, no Município (ou Distrito Federal, se for o caso) da prestação dos serviços = 15 - Profissionais por posto = 2 (decorrente da escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso) Faz-se o cálculo da seguinte maneira: {[(4.000,00 / 30) x 15] / 2} / 12 = {[133,33 x 15] / 2} / 12 = {1.999,95 / 2} / 12 = 999,97 / 12 = 83,33 Onde: 128

Erivan Pereira de Franca 4.000,00 = remuneração hipotética do trabalhador (Módulo 1 da planilha); 30 = divisor para apuração da remuneração diária do trabalhador; 15 = número hipotético de feriados no ano; 2 = divisor para apuração da remuneração devida por trabalhador ocupante do posto de serviço; 12 = divisor para apropriação do valor mensal da despesa na planilha. Entretanto, como veremos a seguir, a jornada de 12 x 36 horas pode ser pactuada por norma coletiva do trabalho, hipótese em que o pagamento em dobro pelo trabalho no feriado considerar-se-á compensado pela remuneração mensal do trabalhador (art. 59-A, na redação dada pela MP 808, de 14.11.2017 ). É comum em contratos de vigilância, por exemplo, a Administração exigir o cumprimento de jornada de trabalho de 12 horas, com intervalo, até a próxima jornada, de 36 horas. É a chamada jornada 12x36, que constitui, na verdade, um exemplo de acordo de compensação de horas extras. Em regra, a jornada de trabalho máxima permitida para todos os trabalhadores é a definida na Constituição Federal. Ordinariamente, jornada diária máxima de 8 horas e semanal máxima de 44 horas. Para turnos ininterruptos de revezamento, a jornada diária máxima é de 6 horas. Permite-se a realização de serviço extraordinário (horas extras), limitado a duas horas por dia. Essas horas extras têm de ser remuneradas em, no mínimo, 50% acima do valor da hora normal. Admite-se, entretanto, que, ao invés de remunerá-las, o trabalhador possa acumulá-las para utilizá-las em futura “folga” ou redução de jornada (compensação). Tanto a realização de horas extras, como a sua remuneração, ou compensação, devem ser pactuadas em acordo escrito entre empregador e empregado ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Se assim não for, não poderão ser realizadas. A primeira preocupação ao planejar uma contratação deverá ser, então, exigir no edital e no contrato a apresentação, pelo licitante vencedor, do acordo de realização e pagamento ou compensação de horas extras.

129

Erivan Pereira de Franca Pois bem, como falamos, a jornada de 12x36 horas é fruto de acordo de compensação de horas extras. Perceba que trabalhar 12 horas por dia extrapola o limite constitucional, fixado para a jornada máxima diária. A lei pode disciplinar a aplicação de tal jornada para profissões específicas, como se dá, por exemplo, no caso da profissão de Bombeiro Civil, cuja jornada 12x36 é expressamente prevista no art. 5º da Lei 11.901/2009. Importa noticiar que a Lei n.º59-A 13.467, de 13.07.2017 entrou o art. na CLT em 11.11.2017 - introduziu , para prever- aque jornada deem 12 vigor x 36, pactuada mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Nova redação dada pela Medida Provisória 808, de 14.11.2017, permite a adoção dessa jornada somente mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. O caput e o § 2º do art. 59-A da CLT, tal como redigido hoje, autoriza, ainda que tacitamente, a não concessão do intervalo intrajornada, mediante o pagamento de indenização ao trabalhador, correspondente à hora do intervalo não concedido. O § 1º do dispositivo considera, ainda, como compensados pela remuneração da jornada de 12 x 36: o descanso semanal remunerado; o descanso em feriados; o trabalho houver. realizado em feriado e as prorrogações do trabalho noturno, quando CLT Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.

Até a Lei 13.467/2017, o TST admitia a jornada 12x36, em caráter excepcional e desde que expressamente prevista em lei ou ajustada em norma coletiva de trabalho. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 444 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente 130

Erivan Pereira de Franca mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No mesmo sentido – da imprescindibilidade de previsão da jornada de 12 x 36 em norma coletiva do trabalho – tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVILLICITATÓRIO – ADMINISTRATIVO – MANDADO PROCEDIMENTO – PREGÃO – POSTOS DE DE SEGURANÇA TRABALHO –– FORMAÇÃO DO CUSTO – JORNADA DE 12X36 – LEGALIDADE. 2. A jornada de 12x36 pode ser usada na formação do custo do posto de trabalho, desde que haja previsão em norma coletiva para a sua implantação. (RMS 28396/PR, DJe 09/06/2009)

Ademais, o Judiciário tem decidido que são assegurados aos trabalhadores que executam a jornada 12x36 os seguintes direitos: cômputo da hora noturna de forma reduzida e intervalo intrajornada. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Orientação Jurisprudencial – SDI-1 do TST n.º 388 O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

A jornada 12 x 36 deve ser exigida somente se imprescindível à boa execução dos serviços. E, se admitida, não pode ser extrapolada em hipótese alguma. Para essa jornada especial, o salário mínimo a ser cotado em sua planilha é aquele indicado no instrumento coletivo de trabalho ou em lei específica. Sempre será assim; não há exceção. A norma coletiva ou a lei, ao admitir a jornada 12x36 definirá o salário mínimo correspondente.

131

Erivan Pereira de Franca Especificamente quanto aos serviços de vigilância, a IN 05/2017 recomenda que o Termo de Referência contenha justificativas expressas, fundadas em estudos técnicos preliminares, para o quantitativo e as características dos postos, mormente quando prevista a jornada 12 x 36. IN 05/2017 ANEXO VI-A - SERVIÇO DE VIGILÂNCIA 1. Deverá constar do Projeto Básico ou Termo de Referência para a contratação de serviços de vigilância: a) a justificativa do número e das características dos Postos de Serviço a serem contratados; e b) os quantitativos dos diferentes tipos de Posto de Vigilância, que serão contratados por Preço Mensal do Posto. [...] 8. Os órgãos ou entidades da Administração Pública deverão realizar estudos visando otimizar os postos de vigilância, de forma a extinguir aqueles que não forem essenciais, substituir por recepcionistas aqueles que tenham como efetiva atribuição o atendimento ao público e definir diferentes turnos, de acordo com as necessidades do órgão ou entidade, para postos de escala 44h semanais, visando eliminar postos de 12 x 36 h que ficam ociosos nos finais de semana.

Ante a nova disciplina, estabelecida pelo art. 59-A da CLT, entendemos que não é mais obrigatória a previsão, nos orçamentos estimados para contratação de serviços terceirizados, de rubrica para cobertura dos seguintes encargos (ante a compensação legalmente autorizada): - pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriado; - adicional noturno referente às horas prorrogadas. Como veremos a seguir, quanto às consequências da não concessão do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017), é devida indenização ao trabalhador - independentemente da jornada pactuada, correspondente apenas ao período suprimido, com acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal de trabalho.

3.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo intrajornada (crítica) O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, embora não preveja no Módulo 1 o pagamento de adicional devido ao trabalhador, quando suprimido o

132

Erivan Pereira de Franca intervalo para descanso e alimentação (intervalo intrajornada), admite expressamente a inclusão dessa despesa na planilha. Isso porque a Nota 2 ao Módulo 1 esclarece: “ Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será inserido na remuneração utilizando a alínea “G”.” A possibilidade inclusão de despesa contratual objetivandoadmitida remunerar empresa contratada de pelo descumprimento da lei trabalhista, peloa Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, é absolutamente ilegal e fere frontalmente o princípio da moralidade administrativa. Vejamos. Com vistas a preservar a saúde do trabalhador, determina a lei que seja concedido um intervalo, dentro da jornada diária de trabalho, para descanso e alimentação. É o chamado intervalo intrajornada. CLT Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Ressalte-se que o período do intervalo intrajornada, desde que regularmente concedido, não é computado como hora trabalhada – não integra a jornada e não é remunerado. Como determina o art. 71 da CLT, a concessão do intervalo intrajornada é obrigatória. Caso não seja concedido, integral ou parcialmente, o empregador deverá indenizar o empregado, pagando-lhe o equivalente apenas às horas não usufruídas do intervalo, com acréscimo de no mínimo 50% em relação ao valor da hora normal. CLT Art. 71 – [...] § 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

133

Erivan Pereira de Franca Vemos claramente, sem qualquer margem para dúvida, que a indenização devida em decorrência da supressão do intervalo intrajornada tem caráter de sanção, objetivando inibir o comportamento ilícito do empregador. O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços, editada pela SLTI/MPOG, justificava a presença dessa rubrica na planilha (hoje não mais admitida) nos seguintes termos (nota 21): “ A não concessão do intervalo obriga o empregador a remunerar por esse período, nos termos da lei, acordo, convenção coletiva, ou sentença normativa ”. Equivocada a fundamentação.

Não há qualquer justificativa razoável para a inclusão da despesa na planilha de custos e formação de preços. A sanção deve ser suportada única e exclusivamente por quem pratica o ato ilícito, no caso, o empregador. É de todo repudiável transferir esse custo – imposto pela prática de ato vedado pela lei – para a Administração contratante. Admitir-se isso significaria malferir os princípios da legalidade e da moralidade, que regem a atividade administrativa, princípios esses de observância obrigatória, conforme comanda a própria Constituição Federal, no caput do art. 37. Entendemos que pactuada a supressão intervalo intrajornada pode que ser tolerada, ainda que em do norma coletiva . Convençãonão coletiva contenha tal disposição é, no ponto, nula de pleno direito, como assentado em verbete da súmula da jurisprudência do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 437 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada

134

Erivan Pereira de Franca para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Contudo, ante a introdução dos artigos 611-A e 611-B na CLT, pela Lei 13.467/2017, essa questão certamente será objeto de discussão nos Tribunais do Trabalho, dada a dubiedade da redação dos dispositivos legais que tratam da chamada "prevalência do negociado sobre o legislado", regra por si só de duvidosa constitucionalidade (afora a extravagância que é a lei autorizar a inobservância da própria lei). Veja-se, para exemplificar, os dispositivos a seguir transcritos: CLT Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho , observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre ou tros, dispuserem sobre: [...] III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; [...] Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: [...] XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; [...] Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.

Concluímos, aqui, nosso estudo sobre a estimativa da remuneração da mão de obra. Vamos agora começar a preencher nossa planilha de custos e formação de preços para um posto de vigilância diurna (44h/semana). Para os fins dos nossos estudos, adotaremos arbitrariamente os seguintes dados para cálculo da remuneração mensal do vigilante diurno (44h/semana) a ser empregado na execução do contrato: - salário base (piso estabelecido pela CCT) = R$ 3.000,00 135

Erivan Pereira de Franca - tem direito a adicional de periculosidade Consideradas as variáveis acima indicadas, eis como ficará o Módulo 1: composição da remuneração. MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO 1

Remuneração

%

A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


Valor (R$) 3.000,00 900,00


3.900,00


Memória de cálculo Adicional de periculosidade: = (3.000,00 x 0,3) = 900,00; onde: 

R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;



0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário normativo, no caso), para apuração do adicional de periculosidade, conforme art. 193, § 1º, da CLT -------------------------------

Segue a nossa planilha, preenchida com os quadros iniciais e o Módulo 1 – Composição da Remuneração: 136

Erivan Pereira de Franca PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS (Para Contrato de Terceirização) Nº do Processo Licitação n.º Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS (Dados Referentes à Contratação) A Data da apresentação da proposta

28.09.2017

B

Município/UF

Brasília/DF

C


2017


12

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO Tipo de Serviço Vigilância Diurna

Unidade de Medida


Posto 44h/semana

1

MÃO DE OBRA MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL Dados para composição dos custos referentes à mão de obra 1


Vigilância

2


5173-30

3


R$ 3.000,00

4


Vigilante

5


1º.1.2018


Remuneração

%

Valor (R$) 137

Erivan Pereira de Franca A

Salário Base

B


C


D

Adicional noturno

E


F


3.000,00 900,00

Outros (especificar)

G

Total da Remuneração

3.900,00


138


3.2. 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS Segundo o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, as despesas da empresa prestadora de serviço com o pagamento do 13º salário, férias e adicional de férias, são consignadas no Submódulo 2.1. O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 contém um erro evidente: a rubrica “férias” consta do Submódulo 2.1, aqui estudado, e também consta do Submódulo 4.1 (Ausências Legais). A duplicidade é um erro primário. Essa despesa não deveria constar do Submódulo 2.1, que agrupa despesas com encargos devidos ao trabalhador que usufrui dos direitos cujos valores são ali descritos, como é o caso das férias, momento em que é devido o adicional de férias; e como é o caso do 13º salário. A remuneração do período de férias do terceirizado encontra-se normalmente prevista no Módulo 1 – da remuneração. A rubrica denominada “férias” é despesa com substituição, pois destina-se à remuneração do substituto do terceirizado que goza férias. E já está devidamente prevista no Sumódulo 4.1. Por tais razões, optamos por manter no Submódulo 2.1 apenas o 13º salário e o adicional de férias . O valor da remuneração devida ao substituto, por ocasião das férias do terceirizado “titular” está prevista no Submódulo 4.1, como dissemos, despesa essa que estudaremos no capítulo 3.3, a seguir. 13º salário e adicional de férias são verbas remuneratórias decorrentes de direitos dos trabalhadores previstos em lei, de observância obrigatória, razão pela qual seu custo deve ser estimado. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de tais parcelas: 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS Direito Trabalhista

Fundamento Legal

13º Salário

Leis 4.090/62 e 4.749/62; art. 7º, VIII, CF/88; Decreto 57.155/65

Adicional de Férias

Art. 7º, XVII, CF/88

139


3.2.1. 13º salário A gratificação natalina, também chamada 13º salário, é devida a todo empregado. Corresponde a 1/12 da remuneração (salário e adicionais, além de horas extras ou noturnas habituais) devida em dezembro, por mês trabalhado no ano correspondente (vide art. 7º, inciso VIII da CF/88; Lei 4.090/62 e Decreto 57.155/65). Entretanto, importa registrar que nada impede a norma coletiva de trabalho de fixar o 13º salário em patamar superior ao legalmente previsto, como reconhece o TCU: JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 26. Quanto à possível ocorrência de sobrepreço e/ou ganho indevido em virtude da majoração dos percentuais específicos das rubricas férias e 13º salário, não é possível chegar a essa conclusão examinando, isoladamente, os percentuais de 14,88% e 11,44% , mormente quando se constata que estes percentuais foram estipulados por força de convenção coletiva firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Similares do Estado da Bahia, local da prestação dos serviços. 27. Ademais, a UFBA encaminhou os comprovantes de pagamento dos empregados da CPM Braxis Outsourcing S.A. que efetivamente trabalharam no âmbito do contrato (peça 39, p. 1- 205; peça 40, p. 1-480; peça 41, p. 1607; peça 42, p. 1-329; peça 43, p. 10-300). Considero tais documentos aptos a comprovar o pagamento aos empregados dos valores cotados. 28. Diferentemente do que sustenta a SEFTI, o percentual de 11,11% [(1 + 1/3) x (100% / 12)] referente a férias [resultante do acréscimo de 1/3 ao salário (art. 7º, XVII, da Constituição Federal), dividido pelo número de meses do ano], bem como o percentual de 8,33% (100% / 12) referente a 13º salário (correspondente a um salário mensal dividido pelo número de meses do ano), a que alude o art. 7º, VIII, da Lei Maior, devem ser tomados como patamares (percentuais) mínimos, não havendo óbice a que sejam ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que garante o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" como direito fundamental dos trabalhadores. (Acórdão 1805/2014 – Plenário)

140

Erivan Pereira de Franca Em regra, o 13º deverá ser pago em duas parcelas: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro (até o dia 30.11) e a segunda até o dia 20 de dezembro (art. 3º, Decreto 57.155/65). Essa despesa o contratado terá anualmente com todos os seus empregados prestadores de serviço no âmbito do contrato com a Administração. O custo mensal deve ser, portanto, inserido em nossa planilha. Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal: (3.900,00 / 12) = 325,00 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da despesa)

3.2.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias) Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30 dias, sem prejuízo da remuneração (férias). Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado, além do salário relativo ao período de férias, um adicional correspondente a, no mínimo, 1/3 da remuneração devida. Esse direito é previsto na Constituição Federal (vide art. 7º, inciso XVII da CF/88) na CLTdeve (arts. 129 a 153 dainserido CLT), sendo, portanto, de observância cogente. O custo emensal ser, portanto, em nossa planilha. Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

141

Erivan Pereira de Franca (3.900,00 /3) / 12 = 1.300,00 / 12 = 108,33 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 previsto na Constituição, incidente sobre a remuneração, devido ao empregado que entra em férias) 12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da despesa)

3.2.3. Incidência de encargos previdenciários e FGTS As parcelas que ora estudamos – 13º salário e adicional de férias –, integrantes do Submódulo 2.1 são de natureza salarial, sobre elas incidindo os encargos previstos no Submódulo 2.2, cuja base de incidência é a remuneração dos trabalhadores. O Regulamento da Previdência Social disciplina incidência de encargos previdenciários (vide art. 214, inciso I e §§ 6º e 7º do Decreto 3.048/99) e o art. 15 da Lei 8.036/90 a incidência de FGTS sobre o 13º salário e o adicional de férias. Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária. O cálculo é feito multiplicando-se a alíquota total dos encargos do Submódulo 2.2 pelo valor resultante da soma do 13º salário e do adicional de férias [encargos x (13º salário + adicional de férias)]. Contudo, impende noticiar que o STF entende que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, dada a natureza jurídica da mencionada parcela, qual seja, o seu caráter indenizatório.

