El Injusto Como Delito - IP 2016, Ssauer, 129p

EL INJUSTO COMO DELITO

WILHELM SAUER EL INJUSTO COMO DELITO

2016

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

WILHELM SAUER



Wilhelm Sauer, fue catedrático de la Universidad de Münster, y perteneció a la escuela Neokantiana del Derecho penal. El título que presentamos aquí, forma parte fundamental de su libro Derecho penal (parte general), cuya traducción directa del alemán fue realizado por Juan Del Rosal y José Cerezo.

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índice general I. Introducción................................................................................................................................... 9 II. Función......................................................................................................................................... 16 III. Desarrollo de la ley jurídica fundamental de la justicia, del bien común y de la seguridad jurídica........................................................................................................................................... 19 Tipicidad I. Esencia......................................................................................................................................... 21 II. Significación del concepto del tipo (en sentido amplio)................................................................ 24 III. Elementos del tipo.......................................................................................................................... 27 IV. Tipos de cualificación y delitos especiales.................................................................................... 39 Obrar (actuar y causalidad) I. Ojeada........................................................................................................................................... 42 II. Desarrollo del principio abstracto de peligro en la relación concreta del actuar como fundamento de la responsabilidad objetiva................................................................................... 48 III. Bajo el punto de vista de la relación uniforme del querer y del obrar........................................... 52 IV. Tiempo y lugar de la acción.......................................................................................................... 53 Omisiones antijurídicas I. Introducción................................................................................................................................... 54 II. Causalidad de la omisión.............................................................................................................. 56 III. Antijuridicidad de la omisión.— Aquí reside la dificultad principal................................................ 58 Tentativa I.

Esencia y punibilidad.................................................................................................................... 66

II. Tentativa y preparación. Límites temporales................................................................................ 72 III. Delimitación de la tentativa referente al contenido....................................................................... 79 IV. Culpabilidad.................................................................................................................................. 90 V. Punibilidad (sobre la punibilidad y los grados vide supra 13)....................................................... 94

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Las particulares causas de justificación A) Propia protección por la defensa del peligro y auxilio en la necesidad......................................... 95 B) Ejercicio de derechos y facultades formales................................................................................. 115 C) Fomento de intereses vitales en dirección al bien común............................................................ 121


I. Introducción a) Toda comunidad en la que los hombres se unen en un obrar común y en una común aspiración de valores, determina el valor del hombre y de su obrar según la medida en que él satisfaga las tareas y los fines de esta comunidad. Lo mismo vale de la comunidad estatal. La suprema medida será marcada por el bien común estatal y determinada más próximamente por las tareas y fines culturales del Estado en particular. Justo es el juicio y el tratamiento de un hombre y de su obra según la medida en que ellos corresponden al bien común. Para la caracterización de estas tareas y fines social-estatales serán dictadas las normas y las leyes, que tienen que renovarse y completarse según el cambio de las circunstancias sociales; su aplicación y observación sirven a la seguridad jurídica, el tratamiento igual de lo igual, el fácil conocimiento del Derecho y la precisión y fijación de las consecuencias.1 b) Los llamados tres principios del Derecho son por eso solamente tres facetas del mismo pensamiento fundamental, de la misma idea del Derecho. El bien común es la faceta psico-sociológica, la justicia la ético-socialnormativa, la seguridad jurídica la formal-jurídica de la idea del Derecho. Es posible y de ningún modo extraña la contradicción entre el aspecto material, que supone una reunión de las dos primeras, y el formal, las normas estatales; entonces posee naturalmente la preferencia para la legislación y la ciencia, la primera, el contenido material de valor, al que las normas imperfectas se han de amoldar. El juez y el ciudadano están sometidos por razones de seguridad jurídica a las normas. Pero los jueces modernos, en cuanto la ley no tiene carácter obligatorio (por ejemplo con respecto a las características del tipo; las clases de pena y el margen de la pena) gozan de más libertad; desarrollan el Derecho formal imperfecto a tenor de la idea del Derecho igual que un legislador y le prestan con eso un trabajo preparatorio. 1 Sauer desenvuelve los puntos de vista expuestos ya en su Jurist. Methodenlehre, obra cit. Supra, pág. 242 y sigs. Aquí estima que los valores fundamentales son: justicia, seguridad y bien común. INSTITUTO PACÍFICO

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c) El juez tiene siempre, en general, que inmiscuirse en la tarea del legislador, incluso en la aplicación sencilla de la ley al caso concreto; dicta su sentencia de tal modo que sería apropiada también para casos de la misma especie; sólo entonces es compatible con la seguridad jurídica. El Derecho es justicia, concreta y al mismo tiempo general. Toda sentencia debe ser capaz de generalización; debe al mismo tiempo ser modelo para futuras decisiones. Esto vale no solamente para los Supremos Tribunales sino igualmente para los Tribunales inferiores; no solamente para las que se han de publicar, sino para todas las decisiones. Un caso particular puede quizá sufrir una vez un castigo especialmente duro, para la intimidación, o un tratamiento especialmente suave por motivos humanos y educativos; la sentencia es justa solamente, cuando fuese utilizable también en el futuro, en la vida de la comunidad, en los casos semejantes. Por lo cual no podían ser considerados con clemencia, por ejemplo, los delitos culposos, pequeños hurtos y faltas, que tienden fuertemente a la repetición y la acumulación, como por el contrario los delitos de fuerza y de rudeza, a pesar del más grave daño actual, no siempre han de ser valorados severamente, quizá por motivos personales y políticos.2 Toda decisión concreta debe colocarse en el tesoro de experiencia del juez, manifestarse como justa en comparación de sus graduaciones de los casos más graves y más sencillos; solamente entonces es apropiada en un ámbito más amplio a corresponder al bien común, por consiguiente para ser estable y para satisfacer la seguridad jurídica. El juez poco experimentado, cuando no el principiante, pueden representarse como comparación casos imaginarios para decisiones de ensayo: ¿Sería aplicable y justa para el caso presente, si se la presenta un poco cambiada, la decisión intentada, correspondientemente atenuada o agravada, en el marco del ordenamiento jurídico? Contra esta exigencia de capacidad de generalización de la sentencia3 se falta con suma facilidad y frecuencia y no solamente por los principiantes. En ella se apoya también por lo demás el imperativo categórico de Kant; si una indulgencia aparecida sólo de modo aislado o un rigor semejante no son admisibles en la moral, frente a una voluntad aislada, vale lo mismo, vale aún con mucha más razón para el Derecho a causa de su carácter general y 2 El esfuerzo por conciliar los aspectos generales y concretos, representativos de la seguridad y de la justicia —que en cierto modo es más equidad que justicia formal en la concepción de Sauer— resalta en esta admirable síntesis del autor. Sobre una parte de estos problemas J. del Rosal, Significazione della personlitá, etc., cit. supra, de inmediata publicación en la Scuola Positiva. 3 Con más detalle Jur.MethL. § 30 a II v. Ind.; Syst. R.S.Ph, página 225 y más brevemente Einf. RSPH § 7 III 4.

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externo. Esta concepción habla contra un Derecho Penal exclusivamente de voluntad propugnado recientemente y previene de una aplicación sin crítica por jueces legos, que sin experiencia, sólo ven siempre el caso presente. Como objeto de la valoración aparece, según eso, no una conducta aislada sino la tendencia general de una conducta. Solamente ésta puede ser considerada naturalmente por la legislación y la ciencia; un entendimiento importante para la comprensión de la causalidad.4 d) No obstante permanece el principio especialmente propio del Derecho del caso jurídico y del precedente, de que toda norma general de Derecho se ha de referir solamente a los casos concretos. El legislador no acepta sólo las normas de la historia o del derecho comparado para desarrollarlas y modernizarlas; se representa más bien una serie de casos parecidos, diversos y contrarios y busca para ellos las normas de Derecho gradualmente apropiadas, que para las circunstancias presentes garanticen el fallo que sirva a la justicia y al bien común. Piensa tan concreta e individualizadoramente como es posible, para facilitar al juez el trabajo y no acaso para quitárselo. Al juez se le plantea, a saber, la tarea hasta ahora raramente reconocida en la teoría, de la mayor concretización e individualización de las normas de la ley;5 tiene que configurarlas tan especialmente que sean aplicables sin dificultades al caso que se presente. Los tipos de la ley y los caracteres particulares del tipo, están concebidos tan general y sistemáticamente que a menudo abarcan casos de la más diversa especie; la ley puede solamente concebir el término medio aproximado, mientras los matices concretos, que solamente puede fijar el juez, pueden dar al caso una impronta concreta. En los casos límites, así como en los supuestos en los que el legislador a causa de la novedad de la aparición vital no podía de ningún modo pensar aún, a menudo es dudoso si no caen bajo una norma jurídica, semejante a otra más amplia, situada en otro lugar, que hace ya necesaria de nuevo una decisión completamente distinta. De cuando en cuando falta, en resumen, una norma adecuada. En todos estos casos la tarea del juez es crear por medio de la utilización de la propia experiencia, de los precedentes y de los conocimientos científicos, la norma “adecuada”, es decir, la norma que garantice un resultado justo y útil a la comunidad; esta norma concreta de configura4 Téngase en cuenta que aunque el arranque de la valoración penal, en Sauer, principia —¿cómo no?— en una conducta, sin embargo no lo recorta a la estricta expresión de un comportamiento, pues nos habla de una tendencia general de una conducta, si bien su objetivización previene y aleja el peligro de un subjetivismo, radicado en una pura actitud voluntarista. 5 Detenidamente sobre la llamada norma concreta de configuración Jur. MethL. El.L. (v. Ind.); asintiendo Niethammer DR. I. 1941, página 234 y Klee Z.d. AK.f. Dt. R. 1951, pág. 160, también Dt. Strafr. 1941 H. 11-2, posteriormente Syst. R.S.P.h. pág. 222 y más brevemente Einf. R.P.h. § 11 I. INSTITUTO PACÍFICO

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ción debe ser apropiada y está llamada incluso a ser enseguida precedente para las sentencias futuras. Son para eso medios de ayuda constructivos para el juez, la interpretación y la aplicación analógica; en algunos casos, incluso en el Derecho Penal estrechamente determinado por las normas y poco accesible al derecho consuetudinario, no le queda al juez más remedio que la nueva creación.6 e) La objeción a menudo suscitada, de que la justicia y el bien común sean conceptos demasiado abstractos y demasiado discutidos para que sean apropiados para escalas de medida de las decisiones judiciales, ha sido ya tratada supra § 8 I 3 c; son para éstas muy apropiadas en cuanto se encuentran “en función”, si el juez, por consiguiente, examina de nuevo su conexión y comparación con otros casos, si una ley se manifiesta como más apropiada que otra, si por consiguiente una decisión posible aparece como más justa que otra. El método comparativo puede conducir en resumen, en una triple dirección, a una decisión concreta, la mejor de acuerdo con las circunstancias; puede aleccionar en la comparación 1) de los casos, 2) de los tipos legales y 3) de las valoraciones a continuación, si una decisión satisface más que otra a la justicia y el bien común. En el llamado hace poco tercer punto se ha aludido a una aparición poco atendida. Ciertamente puede el juez realizar del modo mayor posible la justicia y el bien común; sin embargo, esto es posible, a menudo, solamente de un modo incompleto, y precisamente, en los casos problemáticos de colisiones de deberes y bienes. Aquí puede ser solamente la meta, evitar el mal mayor y elegir la mayor utilidad relativa y el grado más elevado relativo de justicia y bien común. En los supuestos de necesidad y semejantes merece preferencia el bien más valioso, el deber más elevado, utilidad ideal (cultural), el mejor servicio a la totalidad del Estado y del pueblo. Este punto de vista sociológico se ha de utilizar también jurídicamente como sigue: f) La idea del Derecho como ley jurídica fundamental, aquella ley de leyes, de la cual las diversas normas del Derecho y los tipos legales representan manifestaciones típicas, se puede expresar sintetizada en los siguientes términos: Es jurídico (en sentido material) un obrar (proceder, actuar, omitir), que en su tendencia general generalizada procura a la comunidad estatal (a la comunidad popular insertada en el Estado) más utilidad (ideal, cultural) 6 Véase para el alcance de la interpretación analógica Juan del Rosal, Derecho penal (Lecciones), 2.ª ed. Ya cit. Recientemente y de importancia W. Sax, Das strafrechtliche “Analogieverbot”. Ruprecht. Gottingen, 1953, pág. 108 y sigs.

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que daño. Por el contrario, se manifiesta el concepto muy buscado de la antijuridicidad material como un obrar que en su tendencia general generalizada procura a la comunidad estatal más daño (ideal, cultural) que utilidad; acarrea7 a ella más desvalores culturales que valores. 4. El injusto formal acuña el material en tipos. De ellos hay dos especies principales; en ambas el contenido desvalorizado del injusto material debe ser viviente, perceptible; son sus síntomas e indicios: a) Los tipos legales.— Sobre la tipicidad se ha de hablar infra § 14 con más detalle. Esta formación de los tipos no se puede lograr nunca plenamente, por lo cual una prudente y mesurada analogía es solamente una exigencia de la justicia y que también, sin el hostilizado § 2, nueva redacción de 1935, puede y debe ser empleada. Este era en la redacción tan poco feliz que provocaba de hecho la impugnación, pero encontró objetivamente lo justo.8 No contenía ninguna ruptura del principio nulla pena sine lege que constituye “la carta magna de los delincuentes”, sino que ampliaba la ley de su redacción literal a su pensamiento fundamental. De los dos presupuestos, el “sano sentimiento popular” expresaba la exigencia de la justicia, mientras el pensamiento fundamental de la ley satisfaría la exigencia de la seguridad jurídica. La derogación del § 2 (1935) por la Ley de Consejo de Control de 30 de enero de 1946, núm. 1 no trajo por eso una nueva situación de Derecho. La práctica, con razón, sólo había admitido hasta nuestros días la analogía dentro de límites restringidos y únicamente la jurisprudencia la había aceptado en aspectos no esenciales.9 Así fue empleada en la estafa de los que introducen monedas falsas en los aparatos telefónicos automáticos, así como igualmente en otros aparatos automáticos, sin que mediara por consiguiente engaño, aplicando el parágrafo de la estafa que se refiere a “otros análogos”; en el encubrimiento de cosas o en el producto de la venta el parágrafo análogo del encubrimiento; en el hurto con aplicación de medios de engaño el parágrafo del robo.10 Inadmisible sería naturalmente una extensión del

7 Así ya ZStrW. 33 (1912), 794; con más detalle Grdlg § 12, página 286. Literatura en ZStr. W. 51, 171 así como supra, § 8 II. 8 Véase para el conocimiento de este parágrafo y el estudio del saber penal a la sazón Juan del Rosal, Nuevo sentido de Derecho Penal. ed. Santarén, 1942. 9 Sobre esto detenidamente Jur.MethL. § 39; más ampliamente Komm.* *Para un detallado examen Schonke.Schroder, Kommentar, 7 Aufl. obra citada, pág. 34 y sigs. También reviste singular importancia la obra del penalista suizo Germann, Methodische Grundfragen. Verlag. F. R. und G. Basel, 1946, páginas 54-78 y 104-145. 10 R. G. 72, 351, vide también 75, 45. INSTITUTO PACÍFICO

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parágrafo 175 a la deshonestidad entre mujeres, igualmente una desviación de la edad (§§ 176, núm. 3 182) o del grado de parentesco (§ 173). El parágrafo 2b admitía las determinaciones alternativas por elección si consta que el autor ha infringido una ley penal, pero permanece incierto cuál (por ejemplo si ha robado la cosa o la ha adquirido como encubridor); anteriormente se debería dictar en tal incertidumbre una sentencia absolutoria (lo que era mucho más justo, puesto que en la incertidumbre estaban abiertas aún más posibilidades, por ejemplo un tercer delito, un copartícipe más amplio). El tribunal en el caso alternativo no puede hacerse tampoco una representación satisfactoria de la punibilidad, de manera que incluso la punición prescrita por el parágrafo 2b por la ley más benigna conduce finalmente a sentencias injustas. Finalmente la determinación por elección sólo debía ser admisible cuando los dos delitos son por lo menos semejantes en el pensamiento fundamental; sería por consiguiente inadmisible una condena a causa de estafa o tentativa de aborto, a causa de calumnia o incesto.11 La derogación por la Ley del Consejo de Control de 30 de enero de 1946 núm. 1 era tan irreprochable como innecesaria en una interpretación más inteligente.12 b) Causas de exclusión del injusto o causas de justificación. La acuñación típica del injusto material en tipos (por ejemplo lesiones) no satisface todavía la antijuridicidad formal y sobrepasa a menudo la meta, de manera que se necesita una restricción (por ejemplo en la legítima defensa o derecho de corrección). La ley coloca en la parte general las causas de justificación accesibles a la mayor parte de los tipos (§ 53); otras son privativas de los tipos en particular (§ 193, 226a); todavía existen otras que se encuentran en leyes que están fuera del Código Penal (por ejemplo Código Civil § 226 y ss.) o se confieren a la ciencia cuando plantean un problema especial que ella puede superar solamente por medio del concepto del injusto material como raíz de las causas de justificación (vide en seguida III y § 18).13 11 Contra el parágrafo 2b se manifestaban en general muchos. Vide Jur Meth. L. § 44b y no sin reparo L. K. 6.ª ed. 115. 12 Aparte de Juan del Rosal, Política criminal, obra cit. Supra, en que se tocan algunos de los problemas creados por la creación de un método analógico, véase para un completo conocimiento de los que quiso es legislador alemán de entonces introducir con el parágrafo 2, el espléndido trabajo del que fue nuestro maestro de la universidad de Marburgo, de Alemania, el Prof. Leopoldo Zimmerl, Zur Auslegung des parágrafo 2 StGB, en Fest. Gleishpach. W. Gruyter. Berlín, 1936, páginas 173-187. 13 En el Código Penal español las causas de justificación aparacen configuradas, como es sabido, en el art. 8 circunstancias 4,5,6,7 y 12, llamadas genéricas en cuanto son aplicables a las figuras delictivas del libro segundo del texto penal vigente. En tanto que el art. 497 regula un supuesto de causa de justificación específica circunscrita exclusivamente al que para descubrir los secretos de otro se apodera de sus papeles o cartas y divulgue aquellos, será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 1.000 a 25.000 pesetas. Si no los divulgare, las penas serán de arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas.

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Pero se ha visto, demasiado ampliamente, en la totalidad de las causas de justificación un problema especial, que podía solamente originarse cuando se comprendía demasiado estrecha y unilateralmente la antijuridicidad puramente formal como tipicidad. Todo el grupo se explica técnico-legalmente de un modo sencillo; en vez de hacer en cada tipo de los delitos de ataque, por ejemplo lesiones, homicidio, amenaza, la excepción: “en cuanto el autor no actúe en legítima defensa”, la ley saca delante del paréntesis los fundamentos comunes, que encuentran su última explicación, igualmente que los tipos, en la esencia del injusto material. La aclaración anterior concerniente a los caracteres negativos del tipo (Frank)14 se desvía más en la expresión y en la construcción (que no es feliz, pues en las simples facultades de derecho público y de derecho civil no se puede percibir ningún tipo) que en el objeto. La otra explicación con derechos subjetivos (Nagler y otros)15 no alcanza a todas las causas de justificación (por ejemplo el consentimiento) y está orientada unilateralmente de un modo iusprivatístico. Es injusta la opinión que ve16 en las “causas de justificación” (expresión corriente ya desde Berner) un contraste con las causas de exclusión del injusto; las primeras deben conceder un derecho contrario, las últimas a ser posible deben dejar un espacio libre, de manera que el autor no pueda invocar un derecho, lo que naturalmente traería amplias consecuencias (en caso de inexistencia de derecho, aparejaría una condena). En realidad no hay dos, sino tres posibilidades. Si una conducta no es antijurídica, es jurídica, es decir, jurídicamente permitida. Una indiferencia jurídica sería una

Esta disposición no es aplicable a los padres o tutores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia, pues “aquí —como dice acertadamente el Prof. Antón Oneca— la finalidad educadora prevalece sobre el interés de los hijos o educandos a la conservación de sus secretos y el principio del interés preponderante hace justa la conducta” (v. J. Antón Oneca, Derecho penal. Parte general. Madrid, 1949, pág. 318). 14 Estructura del concepto de culpabilidad, pág. 15 y ss., y ya Merkel Lehrbuch 1889, 82; posteriormente v. Hippel DV. A. 3, 549 y aún v. Weber Zum Aufbau 17. Frank vor § 1, § 51 III, y v. Hippel II 189 han abandonado posteriormente su opinión. Welzel Grd. 65 habla de tipos de excepción.** **Sobre el tema de las características negativas del tipo replanteado recientemente véase el agudo trabajo de A. Kaufmann, Zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, en Juristenzeitung, 1, núm. 21, 1954, págs. 653-659, con abundante literatura al respecto. Más recientemente H. von Weber, Negativen Tatbestandsmerkmalen, en Fests. E. Mezger, cit supra, págs. 183-193. Con ello no se hace más que preguntar por la posición dogmática y sistemática de la característica de una causa de justificación. ¿Son propiamente características del tipo y con ello objeto posible de un error del tipo excluyente del comportamiento doloso o pertenecen todas y de modo especial a la antijuricidad, con lo cual la aceptación errónea de alguna de estas circunstancias funciona como un error de prohibición? (Kaufmann, trabajo cit., pág. 653). 15 Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit 1911, 10 y Fet. F. Frank I 1930, 341. 16 L. K. 6.ª ed., 33, 361; vide también R. G. 61, 254. INSTITUTO PACÍFICO

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imposibilidad jurídica y algo socialmente insoportable; no se sabría nunca si se podía, en este ámbito, realizar o no una conducta. c) Según esto se debe caracterizar la antijuridicidad formal como ilegalidad, es decir, como realización del tipo a falta de causas de justificación. Formalmente antijurídico es un comportamiento típico junto al que no se dan especiales causas de justificación. Hay un concepto especial de “antijuridicidad penal”17 solamente en cuanto que la definición dada ahora mismo no se acomoda a otras materias jurídicas que ni gravitan en tipos estrictamente concebidos ni en las causas de justificación; el contenido del injusto en el Derecho Penal es también obligatorio para otras materias, como también al contrario. El Derecho Penal no tiene ninguna concepción, propia del “injusto”, en cuanto un concepto especial de antijuridicidad penal es equívoco.18 II. Función 1. El juez tiene que fijar primeramente todos los caracteres del tipo, luego los caracteres subjetivos, dolo o culpa. Posteriormente se ha de examinar la existencia de causas de justificación en cuanto el estado de la cuestión lo exigía; querer esperar una objeción concerniente a esto o una indicación del inculpado, por ejemplo de haber obrado en legítima defensa, a lo que la concepción negativa (causa de exclusión del injusto) o la concepción de un derecho contrario (causa de justificación) pudiera inducir, sería una grave falta procesal. La Justicia ha de encontrar por sí esta determinación. En una prueba insuficiente (si por consiguiente es dudoso si existe o no la legítima defensa) ha de seguir la absolución y no condena.19 Es objetivamente igual si se determina la existencia de la legítima defensa como causa de exclusión del injusto o la no existencia de la legítima defensa como fundamento de

17 Así desde Feuerbach frecuentemente y sin duda en diversos sentidos, entre otros Hold v. Ferneck Rechtswidrigkeit I 333, III 50, Hegler ZStr.W. 36, 29 y Festg. f. Frank I 272, Mezger Lehrb. 184 ss. Bruns Befreiung de Strafrechts vom zivilistisehen Denken 1938, 259 ss. Lange 1. III H. Mayer Strafr. 1935, 225, Schaffstein ZStr.W. 55, 26. 18 Para un examen completo de la posición subjetivista en la antijuridicidad la siempre interesante monografía de B. Petrocelli, L’antigiuridicitá, Terza Ediz. Padova. Cedam, 1955, pág. 35 y sigs. También, entre otros estudios S. Messina, L’antigiuridicitá nella teoría del reato. Spoleto, 1942, pág. 9 y sigs.; E. González López, La antijuridicidad. Madrid, 1929, Cap. VII; José Guallart, La antijuridicidad como elemento del delito. Zaragoza. 1931, pág. 21 y sigs.; M. Jiménez Huertas, La antijuridicidad. México, 1952, pág. 53 y sigs.; A. Moro, La antijuridicidad penal. Buenos Aires, 1949, pág. 105 y sigs., etc., etc. 19 Pide incomprensiblemente condena LK. 6.ª ed. según la concepción equívoca de la causa de exclusión de la pena (supra I 4b); en el non liquet se ha de decidir en contra. Los tipos no son ninguna “presunción” del injusto que deba ser invalidada en el proceso; es solamente un elemento de conocimiento de la antijuridicidad.

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presunción del injusto (todo es carácter del injusto). Por motivos lingüísticos se evita la segunda concepción vinculada a lo negativo.20 2. Con la fijación del tipo y de la no presencia de causas de justificación está fijada la antijuridicidad del hecho, por consiguiente el injusto objetivo. Y con eso está indicada al mismo tiempo la peligrosidad social del obrar, por consiguiente, el injusto material que ha recibido en los elementos del injusto formal (supra 1) su expresión típica. La cuestión de si existe, realmente una contradicción con la justicia y el bien común ha ocupado ya al juez (metódicamente) en el examen de la tipicidad y de las causas de justificación. Teniendo duda en esto, debía haber examinado especialmente si el hecho era socialmente útil y positivo; así, hubiese debido buscar, en caso de que no falten ya algunos caracteres del tipo, una causa de justificación. Prácticamente aparece, por lo general, el injusto material en primer lugar en el marco de las causas de justificación. Allí se muestra, ante todo, el injusto material, la ley jurídica fundamental del bien común y de la justicia, en “función” “en movimiento”. Por eso vale desarrollar estos principios en y para un sistema de las causas de justificación; sobre esto infra § 18. 3. Con la fijación de la anti juridicidad son creados los presupuestos: a) para el juicio de culpabilidad: El dolo se ha de definir brevemente como conocimiento del injusto, la culpa como desconocimiento del injusto junto al deber conocer; b) para las meras consecuencias del injusto, que no exigen culpabilidad sino la mera peligrosidad (esto es, exactamente, el contenido desvalorizado del injusto): Medidas de seguridad (§§ 41, 42 a y ss.) compensación de daño, etc.; c) facultad de legítima defensa (§ 53: además ataque antijurídico); delitos de amenaza (§ 113, 117, 126, 176-7, 240, 249, 253; 20 Recuérdese el sistema expositivo de regla-excepción, seguido por Mezger y el valor funcional que le atribuye. “En el estudio del problema de las causas’ que excluyen la antijuridicidad —razona Mezger— nunca se insistirá lo bastante sobre el hecho de que con el sistema de regla-excepción aquí elegido no se trata realmente más que de una forma de exposición del asunto. En el contraste de regla y excepción, esto es, de fundamentación del injusto y de exclusión no corresponde a dicha forma relevancia alguna de fondo. Una acción en la que concurre una causa de justificación eficiente —bien como causa reconocida por la ley, bien como consecuencia de un principio general— no es un acto injusto, exactamente como no lo es una acción a la que de antemano falta una característica típica necesaria para la fundamentación del mismo. Y sólo al objeto de ordenar de manera sinóptica los distintos puntos de vista distinguimos entre fundamentación y exclusión del injusto, la colocación aquí o allí es sólo cuestión de oportunidad y técnica expositiva y no autoriza en manera alguna para deducir consecuencias ulteriores. Un “antijurídico en sí” no existe, sino sólo un “antijurídico” o “no antijurídico” en el caso concreto. Como tampoco existe una zona intermedia constituida por una actuación jurídicamente indiferente (E. Mezger, Tratado, obra cit., vol. I, pág. 394; ídem, Ein Lehrbuch. 3 Aufl., 1949, pág. 206). Una crítica del punto de vista sostenido por Sauer puede verse en R. Maurach, Strafrecht, obra cit. pág. 267, como de cualquiera otra postura pluralista por cuanto no es posible hallar un principio general valedero para fundamentar estas causas. INSTITUTO PACÍFICO

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también 49a, 139, 190, 199, 233); tipos de enlace (§ 257, 259); participación accesoria limitada (§ 50). 4. En la transgresión (exceso) de los límites de la juridicidad la acción es antijurídica; el autor posiblemente esté libre de culpabilidad por ausencia de dolo (le falta la conciencia de la antijuridicidad).21 Esto vale no sólo para la legítima defensa (exceso de legítima defensa § 53, Parte 3.ª) sino para la totalidad de las causas de justificación, por consiguiente también para la ayuda necesaria al Estado22 en cuanto esta generalmente se puede justificar por la percepción de intereses23 más justos, para el derecho de corrección (también el de tercero), para la fracasada operación médica, para el mandato antijurídico obli-gatorio; los dos últimos casos son especialmente discutidos y prácticamente importantes. Todo el problema y su tratamiento es relevante, porque frente a la conducta antijurídica que esté también libre de culpabilidad es admisible la legítima defensa. 5. Contradicciones entre los principios.— No caben contradicciones entre la justicia y el bien común, en cuanto el tratamiento justo (y solamente él) corresponde al bien común bien entendido; la justicia y el bien común pertenecen ambos al Derecho material y son elementos de Ley jurídica fundamental. Son posibles, sin embargo, contradicciones entre estos dos principios de un lado y el Derecho formal, la ley, por otro. Aquí tiene preferencia para el juez la última, por razones de seguridad jurídica. Sin embargo, en mi opinión, en casos excepcionales puede llegar a ser necesario un retroceso de la seguridad jurídica frente a la injusticia evidente y éticosocialmente insoportable, vide infra III 4.24 21 Ampliamente sobre el tema hemos tenido ocasión de ocuparnos en el Curso Monográfico del Doctorado del pasado curso académico 1953-54. Aparte de la fundamental monografía de Kaufmann, citada en estas notas y de la distinta postura de las llamadas teorías del dolo y de la culpa, admirablemente resumidas en DreherMaasen, Strafgesetzbuch, cit. pág. 82, véase el sugestivo trabajo de E. Mezger, Unrechtsbewusstsein im Strafrecht, en Wochenschrift, julio 1951, págs. 497-500; H. von Weber, Vom Subsumtionsirrtum, en Gold Archiv. f. Straf., 1953, H. 6, páginas 161-166; ídem, Sobre “error iuris” en las más modernas tendencias jurídicas alemanas, en A. D. P. y C. penales, 1953, págs. 9-24. En la literatura italiana la tan citada monografía del que ahora ocupa la cátedra de penal de Boma, A. De Marsico, Coscienza e volontà nella nozione del dolo. Morano. Napoli, 1930. 22 Sobre esto debe valer según Boldt ZStrW. 56, 183 una excepción, el error no debe por consiguiente disculpar por motivos políticos. 23 Así por lo menos antes claramente RG. (ya 6, 408; 25, 357). 24 La conclusión a que llega Sauer es por demás peligrosa, pues supone abrir una brecha en un principio estable, cual supone el de la “seguridad jurídica” (sobre el valor de esta categoría véanse las obras citadas de Radbruch, así como nuestra conferencia en italiano de próxima publicación Antinomie sulle Diritto penale, profesada en la Universidad de Perugia el día 31 de enero) a costa de una “injusticia”, cuya determinación demasiado historificada puede dar al traste con la bóveda jurídica. Recuérdese, si no, la época nazi. Véanse las espléndidas conferencias de E. Schmidt, Justitia fundamentum Regnorum. Heidelberg, 1947.

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III. Desarrollo de la ley jurídica fundamental de la justicia, del bien común y de la seguridad jurídica Las causas de justificación son reguladas por las leyes solamente de un modo fragmentario (legítima defensa, estado de necesidad, defensa de intereses, etc.) y por lo demás desarrolladas de un modo sumamente casuístico por la jurisprudencia y la ciencia; su tratamiento sistemático (no solamente agrupación exterior) no se ha logrado. También los principios que fueron indicados para la explicación de la antijuridicidad material, parecen siempre acomodarse sólo a una parte de los casos e incluso interferir se mutuamente de manera que la preferencia no es visible. Así es la máxima formal “medio justo para un fin justo”25 es ciertamente apropiada para el tratamiento curativo y la corrección, pero fracasa en otros casos y el principio valorativo de los deberes y los bienes es utilizable en el estado de necesidad y casos similares, pero fracasa sin embargo en otros casos. Arriba fueron reconocidos como rectores para el injusto material, tres principios, que proceden inmediatamente de la idea del Derecho y según los cuales fue establecida la ley jurídica fundamental. Según esto pueden ser formados tres grupos de causas de justificación y en los cuales se observa cuál es el principio esencialmente predominante. En todas partes se hacen también perceptibles, sin embargo, los otros dos principios, en segunda o tercera línea, puesto que todos ellos pertenecen y representan solamente irradiaciones de la misma idea del Derecho, para venir a una expresión común en la ley jurídica fundamental. Así se presenta el siguiente sistema: 1. Ejercicio formal de derechos y facultades acuñadas típicamente: a) Derechos de coacción y violencia (BGB.) derecho de educación de los padres y el maestro; b) Mandato del superior; c) Consentimiento del ofendido. Aquí prepondera ante todo el principio de la seguridad jurídica; el derecho formal decae sin embargo en el mal uso, en el enredo, en la falta contra las buenas costumbres; en esto se manifiesta el principio material de la justicia y el bien común. 2. Fomento de intereses vitales en dirección al Bien Común: a) Establecimientos de utilidad general a pesar de su carácter peligroso (minas, medios de comunicación, ejercicios militares, gimnásticos, etc.); b) Bien del prójimo, tratamiento de la salud, apoyo en favor del interés del patrón; c) 25 Por primera vez detenidamente Graf zu Dohna Rechtswidrigkeit 1905 en conexión con R. Stammler. INSTITUTO PACÍFICO

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Defensa de intereses más justos (§ 193), reprimenda (corrección de niños ajenos). Aquí aparece como principio especial el de evaluación de los bienes; pero lo que decide no es sólo el interés privado más elevado sino el “bien público”, la Justicia. Una voluntad contraria del ofendido es en parte atendible, así en la operación médica; aquí se hace perceptible nuevamente el principio de la seguridad jurídica. 3. Protección de intereses vitales en especial por la desviación del peligro y la ayuda en la necesidad; derechos de legítima defensa y del estado de necesidad (también § 193). Aquí se acredita ante todo la Justicia; en cuanto resulta aquí adecuada la máxima medio justo para un fin justo. Pero en parte vale también el principio del Bien Común, y nuevamente también el principio de la evaluación de los bienes (Derecho de necesidad); es menos apropiado, sin embargo, para la legítima defensa. Para la última como para todos los derechos de coacción es ampliamente decisiva la seguridad jurídica; debía ser atendible también en la corrección por tercero. 4. Por todas partes se ofrece una unión de los principios para una decisión unitaria; la decisión según un único principio no es suficiente. Anteriormente bajo el predominio de la seguridad jurídica existía el peligro de un anquilosamiento en un formalismo unilateral. En los tiempos políticamente movidos amenaza el peligro más grande del abuso de los dos principios materiales, especialmente del bien común para fines políticos unilaterales, lo que podía conducir a una injusta equiparación de la utilidad de un partido político con el bien real del Estado. De la orientación extremadamente peligrosa que surge en 1933 “Derecho es lo que es útil al pueblo”, no está lejos el deslizamiento a una justicia de partido escarnecedora de toda justicia: Derecho es lo que es útil al partido. Se podía apoyar en el bien común el que matase a personas poco estimadas de acuerdo con los intereses del partido. También son antijurídicas las asociaciones para ejecutar venganza política que surgen después de 1918 y los atentados en todas las depresiones y turbulencias políticas dirigidos contra hombres de Estado. La sola invocación del bien del Estado no es precisamente suficiente y un caso de ayuda necesaria al Estado, admisible, puede plantearse solamente en situaciones de excepción sumamente raras. 5. Una amplia contemplación trae el problema del deber jurídico de obrar en los delitos de omisión (§16 III) y en las llamadas colisiones de deberes. Las últimas son en verdad colisiones de intereses y de bienes; están situadas en la doctrina del injusto objetivo, no en la culpabilidad (vide infra § 19 I 5). En los muy discutidos “procesos de eutanasia” no existe ningún conflicto de deberes 20

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para los médicos (¿deben atender el deber médico de la conservación en lo posible de la vida, o el mandato del Führer de matar los enfermos mentales internados en establecimientos?26, antes bien, cede la orden del Führer como Derecho injusto frente al Derecho más elevado de la idea del Derecho). En el caso conocido (BGH. 4, 20) tiene el mesonero el deber de no dar más alcohol en su local al conductor de automóvil borracho e impedirle la partida, en caso de necesidad, por medio de comunicación a la policía; si le es exigible perder con esto un buen parroquiano es irrelevante en contraposición con aquella decisión, puesto que en la evaluación de intereses pesa más la seguridad del tráfico que la pérdida de un cliente del negocio. Pero aquí no depende tampoco solamente de la evaluación objetiva de bienes; puesto que lo decisivo será la fijación concreta de cómo se ha realizado27 en la mayor medida posible la Idea del Derecho (Justicia y Bien Común).