142

Erivan Pereira de Franca Esse entendimento foi firmado pelo STF, e reiterado ao julgar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 727.958/MG, no sentido de que o terço constitucional de férias e as horas extras têm natureza indenizatória, não sofrendo, por consequência, incidência de contribuição previdenciária. Assim, segundo o STF, há incidência de contribuição previdenciária sobre 13º salário, mas NÃO sobre adicional de férias ou horas extras. Confiram-se os julgados: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 8.212/91. LEGITIMIDADE. 1. A gratificação natalina tem natureza remuneratória e integra para todos os efeitos o salário do empregado (Súmula 688/STF). 2. Contribuição para a seguridade social. Incidência sobre o décimo-terceiro salário . Legitimidade. Agravo regimental não provido. (RE 385884 AgR, Primeira Turma, DJ 26-11-2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE . Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 389903 AgR, Primeira Turma, DJ 05-05-2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 727958 AgR, Segunda Turma, DJe 27-02-2009)

Em relevante deliberação, o STJ apreciou o Recurso Especial 1.230.957-RS (Recurso Repetitivo) e decidiu que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional de férias): JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS 143

Erivan Pereira de Franca SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. [...] 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N. 8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. [...] (AgRg no REsp 1240038/PR, DJe 02/05/2014)

A despeito dos entendimentos do STF e do STJ, como a legislação tributária ainda não foi alterada, faremos incidir a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias. Até porque, o modelo de planilha da IN 05/2017 recomenda a incidência (vide Nota 3 ao Submódulo 2.2). Entretanto, caso o órgão ou entidade contratante entenda pela não incidência, deve desdobrar a linha “C” do Submódulo 2.1 em duas: C1 – incidência do Submódulo 2.2 sobre 13º salário; e C2 – incidência do Submódulo 2.2 (excluída a contribuição previdenciária) sobre o adicional de férias.

144

Erivan Pereira de Franca Encontrados os valores, conforme a metodologia de cálculo explicitada, preenchamos, então, a nossa planilha (considerando o máximo possível de encargos do Submódulo 2.2 - que estudamos anteriormente - ou seja, 39,8%): Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias 2.1

13º Salário e Adicional de Férias

Valor (R$)

A

13º Salário

325,00

B

Adicional de Férias (terço constitucional de férias)

108,33

Subtotal C

Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional de Férias

Total (Subtotal + C)

433,33 172,46 605,79

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisionase proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina e adicional de férias. Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.

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3.3. FÉRIAS

O Submódulo 4.1 prevê a estimativa de custo para a colocação de substitutos dos empregados do contratado que se faltarem ao serviço, porém sem prejuízo da remuneração. Trata-se de ausências legalmente previstas. São por exemplos ausências: fériasdo (custo da remuneração do substituto); ausência motivodessas de doença ou acidente trabalho; licença paternidade; etc. O fundamento legal para as ausências mencionadas é indicado no quadro a seguir: AUSÊNCIAS LEGALMENTE AUTORIZADAS Direito Trabalhista

Fundamento Legal

Férias

Arts. 129-153, CLT, c/c art. 7º, XVII, CF/88

Ausências legais

Art. 473, CLT – e qualquer outra norma que autorize o afastamento do trabalhador, sem prejuízo do salário

Ausência por acidente do trabalho

Arts. 19-23 e 60, Lei 8.213/91, c/c art. 75, RPS

Licença paternidade

Art. 473, III, CLT, c/c art. 7º, XIX e art. 10, § 1º, II, ADCT, CF/88

Afastamento maternidade art. 7º, XVIII da CF/88 c/c o arts. 392 e 392-A da CLT Outras ausências legais

Art. 473, CLT

3.3.1. Férias (remuneração do substituto) Das despesas que constituem o Submódulo 4.1, nós estudaremos apenas o custo relativo a férias (remuneração do substituto), por entendermos que esta é a única rubrica de interesse para a Administração que adota conta vinculada. A rigor, entendemos que essa rubrica não deveria ser objeto de provisão na conta vinculada, porquanto se trata da remuneração devida ao substituto do profissional que goza férias, paga em folha de pagamento da própria administração da empresa contratada; vale dizer, o pagamento do substituto não é registrado na folha de pagamento do tomador dos serviços, tampouco na GFIP.

146

Erivan Pereira de Franca Assim, esse profissional, o substituto, não é mão de obra cedida para o tomador. Não há, portanto, possibilidade de responsabilização por eventual inadimplemento da empresa. Sob esse viés, a inclusão dessa rubrica nos depósitos a serem feitos na conta vinculada não se justificaria. Entretanto, como a IN 05/2017 menciona apenas a rubrica “férias”, sem estabelecer a distinção, explicaremos aqui o fundamento, a metodologia de cálculo e a documentação hábil a comprovar o adimplemento do encargo. Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30 dias, sem prejuízo da remuneração (férias). Ao conceder o direito de férias aos seus empregados, a empresa contratada tem dois custos: pagar o salário relativo ao período de férias, acrescido do respectivo adicional (1/3) àquele que frui o direito; e, para que o posto não fique a descoberto e não haja inexecução dos serviços, deverá colocar um substituto, ao qual deverá remunerar com o mesmo salário do substituído. A planilha já contém, no Módulo 1, previsão da remuneração do empregado “titular”, chamemos assim. Onoterço constitucional férias (assim do substituto nãosãoé contemplado explicitamente modelo de planilha de adotado como não uma série de outros encargos nos quais a empresa incorre para prestar os serviços); é custo coberto, entendemos, pela rubrica denominada “custos indiretos”, prevista no Módulo 6 do modelo de planilha da IN 05/2017. Agora calcularemos o custo mensal que o contratado tem com a remuneração do substituto do empregado que goza férias , ou seja, a remuneração correspondente a 30 dias. Segue a memória de cálculo: (3.900,00 / 12) = 325,00 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano, para apuração do custo mensal da despesa 147

Erivan Pereira de Franca Sobre tal parcela, de natureza remuneratória, incidem integralmente os encargos discriminados no Submódulo 2.2 (no caso, 39,80%). Faz-se o cálculo multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor do custo com remuneração do substituto, substituição essa motivada pela concessão de férias, da seguinte maneira: 325,00 x 0,398 = 129,35 Onde: 325,00 = valor mensal cotado para remuneração do substituto, substituição essa motivada pela concessão de férias 0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS (Submódulo 2.2) Concluído o cálculo da parcela, a lançaremos no Submódulo 4.1 da planilha, fazendo incidir encargos sociais, por se tratar de verba salarial: Submódulo 4.1 – Ausências Legais 4.1 Composição do custo de reposição do profissional ausente A

Férias (remuneração do substituto)

B

Ausências legais

C

Licença paternidade

D

Ausência por acidente de trabalho

E

Afastamento maternidade (férias do substituto)

F

Outros (especificar)

Subtotal (A + B + C + D + E + F) G Total

Incidência do Submódulo 2.2 sobre o custo de substituição em virtude ausências legais (39,8% x Subtotal)

Valor (R$) 325,00

-----------------325,00 129,35 454,35

148


3.4. PROVISÃO PARA RESCISÃO – MULTA DO FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, EM CASO DE RESCISÃO DO CONTRATO SEM JUSTO MOTIVO

Prevê o modelo de planilha proposto pela IN 05/2017 a estimativa dos custos suportados pelo contratado em virtude das rescisões dos contratos de trabalho dos empregados utilizados na prestação dos serviços. A rescisão poderá ocorrer durante a execução do contrato administrativo, para alguns poucos empregados. Para a grande maioria – a quase totalidade, como demonstra a experiência – a rescisão dar-se-á ao término do contrato administrativo. A legislação trabalhista prevê encargos decorrentes do desligamento do empregado, que estão parcialmente previstos no Módulo 3 do modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de tais parcelas: PROVISÃO PARA RESCISÃO Direito Trabalhista Aviso prévio trabalhado

Fundamento Legal Arts. 487 e 488, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88

Aviso prévio indenizado

Art. 487, § 1º, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88

Multa do FGTS

Art. 18, § 1º, Lei 8.036/90

Contribuição Social

Lei Complementar 110/2001

3.4.1. Aviso prévio trabalhado É comum, na prestação de serviços terceirizados à Administração Pública, que os trabalhadores sejam contratados – por prazo indeterminado – para a execução dos serviços objeto do contrato administrativo, decorrente de licitação em que se sagrou vencedora a empresa empregadora. Ao término do contrato administrativo, todos os empregados são demitidos, por impossibilidade de aproveitamento pela empresa. Essa é a prática comum nesse mercado. A empresa terá, então, ao final do contrato, que demitir todos os empregados utilizados na execução dos serviços ajustados. Deverá, portanto, conceder o aviso prévio a todos eles, garantindo-se, porém, a prestação dos serviços, vale dizer, 149

Erivan Pereira de Franca todos os postos deverão ser devidamente cobertos ou os resultados pactuados serem alcançados. O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho o empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio trabalhado quando o empregado continua trabalhando após o recebimento da mencionada notificação. Durante o período de cumprimento do aviso prévio, o trabalhador terá sua jornada de trabalho diária reduzida em 2 horas , sem prejuízo do salário. O empregado pode, contudo, optar por, ao invés de ter a redução diária da sua jornada, faltar ao serviço 7 dias corridos , sem prejuízo da remuneração, no caso de aviso prévio de 30 dias. O custo que aqui estimamos refere-se à remuneração relativa a esses períodos de redução da jornada ou de faltas, acima mencionados, pois, para não haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá pagar substitutos dos empregados em cumprimento de aviso prévio. Assim, devemos estimar esse custo. Consideramos, hipoteticamente, que

todos os deverão empregados do contratado, prestadores de serviço ao término da execução contrato, ser demitidos . no âmbito do nosso Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: [(3.900,00 / 30) x 7] / 12 = [130,00 x 7] / 12 = 910,00 / 12 = 75,83 Onde: 3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1) 30 = número de dias no mês

150

Erivan Pereira de Franca 7 = número de dias que o empregado em aviso prévio pode faltar ao serviço, sem prejuízo da remuneração; custo de substituição 12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

3.4.2. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre aviso prévio trabalhado Por força do art. 15, c/c o art. 18 da Lei 8.036/90, e do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, há incidência do FGTS e de encargos previdenciários – previstos no Submódulo 2.2 – sobre o aviso prévio trabalhado. Faz-se o cálculo multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor do aviso prévio trabalhado, da seguinte maneira: 75,83 x 0,398 = 30,18

Onde: 75,83 = valor cotado para o aviso prévio trabalhado 0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS (Submódulo 2.2)

3.4.3. Aviso prévio indenizado O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho, o empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio indenizado quando o empregado é demitido sem prévio aviso ou quando o empregador determina o desligamento imediato, ou seja, não quer que aquele empregado trabalhe nem mais um dia sequer na empresa. Nessa hipótese, o empregado é demitido de imediato, sem trabalhar pelo menos 30 dias correspondentes ao aviso prévio sendo, ao invés, indenizado,

151

Erivan Pereira de Franca mediante o pagamento de valor correspondente ao salário do período de aviso não concedido (vide art. 487, § 1º da CLT). O custo aqui estimado refere-se à remuneração correspondente a essa indenização, acima mencionada, pois, para não haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá substituir, imediatamente, os empregados dispensados do cumprimento do aviso prévio. o custo que demitido; a empresa otemsalário correspondente salário mensal, no caso, Frise-se: o do empregado do que oa um substituir já consta normalmente da planilha.

Entendemos que esse custo, a depender das características e peculiaridades da contratação, pode ser excluído da planilha , desde que devidamente justificado, pois a decisão de indenizar o aviso prévio, ao invés de concedê-lo, é arbitrária da empresa. É uma decisão empresarial que nada tem a ver, ordinariamente, com a execução dos serviços objeto do contrato administrativo. Porém, admitimos, há casos em que é da conveniência da Administração que a demissão se dê de imediato , sem cumprimento de aviso prévio, como, por exemplo: segurança e vigilância; de autoridades; terceirizados têm acesso a informações sigilosas oumotorista a sistemas informatizados etc. Se os que serviços envolverem áreas sensíveis, esse custo há de ser estimado e cotado em nossa planilha. Ademais, essa despesa pode ser utilizada - conforme informado aos licitantes no edital do certame - para remunerar a empresa pelo custo decorrente de demissões havidas no curso da execução do contrato (taxa de rotatividade). Consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados do contratado prestadores de serviço no âmbito do nosso contrato poderão ser demitidos sem cumprimento de aviso prévio no primeiro ano da execução dos serviços (probabilidade de ocorrência). Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira: (3.900,00 / 12) x 0,05 = 325,00 x 0,05 = 16,25 152

Erivan Pereira de Franca Onde: 3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1) 12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal 0,05 = 5% (percentual arbitrado – empregados que poderão ser demitidos sem concessão do aviso prévio – probabilidade de ocorrência)

3.4.4. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado pode ser extraída da interpretação do art. 15 da Lei 8.036/90, que determina a contribuição mensal, a cargo do empregador, para o FGTS, correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, ao trabalhador. Remuneração, aqui, nos termos definidos nos arts. 457 e 458 da CLT, ou seja, inclui o salário básico e demais parcelas recebidas pelo empregado a propósito dos serviços prestados. A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, embora não seja prevista expressamente nas normas citadas, é fora deno dúvida. Trata-se matéria pacificada na jurisprudência , conforme sintetizada verbete 305 dade Súmula do TST: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Súmula 305 O pagamento relativo ao período do aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Quanto à incidência da contribuição previdenciária , a matéria é disciplinada pela Lei 8.212/91. A contribuição do empregado é definida a partir do chamado salário de contribuição, conforme o art. 198 e art. 28, inciso I, da mencionada Lei: LEI 8.212/91 Art. 198. A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de-contribuição mensal [...] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos 153

Erivan Pereira de Franca pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

Vê-se que, para fins previdenciários, toda e qualquer parcela remuneratória (ressalvadas aquelas pelo § 9ºpelo do art. 28 da Lei 8.212/91) integra a base de cálculo da excepcionadas contribuição devida segurado, bem como pelo seu empregador (art. 22, I e III, Lei 8.212/91).

As parcelas remuneratórias sobre as quais não há incidência de contribuições de natureza previdenciária são expressamente previstas pelo § 9º do mencionado art. 28 da Lei 8.212/91 , que previa, na alínea “e”, o aviso prévio indenizado. Ocorre que o dispositivo foi alterado pela Lei 9.528/97, para excluir justamente o aviso prévio indenizado. O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) previa, no art. 214, § 9º, “f”, a não incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Ocorre que o dispositivo foi revogado em 12.1.2009 pelo Decreto 6.727/2009. Temos, assim, que não há previsão legal ou regulamentar para isentar o aviso prévio indenizado da contribuição previdenciária . A parcela integraria, em consequência, o salário de contribuição. Não obstante, o entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido de que a parcela tem caráter indenizatório, não sofrendo, em consequência, incidência de contribuição previdenciária. Confiram-se os seguintes arestos do STF e do STJ sobre a matéria: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, Primeira Turma, DJe-113 PUBLIC 19-06-2009)

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Precedentes do STJ. (AgRg no AREsp 231.361/CE, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/02/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO STJ. - Conforme jurisprudência assente nesta Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. (AgRg no REsp 1220119/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 2 9/11/2011)

Vide os seguintes julgados do STJ, no mesmo sentido: REsp 1250177/PR; REsp 1231473/RS; REsp 1220857/RS; AgRg no REsp 1218883/SC; AgRg nos EDcl no AREsp 135682/MG; AgRg no REsp 1220119/RS; AgRg no REsp 1218883/SC; REsp 1221665/PR; REsp 1218797/RS; REsp 812871/SC; REsp 3794/PE; AgRg no REsp 1212622/RS; AgRg no REsp 1232712/RS; AgRg no REsp 1227575/PR; AgRg no REsp 1214020/PR; AgRg no REsp 1219943/SC. Em recente deliberação da Primeira Seção do STJ, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, n.º 1.230.957-RS, aquela Corte firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela recebida pelo trabalhador a título de aviso prévio indenizado. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. [...] 155

Erivan Pereira de Franca 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização , que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. [...] Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório [...] (REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Impende anotar que retificação promovida pela Portaria SLTI/MPOG nº 7, de 9.3.2011, publicada no DOU de 1º.4.2011, suprimiu do modelo da planilha de custos e formação de preços (previsto na revogada IN 02/2008) a incidência dos encargos previdenciários sobre o aviso prévio indenizado, em consonância com o entendimento do Poder Judiciário sobre a matéria. A previsão, agora, é de incidência apenas do FGTS, o que foi mantido pela IN 05/2017. Faz-se o cálculo do custo mensal da incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado da seguinte maneira: 16,25 x 0,08 = 1,30 Onde: 16,25 = custo mensal do aviso prévio indenizado, cotado na planilha 0,08 = 8% (alíquota do FGTS)

3.4.5. Implicações da Lei 12.506/2011 no cálculo do aviso prévio trabalhado/indenizado Em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei 12.506, que dispõe sobre a concessão do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado na empresa, nos seguintes termos: LEI 12.506/2011 Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) 156

Erivan Pereira de Franca dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa , até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O mapa apresentado a seguir, baseado na Nota Técnica 184/2012, expedida pela Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, explicita o tempo de serviço na empresa (em anos) e o aviso prévio a que tem direito o empregado (em dias). Tempo de Serviço na Empresa (em anos) Até 1 ano 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Aviso Prévio Proporcional (em dias) 30 33 36 39 42 45 48 51 54 57 60 63

12 13 14 15 16 17 18 19 20

66 69 72 75 78 81 84 87 90

Quais são as consequências da nova Lei no que diz respeito ao cálculo do aviso prévio trabalhado e do aviso prévio indenizado na planilha de custos e formação de preços? Impende destacar que nada muda com relação ao valor da despesa relativa ao aviso prévio no primeiro ano de vigência do contrato administrativo, porquanto a Lei 12.506/2011 manteve o prazo de 30 dias previsto no art. 487, II, da CLT, para o empregado mensalista – direito agora estendido ao empregado que recebe salário por quinzena. Entendemos, ademais, que a Lei estabelece prazos mais elásticos de comunicação da rescisão do contrato de trabalho (aviso prévio), nada significando 157

Erivan Pereira de Franca em termos remuneratórios para o empregado, salvo na hipótese de aviso prévio indenizado. Assim, no tocante ao aviso prévio trabalhado, entendemos que, por ocasião da renovação do contrato – por mais um período de 12 meses – , o valor desse item na planilha deverá ser drasticamente reduzido, passando a corresponder a apenas 3 dias de acréscimo no prazo para concessão do aviso prévio. Isso porque, durante o período de cumprimento do aviso prévio trabalhado, o trabalhador 488, parágrafo único, CLT).tem direito a jornada diária reduzida em duas horas (art. Em decorrência da nova regra, o contratado tem direito de ser remunerado pela Administração contratante para fazer face aos custos com aviso prévio de 30 dias, no primeiro ano de vigência do contrato de trabalho e 3 dias para cada ano subsequente. Entretanto, o TCU vinha entendendo (equivocadamente, a nosso sentir) que, ao fim do primeiro ano do contrato, o custo com 30 dias de aviso prévio trabalhado, relativamente à totalidade do pessoal contratado para executar os serviços, já terá sido completamente pago pela Administração contratante – porquanto os trabalhadores farão jus a apenas 30 dias de aviso prévio, caso sejam demitidos –. Vide os arestos a seguir, ilustrativos desse entendimento. JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 41. No item 3.28 do relatório (peça 24, p. 31), a fiscalização entende indevida a cobrança das seguintes parcelas que deveriam ter sido excluídas dos contratos após o período de um ano : depreciação de bens permanentes (no Contrato DG/76/2012 - vigilância) e provisão para aviso prévio trabalhado (nos Contratos DG/76/2012 - vigilância - e DG/145/2010 - limpeza). 42. Todavia, a unidade técnica não apresentou adequadamente os critérios e fundamentos para o referido achado, indicando apenas a legislação atinente ao instituto da repactuação contratual. De outros trabalhos realizados no âmbito desta mesma FOC podemos extrair que: a) com relação à parcela da provisão para aviso prévio, sua inclusão após 12 meses de contrato está em desacordo com a posição deste Tribunal constante do Acórdão 3.006/2010-Plenário (conforme instrução do TC022.395/2014-8, que fundamentou o Acórdão 1.520/2015-Plenário); e b) com relação à parcela de depreciação de bens, há contratos em que a proposta das empresas indicam que a depreciação deveria ser integral após 12 meses, o que obstaria a manutenção da parcela nos respectivos contratos quando de suas repactuações/prorrogações (conforme instrução do TC-023.204/2014-1, que fundamentou o Acórdão 2.749/2015-Plenário). 158

Erivan Pereira de Franca [...] 44. Da mesma forma, ainda que já exista posicionamento anterior deste Tribunal, proponho que também seja realizada oitiva prévia da Ceron e das empresas signatárias do Contrato DG/145/2010 e do Contrato DG/76/2012 acerca da manutenção da parcela de aviso prévio após 12 meses de execução das referidas avenças. [ACÓRDÃO] 9.3. com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinar a oitiva da Ceron e da empresa contratada por meio do Contrato DG/145/2010 a respeito da inclusão na planilha de custos e formação de preços (PCFP) das seguintes parcelas: [...] 9.3.2. Aviso Prévio Trabalhado, após 12 meses de contrato, em desacordo com o Acórdão TCU 3006/2010 – Plenário, item 9.2.2; (Acórdão 378/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 2. Inicialmente, dentre outras apurações, foi constatada a necessidade de promover a repactuação do contrato 174/2006 a fim de adequar a planilha de custos do serviço contratado em relação à reserva técnica, ao aviso prévio trabalhado e às taxas de administração e lucro (respectivamente, itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 do Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário). 3. Posteriormente, por meio do Acórdão 2.308/2014-TCU-Plenário, este Colegiado, em meio a outras providências, tornou insubsistente o item 9.2 do Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário, motivo pelo qual determinei à SecexRJ que promovesse nova instrução dos autos, com a necessária oitiva do órgão contratante e da empresa contratada. Portanto, está em apreciação nesta assentada a reanálise de eventuais irregularidades na planilha de custos do serviço contratado, objeto do precitado item. 4. Após a análise das oitivas em razão dos indícios apontados nos autos, a unidade instrutiva coligiu que as justificativas apresentadas pelo Nerj/MS e pela empresa MGI não elidiram todas as irregularidades examinadas nesta representação. Diante disso, concluiu que: 1) a inclusão de reserva técnica sem justificativa razoável imporia a devolução integral dos valores atinentes a essa rubrica, pagos indevidamente; 2) a questão do aviso prévio trabalhado estaria resolvida, ante a repactuação consensual do contrato 174/2006; e 3) os excessos nos percentuais de lucro e de taxa de administração deveriam ser expurgados, com a devolução das quantias pagas indevidamente. (Acórdão 3295/2015 – Plenário)

159

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 41. No item 3.31, foi registrado que, no Contrato 47/2013 (prestação de serviços de limpeza), a provisão para aviso prévio trabalhado presente na planilha de custos e formação de preços não foi retirada após o primeiro ano de vigência contratual. Os referidos itens 7.2.2.1 e 7.2.2.2 da proposta de encaminhamento sugeriram, respectivamente, determinações para que o TRF 2ª Região adotasse medidas com vistas à alteração da planilha e à recuperação dos valores indevidamente pagos. Quanto ao Contrato 70/2013, a proposta é de que, após o primeiro ano de vigência, exclua da respectiva planilha de custos e formação de preços a parcela "aviso prévio trabalhado". 42. Considero apropriadas tais medidas destinadas à correção dos contratos, a fim de evitar a concretização de prejuízos ao erário, bem como à recuperação dos valores já pagos indevidamente . Às determinações sugeridas, em relação as quais promovo ajustes de redação, acrescento ressalva para que o TRF 2ª Região assegure aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa. [ACÓRDÃO] 9.2. determinar ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: 9.2.1. no prazo de 60 (sessenta) dias, com fulcro na Constituição Federal, art. 71, IX, e assegurando aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa, adote as medidas necessárias à: 9.2.1.1. exclusão da parcela "aviso prévio trabalhado" após o primeiro ano de vigência contratual, da planilha de custos e formação de preços dos Contratos 47/2013 e 70/2013, conforme o previsto na Jurisprudência desta Corte (Acórdão 3006/2010-TCU-Plenário, item 9.2.2); (Acórdão 3030/2015 – Plenário) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2902/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 3031/2015 – Plenário; Acórdão 2743/2015 – Plenário; Acórdão 2747/2015 – Plenário; Acórdão 2748/2015 – Plenário; Acórdão 1520/2015 – Plenário.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.2. supressão do percentual de Aviso 1,94 % da Planilha de ,Custos Serviços Contratados, referente ao Prévio Trabalhado tendo dos em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007 - Plenário; (Acórdão 3006/2010 – Plenário) Irregularidade não sanada, conforme Acórdão 1686/2013 - Plenário 160

Erivan Pereira de Franca Nesse sentido, a IN 05/2017 recomenda negociar com o contratado a exclusão dos itens de custos integralmente amortizados no primeiro ano de vigência contratual. IN 05/2017 ANEXO IX DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO 9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.

Não obstante a orientação do TCU e da IN 05/2017, sempre entendemos que, caso haja renovação do contrato, essa despesa deve ser drasticamente reduzida, para contemplar, a partir do segundo ano de vigência do contrato, apenas o custo decorrente da concessão de 3 dias de aviso prévio (6h/remuneração) para cada trabalhador, conforme disciplina a Lei 12.506/2011, assim permanecendo até a extinção do contrato. Entretanto, importa registrar que há entendimento – ao qual não nos filiamos – no sentido de que a Lei 12.506/2011 não teria qualquer repercussão na aplicação do art. 488 da CLT, vale dizer, o trabalhador só teria direito à redução de jornada nos primeiros 30 dias de cumprimento do aviso prévio. Felizmente, em recentíssimo julgado, o TCU passou a sinalizar que evoluiu no entendimento para contemplar os efeitos da Lei 12.506/2011 quando da renovação do contrato de terceirização, de modo a não excluir da planilha o item “Aviso Prévio Trabalhado”, mas reduzir seu valor. Veja-se, nesse sentido, o julgado a seguir parcialmente transcrito. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.1. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região [...] que, no prazo de sessenta dias, adote as medidas a seguir, informando a este Tribunal as providências adotadas ao fim do prazo estipulado: 9.1.1. exclua a parcela referente ao aviso prévio trabalhado, após o primeiro ano de vigência contratual, da planilha de custos e formação de preços de todos os contratos de terceirização de mão de obra, conforme o previsto na jurisprudência desta Corte (Acórdãos 1904/2007-TCU-Plenário e 3006/2010-TCU-Plenário, item 9.2.2), admitindo-se, a cada ano adicional de execução desses contratos, parcela mensal no percentual máximo de 0,194%, a título de aviso prévio trabalhado, nos termos da Lei 12.506/2011; 9.1.2. recupere os valores pagos indevidamente em decorrência dos Contratos 61/2012 (serviços de limpeza) e 153/2012 (vigilância), mesmo que eles não estejam mais em vigor, admitindo-se, a cada ano adicional de 161

Erivan Pereira de Franca execução desses contratos, pagamento de parcela mensal no percentual de 0,194%, a título de aviso prévio trabalhado, nos termos da Lei 12.506/2011; 9.2. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região que, nas futuras contratações de mão de obra terceirizada , esteja expresso na minuta do contrato que a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, nos termos dos Acórdãos 1904/2007-TCU-Plenário e 3006/2010-TCU-Plenário, e, em caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da formulação do aditivo da prorrogação do contrato, conforme ditames da Lei 12.506/2011; e (Acórdão 1186/2017 – Plenário)

Quanto ao aviso prévio indenizado, entendemos que, a partir do segundo ano de vigência do contrato administrativo, a planilha deve passar a contemplar acréscimo no valor correspondente a 3 dias no aviso prévio. Assim, no segundo ano, o cálculo levará em consideração 33 dias de aviso prévio; no terceiro ano, 36 dias, e assim sucessivamente, até a extinção do contrato. Diferentemente do aviso prévio trabalhado, esse item não é zerado quando da renovação do contrato por mais um período de 12 meses, porque se trata de despesa cotada por mera estimativa da probabilidade de ocorrência. Por fim, entendemos que as alterações no preço do contrato, decorrentes da aplicação da Lei 12.506/2011, podem ser implementadas por ocasião da repactuação ou da renovação do contrato.

3.4.6. Multa de 40% sobre os depósitos no FGTS Todo empregado dispensado, sem justa causa, tem direito de receber, mediante depósito em sua conta vinculada do FGTS, valor correspondente a 40% sobre o saldo dos depósitos devidos ou efetuados durante a relação de emprego (art. 18 da Lei 8.036/90). Relembrando: 

consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado; 162

Erivan Pereira de Franca 

consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo aviso prévio indenizado.

3.4.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo

(3.900,00 x 0,08) x 0,4 = 312,00 x 0,4 = 124,80 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS) 3.4.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo

(3.900,00 x 0,08) x 0,4 = 312,00 x 0,4 = 124,80 x 0,05 = 6,24 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,4 = 40% (multa sobre os depósitos no FGTS) 0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido hipoteticamente) 163


3.4.7. Contribuição social sobre os depósitos no FGTS – Lei Complementar 110/2001 Agora vejamos outro encargo que o contratado tem ao demitir empregado seu sem justo motivo. Trata-se da contribuição social instituída pela Lei Complementar 110/2001. A Lei prevê que, quando da rescisão imotivada do contrato de trabalho, o empregador é obrigado a recolher – ao FGTS –, a título de contribuição social, o valor correspondente a 10% de todos os depósitos efetuados ou devidos durante a vigência do contrato de trabalho (vide art. 1º da Lei Complementar 110/2001). Relembrando: 

consideramos, hipoteticamente, que todos os empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos ao término da avença, recebendo aviso prévio trabalhado;



consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados contratados para executar os serviços objeto do contrato administrativo seriam demitidos no curso do primeiro ano da execução do contrato, recebendo aviso prévio indenizado.

Assim, faremos o cálculo da incidência da mencionada contribuição em caso de demissão mediante aviso prévio trabalhado ou indenizado. 3.4.7.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo

(3.900,00 x 0,08) x 0,1 = 312,00 x 0,1 = 31,20 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,01 = 10% (alíquota da contribuição social) 164


3.4.7.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo

[(3.900,00 x 0,08) x 0,1] x 0,05 = [312,00 x 0,1] x 0,05 = 31,20 x 0,05 = 1,56 Onde: 3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1) 0,08 = 8% (FGTS mensal) 0,01 = 10% (alíquota da contribuição social) 0,05 = 5% (probabilidade de ocorrência do aviso prévio indenizado, definido hipoteticamente) Efetuados os cálculos, podemos preencher o Módulo 3 da nossa planilha de custos e formação de preços, com as necessárias adaptações para contemplar os encargos trabalhistas e sociais decorrentes da rescisão dos contratos de trabalho: Módulo 3 – Provisão para Rescisão 3

Provisão para Rescisão

A

Aviso prévio trabalhado

B

Incidência do Submódulo 2.2 sobre aviso prévio trabalhado

C

Multa do FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio trabalhado

C.1

Multa do FGTS (40%)

C.2

Valor (R$) 75,83 30,18 -----------------124,80

Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001

31,20

D

Aviso prévio indenizado

16,25

E

Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado

F

Multa do FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado

F.1

Multa do FGTS (40%)

F.2

Contribuição social (10%) – Lei Complementar 110/2001

Total

1,30 -----------------6,24 1,56 287,36 165


3.5. ENCARGOS COMPROBATÓRIA.

TRABALHISTAS.