§ 14. Tipicidad I. Esencia Tipicidad es antijuridicidad tipificada. Tipicidad y antijuridicidad no están coordinadas, como todavía Beling28 el co-creador de la doctrina moderna del 26 Henkel in Mezger-Festschr. 1954, 300, Gallas allí mismo 326.* *El estudio de Heinrich Henkel se refiere a la exigibilidad o no exigibilidad corno principio jurídico regulativo (Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit Rechtsprinzip, págs. 249-309, y sobre cuyo problema el lector español puede ver el Tratado de Mezger, vol. II, págs. 203-210; ídem, Ein Lehrbuch, págs. 370-374; ídem, Studienbuch, cit., págs. 189-190 y que Schönke-Schröder, Kommentar, cit. pág. 219, no admite la “exigibilidad” como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, y cuya reciente doctrina científica y práctica revisa Henkel en su estudio. Un trabajo de interés, aparte de otros, el de L. Scarano, La non esigibilità nel Diritto penale. Napoli, Humus, 1948, cuya recensión hicimos en su día en el A. de D. P. y C. penales. El trabajo de Gallas se refiere a la colisión de deberes como motivo de exclusión de la culpabilidad (Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund, págs. 311-335), concretado esencialmente a los casos de eutanasia y delincuencia de guerra. 27 Esto se puede fijar en la mayor parte de los casos sin dificultad, incluso en el caso problemático citado por Gallas, 325: Un médico necesita para salvar a un enfermo grave a un tercero que rehúsa el consentimiento para la transfusión de sangre. Aquí la lesión de la libertad personal es antijurídica aunque una nueva evaluación de bienes bastaría para la justificación del ataque del médico. 28 Lehre vom Verbrechem 1906 (con desenvolvimiento de la teoriá de las normas de Binding). Así aun los más vide la Kritik del Lhre vom Tatbestand 1932 de Bruns, Grenzen des Tatbestands 1933 de ClaB, Schonke § 1 II y LK. 6.ª Vorbem 20.* *Respecto al tipo es importante la postura adoptada por E. Mezger, en su artículo, Wandlungen der strafrechlichen Tutbestandslehre, NKW enero, 1953, páginas 2-6, ya que ha sido uno de los penalistas que más ha insistido en la doctrina del “tipo” tanto en su valor dogmático cuanto en sus posibilidades para una ordenación de la parte especial del Derecho Penal, sin olvidar, claro está, la complicada elaboración a su tiempo por nuestro maestro de Friburgo, profesor E. Wolf, y que puede verse en Juan del Rosal, Reflexiones para el estudio de la parte especial del derecho penal, en Revista de Estudios Penales. Valladolid, año 1943, tomo I. El reciente jubilado profesor dela universidad de Munick concreta el término “tipo” en las significaciones siguientes. a) el tipo de la Teoría Genreal del derecho; b) el tipo del acto punible, el tipo-acto, INSTITUTO PACÍFICO

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tipo aceptó con una mentalidad puramente positivista. Antes bien el tipo es solamente una forma de aparición del injusto y ciertamente una de sus dos acuñaciones típicas,29 a saber la positiva, mientras la otra negativa, forma las causas de justificación. El tipo representa, al contrario, visto desde la vida del Derecho, una reunión típica de los elementos desvalorizados jurídicamente relevantes y socialmente perjudiciales; como tipo abstracto (legal) generaliza el tipo concreto, el tipo de la vida, la situación táctica.30 El tipo, sin más ni más, está por consiguiente en el punto medio entre el concepto general del injusto y el hecho delictivo; en él se reconoce si un querer y un obrar son injustos. El tipo es un síntoma de la criminalidad objetiva, de la dañosidad social y de la peligrosidad social de un obrar.31 El arte del legislador consiste en hallar el término “justo”, exacto. Si el tipo está demasiado cerca del injusto abstracto, pierde más fácilmente aplicabilidad (puesto que abarca las cosas más diversas), practicabilidad, claridad y cognoscibilidad. Si está demasiado cerca de la vida, no cubre nuevamente, de modo satisfactorio, la criminalidad concreta y conduce a lagunas en el ordenamiento jurídico, que sólo pueden ser llenadas en primer lugar por la analogía, por la aplicación “correspondiente” de tipos próximos, pero diversos. Cada vez, el juez, para la aplicación llana, sin fricciones, debe formar en primer lugar del tipo abstracto una norma concreta, que de acuerdo con el concepto general del injusto, se acomode realmente al tipo de vida, y que como quien dice esté recortado a él. El Derecho Penal trabaja con dos conceptos del tipo.32

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c) el tipo del injusto del parágrafo 51 del CP alemán. Aparte de la exposición que nos hace del tipo y su fundamentación lógico.teorética, el tipo y el injusto, el tipo y el dolo, y el tipo y las circunstancias negativas del hecho. Así va Sauer Grdlg. § 13, Eb. Schmidt en von Liszt § 32 A II, Mezger § 22, Wegner Krim. Unrecht 38, 54, Graf zu Dohna Recht und Irrtum 1925 pág. 4, Welzel § 11 y otros; M. E. Mayer 10 habla semejante de indicio del injusto. De tiempo más moderno: Schroder Z. Str. W. 65, 185; Lang-Hinrichsen JZ 53, 366; Engish, von Weber, etc., Sauer en Mezger Festchr. 1954. Semejantemente B.G. 3,254. La visión de Sauer qued más perfilada en su aportación al Himenaje a Mezger, y que se titula Die beiden Tatbesttandsbegriffe. Zur Lehre von den aussenren Strafbarkeitssvoraussetzungen, págs. 117-153. Para un conocimiendo de la función del tipo véase el trabajo del profesor Rodríguez Muñoz, Problemas de la teoría del delito. El valor funcional de la tipicidad, en Rev. de Derecho Público. Madrid, 1932, págs. 150-154. El eminente penalista español sostuvo “que la función de la tipicidad, que no puede en modo alguno consistir en ser ratio essendi de la antijuridicidad, debe ser entendida como función de concreción y de conocimiento de la antijuridicidad a los efectos penales” (página 154). Naturalmente hay todavía muchos otros conceptos de tipo: a) De la doctrina general del Derecho: El tipo en contraste a las consecuencias jurídicas; aquí merecen sin embargo preferencia giros como: presupuestos, presupuestos penales, positivos, procesales, etc. b) Tipo concreto es decir, situación fáctica, tipo de la sentencia, c) Tipo de garantía es decir ley penal, por ejemplo, en el principio nullum crimen sine lege (Engisch en Mezger- Festschr. 1954, 131 en unión con Lang-Hinrichsen); este concepto sobrepasa al mío del tipo en sentido amplio, d) Tipo del delito; en él deben encontrar también acogida los caracteres generales del delito, así la causalidad (Engisch), la antijuridicidad (Dohna), el deber jurídico de obrar en la omisión (Busch), la acción misma, la culpabilidad y sus caracteres,

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1. El tipo en sentido restringido es una tipificación del querer y del obrar injusto. Estos son los caracteres del tipo (“circunstancias del hecho” del § 59) a los que se refiere la, culpabilidad. Este tipo restringido o propio contiene la esencia del injusto o la base alrededor de la cual se colocan los otros caracteres que a su vez muestran relaciones con la culpabilidad. Contraste: presupuesto exterior de penalidad que está más allá de la culpabilidad. El tipo fue tratado antes, la mayor parte de las veces, ante todo sistemáticamente, en conexión con los caracteres de la culpabilidad del § 59, por consiguiente como objeto del dolo, cuando no negativo del error.

el dolo como “carácter subjetivo del tipo” (Maurach y otros “finalistas”, supra § 8 en nota 7), según Schroder, ZStr.W 65, 193 y siguientes debe incluso existir la tendencia a la ampliación del concepto del tipo —esto podía ser inoportuno; es por el contrario una conquista de la ciencia moderna la tendencia a destacar del tipo, en el que se incluían antes todos los presupuestos de la pena, los caracteres generales del delito para reservarle sólo el injusto (típico)—. Conforme a eso, no son según mi opinión oportunos los términos muy empleados de “tipo interior” (mejor presupuestos subjetivos, caracteres de culpabilidad) o “tipo de la legítima defensa”, etc. (Mejor caracteres de la legitima defensa), “tipo de la complicidad”, etc. Puesto que la palabra tipo es empleada tan frecuentemente, se debía introducir el uso ahorrativo y estricto si no se quiere permanecer en la obscuridad acerca del sentido en que la palabra es comprendida. De lo contrario queda también obscura la fundamentación.* *La doctrina del tipo, como es sabido, fue duramente criticada en la época nazi. [Recuérdese, sin ir más lejos, los autores Dahm y Schaffstein. Véase extensamente Juan del Rosal, Una nueva concepción del delito (tesis doctoral). Universidad de Granada, 1942.] Recientemente se ha revalorizado —sin olvidar la importancia dada por H. Mayer y Dohna— dotándola de una misión dogmática de más altos vuelos, sin olvidar el empleo formal del vocablo “tipo” como concepto presto a ordenar las distintas figuras penales. El tipo penal conserva aún la categoría fundamental, asignada por Mezger, pues estima que todo hecho penal es ante todo un injusto típico. Actuación típica se traduce por comportamiento antijurídico, salvo que concurriese una causa de justificación. O sea estamos ante la exposición de la reglaexcepción. La expresión está empleada por Mezger en sentido estricto y distingue tres significaciones jurídicopenales del tipo: 1.º El tipo de la teoría general del Derecho entendido como totalidad de todos los presupuestos, cuya existencia es requerida para la imposición de una determinada consecuencia jurídica. 2.º El tipo del acto, el conjunto de los presupuestos de la acción punible, incluyendo, claro está, las exigencias de la culpabilidad, pero con exclusión de las condiciones objetivas de punibilidad. 3.º El tipo del injusto como aquella parte del tipo del acto que se relaciona exclusivamente con la antijuridicidad. Este es el tipo en el aspecto restringido del apartado 1.º del parágrafo 59 del C. p. alemán. (V. E. Mezger Studienbuch, 5 Aufl. obra cit. supra, pág. 87; ampliamente el mismo e ilustre penalista alemán sobre la interpretación del precitado parágrafo en Leipziger Kommentar. 7 Aufl. obra cit. supra, págs. 4-30-502). De singular importancia la aportación de K. Engisch, sucesor de Mezger en la cátedra de Munich, en el Homenaje a este autor, Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht, en Fests, Mezger, obra cit. supra, págs. 127- 165, en que expone las distintas versiones del vocablo “tipo”. Mezger descompone la totalidad del hecho penal en dos lados, los cuales son de suyo, insustituibles para la existencia de aquel; cada hecho penal presenta un aspecto positivo (objetivo) y otro personal (subjetivo) (v. Studienbuch, 5 Aufl., página 38). Para un conocimiento detallado del tipo y su valor técnico y dogmático véase el espléndido Tratado, de R. Maurach con orientación, por supuesto, finalista. (V. R. Maurach, Strafrecht Allg. Teil, obra cit. supra, pág. 190 y sigs.) La tipificación de las formas singulares del injusto en los tipos penales es la función de más importancia en el Derecho penal. El moderno Derecho penal del actual estado de Derecho es esencialmente un Derecho penal vinculado a los tipos. El tipo es, de una parte, la delimitación del poder punitivo del Estado (función de garantía); de otro lado, el fundamento del delito (función fundamental) (pág. 192).

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2. El tipo en sentido amplio abarca también los presupuestos de la pena que son independientes del querer y del obrar del autor. Ofrece un cuadro completo de la peligrosidad social del hecho y permite conocer hasta qué punto es punible a tenor de la ley. Contraste: los caracteres del proceso, especialmente los presupuestos del proceso. II. Significación del concepto del tipo (en sentido amplio) 1. Sirve al conocimiento fácil del injusto para la aplicación del Derecho y garantiza su fijeza, homogeneidad, imparcialidad y justicia. 2. Constituye por eso también el presupuesto de la seguridad jurídica y hace posible una cierta previsión de las decisiones; los ciudadanos reciben un cuadro vivo y claro de lo que deben hacer y omitir, e incluso de cómo serán tratados en caso de una infracción. 3. La función del tipo es por eso la determinación del querer y el obrar. Solamente en esto puede el legislador influir por medio de mandatos y prohibiciones y solamente en esto puede él anudar su juicio desvalorativo. Antijurídico sólo puede ser un querer y obrar, un actuar u omitir pero no inmediatamente un resultado o un daño. La ley penal no puede por eso trabajar con causalidad naturalística sino solamente con la causalidad típica o adecuada. Se puede prohibir solamente un obrar o un omitir que probablemente ocasione un resultado dañoso; pero no se puede prohibir justamente el resultado, el daño como tal, y concluyendo, hacer responsable de él a toda conducta humana que de algún modo haya sido condición del resultado o haya tenido relación externa con él. Dentro del tipo está la conducta típica bajo el signo de la causalidad típica o adecuada; el tipo excluye el suceder anormal. Una ley sólo puede prohibir el obrar dañoso o peligroso típico. Pero en esta regulación típica toma parte también la totalidad del tipo injusto; todo carácter del tipo está sujeto a esta consideración típica. 4. También en el silencio de la ley o en las deficiencias completas de la Parte Especial el Derecho Penal sólo trabaja con tipos y piensa en tipos. Si en el Código Penal soviético de 1926 § 6 (1952) es prohibido el obrar socialmente peligroso en general, por lo menos se colocan tipos como ejemplos y para orientación de la Parte Especial. Por lo menos vale el Derecho consuetudinario o el del precedente si la Parte Especial está poco desarrollada, como por ejemplo en Inglaterra y Norteamérica.

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5. Los tipos de la Parte Especial forman una Tabla de valores en la que se ha de conocer también el grado de gravedad del injusto. De la agrupación de los tipos se puede también inferir el pensamiento fundamental de una ley particular (importante para los límites de admisibilidad de la aplicación analógica. Al tipo fundamental no puede ser extendida una analogía (vide JurMethL. § 39); analogía es solamente aplicación de un tipo jurídicamente semejante.33 6. Los tipos no son, por ejemplo, los llamados tipos de actos libres de valor o de ordenación,34 sino que poseen una importancia normativa para una serie de problemas jurídico-penales. a) La conducta típica es relevante para la determinación de la tentativa frente a la preparación, la autoría frente a la participación, la unidad o pluralidad de delitos, la transición del derecho material y procesal, b) El concepto restringido de tipo marca los límites entre injusto y culpabilidad, c) La formación de los tipos reduce las causas de justificación en buena medida; el funcionario ejecutivo no comete una detención ilegal que lleve aparejada una causa de justificación. Antes bien, no se presenta una detención ilegal puesto que el tipo se ha de comprender solamente como un tipo de injusto y la privación de libertad pertenece a los derechos y deberes del funcionario ejecutivo. Según la concepción del tipo sin carácter valorativo toda aplicación de la pena serla realización dolosa del tipo de la detención ilegal; ¡el funcionario sería impune solamente a causa de la presencia de una causa de justificación! 6. a) En algunos tipos ha experimentado la omisión una acuñación típica: Puros delitos de omisión; así omisión de la denuncia del delito § 138, la vigilancia del Derecho juvenil § 143, la ayuda necesaria § 330 c, iluminación o al contrario obscurecimiento, etc. §§ 116, 121, 123, 315, 367 núm. 3, etc.35 33 Es insostenible y absurda una opinión posterior formada en relación con el § 2a, en la antigua redacción anterior a 1945: el tipo no es sólo el tipo legal sino el tipo formado analógicamente fuera de la ley. No hay un tipo semejante, material, fuera de la ley y supralegal. Este se abandonaría incluso y llegaría a ser una aparición del injusto material. Ahora bien hay tipos del derecho consuetudinario y del precedente.* *De importancia a este respecto el estudio de H. von Weber, Der Dekalog als Grundlage der Verbrechenssystematik, en Festg. W. Sauer. Berlín. W. de Gruyter, año 1949, págs. 44-71. 34 De otra manera Beling Lehre von Tatbestand 1930 (concepto de ordenación no valorativo, imagen rectora). Según L.K. 27 están desprovistos de caracteres valorativos sólo los tipos de conducta.* *Recuérdese la impronta naturalística y positivista de la teoría del tipo de E. Beling, subrayada ejemplarmente por E. Wolf, en Die Typen der Tatbestands-mässigkeit. Vorstudien zur Allgemeinen Lehre von Besonderen Teil des Strafrechts. F. Hirt. Breslau, 1931, página 4; M. Gonçalves Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na técnica do Direito penale. Lisboa, 1935, etc. Para una amplia exposición del tema con abundante repertorio bibliográfico, L. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, tomo III. ed. Losada. Buenos Aires, 1951, págs. 653-820. 35 Supuesto típico en CP español, el art. 338 bis, introducido por la Ley de 17 de julio de 1951: El que pudiendo, con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida INSTITUTO PACÍFICO

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b) Los tipos pueden contener una lesión o un peligro de un bien jurídico. Frente a los delitos de peligro concreto (§§ 221, 312) están los delitos de peligro abstracto (§§ 306, 327-30) por los cuales sólo regularmente puede producirse un peligro. Vide Parte Especial, pág. 317.36 c) En la mayor parte de los tipos se menciona el resultado como carácter: delitos de resultado; solamente aquí el problema causal será relevante. Contraste: meros delitos de actividad, por ejemplo el perjurio (de otro modo la injuria, que exige el ser percibida por otro), el no esparcir arena en la superficie helada, marchar sobre campos ajenos, etc. Materialmente, es decir, desde el punto de vista del injusto hay detrás de estos tipos igualmente un resultado (peligro de la administración de justicia, de la propiedad).37 7. En la “ausencia de tipo”, es decir cuando un carácter del tipo legal no se presenta en el caso singular falta también el injusto, que debía marcar (tipificar) el tipo y por eso también la penalidad; ¡la punibilidad puede existir! La opinión dominante quiere admitir en tales casos, fundamentalmente, tentativa, lo que solamente es justo cuando la conducta del tipo, en los delitos de resultado no ha conducido al resultado. Vide infra § 17 III. 8. Una función principal del tipo es la formación de los tipos de tipos y grupos de tipos; su importancia se muestra en el establecimiento básico de tipos de delito y tipos de delincuente, importante para la agrupación y la sistemática anterior de la Parte Especial, así como para el comienzo de una doctrina de los tipos en la Criminología. Precisamente en estas partes, llenas de significación, de la Ciencia del Derecho Penal entra en función la desviación de los tipos, ahora mismo tratada, de la peligrosidad y dañosidad sociales; la sola configuración técnico-legal formal de los tipos y su justificación por la Historia del Derecho Penal, la ley, la Dogmática y el Derecho Comparado, no podía cumplir una tarea tan amplia, de naturaleza objetiva, material. Para esto se necesita el examen de su contenido desvalorativo. Además una ojeada sobre el desenvolvimiento histórico de la legislación, muestra también que el Derecho Penal se componía en los tiempos primeros solamente de tipos legales y las correspondientes amenazas de o que cause grave daño a la integridad, la honestidad o la seguridad de las personas, se abstuviere voluntariamente de hacerlo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a. 5.000 pesetas o con ambas penas. 36 Véase Juan del Rosal, Derecho penal (lecciones), obra cit., pág. 280. 37 De particular importancia en cuanto al “resultado” la exhaustiva obra de O. Cecchi, L’evento nel reato. E. Schiano, Editore S. Maria, 1951.

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pena y sobre ellos se desarrolla (vis, furtum, etc.); en los tipos importantes se formaban, sólo poco a poco, los principios de la Parte General. El legislador en esto partió igualmente, como más tarde la ciencia, de un determinado contenido desvalorativo de los tipos particulares, por lo menos inconscientemente; la ciencia sólo creó más tarde el concepto material del injusto. 9. Sobre la significación objetiva de los tipos y su agrupación vide § 11 A. En relación con ellos (con el fin de tener contacto permanente con el contenido objetivo desvalorativo) se desarrolla la siguiente exposición. III. Elementos del tipo El núcleo más interno lo forma el obrar, la conducta ejecutiva que recibe en la conducta del tipo su acuñación típica. Alrededor de este núcleo se colocan las diversas capas que se escalonan diversamente según su proximidad y relación con la conducta del tipo y su dependencia de ella. En esto se basa la diferencia de los dos conceptos del tipo, en sentido restringido y en sentido amplio (supra I). 1. El círculo más estrecho abarca los siguientes elementos: a) La conducta típica; no se la debe confundir con la acción ejecutiva, que procede inmediatamente del obrar como carácter general del delito y es un elemento del injusto material. Ambas pueden naturalmente coincidir. La conducta típica es a menudo más reducida; a veces hay varias de ellas que están en relación alternativa (§ 267, producir falsamente o falsificar un documento y según la nueva redacción de 1943 también el hacer uso), están coordinadas cumulativamente (§ 267, antigua redacción y hacer uso del documento; § 303), o aparece en la forma de medio y fin (§ 263, daños por medio de engaño; §§ 240, 249, 243, 177).38 Una especial significación para la punibilidad poseen el medio de ataque y el modo de comisión para los delitos de ataque, así como los de lucro, en cuya cúspide están la falsificación y explotación. b) Un resultado se requerirá la mayor parte de las veces (§§ 211, 223, 242, 303); vide supra II 6c sobre los delitos de lesión, peligro o algunos de 38 En el Código Penal español, por ejemplo, los artículos 302, 304, 307 y otros. INSTITUTO PACÍFICO

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actividad. Los tipos contienen a menudo una acuñación típica del objeto de ataque (§§ 303 ss., 306 ss., 243, 265), de cuando en cuando también de varios objetos (alternativamente o sucesivamente § 226). Al objeto corresponde a menudo una cualidad del sujeto (§§ 173, 174). 2. Un círculo más estrecho (en relación con el primero quizá ya más alejado del obrar) comprende los siguientes elementos: a) Las circunstancias acompañantes y las consecuencias más inmediatas del hecho, que todavía acusan una relación más estrecha con la conducta típica. Actúan agravando: La publicidad de la comisión (§§ 124, 130 ss., 134, 200); la nocturnidad (§ 243 núm. 7, 293 2.a Parte); el peligro de la paz (§ 130); el motín (§§ 122, 124 ss.), la producción de escándalo (§ 183). b) La peligrosidad personal está acuñada en los tipos, relevantes al mismo tiempo para la culpabilidad, de la criminalidad crónica: La reincidencia agravante de la pena (§§ 244, 250, 1. 5, 261, 264; habitualidad (§§ 150, 180, 181, 260, 293, tercera parte, 302 d); con carácter de negocio (§ 144) ; profesionalidad (§§ 175a, 1. 9, 218, 4.ª parte antigua redacción, 260, 285, 293, 3.ª parte, 302 d). c) Algunas características subjetivas que son al mismo tiempo características tipificadas de la culpabilidad. En estos llamados elementos subjetivos del injusto la más moderna doctrina39 jurídico-penal creyó realizar un descubrimiento y vio en la naturalidad con que se empleaba, por ejemplo, en el tipo del hurto el carácter del ánimo de apropiación un problema especial que debía haber conmovido la separación, hasta ahora mantenida, entre el injusto y la culpabilidad, las características objetivas y subjetivas. Demasiado sencilla y natural aparecía la explicación técnico-legal de que para el hurto no se requería la apropiación real sino que bastaba solamente el apresamiento con intención de apropiación y por eso la consumación ya se verificaba antes. La intención de apropiación, pertenece por eso, con respecto a la apropiación, al tipo, como injusto objeto tipificado; pero pertenece también a la culpabilidad en cuanto que no basta el dolo sencillo de apropiación sino que se exige una intención que sobrepasa el dolo y está dirigida a la utilización. Aquella dife39 Hegler ZStrW. 36, 61 y en Festg. f. Frank I 251; Mezger GerS. 89, 233, 259, Lehrb. § 20; Beitrage zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen de Sieverts.

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renciación fundamental de lo subjetivo y objetivo, intacta también a través de esta situación jurídica, debe ser distribuida justamente: Injusto y culpabilidad se diferencian ciertamente en la medida valorativa (juicio objetivo desvalorativo sobre la dañosidad social y la ilegalidad del hecho frente al reproche subjetivo de la culpabilidad sobre el ánimo ético-socialmente reprochable del autor), pero injusto y culpabilidad no se diferencian en el objeto pues el querer y el obrar penetran dentro de uno y otra. Así se explica que el juicio del injusto pueda referirse también a elementos subjetivos como la intención, el fin, el motivo; y por eso se incluyen también en la tipicidad objetiva elementos subjetivos que se reproducen aún en el juicio de culpabilidad. Al problema de los elementos subjetivos del injusto, sin alcance práctico, le fue atribuida muchas veces una importancia exagerada.40 En el Código Penal se han de encontrar especialmente los siguientes caracteres subjetivos del tipo: aa) Intención: 1) Los llamados delitos de resultado cortado (§§ 131, 242, 253, 257, 263, 288); 2) Delitos de dos actos (§§ 146, 275, 1. 2, 3, de modo semejante 124, 202, 235, 3.ª parte, 239a, 307 1. 2, 3) ; bb) Fin: 1) Fin más próximo (§ 147, 177; “para” §§ 131, 146, 181 1. 1, 234, 253, 257, 279); 2) Fines atípicos (§§ 235 3.a parte, 236 ss., 252, 307 1. 3, 370 1. 5); frecuente-mente aparece en los tipos de alta traición desde 1953 la intención en lugar del peligro objetivo del Estado, lo que fue objetado por la crítica, vide Parte Especial, pág. 436. cc) Motivo de necesidad (§§ 248a, 264a) ; propio provecho (§§ 180, 181a, 257-9) ; ánimo frío, dureza (§;§ 223b de la Ley de protección de animales de 1933 § 9, pág. 2) ; de los síntomas de culpabilidad (vide infra § 24) se han de mencionar aquí la codicia, el afán de lucro, la astucia, con intención, con malicia, ligereza; dd) Preordenación: Conscientemente (§§ 164, 187), con deliberación (§ 211 en antigua redacción). 3. Círculos intermedios.— Pertenecen todavía al tipo restringido aun cuando están más alejados del obrar y de la conducta típica: a) Tipificación del sujeto.— No corresponde a este lugar el mero contraste con el objeto, §§ 173-4, vide supra 1b, aunque sí las cualidades y circunstancias personales a tenor del § 50 apartado 2.°; éstos son tipos ge40 Para el alcance dogmático de esta doctrina véase E. Mezger, Studienbuch, obra cit. Supra, págs. 79-85. El juicio de Sauer de reducir su importancia no creo que sea compartido por la mayoría de los penalistas, ya que el subjetivismo de los tipos prepondera sobre el objetivismo (pág. 81). El tema en sí entraña una significación esencial en orden al cambio de giro dado al sistema penal por los finalistas y a la ruptura, por consiguiente, de la plácida repartición de lo objetivo y subjetivo coincidente con lo antijurídico y culpable. INSTITUTO PACÍFICO

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nerales de culpabilidad (vide infra § 24 en relación con el § 50), por ejemplo funcionario, soldados, comerciantes, maestro, pariente [...] b) Caracteres normativos del tipo.— Contraste: Caracteres tácticos, descriptivos o puramente explicativos. aa) Las llamadas fórmulas valorativas necesitadas de complementación pertenecen a la antijuridicidad; el legislador concede al juez una mayor libertad de juicio y le remite al concepto material del injusto, a la idea del Derecho, a la ley jurídica fundamental. La causa es, a menudo, que en estos tipos el contenido real del injusto, a juicio del legislador, está condicionado por concepciones valorativas rápidamente cambiantes. En el tipo aparecen por eso de buen grado las expresiones: Desautorizado o incluso antijurídico (contrario al derecho), también excesivo, desproporcionado (§ 302a), improcedente según el sano sentimiento popular (§§ 253 antigua redacción, 330c, apartados 2 y 3, § 2 antigua redacción anterior a 1945), contrario a las buenas costumbres (§ 226a). Aquí vienen al caso también, conceptos generales más modernos, como dañador del pueblo, delincuente violento. Cuanto más especiales son, tanto más difícil es la delimitación de los caracteres fácticos o descriptivos del tipo. Irrelevante es esta diferenciación para el contenido del conocimiento necesario para el dolo, así como para la admisión de la revisión;41 también la determinación de los caracteres fácticos en la sentencia depende de la respectiva concepción valorativa. El problema más difícil es (determinar) hasta qué punto el legislador debe conceder libertad de decisión al juez en ciertos tipos y hasta qué punto debe vincularle por normas rígidas, más especiales. El arte del legislador es también aquí el elegir el justo medio. El Código Penal utiliza el carácter antijurídico, las más de las veces arbitrariamente, sobre lo que se ha llamado a menudo la atención: Está en el § 303, falta en el § 223. Pero de cuando en cuando el tipo sin la añadidura de antijurídico (sin autorización, etc.) no contendría ninguna prohibición penalmente comprensible, porque precisamente la tipificación del injusto debe expresarse, por ejemplo “quien pesca sin autorización será castigado con [...]”. El carácter es en los tipos de faltas aún menos superfluo: “El que sin autorización pasa sobre campos o praderas ajenas”, si no se quiere castigar a muchos, paseantes inocentes. Pero es superfluo si aparecen otros carac41 RG. 61, 153. Vide Beitrage de Sievert 125; DStrR. De Gemmingen 36, 105.

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teres algo más amplios y detallados como en los §§ 242, 263. Como se ve la frontera es difícil de trazar. Objetivamente, para el contenido del tipo, es naturalmente indiferente si un tipo contiene o no el carácter, puesto que pertenece a los caracteres generales del delito. Ciertamente puede, a veces, adquirir una importancia especial como en el tipo de la extorsión.42 bb) Los caracteres especiales normativos son extremadamente frecuentes; pueden ser añadidos a todo carácter fáctico (descriptivo) y ser inferidos de todas las materias de Derecho y de los diversos ámbitos de la Cultura, por ejemplo cosa ajena, patrimonio ajeno, funcionario competente (§ 154), determinados documentos privados para la prueba de derechos o relaciones jurídicas (§§ 267 redacción anterior a 1953), hechos falsos, para la protección de personas o bienes, etc. Ofrecen los más diversos ejemplos los delitos contra el Estado, el pueblo, la sociedad y la cultura.43 4. Círculos amplios.— Con ellos la referencia a la conducta del tipo se relajará aún más fuertemente, o se anulará. Con ello será abandonado el dominio del tipo restrictivo y con él, al mismo tiempo, el ámbito de la culpabilidad; se llega al concepto amplio del tipo. Presupuestos externos de culpabilidad.— Es uno de los capítulos más discutidos y difíciles de la doctrina material colindante con el Derecho Procesal;44 sin importancia en las causas, importante en cambio en los principios y en las consecuencias. Este grupo, cuyo reconocimiento y desarrollo se debe ante todo a la Ciencia más moderna, está en el punto medio entre los presupuestos de la pena del tipo restringido y los presupuestos del proceso hacia los que él conduce.

42 Vide especialmente Frank § 253 IV. Creemos que no es propio de unas simples notas aclaratorias a algunos extremos el señalamiento de todos y cada uno de los extremos de nuestra legislación penal, puesto que con ellos se superpondría en forma de notas nuestro sistema vigente, a veces encajado a golpe de cincel. Sólo puntualizaremos en ocasiones los ejemplos más característicos, ya que de la exposición del texto se colige inmediatamente la aplicación ono a nuestro Código. El juego, por ejemplo, de los elementos subjetivos resalta bien claro en los artículos 406, 457, 500, 514 (asesinato, injurias, robo, hurto, etc.), así como las demás características señaladas por Sauer. Para una ojeada de los distintos elementos del tipo, véase Juan del Rosal, La personalidad del delincuente en la técnica penal, obra cit. supra. 43 Engish en Mezger.Festschr. 1954 investiga (muy ampliados por él) los caracteres normativos del tipo, separadamente, para los cinco conceptos del tipo sustentados por él. 44 Han contribuido especialmente a la aclaración, en primer lugar, Oskar Bulow (1868), posteriormente v. Kries, W. Rosemberg(el último en Lowe Komm. Z. StPO.) así como Niethammer Beling y J. Goldschmidt. Vide mi Grdlg. D. Prozesr., Grdlg. D. Strafr. Y JurMethL. (v. Ind.); más con ojeada dogmáticajurídica detenida aunque no sin lagunas. Atendibles Pompe Handbok van het Nederlandsche Strafrecht 1938 1938 (búlgaro en conexión con la literatura alemana). INSTITUTO PACÍFICO

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Diferencia de los presupuestos externos de punibilidad de los caracteres del tipo restringido.— Con ellos no tiene relación el conocimiento necesario para el dolo; la divisoria será deducida de la ley en los diversos casos según criterios “externos”. Pero muchas veces no son accesibles tampoco, en definitiva, al ámbito de la culpabilidad porque están “fuera” del querer y en parte incluso del obrar, lo cual no es acusar ninguna relación con ellos (por eso el tipo “amplio”). Existe siempre el aligeramiento procesal; no se realiza ninguna fijación de que el autor conocía o debía conocer los hechos fundamentales.45 Diferencia de los presupuestos externos de punibilidad (llamados abreviadamente presupuestos materiales) de los presupuestos del proceso.— Los últimos condicionan solamente la admisibilidad de un proceso penal conforme al ordenamiento (casos principales: querella del ofendido, no prescripción); la persecución penal puede ser iniciada solamente si se presentan; si su falta se pone de manifiesto sólo en el juicio propiamente dicho, no resulta ninguna absolución sino suspensión del proceso, con posibilidad de reanudación en caso de que los presupuestos se hayan presentado (por ejemplo, la querella penal es planteada en modo todavía admisible). Por eso se ha de examinar siempre su presencia por las autoridades judiciales antes que la de los presupuestos materiales; pues sin su fijación no puede realizarse siquiera un examen del asunto. Si resulta, por consiguiente, en el juicio propiamente dicho, que el acusado no es todavía mayor de edad plenamente, en este caso no se ha de absolver (aunque también falta un presupuesto material, la capacidad de culpabilidad) sino que se ha de suspender el proceso (a falta de la capacidad procesal). Finalmente no valen para los hechos fundamentadores de los presupuestos del proceso las reglas formales de la prueba; el juez no está limitado a los pocos medios de prueba admitidos por el ordenamiento del proceso penal. Al contrario, los presupuestos materiales pertenecen al Derecho Penal material aunque rayan en el límite y a menudo es discutible si su carácter legal es de naturaleza jurídico penal o procesal. El criterio es, si según el legislador, ha de ser comprendido todavía como injusto tipificado, de manera que sólo considera el hecho como completamente punible, cuando se presente este carácter. La medida valorativa es también aquí, por consiguiente, la punibilidad (§ 7) y sin duda en primer lugar el injusto material (§ 13). 45 Para un conocimiento de las correspondientes al Derecho penal español véase J. Antón Oneca, Derecho penal, obra cit., pág. 233 y sigs.