DOCUMENTAÇÃO

Como visto anteriormente, a Administração Pública responde subsidiariamente, nos termos da Súmula 331 do TST, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada; tal responsabilidade só se dá em contratos de terceirização, e envolve todos os encargos relacionados com a mão de obra cedida. Apresentaremos um modelo de verificação que, a nosso sentir, dá mais segurança ao contratante e mitiga adequadamente os riscos inerentes aos contratos de terceirização, permitindo-lhe autorizar levantamentos da conta vinculada com segurança, e está em perfeita consonância com os normativos internos do Tribunal Superior do Trabalho. Nessa linha, apresentaremos, ao longo da exposição, técnicas de análise e conferência dos documentos exigíveis da contratada. Para a contratação é exigida regularidade trabalhista, aferida exclusivamente pela Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. A empresa contratada se obriga, ademais, por força de cláusula obrigatória, a manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do contrato. LEI 8.666/93 Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: [...] V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo DecretoLei no 5.452, de 1º de maio de 1943. [...] Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

166

Erivan Pereira de Franca A jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (até o advento do Acórdão 1214/2013 – Plenário) sempre foi no sentido da necessidade de fiscalizar-se o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, mediante o exame de documentos. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão de obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada doliberação do de pagamento serviços contratados, a apresentação comprovante quitação dapelos empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados... (AgRg na SS 1352/RS, Corte Especial)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora. (Precedente do STJ) (REsp 542203/SC, DJ 25.2.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA EM ASSERTIVA GENÉRICA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, ITEM V, DO TST. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da 167

Erivan Pereira de Franca Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Públicaaos nãoempregados observou oda dever de fiscalização direitos trabalhistas devidos empresa prestadorados de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Na Reclamação nº 19.492-SP proposta pelo Município de São Bernardo do Campo contra o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o Ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática, datada de 23/2/2015, pela qual julgou procedente a Reclamação para cassar a decisão reclamada, na parte em que afirmara a responsabilidade subsidiária do Município de São Bernardo do Campo, deixou expressamente consignada a tese prevalecente na Corte Suprema, a saber: "Somente nos casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no direito pleiteado pelo trabalhador poderá o Poder Público ser responsabilizado, no limite de sua culpa, por verbas trabalhistas devidas a empregado contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não ocorreu no casonºsob exame." aoVIIIjulgá-la - A Ministra Cármen vez, na Reclamação 19.147-SP, procedente, porLúcia, meiopor de sua decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou, igualmente, "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nessa decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Mediante exame do acórdão recorrido, percebe-se não ter o Regional indicado a prova de que a Administração Pública deixara de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos empregados prestadora de serviços. XI - Issoemporque se limitou aaos a proferir decisãoda destituída de detalhes probatórios torno da culpa in vigilando da recorrente, tanto quanto da indicação de fato de que teria se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. XIII - Com isso, depara-se com a constatação de o acórdão recorrido ter contrariado o precedente da Súmula 331, item V, desta Corte, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da recorrente. XIV - Recurso de Revista 168

Erivan Pereira de Franca conhecido e provido. BENEFÍCIO DE ORDEM. I - Prejudicado, em razão da exclusão da responsabilidade subsidiária da recorrente. (RR - 1325-30.2014.5.20.0004, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. dar ciência [...] desta deliberação, em especial, no que concerne às seguintes falhas detectadas na auditoria: [...] 9.2.3. falhas relacionadas ao não recolhimento dos encargos previdenciários e trabalhistas, em desacordo com o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, na Súmula 331 do TST e nos Acórdãos nº 446/2011 - Plenário, nº 1.233/2008 - Plenário, nº 1.299/2006 - Plenário e nº 1.844/2206 - 1ª Câmara, no âmbito dos contratos administrativos [...], sendo oportuno registrar a necessidade de o município: [...] 9.2.3.2. exigir a apresentação de documentos comprobatórios do recolhimento mensal do INSS e do FGTS, a cargo das empresas contratadas, quais sejam, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente, de acordo com a legislação vigente e com os padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal; 9.2.3.3. exigir das empresas contratadas [...] a apresentação relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,dacom CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato; (Acórdão 581/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.8.4. fiscalizem os contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização subsidiária dos entes públicos; (Acórdão 2254/2008 – Plenário)

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Erivan Pereira de Franca Vide, no mesmo sentido, os seguintes julgados do TCU: Acórdão 614/2008Plenário; Acórdão 3463/2009-1ª Câmara; Acórdão 2647/2009-Plenário; Acórdão 2353/2009-Plenário; Acórdão 1125/2009-Plenário; Acórdão 1662/2008-2ª Câmara; Acórdão 1922/2003-1ª Câmara; Acórdão 2423/2009-Plenário; 2197/2009-Plenário.

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos documentos exigíveis empresa legislação trabalhista (comprovantes de pagamento de saláriosdaetc.), comopela ilustra a deliberação a seguir parcialmente transcrita: JURISPRUDÊNCIA DO TCU É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato. Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a de valores” unidadeàtécnica do TCU apontou a de ocorrência de de “ retenção devidos contratada, em decorrência propositura ações trabalhistas

e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assimpagamentos recomendem”.à Argumentou a retenção integral que “nas dos contratada ainda só éo relator admissível hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido ” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial ”. Nesse 170

Erivan Pereira de Franca passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas ”. No

entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator à Ceagesp que republicasse o edital apósdaa adoção de de determinar algumas medidas saneadoras, dentre as quais apenas a exclusão cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação junto dada àpela IN/SLTI/MP 6/13; com b) depositar os valores retidos cautelarmente Justiça do Trabalho, o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, §6); 5º,comprovada inciso I, “c”, adainadimplência, IN/SLTI/MP 2, reter com redação dada pela IN/SLTI/MP pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. (Acórdão 3301/2015-Plenário - INFORMATIVO 271)

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Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 13. Particularmente com relação à falta de uma efetiva fiscalização da regularidade trabalhista das contratadas, que, com base nos editais de então, era feita unicamente por meio de declaração firmada pelo dirigente da empresa afirmando estar em dia com as obrigações, sabe-se que o Tribunal passou a determinar ao Dnit o estabelecimento de controles suficientes e adequados para verificação do pagamento dos encargos dessa natureza, de modo a afastar a possibilidade de a autarquia vir a responder subsidiariamente pelo seu inadimplemento (Acórdãos 2.423/2009-P e 2.197/2009-P). 14. De qualquer maneira, nessas e em outras deliberações sobre o assunto, o Tribunal, reconhecendo o caráter sistêmico das falhas e a necessidade de aprimoramento dos editais para a sua correção definitiva, optou pela não aplicação de penalidade ao gestor. 15. O caso concreto corrobora tal condição, porquanto as deficiências de medição foram apontadas em todos os contratos fiscalizados cujos serviços já estavam em andamento por ocasião dafiscalização, o que levou ao chamamento de todos os gestores que ocuparam o comando da CGMAB no período abrangido de execução de tais avenças (2006 a 2010). [ACÓRDÃO] 9.3. dar ciência ao DNIT que, na presente representação, constatou-se, quanto aos contratos de gestão ambiental executados pela Autarquia, o seguinte: [...] 9.3.3 a fiscalização da regularidade fiscal e trabalhista das entidades contratadas era deficiente, vez que se baseava na simples declaração firmada pelo dirigente da contratada afirmando estar em dia com as obrigações; (Acórdão 1671/2015 – Plenário)

3.5.1. Anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) – admissão de pessoal No início da execução dos serviços objeto do contrato o fiscal deve exigir do contratado a apresentação das cópias das CTPS e contratos de trabalho, a fim de certificar-se: de que os prestadores de serviço mantêm vínculo formal com a empresa contratada; de que a função e os salários foram anotados corretamente; de que há acordo expresso para realização de horas extraordinárias e eventuais compensações.

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Erivan Pereira de Franca A CLT disciplina em que situações as anotações são necessárias. CLT Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. [...] § 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base ; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. Art. 30 - Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado.

Durante a vigência do contrato, que pode entender-se por até 60 meses – em caso de serviços de natureza continuada, objeto de contratos de terceirização –, o fiscal deve exigir que o contratado apresente cópia das CTPS sempre que houver anotações relevantes, tais como: 

concessão de férias;



afastamento por motivo de doença acidentária ou licença maternidade;



rescisão do contrato;



alteração de salário ou de função;

O fiscal do contrato, verificando incorreções nas anotações da CTPS deve notificar a empresa contratada para que proceda às devidas retificações. Se observadas irregularidades ou houver recusa da empresa em corrigi-las, é recomendável que o fiscal oficie às autoridades encarregadas da fiscalização do trabalho e verifique se a conduta é sancionada pelo contrato, hipótese em que deverá representar pela aplicação da penalidade.

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Erivan Pereira de Franca Como vimos, o fiscal deve, no início da execução do contrato, exigir do contratado a apresentação da seguinte documentação, a fim de verificar a regularidade das contratações de pessoal: 

relação de empregados, discriminando: nome completo, função, RG, CPF, endereço, data de admissão, salário (adicionais, gratificações e eventuais benefícios), horário de trabalho, quantidade e valor de vales-transporte e do auxílio-alimentação



cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social ( CTPS) dos empregados



exame médico admissional

O exame que se procede sobre tal documentação é sugerido a seguir. Apresentamos, em cada etapa, roteiro de verificação e, ao final, checklist. 3.5.1.1. Roteiro de verificação

1. Analise as páginas da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) com anotação da qualificação civil e contrato de trabalho dos terceirizados admitidos e lance na sua planilha-resumo dados doetc.; novo prestador de serviços: nome completo; função; salário; data deosadmissão; 2. A função do terceirizado admitido deve coincidir com aquela indicada na proposta da contratada (quantitativo de profissionais por função); 3. O salário anotado não pode ser inferior ao salário mínimo, ao piso normativo ou ao informado na proposta da contratada; 4. A partir da admissão o empregado passará a constar da folha de pagamento e relatórios da GFIP específicas do tomador contratante; 5.

Verifique se o exame médico admissional consigna corretamente a função a

ser exercida pelo terceirizado; não aceite exame com função diversa daquela anotada na CTPS; o exame atesta que o trabalhador está apto para o exercício da função para a qual foi contratado.

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176


3.5.2. Folha de pagamento e comprovantes de pagamento de salários (incluindo 13º salário) Já vimos que a folha de pagamento é documento previdenciário de elaboração e apresentação obrigatória. Ela é também um documento que expressa as parcelas remuneratórias pagas pelo empregador ao empregado e os descontos efetuados. A fiscalização do contrato deve verificar, mensalmente, o correto pagamento, pela contratada, dos salários e demais verbas remuneratórias (13º salário, adicionais etc.) devidos aos terceirizados, mediante cotejo da planilha-resumo com a folha de pagamento e os contracheques ou comprovantes de depósitos bancários. Deve, ademais, se certificar de que o salário pago não é inferior salário mínimo, ao salário normativo (fixado em norma coletiva do trabalho) ou ao informado na proposta da contratada. Os documentos comprobatórios e o prazo para pagamento de salários são definidos na legislação trabalhista: 177

Erivan Pereira de Franca CLT Art. 459 .... § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. [...] Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo , assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

O Tribunal de Contas da União, até o Acórdão 1214/2013 – Plenário, determinava reiteradamente a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, mediante o exame mensal de documentos, inclusive podendo condicionar o pagamento à situação de regularidade. JURISPRUDÊNCIA DO TCU 1.6.1.3. inclua, nos contratos e em futuros editais para a execução indireta dos serviços, com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, as seguintes cláusulas: [...] 1.6.1.3.2. pela qual a empresa contratada se obriga a pagar os salários lançados em sua proposta, bem como autoriza à contratante fiscalizar periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis; (Acórdão 975/2009 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.3.1.3. fiscalize periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na proposta contratada , mediante a verificação das folhas de pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis (...) (Acórdão 1125/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2. determinar [...] sanar as seguintes irregularidades e falhas nos contratos de terceirização e consultoria e descentralizações orçamentárias: 178

Erivan Pereira de Franca [...] 9.2.2. pagamento de salários aos empregados das empresas contratadas em valores menores do que os estabelecidos contratualmente , em desacordo ao disposto no Acórdão nº 1.233/2008 – Plenário; (Acórdão 109/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.3.1. estabeleça mecanismos de controle suficientes e adequados para verificação do efetivo recolhimento pelas empresas dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relativos aos pagamentos de salários dos trabalhadores; 9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores [...] e aqueles constantes em demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade, vinculados ao instrumento contratual; 9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos pagamentos indevidos; (Acórdão 1233/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora subrogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar, entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não houve. Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”. Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que 179

Erivan Pereira de Franca fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva , de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos. Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados: Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011, 2.215/2012, todos do Plenário. (Acórdão 2784/2012 – Plenário; Informativo 127)

3.5.2.1. Roteiro de verificação

1. Verifique se a folha de pagamento contém a identificação da contratada: nome e CNPJ; não aceite documento com dados de outra empresa; 2. A folha e pagamento deve indicar o órgão/entidade contratante como tomador dos serviços; é obrigação legal da empresa elaborar a folha de pagamento por tomador dos serviços; caso não haja indicação do tomador, peça a retificação da próxima folha; 3.

A competência da folha de pagamento deve ser a do mês objeto de análise;

4. Se certifique de que todos os terceirizados constantes da sua planilha-resumo constem também da folha de pagamento; confira nome por nome, atentando para a função exercida por cada terceirizado; se houver divergência, peça para a empresa retificar a folha de pagamento; 5. Verifique se os salários consignados na folha de pagamento estão corretos e atualizados; os salários não podem ser inferiores: a) ao salário mínimo nacional ou regional; b) ao salário normativo (fixado em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa); c) ao indicado pela empresa em sua proposta apresentada na licitação;

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Erivan Pereira de Franca 6. Confira se os salários foram pagos tempestivamente, ou seja, até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado; a empresa pode adiantar parte do salário (adiantamento ou “vale”); caso isso ocorra, verifique se o valor adiantado consta como débito na folha de pagamento e nos contracheques; 7. Para conferir o pagamento tempestivo dos salários você deve cotejar os seguintes documentos: planilha-resumo > folha de pagamento > contracheques (ou comprovante de depósito bancário dos salários); atenção para a assinatura e a data nos contracheques; 8. Quando houver pagamento da primeira ou segunda parcela do 13º salário (ou parcela única, quando determinado pela norma coletiva de trabalho), verifique o correto pagamento, com base nos mesmos documentos acima mencionados: folha de pagamento e contracheques ou comprovantes de depósito bancário; 9. Normalmente o 13º salário é pago em 2 parcelas: a primeira até o dia 30 de novembro; e a segunda até o dia 20 de dezembro (o registro do total pago no ano a título de 13º salário é feito em folha de pagamento específica). Os valores das parcelas são consignados nas respectivas folhas de pagamento - de novembro e a de dezembro - e consolidados na folha de pagamento do 13º salário; o efetivo pagamento é comprovado por meio de contracheques ou comprovantes de depósito bancário; 10. Caso algum terceirizado tenha realizado trabalho extraordinário (hora extra), anote a quantidade de horas na sua planilha-resumo; cada hora extra é remunerada com um acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal de trabalho; 11. Se o terceirizado recebe vale-transporte, a empresa pode descontar a participação no custeio (6% do salário básico – sem adicionais) diretamente na folha de pagamento; confira se esse desconto está correto; faça isso por amostragem; 12. Por fim, verifique, por amostragem, se a contribuição previdenciária retida em folha de pagamento (INSS) está correta; a contribuição é percentual incidente sobre o chamado salário-de-contribuição; esses dados são definidos anualmente por Portaria Interministerial e divulgados, em janeiro, na página da Previdência Social na internet.

181

Erivan Pereira de Franca 1.7. A tabela atual é a seguinte: Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1º de Janeiro de 2018 Salário-de-contribuição (R$)

Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)

Até 1.693,72

8,00

de 1.693,73 até 2.822,90

9,00

de 2.822,91 até 5.645,80

11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

1.8. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no exercício de 2018, é de R$ 621,03.

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3.5.3. Comprovante de concessão e pagamento das férias A fiscalização deve se certificar da regular concessão e pagamento das férias adquiridas pelos terceirizados. A CLT disciplina: a aquisição e fruição do direito; os prazos de comunicação e concessão das férias; a forma e prazo para pagamento. Os dispositivos pertinentes são a seguir reproduzidos parcialmente: CLT Art.férias, 129 - sem Todoprejuízo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de da remuneração. Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; 185

Erivan Pereira de Franca III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. [...] Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. o

§ 1 Desde em queaté hajatrês concordância do empregado, as férias ser usufruídas períodos, sendo que um deles nãopoderão poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2o (Revogado) § 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. [...] Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. [...] Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. [...] Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. [...] Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. [...] Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. [...] Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

É recomendável que seja ajustado com o preposto do contratado a entrega tempestiva dos comprovantes de aviso de férias ou cópia da CTPS anotada, para o 186

Erivan Pereira de Franca controle do fiscal do contrato, que deve certificar-se de que haja efetivamente a substituição daquele terceirizado em gozo de férias. 3.5.3.1. Roteiro de verificação

1. Adquirido o direito às férias pelo empregado, é a empresa que, contudo, escolhe quando ele as gozará, podendo fazê-lo nos 12 meses seguintes à aquisição do direito; para conceder as férias, a empresa dará aviso, por escrito, ao empregado, pelo menos 30 dias antes do início do período de gozo; 2. Assim, a primeira verificação é solicitar para o preposto da empresa que entregue cópia do Aviso de Férias, tão logo concedido ao empregado; sempre que houver concessão de férias, exija a apresentação do documento; 3. Examine o Aviso de Férias para se certificar de que o salário do período de férias (adiantado ao empregado) está correto; não pode ser inferior ao salário atualmente praticado, vale dizer, não há redução de salário por ocasião das férias; 4. Verifique o Recibo de Férias; esse documento é o “contracheque” das férias; ele retrata o salário pago referente ao período das férias, o abono pecuniário – quando for o caso (“venda” de 10 dias, pelo empregado), e o adicional de férias (terço constitucional); 5. O pagamento das férias deve ser feito até 2 dias antes do início do período de gozo; verifique o Recibo para se certificar de que o pagamento foi tempestivo; segundo o TST, o pagamento com atraso gera o dever de pagar em dobro, ainda que as férias tenham sido concedidas no período concessivo: JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SÚMULA 450 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal [pagamento até 2 dias antes do início das férias].

6. Mantenha a sua planilha-resumo atualizada e se certifique de que houve substituição do terceirizado em gozo de férias.

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3.5.4. Rescisão do contrato de trabalho Sugere-se exigir da contratada a apresentação da seguinte documentação, a fim de verificar a regularidade das demissões de pessoal: de aviso prévio – ou da indenização – ao empregado demitido (art. 487, CLT), com observância da concessão do aviso prévio proporcionalmente ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011)

 notificação

 CTPS

devidamente anotada (art. 29, § 2º, c, CLT)

 Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho

(TRCT);

de recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas rescisórias ( GRRF – Circular CAIXA 669/2014 – Manual de Preenchimento disponível no site:

 guia

http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-grrf-aplicativoarquivos/Manual_Preenchimento_GRRFv204.pdf), em caso de despedida

sem justa causa. As informações devem ser prestadas por meio do SEFIP e transmitidas eletronicamente (Circular CAIXA 413/2007); o recolhimento da contribuição previdenciária é feito normalmente por meio do SEFIP; 

exame médico demissional, se necessário (art. 168, II, CLT; NR-07, Portaria MTE 3.214/78).

O empregado que tiver mais de um ano de serviço na empresa contará, no momento da formalização da rescisão, com a assistência do respectivo sindicato, sob pena de nulidade do TRCT (art. 477, § 1º, CLT e Instrução Normativa SRT/MTE 15/2010). A assistência do sindicato também é formalizada por documento específico, o Termo de Homologação de Rescisão do Contrato de Trabalho . A quitação das verbas rescisórias é comprovada por documento específico, denominado Termo de Quitação da Rescisão do Contrato de Trabalho. Durante o cumprimento do aviso prévio, se certifique de que o posto não fique a descoberto.

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Erivan Pereira de Franca 3.5.4.1. Roteiro de verificação

1. A rescisão do contrato de trabalho tem que ser previamente comunicada pela parte que deseja por fim à relação, mediante notificação prévia, com antecedência de no mínimo 30 dias, denominada “aviso prévio”; se a notificação é para comunicação de rescisão imediata do contrato, é considerada “sem aviso prévio”; 2.

A notificação pode ser dada pelo empregado (pedido de demissão), com ou

sem aviso prévio; 3. A notificação pode ser dada pelo empregador/empresa apontando a causa da rescisão (demissão motivada) ou não (demissão sem justo motivo); 4. Em regra, a notificação da rescisão do contrato de trabalho deve ser dada mediante aviso prévio de no mínimo 30 dias, observando o direito do trabalhador ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011); o período entre a comunicação e o efetivo desligamento chama-se “aviso prévio”; durante esse período o trabalhador continuará prestando os serviços, porém terá reduzida sua jornada diária de trabalho em 2 horas; 5.

Por outro lado, se a demissão for imediata, sem cumprimento do aviso prévio,

o empregado terá direito ao salário correspondente ao período correspondente ao do aviso prévio não concedido (aviso prévio indenizado, considerada a Lei 12.506/2011); se a iniciativa da rescisão for do empregado, para desligamento imediato, sem cumprimento de aviso prévio, a empresa terá direito de descontar das verbas rescisórias o equivalente a 1 mês de salário; 6. Recomenda-se que o fiscal do contrato combine com o preposto que apresente cópia da notificação de aviso prévio ou da comunicação de desligamento imediato; deve, de posse do documento, lançar as informações pertinentes na Planilha-resumo; 7. Como saber a data da notificação de aviso prévio se o documento não foi apresentado? No caso, basta examinar o campo 25 do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT); ali estará consignada a data do aviso prévio; se o aviso prévio não foi concedido pela empresa, a indenização é paga e registrada no campo 69 do TRCT; se o empregado pediu demissão e não concedeu aviso prévio à empresa, esta descontará das verbas rescisórias o valor correspondente e registrará o débito no campo 103 do TRCT;

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8. O primeiro documento a analisar é a CTPS; verifique se foi devidamente anotada a data de desligamento do empregado no campo “data saída”; a data ali anotada é a data da rescisão do contrato de trabalho; mas, atenção, essa data tem que coincidir com aquela consignada no documento que formaliza a rescisão – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT); havendo divergência, prevalece a data consignada no TRCT; a CTPS pode, posteriormente, ser retificada sem qualquer dificuldade; 9. Em seguida, examine o Atestado Médico Demissional; verifique se o nome e a função do terceirizado estão corretos; 10. O principal documento a analisar é o TRCT, que deve ser assinado pelas partes. O TRCT é um formulário cujos campos são numerados; os principais campos a serem conferidos são os seguintes: 

11 = nome do terceirizado;



22 = causa do afastamento;



23 = remuneração mês anteriores ao afastamento;

 

24 = data de admissão; 25 = data do aviso prévio;



26 = data do afastamento (anote este dado na sua planilha-resumo);



50 = saldo de salário (verifique os dias trabalhados no mês da rescisão e o salário correspondente);



63 = 13º salário (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);



65 = férias (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);



68 = 1/3 constitucional de férias;



69 = aviso prévio indenizado;



70 = 13º salário sobre o aviso prévio indenizado;



71 = férias sobre o aviso prévio indenizado;



101 e 102 = débito de salários pagos adiantados;



103 = débito por aviso prévio indenizado (ou seja, não concedido pelo empregado); 191

Erivan Pereira de Franca 

112 = INSS;

11. Em caso de demissão do empregado SEM JUSTA CAUSA, exija a apresentação da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS (GRRF), acompanhada do Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento FGTS Rescisório; verifique se a GRRF foi paga; confira os dados do trabalhador; as informações financeiras são assim conferidas; 

A linhadevido “remuneração/saldo”, coluna “mês rescisão” indica o saldo de salário no mês da rescisão;



A linha “remuneração/saldo”, coluna “aviso prévio indenizado” indica o valor do aviso prévio indenizado, caso devido;



A linha “remuneração/saldo”, coluna “multa rescisória” indica o saldo da conta vinculada individual do trabalhador no FGTS; é o valor total dos depósitos que foram efetuados pela empresa durante a relação de emprego;



A linha “depósito”, coluna “mês rescisão” consigna o depósito do FGTS incidente sobre o saldo de salário pago por ocasião da rescisão;



A linha “depósito”, coluna “aviso prévio indenizado” consigna o depósito do FGTS incidente sobre o aviso prévio indenizado;



A linha “depósito”, coluna “multa rescisória” consigna o valor da multa pela rescisão sem justa causa, correspondente a 40% do valor do saldo da conta vinculada individual;

12. A partir da competência seguinte à da demissão, o empregado deixará de constar da folha de pagamento e da GFIP específicas do tomador contratante; não se esqueça de anotar a data de demissão na sua planilha-resumo e incluir os dados do terceirizado que o substituir.

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201


3.5.5. Checklist FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, que é a possibilidade de responsabilização pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada, relativamente aos seus empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal risco, sugere-se a adoção de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas sugestões. Esclareça-se que, em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não obstante, o contrato pode fixar prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.

I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Obrigações Trabalhistas 1. Exigir da contratada a apresentação dos documentos previstos no contrato, incluindo a CNDT 2. Verificar se a documentação apresentada está completa. Notificar a contratada em caso de entrega incompleta. 3. Juntar os documentos ao processo de fiscalização trabalhista e previdenciária 4. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para a unidade competente 5. Juntar o Relatório de Análise no processo de fiscalização e pagamento 6. Notificar a contratada para que apresente documentos complementares ou preste esclarecimentos quanto às impropriedades verificadas na documentação

Realizada Sim Não

I.1 – Planilha-resumo: 7. Elaborar planilha-resumo específica para cada mês objeto de análise 8. Verificar se o quantitativo de pessoal informado na proposta da contratada corresponde ao número de terceirizados executores dos serviços 9. Verificar se houve terceirizados em férias e consignar o período de gozo 10. Verificar se houve afastamento por motivo de doença e consignar as datas de início e término 11. Verificar se houve terceirizados em licença-maternidade e consignar as datas de início e término 12. Verificar se houve terceirizados em licença-paternidade e consignar as datas de início e término 13. Inserir dados dos terceirizados admitidos, indicando a data

Sim

Observações

Realizada Não

Observações

de admissão 14. Indicar os terceirizados demitidos, consignando a data de demissão 15. Informar a função exercida por cada terceirizado e o respectivo salário, bem como a jornada prevista 16. Informar as transferências de terceirizados para outro tomador ou para o escritório da contratada, indicando a data da ocorrência 202

Erivan Pereira de Franca I.1 – Planilha-resumo:

Realizada Sim Não

Observações

Realizada Sim Não

Observações

17. Em caso de transferência de terceirizado, solicitar da contratada a apresentação de folha de pagamento e GFIP do novo tomador ou do escritório da empresa 18. Certificar-se de que houve efetiva substituição dos terceirizados afastados ou demitidos e consignar o nome dos substitutos 19. Em caso de ausência de substituição, glosar o valor correspondente dos pagamentos devidos à contratada, bem como verificar a possibilidade de aplicar sanção 20. Avaliar a necessidade de verificar a documentação trabalhista e previdenciária do substituto I.2 – Análise da Folha de Pagamento (verificar se...): 21. A Folha de Pagamento contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.) 22. O tomador é o órgão contratante 23. A competência é a do mês objeto de análise 24. Os terceirizados consignados na folha de pagamento correspondem aos indicados na Planilha-resumo 25. Os salários correspondem ao valor indicado na proposta da contratada 26. Os salários estão atualizados de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho 27. Os salários são pagos em parcela única ou em duas parcelas (adiantamento) 28. O pagamento foi efetuado até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado 29. Foram apresentados os comprovantes de pagamento (contracheques assinados ou recibos de depósitos bancários – relatório do banco) 30. O 13º salário foi pago tempestivamente (em regra: 1ª parcela paga até 30 de novembro; 2ª parcela paga até 20 de dezembro) 31. Houve pagamento de horas extras 32. As horas extras estão previstas no contrato e na proposta da contratada 33. O desconto a título de custeio do vale-transporte corresponde a 6% do salário básico 34. O valor descontado a título de INSS está correto (tabelas atualizadas estão disponíveis no site da Previdência Social) Realizada I.3 – Pagamento de férias (verificar se...):

Sim

Não

Observações

203

Erivan Pereira de Franca 35. A planilha-resumo consigna o nome dos terceirizados que gozaram férias no período 36. Foi apresentado aviso de férias 37. O pagamento foi efetuado até dois (2) dias antes do início do período de férias 38. O salário pago corresponde aos dias efetivamente usufruídos 39. O adicional (1/3 constitucional) foi pago 40. O abono pecuniário (“venda” de 10 dias) foi pago juntamente com o salário de férias 41. I.4 – Admissão de Pessoal (verificar se...):

Realizada Sim Não

Observações

Realizada Sim Não

Observações

Realizada Sim Não

Observações

42. Os terceirizados admitidos foram incluídos na Planilharesumo, consignando-se a data de admissão 43. Foi apresentada cópia da CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) ou do contrato de trabalho ou do Registro de Empregado 44. A CTPS consigna corretamente o salário, a função e a data de início do contrato de trabalho 45. Foram apresentados os exames médicos admissionais 46. A CTPS foi devidamente anotada em caso de modificação de função ou aumento de salário 47. O salário anotado é igual ou superior ao previsto na Convenção Coletiva de Trabalho e na proposta da contratada 48. Foram apresentados comprovantes da qualificação do pessoal executor dos serviços, exigidos no contrato ou termo de referência 49. I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): 50. A data e o motivo da demissão dos terceirizados foi registrada na planilha-resumo 51. Foi apresentada cópia da CTPS com anotação da rescisão do contrato de trabalho 52. Foram apresentados exames médicos demissionais, caso exigidos (vide NR-7 do Ministério do Trabalho) 53. Foi apresentada notificação de aviso prévio 54. Houve pedido de desligamento por iniciativa do terceirizado, sem aviso prévio I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): 55. Foi apresentada a Guia de Recolhimento Rescisório do 204

Erivan Pereira de Franca FGTS (GRRF), no caso de rescisão sem justa causa por iniciativa do empregador 56. O termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) foi apresentado, com pagamento de indenização de despedida sem justa causa, se for o caso 57. O TRCT foi assinado pelo empregado 58. O TRCT foi assinado pelo empregador 59. O comprovante de pagamento das verbas rescisórias foi apresentado (em caso de depósito bancário) I.6 – Auxílio-Alimentação (verificar se...):

Realizada Sim Não

Observações

Realizada Sim Não

Observações

60. Todos os terceirizados constantes da planilha-resumo receberam auxílio-alimentação 61. O período do pagamento corresponde ao mês objeto de análise 62. O valor do benefício está de acordo com a Convenção Coletiva e a proposta da contratada 63. O benefício foi pago ou creditado (cartão eletrônico) 64. Foi efetuado pagamento proporcional aos terceirizados em férias ou afastados no período I.7 – Vale-Transporte (verificar se...): 65. Todos os terceirizados constantes da planilha-resumo receberam vale-transporte 66. O período de pagamento corresponde ao mês objeto de análise 67. A Convenção Coletiva de trabalho isenta a contribuição dos empregados (6% do salário base) 68. O benefício foi pago em folha de pagamento; depósito bancário; cartão eletrônico; em dinheiro 69. Foi efetuado pagamento proporcional aos terceirizados em férias ou afastados no período 70. Em caso de funcionários que dispensam o vale-transporte, foram apresentadas declarações de não opção A análise da documentação trabalhista e previdenciária é realizada ordinariamente pelo fiscal do contrato. Contudo, pode haver unidade especializada em tal análise. Em todo caso, não se esqueça de incluir cópia do Relatório de Análise da Documentação Trabalhista e Previdenciária no processo de fiscalização e pagamento do contrato, além de exigir da contratada as medidas saneadoras que se fizerem necessárias.

205


PARTE 4 – GERENCIAMENTO DA CONTA VINCULADA CONFORME IN 05/2017 E RESOLUÇÃO CNJ 169 4.1. PROCEDIMENTOS VINCULADA

DE

GERENCIAMENTO

DA

CONTA

A conta vinculada é uma ferramenta de mitigação de riscos que deverá ser adotada somente em contratações de serviços contínuos, em que a execução se dê mediante cessão da mão de obra pela empresa contratada (terceirização). O contrato de terceirização tem certas características que o distinguem dos demais, conforme dispõe a IN 05/2017: IN 05/2017 Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que: I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

Como vimos na Parte 1, a utilização da conta vinculada é ALTERNATIVA por todos os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais. Isso porque, em se adotando a técnica do “pagamento pelo fato gerador” (art. 18 da IN 05/2017), não se faz necessária a conta vinculada. Ocorre que a IN 05/2017, diferentemente do que dispôs Ministro Planejamento na Portaria 409/2016, condiciona o pagamento pelo ofato geradordoà regulamentação por meio de Caderno de Logística, a ser publicado pela Secretaria de Gestão daquele Ministério.

206

Erivan Pereira de Franca IN 05/2017 Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada. § 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos: I - Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. § 2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custobenefício. § 3º Só será admitida a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador após a publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º deste artigo. § 4º Os procedimentos de que tratam os incisos do § 1º deste artigo estão disciplinados no item 1 do Anexo VII-B.

PORTARIA MPDG 409, de 21.12.2016 Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. [...] § 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos mencionados no caput contenham cláusulas que: [...] IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: a) que osausências valores destinados para o pagamento décimo terceiro salário, legais e verbas rescisórias de aosférias, trabalhadores serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

207

Erivan Pereira de Franca O conceito de conta vinculada, dado pela IN 05/2017, é um tanto quanto equivocado, pois inclui verbas cuja provisão não é prevista no Anexo XII da mesma norma: IN 05/2017 ANEXO I DEFINIÇÕES III - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO: conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

Os procedimentos operacionais de gerenciamento da conta vinculada estão descritos no Anexo XII da IN 05/2017. As disposições obrigatórias do Edital constam do Anexo VII-B da mesma norma. Já no âmbito do Poder Judiciário Nacional , a adoção da conta vinculada é OBRIGATÓRIA por todas as unidades jurisdicionadas ao Conselho Nacional de Justiça (art. 1º). Exclui-se da jurisdição do CNJ somente o Supremo Tribunal Federal (ADI 3367, DJ 22.9.2006) A nova denominação é: conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação.

A conta vinculada deverá ser adotada somente em contratações de serviços contínuos, em que a execução se dê mediante cessão da mão de obra pela empresa contratada (terceirização), que é assim definida pela Resolução CNJ 183: “Considera-se mão de obra residente aquela em que o Edital de Licitação estabelece que os serviços serão realizados nas dependências do órgão contratante e indique o perfil e requisitos técnicos do profissional a ser alocado na execução do contrato e haja estabelecimento, pelo órgão contratante ou pela empresa, do valor do salário a ser pago ao profissional.” (§ 1º do art. 1º; incluído pela Res. CNJ 183)

Detalharemos, a seguir, os procedimentos, tal como dispõe a norma, em sequência que consideramos mais lógica e adequada.