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Normalmente es necesario, sin duda, según el Derecho Penal moderno de culpabilidad, que el carácter pertenezca todavía a la esfera del querer y del obrar y pueda ser comprendido por la culpabilidad. Como se indica, el legislador prescinde de cuando en cuando de esto por motivos “externos” sin que por ello cambie algo el carácter del presupuesto material (presupuesto de penalidad y de punibilidad). Solamente si predominan (por consiguiente no ya: concurren) fundamentos procesales se presenta un presupuesto del proceso. Tales fundamentos son, en los diversos caracteres, de especie diferente; entran en consideración caracteres sociológicos (KO. § 239), políticocriminales (§ 226) político-jurídicos (§ 113) jurídico-estatales y de Derecho internacional (§§ 102-3), ético-sociales (§ 172 en lo que cabe conservación del honor, § 186 presunción de honorabilidad) incluso político-procesales (§ 186 fundamento de la prueba). Siempre a tenor del legislador (si siempre procede felizmente es otra cuestión) un querer culpable, ante todo cuando se presente aún un carácter externo más amplio, debe representar para el Estado un injusto tan grave que anude a él una pena. Las consecuencias se derivan de lo dicho ahora mismo para los presupuestos del proceso: Examen sólo después de los presupuesto del proceso, si su falta se manifiesta en el proceso principal sigue la absolución; está sometida a las reglas formales de la prueba del ordenamiento del proceso penal. Bajo la consideración de todos estos factores muy diversos se ha de dar una ojeada sobre una inordinación sistemática de los caracteres particulares. La fundamentación puede resultar solamente para cada delito en particular y ha de ser reservada a la parte especial. En general yo me atengo a la agrupación de mi Grdlg. d. Strafrechts; emprendió el desarrollo Erich Land, System der äusseren Strafbarkeitsbedingungen 1927 (Diss Königsberg) Trat. H. 229.46 La estructura está también en general justificada legislativamente (vide la Tabla). Los fundamentos objetivos de exclusión de la pena son solamente el aspecto negativo de los presupuestos externos de punibilidad (por ejemplo la demostrabilidad según § 186). Con esto no se introduce una especialidad, particularmente una inversión de la carga de 1a. prueba o el deber de

46 Sobre esto vide contribución al Mezger-Festschr. 1954. Polémica vana, incomprensible, de Rittler Festg. f. Frank II 16 y LK. 6. ª ed., 41, vide por el contrario nuevamente Heintz ArchRWPh. 22, 327 así como Kantorowicz en el lugar citado. INSTITUTO PACÍFICO

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absolución en el non liquet;47 solamente hace excepción el § 186 según su redacción. a) Presupuestos externos de la pena de primer grado (los más sencillos);48 son establecidos por la ley independientemente de la culpabilidad aunque pueden tener una relación con la misma. Dos subgrupos hay que tener en cuenta: Uno fáctico y otro normativo. aa) Caracteres fácticos independientes de la culpabilidad, establecidos: 1) Con la mayor relación posible con la culpabilidad: Delitos cualificados por el resultado, las llamadas condiciones objetivas de mayor punibilidad. Estos son los restos, ahora apenas justificados, de un Derecho Penal predominantemente de resultado, por ejemplo el resultado de muerte según §§ 226, 178, 239, 307 N. 1, el resultado grave; §§ 118, 221a, §§ 3, 224, 229a, §§ 2, 251, 321a, § 2, 324, 326.49 Los proyectos e igualmente el § 56 (nueva redacción desde 1953)50 exigían con razón la culpa; la Jurisprudencia exige aquí, para excluir la mera responsabilidad por el azar, la causalidad adecuada con la ruptura justificada de su teoría de la condición. El grupo se justifica sin 47 De otra opinión LK. 6.ª ed., 44; por el contrario la opinión dominante. 48 Eligen el orden sucesión contrario Land y mi System d. Strafrechts, porque allí interesan otros puntos de vista sistemáticos. Así se explica una agrupación en parte diferente. 49 La distinción entre delitos cualificados por el resultado y las condiciones objetivas de punibilidad ha sido señalada finamente por el Prof. Antón Oneca, del modo siguiente: “Por la heterogeneidad de las condiciones objetivas es difícil separarlas de otras instituciones análogas: los resultados de los delitos calificados por el mismo y las condiciones de procedibilidad. Si sobre delitos calificados por el resultado se acepta la teoría subjetiva, que sólo conceptúa imputables los resultados ocasionados por culpa del autor, la separaciones clara, pues las condiciones de punibilidad, como indica su nombre, quedan fuera de la culpabilidad. Si se adopta la teoría objetiva que ve en los delitos calificados por el resultado casos de responsabilidad objetiva, en que se imputa al sujeto lo fortuito con tal que sea causado por su acción, pueden comprenderse estos resultados dentro de las condiciones objetivas de punibilidad. Pero formando en el seno del género una especie, caracterizada por estar unida la condición a la acción por un lazo de causalidad, por ser una consecuencia de la conducta del sujeto, mientras que las otras son extrañas a la acción. O sea que se identificarán desde el punto de vista de la culpabilidad pero se distinguen desde el punto de vista de la acción” (Derecho penal, obra cit., págs. 234-235). En tanto que “las condiciones de procedibilidad son supuesto del proceso, condiciones que determinan la posibilidad del procedimiento, y sólo indirectamente influyen en la penalidad en cuanto ésta no se puede imponer sino mediante el proceso” (pág. 235). Se indican por vía de ejemplo entre los delitos cualificados por el resultado del texto penal vigente los siguientes: art. 137, párrafo segundo, art. 325, artículo 442, art. 485, arts. 408, 425 y núm. 8 del 583, etc., (pág. 234). 50 La nueva redacción del parágrafo 56 del C. p. alemán, según 3. StÄG (véase Anteproyecto del año 1927, parágrafo 21) ha quedado redactado del modo siguiente: Cuando la ley anuda a una consecuencia especial del hecho una pena más elevada, solamente se le impondrá al autor si al menos ha mediado culpa en la producción de la citada consecuencia. La doctrina jurisprudencial alemana había seguido la teoría de las condiciones en la imputación del resultado más grave y, por tanto, no era necesario relacionarlo con la culpabilidad del autor, sino con el mero vínculo causal, de orden objetivo (véase Juristenzeitung, 1951, pág. 787) (véanse DreherMaasen, Strafgesetzbuch, obra cit. supra, pág. 78; E. Mezger, L’état actuel du Droit pénal allemand, en Revue de Se. Crim. Juillet-sept., 1954, págs. 457-467, especialmente página 461).

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embargo, hasta cierto punto, por fundamentos sociológicos y especialmente político-criminales; la ley quiere encontrar la mayor peligrosidad del hecho y del autor. Aquella situación jurídica anterior tiene aún hoy importancia para la medición de la pena (vide Bes. Teil, § 24, II 3 pág. 285).51 2) Acontecimientos posteriores sin posibilidad de relación con la culpabilidad: Disolución del matrimonio a causa de (!) matrimonio fraudulento o adulterio §§ 170, 17252 la comisión del delito a causa de la falta de denuncia § 139 y a causa de la falta de vigilancia en el Derecho Juvenil § 143; declaración de guerra en la conspiración traidora al país en el caso del antiguo ;§ 87 primer apartado;53 suicidio o tentativa del mismo en caso de inducción P. 27, § 248.54 bb) Caracteres normativos libres de culpabilidad: Desempeño legítimo de un cargo § 113, funcionario competente §§ 110, 116, 153, 154 y otros. La imposibilidad de demostrar los hechos que pongan en peligro la reputación § 186. Aquí podían ser exigidos el dolo o la culpa; la jurisprudencia55 prescinde con razón de los fundamentos estatales autoritarios o político-sociales, ante todo para hacer posible una protección eficaz del funcionario y del honor, y también para soslayar las dificultades de prueba que fácilmente podían conducir a absoluciones injustificadas. En el tipo especial del § 18656 se invierte en mayor medida la carga de la prueba; si fracasa la prueba de la verdad, entonces recae condena; por lo tanto vale una presunción de que cada uno posee honor hasta que su pérdida sea demostrada. Así se explica que un carácter con empaque procesal, la imposibilidad de demostrar los hechos afirmados que alteran la reputación, ha llegado a ser carácter del tipo y presupuesto externo de la pena.

51 En el estudio de las lesiones corporales el autor sienta la tesis de que en la medición de la pena es de importancia el grado de culpabilidad, la peligrosidad del autor y del hecho así como ante todo debe valorarse el medio de perpetración y en segunda línea, por supuesto, la gravedad del resultado (aunque no causado) y, en consecuencia, no solamente el daño corporal, sino también otros bienes jurídicos, por ejemplo, cosas ante todo de la generalidad (v. W. Sauer, System des Straf., obra cit. supra, pág. 287). 52 Igualmente v. Liszt-Schmidt, Gerland, Mezger. Por el contrario, según la opinión dominante (RG. 22, 137) presupuesto del proceso; pero a esto no se acomoda el Código Penal. Requiere la causalidad. Vide Joh. Tietz, Auflösung der Ehe als objektive Strafbarkeitsbedingung, Diss. Königsberg 1926. 53 V. Frank así como Land 58. 54 Land 69. 55 Vide los Komm. Para § 113 RG. 72, 301, LK. 37, Schónke 269, Schwarz § 113, 4. De otra opinión Frank § 113 VII, v. Liszt, Allfeld, v. Hippel, Beling. Para el § 110 RG. 64, 76, LK. 37. De otra opinión Bin. ding, Frank y otros. Para el § 186 la situación jurídica es mucho más discutible, vide ya Sauer Die Ehre etc., 1916; la opinión dominante admite una causa objetiva de exclusión de la pena, está por consiguiente cerca de la opinión del texto. 56 En el parágrafo 186 del C. p. alemán se tipifica la difamación, cuya figura no encuentra semejante en el C. p. español (v. J. Rodríguez Muñoz, Derecho penal, Parte Especial, Madrid, 1949, pág. 278). INSTITUTO PACÍFICO

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Es significativo para el carácter de este grupo que una opinión, sin duda no acertada, pero que fue de todos modos seriamente sustentada, exigía34 para los dos casos mencionados en primer lugar dolo y para el tercero culpa (aquí se manifiesta claramente la semejanza con el grupo mencionado en aa). En este lugar se ha de mencionar un nuevo pensamiento jurídico: La importancia o significación de los caracteres del concepto y del tipo no necesitan ser comprendidas por el dolo, por ejemplo la relevancia jurídica y la fuerza probatoria de los documentos § 267, la relevancia probatoria de los documentos privados § 267 antigua redacción, la relevancia del medio de prueba falsificado P. 30 §§ 193-4 la importancia de las Ordenanzas no observadas por los funcionarios de policía de la investigación P. 27 § 39. b) Presupuestos externos de la pena de segundo (intermedio) grado: Son establecidos por la ley libres de causalidad aunque pudiesen tener aun participación en la consecuencia causal; la causalidad fue exigida también en un aspecto y en otro, por lo menos, presunta. Este grupo se aleja un buen trecho por consiguiente, del primero (a) del tipo restringido y del puro Derecho Penal de culpabilidad; allí existen todavía el carácter y la posibilidad de una relación de culpabilidad, aquí, aún, la de una mera relación causal objetiva; en ambos lados, por consiguiente, aún, la estructura de un tipo jurídico penal; en el tercer grupo (c) ésta se perderá incluso. También aquí hay, como en el primer grupo, dos subgrupos fundamentados interiormente: Uno fáctico y uno normativo. Todos estos paralelismos no habían sido nunca reconocidos. aa) Caracteres fácticos libres de causalidad: Delitos constituidos por el resultado, caracteres objetivos fundamentadores de la pena, como paralelos de los caracteres objetivos agravadores de la misma supra a en aa. Aquí pertenecen el resultado de muerte y la lesión grave en la riña tumultuaria § 227 1.ª parte57 así como la realización del duelo según § 210,58 más lejanamente la comisión de un hecho penal por los embriagados, según el § 333a.59 Hay que añadir los delitos cualificados por el resultado: Condena en el perjurio § 154 antigua redacción.

57 Opinión dominante RG. 8, 369; 33, 32. Por el contrario v. Hippel: delito cualificado por el resultado. 58 Opinión dominante LK. 6.ª ed., 41; de otra opinión Binding, Frank LK. 5.ª ed., que se inclina a una presunción de causalidad. 59 Opinión dominante RG. 69, 189; 70, 93; 73, 13, 180.

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bb) Caracteres normativos libres de causabilidad: Suspensión de pagos y apertura del concurso en la quiebra fraudulenta, etc., según KO. § 239 ss.;60 lo mismo en la defraudación grave de depósito según la Ley de Depósitos de 4-2-1937, §§ 38, 39, 2.ª parte; añádase a ello la frustración de una pretendida reparación del autorizado y la dificultad de su ejecución según la misma ley §§ 37, 39 3.ª parte. En todos estos casos de b la ley hubiese podido exigir la causalidad, como corresponde notoriamente a su sentido; pues aparecen en estos casos las acciones como especialmente peligrosas y punibles. Ella prescinde, sin embargo, en parte, de la exigencia para evitar pruebas difíciles o imposibles, y se contenta con el carácter objetivo. Así queda entonces, solamente, una cierta relación de identidad entre el objeto de la acción y la condición (según E. Land).61 c) Presupuestos externos de la pena de tercer grado (el más restringido); meros presupuestos objetivos de la pena; aquí falta toda posibilidad de una relación de culpabilidad y causalidad; están completamente libres y desligados del tipo restringido. Intervienen más bien meras consideraciones político-jurídicas y político-estatales que solamente en determinados presupuestos dejan transparentar una conducta en sí culpable y punible, para semejantes actos anti-estatales y anti-sociales, que justifique la amenaza de la pena. Mientras aquellos presupuestos no se presentan, el legislador podrá renunciar, más bien, por fundamentos político-jurídicos y político-sociales, a la amenaza de la pena. Existe solamente una relación externa entre el interés del Estado y el tipo restringido; por el contrario muchos autores se han dejado inducir, precisamente en estos casos, a admitir presupuestos procesales, aunque seguramente no le han movido al legislador a la construcción de estos caracteres razones procesales. Aquí también se pueden reconocer caracteres fácticos y normativos. ¡Nuevamente paralelismos no reconocidos! aa) Caracteres fácticos libres del tipo.62 Aquí, según mi parecer, encuentra su lugar la declaración de nulidad del matrimonio, con el fundamento de exclusión de la pena del matrimonio en caso de rapto § 238; más remotamente el lugar y tiempo de comisión, importantes para el ámbito espacial 60 Ahora opinión dominante, también RG. 45, 88; 55, 30. Por el contrario Frank; presunción de causalidad. 61 No es cambio natural que Land coloque los dos casos fundamentalmente semejantes, de los §§ 227 y 210, en grupos diversos. 62 El “tipo” ha de ser comprendido aquí naturalmente en sentido restringido. INSTITUTO PACÍFICO

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de validez § 3 ss. (nacional y extranjero),63 el tiempo de guerra P. 27, §§ 118 II, 113 II. Lo menos claro es, sin duda, el criterio de la ley en el § 238; aquí tiene, de hecho, algún punto de apoyo la admisión de un mero presupuesto procesal. bb) Caracteres normativos libres del tipo.— A este lugar pertenece la garantía de reciprocidad según el § 103 III (hasta 1954);64 la prescripción se apoya en consideraciones de Derecho Internacional. Esto quedará claro por la aplicación en el § 104a (desde 53: Pflege diplomatischer Beziehungen). Semejante es la amenaza de la pena según el Derecho extranjero §§ 3 II, 4 II. Consecuencias para a-c: Para la consumación, el tiempo y el lugar, es decisiva como base fundamental la conducta típica. El presupuesto de punibilidad debe presentarse, lo más tarde, en el momento de la sentencia. Si debe presentarse ya en el momento del hecho depende de la significación del tipo amplio. Así los caracteres normativos exigen (fuera del 186) el momento del hecho, mientras que para los caracteres fácticos del resultado basta la presencia en el momento de la sentencia. El agrupamiento posee, por consiguiente, un alcance práctico relevante (para la tentativa y la complicidad, frente al encubrimiento, etcétera). Sólo el análogo § 186 está también fuera de toda regla. Estructura de los presupuestos externos de punibilidad.

1. El grado menor de “objetividad” (presupuestos externos de punibilidad de tercer orden): independencia de la culpabilidad con posible relación de culpabilidad.

a) Con relación de culpabilidad en sí posible.

De naturaleza fáctica

De naturaleza normativa

a) Causalidad con juicio posible de culpabilidad: Los antiguos delitos cualificados por el resultado (178, 226, 307 y otros); desde 53 culpa (§ 56).

a) Caracteres del concepto o del tipo con juicio posible de culpabilidad: juridicidad del ejercicio del cargo, 113, validez jurídica de la disposición 110, competencia del funcionario (autoridad) 110, 116, 137 (136) 153/4, 156, 360 N. 8; relevancia jurídica y fuerza probatoria de los documentos 267, relevancia probatoria del documento privado 267 antigua redacción.

63 Opinión dominanate. Para el carácter restringido del tipo Olshausen 11 ed. § 4 N. 13 II, v. Liszt.Schmidt, de otra opinión RG. 41, 55. 64 Así la opinión dominante RG. 41, 155. Por el contrario presupuesto procesal según Beling y Mezger.

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De naturaleza fáctica

De naturaleza normativa

b) Sin relación de culpabilidad.

b) Causalidad sin culpabilidad a causa de hechos futuros: disolución del matrimonio a causa (!) de matrimonio fraudulento o adulterio 170, 172; comisión de delito a causa de no denuncia 139 (antigua redacción, semejante desde 53), a causa de la no vigilancia 143; inducción al suicidio P. 27, § 248.

b) Caracteres del tipo sin culpabilidad a causa de hechos futuros: la falta de prueba de hechos injuriosos 186; relevancia del medio de prueba falsificado P. 30 §§ 193/4; relevancia de las prescripciones del servicio P. 27, § 139.

2. Grado intermedio de “objetividad” (presupuesto externo de punibilidad de segundo orden) libre de causalidad, con causalidad posible

a) Delitos constituidos por el resultado: participación en riña tumultuaria 227; resistencia en la sedición 115, hecho penal en la embriaguez plena § 330a; duelo en la incitación § 210.

Suspensión de pagos o apertura de concurso en la quiebra fraudulenta etc. ord. de la quiebra 239 ss; frustración de pura pretensión de separación o agravación de su ejecución, ley del depósito § 37.

b) Delitos cualificados por el resultado; condena en el perjurio § 154 antigua redacción. 3. Grado más acusado de “objetividad” (presupuestos externos de punibilidad de primer orden): Libertad del tipo en sentido restringido, sin culpabilidad y causalidad. Transición al Derecho Procesal (a me-nudo discutido).

Lugar y tiempo del hecho (Extranjero, tiempo de guerra) §§ 3 ss.; nulidad de matrimonios en el matrimonio del raptado 238, en la seducción P. 27. § 288, en la coacción para el yacimiento y secuestro de niños. 27 §§ 289, 313; en el lenocinio P. 35 § 226.

Garantía de reciprocidad 102/3 antigua redacción, 104 a nueva redacción; mantenimiento de relaciones diplomáticas 104a; amenaza de pena según el derecho extranjero pars. 3 II. 4 II.

IV. Tipos de cualificación y delitos especiales La separación entre ambas manifestaciones del tipo es difícil de trazar en el caso concreto. Son casos discutidos, por ejemplo, el infanticidio (§ 217), la apropiación de cosa ajena por situación económica angustiosa (§ 248a), hurto famélico (§ 370 N. 5), la proposición del delito (§ 49a).65 La diferencia es de importancia relevante en las consecuencias. 1. El tipo de cualificación, sea de agravación o atenuación, sigue a su tipo base, por ejemplo, el infanticidio al homicidio, en su significación material como jurídico-procesal (en cuanto no existan prescripciones especiales de excepción, por ejemplo sobre la competencia), participa en general tanto de su carácter criminológico como jurídico y es por eso dependiente de su propia configuración. Para él valen también las otras cualificaciones, por ejemplo para el § 217, también el § 213 antigua redacción, para la estafa de 65 Dentro del LK. 6.ª ed., será concebido este tipo por Nagler como delito especial (pág. 73), por Mezger al contrario como cualificación de la tentativa y la participación (pág. 345). INSTITUTO PACÍFICO

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necesidad también la agravación por reincidencia. En la doctrina de la concurrencia aparece bajo el aspecto de “especialidad”; sobre la concurrencia de varias cualificaciones valen determinados principios.66 En la doctrina de la participación vale el § 50, que trata con carácter no accesorio, solamente, las circunstancias agravantes y atenuantes pero no las fundamentadoras. También la tentativa aparece semejante al delito-base. 2. El delito especial no muestra estas dependencias, aunque no puede ser negado un cierto parentesco con aquel tipo de delito, frente al que existe precisamente como “especial”; se ha hecho independiente como la colonia de la Metrópoli y se da sus propias leyes: un delictum sui generis. En el reconocimiento de un tipo especial debía emplearse la mayor reserva; esta aparición del tipo en nueva formación es en todo caso la excepción. Puesto que nuestra técnica legal está ya suficientemente desarrollada, nos ofrece una importante serie de delitos-base cuyos círculos quizá han sido ya definitivamente delimitados y, la formación de delitos especiales corresponde a descubrimientos sorprendentes; pero con el eterno cambio y el desgraciado acrecentamiento de la vida criminal puede ponerse de manifiesto la necesidad de nuevos tipos de delito, como en otro tiempo el parágrafo del rufián y la ley de la usura. Para el reconocimiento de delitos especiales entran en consideración dos exigencias alternativas. a) Un nuevo tipo con contenido independiente de injusto material o incluso solamente de culpabilidad; entonces aparece frente a un delito-tipo, quizá ya existente como una especie independiente. En esto se advierte el deseo de evitar para el nuevo delito ciertas dependencias no deseadas del delito-tipo y sus consecuencias (por ejemplo la necesidad de querella) en cuanto no aparecen para éste apropiadas; de las consecuencias y el grado de punibilidad se construye por consiguiente a posteriori el carácter del delito.67 Frente al hurto aparecen, según esto, como delitos especiales los hurtos leves que no valen tampoco en el sentir popular como hurto común; el hurto rural y el forestal, el hurto famélico (§ 370 núm. 5), los delitos especiales de apropiación según §§ 291, 370 núms. 1 y 6, en todo caso, aún, la 66 LA. 72. 67 Con este método hice atentamente mi Jurist. Elementarlehre 1944 página 112.

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apropiación en situación de necesidad según § 248 a. Sin embargo debían ser considerados como hurtos privilegiados, tan pronto como el § 252 (hurto con violencia en las personas) está en tela de juicio, mientras la agravación de la reincidencia del § 244 no es aplicable. Por el contrario la estafa de necesidad (§ 264 a) debía ser concebida, por razones de política criminal, como una estafa privilegiada puesto que sobre la justificación de su existencia existen ya dudas criminológicas y aún más ético-sociales; la estafa de necesidad, una manifestación típica de criminalidad crónica, debe participar incondicionalmente de la agravación de la reincidencia. El infanticidio (§ 217) vale, según la opinión dominante, como delito especial; sin embargo’ para poder participar en la amplia concesión de circunstancias atenuantes según el viejo § 213, lo cual es relevante para el grado de punibilidad, se le debe concebir como un homicidio privilegiado. Solamente así será aplicable también el § 50 (RG. 72, 373; 74, 84). Como circunstancias agravantes valen los §§ 2, 4 del Decreto de dañadores del pueblo de 5-9-1939; para liberar los casos, a menudo muy merecedores de pena, de la exigencia de la querella se les debía contar, en cuanto a esto, con los delitos especiales (así RG. 75, 210, Gr. Sen.). El criterio decisivo es en todos los casos el grado de punibilidad (supra § 7).68 b) En los dominios de la Parte General serán destacados por razones técnico-legales ciertos tipos, como manifestaciones independientes y con regulación especial subordinada, por los que se ha manifestado en la vida del Derecho una necesidad especial: Así en el ámbito de la tentativa, de la participación, de la omisión. Intervienen razones más elevadas (o también como en el § 330 más ínfimas) peligrosidad del hecho, especial importancia del bien jurídico o reprochabilidad del medio de ejecución (§ 49a), también en parte la más fuerte tendencia a la repetición (§ 254a). En este grupo destaca el método retroactivo (supra en a) aun más fuertemente; el punto difícil de la decisión, será situado en esto, con razón, en el grado de punibilidad (§ 7). Contienen delitos especiales frente a la omisión el nuevo § 330 c así como los demás mencionados, supra II 6 a, delitos puros de omisión (§ 138, 68 Sobre las complicaciones llama la atención Graf zu Dohna MonSchr. Krim. Biol. 34, 138. Vide las comprobaciones en LK. 73, 74 y los otros Komm. Para un exhaustio estudio del infanticidio como delito especialmente atenuado, véase Jose María Stampa, Las corrientes humanitarias del siglo XVIII y su influencia en la concepción del infanticio como “delictum exceptum” en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, Madrid, 1953, págs. 4779; Ídem, El objeto jurídico del infanticidio “honoris causa” en ídem, 1955, págs. 27-39; partes de su espléndido estudio. INSTITUTO PACÍFICO

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etc.); de los dominios de la tentativa y la participación: §§ 203, 210, 275 núms. 2 y 3, 357. Especialmente del ámbito de Jos actos preparativos §§ 151 (RG. 42, 270; 65, 205), 245 a, 296.

§ 15. Obrar (actuar y causalidad) I. Ojeada 1. El delito es tendencia objetiva a un resultado socialmente dañoso. Este “obrar”69 fue analizado arriba y descrito en su origen y desarrollo. Los diversos elementos fueron presentados en la Tabla § 12 III (en C II). En aquella conexión encuentra también su culminación la abundancia de problemas litigiosos de la causalidad. El concepto de causalidad es según esto superfluo para la doctrina del Derecho Penal; nosotros decimos en su lugar conexión del querer y conexión del obrar.70 Es además insuficiente; además del vínculo causal usual de dos magnitudes ya reunidas, acción y resultado, se necesita suponer primeramente su descomposición en elementos y luego la inclusión de otros muchos que se remontan a la médula más íntima de la criminalidad, y su introducción en las grandes conexiones de la personalidad del autor y del mundo circundante. Sólo en esta gran conexión se ha de contestar a la pregunta, de si es realmente para el Derecho Penal un resultado jurídicamente no deseado, si es una conducta humana causal, es decir objetivamente responsable (?) del resultado. El problema consiste entonces en afirmar si ella en todos sus elementos, dentro de la personalidad

69 Téngase siempre presente el empleo del término “obrar”, que en el sistema del autor constituye el quicio de su especulación penal y equivalente al término “conducta”, “comportamiento” o “acción”, aunque, en forma diferente a los finalistas; Sauer extraerá de la estructura de éste “obrar” fuerza operativa, por decirlo así, para distinguir las difíciles zonas de distinción, pongo por caso, actos preparatorios y ejecutivos, recostando su valoración en el “obrar” y nunca en la tipificidad o antijuridicidad 70 Como se ve por distinto camino al seguido por los finalistas, aunque no se olvide tampoco la procedencia filosófica con que Sauer se plantea el problema, aparta a un lado el tan traído “dogma de la causación”. Desde las primeras publicaciones de Welzel hasta el reciente y sugestivo Tratado, de Maurach, sin olvidar, claro está H. Mayer, el papel de la relación causal ha perdido en importancia. Últimamente Maurach estima que aun en aquellos delitos, en torno de los cuales nació (v. R. von Hippel, Deutsches Strafrecht. Bd. II. Springer-Berlín, 1930, págs. 134-135. No se debe sobrevalorar la misión de la causalidad, pues la afirmación del nexo causal no prejuzga la existencia del delito ni su renuncia tampoco (v. Strafrecht All. Teil, obra cit., pág. 151). En la literatura española disponíamos de una buena monografía debida a Huerta Ferrer, titulada La relación de causalidad en la teoría del delito. Madrid, año 1948 y cuyo capítulo dedicado a la doctrina del Supremo publicamos en la Revista de Estudios Penales, de nuestra facultad. Recientemente F. Díaz Palos ha compuesto un trabajo bastante completo, bajo el título de La causalidad material del delito. ed. Bosh. Barcelona, 1954.

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del autor y el mundo circundante, según una prognosis objetiva, actúa hacia el resultado socialmente dañoso.71 2. a) Si nosotros conservamos en lo sucesivo los dos conceptos causales desarrollados por la doctrina dominante del Derecho Penal, para poder explicarnos los actuales puntos litigiosos, la causalidad específicamente jurídica, típico-normativa o adecuada se ha de determinar, como supra § 12 II 1, como la tendencia o la actuación hacia un cierto resultado, como una conducta, que es en sí (generalmente) apropiada para producir un resultado de esta, naturaleza, como una conducta que según el juicio común de probabilidad, según prognosis objetiva, permite esperar un tal resultado. Si una personalidad con un impulso libre de la voluntad se mezcla en la corriente del acontecer social e influye en éste decisivamente, de un modo perjudicial para el bien común, el autor es objetivamente responsable por el peligro social. Éste es el concepto, que parece casi banal, del juicio de causalidad jurídico-penal. Con esto se ha creado la base objetiva para la responsabilidad subjetiva, para el juicio jurídico-penal de culpabilidad. Si el autor conoce o debe conocer este obrar socialmente perjudicial acompañado de su voluntad, actúa u omite culpablemente. Ésta es la sencilla y clara comprensión de la relación de causalidad y culpabilidad, al mismo tiempo del problema de la omisión.72 b) Debe añadirse además, sin embargo, la causalidad natural, pura, lógica y teleológico-sociológica. Ésta es una conexión de condición entre todos los miembros del querer y del obrar, así como de los factores influyentes en ella de la personalidad y del mundo circundante. Toda condición es, según esto, causa. Mientras este concepto causal será de gran importancia para la Criminología, como ciencia puramente causal y teleológica (etiología del delito, tipos etiológicos)73 en el Derecho Penal es solamente 71 Obsérvese cómo Sauer ensambla en una misma contemplación los dos extremos de la reflexión penalística: Hecho y autor. Así como igualmente trasplanta a la valoración jurídico-penal elementos, cuya sede habitual es el estamento criminológico: Mundo circundante y la propia personalidad del autor, tal como aquí se capta. También la “actuación” habrá de ser dirigida, como una flecha, hacia el resultado, estimado sociológicamente, esto es, como dañoso para la sociedad. 72 Véase como Sauer deslinda los dos planos —el objetivo y subjetivo—, representados por la causalidad y culpabilidad. Para la primera basta que con voluntad libre se dirija a producir un resultado dañoso, o por mejor decir, que “actúe” perjudicialmente para el bien común. Así, “el autor —dice en el texto— es objetivamente responsable por el peligro social. En tanto que para la segunda, sólo es culpable si el autor conoce o debe conocer (dolo o culpa) este obrar socialmente perjudicial, acompañado de su voluntad. 73 También debe recordarse aquí que esta afirmación del autor no invalida lo que nos expone en su Kriminologie, obra citada en la que nos habla de una Criminología normativa, concerniente a la que valora la peligrosidad positiva del hecho y del autor (Cap. III, págs. 248-251). INSTITUTO PACÍFICO

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de importancia secundaria: aa) Para la gravedad de la culpabilidad, la fuerza del libre albedrío, por consiguiente para la medición de la pena; bb) Para la separación de autores y partícipes; los últimos ponen solamente una condición, pero ninguna causa jurídico-penal, del resultado socialmente dañoso; apoyan y activan la acción principal sin influir en ella decisivamente. c) Por el contrario se pone de manifiesto, como, contra la práctica dominante, no puede ser de ningún modo destacada con bastante fuerza la causalidad natural como no natural para la vida del Derecho, si se quiere investigar la causa de un resultado jurídicamente no deseable, la vinculación objetiva y la responsabilidad por él. Antinatural es decir no jurídica es la opinión de la igualdad de valor de todas las condiciones para el resultado (“Teoría de la equivalencia”); éstas se escalonan, más bien, del modo más diverso en su importancia para el juicio jurídico desvalorativo y para el grado de la punibilidad (y esto es lo que interesa en primer término a los juristas). Si el ciclista A ocasiona culposamente una pequeña herida a B, y B en la estación de accidentes, a causa de un incendio o a causa del tratamiento ligero, muere de una intoxicación de la sangre, en este caso todas estas condiciones tienen una significación jurídico-penal completamente diferente y sin duda para la responsabilidad objetiva, por consiguiente para la causación, y es equivocado hacer responder objetivamente a A de la muerte. La explicación, oída durante mucho tiempo, de introducir una corrección en el problema de la culpabilidad a través de la cual sería posible una solución satisfactoria, no puede corresponder de ningún modo a la peculiaridad del caso; un concepto causal tal, no llena su función de delimitar la responsabilidad objetiva en justa medida y fracasa ya en el Derecho Civil cuando la culpa no es exigida, como en la responsabilidad por los animales, así como en el Derecho Penal, en los delitos cualificados por el resultado. Un concepto causal amplio semejante, carece precisamente de valor jurídico. El único tratamiento posible del caso mencionado es: A no ha ocasionado la muerte, sino solamente la lesión; la causa jurídicamente relevante de su muerte fue el incendio o la ligereza de C.74

Precisamente estima que este capítulo representa un nuevo paso sistemático para la Criminología. “Hecho y autor forman el objeto; la peligrosidad es la medida valorativa” (pág. 248). 74 Sauer descarta el expediente aceptado, sobre todo a partir de la publicación del conocido Tratado, de Mezger (al menos por los penalistas españoles) corregir los resultados injustos, imputados subjetivamente al causante, cuando este sólo ha puesto en marcha la cadena causal, pero su “culpabilidad” no abarca el resultado producido. La peculiaridad de Sauer radica en que desea resolver el problema en el ámbito del “concepto causal”, sin apelar a la “culpabilidad” aunque cabría preguntar que la relevancia jurídica habrá de obtenerse de los tipos, con lo que, en fin de cuentas, estamos ya en la tesis postulada, en buena parte, por Mezger. (Véase para ello Juan del Rosal, Derecho penal (lecciones), 2.ª ed., obra cit., pág. 396 y sigs.)

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3. La acostumbrada objeción del defensor de la teoría de la condición de que la teoría de la adecuación, a causa de la inseguridad de la medida de la posibilidad, no proporciona soluciones determinadas, no tiene ya éxito por lo que respecta a aquellos autores, porque ellos mismos (por lo menos provisionalmente) sirven al pensamiento de la adecuación; ciertamente la teoría de la adecuación es confirmada incluso por sus contradictores en los siguientes casos: a) En los delitos cualificados por el resultado. b) Para la determinación del concepto de peligro (importante) para los delitos de peligro común, la tentativa imposible, el estado de necesidad. c) Para la determinación del dolo y la culpa. d) Para la delimitación de los delitos culposos. e) Para los delitos de omisión. f) Para la delimitación objetiva de la autoría y la complicidad. g) Para la delimitación de la tentativa de los actos preparatorios impunes. 4. Estado de la polémica a) El RG. sustenta en jurisprudencia constante, en los asuntos penales, bajo la influencia de v. Buri,75 la teoría de las condiciones, en los asuntos civiles76 la teoría de la adecuación —una situación jurídica sin duda sumamente desalentadora, explicable (pero no disculpada) solamente, porque la teoría de las condiciones es preferida a causa de su sencilla aplicabilidad, mientras que en los asuntos civiles la imposibilidad de emprender una corrección de la culpabilidad fuerza ya a la reducción en el ámbito objetivo. Sin embargo, el RG. hace también, en los asuntos penales, concesiones a la teoría de la adecuación,77 prescindiendo de los casos supra 3.

75 Goltd. Arch. 11-13, 1863-65; RG. 1, 373; 44, 244; 63, 213; 70, 257; 76, 86. Sin embargo por la teoría de la adecuación 73, 372 y numerosas reminiscencias en otras decisiones, entre otras, 6, 146; 34, 91; 56, 350; 63, 214; 70, 259. BGH. NJW. 52, 1.184 sustenta la teoría de la condición; BGH. MDR. 51, 274 por el contrario la teoría de la adecuación (dudosamente sin embargo, 53, 20) para los delitos de omisión. Mientras investigadores más modernos vienen ya de vuelta de la teoría de la relevancia (texto b) a la teoría de la adecuación, Wegner permanece 96 ss. en la teoría de la condición.* *En tanto que el llamado “dogma causal” fue sagazmente atacado, sobre todo, por H. Mayer (véase H. Mayer, Das Strafrecht des deutschen Volkes. Enke. Stuttgart, 1936, pág. 163-185, y cuya reproducción ha sido hecha por el profesor Rodríguez Muñoz en las notas al Mezger, tomo I, pág. 248 y sigs. Posteriormente en Strafrecht Allg. Teil, 1953, obra citada, trata el problema como una de las características de la estructura de algunos tipos penales, págs. 124-127, y en forma distinta nos hallamos con que Wegner, citado en la presente nota de Sauer, conceptúa que la “causación” es una de las cuatro características del hecho penal, puesto que los tipos nos señalan los caracteres generales del suceso penal, integrado, por tanto por a) causación; b) injusto; c) culpabilidad; y d) amenaza penal. La relación causal, por consiguiente, es estimada como parte integrante de la tipicidad, pues el tipo exige, además de una activación voluntaria la producción de un resultado (v. A. Wegner, Strafrecht Allg. Teil. Göttingen. Ruprecht, 1951, página 93 y sigs.). 76 RG. Ziv. 50, 222; 158, 38 entre otras. 77 RG. 58, 133; 64, 143. INSTITUTO PACÍFICO

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En la teoría predomina aún en el Derecho Penal la teoría de la condición (Olshausen, LK. 5.ª ed. Finger, Beling, v. Liszt y otros), pierde sin embargo cada vez más terreno (Kohler, Frank, LK. 6.ª ed. v, infra b) y está en crisis desde hace mucho tiempo. Sustentan la teoría de la adecuación además de sus fundadores v. Kries (1886)78 y más tarde Rümelin, que, singularmente, no pertenecen del todo al Derecho Penal, v. Bar, Merkel, Allfeld, Baumgarten, Hafter, Rieh. Schmidt, Liepmann, Lammasch, Rittler, Traeger, v. Hippel, v. Rohland, Kohler, Kriegsmann. Köhler, Siegert, W. Kisch, Litten, Tesar,79 Spohz,80 Krückmann,81 v. Gemmingen,82 E. Land,83 H. Ganske,84 Mähnz,85 L. Müller,86 Bürgi,87 Torpeo,88 Tarnowski,89 Kisin.90 Además la mayor parte de los defensores de un concepto material del injusto (supra § 13).91 b) Es solamente una diferencia constructiva que dificulta innecesariamente la estructura sistemática, exigir como Mezger, Engisch92 y otros la causalidad a tenor de la teoría de la condición y además una especial “relevancia” jurídica a tenor de la teoría de la adecuación; se tendría, por consiguiente, entre la causalidad y la antijuridicidad una nueva figura como presupuesto de la pena.93 Vinculada a la teoría de la adecuación está, en 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91

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ZStrW. 9, 258. Überwindung des Naturrechts 1928, 188 ZStrW. 25, 383. ZStrW. 37, 353. Rechtswidrigkeit des Versuchs 1932. Syst. d. äuseren Strafbarkeitsbedingungen 1927, 37 ss. (Abh. H. 229). Prozeßbetrug und Adäquanz 1931, 15 ss. (Abh. H. 280), muy interesante, hasta ahora de ningún modo tenido en cuenta. Begriff d. adäq. Verurs. 1911 (Diss. Göttingen). Die Bedeutung des Kausalzus, im Straf- u. Schadensersatzrecht 1912. Die Lehre von der Adäq. Verurs. u. ihre Bedeutung. ZStrW. 23, 84 (für das nord. Recht). Die system. Bedeutung d. adäq. ‘Kausalitätstheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs 1927. Die Rechtsplicht zum Handeln bei den Urterlassungdelikten 1933, 30 (Abh. H. 317). Por lo que hace a España (v. J. del Rosal, obra acabada de c. pág. 398 y siguientes), en que sintetizamos el estado de la cuestión del modo siguiente: “En líneas generales cabría resumir la praxis española diciendo que no ha descartado en la forma que debiera el criterio de la equivalencia de las condiciones, a pesar de las desviaciones, que en reducido número, hemos indicado. Sigue predominando el principio causa causae est causa causati, corregido a veces por excepciones o concausas o accidentes extraños al curso causal. Siendo de este parecer, entre otros, los profesores Jiménez de Asúa y Antón Oneca. Si bien la ausencia de precepto legal al respecto coloca en manos del Supremo el expediente de una limitación por medio de la culpabilidad del autor, sin que debiera olvidarse tampoco el examen de la relevancia jurídico-penal con vistas al tipo, concretando, de esta manera, el área de aplicación del esquema depurado por la equivalencia de las condiciones” (pág. 401). F. Díaz Palos, en su obra citada supra, sostiene en su conclusión séptima: “El Derecho español, que carece de preceptos positivos, tiene, no obstante, una doctrina jurisprudencial, enlazada con la tradición jurídica patria que exige: A) Positivamente, que el resultado sea consecuencia natural de la actividad del sujeto. B) Negativamente, excluyendo el nexo causal en los casos de actuación notoriamente imprudente y dolosa del ofendido” (pág. 110). Die Kausalität al Merkmal der strafrecht. Tatbestände 1931. Concretamente Mezger (Tratado. obra cit., vol. I, pág. 238), afirma: “El estudio del problema de la causalidad en Derecho penal ha partido del erróneo presupuesto de que la punibilidad de una acción

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cierto modo como precursora, la teoría de Birkmeyer de la condición eficaz que solamente es una causa, así como su análoga la teoría de la preponderancia de Binding; sobre el mismo terreno se mueve Nagler en LK.,94 que por consiguiente está muy vinculado a la teoría de la adecuación aunque él la combate como abstracta y generalizadora. También mi opinión, expuesta detenidamente en Grdlg. § 16, sobre el obrar, se declara partidaria, en cuanto al contenido, del principio de la adecuación; preferiría ciertamente evitar la expresión; es solamente una consecuencia de conocimientos sistemáticos de la filosofía del Derecho y la filosofía social, que en las tendencias de fuerza y de valor (actuar y omitir) descubre el objeto de toda valoración jurídica y el tipo fundamental de la Sociología.95 c) Recientemente pasó a segundo término la polémica sobre las teorías de la causalidad puesto que se ha reconocido por la valoración de la experiencia práctica y de la investigación criminológica que el problema causal solamente se plantea en algunos delitos y relativamente en pocos casos (homicidio, lesiones, incendio, daños, por consiguiente generalmente en los delitos de ataque, pero también en la estafa y en todo caso aún en la extorsión) y que las teorías más hostiles la mayor parte de las veces conducen a los mismos resultados. Entre tanto los casos de decisiones diversas no son tan extraños (vide en seguida en II) y la trascendencia dogmática bastante importante (vide supra 2b, 3); una consecuencia de la teoría subjetiva, igualmente sustentada, de modo consecuente, por el RG. en la tentativa y en la participación (pues en cuanto que todas las condiciones del resultado son equivalentes unas a otras, no es posible decididamente una separación objetiva entre tentativa y preparación, entre autoría y complicidad, mientras una tal separación, que es sin embargo ciertamente deseable, solamente puede llegar a ser encontrada con ayuda del principio de la adecuación). Ante todo, la estructura sistemática de todo el Derecho Penal es dependiendescansa normalmente en los dos siguientes principios fundamentales: En el nexo causal del querer del agente con el resultado, y en la culpabilidad del sujeto en orden al resultado. Por ello, en los casos en los que con arreglo al Derecho positivo falta la exigencia de la culpabilidad, como ocurre en los delitos cualificados por el resultado, se creyó poder afirmar ya la responsabilidad en orden al resultado si existía el nexo causal. Pero esto es falso. Pues, en realidad, depende la punibilidad del resultado, no de dos, sino, de ordinario, de tres presupuestos, a saber: de la conexión causal del acto de voluntad con el resultado; de la relevancia jurídica de dicha conexión y de la culpabilidad del sujeto.” En cuanto a Engisch (v. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände. Verlag Mohr. Tübingen, 1931, pág. 9 y sigs. 94 LK. 6.ª ed., 49. 95 Para un entendimiento más detllado del pensamiento del autor, véanse W. Sauer, Jutistische Methoden, obra cit., supra, pág. 190 y sigs.; ídem, Einsfuhrun in die Rechtsphilosophie, cit. supra, pág. 6 y sigs.; ídem, System, cit. supra, pág. 10. INSTITUTO PACÍFICO

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te en gran medida de la concepción de la causalidad, que también se hace perceptible con frecuencia en la doctrina de la culpabilidad. d) Otra polémica afectaba la esencia lógica de la causalidad. Mientras una concepción anterior de la causalidad, metafísicamente orientada, la consideraba como una fuerza inmanente de las cosas, por lo cual negaba la causalidad de la omisión (v. Liszt: de la nada no puede devenir nada), se concebía, en relación con Kant, el problema, solo lógicamente, como juicio de causalidad, como categoría de nuestro conocimiento, como elemento de nuestra conciencia, como anudamiento lógico de la conducta y el resultado y con ello se salvaba la causalidad de la omisión pues el juicio también podía recaer en un no-hacer. La última concepción es, sin embargo, unilateral e insuficiente; pues no toda sucesión temporal de dos actos o sucesos, que son puestos en relación uno con otro, es ya una relación causal, por ejemplo noche y día, comer y pasear). Debe añadirse aun una conducta humana, o acontecimiento natural, que es concebida en la corriente del acontecer como una tendencia de fuerza y da a la corriente una dirección que sin aquella tendencia de fuerza no tendría; este es el verdadero meollo de la teoría de la condición. II. Desarrollo del principio abstracto de peligro en la relación concreta del actuar, como fundamento de la responsabilidad objetiva 1. El principio del peligro excluye la responsabilidad por el caso fortuito y la mera responsabilidad por el resultado; es el lado objetivo de la responsabilidad subjetiva por la culpabilidad, cuyo fundamento es fácilmente perceptible y cognoscible como presupuesto inmediato. Ocupa el lugar intermedio entre el mero principio del resultado y el mero principio de la voluntad e implica aquellos dos principios inmanentes jurídico-penalmente relevantes. La voluntad debe ser castigada solamente cuando se manifiesta en una dirección correspondiente al resultado no deseado; debe destacarse de la personalidad y desarrollar su efecto peligroso en el mundo exterior. Esta peligrosidad es el núcleo de la relación concreta dentro de la personalidad y su mundo circundante; representa la esencia material de lo, causalidad: La causalidad es actuación formal de la voluntad hacia el resultado, peligro material de un valor vital con la inclusión de posibles daños mayores.96 96 Nótese como Sauer huye, de un lado, de una Derecho penal “voluntarista”, utilizando el peligro como expresión concreta y objetiva de una voluntad dirigida a un resultado. De otra parte, repudia, por supuesto, una responsabilidad montada en un puro objetivismo, a base de sólo afirmar el enlace material. Representa, por tanto, para este autor, traído de la mano del saber criminológico, el concepto del “peligro”, una categoría intermedia entrambas concepciones igualmente reprochables

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2. Bajo este punto de vista procede el legislador. Él no puede prohibir, ex post, daños sociales que se reduzcan a actuaciones humanas y estén condicionados, si cabe, por acontecimientos exteriores llamados fortuitos; entonces la responsabilidad objetiva sería extendida sin límite y no habría ni siquiera un hombre que se atreviese a obrar, porque tendría que temer el poner de algún modo, la condición de un daño. Particularmente, sin embargo, en los delitos de omisión y en los culposos existiría la posibilidad de responsabilidad; una ilimitada e insoportable inseguridad jurídica sería la consecuencia. El legislador puede solamente prohibir ex ante acciones y omisiones que sean adecuadas objetivamente para producir daños sociales, por consiguiente sólo modos de conducta típicamente peligrosos. Una prohibición tal, está no solamente de acuerdo con la seguridad jurídica, sino que es un mandato de la misma y la fomenta. La peligrosidad típica es, según su esencia, generalmente reconocible; es la médula del injusto material.97 3. El injusto material contiene la peligrosidad abstracta de bienes jurídicos en el caso concreto, con todas las consecuencias lejanas y por consiguiente la causalidad material típica. Las normas de prohibición se muestran en los tipos legales y éstos son tipos del injusto. En ellos está alojada, por eso, también, la causalidad típica, la tendencia abstracta de peligro. Así como, con seguridad, injusto y causalidad son conceptos lógicamente diferentes, forman, sin embargo, según su contenido esencial una unidad. La relación causal entre conducta y resultado es un elemento esencial del injusto material; la causalidad está comprendida en el injusto, no (como una opinión98 más reciente enseña) en la tipicidad.99 4. Del mismo modo que la causalidad típica, la tendencia objetiva de peligrosidad es perceptible para todos los sujetos normales de Derecho, de esta manera la causalidad típica es también aplicable prácticamente por el juez. El juez dicta la sentencia, como fue por primera vez formulado por y, con ello, acuña la causalidad con unos caracteres peculiares, cual “actuación formal de la voluntad hacia el resultado, peligro material de un valor vital con la inclusión de posibles daños mayores”. Para una exposición de interés del peligro, véase entre otras, A. Finger, Begriff del Gefahr und Gemeiugefahr im Strafrecht, en Fest. Frank. Mohr. Tubingen, 1930, págs. 230-250. 97 La contradicción a que pudiera dar lugar la tesis postulada en el texto con el principio de seguridad jurídica la conjura a base del pensamiento de la “adecuación” y del “tipo”. Y de aquí que nos hable de los “modos de conducta típicamente peligrosos”. Para una exposición detallada de la idea de la responsabilidad puramente objetiva, véase la obra de C. Cavallo, La responsabilità obbiettiva nel Diritto penale, Jovene. Napoli, 1937, pág. 537 y sigs. 98 Engisch en el lugar citado y Nagler en LK 6.a ed. 45. 99 Obsérvese cómo Sauer se ve obligado a inscribir la “causalidad” dentro del injusto, y no en la estructura de los tipos. En tanto que para los “finalistas”, pongo por caso Maurach, en su sugestiva obra citada supra, sigue manteniendo como lugar sistemático de la relación de causalidad la teoría de la acción como fundamento del hecho penal, sin exagerar su importancia (pág. 151). INSTITUTO PACÍFICO

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Rümelin, como el juez100 más experimentado y competente, ex ante, según prognosis objetiva ulterior. Es “ulterior” porque no sirve de norma el juicio del autor, como aun aceptó v. Kries, sino el del juez, que contempla el curso causal dentro de los sucesos del mundo circundante y de toda la relación concreta. Pero él establece su prognosis y juzga “ex ante” porque debe colocarse en la situación del autor para reconocer la tendencia peligrosa. Por el contrario, según la teoría de la condición debe juzgar ex post, partiendo del resultado producido, e intentando descubrir la relación con una conducta condicionadora del autor; con ello no se obtendría una prognosis sino una diagnosis sobre el estado de la cuestión que se presenta y sobre el desarrollo concluido. 5. La situación que se ha de juzgar ha de configurarse, por consiguiente, lo más concretamente posible, lo más individualmente posible, a fin de que sea hacedera una sentencia en todos los aspectos justa. Por el contrario la medida valorativa es general y abstracta, incluso cuando ha de ser concretizada y especializada para su aplicación al caso concreto. Lo que interesa es la propiedad objetiva del obrar, su tendencia general; sola-mente ésta puede y quiere ser abarcada por el legislador. Sería inexacto individualizar también en este aspecto, como hace una considerable opinión más moderna.101 Entonces no podían justificarse los casos en los cuales, un suceso acaecido en seguida, después del hecho, o también la acción de otro, da al curso causal otra dirección; por consiguiente ninguna interrupción de la causalidad; ello es imposible para la consideración típica ex ante.102 Si A hiere mortalmente a B, pero B muere a consecuencia de la lesión producida más tarde por C, pero que actúa más rápidamente, A y C han ocasionado la muerte según la teoría abstracta del peligro y la teoría de la adecuación; por el contrario según la teoría indivi- dualizadora, como según la teoría de la condición solamente C (A no habría cometido siquiera tentativa según la teoría objetiva o del peligro). 100 Este giro, no obstante, ha de ser comprendido solamente como medida valorativa; no es pensado como un sujeto real o incluso solamente ideal. Es una fórmula comprensible, practicable para el juicio crítico y justificado objetivamente. En el mismo sentido, otros exigen personas más intelogentes con saber superior al tpermino medio (así Traeger v. Hippel), otros hombres expertos (así Allfeld, Kohler). 101 LK. 5.ª ed., 80 y 6.ª ed., 53; igualmente ya Binding, Kohler, Wachenfeld, H. Mayer, Traeger. 102 El autor persigue en su discurso no llegar al extremo de individualizar el caso hasta el punto de que sólo sea valedero para el supuesto concreto. Siempre conserva la visión general y abstracta de la regla jurídica con la que deberá juzgar el juez y, sobre todo, la referencia firme habrá de ser “la propiedad objetiva del obrar”, y de esta manera despeja el problema de la interrupción del curso causal, en cierta medida. Véase para este último problema G. Battaglini, L’interruziones del nesso causale, Milano, Giuffré, 1954.

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Si A y B ocasionan a C una herida, pero C muere solamente por la suma de las lesiones, han ocasionado ambos la muerte según a teoría de la individualización, así como según la teoría de la condición, sin embargo, según la teoría abstracta del peligro y la teoría de la adecuación, solamente en cuanto que la lesión de A o de B, cada una considerada en sí, era mortal. 6. La intervención dolosa o culposa de un tercero puede (!) generalmente haber sido previsible y por consiguiente estar en la conexión del resultado y del peligro. Así, el revólver cargado puede caer fácilmente del abrigo entregado en el guardarropa, un tercero lo recoge y con esto produce el disparo mortal.103 La intervención del tercero está, sin embargo, la mayor parte de las veces, fuera de toda probabilidad. El principio de peligrosidad ofrece aquí la medida valorativa adecuada. La teoría de la condición conoce aquí solamente una alternativa. Así se hablaba antes de una interrupción de la regulación de la causalidad (no ha de confundirse con su ruptura, supra 5); debía producirse por la acción libre y dolosa de otro. La opinión más moderna rechaza con razón la interrupción, puesto que la relación causal sólo puede existir o no existir.104 En el caso de la participación de Varios la consideración ex post quería remontarse, retrocediendo en la serie de condiciones, hasta topar con la acción libre y dolosa de un hombre; solamente éste sería autor, mientras los autores anteriores no serían tomados en consideración a causa de la interrupción de la relación de causalidad. La pistola cargada cae del abrigo de A colgado en el comedor; B la pone en el alféizar de una ventana, la coge C y la pasa a D, completamente embriagado, a quien se la quita nuevamente E, y éste apunta finalmente por burla a su novia y la alcanza mortalmente; así, según todas las variantes de la teoría de la condición, solamente C ha causado la muerte, en cuanto se le puede probar el dolo.105 Según la teoría de la adecuación, han ocasionado la muerte todas las personas A-E, puesto que todas ellas están en la relación objetiva del daño y del peligro; un resultado que correspondería también al sentido originario de la teoría de la condición; solamente la culpabilidad es diversa en las personas (vide en seguida en 7). 7. En la participación de varios lo interesante es la intensidad del obrar, según el principio del peligro, de las diversas personas; la teoría de la condición no admite gradaciones (vide ahora mismo 6). La intensidad de la in103 RG. 34, 91. 104 RG. 64, 318, 370. 105 Vide el caso de Frank § 1 III 2a (pág. 14). INSTITUTO PACÍFICO

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fluencia se ha de equilibrar gradualmente al daño real o deseado; según esto se determina la punibilidad (con la ayuda además de los grados de culpabilidad). En este principio se basan las especies de autor y de partícipe. En el caso del restaurante, supra 6, está naturalmente la porción principal de peligro en A, luego en B y E, mientras que la gravedad de la culpabilidad se distribuye de otra manera y el centro de gravedad quizá esté en C y luego en B. Para semejantes consideraciones debe crear la base necesaria una doctrina moderna de la causalidad y de la culpa; sino no cumplen su función. Si A ocasiona a B una lesión corporal y B cae106 en las manos del curandero C, este tratamiento puede traducirse diversamente en el daño total, así que, según eso, se mide también diversamente la porción de responsabilidad de A en el daño total. La acción de C puede: a) Agravar el sufrimiento, b) Acelerar el curso de la enfermedad, o c) Hacerlo más lento sin influir en él favorablemente, o d) No influir en él de ningún modo, de manera que a C no le corresponde en definitiva ninguna parte en el daño corporal, sino que solamente comete una estafa. Se ha de considerar que A, según la teoría de la adecuación, será juzgado en general independientemente de la entrada de C, en cuanto que solamente la tendencia, la idoneidad de la acción de A, el peligro ocasionado por ella, ha de ser el objeto del enjuiciamiento; para poder realizar esta determinación, el juez debe anudarla al daño realmente ocasionado y de su grado deducir lo que se ha producido por la concurrencia de C. Es inexacta la opinión de que cada uno responde,107 en la causación conjunta, del resultado total. 8. Para la determinación de la gravedad del peligro es irrelevante la co-causación de un tercero o del lesionado mismo (consideren por ejemplo el caso del curandero, supra 7). Esta co-causación puede influir sin embargo en la gravedad del injusto, cuando el lesionado o el tercero co-causado proceden con excesivo miedo y agravan su propia situación; en cuanto que puede (y debe justamente) disminuirse correspondientemente el grado del injusto material y del daño social. III. Bajo el punto de vista de la relación uniforme del querer y del obrar encuentra también su aclaración el discutido problema de la actio libera in causa: El autor se pone en situación de inimputabilidad (embriaguez), para cometer en ella un delito. Ya no era imputable en el momento de la acción, 106 RG. Rspr. 10, 208. 107 RG. 53, 79

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que es lo que interesa, sino solamente en el momento de la decisión de voluntad; pero el querer y el obrar forman un todo conexo, de manera que el dolo actúa también hasta la comisión del hecho; el autor divide su querer y obrar sólo externamente en dos actos, para liberarse de la responsabilidad; es decir, es simultáneamente autor mediato imputable, e instrumento108 inimputable. Del mismo modo cuando se pone en estado de embriaguez aunque podía prever la comisión del delito (un conductor de automóvil se emborracha).109 Según el § 330 a, es ya punible el que se emborrache, cuando en la borrachera comete un delito. Como delito de peligro y preparación será subsumido por el hecho cometido en estado de embriaguez; pero contiene nuevos elementos punibles y así se plantea concurrencia ideal (exceso).110 IV. Tiempo y lugar de la acción Cuando la acción y el resultado están separados en el tiempo y el lugar (“delitos a distancia”) se plantea el problema de si la acción o el resultado son, por ejemplo, decisivos para la determinación del ámbito de aplicación de las leyes penales; para determinar cuándo y dónde el delito se ha cometido a tenor de la ley penal. Fundamentalmente decide la acción, el obrar, puesto que aquí reside el punto esencial del injusto y el advenimiento del resultado está a menudo condicionado por acontecimientos casuales; por ejemplo A escribe la carta injuriosa en Berlín a B que vive en el mismo lugar, éste se encuentra en un viaje al extranjero y la recibe allí sólo después de varias semanas. El Código Penal alemán § 3 (N. R. de 6-5-1940) admite a modo de elección, como jugar de comisión, el lugar de la producción del resultado. En las omisiones es decisivo el lugar de la actividad esperada o —igualmente en la tentativa— del resultado esperado. En la participación se toma en consideración111 (!) también el lugar de la acción principal.

108 Igualmente RG. 73, 183. 109 Vide RG. 74, 60. 110 El parágrafo 33 a del CP alemán constituye uno de los supestos que han dado lugar a una versión distinta —sobre todo por Maurach— de la culpabilidad. Se habla pues, de responsabilidad por el hecho y por la culpabilidad (véase Juan del Rosal, Derecho penal, obra cit., supra pág. 309), puesto que se pune la comisión de un acto, penado con una pena, en estado de inimputabilidad, con lo que dicho está que se achaca al inimputable la realización de una conducta punible y se le inflige una pena. V. Schonke-Schroder, Kommentar, cit, supra, pág. 911 y siguientes). 111 RG. 74, 60. INSTITUTO PACÍFICO

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§ 16. Omisiones antijurídicas112 I. Teóricamente poseyó de siempre, el tema de los delitos de omisión una importancia113 central, puesto que aquí se transparentaban los difíciles problemas de los caracteres generales del delito, especialmente la antijuridicidad (material) y la causalidad. Pero también ‘prácticamente ha aumentado su importancia, de modo extraordinario, en la última época, cuanto más penetró el pensamiento social todos los ámbitos de la vida y llevó consigo la exigencia de que uno tiene que preocuparse y hacerse solidario de los otros incluso sin mandato de Derecho.114 1. El ámbito de aplicación conviene ante todo a los delitos de ataque, especialmente los delitos de fuerza, homicidio, lesiones, daños, incendio y otros delitos de peligro común; pero también los delitos de exteriorización como la injuria, la llamada injuria al Estado, menosprecio de las autoridades del Estado y de las insignias, por la omisión de las manifestaciones de respeto, así como la deshonestidad ante (!) otros por omisión de la conducta habitual. De los delitos de lucro están comprendidos los delitos fundamentales encubiertos, refinados y astutos: Estafa, apropiación indebida (infidelidad) y encubrimiento. De los delitos de impulso entran solamente en consideración los hechos culposos y éstos, sin duda, en primer lugar. 112 Debo aquí remitir a mi detenida elaboración de la omisión en GerS. 114, 1940, 279 con índice detallado de Literatura (aparecido también en Rivista Penale 1941 con prólogo de Battaglini) así como a mis anteriores trabajos en el Frank-Festg. 1930 I 202. Vide especialmente Kissin Abh. H. 317 (1933), Wolter ArchRSozPh. 28, 498 (1933), H. Roeder Dt. Strafr. 1941, 105, 152. 113 Sobre esto mi JurElementL. 1944, 125.* *La aportación de W. Sauer, Kausalität und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, en Fest. R. Frank. Mohr. Tübingen. Bd. I, 1930, págs. 202-229 tiene por objeto recoger algunos de los problemas de la omisión, tomando como punto de pai-tida las diferentes modificaciones que el tema ha experimentado en las sucesivas ediciones de los Comentarios, de Rr Frank (v. Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 18 Aufl. Mohr. Tübingen, 1931, pág. 16 y sigs.), reiterando Sauer su postura, a base de entresacar como fundamentales los cuatro problemas siguientes: a) ¿cuál es el objeto de la valoración jurídicopenal?; b) ¿se anuda la punibilidad a la actuación o a la omisión?; c) ¿existe una libertad de acción en el autor?, es decir ¿hubiera el autor impedido el resultado no deseado de haber actuado? o ¿se hubiera producido a pesar de su actuación?; d) ¿cuál es la antijuridicidad de la omisión? ¿Existe un deber jurídico de obrar? (pág. 206). 114 Fruto de este estado de opinión ha sido la Ley de 17 de julio de 1951, por virtud de la cual se agrega el Capítulo V al Título de los delitos contra la administración de la justicia, el cual consta del solo art. 338 bis, que versa “de la omisión del deber de impedir determinados delitos”, preceptuando: el que pudiendo, con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida o que cause grave daño a la integridad, la honestidad o la seguridad de las personas, se abstuviere voluntariamente de hacerlo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a. 5.000 pesetas o con ambas penas. Así como el Capítulo III bis, del Título XII (Delitos contra la libertad y seguridad), introducido por la misma Ley, en el cual se regula — art. 489 bis — la omisión del deber de socorro, del modo siguiente: El que no socorriere a una persona que se encontrare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a 5.000 pesetas. En la misma pena incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno.

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2. De antiguo, sin embargo se diferencian en el injusto dos grupos, los delitos “impropios” de comisión por comisión que son los que aquí solamente nos interesan y los “propios delitos de omisión” en los que la omisión es un carácter del tipo como en los §§ 139, 330 con validez solamente subsidiaria.115 Vide los casos supra § 14 II 6 a. Hay también tipos en los que la omisión no ha encontrado expresión ciertamente literal, pero sí a través de otros giros: Guardar silencio, retener, encubrir, ocultar; así en los delitos de engaño, la ocultación de documentos, el encubrimiento; la apropiación indebida y la infidelidad son cometidos con frecuencia, conscientemente, por la omisión de la comunicación o de la publicación o sencillamente por el silencio. Todos estos casos se cuentan con los delitos impropios de omisión. El legislador puede acuñar típicamente el pensamiento de la omisión del modo más diverso. En el aspecto positivo estos casos son equivalentes jurídicamente, así como a los llamados delitos de acción; en todas partes se suscitan los mismos problemas.116 3. La deseada solución del problema puede radicar solamente en la esencia de la antijuridicidad material; en los delitos de resultado y en la causalidad se puede tratar solamente de configurar y circunscribir más estrechamente los principios. De otra manera sería, si se presentase un grave error sistemático. Aquí se requiere el análisis más fino y la individualización; después se han de establecer aquellas medidas valorativas generales y obtener las normas concretas de configuración, por lo cual las decisiones del caso terminan tan diversamente y está tan próxima la frontera de una con la contraria. Se buscará en vano la solución según fórmulas mágicas abstractas. Nada hay que decir de la tentativa de solución del P. 1936: A causa de omisión es punible quien “según el sano sentimiento popular aparece como autor” y solamente una transferencia es la medida de la “responsabilidad solidaria”117 o la inserción en el tipo de autor;118 se plantea el problema, precisamente, de quién responde jurídico-penalmente y como autor. De todos 115 En el parágrafo 139 se regulan los supuestos excepcionales de no denuncia de un delito y en el 330 la omisión de auxilio. En cuanto al C. p. español recuérdese los artículos 359, 371, 485, 586 y otros, que tratan respectivamente del funcionario público que falta a la obligación de su cargo dejando maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes; del funcionario que requerido por Autoridad competente no prestare la debida cooperación; el que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare a sus padres o guardadores; y, finalmente, el prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida, etc., etc. 116 Véase Juan del Rosal, Derecho penal (lecciones), obra cit. supra, pág. 377. 117 En conexión con Binding Nagler GerS. 111, 1 y Lk., Welzel y otros. Por el contrario, con razón H. Mayer § 17 pero sin que establezca un principio mejor. 118 Mezger ZStrW. 57, 684; Dahm allí mismo 59, 138; Schaffstein en Festschrift f. Gleispach 70. INSTITUTO PACÍFICO

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modos se pueden obtener algunos principios y conceptos generales. En este ámbito sólo se puede trabajar con normas concretas de configuración y buscar una solución caso por caso según módulos generales.119 Otros sitúan el problema de 1a. omisión no en la antijuridicidad o en la causalidad sino extrañamente en la tipicidad.120 4. Respecto a los caracteres generales del delito no se diferencian de ningún modo los delitos de comisión por omisión de los delitos de comisión por acción. Los presupuestos de la pena son los mismos si el autor realiza un tipo, por un hacer o un no hacer. Y es completamente erróneo negar la causalidad de la omisión y en su lugar exigir121 (v. Liszt) la antijuridicidad, la infracción de un deber jurídico, el no impedimento antijurídico del resultado, con lo que toda la sistemática del delito se resquebraja y el concepto del delito será negado en definitiva. Los presupuestos de la pena debían ser los mismos en ambos casos. Solamente la punibilidad podía aparecer en la omisión más pequeña; en muchos casos a causa de la revelación de una energía más débil; es fundamentalmente diversa cuando uno arroja al agua a otro y cuando omite el salvamento al que se ahoga. Con respecto a los presupuestos de la pena es, sin embargo, indiferente si el estafador o el perjuro dicen algo falso o no dicen lo verdadero, si la enfermera aplica una cura falsa o falta la cura verdadera en el momento necesario, si el guardavía coloca una señal falsa o no coloca ninguna. En ambos casos se presenta por tal motivo un delito, porque el resultado no deseado, dañoso a la sociedad es causado antijurídicamente por el autor. II. Causalidad de la omisión. 1. El que niega el principio inatacable, científico, natural y lógico, de que de la nada no puede devenir nada, establece con un método inadmisible, naturalístico, un concepto causal jurídicamente inatendible, mientras 119 V. E. Mezger, Aufriffe gegen Rechtdplege und Verwaltung, en Bericht Ar. Strafr. 1935, Besond, Teil, Berlín, pág. 166-180 para la comprensión de la entonces esfera de extensión de los “deberes jurídicos”. Ahora para un concimiento de los expuesto en el texto, entre otros trabajos es de vivo interés F. Kadecka, Gesundes Volksempfindem und gesetzlicher Grundgedauke, en ZStrW, Bd. 61, 1952, págs. 1-27. El estudio más característico, conforme a la amplia base conferida a los delitos de omisión por el Estado nazi, se debe a F. Strafrechts en Festg. Glespach. W. de Gruyter. Berlín, 1936, págs. 70-115, en el cual critica la dirección dominante de ver en la infracción de los deberes jurídicos la línea marcadora de la omisión, ensanchando esta, a costa del principio de la seguridad jurídica, por supuesto En general, G. Bonini, L’omissione nel reato. Bocca. Milano, 1947. 120 Así Nagler y Welzel. 121 Sin claridad y no sin objeciones, también el RG. 71, 189; 73. 55; 75, 164.

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que la causalidad es concebida como fuerza física actuante. Si alguien, por otra parte, caracteriza la causalidad únicamente como juicio, como forma lógica de nuestro conocer, magnitudes incluso solamente pensadas, como la omisión, serán anudadas, se enfocará el problema unilateral de un modo teórico-conceptual y se pasará por alto el obrar socialmente positivo del autor, vide supra § 15 I d4.122 2. La clave la ofrece la mencionada (§§ 15, 12) teoría de la relación del querer y del obrar. En la corriente del acontecer natural y social interviene el autor de dos modos distintos, lo desvía por un hacer real positivo en dirección del resultado socialmente dañoso o se deja llevar precisamente de la corriente en dirección al mismo, mientras podía y debía desviarlo. La omisión es causal cuando la acción esperada (sociológicamente) hubiese probablemente evitado el resultado, de otro modo: Cuando la omisión de esta acción es peligrosa socialmente y por el contrario la acción hubiese apartado el peligro. La causalidad es también en la omisión, igual que en el delito de acción, la tendencia, la actuación, la dirección de los acontecimientos hacia el resultado. En la cadena causal hay una abundancia de miembros físicos y psíquicos, de elementos positivos y negativos que son más o menos indispensables para el peligro social. La omisión es un elemento indispensable en la relación concreta socialmente peligrosa. El autor se sirve de la corriente peligrosa, donde, precisamente, según la esperanza social, debía haberle dado otra dirección. En ello lo que interesa es meramente la conducta socialmente esperada, no la conducta prohibida jurídicamente (que es ya un problema de la antijuridicidad y no meramente de la causalidad). La tentativa se refiere al momento en que la acción se había de esperar.

122 Obsérvese cómo Sauer apela, de una parte, a exigencias sociológicas para comportarse de un modo distinto a como lo ha hecho el autor. De otro lado, el punto de apoyo ofrecido por el peligro, vértebra de su contemplación jurídico-penal, le depara anchurosa orilla para fijar el reproche. Véase la interesante monografía de A. Dall’Ora, Condotta omissiones e condotta permanente nella teoría generale del reato, Milano, Giuffré, 1950, quien afirma que “la causalidad está en la naturaleza; el resultado está en la naturaleza”. No puede, por tanto, negarse que allí —en la naturaleza— subsisten también las condiciones negativas y positivas que representa la causa. La llamada “causalidad jurídica” constituye a mi modo de ver, un contrasentido. El Derecho puede interpretar la causalidad, pero no puede creerla. La ley puede entender la causalidad de un modo propio, considerando una causalidad relevante y pasando por alto a otra que estima irrelevante […] La obligación jurídica, elemento de hecho ulteriormente típico, no puede de ningún modo contribuir a rendir causa lo que no es causal en la naturaleza; ni —inversamente— la ausencia de la obligación jurídica no puede hacer de cualquier modo ceder la causalidad si esta en la naturaleza subsiste (págs. 136-139). INSTITUTO PACÍFICO

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3. El mencionado planteamiento del problema corresponde a la teoría de la adecuación,123 que no necesita, sin embargo, reconocer nominalmente. Ex ante hay que preguntar: ¿La omisión de la acción esperada es objetivamente adecuada para producir un resultado socialmente dañoso de esta esecie? ¿Tiene además la tendencia general según la prognosis objetiva? Frente a ello la teoría de la condición pregunta ex post: ¿No hubiera sucedido este resultado determinado, si el autor no hubiese permanecido inactivo, sino que hubiere actuado? a cuyo efecto no está claro si aquí no se ha de interponer ya el mandato jurídico, por consiguiente: ¿Si el autor hubiese realizado la acción exigida por el Derecho?. El contraste de ambos modos de consideración es también prácticamente relevante en la omisión. Un médico omite en una calle muy concurrida ayudar a un herido; según el modo de consideración jurídico (teoría de la adecuación) falta “causalidad” por el agravamiento de su situación, falta el peligro objetivo; se ha de tener en cuenta, que le han visto también muchos otros transeúntes e incluso la policía de tráfico (que según la opinión contraria, de la teoría de la condición, debían haber causado en conjunto, igualmente, con su inactividad las lesiones o la muerte); de otro modo si el accidente sucede en un parque solitario o avanzada la noche. Por el contrario, según la teoría naturalística de la condición se presentaría siempre causalidad, cuando y en cuanto que, por la acción curativa omitida el enfermo se hubiera salvado. También en el “caso fortuito” se hubiese dado, según la opinión última, causalidad. El enfermo fue atropellado mortalmente por un coche o asaltado por bandidos, el médico que dejó de ayudarle ha puesto en esto una condición; según la teoría de la condición existe causalidad, según la teoría de la adecuación, no. pal.

III. Antijuridicidad de la omisión.— Aquí reside la dificultad princi-

1. El deber jurídico de obrar se desprende en primer lugar de la ley, del derecho consuetudinario, del contrato, del compromiso tácito semejante al contrato y ante todo de la fundamentación y aumento del peligro. Solamente 123 Completamente de acuerdo con lo expuesto para los delitos de omisión RG. 3, 75, 49, 372 (1942) donde RG. Abandona la teoría de la condición y sigue la teoría de la adecuación; sin embargo la causalidad se esfuma en la antijuricidad material lo que metódicamente ha de ser discutible pero en los resultados positivos estimable (causalidad material, vide supra 15 II 3).