208


4.1.1. Atos preparatórios – termo de cooperação técnica com banco público ou privado Os órgãos e entidades integrantes do SISG deverão firmar termo de cooperação técnica com banco público ou privado (isso porque a norma menciona o termo “instituição financeira”), determinando os termos para a abertura da conta vinculada, cujo inteiro teor constituirá anexo obrigatório do edital do certame (Anexo XII, item 4, IN 05/2017). O Anexo XII-A da IN 05/2017 apresenta modelo de Termo de Cooperação Técnica. Os Tribunais ou Conselhos deverão firmar acordo de cooperação com banco público oficial, que terá efeito subsidiário às disposições da Resolução CNJ 169/2013, determinando os termos para a abertura da conta-depósito vinculada bloqueada para movimentação (art. 5º, Resolução CNJ 169). O Termo de Cooperação Técnica é ato jurídico-negocial que estabelece procedimentos operacionais, deveres e responsabilidade das partes no que tange ao gerenciamento da conta vinculada. Como tal, vincula apenas a Administração e a instituição financeira signatária prestadora dos serviços bancários. Para produzir efeitos perante terceiros, no caso, contratados, é imprescindível que o Termo de Cooperação constitua anexo do edital do certame, em cumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. LEI 8.666/93 Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...] Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. [...] Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

209


4.1.2. Designação das unidades administrativas responsáveis pelo gerenciamento da conta vinculada A IN 05/2017 é omissa a respeito. Entendemos que a atribuição de competências para o gerenciamento da conta vinculada é do ordenador de despesas do órgão ou entidade. São exemplos de atos afetos ao gerenciamento da conta vinculada: 

definição e verificação do percentual das rubricas objeto de provisão;



conferência de cálculos apresentados pela contratada;



conferência da documentação apresentada pela contratada;



expedição de autorização para saque/transferência de valores da conta.

O ordenador de despesas do Tribunal ou do Conselho, deverá disciplinar as atribuições das “áreas de administração ou orçamento e finanças”, envolvidas (vide art. 10, Resolução CNJ 169).

4.1.3. Disposições obrigatórias no edital e no contrato Sem a previsão no edital do certame e no contrato administrativo, não é possível adotar a conta vinculada, por se tratar, à toda evidência, de medida que invade a esfera patrimonial do particular contratado.

IN 05/2017 Assim, é obrigatória a disciplina no edital e no contrato das regras de funcionamento e gerenciamento da conta vinculada, tal como previstas no Anexo XII da IN 05/2017 (vide item 8 do Anexo XII). Dito isto, apresentamos, a seguir, as disposições a constar, obrigatoriamente, dos instrumentos do negócio: 

“Documento de autorização para a criação” da conta vinculada, a ser assinado pelo licitante vencedor, antes mesmo da assinatura do contrato (Anexo XII, item 8);

210

Erivan Pereira de Franca 

Caso o órgão ou entidade não obtenha isenção de tarifas bancárias (Anexo XII, item 9), o edital e o contrato indicarão expressamente: -

O valor das tarifas bancárias (Anexo XII, subitem 10.2);

-

Que os valores das tarifas cobradas pelo banco serão “debitados dos valões depositados” na conta (Anexo XII, item 10);

-

Que o licitante poderá inserir esse custo na planilha de custos e formação de preços apresentada com a proposta (Anexo XII, subitens 10.1 e 10.2);



Cláusula que indique o indexador para correção do saldo da conta vinculada, que em regra será o “índice de correção da poupança” (Anexo XII, item 6);



Indicação das rubricas e respectivos valores, objeto de provisão (Anexo VII-B, subitem 1.2, alínea “a”, c/c o Anexo XII, itens 1 e 2): -

13º salário;

-

férias e adicional de férias (terço constitucional);

-

incidência de encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições, conforme indicados no Submódulo 2.2, incidentes sobre os valores do 13º salário, férias e adicional de férias;

-

verbas rescisórias (o subitem 1.2 do Anexo VII-B não detalha que verbas seriam objeto de provisão; a única interpretação possível é que se trata dos encargos descritos no Módulo 3 – Provisão para Rescisão)

-

multa do FGTS por dispensa sem justa causa;

Disposição de que os valores provisionados somente serão liberados nas seguintes condições (Anexo VII-B, subitem 1.5): •

parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;

211

Erivan Pereira de Franca •

•

•

parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato; parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, às férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.

Disposição no sentido de que o saldo existente na conta vinculada somente será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa contratada, da “quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado” (Anexo VII-B, subitem 1.6).

RESOLUÇÃO CNJ 169 Cláusula que indique o indexador para correção do saldo e detalhe as regras de utilização da conta vinculada (arts. 9º, 11 e 17). Modelos de documentos utilizados no gerenciamento da conta (na abertura e nas movimentações). Sanção pela inobservância do prazo de 20 dias para assinar documentos de abertura da conta (art. 17, IX, c/c o art. 6º, II). Caso o órgão judicial não obtenha isenção de tarifas bancárias (art. 5º, parágrafo único), o edital e o contrato indicarão expressamente: •

•

•

Os valores das tarifas praticadas pelo Banco (art. 17, II); Que tais tarifas deverão ser suportadas pela taxa de administração cotada (art. 17, III); Que os respectivos valores serão retidos mensalmente e depositados na conta vinculada (art. 17, VIII).

Indicação das rubricas e respectivos valores, objeto de provisão (arts. 1º, 4º, 11, 17, I e V): 212

Erivan Pereira de Franca •

férias e respectivo adicional;

•

13º salário;

•

multa do FGTS por dispensa sem justa causa;

incidência de encargos previdenciários e FGTS (contribuição previdenciária, SESI/SESC, SENAI/SENAC, INCRA, Salário Educação, FGTS, RAT Ajustado e SEBRAE).

4.1.4. Abertura da conta vinculada Antes da assinatura do contrato, o órgão ou entidade contratante solicita ao banco, mediante Ofício, a abertura da conta, no nome da empresa (Anexo XII, itens 5 e 5.1, IN 05/2017). A empresa contratada então comparece ao banco para assinar os documentos de abertura da conta e o termo de autorização que permita ao órgão ou entidade contratante ter acesso aos saldos e aos extratos, e que vincule a movimentação dos valores depositados mediante autorização do órgão contratante, conforme o Anexo XII-A (Anexo XII, item 5.1 IN 05/2017). Após a assinatura do contrato, o Tribunal ou Conselho solicita ao Banco, mediante Ofício, a abertura da conta, no nome da empresa (art. 6º, I, c/c o art. 2º). A conta é vinculada ao contrato (art. 1º, § 2º, Resolução CNJ 169). A solicitação de abertura e a autorização para movimentar a conta serão providenciadas pelo ordenador de despesas ou por servidor previamente designado pelo ordenador (art. 2º, Resolução CNJ 169). A empresa contratada é notificada para, no prazo de 20 dias, assinar os documentos de abertura da conta e o termo específico do Banco que permita ao Tribunal ou Conselho ter acesso aos saldos e extratos, e condicione a movimentação de valores à autorização prévia (art. 6º, II, Resolução CNJ 169). Se a empresa não assinar os documentos no prazo, se sujeita a sanção prevista no edital (art. 17, IX, Resolução CNJ 169).

213


4.1.5. Retenção mensal dos valores a serem depositados na conta vinculada Mensalmente, por ocasião dos pagamentos devidos à contratada pelos serviços prestados, o órgão ou entidade contratante reterá parte dos valores devidos, correspondentes ao somatório das seguintes rubricas, conforme Anexo XII, itens 1 e 2 da IN 05/2017: •

•

•

•

13º salário; férias e adicional de férias (terço constitucional); encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições, conforme descritas no Submódulo 2.2, incidentes sobre 13º salário, férias e adicional de férias; multa do FGTS (40% dos depósitos) e contribuição social, por dispensa sem justa causa;

Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas mencionados acima, uma vez retidos e depositados na conta vinculada, deixam “de compor o valor mensal a ser pago diretamente à empresa”. (Anexo XII, item 7) No âmbito do Judiciário, mensalmente, por ocasião dos pagamentos devidos à contratada, pelos serviços prestados, o Tribunal ou Conselho reterá parte dos valores devidos, correspondentes ao somatório das seguintes rubricas: •

férias e respectivo adicional;

•

13º salário;

•

multa do FGTS(40% dos depósitos) por dispensa sem justa causa;

•

encargos previdenciários e FGTS (contribuição previdenciária, SESI/SESC, SENAI/SENAC, INCRA, Salário Educação, FGTS, RAT Ajustado e SEBRAE).

As rubricas cujo valor é retenção e depósito, são expressamente indicadas pelos artigos 1º, caput, 4º e 9º da Resolução CNJ 169.

214


4.1.6. Pedido de levantamento de importâncias da conta vinculada Os valores depositados na conta vinculada somente poderão ser movimentados mediante prévia e expressa autorização do órgão ou entidade contratante (Anexo XII, item 3, IN 05/2017). Para tanto, a contratada deverá apresentar requerimento ao órgão ou entidade contratante, pedindo “para utilizar os valores” exclusivamente “para pagamento encargos trabalhistas”, valores foram objeto de provisão, “ou de eventuaisdos indenizações trabalhistas cujos aos empregados, decorrentes de situações ocorridas durante a vigência do contrato”. (Anexo XII, item 11, IN 05/2017) Com o requerimento, a contratada apresentará “os documentos comprobatórios da ocorrência da obrigação das obrigações trabalhistas e seus respectivos prazos de vencimento”. (Anexo XII, item 11.1, IN 05/2017) Por exemplo: aviso de férias; minuta da folha de pagamento do 13º salário; minuta de Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho; GPS; GRRF etc. tudo acompanhado de memória de cálculo. O objeto do pedido da contratada é a transferência/saque dos valores destinados exclusivamente “para o pagamento dos encargos trabalhistas ou de eventual indenização trabalhista aos trabalhadores favorecidos”. (Anexo XII, item 11.3, IN 05/2017) Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do crédito devido aos trabalhadores, mediante análise dos documentos apresentados. Se certifica, ademais, dos valores devidos à Previdência Social, terceiras entidades e do depósito nas contas vinculadas individuais dos trabalhadores no FGTS. A norma determina, genericamente, que se proceda à “confirmação da ocorrência da situação que ensejou o pagamento dos encargos trabalhistas ou de eventual indenização trabalhista e a conferência dos cálculos”. (Anexo XII, item 11.2, IN 05/2017) A IN 05/2017 determina a observância do prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento dos documentos comprobatórios, para análise e expedição de Ofício à instituição financeira, autorizando, se for o caso, a transferência/saque dos valores necessários ao pagamento dos encargos devidos aos trabalhadores e à Previdência, às terceiras entidades e ao FGTS. (Anexo XII, item 11.2) No prazo máximo de 3 (três) dias úteis, após a transferência/saque dos valores da conta vinculada, a empresa contratada deverá apresentar ao órgão ou 215

Erivan Pereira de Franca entidade contratante “o comprovante das transferências bancárias realizadas para a quitação das obrigações trabalhistas”. (Anexo XII, item 12, IN 05/2017)

NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO, DUAS SÃO AS HIPÓTESES, CONFORME DISPÕE A RESOLUÇÃO CNJ 169: HIPÓTESE 1 – PEDIDO DE SAQUE A contratada paga as verbas trabalhistas e previdenciárias devidas aos trabalhadores e cujos valores foram retidos pelo Tribunal ou Conselho. Formula requerimento, apresentando à unidade competente [designada pelo ordenador de despesas – art. 10] os documentos comprobatórios dos pagamentos das verbas trabalhistas e previdenciárias (documentos já estudados anteriormente). O objeto do pedido da contratada é o saque das importâncias correspondentes aos encargos trabalhistas adimplidos e encargos sociais incidentes (vide art. 12, I e § 1º). Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do efetivo pagamento das verbas trabalhistas, mediante análise dos documentos apresentados (conforme já estudados). Tal análise deverá ser feita no máximo de 10 dias úteis, a contar da data do recebimento dos documentos. Estando em ordem os documentos apresentados, a unidade competente expedirá Ofício (art. 7º) ao Banco mantenedor da conta vinculada, autorizando o saque dos valores correspondentes aos encargos pagos pela contratada (vide art. 12, § 2º).

HIPÓTESE 2 – PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA E SAQUE A contratada requer à unidade competente [designada pelo ordenador de despesas – art. 10] a transferência de recursos para as contas dos empregados credores de verbas trabalhistas, bem como saque das importâncias relativas aos encargos previdenciários incidentes. Para tanto, formula requerimento, com o qual apresenta os documentos comprobatórios da ocorrência da obrigação de pagar os encargos trabalhistas e previdenciários. Exemplo: aviso de férias; minuta da folha de pagamento do 13º salário; minuta de Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho; GPS; GRRF etc. tudo acompanhado de memória de cálculo. 216

Erivan Pereira de Franca O objeto do pedido da contratada é a transferência dos valores devidos aos empregados, diretamente para a conta destes. Ademais, requer o saque do valor dos encargos sociais a recolher (vide art. 12, II, c/c o § 2º). Recebido o pedido, a unidade competente se certifica do crédito devido ao trabalhador, mediante análise dos documentos apresentados. Se certifica, ademais, dos valores devidos à Previdência Social, terceiras entidades e do depósito nas contas vinculadas individuais dos trabalhadores no FGTS. A Resolução CNJ 169 não indica prazo para análise, nesta hipótese. Entretanto, a apreciação do Tribunal ou Conselho deve ser urgente, célere, expedida, porquanto há prazos legalmente fixados para o pagamento de verbas trabalhistas aos empregados e para pagamento das contribuições previdenciárias e depósito do FGTS, além de obrigações tributárias acessórias, a cargo da empresa. Uma vez que o Tribunal ou Conselho tenha se certificado da ocorrência da obrigação trabalhista e previdenciária, mediante a análise dos documentos apresentados, expedirá, por intermédio da unidade administrativa competente, Ofício ao Banco, autorizando a transferência dos valores devidos aos empregados e saque, pela empresa, do valor correspondente aos encargos previdenciárias e FGTS. O Banco envia comprovantes ao Tribunal ou Conselho no prazo de 10 dias da realização das operações (art. 12, § 3º).

4.1.7. Liberação do saldo remanescente da conta vinculada “No momento do encerramento do contrato” administrativo, o órgão ou entidade contratante deverá exigir da contratada a “comprovação da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado”, “na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados”. Estando tudo em ordem, o saldo remanescente da conta vinculada é liberado integralmente à contratada, que poderá levantá-lo. Esses procedimentos estão descritos no Anexo XII, item 15 da IN 05/2017. A redação não é precisa, deixando dúvida quanto a quais sejam os documentos exigíveis da contratada, porquanto o dispositivo diz que deverá ser comprovada a “quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado”, sugerindo tratar-se de todo o período de execução do contrato administrativo e não apenas relativamente à documentação pertinente à rescisão dos contratos de trabalho dos terceirizados. 217

Erivan Pereira de Franca A Resolução CNJ 169 deixou de disciplinar a matéria, antes regulada pelo art. 13, que foi revogado pelo art. 2º da Resolução 183/2013.

4.1.8. Bloqueio judicial dos valores depositados na conta vinculada A conta vinculada não é “protegida” contra bloqueios e penhoras judiciais. Em ocorrendo a decretação da indisponibilidade dos valores ali depositados, não há previsão de medida a adotar. A IN 05/2017 é omissa a respeito. A Resolução CNJ 169 deixou de disciplinar a matéria, antes regulada pelo art. 15, que foi revogado pelo art. 2º da Resolução 183/2013.

4.1.9. Adaptação dos contratos em execução Os contratos celebrados antes da edição da IN 05/2017 continuam regidos pelas regras publicadas no edital do certame regente da licitação ou da contratação. Os contratos celebrados após a edição da Resolução 169/93, podem ser alterados para excluir a previsão de: 

Retenção do lucro;



Manutenção de eventual saldo da conta utilizada para depósito dos valores retidos;



Recomposição do saldo da conta, nos casos de bloqueio judicial.

A propósito, vide art. 3º da Resolução CNJ 183/2013. Os valores retidos a título de lucro, por força da aplicação da Resolução 169/93, serão devolvidos ao contratado, “à medida que houver necessidade de pagamento das verbas retidas aos empregados alocados na execução do contrato.” (art. 3º, parágrafo único, Resolução CNJ 183/2013) A imposição das regras previstas tanto na IN 05/2017 como na Resolução CNJ 169, inclusive quanto à adoção da conta vinculada ou pagamento pelo fato gerador, se não previstas srcinalmente no contrato, não são admitidas. Qualquer alteração contratual que implique imposição de encargo financeiro ou afete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, só pode ser admitida mediante concordância do particular contratado, por expressa determinação legal. 218

Erivan Pereira de Franca LEI 8.666/93 Art. 58..... § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

219


PARTE 5 - JURISPRUDÊNCIA DO TCU 

Dificuldades operacionais para implementação (capacitação dos servidores e estrutura administrativa adequada)



Disposições de duvidosa legalidade



Benefícios e riscos resultantes da adoção da conta vinculada 

É ingerência na administração da contratada?



O valor retido é suficiente para satisfazer todas as verbas trabalhistas e encargos sociais?



Exclui ou reforça a responsabilidade subsidiária?