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dentro de estos límites, resulta acertado contemplar “la acción precedente”124 como un fundamento de Derecho para evitar el resultado dañoso. El médico que acepta un tratamiento operatorio no puede concluirlo antes de su fin con daño del paciente. Pero sería inexacto deducir de la aceptación voluntaria de una prestación de ayuda, por ejemplo acompañar a un inválido encontrado en la calle, un deber de continuación indefinida. No se puede, únicamente, abandonar al desamparado en una situación de peligro, que se ha provocado o agravado; entonces se ha puesto en curso la causalidad para un resultado socialmente dañoso, se actúa, por consiguiente, de un modo materialmente antijurídico, y se está obligado a evitar la situación dañosa creada por uno mismo. No se sigue, sin embargo, un deber jurídico de la ayuda voluntariamente aceptada que solamente fue pensada como ayuda temporal. En caso contrario se habría de derivar de la bondad de sentimientos y el amor al prójimo una responsabilidad ilimitada por las lesiones y homicidio. 2. Por eso va además demasiado lejos el extender125 los deberes jurídicos al ámbito de los deberes morales y sociales. A la ayuda en la enfermedad y en la necesidad (abstracción hecha del delito especial del § 330c) no está obligado nadie; los hombres voluntariamente solícitos y caritativos no sólo serán considerados a menudo como molestos e inoportunos sino que tampoco encajan en una ordenación social en la que cada uno no puede entregarse a la ayuda de los demás. ¡A dónde conduciría ello, si cada uno tuviese que cuidarse de todos! Ante todo el problema decisivo no expresa, lo que nunca será atendido suficientemente: ¿hasta dónde alcanza absolutamente el deber jurídico de obrar?, sino más bien: ¿hasta dónde alcanza el deber jurídico de obrar con la consecuencia de responsabilidad jurídicopenal por su lesión? La tendencia existente desde hace algunos años hacia la extensión del deber jurídico se ha de aceptar por eso, solamente, con grandes reservas.126 124 RG. 46, 343; 58, 130; 73, 57. Lo mismo BGH. 3, 203; 4, 20 (el mesonero tiene que impedir la continuación del viaje al conductor embriagado al que ha proporcionado alcohol y en caso necesario por medio de comunicación a la policía; de acuerdo v. Weber NJW 53, 1.072). Sin embargo ningún deber existe para la parte que ha conducido a un testigo por una afirmación procesal a la situación de la declaración falsa, de impedirla. 125 Ahora también RG. 71, 77; 189, 194; mucho más ampliamente por el contrario RG. 74, 189; 76, 164. Sin reparo RG. 73, 389 y 74, 309 (para el cabeza de familia). 126 Recuérdese lo dicho en las notas anteriores, pues la extensión de la responsabilidad por la omisión de deberes extrajurídicos es, en buena parte, una expresión del Estado autoritario, dispuesto a transponer su exigencia de obediencia por encima de la cerca de la “seguridad jurídica”, ya que entiende reclama una constante servidumbre. Para un cabal entendimiento de hasta donde son exigibles políticamente ciertos deberes, reárese el ejemplar del agudo filosófico de la universidad Católica INSTITUTO PACÍFICO

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3. Deberes elevados están fundados: a) En la profesión y en los conocimientos especiales. Iría sin embargo demasiado lejos el obligar generalmente al médico y a los ayudantes sanitarios al tratamiento; las más de las veces se tratará solamente, frente al extraño, de las primeras medidas necesarias a falta de otros cuidados, y ciertamente, sólo en caso de peligro especial y no de daño continuo o crónico. b) Deberes elevados son creados además por las circunstancias sociales, económicas e higiénicas difíciles; en tiempos de necesidad general, como en la última decena de años, estaban los hombres estrechamente vinculados y obligados socialmente. Entre tanto una ampliación de la responsabilidad jurídico-penal en la omisión está absolutamente justificada: La concentración de hombres en estrechos espacios, en refugios antiaéreos y medios de transporte, en restaurantes congestionados y espacios de residencia, ha provocado nuevas ordenaciones sociales con la consecuencia de una responsabilidad jurídico-penal incrementada. c) Va demasiado lejos y es por otro lado demasiado angosto el elevar a la comunidad como tal, a fundamento de Derecho como fue intentado recientemente. Nada se ha de decir sobre la remisión a una “especial relación de confianza”; vale precisamente para determinar de modo objetivo los presupuestos de una tal relación. Así existe, ciertamente, un deber de asistencia para el cuerpo y la vida entre parientes127 en la comunidad familiar,128 en el deporte del mar y de montaña129 en las comunidades juveniles.130 No existe, sin embargo, del mismo modo un deber de responsabilidad por el valor de las cosas. Así, seguramente no existe en el caso expuesto por Niethammer131 en contra de su propia opinión. En un cuarto ocupado por veinte hombres uno ha colgado su camisa lavada en una chimenea para secar. Mientras los demás van al trabajo, uno de ellos se queda para lavar su traje y advierte que la camisa está próxima a alcanzar el fuego. ¿Se debía admitir aquí realmente un deber jurídico-penal y jurídico-civil de responsabilidad? de Milano, el prof. F. Olgiati, Il concetto di giudicitá in San Tommaso D’ Aquino, cit. supra. Pág. 73108.174 y otras. 127 RG. 64, 316; 66, 71; 67, 314; 72, 19. 128 RG. 69, 321. 129 RG. 73, 55, 390. 130 Afirmada en parte por Dahm, Mezger y otros. 131 ZStrW. 57, 431.

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d) No será admitida además, acertadamente, una responsabilidad de la persona que solamente se pueda deducir de la zona132 en que se origine un peligro. Así en el caso mencionado o en el caso conocido de Frank del médico del barco. ¿Un dueño de una casa debía estar obligado a ayudar a un intruso, que sufre un accidente en la escalera?133 4. El punto de vista decisivo es, y sigue siendo, investigar las relaciones sociales entre los partícipes, especialmente entre el omitente y el lesionado, en la distribución de los deberes así como del provecho y del daño, que es lo que interesa siempre para la determinación de la antijuridicidad material puesta aquí en tela de juicio. a) El peligro debe ser relevante para los amenazados; pero el daño posible puede también no ser igualmente relevante para el omitente, o ser aún mayor. Por eso no existe ningún deber jurídico de salvar al que se está ahogando, cuando solamente es posible con peligro propio de la vida o con temor de daños más graves para la salud. De otro modo en el deber profesional especial de tomar sobre sí los propios daños (personal de baños, bomberos, policía, soldado). b) De primera importancia es siempre, si el peligro es causado por el omitente y hasta qué punto lo sea. Su deber aumenta cuando el peligro es producido también por él. Disminuye cuando es causado también o incluso producido por el afectado por el peligro. Un deber elevado de responsabilidad existe en el peligro culposo o incluso doloso, por ejemplo el de atropellar en la calle. Por otra parte el deber jurídico se atenúa gradualmente en la enfermedad ocasionada por la misma víctima, la embriaguez voluntaria, el allanamiento de morada y el robo con fractura. El habitante de la vivienda dispara sobre el intruso en legítima defensa; en este caso no necesita ayudarle, ni buscar un médico, y tampoco avisar a la policía de accidentes, por lo menos no con la consecuencia de responsabilidad jurídico-penal por omisión. Los deberes alcanzan su nivel más bajo frente al delincuente grave y aumentan tanto menos cuanto el peligro 132 RG. 73, 56; v. Hippel II 164 frente a Traeger Unterlassungsdelikte 1915, 108. 133 Casos límites JurEl.L. 1944, 126-7 así como infra 4b. INSTITUTO PACÍFICO

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sea provocado en mayor medida y tanto más cuando el peligro se produce en “encadenamiento fatal” de causas. El deber de responsabilidad es más pequeño en una enfermedad existente ya desde hace tiempo o extendida generalmente, que en una lesión inesperada, quizá a causa de una agresión con fin de robo. Aquí encaja de nuevo la idea de la adecuación. c) Para los casos, de especial importancia práctica, de la estafa por el silencio se han de tener en cuenta134 las relaciones concretas del negocio y los usos generales del mismo. Vide Syst. Bes. Teil § 7 II 1 b, bb (pág. 79). En el caso concreto es sumamente posible determinar exactamente cuando existe un deber, de palabra, de explicación o de información (¡importante para la tentativa, para el principio de la actividad ejecutiva!). Se ha de reconocer sin más, naturalmente, en la doble satisfacción equivocada de una misma deuda. Pero puede ser diverso según la posición profesional y social del obligado, según su cometido y capacidad. Puede tener un contenido diferente en un criado, un viajante, un empresario, un funcionario subalterno y personas de posición directora; el deber puede ser también diferente en las relaciones duraderas o breves o en un encargo singular de índole normal, o extraordinaria. La respuesta será importante para la presencia de una apropiación indebida. Se da a un criado 10 M. con la indicación de comprar una mercancía que cuesta positivamente sólo la mitad y entrega solamente la mercancía (y 1 M.); en este caso estaba obligado a comunicar al titular del negocio el precio de compra. Puesto que ia apropiación no puede ser cometida por una mera concepción de la voluntad de apropiación, sino sólo por un acto positivo de apropiación, no obstante también por omisión, se precisa la determinación de cuándo existe un deber de hablar para determinar el momento de la consumación (importante para la concurrencia con estafa). d) En las organizaciones culturales duraderas peligrosas, industrias, instalaciones, construcciones, relaciones de tráfico, dispositivos de defensa contra los ladrones (cepos, aparatos automáticos, trampas) es a menudo dudoso si los actos no son ya incluso, y hasta qué punto, antijurídicos (vide § 18 B I). En tanto que por ia señal de alarma, las medidas de protección y las medidas de reconocimiento disminuye la peligrosidad en una medida 134 RG. 66, 56; 67, 292; 70, 45, 151, 225. Vide H. Roeder (Betrugdurch Verschweigen) y además GerS. 114, 296 nota 28.

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aceptable y por consiguiente la antijuridicidad es excluida, la omisión de estos actos de previsión es al contrario antijurídica. e) De las numerosas disposiciones de empresa y del tráfico, por ejemplo de la ordenación de la industria alemana y la ordenación del tráfico urbano se desprenden las obligaciones más diversas para el impedimento de lesiones. Pero también sin semejantes regulaciones, que solamente pueden entresacar siempre algunos aspectos y casos típicos, existe un deber general de asistencia para el impedimento de daños para el empresario obligado a la vigilancia, el dueño de instalaciones industriales, los superiores militares, el profesor de gimnasia, de deporte, de natación. Al dueño de la casa le incumbe el deber de iluminación de las escaleras, limpieza de los accesos, y de cubrir las superficies heladas. Los deberes son a menudo ampliados según el derecho consuetudinario del lugar a los caminos cívicos y a la calle y extendidos a los inquilinos, que pueden transferirlos a un gerente común que luego ha de soportar el daño si un transeúnte achacoso, por el deshielo o por restos de fruta, resbala delante de la casa y a causa de la fractura de huesos queda inválido. f) Sobre los límites del deber de vigilancia y de asistencia existen también diversas dudas en el caso concreto. El dueño de viviendas, espacios residenciales, de otros espacios y medios de transporte puede en una situación de peligro poseer los más diversos deberes de vigilancia y previsión. Así comete lenocinio el que no impide135 la deshonestidad no sólo de los niños pertenecientes a la comunidad familiar (también mayores de edad) y de los que vivan en la casa, sino también de los subinquilinos. El mesonero tiene que impedir136 la venta en su establecimiento del bien robado. El oficial de barco debe oponerse137 al contrabando de la tripulación. El viajero experto está obligado a advertir al conductor, del viaje excesivamente rápido. g) Por otra parte el deber de vigilancia no debía ser exagerado; si no, junto al autor a menudo sería responsable un tercero como partícipe, cuando omite la prevención, la amonestación, la educación (por ejemplo en los jóvenes). No se ha de exagerar tampoco la idea de la omisión en el incendio (doloso o culposo), ni siquiera se ha de castigar la omisión del extintor; junto a las lesiones la omisión de la ayuda. Si el autor de la acción no impide la 135 RG. 67, 314; GoldtdA. 54, 164; del marido con la mujer 58, 98, 266; 72, 19. 136 RG. 58, 299. 137 RG. 71, 176. INSTITUTO PACÍFICO

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producción del resultado, continúa la actividad anterior dentro de la misma relación concreta del querer y del obrar, pero no comete una nueva.138 5. El deber jurídico de obrar “para impedir la producción del resultado” puede por consiguiente comprender como se ha hecho notar en el resultado, las más diversas y próximas tareas: defensa, prevención o aminoración del peligro, protección de intereses, ayuda necesaria, asistencia, reconocimiento, corrección, prevención, amonestación, instrucción. Otros deberes se derivan de la naturaleza de los respectivos tipos del Derecho consuetudinario, de la costumbre, del uso, del decoro. Así puede cometerse una ofensa por la omisión de las formas generales de cortesía, descubrirse, levantarse del asiento (por ejemplo, en una reunión pública en el homenaje general usual a un depositario de la soberanía del Estado). También son posibles, del mismo modo, ofensas al Estado por ejemplo por desprecio de los símbolos de la soberanía, banderas, etc. 6. El deber de obrar existe solamente en la posibilidad de obrar. Desaparece por consiguiente con la propia incapacidad, por ejemplo enfermedad o ausencia inocente o doble obligación simultánea. Así, un médico muy ocupado no está obligado a la prestación de ayuda, cuando es requerido urgentemente por los propios pacientes. El vigilante de baños no puede salvar al que se está ahogando si él, sin substitución, evita ya en otro lugar un peligro de la vida. En todos estos casos valen los puntos de vista del estado de necesidad, que son solo igualmente una manifestación parcial del concepto material del injusto. Como en todas las colisiones de deberes merece la preferencia el valor más alto. En caso de equivalencia el actor cumplirá el deber más próximo a él; así cuando le sean dirigidas al mismo tiempo dos ordenanzas contradictorias. Al criterio poco satisfactorio, de cuando en cuando empleado, de la “no exigibilidad” se necesita recurrir aquí, tan poco, como en las causas de inculpabilidad.139 La delimitación pertenece por lo demás al ámbito de la antijuridicidad, no al de la culpabilidad. IV. El tema inagotable de los delitos de omisión plantea en todo momento nuevas tareas. Mis dos Tratados y, ante todo, la considerable literatura140 monográfica ofrecen una profusión de ejemplos. Con ello yo intentaba llegar 138 Así RG. 72,150. 139 Vide sobre ello RG. 70, 393; 72, 19; 73, 57; 74, 38. 140 Vide mi recopilación en GerS. 114, 280-1.

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a una serie de principios fundamentales141 cuya fundamentación puede ser indicada aquí (vide la construcción que se encuentra allí) y ante todo establecer una estructura sistemática de la solución del problema, cuyo resumen puede ser repetido en este lugar. En el juicio de la punibilidad se han de sopesar en particular, uno frente a otro, objetivamente, los actos socialmente peligrosos y provechosos, y subjetivamente los movimientos de la voluntad ético-socialmente reprochables y los obligatorios. A) PELIGROSIDAD OBJETIVA POR LA OMISIÓN (INJUSTO MATERIAL) 1. Presupuestos penales de la peligrosidad a) Agravación de un peligro ya existente b) Entrada en una situación de peligro existente con un deber jurídico agravado (por ejemplo, servicio de incendios). Principio: Debe presentarse, por consiguiente, un aumento o en el lado objetivo o en el lado subjetivo; junto a un menos en el lado subjetivo es necesario un más en el lado objetivo y al contrario. 2. Modalidades de la peligrosidad a) Gravedad del daño previsible b) Proximidad y urgencia del peligro c) Dos factores del grado del peligro: Transcurso normal de los acontecimientos, evitabilidad del resultado a causa de la intervención de un tercero. d) Sin embargo: Irrelevancia de la esfera del poder. B) ACTUACIÓN SUBJETIVA DEL AUTOR CONTRARIA AL DEBER (CULPABILIDAD MATERIAL) 1. Fundamentación y graduación del deber jurídico

141 GerS. 114, 289 ss. INSTITUTO PACÍFICO

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a) Creación y agravación del peligro por el autor mismo b) En la mera entrada en una situación de peligro ya existente aa) Estrecha relación vital con el arriesgado: relación de confianza, de solidaridad. Situaciones sociales de largas relaciones y regularmente de larga duración: matrimonio, parentesco, comunidad familiar, profesión, etc. bb) Solamente fundamentos sociales concretos, pasajeros, con base en un vínculo social, relaciones económicas, etc. 2. Cumplimiento del deber jurídico. a) Elección del medio. b) Limitaciones del cumplimiento del deber por peligros desproporcionados y sacrificios para el omitente. c) Disminución de los deberes del omitente a causa de la infracción del deber del arriesgado. aa) Por faltas graves contra los deberes morales y jurídicos de la vida común de los hombres. bb) Por ligereza y audacia (culpa material). cc) En la necesidad, enfermedad y desamparo no ocasionados. Excepción: En los peligros de naturaleza diaria o en los peligros tales que en un gran número se han de producir142 del mismo modo.

§ 17. Tentativa I. Esencia y punibilidad Merece pena no sólo la realización de un tipo legal, sino en los casos graves, la tentativa unida a la falta de resultado; el ordenamiento jurídico protege sus bienes no sólo contra las lesiones sino también contra los peli142 Sobre los llamados delitos desviados de omisión, vide GerS. 114. 319.

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gros graves. Así se añade a la consumación del delito su tentativa. Tentativa es actuación hacia el resultado típico, pero no producido en la realidad. Tentativa es por consiguiente la primera parte del “obrar” fundamentador de cada delito; la segunda parte, el resultado querido, falta. El dolo excede la ejecución; la voluntad es más fuerte que el resultado, la culpabilidad material más fuerte que el daño objetivo. Tentativa es obrar incompleto des:

1. De esta concepción se desprenden inmediatamente dos posibilida-

a) Tentativa en sentido propio es el peligro concreto de bienes jurídicos en la lesión querida: Teoría llamada, objetiva o del peligro, dominante en la dogmática jurídico-penal desarrollada hasta hoy desde Feuerbach y Mittermaier. Solamente esto es “tentativa” pura. b) Consideraciones político-criminales recogidas por los proyectos modernos sugieren una complementación subjetiva. Para agarrar en la raíz del modo mayor posible a la criminalidad, la ley se remite más que a nada a la voluntad del autor y ve en la tentativa un síntoma de su peligrosidad. Se ha de preguntar qué ha querido y se ha representado el autor y si esa imagen del hecho contiene un peligro de bienes jurídicos (incluso cuando no existe de ningún modo en la realidad porque la imagen del hecho, del autor, es errónea); en tal dirección subjetiva el autor es capaz del delito y podía realizarlo cuando su representación corresponde a otro caso de la realidad. Por eso debía aplicársele ya a él completamente, en el error, la pena de la tentativa: La llamada teoría subjetiva o teoría pura de la voluntad sustentada de siempre por el RG. (1, 439: Tentativa de aborto con medios absolutamente inidóneos) siguiendo a v. Buri, recientemente insinuada criminológicamente, y formulada sola-mente en la Ciencia desde Klein y Grolmann.143 La concepción objetiva se corresponde en la polémica con la causalidad de la teoría de la adecuación, la subjetiva con la teoría de la condición; los diversos defensores de las teorías de la tentativa y la causalidad no son

143 Sobre el “aspecto objetivo y subjetivo de la tentativa” escribe actualmente la tesis mi discípulo y profesor ayudante de mi Cátedra, José Cerezo Mir, explanando la problemática hasta los días de hoy, con especial resalte en los finalistas. INSTITUTO PACÍFICO

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siempre, ciertamente, consecuentes y a menudo no ven de ningún modo las conexiones entre las dos doctrinas (como v. Liszt y Nagler en LK.).144 2. Resumidamente: Tentativa en sentido amplio es el peligro objetivo o también sólo querido (representado) de un bien especial merecedor de protección por la activación correspondiente de la decisión de la voluntad (esto es, el principio de la ejecución) con la ausencia objetiva del resultado (esto es, con la falta de la causalidad objetiva y esperada por el autor). El Código Penal § 43 exige para la tentativa “principio de ejecución” y correspondiente “activación de la voluntad”; está por consiguiente, por lo menos en eso, en el terreno de la teoría objetiva. El principio de ejecución debe, por consiguiente, presentarse objetivamente o debe manifestarse de acuerdo con la imagen (errónea) del autor, querida por él. Son juzgados objetivamente, por consiguiente, la peligrosidad así como el principio de ejecución; solamente entonces el hecho es “injusto objetivo”, por consiguiente, un hecho antijurídico que ciertamente queda detrás de la voluntad culpable y peligrosa del autor. a) Tentativa en sentido propio, tentativa pura (supra 1 a) es por consiguiente curso causal irregular atípico, es decir, falta en la causalidad adecuada. Según el normal transcurso del acontecer se debía esperar objetivamente, y también por el autor, el resultado: Con esta dosis de veneno debería producirse de modo normal la muerte. Toda tentativa es, por consiguiente, una tentativa concretamente inidónea (considerada ex post, a tenor de la teoría de la condición): El autor se equivoca sobre la causalidad material, sobre la concreta idoneidad del medio. b) La complementaron subjetiva supone al contrario la ampliación de la punición de la tentativa (supra 1 b) puesto que corresponde según la causalidad adecuada ex ante, y según la natural ex post: Inidoneidad abstracta de 144 Hasta la reforma del año 1944 la tentativa imposible no tuvo cabida en el texto vigente. Actualmente se define la tentativa y la frustración en el art. 3.º del modo siguiente: “Hay un delito frustrado, cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica tofos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propia y voluntario desistimiento”. En tanto que la tentativa imposible, en su doble forma, la configura el Código a efectos de penalidad, en el párrafo segundo del art. 52: “La misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito”. Sobre la significación de este párrafo, acabado de transcribir, mi conferencia profesada en la universidad de Roma, en italiano, ya cit., de inmediata aparición en la Scuola Positiva.

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este hecho; hechos de esta especie no pueden nunca conducir al resultado. El autor se equivoca sobre la causalidad adecuada, sobre la idoneidad abstracta del medio o sobre los hechos típicos relevantes (circunstancias del hecho). Pero su actitud psíquica ha de ser considerada como objetivamente peligrosa y la manifestación de voluntad corresponde también al principio de ejecución. Por eso debe ser castigado con la pena de la tentativa. Aquí se presenta a menudo, no solamente la tentativa abstractamente inidónea y la tentativa punible, sino en general la falta de tentativa, así en la falta de tipo, a la que pertenece también la inidoneidad del objeto. La tentativa ha de ser relacionada únicamente, según la concepción natural de la vida y del Derecho, con el obrar, la conducta y la causalidad, no con la antijuridicidad y la tipicidad. Esto muestra ya el contraste de la tentativa: La consumación.145 El que se apodera de una cosa sin dueño en la creencia de que sea una cosa ajena no comete, según la concepción natural, una tentativa de hurto; la apropiación consumada de la cosa sin dueño con intención Ge apropiación no es ciertamente el principio de ejecución de un hurto no consumado, exigido por la ley para la tentativa, pues la adición del carácter ajeno no efectúa la “consumación” del hurto, sino más bien la realización del tipo legal. Consumado puede llegar a ser solamente el hecho, la conducta ejecutiva, el obrar, pero no la antijuridicidad y la tipicidad. El que concibe aún aquellas cosas como tentativa debe ponerse en contradicción no solamente con el uso del lenguaje, sino también con la lógica. Vide sobre esto el desarrollo infra III 2. Hasta ahora faltaba en la jurisprudencia y en la literatura la diferenciación suficiente: ¿tentativa o ampliación a supuestos semejantes a la tentativa? ¿inidoneidad concreta o abstracta? ¿inidoneidad del medio (falta de causalidad) u otros supuestos de falta del tipo (con inclusión de objeto y sujeto idóneo)? 3. El primer problema, las más de las veces omitido o planteado demasiado tarde, sólo al final, debía ser aquí también la punibilidad y su grado. Éste se mide aquí también según la peligrosidad del hecho y la reprochabilidad del estado de ánimo. Un hecho objetivamente no peligroso es sin duda menos punible, incluso si la voluntad es en ambas ocasiones igualmente reprochable. La verdadera tentativa es más punible que el mero caso de 145 Téngase presente cómo Sauer apura los supuestos de su razonamiento concretado en el obrar y en la tendencia dirigida a producir un resultado con el consiguiente peligro. Y así desplaza la problemática de la tentativa de obrar, burlando los asideros de la antijuricidad y de la tipicidad. Su construcción natural de la tentativa, cabría decir, la limpieza de las impurezas valorativas con que se ha acentuado por los finalistas. Naturalmente se presta a discusión la mentada concepción, la cual omitimos aquí. INSTITUTO PACÍFICO

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ampliación subjetiva; la tentativa abstractamente idónea es más punible que la abstractamente inidónea. La última puede ser punible solamente con la inidoneidad del medio. a) Es muy dueño el legislador de poner también bajo pena, por la peligrosidad del autor, la tentativa con objeto inidóneo, que no es ya verdaderamente una tentativa, sino una ausencia de tipo.146 En tiempos de degradación moral y de decadencia, el legislador apretará también más fuertemente el tornillo de la pena y adelantará la punibilidad ampliamente en el ámbito de la voluntad y de los actos preparatorios, situados aún antes del principio de ejecución. Así se han decidido también los últimos proyectos por la fuerte ampliación de la pena de la tentativa (incluso con desconocimiento de la esencia y los límites de la misma). Lo normal es, en todo caso, castigar solamente como tentativa el hecho objetivamente peligroso. Una exageración del Derecho Penal voluntarista es pues colocar147 con los últimos proyectos, tentativa y consumación como igualmente punibles, cuando no el concebir con el Proyecto de 1935 la tentativa como tipo fundamental y la consumación como agravación. b) Con razón no será extendida también la punibilidad de la tentativa a los delitos leves; las faltas están completamente excluidas y el círculo del delito menos grave es limitado. Es significativo que el D. de unificación de 9-5-1935 que quería realizar severamente el Derecho Penal voluntarista ni siquiera comprendió todos los delitos menos graves. Es incomprensible, sin embargo, la falta de extensión a la injuria, y especialmente a la calumnia y las lesiones. c) Hasta ahora no se consideró que la tentativa tiene una diversa significación en los grupos principales de delitos. En los delitos que suponen ánimo de lucro, la tentativa podía aún ser colocada en todo caso al mismo nivel que la consumación, puesto que la voluntad es aquí especialmente importante para el tipo, la culpabilidad y la punibilidad y el daño real frente a ella pasa a segundo término.148 Por el contrario lo interesante, ante todo, en los delitos de ataque es el resultado (los llamados delitos puros de daño); aquí la tentativa es fundamentalmente más suave. También los delitos puros de impulso necesitan una separación semejante en el concepto y en la me146 Recuérdese la nota 3 31, concerniente al Código penal español. 147 Igualmente Mil.-Reg. YO. 1 v. 1945 Art. 3. 148 De este argumento han extraído los finalistas copiosos argumentos para su construcción sistemática. V. R. Maurach, obra cit. supra, pág. 428 y sigs.

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dida de la pena; en cuanto que aquí la tentativa es en general punible; por el contrario, es posible aquí también, a causa de su coloración subjetiva, una gran ampliación hacia lo subjetivo.149 d) Bajo estos puntos de vista ha de ser ordenada la rica jurisprudencia de los dos problemas fundamentales, hasta ahora completamente sin resolver; La delimitación temporal y la subjetiva referente al contenido (causal) de la tentativa; el comienzo de ejecución por un lado (infra en II) y la tentativa imposible por otro (III). e) Situación de la polémica.— Una teoría puramente objetiva sustentaban Binding Normen III 507, v. Liszt-Schmidt (1932) 310, Beling 56, M. E. Mayer 354, Mezger (1931), 387, Kohlrausch Reform (1926) 27 y Sauer Grdlg. (1921) 462. Una teoría puramente subjetiva sustentan entre los nuevos Comentarios y Tratados LpzK. (1953 Nagler-Yagusch) § 43, 2. Olshausen-Niethammer (1954) 142, Wegner (1951) 220; Lange (1950) § 43 III y Maurach Grdr. (1948) 114. Una posición intermedia, que en realidad es una teoría subjetiva, Frank § 43 I, III, Graf zu Dohna Festg. f. Guterbock 1910, 49 Finger Festschr. f. Binding 1911 I 157; sea punible la tentativa en la suposición de que el resultado se hubiese producido si el estado de cosas hubiese correspondido a la representación del autor. Los proyectos más modernos han incorporado en todo caso correspondiendo a la jurisprudencia del RG., que sigue también el B.G.H., la teoría subjetiva para el problema de la tentativa imposible y la falta del tipo; en cambio predomina la concepción objetiva para la delimitación de los actos preparatorios: RG. 51, 341; 54, 35; 69, 327; 77, 1; B.G.H. 1, 115;. 2, 380; 3, 298; 4, 270; B.G.H. N.J.W. 52, 514. Bockelmann JZ. 54, 468, 473 quiere introducir también para la delimitación de la preparación criterios subjetivos con el fin de lograr un principio unitario. Un contraste curioso con el Derecho Penal austríaco: allí el Supremo Tribunal de Justicia se aterra a la teoría objetiva para la tentativa imposible (como también por lo demás el Tribunal de Casación checoeslovaco) aunque del Código Penal austríaco se deduce la teoría subjetiva. Justamente lo contrario en Alemania. El Tribunal Supremo sustenta la subjetiva, la ley, la teoría objetiva. En cambio para la delimitación de la conducta preparatoria impune la jurisprudencia de ambos Estados sigue a su ley: para esto vale 149 Respecto a la tentativa y con soluciones distintas véanse las monografías de O. Vannini, II problema giuridico del tentativo, 2 ediz., Milano, Giuffré, 1950 y L. Scarano, II tentativo, Napoli, Libr. Treves, 1952, esta última obra realiza una exposición exhaustiva de la materia. Recientemente y fundamentalmente sobre la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos B. Petrocelli, Il delitto tentato. Studi. Cedam, Padova, 1955. INSTITUTO PACÍFICO

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en Austria la teoría subjetiva, en Alemania la teoría objetiva.150 La jurisprudencia de ambos Estados, por consiguiente, es sólo fiel a medias a la Ley y además en los dos problemas principales de la doctrina de la tentativa no es fiel consigo misma. Esto debe ser un reproche o para la Ley o para los tribunales, pero es una muestra de lo complicada y obscura que es la situación del Derecho.151 II. Tentativa y preparación. Límites temporales Tentativa es obrar incompleto. Tengamos presente el curso del obrar, así no será tan difícil contestar al problema, el más frecuente con mucho en la práctica y tenido en la teoría como insoluble: La delimitación temporal de la tentativa de la preparación regularmente impune. El obrar atraviesa tanto subjetiva como objetivamente varios estadios. 1. La decisión de la voluntad a menudo va madurando sólo lentamente, en varias etapas, lo cual no interesa aquí sino en la doctrina del dolo. 2. Actos preparatorios: a) Preparaciones más lejanas (compra del arma de fuego, procurarse el instrumento de robo), b) Preparación más próxima (dirigirse al lugar del hecho). 3. Ejecución del hecho concreto (“conducta ejecutiva”1 en sentido amplio), a) Principio de la ejecución (abordar y apuntar al contrario, abrir la puerta de la vivienda ajena o la puerta del armario) esto es “tentativa”, b) Conducta ejecutiva en sentido estricto, es decir, la conducta típica (matar, apropiarse: Ruptura de la detentación ajena y establecimiento de la propia); con la producción de este “resultado típico” el delito es “consumado”. c) Fin de la ejecución (robo del cadáver, apropiación real del bien hurtado, que según el tipo legal solamente necesita ser tomado; con este “resultado ulterior” el autor ha realizado su propósito, ha alcanzado su meta y ha “concluido” el hecho. 1. Es falso y equívoco equiparar sin más ejecución y conducta típica por la opinión dominante y ante todo la jurisprudencia; entonces sólo sería tentativa en el hurto, a saber principio de ejecución, la ruptura de la custodia ajena con lo que la tentativa sería colocada, sin duda, demasiado tarde. No se debe fijar en definitiva, con un criterio general el punto de partida en la conducta típica; frente ella los actos inmediatamente precedentes como apuntar -el arma y abrir el cajón, serían sólo preparatorios.152 150 Sobre estas sorprendentes manifestaciones del Derecho llama la atención H. Roeder ZStrW. 62, 303 (1944). Los contrastes necesitan urgentemente entendimiento y aclaración. 151 Para la doctrina austríaca véase T. Rittler, Lehrbuch des osterreichen Strafrechts. (Bd. I) Allg. Teil, Wien, Springer, 1S54, pág. 251 y sigs. 152 Representativo de la opinión dominante quizá Nagler en LpzK. 1944 pág. 91 con Jurisp.: Los actos preparatorios están en la zona previa al § 43 porque no son aun “típicos”. Vide el texto siguiente 2 y 3.

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El Código Penal exige, § 43, para la tentativa “principio de ejecución” (supra 3a) siguiendo al Code pénal (commencement d’execution). Los actos preparatorios son amenazados por la ley con pena, solamente en casos de excepción de carácter grave (alta traición, traición, perjurio, etc.) cuyo círculo será ampliado sin embargo continuamente, ya a causa de especial merecimiento de protección del objeto de ataque, ya a causa de la idoneidad de la conducta para producir otros peligros (convenir, proponer, ofrecer §§ 49 a-b; proporcionar objetos peligrosos §§ 151, 245 a, Ley penal del automóvil 1938). En general se inclinan la legislación y la jurisprudencia a hacer retroceder ampliamente la frontera de la tentativa por motivos políticocriminales y político-estatales, por consiguiente, a incluir también los actos preparatorios próximos e incluso la mera decisión de voluntad, en cuanto se manifiesta por alguna acción aunque sea inadecuada. Cuanto más valioso es el bien protegido y reprochable la voluntad, tanto más sube también la peligrosidad concreta, propia de la tentativa y se desplaza hacia atrás con ello el “principio de ejecución”.153 2. El límite temporal de la tentativa se puede determinar, hasta cierto punto, de un modo científicamente exacto por consideraciones que si son usuales en la doctrina de la causalidad, se las puede aceptar sin reparo, como se hace incluso con las teorías de la causalidad. a) La mera preparación impune entra en el estadio de la tentativa punible con la inmediata y concreta puesta en peligra de un determinado bien jurídico en una situación especial (determinada individualmente). Hasta ese momento existía sólo, en definitiva, un peligro general indeterminado, cuya dirección y desenlace no era previsible por un juicio objetivo de probabilidad. Si alguien compra veneno o abandona su casa por la noche con un arma de fuego, con ganzúas y tenazas, un observador objetivo no sabe cuándo, dónde, cuál y contra quién será cometido un delito, incluso si el autor se hace sospechoso por ciertas maneras de hablar, de modo que no exista duda sobre la intención criminal. Estaría justificada la medida policial de seguridad pero no la condena por tentativa (¿de homicidio o de hurto?); según el P. 1936 debía ser condenado por tentativa y serle impuesta en principio la pena correspondiente a la consumación. ¿De acuerdo con qué criterio sería medida?, a falta de una situación objetiva ¿solamente según el modo de hablar del sospechoso? ¿Pero hubiese podido aquél realizar en realidad 153 El CP español señala el límite objetivo con las palabras: el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores […] (art. 3.º, párrafo 3.º). En el art. 4.º se amplían las formas de realización del delito, castigándose la conspiración, proposición y provocación, definiéndose en el precitado artículo estor modos. INSTITUTO PACÍFICO

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su plan? ¿Y no hubiese quizá sentido por obstáculos exteriores inhibiciones internas? Se ve que todo escape del principio objetivo de ejecución a los dominios lejanos de la preparación y de lo subjetivo desemboca ya prácticamente en una imposibilidad. De un modo completamente equívoco habla incluso el RG. alguna vez, de “actos preparatorios internos”. Una banda de ladrones viajó en 1937 en el tren alemán de HamburgoColonia y se hizo ya sospechosa durante el viaje por su porte peculiar, por la manifiesta falta de objeto del mismo y por extrañas conversaciones en los pasillos. Discretamente unos hombres, jóvenes y fuertes, se subieron a última hora de la tarde, sin gran equipaje, en diferentes estaciones de Hamburgo en vagones diversos para encontrarse en el último. Dos viajeros llamaron la atención al revisor, éste informó a la policía de la estación de Osnabrück donde perdieron sus billetes del tren y fueron detenidos. En su interrogatorio hicieron declaraciones llenas de contradicciones, pero al parecer concordantes. Se podía aceptar, como seguro, que planeaban un atraco en gran escala a uno de los Bancos que allí se encuentran pues llevaban los utensilios correspondientes, materiales para operar y también los billetes de vuelta-para Hamburgo. Entre los juristas, en vista de las propuestas de la comisión de Derecho penal dadas a conocer entonces precisamente, según las cuales la tentativa se equiparaba a la consumación y los actos preparatorios se debían castigar ya como ejecutivos se preguntó si aquí podía ser entablada realmente la acusación de robo con fractura; pero no se podía, según informe, hacer una representación justa del objeto y el medio del delito, y por esto (!) se confió la banda a la policía de seguridad. Otros fundamentos de índole objetiva abogan también por este único resultado posible. La mera posesión de utensilios de robo sólo puede ser ahora puesta en duda, como preparación punible, según el pobre § 245 a. b) El principio de ejecución se puede determinar según esto como la transición de un peligro hasta ahora sólo general, indeterminado, al estadio de la, peligrosidad concreta de un determinado bien de protección, con exclusión de otras acciones, omisiones, impedimentos o casos intermedios situados aún en el terreno de la posibilidad próxima; el peligro hasta ahora general, un temor indeterminado, debe haberse “localizado” según una dirección determinada, en un valor de protección concreto, en una situación individual, del mismo modo que una enfermedad, hasta ahora sólo sospechada por la alta fiebre, se manifiesta en un órgano determinado. Sólo en esta tendencia concreta a una determinada conducta típica, en este agravamiento del peligro y agudización de la situación se presenta en gene74

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ral un obrar comprensible sociológica y jurídico criminalmente; aquél obrar incompleto, que constituye tentativa. Un arranque del tipo (resultado de la acción), en el que se estrellan las teorías de la causalidad e incluso la teoría de la condición, es en la doctrina de la tentativa erróneo e imposible; así, es falso entonces admitir tentativa “solamente, cuando la conducta típica no hubiese sido imaginable sin este principio de ejecución, cuando éste fuese un elemento integrante necesario de aquél” (así RG. 77, 164); el requisito “necesario” es demasiado riguroso y descansa en el método lógico-formal, aquí no aplicado, de aquella teoría de la causalidad. Más bien se ha de decir ex ante: Este acto permite esperar con probabilidad en el amplio transcurso de los acontecimientos, la concreta conducta típica; esto es, la aparición de la peligrosidad ahora ya concreta de un bien jurídico, del hecho doloso antijurídico, por lo cual este acto es principio de ejecución y por consiguiente tentativa. c) Para poder fijar en el caso particular esta peligrosidad concreta se debe conocer, ciertamente, el supuesto de hecho en sus detalles precisos para la aplicación de la medida, es decir se debe configurar concretamente el caso jurídico hasta el punto en que se obtenga la “norma concreta de configuración” la cual decide si existe o no tentativa. El medio de ayuda de la norma concreta de configuración (JurMethL. §§ 40 y ss.) se manifiesta en el problema presente, que ha de ser tratado sólo “concretamente” (“clínicamente”), como indicado, fecundo e indispensable. Con medidas establecidas constructivamente y fórmulas esquemáticas, en las que siempre se ocupan de nuevo, no se dominará el problema. La inseguridad metódica se manifiesta en una fórmula obtenida, siguiendo a Frank, por el RG. (77, 164, 173, ya constante desde 53, 341; también B.G.H. 2.381) en la que están mezclados puntos de vista verdaderos y falsos: Principio de ejecución es “toda actividad que a causa de su unión necesaria (?) con una conducta típica (!) aparezca según la concepción natural (1) como su elemento integrante (?); el requisito es satisfecho en todo caso si la actividad, “pone en peligro inmediatamente” (!) el bien jurídico; el principio de ejecución debería formar con la conducta típica (!) una “unidad natural”. 3. Diversa configuración concreta en los tres grupos principales. En el tratamiento de los delitos de enriquecimiento se ha de reconocer una cierta tendencia a hacer retroceder temporalmente la iniciación de la peligrosidad concreta y con ello el principio de ejecución al ámbito de los INSTITUTO PACÍFICO

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lejanos actos preparatorios y además al de lo subjetivo; así, en las infracciones usuales de divisas. Lo mismo en los graves delitos de impulso, como por ejemplo la deshonestidad. No, por el contrario, o mucho menos, en los meros delitos de ataque y de daños. Este tratamiento en los delitos con ánimo de lucro es ya explicable porque en ellos la dirección reprochable de la voluntad ha encontrado incluso expresión en un carácter del tipo (propio provecho); aquí el autor mismo decide cuál es el alcance de su deseo, dónde empieza y termina rigurosamente. Más objetivamente se determina el principio de ejecución en los delitos de ataque y en los delitos leves de impulso porque aquí el daño, aunque sea solamente también el deseado, ha de ser juzgado desde la posición del portador, atacado, de la protección jurídica. En principio se atenderá, sin embargo, en todo caso, a la teoría objetiva. a) DELITOS CON ÁNIMO DE LUCRO Hurto § 242: Es tentativa el entrar en la habitación cuando por ello se haga posible el inmediato apoderamiento de la cosa: RG. 54, 44 s.; entrar en la cuadra para el hurto de animales: RG. 54. 182. Igualmente ya RG. 4, 44; 53, 129; de modo semejante HRR. 36, 930. Es tentativa el introducirse subrepticiamente el ladrón casero hasta las buhardillas, en una casa de varios pisos: RG. 54, 264 (momento anterior); hasta la escalera de la planta en la que quiere robar: RG. 70, 201 (¡muy pronto”!); entrar en el patio para robar allí: RG. JW. 22, 1.040 (¡pronto pero demasiado indeterminado!). Por el contrario sólo es acto preparatorio el entrar en la casa para robar, cuando el autor no sabe aún con claridad qué cosa ha de robar: RG. 43, 382 (¡esto no es aún una peligrosidad concreta pero en sí un momento tardío!) también 54, 182; vide también 9, 183, OLG. Jena DJ. 39, 1.402. Merodear en las proximidades del vagón de ferrocarril en que se ha de robar no es aún una tentativa grave (porque el momento que sigue y aun la concretización especial no es necesaria). Es tentativa el apartamiento del vagón de ferrocarril para quitar el contenido: RG. 53, 339; pero todavía no, el apoderamiento de la carta de porte para el mismo fin: RG. 54, 331 (grave porque se ha de considerar aquí el momento que sigue y el carácter subjetivo). Es tentativa el alejamiento del perro del patio con el fin de que no perturbe el hurto en el mismo: RG. 53, 217; igualmente actuación sobre el portero, RG. 55, 199 (las dos veces es injustamente apreciado, de modo decisivo, el momento precedente y el fin subjetivo). Hurto grave: 243 N. 2. Es tentativa el quitar un dispositivo de seguridad con objeto de irrupción: RG. 43, 333; el empapelar la ventana para abrirla 76

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sin ruido: RG. 54, 35, § 243 N. 4. Tentativa es el hacer estallar el vagón de mercancías para robar en él: RG. 328 (una concretización más próxima no es necesaria). Robo: § 249 tentativa es el entrar y cerrar el piso para el robo: RG. 69, 328; perseguir un auto en la carrera para el robo: HRR. 36, 1.204 (momento quizá temprano e indeterminado ¿también la persecución lejana?); de modo semejante BGH. MDR, 52, 16; el ir detrás de la víctima para pegarle con el fin de robo. Estafa § 263: Es tentativa el hacer desaparecer las cosas cuya indemnización exige el autor a la sociedad aseguradora: RG. 72, 66 (sin fundamento combatido por BGH. NJW. 52, 430); el contraste de granadas en malas condiciones: RG. 51, 341. Por el contrario deben ser solamente actos preparatorios: La suministración de la mercancía que se ha de vender fraudulentamente: RG. 64, 131 (muy justo, porque es un momento temprano y aún no bien concretizado. a pesar del fin claro, reprochable), confección de un documento falso con objeto de engaño: RG. 58, 211 (a mi juicio incorrecto porque el momento es tardío y el fin sumamente reprochable, aun cuando no concretizado con mayor proximidad); producción del vino agriado para la venta fraudulenta: RG. 72, 283 (a mi juicio incorrecto, por las mismas razones) también aquí llama la atención el tratamiento injustificadamente suave de la estafa. Falsificación de documentos § 267: Es tentativa la confección de un formulario para fines de falsificación: RG. 56, 204. Sin embargo sólo acto preparatorio la presentación de un documento falso para confrontar con el duplicado RG. 58, 213 (a mi juicio incorrecto puesto que el momento es tardío y suficientemente concretizado). Falsificación de moneda § 146: Sólo es preparación la obtención de un negativo de billete de Banco, éste debe ser realizado aún sólo fotográficamente: RG. 65, 203 (discutible). Delitos de aduanas y divisas RAbgO. § 401 a: Es tentativa el sortear el puesto aduanero: RG. 76, 194, el traslado de los bienes de exportación a la frontera (RG. 49, 308), su transporte en dirección a la frontera RG. 58, 359 (muy justo, incluso extendido temporalmente hacia lo indeterminado). La Ley de divisas de 12-12-38 § 69 N. 4; coser medios de pago en el saco de viaje de un auto para el traslado al extranjero: RG. 71, 53; subir a un tren para hacer con-trabando de divisas en el extranjero HRR. 35, 63; el empaquetamiento de divisas en un baúl con el mismo fin: HRR. 40, 320; la temINSTITUTO PACÍFICO

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prana colocación temporal de la tentativa, en sí no censurable, se explica por el fin reprochable y por motivos político-estatales. Defraudación § 350. La apertura de la carta confiada, para la constatación de su contenido; RG. 65, 145 admite sólo preparación (sin reparo). Falso testimonio § 160: Exhortación infructuosa a una persona intermedia que debe buscar los testigos; RG. 45, 283 admite sólo preparación (no sin reparo). Lenocinio § 181: El ofrecimiento de la mujer casada para la deshonestidad es tentativa: JW. 35, 2.734. b) DELITOS DE IMPULSO Deshonestidad § 176 N. 3. Es tentativa la entrega de regalos para hacer dócil al niño: RG. 52, 184 (fijación justa en un momento temprano, criterio subjetivo); llevar consigo al niño al lugar del hecho: HRR 39, 1.136 (temprano), § 173: Es tentativa el coger y hablar a la hija para determinarla al coito: HRR. 37, 1.426 (temprano); § 175 a N. 3: Es tentativa el obrar para elevar en los jóvenes sus sentimientos de lujuria y destruir los frenos morales: RG. 71, 48 (temprano). Aborto § 218. Solamente es acto preparatorio el ofrecimiento oral de medio abortivo para su compra: RG. 69, 303 (sería aún un momento demasiado temprano para la tentativa). c) DELITOS PUROS DE ATAQUE Homicidio §§ 211 y ss.: Es tentativa el apuntar el revólver cargado pero todavía no encañonado: RG. 59, 386; el disparo del arma cargada en dirección a la víctima: RG. DtR. 43, 375; preparación del medio homicida en el lugar de la acción planeado y apropiado RG. 77, 164 (el momento es colocado tempranamente con la jurisprudencia anterior, sin embargo en el caso presente estaba suficientemente concretizado); aproximarse a la víctima con el revólver preparado dentro del radio de acción: JW. 29, 1.495, también RG. 68, 336 (sacar el revólver cargado); pero no es aun regularmente tentativa el comprar, preparar y cargar las armas, en caso de que se haya creado ya una situación de peligro completamente concretizada.

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Envenenamiento § 229. Es tentativa el envenenamiento del té que se ha de dar a la víctima; RG. 59, 1; el empleo de fuerza para la administración de veneno JW. 25, 973. Daños § 303: Es tentativa el esfuerzo para el acceso a la casa que se ha de dañar; RG. JW. 23, 313 (proporcionalmente quizá temprano). Incendio § 306 y ss: Es solamente preparación .la disposición de las instalaciones a las que será conducido el fluido originador del incendio, RG. 66, 141 (regularmente retroceso de la impunidad). Traición § 91 (ant. redacción): Es tentativa la iniciación del viaje a la frontera con el fin de ingresar en el ejército enemigo, BGH. DtR. 1.940, 1.426 (momento temprano, pero peligro grave y concretizado con elevada reprochabilidad subjetiva). A a-b. Como típicos actos preparatorios impunes (se derivan divergencias de la respectiva situación concreta de peligro y de la gravedad de la voluntad criminal) se han configurado en la jurisprudencia entre otros, la marcha del autor al lugar del hecho, llevar el medio al lugar del mismo, acechar la ocasión, acechar a la víctima, impedir el descubrimiento, fabricación y procuración del medio, RG. 43, 333; 53, 339; 54, 33, 254; 55, 46; 64, 131. III. Delimitación de la tentativa referente al contenido (material-normativo); antijuridicidad, tentativa inidónea y falta, en el tipo.— Aquí radican los problemas más difíciles de toda la Dogmática jurídico-penal. Una práctica inteligente sabrá evitar, de acuerdo con el sentimiento, las decisiones imposibles según el sano sentimiento del Derecho (que precisamente vale para conocer de un modo científicamente exacto) ; pero el conocimiento y la fundamentación se hacen difíciles y son reclamadas urgentemente. 1. La tentativa “inidónea”, tal como se formula de antiguo el problema más discutido, puede significar diversas cosas. a) “Inidónea” es toda tentativa en cuanto el resultado no se produce. Para una consideración tal, desde el resultado, ex post, según el modo de la teoría de la condición no puede plantearse problema especial de la tentativa imposible. b) La mayor parte de las veces se diferenciará entre tentativa con medio inidóneo (por ejemplo medio ineficaz de aborto) y tentativa sobre objeto INSTITUTO PACÍFICO

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inidóneo (por ejemplo aborto en una mujer no embarazada); la mayor parte de las veces con igual tratamiento, raramente con tratamiento diverso (por ejemplo v. Liszt). El primer caso supone defecto en la causalidad, el segundo es en realidad defecto en el tipo (completamente claro en la tentativa de hurto de una cosa sin dueño). Sin embargo se puede considerar también el objeto como el punto final de la serie causal, y al contrario asignar la causalidad al tipo (por ejemplo Engisch, Nagler). Modernamente será planteado aún un problema especial de la tentativa por sujeto inidóneo (delitos de funcionarios por un empleado no funcionario); éste no puede encontrar otra solución que la de la tentativa sobre objeto inidóneo puesto que el último es solamente el reverso del primero (aborto por mujer no embarazada, incesto con un no pariente). Un tratamiento diverso no parece plausible en todos estos casos. c) A la tentativa inidónea puede afectar el siguiente contraste: Relativamente inidóneo quiere decir inidóneo para la comisión del delito planeado (se ha dado una dosis demasiado pequeña de veneno); absolutamente inidóneo (abstractamente, conceptualmente) significa inidóneo para la comisión de este delito en general, para la realización del tipo legal (tentativa de aborto con un té inofensivo, tentativa de estafa con la afirmación de hechos verdaderos. Sólo el segundo caso debe perma-necer impune (por lo menos según la teoría objetiva). Este contraste se repite desde Mittermaier con diversas variantes (por ejemplo Lpz. K 6.ª ed.) con lo que el autor parece no ser siempre consciente de la desviación, como en general del contraste. d) Otro contraste aun distinto (a menudo en mezcla confusa con el anterior c) llega al meollo del problema. Individual o concretamente inidóneo significa inidóneo en el caso que se presenta aisladamente; generalmente o abstractamente (absolutamente) inidóneo significa que acciones concretas (!) de esta especie (por eso óptimamente llamadas: generalmente inidóneas) según prognosis objetiva, según el juicio general de probabilidad, no pueden conducir al resultado y por eso son impunes como concretamente carentes de peligro, como el medio sobrenatural y místico. Así por lo menos según la teoría objetiva, en consonancia también con la doctrina154 dominante de la tentativa así como la teoría aún no dominante de la causalidad adecuada.

154 Este es el punto de vista de mi Grdlg. 1921 y es aún ahora el predominante en la literatura. Vide Lehrb. Und Komm en § 43.

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Según esto es impune por carecer de peligro el ruego de muerte, aun cuando el hombre supersticioso en cuanto llegue a conocerlo pueda sufrir una crisis nerviosa y llegar incluso a morir; además el autor que en lugar de arsénico da equivocadamente azúcar, incluso en el caso especial de que sea posible la muerte por diabetes. Es punible, al contrario, si el autor da a su víctima arsénico, aunque su cuerpo capaz de resistencia pueda ser inmune frente a cierta dosis. Se establece por otro lado, el criterio de la idoneidad individual; así la administración de arsénico, en caso de especial capacidad de resistencia, de endurecimiento y acostumbramiento al veneno, sería, según la teoría objetiva, concretamente carente de peligro y por tanto impune. Si un cazador en una espera en la que sólo suele haber fusiles cargados, apunta a su víctima uno descargado secretamente por un tercero, se presenta como impune según la teoría individual, según la general como tentativa imposible punible. Cuando Tristán e Isolda quieren matarse recíprocamente por el ofrecimiento de la bebida mortal, generalmente conocida, mientras Brangane secretamente prepara el filtro amoroso (Acto I de la obra maestra de Wagner) sería impune la tentativa inidónea de homicidio según la concepción individual, según la general punible. 2. Desarrollo y ampliación de la teoría general de la peligrosidad a) La tentativa inidónea puede ser puesta solamente en tela de juicio en la inidoneidad del medio, no en la del objeto, o del sujeto o en la falta de un determinado carácter del tipo (por ejemplo propiedad ajena o patrimonio ajeno) o en la falta de una condición objetiva de punibilidad (suspensión de pagos en la quiebra fraudulenta). En estos últimos casos mencionados, donde únicamente falta un carácter del tipo (no perteneciente a la acción) que el autor supone equivocadamente, no existe en general un delito, pues delito es realización del tipo y ésta debe llevarse a cabo naturalmente de un modo objetivo y no sólo en la imaginación del autor. Sería un modo de pensar peculiar renunciar a un requisito objetivo esencial, cuando sólo un partícipe, aquí incluso el delincuente, supone erróneamente su presencia. No obstante, la jurisprudencia y los proyectos más modernos se han declarado partidarios de este método. Se alega ahora la conclusión a sensu contrario del § 59: Si el error del autor que no conoce una circunstancia existente del hecho actúa en su favor liberándole de la culpabilidad, así al contrario, el error del autor que admite como existente una circunstancia de hecho que no existe, debe actuar en INSTITUTO PACÍFICO

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contra suya sirviendo de base a la culpabilidad. El error es doble. No existe una necesidad de castigar toda deuda semejante de culpabilidad con esta extensión. Además este error no puede ser comprendido como tentativa y ser agrupado en un mismo concepto con los casos corrientes de la misma. La tentativa, es, como ya se explicó, I 2 b, un obrar incompleto y ha de ser puesta solamente en relación con la acción, el modo de comisión, el empleo del medio, no con los caracteres que son independientes del querer y del obrar como el objeto y las circunstancias externas que concurren. Tentativa y consumación puede serlo solamente el hecho, el obrar, la conducta, la ejecución, la comisión del delito; no puede ser tentada y consumada la tipicidad, ni un carácter perteneciente al tipo (fuera de la conducta típica), por ejemplo los caracteres: Patrimonio, patrimonio ajeno, hombre (vivo), pariente, funcionario, apertura de concurso. Falta en semejantes caracteres el que nunca pueden ser alcanzados por un obrar del autor, el hecho no entra en general en el estadio de la tentativa y queda en todo caso impune desde el punto de vista de ella a causa de una “falta en el tipo”.155 b) Una ampliación de la tentativa por razones de política criminal, a tenor de la teoría subjetiva, sólo es posible cuando existe la idoneidad del medio en la imagen del hecho del autor. Sólo puede aplicarse, por consiguiente, al medio objetivamente inidóneo, considerado como idóneo por el autor (según el estado de cosas representado) e incluso bajo el concepto de la tentativa. Solamente en la peligrosidad del medio imaginado, el obrar del autor y él mismo son peligrosos pero no en la representación de otras circunstancias del hecho que son independientes del querer y el obrar. Esta ampliación subjetiva con respecto al medio está especialmente justificada en los delitos con ánimo de lucro, porque en ellos la voluntad del autor ha recibido su acuñación en el tipo legal; en esto el RG. ha permanecido también consecuente en la aplicación de la teoría subjetiva preferida por él (vide infra 3). La ampliación subjetiva no añade un nuevo criterio, por ejemplo, uno subjetivo, para el juicio del hecho; el criterio sigue siendo objetivo. La peligrosidad del medio, estrictamente de acuerdo con la teoría objetiva. Es diverso solamente el objeto de valoración. Regularmente y de modo normal, es objeto de ella la situación real, el obrar positivo del autor. La ampliación aquí considerada como admisible lo traslada hacia lo subjetivo y exige un 155 Así la opinión dominante en la Lit. con especial energía Frank y Gf. Dohna.

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juicio del medio de comisión imaginado por el autor. Allí, valoración de los hechos, aquí valoración de la imagen del hecho. Al diagnóstico objetivo del hecho se añade complementándolo el diagnóstico subjetivo del autor. Éste, sin embargo, no introduce una valoración insegura y desvaída de la personalidad total del autor, como había postulado el Derecho Penal de autor, sino que se limita a la imagen del hecho representada por el mismo. c) La tentativa inidónea no es falta en la tipicidad, sino falta en el obrar objetivamente peligroso, por consiguiente falta en la antijuridicidad material (peligrosidad social). La tentativa inidónea contiene, en caso de valoración objetiva de los hechos, una primera debilitación de esta peligrosidad social, en caso de valoración de la imagen del hecho y diagnóstico del autor (supra b) una segunda debilitación; continúa existiendo, sin embargo, la peligrosidad social, en caso contrario no habría lugar para la (necesaria para toda punibilidad) anti juridicidad material. La falta no es una carencia, es solamente una debilitación y se manifiesta solamente en la punibilidad atenuada en la medición de la pena. d) Se discute si la ley y la jurisprudencia deben dar aún un paso adelante y castigar también la falta en el tipo; especialmente en la inidoneidad del objeto (apropiación de una cosa sin dueño) y del sujeto (delito de funcionario intentado por meros empleados). En circunstancias políticas, sociales, económicas o culturales difíciles pueden ordenar también aquí la ley y el tribunal, por razones de política criminal y política estatal una punición (sin duda sólo pequeña); esto ya no sería, sin embargo, tentativa y tampoco tentativa subjetivamente ampliada sino solamente complementación de la tentativa por otra nueva forma de delito. La disposición debía decir, por ejemplo: igual que la tentativa (sin embargo con atenuación de la pena, etc.) puede ser castigado quien según el estado de cosas imaginado por él realizaría un tipo legal; quizá con la adición: En cuanto éste por lo menos es amenazado con una pena (con lo que se impediría la extensión a los delitos leves). Este tipo semejante a la tentativa sería apropiado también para la tentativa con medios inidóneos de la teoría subjetiva (supra b) aunque este caso es conceptualmente tentativa ; se contrapondrían entonces solamente: de un lado la tentativa según la teoría objetiva de la valoración de los hechos con inclusión de la tentativa con medios generalmente inidóneos (superstición, mística) y por el otro el error en el tipo semejante a la tentativa (delito putativo) de acuerdo con la teoría subjetiva de la valoración sobre la imagen del hecho. INSTITUTO PACÍFICO

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Al tipo de error últimamente mencionado pertenecerían las acciones con inidoneidad del medio fundada en el error (por ejemplo el autor da en lugar de arsénico, azúcar), con inidoneidad del objeto (maniobra abortiva en una mujer no embarazada, disparo a un cadáver o a un tronco RG. 1, 451); ante todo también los casos de inidoneidad del sujeto que no contienen ya al mismo tiempo una inidoneidad del objeto (como en el incesto): Funcionario, soldado, comerciante. También en el caso de sujeto inidóneo se manifiesta la inclinación a la punición (en contraposición a lo anterior), así RG. 72. 109, frente a RG. 8, 199.156 Sin duda, una infracción de un deber de fidelidad sólo puede ser cometida en una situación real especial de obligación no en una imaginada, como la opinión anterior esgrimía para la fundamentación de la impunidad; pero el que en la creencia errónea de ocupar una posición de confianza falta a ella, da a conocer que con sus propios deberes o también con otros más pequeños, por ejemplo como empleado privado, tampoco los tendría en cuenta escrupulosamente y aparece en la justicia penal agravada como punible. Que uno que no sea soldado pueda cometer tentativa de deserción es sin duda una consecuencia grotesca, capaz de desacreditar la administración de justicia más moderna, como antinatural y extraña a la vida; esto muestra, sin embargo, precisamente que se ha de rechazar la tentativa y se ha de aceptar una mera infracción de deber semejante a la tentativa “a causa de un delito militar tentado”. También puede merecer pena una suposición errónea de caracteres externos del tipo: El que toma una cosa sin dueño que tiene por ajena, con intención de apropiación, no comete ciertamente una tentativa de hurto (así, sin embargo, la jurisprudencia OLG. 39, 227), sobre todo, porque adquiere la propiedad, lo que según el sano sentimiento del Derecho no puede realizarse precisamente por medio del hurto; pero puede ser castigado a causa de infracción de deber semejante a la tentativa, “a causa de delito menos grave tentado contra la propiedad”, con una pena más pequeña. En la suposición errónea de circunstancias agravantes (§§ 243, 244, 264) no debía presentarse, sin embargo, un motivo para la punición más elevada. La creencia errónea de obtener un documento público mientras se trata sólo de uno privado (falsedad ideal según el § 271) puede ser al contrario punible, vide infra 3. La punibilidad falta naturalmente en el error en perjuicio del au-

156 Del mismo modo ahora Olshausen-Niethammer, 12 ed. 1944, § 43, 6 frente a Schònke, 111 y Kohlrausch. 1944, § 43, VI. Vide DStr. de Brun, 1938, 161.

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tor sobre la edad y otras circunstancias externas semejantes, así cuando el autor menor de catorce años se tiene por mayor (opinión dominante). e) Ahora mismo se diferenciaban dos clases: Una tentativa pura (también ampliada) y un error sobre el tipo (delito putativo). Solamente en el segundo caso, según nuestra opinión, debía estar en primer término el concepto de error; afecta al estado de cosas imaginado por el autor, desviado de la realidad. Al contrario el RG. se inclina (igualmente que Binding, Nagler y otros)157 a comprender también la tentativa como un caso de error, lo que conduce a una innecesaria agravación de la comprensión de los casos sencillos de tentativa y ante todo de la tentativa inidónea. Es verdad solamente que la tentativa se apoya en un error sobre el curso causal (supra 1); la conexión de la tentativa con el error del § 59 debía pasar a un segundo plano en la decisión de los casos. Teóricamente la tentativa no es un caso de error, sino un corte del obrar; pertenece al capítulo de la acción y de la causalidad, no a la doctrina de la culpabilidad. Aquella concepción se apoya .sobre los casos raros y difíciles de exageración y se remite desde el principio a la teoría subjetiva más extrema.158 El delito putativo, en el sentido mencionado, contiene un error sobre la tipicidad o la antijuridicidad con lo que se supone que acciones típicas y antijurídicas de esa naturaleza son posibles en general dentro del ordenamiento jurídico existente. El delito putativo en el sentido de delito imaginario puede ser también comprendido de este modo, puesto que el autor cree cometer una acción punible o antijurídica, mientras su acción según nuestro ordenamiento jurídico no está típicamente amenazada con pena, como sustracción de cosas, daño al patrimonio, engaño, o no es antijurídica, como de un modo absoluto el juego de azar y la deshonestidad. No existe ninguna necesidad de castigar también los delitos putativos en estas dos significaciones. f) Los presupuestos externos de la pena deben presentarse, por pertenecer al tipo en sentido amplio, para que la tentativa sea punible; de otro modo el RG. 13, 41 admite delito tentado de quiebra sin apertura del concur157 Vide LpzK. 288, 289, 294 (donde la tentativa imposible será incluida en el delito putativo. En el error se basan RG. 42, 94 (estafa), 47, 190 y 72, 112 (incesto). 158 Conviene nuevamente destacar aquí otra de las singularidades de la concepción del autor respecto a la tentativa, ya que la conceptúa como una institución, inscrita dentro del círculo del “obrar”, según la idea que Sauer tiene de este vocablo, el cual lo entiende en un sentido amplio. La inserción de la tentativa en el capítulo de las “formas de realización del delito “pierde su fundamento a cambio de adquirirlo en un capítulo de naturaleza “objetiva”, cual corresponde al “obrar”, pues no se olvide que Sauer se aparta de la dirección finalista, a la que constantemente critica. Así, por otra parte, se aleja del subjetivismo imperante en la teoría que castiga los supuestos de tentativa imposible. Busca, pues, en la esencia de la tentativa, cifrada en el “peligro” la construcción de la llamada “imposible”, siempre y cuando que aquél sea, por supuesto, “concreto”. INSTITUTO PACÍFICO

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so. Solamente pueden constituir una excepción, a mi entender, las llamadas por mí condiciones externas de punibilidad del grado más sencillo (de tercer orden) que aún tienen relación con la causalidad. 3. Diversa configuración concreta de la llamada tentativa inidónea en los tres grupos principales de delitos. El cuadro es menos claro que en la delimitación temporal de la tentativa, la jurisprudencia es demasiado insegura, el problema demasiado difícil y los casos demasiado raros. Solamente respecto al medio inidóneo el RG. es consecuente en la aplicación de su teoría subjetiva. El avance hacia lo subjetivo se realiza con la mayor amplitud en los delitos con ánimo de lucro y es aquí (como supra II 3) también para la teoría objetiva completamente aceptable, porque la voluntad ha encontrado ya su expresión en los tipos de este grupo. La reducción a lo objetivo destaca la mayor parte de las veces en los puros delitos de ataque; aquí interesa más, precisamente, el ataque real, el daño que amenaza y la causalidad objetiva; el juicio objetivo corresponde también más a la voluntad del autor, de modo que esta posición corresponde también a la teoría subjetiva. En los delitos de impulso destaca el juicio más intensamente subjetivo en cuanto son de naturaleza más grave. La punición de la tentativa inidónea, se verifica en los delitos de impulso como en los delitos de ataque según la teoría subjetiva; al contrario en los casos inofensivos (ruego de muerte y conjuro) completamente ajenos a la vida y lindantes con lo ridículo y grotesco, precisamente porque son igualmente carentes de peligro. En los delitos leves con ánimo de lucro, incluso en el hurto, en sus manifestaciones, carentes de importancia, sería discutible una teoría puramente subjetiva sin que se desprendieran consecuencias accesorias cómicas. Con la máxima frecuencia aparecen en la jurisprudencia (una clara muestra de la peligrosidad y reprochabilidad): delitos de falsedades (falso testimonio), estafa, deshonestidad,, aborto; en menor medida: Hurto, apropiación indebida, encubrimiento real, fractura ; de modo diverso, más rara y débilmente, en los meros delitos de ataque. Que la amplia extensión de la tentativa por la teoría subjetiva del RG. corresponda al sentimiento del Derecho del pueblo (así accidentalmente RG. 34, 217 para el incesto, así como generalmente LK. 6.ª ed. 276) puede ser puesto en duda, e igualmente que con ello se satisfaga una exigencia de la práctica para el caso de resultado inseguro de la prueba en la constatación de los hechos para que quede la posibilidad de una punición de la voluntad del autor (así igualmente LK. en el lugar citado), pues la voluntad es por lo

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general más difícilmente comprobable. Por la teoría subjetiva también BGH. MDR. 52, 16 y otros. a) Delitos con ánimo de lucro.— Fue admitida la tentativa: Hurto, apropiación indebida §§ 242, 246; creencia errónea de que una cosa sin dueño fuese ajena: Jurisprudencia OLG. Königsberg 39, 227 (rigurosamente subjetiva; a mi entender falsa, no tentativa, sino delito putativo similar a la tentativa, punible a falta de un carácter del tipo). Vide supra 2d. Encubrimiento § 259, creencia errónea de que la cosa esté gravada por un hecho previo RG. 64, 131 (rigurosamente subjetiva, a mi entender falsa, punible como delito putativo semejante a la tentativa a falta de un carácter del tipo). Al contrario RG. 52, 197: Tentativa según el § 259 impune, punible según el § 246. Estafa § 263 (también la extorsión § 253) : Creencia errónea de enriquecerse antijurídicamente (!), mientras existe una pretensión RG. 11, 77; 38, 426; 42, 92; 49, 20; Rspr. 7, 428 (extorsión); vide también RG. 51, 204; 65, 176; 75, 92 (rigurosamente subjetivo, a mi entender punible como delito putativo análogo a la tentativa a falta de tipo). De otro modo RG. 4, 236 (impune a falta de antijuridicidad). Afirmación de hechos verdaderos con fin de estafa en la creencia errónea de que son falsos: RG. 50, 35; Rspr. 8, 98 (medio inidóneo, según la teoría objetiva y subjetiva tentativa punible). Creencia de reducir una reclamación fiscal no existente: RG. 53, 318; 66, 199; 68, 53; HRR. 38, 131; de otra opinión RG. 64, 238; 65, 172; 66, 200; JW. 31, 317 (como delito imaginario impune; a mi entender falta en el tipo y objeto inidóneo, pero punible como delito putativo análogo a la tentativa). Comunicación de hechos falsos a un destinatario no existente RG. 18, 82 (justamente: Delito putativo análogo a la tentativa). Tentativa de contrabando si el autor tiene erróneamente al bien comprado por mercancía de contrabando: RG. 55, 138 (justamente: Delito putativo análogo a la tentativa). Utilización en el tráfico de piezas que no son dinero: RG. 16, 112. ¿Falsificación de moneda? Delitos de divisas semejantes a la estafa: Ley de Divisas § 69, N. 4; disposición no autorizada sobre una reclamación no existente de dinero: RG. 73, 5 (falta en el tipo, objeto inidóneo; sería justo: Delito putativo análogo a la tentativa punible.

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Falsificación de documentos § 271, creencia errónea de obtener una documentación pública siendo un documento objetivamente privado: Arg. RG. 60, 215 (a mi entender punible como delito putativo análogo a la tentativa) § 267. No hay tentativa si el autor de la falsificación tiene por público un documento privado: RG. 66, 124. Delitos de falso testimonio: Creencia errónea de hacer una declaración de prueba falsa: RG. 36, 1731 (medio inidóneo, tentativa punible según la teoría subjetiva y objetiva). Creencia errónea de expresar una declaración de prueba falsa con la fórmula verdadera del juramento, mientras que ella no se ajusta a la ley; RG. 24, 91; 58, 302; 67, 333 (medio inidóneo: tentativa punible según ambas teorías). Creencia errónea de la competencia del funcionario ante el que el autor jura una falsa declaración de prueba: RG. 60, 25; 65, 206; 72, 81 (tentativa punible con medios inidóneos). Delitos de funcionarios y delitos militares.— La suposición errónea de esta situación de confianza constituye tentativa con sujeto inidóneo: RG. 72, 109, impune según RG. 8, 199; sobre esto vide supra 2d (en mi opinión punible como delito putativo análogo a la tentativa). Un reconocimiento legal de la teoría subjetiva contiene el caso especial del § 103, 3.° b) Delitos de impulso.— Se presenta tentativa según el RG. en las decisiones sumamente discutibles. Deshonestidad: § 173 I: Creencia errónea de traficar con la propia hija: RG. 47, 189; 66, 126 (la inidoneidad del objeto y no del sujeto es la decisiva; a mi juicio impune o a lo sumo punible como delito putativo análogo a la tentativa), § 175a N. 3: El autor tiene erróneamente a las jóvenes dispuestas por resistentes RG. 70, 199 (falta en el tipo; a mi entender impune o a lo sumo punible como delito putativo análogo a la tentativa) § 176 N. 3. El autor tiene a la muchacha de 19 años por más joven: RG. 39, 316 (objeto inidóneo, a mi entender impune o a lo sumo punible como delito putativo análogo a la tentativa) §§ 172, 173, en la suposición errónea de matrimonio y parentesco la tentativa punible es posible: RG. 72, 112; de otra opinión RG. 8, 199 y 34, 220 (a mi juicio a causa de la inidoneidad del objeto, punible solamente como delito putativo análogo a la tentativa). Respecto a la ley anterior de protección de la sangre: El individuo de sangre híbrida que se tiene erróneamente por judío y comete tentativa de envilecimiento de la raza: RG. 72, 122; sobre esto Liszt como supra 2d. 88

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Aborto § 218: Empleo de medio inidóneo RG. 1, 429 Plen. 17, 158; 68, 13. (Tentativa según las teorías subjetiva y objetiva.) En la mujer no embarazada igualmente tentativa: RG. 8, 198 (a lo sumo punible como delito putativo análogo a la tentativa), al mismo tiempo con medios inidóneos: RG. 34, 217; 47, 16 (tentativa). El autor proporciona a una supuesta embarazada un abortivo y un medio abortivo supuestamente idóneo: RG. 68, 13 (a mi entender, en el primer caso punible a lo sumo como delito putativo análogo a la tentativa). c) Meros delitos de ataque.— El RG. admite solamente tentativa en el peligro de bienes jurídicos de gran valor o especialmente en los daños graves; no propone un caso, por ejemplo, de daños. Homicidio § 211 ss. El autor cree disparar a un hombre vivo, que está muerto ya RG. 1, 451 (a mi juicio puede presentarse solamente a causa de inidoneidad del objeto, delito putativo análogo a la tentativa; se pregunta, sin embargo, si la punibilidad debe ser llevada aquí subjetivamente tan lejos). En la inidoneidad del medio se presenta en sí tentativa RG. 33, 321; rechaza sin embargo, con razón, la punibilidad, en la aplicación de medios sobrenaturales y supersticiosos y de las llamadas simpatías (¡Concesión a la teoría objetiva de la peligrosidad general!)159 Envenenamiento.— Tentativa con dosis insuficiente: RG. 24, 382. Peligro del transporte.— El autor coloca la señal bien en la creencia de que la coloca mal: Tentativa con medios inidóneos según la conocida jurisprudencia de los tribunales inferiores. 4. La antijuridicidad de la tentativa con inclusión de sus ampliaciones y adiciones, por consiguiente también del delito putativo punible análogo a la tentativa, tiene la conocida con-secuencia que se anuda generalmente a la anti juridicidad y punibilidad; esto advertiría el que quisiese extender sin límite la punibilidad de la tentativa, temporal y subjetivamente. Viene en consideración, entre otras, la posibilidad de la legítima defensa y de la participación (accesoria), además §§ 49a, 138, 241, 253, 259.

159 No se olvide, con respecto a la doctrina jurisprudencial alemana, la semejanza señalada acertadamente entre tentativa y delito putativo. INSTITUTO PACÍFICO

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IV. Culpabilidad 1. a) Se exigirá para la tentativa dolo; no ha de entenderse de otro modo la “decisión” en el § 43, ni tampoco la condena propuesta supra III 2d para la infracción de un deber análoga a la tentativa, a causa de un delito “intentado” que necesita existir solamente en la “representación” del autor. Sería posible también la culpa en el error sobre la anti juridicidad (culpa de derecho), por lo menos en la comisión análoga a la tentativa; la “tentativa” de peligro del fisco, impune según el RG. 59, 119, puede ser muy bien punible según la teoría objetiva del peligro. En parte es posible la realización de un delito culposo punible según los §§ 314-6.160 b) Las especies de dolo son todas las imaginables; el dolo eventual es suficiente. El dolo debe comprender aquí también la significación jurídica del hecho, por consiguiente la antijuridicidad material (peligrosidad social) que constituye también la base de la teoría objetiva. Debe estar dirigido en sí a la consumación del hecho. Pero es también punible, al menos según la teoría objetiva, quien sabe que el resultado falta o duda de su producción, además, el que en general sólo quiere la tentativa (agente provocador);161 no se comprende que semejantes acciones, que atacan los bienes jurídicos y perturban la vida del Derecho, deban quedar impunes, según opinión extendida.162 El que no quiere robar, sino solamente probar si puede abrir con llave falsa la puerta del armario ajeno es ciertamente punible, y según las dos teorías. 2. Voluntario desistimiento de la tentativa, arrepentimiento activo, el § 46 actúa excluyendo de la pena.163 a) La opinión dominante acepta indiferente una “causa de exclusión de la pena”. Se pregunta por qué cesa la pena y así se deduce del sentido de la disposición que el obrar culpable del autor, que constituye tentativa, es anulado por él mismo por una actuación contraria, de manera que la situación deseada por el Derecho es restablecida y asegurada. Positivamente se presenta por ello una “causa de exclusión de la pena” (§ 24). En 160 La necesidad de un daño en los delitos por imprudencia, a tenor del artículo 565 del CP, excluye, por consiguiente, la configuración de la tentativa culposa. 161 Sobre esto con más detalle en la doctrina de participación. 162 Así LK. 6.ª ed., 277-8; las decisiones de allí se apoyan en su mayor parte en la teoría subjetiva; pero están en parte también en contradicción con ella y en los dos casos no siempre sin vacilaciones. 163 Téngase presente la distinta regulación en el texto vigente español, pues el desistimiento excluye la tentativa, en tanto que el arrepentimiento activo actúa en el delito frustrado eliminándolo, siempre y cuando no se produjera el resultado, en virtud de su actuación.