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [VOTO] 4. Assim, a exigência de que as empresas contratadas mantenham, sob administração do Banco, fundo de reserva com depósitos mensais de encargos previdenciários e trabalhistas: a) não tem amparo na Lei 8.666/1993, que impede a exigência de outra garantia contratual além das previstas naquele diploma legal; b) cria encargos adicionais que serão repassados pelos fornecedores a seus preços, com consequente prejuízo para o BB; c) cria necessidade de estruturação de controles adicionais na estrutura do Banco, com correspondente acréscimo de custos administrativos; d) pode, eventualmente, até mesmo reforçar a responsabilidade subsidiária do Banco que a medida buscava afastar. (Acórdão 4720/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU 9.2.7. em atenção ao Decreto-lei 200/1967, art. 14, nas contratações que vierem a substituir os Contratos [...], bem como [...] nova licitação para contratação de serviços de limpeza, asseio e conservação para áreas internas, inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, a avaliação do custo/benefício do modelo de fiscalização administrativa que será utilizado, considerando, além da conta vinculada, outras possibilidades como a aplicação dos controles previstos no Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles mais rígidos na seleção do fornecedor - e.g., itens 9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais eficientes na fiscalização - e.g., itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) e a 220

Erivan Pereira de Franca possibilidade de contratação de empresa especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS; (Acórdão 1679/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 3.24. - Ausência de avaliação das alternativas de fiscalização administrativa (A30) Situação encontrada: 384. A organização não realizou estudo para avaliar outras alternativas de fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e vigilância, utilizando-se da conta vinculada para depósito da s obrigações trabalhistas sem considerar a relação custo/benefício da operacionalização desse mecanismo de controle. 385. Os Contratos 65/2012 e 10/2013 não fazem menção expressa à conta vinculada, mas o Edital alusivo ao futuro contrato de limpeza contempla a conta vinculada. No Edital 11/2013 – vigilância, há expressa menção à conta vinculada. Além disso, as informações colhidas junto à UFC revelam que a instituição prevê a retenção de valores a serem depositados em conta vinculada. 386. Ressalte-se que, por meio do Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara (item 9.1 e item 4 do voto), o TCU condenou a utilização de prática análoga, acolhendo posição do Banco do Brasil em sede de recurso (o banco argumentou, e o TCU acolheu o argumento de que esse tipo de controle teria custo-benefício desfavorável à administração). 387. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas para a fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS: a) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada somente por servidor público; b) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor público com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização; c) não utilização de conta vinculada, e implementação de outros controles compensatórios (e.g., os diversos previstos no Acórdão 1.214/2013Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público; d) idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a fiscalização. 388. Uma vez que deve haver uma relação custo-benefício favorável na implantação de controles, alternativas estão sendo levantadas nos trabalhos das auditorias da FOC, deixando-se para o relatório de consolidação dos trabalhos proposta de encaminhamento mais robusta. Causas do achado: 389. Orientação da AGU para utilização da conta vinculada. 221

Erivan Pereira de Franca 390. A UFC, em resposta ao questionamento da equipe da auditoria, informou que as possíveis causas para a ausência de avaliação das alternativas de fiscalização administrativa são a impossibilidade legal e a falta de pessoal (peça 11). 391. Aditou que há baixo quantitativo de pessoal na área de fiscalização devido às baixas remunerações, inexistência de cargo específico, associados à alta responsabilidade da função. Efeitos/Consequências do achado: 392. Utilização de controle (conta vinculada) com relação custo/benefício desfavorável (potencial). 393. Fiscal do contrato pretere a fiscalização da execução do objeto em detrimento da fiscalização das o brigações acessórias (real). Critérios: 394. Princípio da eficiência. 395. Decreto-lei 200/1967, artigo 14. 396. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, itens 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7 e 9.1.9. 397. Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara. Evidências: 398. Item 19.9 do Edital 11/2013 (peça 32, p.84). Conclusão da equipe: 399. A organização não realizou estudo para avaliareoutras alternativas de fiscalização administrativa dos contratos de limpeza vigilância. [ACÓRDÃO] 9.1.9. em atenção ao Decreto-lei 200/1967, art. 14, antes da eventual prorrogação dos Contratos 10/2013 e 65/2012, ou da licitação com vistas a substituí-los, inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, a avaliação do custo/benefício do modelo de fiscalização administrativa que será utilizado, considerando, além da conta vinculada, outras possibilidades como a aplicação dos controles previstos no Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles mais rígidos na seleção do fornecedor – e.g., itens 9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais eficientes na fiscalização – e.g., itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) e a possibilidade de contratação de empresa especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS; (Acórdão 1545/2016 – Plenário) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 1679/2015 – Plenário; Acórdão 2831/2015 – Plenário; Acórdão 3030/2015 – Plenário; Observação: no Acórdão 1681/2015 – Plenário, ao apreciar Representação, o Tribunal não considerou exagerada a adoção de conta vinculada em licitação para contratação de serviços terceirizados.

222

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU 3.21. - Ausência de avaliação das alternativas de fiscalização administrativa (A30) Situação encontrada: 342. O TRT-7ª Região, em obediência à Resolução CNJ 169/2013 , artigo 1º, está buscando acordo com os bancos, mas ainda não conseguiu êxito, em relação à utilização de conta vinculada para depósito de provisões de encargos trabalhistas, previdenciários e outros. 343. aEmorganização resposta ao Ofício EA 5/2015 planilhaem de evidências 12 e 41), informa que, etendo vista as (peças reiteradas determinações do CNJ e Instruções Normativas da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), o TRT-7ª Região empreendeu intensa negociação com os bancos oficiais (Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil), firmando-se apenas com este último, em 6/5/2014, o Termo de Cooperação Técnica para fins de implantação da conta corrente vinculada. 344. Aditou que pesquisas empreendidas junto a outros Regionais auxiliaram nos procedimentos, ressaltando que no TRT-2ª Região foi editada portaria pela Presidência normatizando a utilização da referida conta. 345. O Termo de Referência alusivo ao Processo TRT7 8.843/2014 já contempla o percentual a ser provisionado para a conta corrente vinculada (contratação de empresa para prestação de serviço de copa). 346. Em face do referido normativo cogente do CNJ, a organização não realizou estudo para avaliar a relação custo/benefício em relação a outras alternativas de fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e vigilância. 347. Registre-se que, por meio do Acórdão 4.720/2009-TCU-2ª Câmara (item 9.1 e item 4 do voto), o TCU condenou a utilização de prática análoga, acolhendo posição do Banco do Brasil em sede de recurso (o banco argumentou, e o TCU acolheu o argumento, que esse tipo de controle teria custo-benefício desfavorável à administração). 348. Em que pese este ponto não acarretar encaminhamento para o TRT7ª Região, registra-se este achado para permitir que, na consolidação da FOC, este tema seja aprofundado. 349. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas para a fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS: a) utilização de conta vinculada e fiscalização realizada somente por servidor público; b) utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor público com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização; c) não utilização de conta vinculada, e implementação de outros controles compensatórios (e.g., os diversos previstos no Acórdão 1.214/2013Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público; 223

Erivan Pereira de Franca d) idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a fiscalização. 350. Uma vez que deve haver uma relação custo-benefício favorável na implantação de controles, alternativas estão sendo levantadas nos trabalhos das auditorias da FOC, deixando-se para o relatório de consolidação dos trabalhos proposta de encaminhamento mais robusta. Causas do achado: 351. Orientação do CNJ para utilização da conta vinculada (Resolução-CNJ 169/2013, art. 1º). 352. O TRT7, em resposta ao questionamento da equipe de auditoria, informou que as possíveis causas para a ausência de avaliação das alternativas de fiscalização administrativa são o desconhecimento sobre o tema, pouca cultura com respeito a riscos e controles e falta de pessoal. Registrou, ainda, o excesso de serviço nas unidades decisórias e operacionais para pesquisa e proposição (peça 7). Efeitos/Consequências do achado: 353. Utilização de controle (conta vinculada) com relação custo/benefício desfavorável (potencial). 354. Fiscal do contrato pretere a fiscalização da execução do objeto em detrimento da fiscalização das obrigações acessórias (real). Critérios: 355. Princípio da eficiência. 356. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, itens 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7 e 9.1.9. Evidências: 357. Planilha apresentada em resposta ao Ofício EA 5/2014, Termo de Cooperação com o Banco do Brasil, Resolução CNJ 169/2013 (peças 41, 53, 54, 55, 56 e 57). Conclusão da equipe: 358. Ante os comandos da Resolução CNJ 169/2013, a organização não realizou estudo para avaliar outras alternativas de fiscalização administrativa dos contratos de limpeza e vigilância. Proposta de encaminhamento: 359. Ante a obrigatoriedade prevista na Resolução CNJ 169/2013, art. 1º, deixa-se de fazer proposta de encaminhamento neste relatório , o que poderá ser considerado pela Selog quando da consolidação dos trabalhos desta FOC. (Acórdão 2750/2015 – Plenário) Vide, no mesmo sentido: Acórdão 2747/2015 – Plenário; Acórdão 2743/2015 – Plenário;

224

Erivan Pereira de Franca JURISPRUDÊNCIA DO TCU [RELATÓRIO] 134. Em relação à avaliação das alternativas de fiscalização, a maioria das organizações (15/20) não avaliou as alternativas de fiscalização, considerando a utilização da conta vinculada para retenção de valores devidos pelas contratadas ou outros mecanismos de fiscalização, com melhor custo-benefício. Essa situação traz o risco de o fiscal do contrato preterir a fiscalização da execução do objeto em detrimento da fiscalização das obrigações acessórias ou uso de controle com relação custo/benefício desfavorável, o que leva ao desperdício de recursos. 135. Sobre a utilização da conta vinculada como um controle de gestão contratual, cabe ressaltar que o tema foi tratado no relatório do Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, nos seguintes termos: 68. Além do rol de documentos fixados na IN/SLTI/MP nº 02/2008, um novo procedimento, com o objetivo de resguardar o Erário, está sendo introduzido na contratação de empresas terceirizadas pela Administração Pública: a retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, das faturas das contratadas, conforme orientação da Instrução Normativa mencionada. 69. A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos nos 1937/2009-2ª Câmara e 4.720/2009-2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou o Banco do Brasil a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, grau de pedido reexame interposto pela instituição bancária, o TCUemcompreendeu quede a retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela fixada pela Lei 8.666/93. 70. Além do aspecto legal do problema, há que se considerar que o processo de operacionalização dessas contas representa acréscimos ainda maiores aos custos de controle dos contratos terceirizados , pois são milhares de contas com infindáveis operações a serem realizadas . Os riscos são altos, especialmente para os servidores responsáveis por essas tarefas - é comum que os fiscais dos contratos não possuam os conhecimentos do sistema bancários necessários para o desempenho dessa atribuição . 71. Por outro lado, o representante do Ministério da Fazenda no Grupo de Estudos acentuou que a operacionalização desse procedimento é simples. Segundo informa, os valores retidos são liberados sempre que a empresa demonstra que realizou algum pagamento com base nas parcelas que srcinaram a retenção, sem entrar em detalhes a respeito da fidedignidade dos cálculos realizados. 72. Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, nos parece que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.

225

Erivan Pereira de Franca 73. Por todo o exposto, o Grupo de Estudos conclui que a gestão dos contratos deve ser realizada da forma menos onerosa possível para o erário; compatível com os conhecimentos dos fiscais desses contratos; com critérios estatísticos e focados em atos que tenham impactos significativos sobre o contrato e não sobre erros esporádicos no pagamento de alguma vantagem. Nesse sentido, a utilização da conta ban cária vinculada prevista

na IN/SLTI/MP 02/2008 não é indicada. (grifo nosso). 136. Ao apreciar o caso, o voto do Ministro-Relator aborda o tema na forma a seguir: 13. A implementação de mecanismos de controle envolve uma avaliação de custo x benefício, uma vez que qualquer medida de controle implica em custos adicionais para a administração, que devem ser compensados pelos benefícios gerados por essa medida.

137. Nesse sentido, a deliberação contida no citado acórdão traz a seguinte redação: 9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008: (...) 9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

138. O acórdão supra foi inconclusivo sobre a utilização da conta vinculada. Entretanto, entende-se que os argumentos contidos no seu relatório merecem ser explorados. 139. Em reunião realizada com a Secretaria-Geral de Administração do TCU, em 6/3/2015, com objetivo de colher percepções sobre o encaminhamento que está sendo proposta neste relatório, os gestores relatam que, em congressos de gestores de que têm participado, há diversos relatos de dificuldades para operacionalizar o controle da conta vinculada, tais como: a forma de cálculo da liberação dos valores retidos, ações judiciais relativas a outros contratos que bloqueiam os recursos depositados, ocasionando a ineficácia do dispositivo. Há também relatos de gestores que precisam alocar vários servidores exclusivamente para exercer esse tipo de fiscalização, o que demonstra, neste caso, controle excessivamente dispendioso. 140. Sobre as ações judiciais citadas acima, o CNMP, em seus comentários acerca do relatório preliminar de auditoria (peça 30, p. 9), reconhece que, de fato, em algumas situações o Poder Judiciário tem determinado o bloqueio das contas vinculadas para pagamento de verbas trabalhistas de prestadores de serviço alocados em outros contratos. 141. O CNJ e a SLTI trataram desse tema em normativos próprios contendo a obrigatoriedade do uso dessa sistemática de fiscalização, nos termos do art. 1º da Resolução 169/2013 e do art. 19-A, inciso I, da IN 2/2008, respectivamente. Tais dispositivos não facultam às organizações a 226

Erivan Pereira de Franca eles vinculadas (Sisg e JUD) a utilização de outras alternativas de fiscalização, escolhida com base em análise de riscos e da relação custo/benefício do controle. Ademais, pode disseminar, por via indireta, tal prática para outras organizações que não estão sob a esfera de atuação desses OGS, que também passam adotar o mecanismo da conta vinculada sem uma avaliação prévia. 142. Entende-se que a obrigatoriedade de utilização de um mecanismo de controle, cujos relatos informam que pode ser oneroso, sem avaliação de riscos, e por consequência, sem avaliação da relação custo/benefício de sua implementação, não se coaduna com o princípio constitucional da eficiência. Na mesma linha, o Decreto-lei 200/1967 prevê: Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco. (grifamos)

143. A título ilustrativo, citam-se a seguir algumas alternativas (lista não exaustiva) para a fiscalização administrativa, aqui considerada a fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS: a) Utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada somente por servidor público; b) Utilização de conta vinculada, e fiscalização realizada por servidor público com empresa supervisora contratada para apoio à fiscalização (a contratação de apoio à fiscalização é prevista no art. 67, da Lei 8.666/1993); c) Não utilização de conta vinculada, e implementação de outros controles compensatórios (e.g., os previstos no Acórdão 1.214/2013Plenário), e fiscalização realizada somente por servidor público; d) Idem acima, mas com utilização de empresa supervisora apoiando a fiscalização. 144. Registre-se que não se está afirmado que a utilização da conta vinculada é inadequada em todas as situações. Também não se desmerecem as intenções pretendidas com a utilização da conta vinculada, quais sejam, a proteção aos direitos dos trabalhadores contratados pelas empresas que prestam serviços para a administração pública e o resguardo da administração contra eventuais ações trabalhistas, as quais responde de forma subsidiária nos termos da lei. 145. O que se pretende é, à luz da necessidade de, por um lado resguardar a administração e os direitos dos trabalhadores, e por outro de ter uma administração pública eficiente, rediscutir se a contaem vinculada a alternativa que corresponde ao melhor custo/benefício todas asé situações. Até porque, não se tem conhecimento da existência de avaliação neste sentido (custo/benefício) realizada pelos OGS, e se tem evidências de que há gestores que consideram onerosa a implementação desse mecanismo. 146. Diante do exposto, sugere-se que os OGS reavaliem a obrigatoriedade da utilização dessa sistemática em todas as contratações de serviços, tendo em vista se tratar de tipo de controle, em princípio, 227