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cambio se objetaría como injusto que la culpabilidad, realizada por el dolo, no pudiese ser apartada de nuevo. La culpabilidad acompaña, sin embargo, al obrar en sus diversos estadios y cesa por eso por sí misma en cuanto el autor se decide a una actividad contraria. Vide con más detalle § 19. Este obrar contrario presupone por eso espontaneidad, es decir, determinación decisiva (que prevalece) independiente, por motivos propios, que vencen la decisión criminal de la voluntad (el obrar de la excitación criminal). Por un lado la pura legitimidad moral es irrelevante; el verdadero arrepentimiento moral no es necesario. Por otro lado no basta la mera actividad exterior. En esto es completamente significativo el giro, “arrepentimiento activo” (que se acomoda a los dos casos del § 46); el autor debe anular la ejecución, es decir, su actividad dirigida al resultado dañoso o (en el delito de omisión y en la llamada tentativa acabada, frustrada § 46 línea 2) desarrollar una actividad que impida el resultado dañoso, y en los dos casos independientemente de impedimentos externos que le fuercen a ello. b) El § 46 no expresa este principio clara y correctamente. La primera línea corresponde a la llamada tentativa no acabada; el autor no ha ejecutado todavía la conducta que se ha propuesto y que según su decisión debía producir el resultado delictivo. Aquí exige el § 46 una suspensión de la actividad con ánimo negativo, sin que le fuera impedida la ejecución por circunstancias independientes de su voluntad. La “suspensión” ha de referirse no sólo a la ejecución sino también a la decisión delictiva, con carácter definitivo; el autor permanece, por consiguiente, punible si quiere ejecutar la decisión en mejor ocasión o quiere concebirla nuevamente (de otro modo, con adhesión literal al § 46 la opinión dominante).164 Aquí se manifiesta la trascendencia de la teoría de las causas de suspensión de la culpabilidad; la decisión debe ceder a la mejor voluntad. La segunda línea del § 46 se refiere a la tentativa acabada o frustrada; aquí la ley exige una actividad que evite el resultado en un momento en que la acción no haya sido aún descubierta. Pero también aquí es necesaria la espontaneidad (Frank discrepa) y el descubrimiento no es, sin embargo, decisivo puesto que el obrar contrario que impide el resultado, empezado ya antes del descubrimiento, puede ser terminado solamente después (no atendido por el RG. 1, 309) ; también puede realizarse aún en el descubrimiento del resultado (RG. 65, 149). 164 Como el texto (y por lo tanto por la teoría de las causas de suspensión de la culpabilidad) Binding Grdz. 139, Schonke § 46 II 1, LpzK. 6.ª ed., 304, muy próximo del RG. 77, 350; BGH. MDR. 51, 117. De otro modo especialmente Frank § 46 II, Olshausen 216, Mezger Lehrb. 405. INSTITUTO PACÍFICO

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c) El meollo de la disposición que excluye de la pena lo constituye la espontaneidad, expresada allí sólo imperfectamente; es la misma libertad de la voluntad que es el presupuesto indispensable, en el Derecho penal y en la Ética, de la culpabilidad y del mérito, del castigo y del premio. Así como la libertad de decisión de la voluntad gravada con culpabilidad, puede descargarse de ella, o suspenderla, sería malo que la Ética y el Derecho penal no ofreciesen para ello las medidas y los mecanismos oportunos, y solamente la opinión dominante en la Dogmática jurídico-penal se ha cerrado a esta consideración necesaria. Los proyectos han recogido el principio del § 46 y lo han extendido más allá de la tentativa, siguiendo el precedente del hasta hoy § 310, al incendio consumado. Estas disposiciones poseen no solamente una significación político-criminal, como se quería antes justificar exclusivamente (ya desde Feuerbach) el § 46. La ley construye al autor, en cuyas manos está solamente, la mayor parte de las veces,, el impedimento del daño, un puente de oro para asegurar la, libertad penal (v. Liszt); esta explicación popular la seguía además la mayoría.165 Las disposiciones poseen ante todo contenido ético y éste proporciona también, por eso, el fundamento político-criminal más profundo; ante todo contiene un deber ético de naturaleza obligatoria. La causa de suspensión de culpabilidad descansa en una conclusión ética y lógica que permanece oculta, de modo incomprensible, a la Dogmática dominante. La relación de culpabilidad hubiese debido ser conocida ya, especialmente por la teoría subjetiva más antigua. A la concepción actual meramente psicológica debe añadirse aún, por consiguiente, la dimensión ética:166 La legitimidad de los motivos. En una norma concreta de configuración del juez se han de sopesar los motivos del autor; si predomina un motivo éticamente no legítimo, por ejemplo, el temor de la denuncia o el ínfimo valor de la ganancia, entonces falta el “arrepentimiento activo”.167

165 Repetidamente el RG. ya 3, 249 y aún 72, 349, y 73, 60; también Nagler LK. 6.ª ed., 300, que es, por el contrario, poco accesible a consideraciones políticocriminales. 166 Kohlraush § 46, 4ª cree advertir una evolución hacia lo ético en la jurisprudencia del RG. 167 De frente a la decisión de desistimiento y arrepentimiento áticamente valorada por Sauer, la mayoría de los autores no entran a discutir la bondad o maldad en que se apoya tamaña decisión del culpable por exigencias puramente externas del Derecho, las cuales critica aquí Sauer. Una vez más se hecha a la vista la estrecha vinculación, en el pensamiento de este penalista, del Derecho con la ética.

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d) El principio de la espontaneidad, llamado “voluntario desistimiento” en los proyectos más antiguos y en la Literatura, ha encontrado en la jurisprudencia una configuración concreta diversa. Muchas veces se exigió (demasiado estrecha y rigurosamente) para la falta de espontaneidad, que la circunstancia haya actuado sobre el autor de tal modo, que para él significaba, según la concepción vital ordinaria, una “causa obligada” (!) para renunciar a la ejecución: RG. 55, 65; 65, 149. Contiene, sin embargo, una atenuación el giro “causa indeclinable”: RG. 75, 292. Una gradación según la fuerza de los motivos no es posible sin cierto arbitrio. 168 Un impedimento imaginario (completamente al estilo de la teoría subjetiva) anula ya igualmente la libertad de la elección: RG. 75, 393. La renuncia a 1a. ejecución a causa del valor ínfimo de la ganancia supone, en cuanto tal, espontaneidad según RG. 70, 1 (de otro modo 55, 66), sin embargo falta la espontaneidad respecto a la ganancia más alta esperada (RG. 37, 402); aquí debe, precisamente, insertarse la concepción ética (supra c). No es necesario que la espontaneidad se apoye únicamente en movimientos internos como exigía el EG. 37, 402, existe también cuando concurran circunstancias externas; las últimas no deben ser, únicamente, las decisivas. La falta de espontaneidad se presenta, por consiguiente, cuando los influjos externos predominan; tales son: Descubrimiento (al cual se refiere el desdichado § 46 en su segundo caso) o temor de descubrimiento previo cuando por él no se hubiese producido resultado (RG. 65, 149?); medio encontrado inapropiado u objeto encontrado inapropiado (ningún objeto de valor en el lugar del hecho, número insuficiente de cosas RG. 70, 2, BGH. 4, 56); dolor insoportable (!), por ejemplo el aborto (RG. 35, 102; 57, 278; 70, 1). En cambio no se oponen a la espontaneidad la cobardía, la inseguridad, el temor de la pena, en cuanto predomine otro motivo legítimo (de otro modo RG. 75, 393; al contrario BGH. MDR. 51, 369; irrelevante es también el cambio de contenido de la voluntad). La compasión en primer lugar, el horror en la mirada de la víctima, etc. e) El “desistimiento” sólo es posible en la tentativa propiamente dicha, de acuerdo con la teoría objetiva, no en el delito putativo análogo a la tentativa, en una imagen del hecho sólo existente en la representación errónea del autor, de modo que aún sería situado peor en la tentativa imposible (por lo menos en la tentativa acabada RG. 17, 160; 51, 211).169 Para el último caso queda el “arrepentimiento activo”, el “esfuerzo serio” voluntario de evitar el

168 Sobre esto Graf Dohna ZStrW. 59, 541. 169 Respecto a la tentativa no acabada puede ellos ser dudoso, el RG. 43, 138; 68, 83 considera aquí imposible el desistimiento. INSTITUTO PACÍFICO

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resultado imaginado. Esta última dirección merece preferencia por ser la más amplia. La siguen en parte los proyectos. (P. 25 § 24; P. 27 § 27). V. Punibilidad (sobre la punibilidad y los grados vide supra 13). 1. En los delitos, siempre, en “las faltas, nunca, en los delitos menos graves sólo en los casos determinados expresamente por la ley (desde Strafr. Angl. VO. de 29-5-43 extendida). 2. Hasta ahora más suave que la del delito consumado; desde el Decreto de 25-5-43 (triunfo de la teoría subjetiva) puede (!) la tentativa ser castigada más suavemente. En la atenuación es posible la reducción hasta en un cuarto de la cuantía mínima amenazada; en lugar de presidio perpetuo se aplica en la atenuación presidio de 3 hasta 15 años. 3. El “emprendimiento” (tentativa) es un carácter del tipo; la atenuación es posible. La tentativa de la tentativa es impune; igualmente la tentativa de meros actos preparatorios que son punibles excepcionalmente (§ 49a).

§ 18. Las particulares causas de justificación Existen prácticamente sólo en los delitos puros de ataque, no en los delitos de ánimo de lucro y en los delitos de impulso. Su importancia, conforme a eso, es sólo pequeña. Sobre su derivación del Derecho material y como tipificación negativa de la antijuridicidad vide supra § 13 I 4b. Sobre su función § 13 II 2. Sobre su agrupación en conexión inmediata con los tres principios directivos del injusto § 13 III. En lo que sigue, es colocado en primer término el tercer grupo por razones técnico-sistemáticas y pedagógicas, y empezando por la legítima defensa como el tipo prácticamente más importante, más sencillo, más claro, más primitivo, históricamente más antiguo, tipo fundamental de todas las causas de exclusión de la pena, mientras los tipos ricos en problemas pueden seguir después. La agrupación objetiva permanece, sin embargo, inalterada y de importancia para el tratamiento y la explicación. Con la determinación de las causas de justificación es puesta de manifiesto también fundamentalmente la juridicidad de la acción (supra § 13, II 2); regularmente no es necesario que el que actúa sea consciente de esta

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autorización.170 Sin embargo la naturaleza propia de las causas de justificación, por ejemplo de la conducta en legítima defensa puede determinar una exigencia tal del saber y del querer. La importancia de este carácter subjetivo se ha de investigar separadamente en cada causa de justificación, lo cual no se ha hecho hasta ahora la mayoría de las veces.171 Por otro lado sería ir demasiado lejos exigir fundamentalmente un elemento subjetivo de justificación, un equivalente de los elementos subjetivos del injusto.172 Especialmente falta la antijuridicidad, incluso si el autor no conoce el resultado útil (educación, causación).173 A) Propia protección por la defensa del peligro y auxilio en la necesidad I. Legítima defensa Legítima defensa es defensa conforme a Derecho de un injusto peligroso y amenazador, según la relación de fuerzas y valores de la situación, es decir, según la ponderación de los intereses contrapuestos en la situación. Definición legal: Código Penal § 53, Código Civil § 227 y: La defensa que es necesaria para apartar un ataque presente antijurídico de sí mismo o de otro.174 1. El ataque.— a) Ataque antijurídico es la conducta no amparada por el Derecho, tendente a la lesión o peligro de bienes vitales ajenos. Capaces de defensa son no sólo el cuerpo y la vida (este es el caso principal de legí-

170 Lo cual quiere dar a entender la naturaleza inminentemente objetiva de las mentadas causas. 171 Detenidamente Maurach I § 27.* *Por lo que hace el derecho penal español, el elemento subjetivo está presente en la legítima defensa de extraño en las expresiones y la de que el defensor no es impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo (art. 8.º, circuns. 6.º del CP). 172 Esto es una consecuencia imposible de la doctrina finalista de la acción que es sustentada realmente por Maurach (§ 27 III cl.). 173 Otro quiere admitir tentativa. 174 La legítima defensa en el Código penal español viene regulada, como es sabido, en el art. 8.º, números 4, 5 y 6. Legítima defensa propia, de parientes y extraños. Su extensión y requisitos están indicados en el núm. 4; la primera se extiende a la “persona” o “sus derechos”. Y en cuanto a las últimas se requiere: Primera. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas, durante la noche o cuando radiquen en lugar solitario. (Introducidos estos dos últimos párrafos por la reforma del año 1944, obedeciendo a criterios jurisprudenciales, han merecido la crítica de algunos autores.) Segunda.—Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera.—Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. INSTITUTO PACÍFICO

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tima defensa) sino también, el honor, la libertad y el valor de las cosas, a tal efecto también la mera posesión.175 La antijuridicidad se ha de comprender aquí, por consiguiente, en e) sentido de injusto material, con lo que al mismo tiempo queda a salvo una concepción unitaria, sistemáticamente cerrada, de la antijuridicidad. En lugar de ella, una extendida opinión,176 quiere entender aquí lo antijurídico, con un concepto no técnico partiendo del ataque y no del ordenamiento jurídico y con independencia de la víctima, como, por ejemplo, lo que el agredido no puede soportar. Prescindiendo del supuesto peculiar de que nuestra jurisprudencia debe trabajar con dos conceptos diversos de antijuridicidad (“doble injusto”, “doble Derecho”, “doble moral”) comete aquella opinión una fuerte petitio principii; se pregunta precisamente, lo que el agredido no necesita tolerar y contra qué se puede defender. Y por eso se anticipan aquí las consecuencias (infra 5) sin explicar177 el fundamento y la conexión. El motivo de una discrepancia semejante es la opinión falsa de que todo estado de necesidad excluye la antijuridicidad y el deseo en cambio de admitir legítima defensa. Se quiere encontrar 1a. falta pronto y así toda la estructura sistemática será quebradiza. La lógica defectuosa se venga siempre en cualquier lugar. Legítima defensa es defensa del “injusto” que no ha de ser comprendido naturalmente en sentido “no técnico”. b) Ataque actual.— No puede estar ya concluido; después de la producción de la lesión no es posible vengarse por un ataque propio, lo cual ya no sería una “defensa del injusto”. Por otro lado pertenece al presente la cadena total del obrar del agresor manifestado por el ataque, por consiguiente toda la acción ejecutiva en sentido amplio (vide § 15) desde el principio del peligro hasta el alcance del fin, por consiguiente, también después de la consumación típica; por eso la legítima defensa es aún posible cuando el ladrón que huye con el botín no ha abandonado la casa del propietario o su jurisdicción, porque hasta entonces la apropiación no se ha producido.178 c) El ataque puede proceder de todos los hombres, incluso de los niños y. de los inimputables, sin embargo no de los animales, como muchas veces 175 RG. 60, 278. 176 Vide LK. 6.ª ed. Schónke y Olshausen en § 53. 177 Significativo por ejemplo Welzel Grdz. 62, según el cual debe ser admisible la legítima defensa incluso contra acciones jurídicas (comprendidas en sentido técnico9 por ejemplo personas situadas en estado de necesidad. 178 Seguramente RG. 55, 82, sin embargo no es suficiente la mera intensificación o aseguramiento de la lesión.

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fue admitido.179 Los ataques de los animales se sitúan en el estado de necesidad (Código Civil § 228). Si A azuza a un perro sobre B, B se encuentra frente a A en legítima defensa, frente al perro en estado de necesidad. Si A azuza a un enfermo mental sobre B, B está autorizado contra ambos a la legítima defensa. El ataque puede ser también dirigido contra otro que no sea el autor de la legítima defensa (“auxilio necesario”). d) Cooperación, el ataque no debe ser provocado por el que ejercita la legítima defensa para que pueda herir bajo su manto protector; una defensa tal no serviría de base a un derecho de legítima defensa.180 La situación jurídica es la siguiente: El derecho de legítima defensa existe en los casos patológicos sólo externamente como derecho formal; su ejercicio sería un abuso, una especie de triquiñuela (infra BI). Verdaderamente el instigador ha establecido, de modo consciente, la tendencia hacia su peligro; él mismo ha ocasionado su situación y es el culpable de ella. No es defensor legítimo, sino instigador y atacante de sí mismo. De otro modo, cuando haya puesto solamente por chanza, broma o burla una condición subordinada181 y por consiguiente no la causa decisiva y más eficaz, la tendencia general; entonces estaría autorizado a la legítima defensa y debía imponerse ciertamente la mayor moderación y reserva en la elección del medio (vide en seguida 2). La explicación con la “concurrencia de causas”, a tenor de la teoría de las condiciones, equivoca por consiguiente la importante divisoria y fracasa también aquí. En una riña tumultuaria general nadie puede invocar en principio la legítima defensa; los tribunales inferiores se esfuerzan aquí en desenredar el ovillo, para ver quién es el instigador, el atacante y el poseedor del derecho de legítima defensa. Solamente en dos casos es necesario el tratamiento excepcional y la fijación judicial: ¿Dónde se presenta un exceso frente al término medio? y ¿dónde se ha de realizar y evitar un esfuerzo?182 2. La defensa debe ser necesaria para rechazar el ataque. Una buena y experimentada jurisprudencia sabrá conducirse con este criterio sin tener que apelar a demasiadas adiciones de reforma (según el sano sentimiento 179 Frank § 53 I. Según Wegner 121 un ataque de niños y de enfermos mentales no es antijurídico a causa de la incapacidad de obrar. 180 RG. 60, 262. 181 RG. 73, 341. 182 Conocida la doctrina jurisprudencial española excluyente de la legítima defensa en los supuestos de riña tumultuaria, nos parece acertadísimo —y comprobada la tesis en la práctica profesional— el argumento del profesor Antón Oneca de los dos peligros que encierra: que bajo su manto se oculte la prueba insuficiente, con olvido del principio in dubio pro reo, que rige la materia probatoria; y que se aprecie la riña cuando el legítimo defensor no pudo deshacerse de su agresor en el primer momento, dándose lugar a golpes y lesiones por ambas partes, pero que en el acometido eran necesarios para no perecer (Véase J. Antón Oneca. Derecho Penal. Madrid, 1949, págs. 249-50). INSTITUTO PACÍFICO

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del pueblo, sin abuso de derecho, etc.). Mejor sería la atenuación frente a lo “necesario”: Según la situación, indicada; a esto se refiere ya el Código Penal, § 53, 1.a parte. Se ha de considerar la situación global con inclusión y consideración de todas las fuerzas concurrentes y valores acompañantes, según los principios de la justicia y el bien común. Se ha de considerar que el criterio legal de la “necesidad” no presupone en sí ninguna proporcionalidad entre los valores atacados y protegidos. Cuando en las reformas se propuso repetidas veces para la legítima defensa el criterio empleado por el § 228 del Código civil de la ponderación de los intereses y de los bienes, se indicó con insistencia, ya en la discusión del proyecto de 1925, por parte atendible (Bunke), que en la legítima defensa no está el valor frente al valor sino el derecho frente al injusto; el propietario puede por eso matar a tiros al ladrón que irrumpe, cuando no puede defenderse de otra manera183 y no se ha de exigir al hombre enfermo sorprendido en su dormitorio, que pondere, sobrecogido, si la vida del joven ladrón está en relación proporcionada al objeto del hurto.184 Sin embargo la legítima defensa es solamente una defensa del injusto materialmente jurídica; la ejecución unilateral de un derecho formal, sólo por el derecho mismo, puede ser un abuso del derecho cuando no se considera la situación global y no sean ponderadas en la mayor medida posible, de un modo justo, todas las fuerzas y valores que entran en consideración. Así se producen también sin reforma una serie de modificaciones, caso por caso, puesto que también la rígida definición legal requiere funcionalmente una 183 Vide también RG. 55, 82. 184 Nuestro Código ha previsto de un modo intuitivamente alabable con certera frase: Necesidad racional. Véase J. del Rosal, Estudios Penales. Madrid, 1948, páginas 219-249. En este trabajo decíamos: “La práctica ejercida por los Tribunales en la aplicación de la legítima defensa participa de la misma orientación, esto es: Valoración esencialmente psicológica de la proporción en el medio empleado. Esta circunstancia abre la puerta al juez para colmar de exigencias humanas el ejercicio de la legítima defensa, ya que el Tribunal no podrá inclinarse por la afirmación o negación de la proporcionalidad, sin poner a contribución las dotes de fino y penetrante psicólogo en la confluencia formulada de la situación. Se estima, ante todo, en este elemento, una situación humana, y por esto algunas Legislaciones como la nuestra han puesto el dedo en la llaga al decirnos que esa proporcionalidad será hecha con las armas de la razón. De esta manera, el Tribunal no se deja arrebatar por tendencias, intenciones o juicios afectivos que pudieran desviar a un lado el fiel de la justicia punitiva. Pero la razón no entraña una equiparación talional de la reacción contra la acción, sino que aquélla se ceñirá a las constelaciones acompañantes de la situación de legítima defensa, haciendo un sopesado equilibrio entre el cúmulo de las condiciones objetivas y subjetivas del hecho. Problema que entraña extraordinaria dificultad, como acontece en todos aquellos enjuiciamientos que dirimen una situación apoyándose exclusivamente en un fondo de naturaleza psicológica. Este juicio del Tribunal, en muchos casos, dará pie a una actitud crítica y polémica, ya que se trata de una visión personal de los juzgadores, sin que sirva de cortapisa, ni adquiere seguridad la apreciación del Tribunal en la firme andadera de las frases textuales del artículo. Sólo la práctica judicial irá en cada caso decidiendo sobre este requisito, sin que sea posible establecer a priori las líneas generales del mismo. Con ío que una vez más vemos que la práctica es la llamada a dar vigencia en su proceso de individualización al precepto establecido en la Ley.

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norma concreta de configuración, según la idea del Derecho, la ley jurídica fundamental, la Justicia y el Bien común. Se han de considerar los siguientes puntos de vista y ciertamente la posición ex ante, por consiguiente, según el momento del hecho. a) En relación con el ataque: aa) su modo de comisión, su intensidad, su violencia, su duración, su preparación con precaución de defensa propia. Cuanto más elevado sea el grado tanto más amplia la autorización de todas las medidas imaginables de defensa. En los ataques completamente inofensivos se ha de utilizar el medio más sencillo de defensa legítima. Va sin embargo demasiado lejos el excluir completamente la legítima defensa en los delitos de bagatela como en los hurtos de fruta y hurtos de productos del campo por los niños, etc., y el querer introducir una especial defensa excesiva;185 una defensa tal, sólo podía ser la especie más sencilla, ahora mismo mencionada, de legítima defensa con atenuación “correspondiente” del medio, bb) La gravedad del resultado, por consiguiente del daño que amenaza, previsible, normalmente esperado. En este aspecto se ha de considerar también el valor del bien agredido; la defensa debe de hecho ser diferente, según que el agresor amenace bienes casi sin valor, rápida y fácilmente substituibles o valores vitales valiosos e irreparables, cc) También la persona del agresor requiere consideración, aunque sólo sea en segunda línea. Los ataques de niños se les soporta más fácilmente y los ataques de los perturbados mentales y los borrachos se les rehúye mejor y no se coge en seguida el arma de fuego, dd) Es irrelevante en cambio para la naturaleza de la defensa si el agresor actúa dolosa, culposamente o sin culpabilidad;186 pues la defensa es independiente de la valoración de culpabilidad y de la retribución, se rige más bien sólo por criterios utilitarios. b) En relación con la defensa, aa) En primer lugar es relevante si y en qué grado el agredido quiere en definitiva protegerse a sí mismo o a otro. Si quería herir (supra Id) y sólo rechaza187 al mismo tiempo un ataque dirigido a él o a otro, esto no justifica su propia lesión o sólo en la medida correspondiente (en caso de posibilidad de una división de los diversos actos); el último caso no es considerado suficientemente, bb) Se ha de considerar la gravedad del medio de defensa y el daño que se ha de esperar de él, por consiguiente también el valor del bien que se ha de lesionar. Entre varias posibilidades de protección se ha de elegir la más natural, en cierto modo nor185 Así Oetker en Festg. f. Frank I, 360, asintiendo Frank 150, Mayer Strfr. 204. LK. 6.ª ed., 431. 186 Welzel 63 quiere introducir aquí gradaciones. 187 RG. 54, 199. INSTITUTO PACÍFICO

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mal o adecuada, por consiguiente, la que aparezca justificada: Defensa de un golpe con un golpe más fuerte y en caso necesario por las vías de hecho, de un simple hurto casero con encierro o detención mediante aviso a otro, especialmente a la policía. No se ha de coger, por consiguiente, el arma de fuego que acarrea la mayor parte de las veces lesión grave o mortal; deben preceder advertencia, amenaza, fuerza ligera, por ejemplo, disparo sin bala. Si existen varias posibilidades de defensa igualmente inmediatas (o igualmente lejanas) se ha de dar preferencia a la de naturaleza más conveniente, en caso necesario más suave, más moderada, más sencilla, cc) La persona del defensor legítimo merece igualmente consideración. El que “sin desdoro se sustrae al ataque por la fuga”, (RG.) es decir, puede apartarse de él o rehuirlo como frente a borrachos o personas manifiestamente peligrosas, debía elegir este medio aunque sólo sea ya porque al contragolpe según la experiencia sigue un tercero. La policía criminal aconseja, como es sabido, no meterse en lucha sino esconderse o alejarse y si es posible avisar telefónicamente a la policía, a la estación de asalto o a un tercero. También debe el agredido (y será el caso normal) aceptar el apoyo de un tercero más capaz y dispuesto, sin que su honor sufra menoscabo, lo que incluso afecta a los que llevan uniforme188 si son sorprendidos por una banda organizada de ladrones. Los guardias forestales se encuentran a menudo en patrullas de servicio frente a determinados contrarios salvajes, en peligro de muerte. Lo interesante es lo que se puede exigir al agredido en el caso concreto en atención a la profesión, la edad, las fuerzas corporales y el medio ambiente. De cuando en cuando es aconsejable no sólo apartarse del ataque sino tolerar incluso daños muy pequeños, así si atacan niños o perturbados mentales.189 c) Efecto sobre un tercero desinteresado.— ¿Pueden ser también sus bienes lesionados190 por el defensor legítimo? La pregunta se ha de contestar afirmativamente cuando es absolutamente imposible una separación de los bienes por motivos objetivos, así cuando el agresor se pone vestidos ajenos de modo que el defensor legítimo debe cometer también daños contra tercero. Sólo para evitar esto no necesita tolerar el ataque. Igualmente si el visitante de una Iglesia ante la palabra injuriosa o provocativa del sacerdote, perturba el servicio religioso.191 Si los bienes jurídicos son por el contrario se188 RG. 71, 134; 72, 58; 383. 189 La sentencia comentada por nosotros y señalada ya en la nota anterior tendía, en el fondo, a una valoración “total” de la situación congruente ahora con la tesis correcta expuesta por Sauer. 190 Afirmativamente Frank; al contrario RG. 58, 29 y la opinión dominante. 191 RG. 21, 168.

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parables, aunque sea con dificultad, la legítima defensa no cubre el bien del tercero. Así si alguien en un restaurante se defiende con un vaso de cerveza ajeno, o si en un espacio reducido, en un departamento o refugio antiaéreo es alcanzado también un tercero. En todos los casos el defensor legítimo está frente al tercero desinteresado en estado de necesidad; su ataque frente a él está justificado, por lo menos disculpado y entonces el tercero puede encontrarse, en cambio, en estado de necesidad. d) Efecto sobre la generalidad.— Los dispositivos generales de defensa instalados contra los ladrones, a menudo ponen en peligro, en diversa medida, a la generalidad y ha de ser juzgada por eso diversamente su antijuridicidad si un tercero (niño, inimputable) sufre un daño. Son -irreprochables los trozos de vidrio colocados encima de los muros, los alambres de púas, los peligrosos mastines sueltos; son dudosos los cepos, disparadores automáticos, las corrientes de alta tensión y las trampas, incluso si se colocan letreros de advertencia y existe autorización de la policía. Si es dañado un ladrón u otro intruso desautorizado la defensa contra ellos es naturalmente jurídica.192 3. La extralimitación (exceso) de la legítima defensa (por consiguiente de la medida de la necesidad) es antijurídica; puede ser, sin embargo, culposa o sin culpa. Según el § 53, 3.ª parte, el exceso de la legítima defensa es “en la consternación, miedo u horror” una causa de exclusión de la culpabilidad. Según los proyectos es además una causa de atenuación de la misma, pues la libre decisión de la voluntad, la posibilidad de obrar de otra manera y por consiguiente el reproche de culpabilidad, pueden, según el grado de excitación, o faltar o solamente atenuarse. 4. Legítima defensa putativa. a) Si yerra el autor sobre el estado de cosas, sobre hechos jurídicamente relevantes, falta el dolo, pero la culpa es posible. Así si el autor erróneamente cree que va a ser atacado, mientras el ataque ya ha concluido193 o si sobrevalora la intensidad y la importancia del ataque.194 Un error sobre la licitud, los presupuestos jurídicos y los caracteres de la legítima defensa ha de ser tratado, en cambio, como un error de derecho (error de la prohibición) sobre los caracteres del tipo y sobre la antijuridicidad, tanto formal como material. Vide infra §21 III 1g, II Ib. 192 V. sobre el problema, discrepando en parte LK. 427, Olshausen 333 (según los cual la autorización de la policía será decisiva también para la juridicidad de la legítima defensa). 193 RG. 54, 37. 194 BGH. 3, 196. INSTITUTO PACÍFICO

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5. Consecuencias jurídicas a) La acción de legítima defensa no es contraria al Derecho (así expresamente Código Civil, § 227) por consiguiente es jurídica. Por eso no es admisible de nuevo contra ella, la legítima defensa. b) En cambio la acción es antijurídica en el exceso de legítima defensa y en la legítima defensa putativa, mientras por parte del autor existe una causa de exculpación o de atenuación de la culpabilidad. Por eso contra ella es admisible la legítima defensa. II. VI. Estado de necesidad. Observaciones previas Estado de necesidad es una situación extraordinaria de peligro actual (“necesidad”) frente a la cual cabe solamente la propia protección mediante la lesión de un bien jurídico ajeno (o mediante el incumplimiento de un deber jurídico). Mientras en la legítima defensa el derecho está frente al injusto, se considera que en el estado de necesidad están derecho frente a derecho y se intenta resolver este conflicto con una solución correspondiente incluso al Derecho, que éste no podía por supuesto ofrecer por sí mismo. Así se originó desde la época de la Filosofía griega un problema filosófico-jurídico (la “Tabla de Carneades”, que lleva un sólo hombre nadando, mientras el otro se ahoga). Ejemplo moderno: Un avión debe arrojar bienes al aire (gran avería). En verdad aquí están sólo derecho formal contra derecho formal, ley contra ley, deber normativo contra deber normativo. El derecho material no puede estar contra sí mismo, esto sería en sí una contradicción lógica y ético-social; él es el llamado, mas bien, a dar la solución y está capacitado por sí mismo para ello. La ley jurídica fundamental de la justicia y el bien común, como fue formulada, supra § 13, está recortada por así decirlo para obtener el arreglo en la ponderación del estado de necesidad.195 Aquí no se ha de preguntar, de acuerdo con el principio de la evaluación de los bienes jurídicos, que es solamente una emanación y expresión de aquella idea del Derecho, ¿cuál es el interés más valioso y el resultado más

195 La tesis postulada por Sauer, desde el amplio ángulo de la Filosofía jurí-dica y recogida ya en otras obras que hemos citado, encuentra aquí su más cabal aplicación. Esto es la “Ley jurídica fundamental de la Justicia y el Bien común”.

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útil?,196 como se admitió aún antes en el Derecho Civil y el Derecho Administrativo. Es más bien decisivo el determinar qué conducta en su tendencia general corresponde en mayor medida a la Justicia y al Bien común. El valor más elevado es autorizado por el ordenamiento jurídico; una acción que corresponda a él es jurídica. Éste es el principio fundamental para el estado de necesidad jurídico-civil, que fundamenta siempre, por consiguiente, un “derecho de necesidad”. Para el estado de necesidad jurídico-penal, diverso del anterior, entra además en consideración el principio de culpabilidad: Si una conducta traspasa los límites de la juridicidad es ciertamente antijurídica pero puede ser disculpada, porque y en la medida en que el autor en estado de necesidad está coaccionado psíquicamente, en consecuencia, en su libre decisión de la voluntad por una situación extraordinaria de necesidad; este principio fundamenta los dos casos de estado de necesidad jurídicopenal, (infra III, IV).197 El ordenamiento jurídico podría también declarar jurídica esta última conducta, en cuanto tiene en cuenta el interés legítimo de la propia conservación del que obra en estado de necesidad, con lo que el tratamiento unitario, sin duda deseado, del estado de necesidad, de acuerdo con una orientación científica moderna, sería satisfecho; pero entonces se crearía de nuevo, únicamente, por la ley un derecho formal, mientras la posición del contrario, lesionado en el estado de necesidad, que no obstante posee igualmente un derecho y que no puede perderle sencillamente por la necesidad de un tercero arbitrario que le ataca casualmente, no sería considerada, lo cual debe hacer, sin embargo, la idea del Derecho. Con esto será sustentada una teoría denominada de la diferenciación, en cuanto que el estado de necesidad jurídico-penal, hasta un cierto grado, será concebido corno causa de justificación y más allá de él, como una causa de inculpabilidad; por consiguiente unas veces existe un derecho de necesidad y otras no. Esto corresponde a la opinión hoy dominante (RG. 61, 249; 64, 31; 66, 225; 398; v. Liszt- Schmidt, Frank, Olshausen, Lobe en LK. 5.ª ed.; Mezger, Graf Dohna, Wegner, Schonke, Maurach, Lange, Von Weber, Welzel (1954), y otros). En cambio todo estado de necesidad (1947),198 debe justificarse objetivamente según una opinión anterior (Bin196 Esto será muchas veces ignorado, por ejemplo por Welzel 72 Gz. infra III 2c. 197 La tesis postulada por Sauer desde el amplio ángulo de la Filosofía jurídica y recogida ya en otras obras que hemos citado, encuentra aquí su más cabal aplicación. Esto es la “Ley jurídica fundamental de la justicia y el bien común”. 198 Esto será muchas veces ignorado, por ejemplo por Welzel 72 Gz. Infra III 2c. INSTITUTO PACÍFICO

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ding, Stammler, Oetker, R. Merkel, Gerland, v. Liszt, v. Hippel, Allfeld), que también posteriormente encontró defensores (Nagler, LK. 6.ª ed., Welzel, H. Mayer). Puesto que algunos de estos defensores admiten, sin embargo, la legítima defensa contra la acción en estado de necesidad o no son consecuentes o comprenden de modo inadmisible el concepto de la antijuridicidad en un sentido equívoco y diverso (supra A II a). Nosotros sustentamos además una teoría unificadora frente a una teoría meramente objetiva y otra puramente subjetiva. La teoría objetiva ve la esencia del estado de necesidad en el conflicto de intereses o de deberes (así la opinión dominante), la teoría subjetiva en la limitación de la motivación y la capacidad de imputabilidad (desde Kant y Feuerbach), en el consentimiento de la autodefensa y en la disculpa a causa de la debilidad humana (posteriormente desde Wächter y Schütze). Las dos teorías son unilaterales y se completan recíprocamente. El estado de necesidad se disculpa en todos los casos a causa de la inhibición psíquica, igual que en la inimputabilidad y en los casos más graves de exceso de legítima defensa; hasta este punto sería más justo incluirle, en principio, en las causas de inculpabilidad. Pero dentro de este amplio círculo aparece uno más estrecho en el que la acción del estado de necesidad defiende el interés más valioso y crea en este sentido un “derecho de necesidad”. Puesto que entre los caracteres abstractos del delito la antijuridicidad es el círculo amplio y la culpabilidad el más reducido, debe pues el estado de necesidad encontrar ya en primer lugar representación, como derecho necesario, entre las causas de justificación (igual que la legítima defensa) mientras que solamente la extralimitación del derecho necesario aparece como motivo de inculpabilidad, como un anejo del derecho necesario (igual que el exceso de legítima defensa). En la doctrina de la culpabilidad basta por eso una remisión a la exposición actual. Esta agrupación sistemática es por eso más digna de recomendación, por razones de exposición, que la de colocar el estado de necesidad jurídicopenal sólo entre los motivos de inculpabilidad (vide v. Liszt-Schmidt), con lo cual la conexión de los problemas semejantes sería desgarrada. II. Estado de necesidad jurídico-civil (derecho de necesidad) 1. Acción agresiva en estado de necesidad (llamado estado de necesidad agresivo, Código Civil, § 904) : La lesión de la propiedad ajena (por ejemplo por daño del jardín del vecino) para desviar un peligro actual (incendio del maderámen del techo de la casa propia) es jurídica si el daño que amenaza es incomparablemente mayor (es decir, el incendio de la propia 104

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casa sería un daño incomparablemente mayor que el pisar las instalaciones del jardín desde las cuales debe ser apagado el incendio). 2. Acción defensiva en estado de necesidad (llamado estado de necesidad defensivo, Código Civil, § 228) también llamado defensa de cosas, se dirige especialmente contra la cosa que crea un peligro, mientras que en el caso 1 será lesionada en general la propiedad ajena, por consiguiente, también la de un tercero desinteresado. Esta defensa contra cosas que crean un peligro (un perro rabioso) es jurídica si el daño probable (la muerte del animal) no es frente al peligro que amenaza (el deterioro del pantalón propio) desproporcionalmente grande. Supuesto de hecho: En un concierto sinfónico se abalanza un perro sobre el director por excitarle sus movimientos. El artista le mata al clavarle la batuta en la garganta: Caso 2. Se protege, arrebatando al violoncelista el instrumento y colocándolo delante para cubrirse: Caso 1. El violoncelista como propietario de un valioso violoncello Stradivarius estaría, sin embargo, autorizado a la legítima defensa. Un caso de época más reciente: Los animales salvajes, en los bombardeos, se escapaban de las jaulas del Zoo berlinés (1943-44) y corrían a lo largo de las calles. El peatón podía matar al animal que le atacaba: Caso 2. Podía salvarse metiéndose en un establecimiento después de derribar la puerta cerrada: Caso 1. En ambos casos la acción de estado de necesidad es jurídica bajo el presupuesto de que se evite con la salvación un daño desproporcionadamente mayor. En la evaluación de bienes es exigida, por consiguiente, por el Código Civil una diferencia notable; un débil exceso no es suficiente. En el segundo caso, en la defensa de cosas, retrocede un poco la evaluación de bienes; aquí la defensa está en primer término, como en la legítima, defensa. La consecuencia jurídica es en ambos casos un auténtico derecho de necesidad del arriesgado, por consiguiente, al mismo tiempo, un deber de tolerancia y omisión del perjudicado en el estado de necesidad al que no corresponde ningún derecho de necesidad, el cual puede sufrir, sin embargo, un estado de necesidad y según eso adoptar por su parte medidas de protección.