Erivan Pereira de Franca eficaz, porém, em alguns casos, pouco eficiente e excessivamente oneroso, quando existem outros tipos de controles que podem apresentar, em determinadas situações, melhor relação custo/benefício, sendo eficientes e também eficazes na medida adequada. [...] 154. No tocante à fiscalização administrativa, propõe-se recomendar à SLTI/MP que reavalie a obrigação da utilização da conta vinculada como instrumento de fiscalização administrativa dos contratos de prestação de serviços, levando em consideração que, em atenção ao art. 14 do Decretolei 200/1967, custo edeconsiderando todo controleainda implementado não pode superar risco que ele omitiga, outras possibilidades, como ao aplicação dos controles previstos no Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles mais rígidos na seleção do fornecedor - e.g., itens 9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles mais eficientes na fiscalização - e.g., itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) ou a contratação, com base no art. 67 da Lei 8.666/1993, de empresa especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS. [...] 219. Em relação à conta vinculada, a SLTI salienta inicialmente que não se mostra viável caracterizar a conta vinculada como forma de controle, considerando que se trata de ferramenta de suporte para pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias (peça 41, p. 8, item 22) e ressalta que está em processo de revisão o normativo que trata da contratação dos serviços terceirizados, partir da qual se avaliará a possibilidade de definir as situações em que será possível a não adoção da referida conta, em conjunto com a inclusão de requisitos mais rigorosos na qualificação técnica e econômico-financeira com vistas a garantir a seleção do melhor fornecedor (peça 41, p. 9, item 23). 220. Nesse caso, cabe esclarecer que a conta vinculada é de fato um item de controle interno, diferentemente do que afirma a SLTI. Controles internos constituem um processo, implementado pela alta administração da empresa, envolvendo diretores, gerentes e funcionários, com a finalidade de prover razoável garantia quanto à realização dos objetivos específicos da empresa, nas seguintes categorias: observar o alinhamento das ações ao direcionamento estratégico; conceder efetividade e eficiência às operações; obter confiabilidade no processo de comunicação, especialmente por meio das demonstrações contábeis; e assegurar a conformidade com as leis e os regulamentos [Fuzinato (2004)]. 221. Sendo assim, a fim de garantir que as verbas trabalhistas e previdenciárias dos terceirizados sejam pagas, foi instituída a conta vinculada como um controle interno da organização. Tal instrumento visa fornecer ao gestor uma certeza de que não será responsabilizado caso a contratada não honre com suas obrigações junto aos funcionários. 222. A operacionalização da conta vinculada não é um processo com um fim em si mesmo, mas sim um meio, um mecanismo de controle, cujo objetivo é garantir o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte das contratadas para prestar serviços terceirizados. Tal controle, 228

Erivan Pereira de Franca conforme demonstrado no relatório preliminar (peça 14, p. 32-34), carece de uma análise prévia quanto ao custo da sua implementação em relação ao benefício dele advindo. 223. O uso indiscriminado dessa ferramenta, para todo e qualquer tipo de contrato de serviços terceirizados, traz o risco de que seja implementado um controle cujo custo não justifica o benefício produzido. Nesses casos, outras soluções mais baratas podem ser utilizadas em conjunto, a fim de mitigar os riscos de descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, conforme descrito no Acórdão 1.214/2013- Plenário. 224.que Sobre a avaliação SLTIser quanto aos tipos contratoque e situações em a conta vinculadada pode descartada, cabederessaltar ela deve perpassar por um gerenciamento de riscos em cada caso concreto, ou seja, de acordo com cada contratação, a organização deve considerar aspectos como: valor estimado do contrato, necessidade de pessoal para implementação da conta vinculada, histórico do mercado fornecedor quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas, outras possibilidades de controles, etc. 225. Dessa forma, para organizações diferentes, o mesmo objeto pode ser contratado utilizando-se a conta vinculada para uma, mas não para outra, a depender da avaliação interna realizada em cada uma delas. Nesse mesmo sentido, dentro da própria organização, uma determinada contratação poderá prever a conta vinculada, enquanto uma outra não necessitará, por ser de menor risco. 226. A SLTI menciona, ainda, a atuação do Ministério Público do Trabalho (MPT) no projeto ‘Terceirização sem calote’ a fim de levantar informações iniciais sobre o cumprimento da IN-SLTI 02/2008, inclusive quanto à adoção da conta vinculada obrigatória nos contratos de prestação de serviços (peça 41, p. 9 e p. 13-14). 227. A atuação do MPT no projeto ‘Terceirização sem calote’, citado pela SLTI, possui uma abordagem direcionada a fiscalizar o cumprimento da legislação atual, ou seja, se a conta vinculada está sendo utilizada conforme previsto nos normativos em vigor e voltada mais para dimensão da eficácia da conta vinculada. 228. Nesta auditoria, objetiva-se que os normativos em vigor sejam revistos de forma a considerar também a dimensão da eficiência desses controles, ou seja, deve haver um equilíbrio entre eficácia e eficiência quando da utilização da conta vinculada, de forma a maximizar seus benefícios e reduzir os custos para administração pública. 229. Sobre esse aspecto, as providências que estão sendo adotadas pela SLTI estãonoem consonância parcial as linhas de ação adotadas neste trabalho, sentido de propor umacom avaliação quanto à obrigatoriedade da utilização da conta vinculada como instrumento de fiscalização administrativa dos contratos de prestação de serviços terceirizados, desde que levando em consideração sua relação custo/benefício e ainda outros instrumentos de controle, e não somente a eventual inviabilidade de utilização desse mecanismo. [...] 229

Erivan Pereira de Franca 255. Em seguida, o CNMP tece considerações sobre a utilização da conta vinculada, afirmando que se trata de um avanço na proteção aos direitos trabalhistas e que expediu notificação recomendatória sobre sua adoção. Salienta ainda que, em que pese o judiciário em algumas situações determinar o bloqueio de contas vinculadas para pagamento de trabalhadores prestadores de serviços em outros contratos, se o outro contratante a estivesse adotando, tal bloqueio não se faria necessário (peça 30, p. 9-10 e p. 11-36). 256. O relatório de auditoria propõe (item 146) que o mecanismo da conta vinculada deve ser avaliado considerando a relação custo/benefício em cada caso concreto, e não de forma obrigatória e indiscriminada pela contratante em todos os seus contratos de serviços terceirizados. Dessa forma, cada organização deve avaliar os riscos e implementar os controles mais adequados para mitigá-los, seja por meio da conta vinculada ou outros instrumentos, tais como os sugeridos no Acórdão 1.214/2013-Plenário. 257. Ademais, como a utilização da conta vinculada não é obrigatória para contratos de terceirização celebrados exclusivamente por entidades privadas, não se pode induzir que os outros contratantes não integrantes da administração pública também a utilizem, como forma de evitar ações judiciais que bloqueiam os créditos depositados, conforme sugerido pelo CNMP. Sendo assim, espera-se que o bloqueio judicial das contas vinculadas continue acontecendo, prejudicando a eficácia desse mecanismo controle. [VOTO] 52. retenção A contados vinculada consiste aem instrumento de controle para valores relativos férias, décimo terceiro e multautilizado sobre o FGTS, das faturas das empresas de terceirização de serviços, com liberação das quantias após comprovação de adimplemento das respectivas obrigações pela contratada. Tal procedimento visa a resguardar a União, na condição de responsável subsidiária, em caso de não recolhimento das parcelas trabalhistas pelas empresas. No âmbito da APF, a obrigatoriedade de adoção da conta vinculada encontra-se prevista no art. 1º da Resolução/CNJ 169/2013 e no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI 2/2008. 53. Quando da prolação do Acórdão 1.214/2013-Plenário, foi levantada questão no sentido de que o procedimento possa se constituir em prática excessivamente onerosa em confronto com outras formas de fiscalização, tendo em vista dificuldades para operacionalizar o controle da conta vinculada, especialmente dificuldades no cálculo de valores a serem liberados, e ações judiciais relativas a outros contratos que bloqueiam os recursos depositados. Todavia, não houve a formulação de providência específica sobre o assunto. 54. Neste trabalho, a equipe retomou a questão para argumentar que esse mecanismo deveria ser submetido a avaliação de risco e de custobenefício em face de indícios de onerosidade em sua aplicação. Consequentemente, foi proposto recomendar à SLTI que reavaliasse a obrigação da utilização da conta vinculada, levando em consideração o custo do procedimento e outras alternativas de fiscalização suscitadas pelo Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles, amostragem, supervisão, etc.). 230

Erivan Pereira de Franca 55. Em sua manifestação, a SLTI informou que está em processo de revisão o normativo que trata da contratação dos serviços terceirizados, com avaliação da possibilidade de definir as situações passíveis, ou não, de adoção da referida conta, em conjunto com a inclusão de requisitos mais rigorosos na qualificação técnica e econômico-financeira. 56. Segundo avalio, a questão da utilização realmente precisa ser estudada com maior profundidade. De fato, há indícios de que, em determinadas situações, o procedimento possa se afigurar oneroso . Todavia, há que se admitir que podem ocorrer outras situações em que o procedimento seja o mais apropriado, considerando os recursos humanos disponíveis e as condições específicas de cada contratação. De todo modo, não se pode esquecer que a conta vinculada oferece ao gestor segurança no gerenciamento do contrato, assegurando que ele não será responsabilizado e a Administração não será onerada, caso a empresa contratada não honre com suas obrigações trabalhistas. 57. Em vista da intenção da SLTI de revisar as normas a respeito do tema, penso que se possa alterar a proposta da equipe no sentido de formular recomendação para que a unidade jurisdicionada elabore estudo de avaliação de custo-benefício e de riscos relacionados à utilização da conta vinculada e, com base nos resultados obtidos, verifique as possibilidades de manter, ou não, o procedimento e de prever a adoção de outras formas de controle, como, por exemplo, aquelas suscitadas no Acórdão 1.214/2013Plenário. [ACÓRDÃO] 9.1.orecomendar , com art. 43, de inciso I, da eLeiTecnologia 8.443/1992, c/c art. 250, inciso III, fundamento do RI/TCU, à no Secretaria Logística da Informação (SLTI/MP) que: [...] 9.1.2. elabore estudo de avaliação de custo-benefício e de riscos relacionados à utilização da conta vinculada e, com base nos resultados obtidos, verifique as possibilidades de manter, ou não, o procedimento e de prever a adoção de outras formas de controle, como, por exemplo, aquelas suscitadas no Acórdão 1.214/2013-Plenário; (Acórdão 2328/2015 – Plenário – Consolidação das Auditorias realizadas para avaliar as práticas de governa nça e gestão das aquisições)

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LEITURA COMPLEMENTAR Para ampliar seus conhecimentos sobre os temas objeto de estudo neste Curso, sugerimos a leitura das obras a seguir indicadas: - Almeida, Anadricea Vicente de. Novas considerações sobre a organização da planilha de custos da IN n° 2/08 alterada pela recente portaria n°7/11 . In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 18, n. 206, p. 374-379, abr. 2011. - Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 451-458. - Belmonte, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos materiais e processuais da terceirização trabalhista. In: Revista LTr : legislação do trabalho, v. 79, n. 3, p. 263276, mar. 2015. - Braga, Carlos Renato Araújo. Conteúdo mínimo de um termo de referência para contratação de serviços de TI. IN: Revista do Tribunal de Contas da União, v. 42, n. 117, p. 31-40, jan./abr. 2010. - Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal, 2010, p. 78-101, 138-139, 166-180, 196-209, 719-725, 772-775, 780-790. - Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012. - Camarão, Tatiana. O termo de referência e sua importância para alcance de uma licitação perfeita. In: Revista Síntese licitações, contratos e convênios, v. 4, n. 23, p. 218-220, out./nov. 2014. - Camarão, Tatiana. A fase interna da licitação: distinções entre o projeto básico e termo de referência. In: Fórum de contratação e gestão pública, v. 12, n. 141, p. 54-59, set. 2013. - Carli, Kalinca de. Alteração de contrato administrativo decorrente de falha no projeto básico. In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 21, n. 243, p. 447-451, maio 2014. 232

Erivan Pereira de Franca - Castro, Cláudio Dias de. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. In: Revista do direito trabalhista, v. 8, n. 7, p. 3-7, jul. 2002. - Cavalcanti, Augusto Sherman. O novo modelo de contrações de TI pela Administração Pública – Belo Horizonte: Fórum, 2013. - Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179. - Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 414-451. - Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007. - Doetzer, Isis Chamma. Considerações sobre a incidência de INSS e de FGTS sobre o aviso prévio indenizado na planilha de custos da IN MPOG nº 2/08. IN: Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 189, p. 10361042, nov. 2009. - Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007. - Doetzer, Isis Chamma. Planilha de custos e formação de preços: identificação do custo da mão-de-obra. IN: Revista Zênite : ILC : informativo de licitações e contratos, v. 13, n. 149, p. 600-604, jul. 2006. - Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby (coordenador). Terceirização: Legislação, doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2017. - Franca, Erivan Pereira de Franca; Simões, Luiz Felipe Bezerra Almeida. Licitações e contratos administrativos: legislação aplicável. Salvador: Jam Jurídica, 2015. - Furquim, Isabel Cristina Forster. Administração pública: projeto básico e controles. In: Boletim de administração pública e gestão municipal, v. 4, n. 28, p. 40-50, jan. 2014. - Furtado, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 206, 210, 221-225, 371-372, 407-408, 616. 233

Erivan Pereira de Franca - Furtado, Madeline Rocha. Aprovação do Projeto Básico ou termo de referência. IN: ILC: informativo de licitações e contratos, v. 15, n. 175, p. 928-932, set. 2008. - Gasparini, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado. In: Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun-ago/2002, acesso em 27.7.201 (http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHOAGOSTO-2002-DIOGENES-GASPARINI.pdf) - Gomes Neto, Indalécio. Terceirização – Relações triangulares no direito do trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57, jan.2007. - Jesus, Noel Antonio Tavares de. O projeto básico na fase interna da licitação para a execução de obras e serviços de engenharia. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 498, jun.2003. - Junkes, Rodrigo Vissotto. A exigência de projeto básico prévio à celebração de contratos emergenciais de obras de engenharia. In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 186, p. 761-762, ago. 2009. - Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed.Marçal. São Paulo: Dialética, 2009, p. 129-139, 783-790. - Leiria, Jerônimo Souto. A batida perfeita, a harmonia da tríade : projeto básico ou termo de referência, contrato e edital : o planejamento em contratos administrativos de serviços. IN: Revista JML de licitações e contratos, v. 6, n. 24, p. 37-43, jul./set. 2012. - Martins, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho – 6ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003. - Mendes, Renato Geraldo. O processo de contratação pública : fases, etapas e atos. Curitiba : Zênite, 2012. - Mendes, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública. Curitiba: Zênite, 2008, p. 11-13, 25-42, 99-104 - Mendes, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 8ª ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 63-65, 81-85, 942-949.

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Erivan Pereira de Franca - Mendes, Renato Geraldo. Termo de referência. IN: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 17, n. 195, p. 439-449, maio 2010. - Neto, Indalécio Gomes. Terceirização – Relações triangulares no direito do trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57, jan.2007. - Niebuhr, Joel de Menezes. Orçamento estimado. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 165, p. 1065, nov.2007. - Oliveira, Antônio Flávio de. Serviços de manutenção e cessão de mão de obra. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 104, agosto/2010, p. 46. - Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 43-53; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651. - Pacheco Filho, Ary Braga. O projeto básico como elemento de responsabilidade na gestão pública. In: Revista do Tribunal de Contas da União, v. 35, n. 99, p. 73-76, jan./mar. 2004. - Paim, Flaviana Vieira. A formação do preço de contratação pela administração pública e a planilha de custos sob a ótica da IN nº 2/08. In: Boletim de licitações e contratos : BLC, v. 22, n. 4, p. 352-360, abr. 2009. - Pereira Júnior, Jessé Torres Pereira et al. Manutenção da frota e fornecimento de combustíveis por rede credenciada, gerida por empresa contratada: prenúncio da “quarteirização” na gestão pública? In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 102, junho/2010, p. 23-42. - Porto Neto, Benedicto Pereira. Pregão e contratação de obras e serviços de engenharia. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 143, p. 51, jan.2006. - Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Termo de referência no pregão. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 350, abr.2004. - Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Justificativa técnica dos atos da fase interna do pregão. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 119, p. 41, jan.2004.

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Erivan Pereira de Franca - Santana, Jair Eduardo et al. Termo de referência : o impacto da especificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. Lauro de Freitas, BA: JAM Jurídica, 2012. - Santana, Jair Eduardo. Termo de referência: valor estimado. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Negócios Públicos, 2010. - Santana, Jair Eduardo. Quais são os "atores" no termo de referência? In: JAM jurídica: pública, executivo & legislativo, administração municipal, v. 18, n. 7, p.administração 93-94, jul. 2013. - Santos, Ulisses Otávio Elias dos. Terceirização: aspectos lícitos e ilícitos. In: Justiça do trabalho, v. 23, n. 265, p. 58-62, jan. 2006. - Senne, Sílvio Helder Lencioni. Cessão de mão de obra. In: Revista do direito trabalhista: RDT, v. 4, n. 9, p. 3-4, set. 1998. - Uehara, Juliana Miky. Termo de referência: o que é e para que serve? In: O pregoeiro, v. 10, n. 113, p. 27-29, abr. 2014. - Vareschini, Julieta Mendes Lopes. Planejamento das contratações e a elaboração do termo de referência. In: Revista JML de licitações e contratos, v. 7, n. 29, p. 56-63, out./dez. 2013. - Vasconcelos, Giovanna Gabriela do Vale. Serviço contínuo: conceito jurídico indeterminado à luz da interpretação lógico-jurídica da lei de licitações e contratos. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 190, p. 11351139, dez. 2009. - Viana, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 297-398; 420-464; 556-578; 661-669; 700-730; 756894. - Vianna, Cláudia Salles Vilela. Previdência social: custeio e benefícios. São Paulo: LTr, 2005, p. 313-322; 348. - Vieira, Antonieta Pereira et AL. Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 2436; 80-84; 225-311; 295-322.

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ELO Conta Vinculada 15 e 16-03-2018 APOSTILA

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