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III. Estado de necesidad jurídico-penal propiamente dicho Es, según el deficiente § 54,199 un (extraordinario) estado no provocado (de otro modo el Código Civil) de peligro presente para el cuerpo y la vida (más reducido que el Código Civil, allí también otros bienes jurídicos) del autor mismo o de un pariente (más reducido que el Código Civil) del cual solamente hay salvación mediante la lesión de bienes jurídicos ajenos o (lo cual sería la mayor parte de las veces) mediante el incumplimiento de un deber jurídico (más amplio que el Código Civil que sólo conoce un estado de necesidad material). Ejemplos: Avería de un barco o de un avión: En caso de fuerte tempestad serían arrojados bienes puesto que de otro modo el aparato no sería capaz de circular, y en caso de necesidad también algunos hombres para la salvación de la mayoría. En una pista, un conductor de automóvil tuerce para evitar un choque con otro y de repente se dirige al lado contrario y hiere a personas o cosas. Un viejo ejemplo escolar es el caso tristemente célebre del Mignonette (ZStrW. 5, 367): La tripulación náufraga del Mignonette, a la deriva en el mar y próxima a la muerte por hambre, echó a suertes sobre sus vidas; la suerte cayó sobre el grumete, los demás le mataron y se lo comieron. Numerosos casos modernos trajo consigo después de la guerra mundial, la necesidad popular general, la falta de habitación y de los medios diarios de subsistencia.200 1. Presupuestos: a) El peligro debe ser actual, si la defensa viniese demasiado tarde en este caso no tendría que actuar inmediatamente.201 Según los proyectos, el daño amenazado debe ser relevante. La situación de necesidad no debe ser provocada, por consiguiente no sólo el peligro, sino la situación que exige la lesión del derecho. Si dos turistas equipados con ligereza y defectuosamente, hacen un peligroso recorrido de alta montaña y en la cumbre uno hace caer al otro al precipicio porque la roca sólo puede soportar a uno de ellos, se ha ocasio-

199 La razón de la deficiencia radica en que el parágrafo 54 del C. P. alemán sólo admite el estado de necesidad como excluyente del acto punible cuando amenace un peligro actual contra el cuerpo o la vida del autor o de uno de los parientes. Véase Dreher-Maasen, Strafgesetzbuch. Verlag Beck. Munchen. Berlín, 1954, página 76. 200 Véase J. del Rosal. La criminalidad alemana de la postguerra (conferencia), publicada por el I. C. de Abogados de Orense. 201 RG. 66, 225, también en el peligro permanente frente a borrachos peligrosos. RG. 60, 318.

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nado sin duda culpablemente el peligro, pero no la necesidad de la lesión culpable de un derecho. b) La acción del estado de necesidad debe ser el último camino, o, entre varias posibilidades, el camino más indicado para la salvación. En caso de duda se ha de elegir el mal menor: Lesión de animales en vez de hombres, lesión de un hombre en vez de varios. Los principios de la legítima defensa (supra I2) son aquí igualmente válidos; también aquí y de una manera muy especial a causa del problema de culpabilidad, se ha de tomar por base la peculiaridad individual de la situación y del autor. Todas las fuerzas y los valores han de ser ponderados unos con otros. Sería inadmisible o absurdo el justificar, o incluso solamente disculpar, los más graves delitos sólo para evitar un ataque corporal ínfimo. Ciertas personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre sí graves peligros: El soldado (Código Penal Militar § 49, 84 ss.), el marinero (Ordenanzas de los marineros, § 84, 41), los órganos de la Administración de justicia y de ejecución, la .policía, el servicio de incendios, el médico, el personal sanitario, en general los funcionarios, el que desempeña una profesión elevada, el sacerdote y el profesor, los empleados en laboratorios, en las explotaciones mineras e industriales, etc. El efecto desfavorable sobre un tercero o la generalidad se ha de evitar aquí también en la mayor medida posible. Por otro lado se ha de considerar en favor del que actúa en estado de necesidad que fue impulsado a la lesión del Derecho como único camino de salvación, polla grave necesidad, el peligro grande y la acción interior, por consiguiente está hasta cierto grado psíquicamente eximido. 2. Consecuencias jurídicas a) La conducta en estado de necesidad es jurídica sólo en cuanto está amparada por el Derecho material, la ley jurídica fundamental de la Justicia y el Bien Común y por consiguiente también por el principio de la evaluación de los bienes jurídicos del Código Civil, § 228, 904. Además puede corresponderá una causa de inculpabilidad o de atenuación de la culpabilidad; ésta es la opinión dominante (vide supra Observaciones previas en II-VI). Sólo en el segundo caso, por consiguiente contra el estado de necesidad meramente exculpatorio, es admisible la legítima defensa, b) También aquí son posibles y atendibles el exceso en el estado de necesidad y el estado de necesidad putativo, que pueden excluir o atenuar la culpabilidad. Por ello es admisible la legítima defensa.

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c) Habiendo determinado o reafirmado un tercero al actor en estado de necesidad a salvarse, no es naturalmente partícipe o autor mediato202 sino que presta ayuda en el estado de necesidad o incluso emprende la acción en estado de necesidad. IV. El estado de necesidad por coacción es según el § 52 una clase especial del estado de necesidad general del § 54 (supra III). El último no es, por consiguiente, aplicable si no se presenta el caso especial. El § 52 presupone una situación de necesidad que sea producida por un hombre por coacción;203 la conducta necesaria debe ser, por consiguiente, “formada” por otra,204 mientras en el § 54 no es relevante si la situación de necesidad, se ha originado por otras acciones humanas, precisamente por coacción, o por animales o por las fuerzas de la naturaleza. El § 52 es superfluo y desafortunado; pero se relaciona muy bien con el 51 análogo a él en el fundamento y las consecuencias jurídicas, y crea de este modo una cierta relación entre la inimputabilidad y el estado de necesidad general del § 54, por consiguiente entre dos causas de inculpabilidad semejantes, cuya conexión, por consiguiente, se ha de deducir ya de la ordenación legal.205 1. Presupuestos.— El § 52 menciona dos medios: a) Violencia insoportable. Aquí no se trata de la vis absoluta, es decir, la coacción exterior que excluye el obrar voluntario, el querer y el obrar; si A empuja a B contra la luna de un escaparate, falta ya una acción de B, de manera que no se trata, en general, de una causa de justificación o de inculpabilidad, antes bien se toma en consideración sólo la vis compulsiva, la coacción que influye en la voluntad ajena y que fuerza una conducta, por ejemplo golpear, atormentar para obtener una firma, b) Coacción moral por amenaza, esto es el anuncio preparatorio de la vis compulsiva (por consiguiente no ésta misma), por ejemplo con la exhibición de un cuchillo. El § 52 igual que el 54 contiene la limitación (no a los valores autorizados) al peligro del cuerpo o la vida del 202 Este argumento lo utilizan los contradictores de la teoría de la exculpabilidad para rebatirla (Welzel, 1944 72). Pero el tercero quiere, sin embargo, determinar o reafirmar no a un hecho punible (antijurídico) sino a un hecho necesario salvador. 203 RG. 66, 225. 204 En el parágrafo 52 del CP alemán se regula un supuesto, un estado de coacción especial, puesto que estima como no punible el acto realizado bajo tal situación, consistente en sufrir el autor una violencia insoportable o una amenaza que entraña un peligro actual contra el cuerpo o la vida propia o la de un pariente y no queda otra solución sino la lesión de los intereses de otro. El acto se ha realizado de una situación de necesidad. Véase Dreher-Maasen. Straf. Cit., supra, pág. 73. V. Código Penal alemán. Traducción del alemán por los doctores M. Finzi y R. Núñez, ed., Depalma, Buenos Aires, 1945, pág. 77. 205 En el parágrafo 51 del CP alemán se regula la inimputabilidad y la imputabilidad disminuida. Sobre este extremo véase K. Schneider, Die Beurteilung del Zurechnungsfahigkeit (Vostrag). 2. Aufl. G. Thiemeverlag. Stuttgart, 1953, de singular interés.

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autor o de un pariente (definido en la 2.ª parte). La situación de necesidad no debe ser evitable de otro modo que por la acción necesaria. En los demás casos son válidos los presupuestos del estado de necesidad general (III 1). La situación de necesidad puede ser también, sin embargo, ocasionada en parte por el autor del estado de necesidad.206 2. Consecuencias jurídicas.— La acción necesaria es jurídica o sólo disculpada207 como en el estado de necesidad general (III 2). El que coacciona es instigador, según la opinión dominante es autor mediato (en la accesoriedad limitada, al menos en cuanto el forzado actúa jurídicamente). En caso de vis absoluta es solamente autor el que coacciona. V. Estado de necesidad supralegal 1. En él se manifiesta el concepto general de estado de necesidad como fue expuesto en las observaciones previas, que preceden a II, con anterioridad a las prescripciones especiales de la ley. Las leyes buscan en estos difíciles problemas —¡un verdadero estado de necesidad también para el legislador!— servirse en primer lugar, en cuanto sea posible, de tipos. Esto se logra sólo en parte; en la vida, polifacética, aparecen nuevos estados de necesidad, para los que la jurisprudencia debe encontrar tipos propios. Para no retrotraernos en seguida a la ley jurídica fundamental general y sus principios especiales (supra § 13) se pueden invocar los principios comunes, mencionados para los diversos tipos especiales de estado de necesidad; por este método inductivo se mantiene continuamente en contacto con la ley. 2. El RG. ha reconocido por primera vez éste, llamado por él, estado de necesidad supralegal para el aborto y con ello ha reconocido al mismo tiempo el concepto de la antijuridicidad material; una decisión que abre camino es la del Senado penal reunido de 11-3-27, Vol. 61, págs. 242-58; el médico interrumpe el embarazo de una mujer gravemente enferma, a causa de peligro inmediato de suicidio). La interrupción del embarazo fue regulada más tarde en la Ley para la prevención de descendientes enfermos hereditarios de 14-7-1933, § 14; es admisible en caso de peligro grave del cuerpo o de la vida de la madre si es realizado por un médico según las reglas del arte; es, en principio, un presupuesto el consentimiento de la mujer y además la autoridad de un consultorio técnico. Con esto se ha creado al mismo tiempo un 206 Conforme al C. P. español sólo queda excluido si ha sido provocada la situación “intencionadamente”, por tanto caben las ocasionadas culposamente. 207 Igualmente RG. 64, 30 y ahora opinión dominante. INSTITUTO PACÍFICO

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caso amplio de estado de necesidad legal. Para el caso del estado de necesidad del Estado (vide infra IV) el RG., sin embargo, ya no ha reconocido el mismo principio del estado de necesidad supralegal, aunque allí hubiese podido ser aplicado, por lo menos igualmente; una muestra de que concurren aún otros fundamentos además de este tipo, ante todo también la misma idea del Derecho que subyace a él como a todas las leyes. Otros208 rechazan este tipo, ya como inadmisible, ya como superfluo en vista de las numerosas leyes especiales nuevas. Otros aún209 toman, sin embargo, aquellas decisiones del RG. como motivo de una amplia extensión, como prueba también del reconocimiento actual del injusto material y de sus irradiaciones por el RG. y quieren resolver con el estado de necesidad supralegal todos los casos en los que se sugiere una corrección o complementación de la ley a tenor de la justicia —a esto no está llamado seguramente el nuevo tipo.210 3. Es necesaria para la utilización del concepto la presencia de los presupuestos principales del estado de necesidad, por consiguiente de aquellos con los que concuerdan en lo esencial los tipos especiales II-VI. Éstos son: a) La situación de necesidad, el estado de coacción a causa del conflicto de bienes o deberes; b) La situación de necesidad debe ser actual; c) Debe ser extraordinaria; los casos cotidianos y naturales no entran naturalmente en consideración; d) La defensa debe ser posible exclusivamente mediante la lesión del Derecho, de manera que no existan otros medios; e) Solamente en relación con estos caracteres típicos del estado de necesidad puede entrar en consideración una valuación de intereses, mientras la preferencia del interés más valioso no se deduce de las leyes del estado de necesidad sino solamente de los principios jurídicos generales, especialmente del principio jurídico fundamental. Precisamente los que extienden sin límites el estado de necesidad supralegal se remiten con preferencia al último punto e).8 208 Los positivistas a ultranza niegan esta tendencia o llegan a lo sumo a unas aclaraciones limitadas dentro del espacio reducido de una causa de justificación, de una característica negativa del tipo; en lugar de reconocer el gran principio del derecho material formulan distintas explicaciones, según el carácter de los casos, aplicando la teoría de la evaluación de los bienes jurídicos, la colisión de deberes, el principio de la adecuación al fin, el derecho consuetudinario. Una defectuosa y sorprendente explicación para los filósofos del Derecho frente a una decisión que abre nuevos caminos y que tiene una significación fundamental. En lo esencial está de acuerdo Nagler (a pesar de que originariamente era enemigo) LK. 6. ª ed. pág. 366 y ss., 442, profundizado por Mezger LK. 7.ª ed. pág. 312 y ss., § 51 III 10 K, 1, Mezger Lehrb. página 241, von Liszt-Schmidt, pág. 206, Schonke-Schroder Antepar. 51, 3-8, Mauraeh § 29 IV, V. En el mismo, literatura abundante. Compárese también mi Einf. in die Rechtsphilosophie 1954, pág. 26, 43-4. 209 Ampliamente Eb. Schmidt ZStrW. 48, 32. 210 Mezger que ha profundizado en este tema, como en otros muchos, denomina estas situaciones como propias a resolver conforme con el principio de la evaluación de los bienes jurídicos o del llamado estado de necesidad supralegal. Con todo detalle en LK. 7 Auflage, pág. 314.

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Por el contrario no es necesario en algunas decisiones que el necesitado haya actuado conforme al deber; a veces se requiere que la situación de necesidad no haya sido ocasionada por el sujeto como también que él haya ponderado los medios de que se vale. Esta insertación de características subjetivas es rechazable conforme al principio objetivo.211 Casos de estado de necesidad supralegal son, por eso, además del caso anterior de la interrupción del embarazo (supra 2) y del caso problemático del estado de necesidad del Estado (infra VI), especialmente: U11 médico comete una falta para procurar ayuda a un enfermo grave; HRR. 1940, N. 255 menciona a este fin el conducir por camino prohibido; sería también posible una infracción de la disposición de alumbramiento. En cambio la prohibición de salir, de las potencias militares ocupantes era una prohibición obligatoria, de la cual eran liberados los médicos y personal de asistencia con un pase especial. La perturbación del culto divino por un grito de fuego, cuando se ha originado positivamente (por consiguiente no sólo de un modo supuesto) en el pueblo un incendio, RG. 5, 258. Igualmente la perturbación nocturna del descanso por el mismo motivo. El encubrimiento de bencina perteneciente al Ejército, que estaba destinada durante la guerra al frente, para ayuda a la comunidad en grave necesidad (falta de combustibles y vehículos en un invierno riguroso); el RG. 77, 115, 16 (importante sentencia del primer tribunal penal de 4-6-1943) reconoce el estado de necesidad supralegal, si el hecho era el único (!) medio para evitar el peligro y determina que los intereses militares del frente preceden regularmente (!) a los intereses vitales importantes de la Patria, pero que la especialidad del caso concreto admite por una vez una excepción. Al mismo tiempo infracción contra el Derecho de regulación del consumo: Un soldado que había robado bencina y la había entregado al alcalde del municipio rural, fue castigado por hurto; el tribunal especial de Düsseldorf le había condenado también por encubrimiento, pero el RG. le absolvió a este respecto.212 EI problema, igualmente aquí concerniente y como se sabe sumamente discutido, de si el subordinado puede desviarse de una determinada orden (militar) de servicio, porque solamente así puede213 ser alcanzada la ventaja 211 Medición conforme a deber del necesitado se exigió también más tarde igualmente por el primer Senado Penal. RG. 62, 137. Más jurisprudencia Schonke. Schroder y Mezger LK. ob. cit. que se ha expresado contra esta exigencia. 212 Otros casos semejantes RG. 74. 353; RG. JW. 35, 2.637; HRR. 48 N. 38, KG. DJ. 35, 1596; KG. JW. 38, 745. Igualmente con reconocimiento del estado de necesidad supralegal y del principio de la evaluación de los bienes jurídicos: BGH. NJW. 51, 770; OGH. Köln. NJW. 49, 474; OLG. Kiel NJW. 47 8, 231; Celle MDR. 52, 311, otras decisiones en Schcnke-Sehröder y Mezger LK. cit. 213 Tratado dramáticamente en sentido afirmativo en la obra maestra de H. v. Kleist: Der Prinz von HomINSTITUTO PACÍFICO

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evidentemente querida por el superior, o por lo menos deseada y agradable para él, sólo se ha de resolver afirmativamente en los casos de excepción más raros e importantes, en que se dé una situación clara y una probabilidad mayor del resultado indudablemente favorable, de modo que la falta de resultado esté siempre excluida.214 Es el mismo conflicto entre deber jurídico formal y material que en el problema de si puede desviarse el juez de la ley, el funcionario administrativo del reglamento, sólo que más grave, porque el soldado está obligado en primer término a la disciplina, mientras que tras los juristas está la idea del Derecho, que debía estar también detrás de la ley. Aquí se anuda el estado de necesidad del Estado (vide en seguida VI). 5. No es un caso de estado de necesidad supralegal, si en época de gran escasez de cosas A quita a B la cartera de documentos o los guantes de piel porque los suyos le fueron robados y los necesita más que aquél. Falta aquí la tensión extraordinaria de la colisión de bienes o deberes. En época de restricciones generales no puede nadie salvar su bien a costa de otro porque (supuesta o positivamente) tenga más necesidad de él que la otra persona. 6. No pertenecen al ámbito del estado de necesidad supralegal los siguientes casos colocados a menudo aquí: violación del secreto profesional por el abogado, anteriormente (antes de la regulación legal) también por el médico y el farmacéutico; aquí falta regularmente (!) el peligro actual típico para el estado de necesidad y la exclusividad de la defensa. Estos casos se han de ordenar en el grupo de la defensa de intereses juntos (cifra C IV). Pertenecen también al grupo principal C, el aborto por motivos eugénicos (antes de la Ley de 1933), la eutanasia, la operación médica sin consentimiento, la corrección de niños ajenos. Aquí falta uno de los presupuestos típicos del estado de necesidad. VI. Estado de necesidad del Estado. Ayuda necesaria general Se discute si se puede cometer un delito para servir con ello al Estado y, en cuanto es posible, para salvarlo; un subcaso es: ¿se puede apartar a un hombre de Estado que (supuesta o realmente) es dañador del pueblo? Un subcaso aún más especial es, si un soldado puede apartarse de la orden de servicio para poder alcanzar, en una situación especial nueva, la ventaja burg. 214 Con idénticas reservas afirmado por E. Schwinge en Dt. Rechtswiss. 1939, 119.

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perseguida o deseada por el mandato (el príncipe de Komburg en Heinrich v. Kleist); fue tratado arriba como un caso de estado de necesidad supralegal (Y, 4). El que resuelve el problema afirmativamente va aún a menudo más lejos y admite no sólo un derecho sino incluso un deber, puesto que la salvación del pueblo y el Estado pertenece a las más altas tareas del miembro de la comunidad popular y del ciudadano. Se remite, por consiguiente, de un modo inmediato a la misma idea del Derecho. 1. Los casos pueden ser concebidos como estado de necesidad (supralegal) o, según la situación, también como legítima defensa. Es mejor considerarlos, debido al punto de vista jurídico-público predominante, como un tipo especial de la ayuda necesaria general; entonces no se pone en duda aquí una evaluación de bienes o deberes (que sin embargo es esencial al estado de necesidad supralegal, supra V, 3) puesto que el bien del Estado de hecho, y sin duda alguna, es superior. Se pone de manifiesto, sin embargo, dentro de la idea del Derecho una colisión de los principios, en la situación que ya fue advertida arriba (§ 13): Para el juez y sobre todo para el miembro del pueblo, fiel al Estado, la seguridad jurídica ocupa el primer lugar y la Justicia material y el Bien común pueden llegar a su ruptura solamente en los casos más raros y en definitiva más claros, que constituyen, sin duda alguna, una notoria excepción. Al particular no le compete decidir dónde está en el caso concreto el bien del Estado; si cada uno cometiese un delito para la realización del bien supuesto del Estado, tal situación jurídica no correspondería seguramente al bien del Estado. El principio jurídico fundamental afirma que un comportamiento tal es solamente jurídico, cuando generalizado, por consiguiente no sólo aislado en el caso concreto, sirve más que daña a la totalidad del Estado. Una tentativa de eliminar violentamente a un ministro poco popular, no encierra ciertamente una capacidad de generalización. Incluso aunque el fin perseguido pudiera estar justificado, pues no lo está el medio elegido. Un moderno Estado de derecho y civilizado pone a disposición para esto otros medios (órganos estatales, representación popular, cauces jurídicos, reclamaciones administrativas); si falta esto, un Estado tal es de breve duración, de manera que no necesita sacrificarse un idealista aislado. 2. Caso principal de legítima defensa del Estado.— Un delincuente, por ejemplo un espía, quiere escaparse por la frontera con importantes secretos de Estado, ¿puede un tercero herirle o matarle? (según el § 127 StPO). La pregunta se ha de contestar afirmativamente si ya no se puede avisar a INSTITUTO PACÍFICO

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tiempo a los órganos de la policía de seguridad, a los funcionarios de protección de fronteras o a los funcionarios aduaneros y no se dispone de otro medio de protección.215 En principio se ha de establecer, sin embargo, que el Estado puede protegerse a sí mismo e incluso debe determinar hasta qué punto quiere en el caso concreto llevar a efecto la defensa y qué supuestos considera motivos relevantes. La policía improvisada es tan desagradable al Estado como el bienhechor espontáneo al hombre privado. Motivos más extendidos: Traición y alta traición, deserción, espionaje, amenaza de suministros de mercancías y materias primas de importancia vital, divulgación de secretos de Estado, imprenta clandestina, producción de escritos revolucionarios. Acciones en estado de necesidad de la historia alemana más moderna: Muerte de los jefes separatistas desde 1919,216 golpe de Estado Kapp 1920; requisiciones del cuerpo franco de voluntarios en las rebeliones del Este 1921; muerte del Tribunal secreto para evitar graves daños al pueblo (RG. 63, 220; 64, 104); contrabando de vinos espirituosos en la cuenca ocupada del Ruhr (RG. 64, 46) atentado a los ministros Erzberger y Rathenau (192122), golpe de Estado de Hitler (1923); revolución de Hitler (1933); RohmAffare contra Hitler (julio 1934); conjuración de generales (julio 1944). En la Literatura.— El tratamiento ha cambiado grandemente en el Derecho estatal y en el Derecho penal según las concepciones que servían de base, prescindiendo completamente de la variedad de casos o motivos. Antiguamente fue reconocido un derecho de resistencia de los vasallos contra un Gobierno inepto y olvidado de sus deberes; el Derecho político más moderno no admite ya tal derecho, en cuanto el Estado es concebido solamente como organismo de protección. Vide Staatsund Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidriger Ausübung der Staatsgewalt 1916 de Kurt Welzendorf. Además mi Einf. RPh. 1954, 85-86. Un derecho de ayuda necesaria (estado de necesidad o legítima defensa) en favor del Estado fue rechazado por H. Mayer Strafr. d. deutschen Volkes 1936, 25; G. Schubert Abh. H. 311, 37 y sigts.; reconocido por Oetker GerS. 97, 411; 99, 156; Stock Ibidem 111, 168; M. Ritter Ibídem 115, 239; 116, 122, 179; Klee KBer. II 94; G. Roldt ZStrW. 56, 183, que admite ciertamente la legítima defensa, pero no excusa la legítima defensa putativa,, con lo que 215 Reconocido con muy importantes restricciones por el RG. 63, 220; 64, 103. 216 DJurZtg. 1923, 178 (batalla de las Siete Colinas). Vide los casos de KrimSoz. pág. 224.

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hace vacilar todo el fundamento del derecho. Ritter en el lugar citado quería establecer un servicio general de ayuda en favor de la comunidad del pueblo en el que debían estar comprendidos incluso la legítima defensa y el estado de necesidad; afirmando en general Nagler LE. 6.ª ed. 370, Hezger LK. 7.ª ed. 304, 311-312. 4. En un sentido completamente diferente se habla usualmente de estado de necesidad del Estado, cuando el gobierno o un órgano aislado adoptan medidas no siendo, según la Constitución o, lo cual es peor, según la idea del Derecho y la Moral, para ello competentes, para proteger supuestamente al Estado (es decir su Gobierno) y para servir el bien del Estado o el Bien común (es decir, el bien del partido o de él mismo). En la muerte de los miembros desertores del Partido con motivo del Rohm-Affáre 1934, Hitler declaró que él era en tales causas el juez supremo. Semejantes declaraciones se sucedieron después repetidamente. El Ministerio alemán de Justicia bajo Gürtner consideró necesario declarar retroactivamente jurídicas las medidas contra la revuelta Rohm por la Ley 3-7-1934 (RG. EL. I 529)217 lo cual es imposible según el proceso normal del Derecho. B) Ejercicio de derechos y facultades formales Estos fundamentos, que son expresados por el ordenamiento jurídico de modo típico, se basan en el principio de la seguridad jurídica y encuentran por eso, por su parte, una limitación en los principios del injusto material. El ejercicio de facultades no puede faltar a la Justicia y el Bien Común. No existe ningún derecho en la triquiñuela,218 es decir, en el abuso de una facultad sólo para el daño de otra persona (Código civil § 226), en el ocasionamiento de la propia necesidad para poder hacer uso en ella de la autoayuda con lesión de otro, o en el ocasionamiento de una necesidad a otro para explotarla para sí. Significa generalmente un abuso de Derecho la utilización de un derecho formal en beneficio de los intereses propios, con lesión de intereses vitales ajenos más valiosos (necesidades vitales) en contra de las exigencias de la Justicia y el Bien Común.219 La importancia de la Sistemática se manifiesta también prácticamente; así se diferencia la autoayuda de la legítima defensa porque la primera presupone una relación jurídica formal.220 217 Vide Klee KBer I 1934, 63. 218 Vide RG. 4, 124; 69, 308. 219 Así JurEIL 1944, 21. 220 Así se explica sin dificultad a siguiente resolución: Si el casero A, al que en su casa el inquilino B con INSTITUTO PACÍFICO

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I. Derechos de coacción y violencia de las personas privadas 1. La autoayuda para la protección de pretensiones, en otro caso peligrosas, Código civil §§ 229-31, 561; apropiación, daño o destrucción de cosas, detención del deudor sospechoso de fuga, remoción de la oposición del obligado. 2. Derechos de violencia del poseedor, Código civil §§ 859, 860, 865. 3. Detención provisional del sorprendido in fraganti o del perseguido con sospecha de fuga o la identificación inmediata de su persona StPG. § 127; para los encargados de ia protección de montes y caza de 6-2-1935 (7-3-1939). II. Derechos de coacción y violencia públicos 1. Las medidas coactivas y de seguridad de los funcionarios y los militares caen según el tenor literal de las palabras bajo los tipos de los delitos contra la libertad, de las lesiones, del homicidio (el soldado en el campo de batalla, el verdugo). Naturalmente aquí no serán satisfechos ya los tipos según su sentido, puesto que han de ser comprendidos como tipos de injusto y aquellos actos representan no sólo derechos sino ante todo deberes que son establecidos en las más diversas leyes de nuestro ordenamiento. Puesto que normalmente no puede darse un injusto, de ningún modo se verá en este grupo un tipo de causas de justificación. Se pueden dar, sin embargo, casos en los que se presenten, triquiñuelas, excesos y otros abusos de los derechos y entonces se manifiestan aquellos tipos en sus tipos de injusto. Así, llena el tipo de la detención ilegal el funcionario ejecutivo que retiene en prisión al preso que sufre condena penal pasado el tiempo de condena; el que dispone una ejecución sin la presencia de los presupuestos procesales comete un delito de homicidio. Hay también algunos casos fronterizos en los cuales es difícil la determinación de dónde empieza el abuso del derecho y el exceso del poder; así por ejemplo, en las lesiones o daños de un funcionario ejecutivo o de un soldado. Aquí es más posible y justo hablar de causa de justificación y (en el error

ayuda del amigo E pide cuentas de un modo inapropiado, echa a ambas personas, A se encuentra en este caso frente a B en autoayuda, frente a C en legítima defensa.

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del autor sobre el límite, por consiguiente sobre la juridicidad) de causa de inculpabilidad. Se pone de manifiesto en estos casos límites, que la construcción de los tipos y de las causas de justificación como tipos del Derecho material (la idea del Derecho, la ley jurídica fundamental) se conserva también para este grupo. Solamente se invierte aquí la relación de caso normal y excepcional frente al grupo I 1 y 2; el subgrupo I 3 constituye una transición. Es injusto negar en general, con la opinión ahora dominante, la tipicidad externa en el grupo II, pues se olvida que hay casos fronterizos al exceso, a la triquiñuela y al abuso del derecho. El punto litigioso es el mismo que en el tratamiento médico de curación (infra V). Incurren en contradicciones los que niegan en los casos enteramente semejantes, ya la tipicidad, ya la antijuridicidad y consideran además a ambos caracteres del delito como subordinados uno al otro. La corrección por el maestro debe ser típica pero no antijurídica; la acción correspondiente del funcionario y el médico ya no debe, en cambio, encajar en el tipo (!). La causa de una escisión tan lamentable como ésta es la falta de comprensión de la relación entre el tipo y la antijuridicidad. 2. El mandato obligatorio antijurídico del superior jerárquico plantea un problema discutido que se soluciona fácil y satisfactoriamente desde el punto de vista adoptado aquí. El superior jerárquico Y manda al subordinado U antijurídicamente, por consiguiente sin la presencia de los presupuestos necesarios, detener a un tercero inocente. U lo ejecuta; obra, pues, del mismo modo, antijurídicamente puesto que sólo por el mandato y el deber de disciplina no puede nunca derivarse del injusto un derecho. Pero U está libre de culpabilidad, en la mayor medida posible, a causa de la vinculación de carácter obligatorio (igual que en la coacción, según el § 52 o el § 54). por eso el tercero agredido antijurídicamente por U está legitimado para ejercer la legítima defensa, pero no nuevamente U frente al tercero. Esta situación jurídica satisface también en el resultado la mayor parte de las veces. Ciertamente que U se encuentra entre V y el tercero en la situación más difícil, puesto que debe sufrir la coacción de ambos lados; debía oponerse en la mayor medida posible a la injusticia de V y eventualmente dimitir el cargo que le lleva a un conflicto semejante.

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Una extendida opinión221 admite la juridicidad de la acción de U, y se indigna claramente ante la fuerza del mandato obligatorio. Según eso, sin embargo, el tercero inocente debía soportar la consecuencia dañosa y ésta es una solución injusta e imposible. El tercero sólo estaría autorizado a la legítima defensa contra V, que no está presente. Un mandato injusto y socialmente perjudicial crea a una persona cualquiera una situación desagradable; se pregunta ¿qué resolución del conflicto supone desde el punto de vista de la Justicia el daño proporcionalmente más pequeño y soportable? Las consecuencias dañosas debe soportarlas en primer lugar naturalmente V, en segundo U y sólo en el último caso el tercero inocente. Se ha de preparar el terreno para la mejor construcción y funda- mentación retrocediendo. Según la opinión dominante (supra II 1) debía incluso corresponder consecuentemente a los funcionarios V y U el tipo de la detención ilegal. III. La solución mencionada está también de acuerdo con el Código Penal Militar § 47 1.a parte, según el cual U era responsable como partícipe doloso. Por lo demás U al ejecutar es autor y en este aspecto V es instigador, y no por ejemplo autor mediato (vide infra § 25) III. Los derechos de educación y corrección de los padres, los> profesores y los encargados de la enseñanza, en parte reconocidos legalmente, en parte por la costumbre, en parte regulados también por vía reglamentaria, no permiten aparecer como antijurídicos los actos de reclusión, lesiones, etc., que se mantengan dentro de unos límites mesurados. La antijuridicidad empieza en el abuso de los derechos, en el exceso y en la triquiñuela. Los límites de la admisibilidad debían ser trazados lo más estrecha y profundamente posible puesto que el castigo corporal, desde el punto de vista pedagógico, ético-cultural e higiénico es de un valor muy dudoso. Vide sobre esto infra C V. 2. IV. Consentimiento del ofendido Es el reconocimiento de una facultad especial para realizar el acto nocivo, es decir la conducta ejecutiva típica, y que excluye la antijuridicidad en 221 Así Beling Vbr. 177, Grdz. 59; Allfeld 138; v. Hippel II 263; H. Mayer Strafr. 237, Frank-Festg. I 620; Welzel 46, el cumplimiento del deber de servicio es jurídico, la detención ilegal antijurídica; un desdoblamiento imposible de un acto unitario, lo cual solamente habla ya en contra de la doctrina de la acción dolosa finalista. La ed. 1954, pág. 364, desde el § 113 intenta una solución divergente.

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cuanto el que consiente pueda disponer en general con eficacia jurídica del valor de protección agredido, y especialmente pueda renunciar a él. Para esto vale un principio objetivo: El consentimiento excluye la antijuridicidad cuando el interés privado lesionado, según su naturaleza, no posee ninguna importancia preponderante para el bien común estatal. Frente a esto aparece el consentimiento, como síntoma y como figura auxiliar, ni como el único ni como el mejor.222 A los bienes renunciables pertenece el patrimonio en sentido amplio (§ 242 ss. excepción § 304, además § 263 en contraste con el § 267), el honor, la libertad, la guarda de secreto (§!§ 299, 400), la paz doméstica (§ 123), sólo limitadamente, sin embargo, el honor sexual (constituyen excepciones los delitos sexuales dirigidos contra la generalidad §§ 173, 174, 175, 176, 3). La generalidad puede estar interesada, en cambio, relevantemente,, en la conservación de valores objetivos, de manera que el consentimiento en los casos de los §§ 303, 242, 246, 259 sería un abuso del derecho y por tanto ineficaz; así en los tiempos de crisis económica, de guerra y de postguerra. Es ineficaz el consentimiento en la acusación falsa, el adulterio (así RG.), en el homicidio (§ 216 a antigua redacción (!), de otro modo en el caso del § 210 a). Para las lesiones vale ahora el § 226 a; el consentimiento puede no ser “contrario a las costumbres” así como tampoco (¡otro problema completamente distinto!) el hecho mismo.223 El § 226a expresa el principio general de la Justicia y el Bien común y vale también para otros delitos, así para los delitos contra la libertad y las injurias;224 una muchacha consiente en un tratamiento injurioso, cuyo contenido deshonesto no es comprensible para ella. A veces el consentimiento pertenece incluso al tipo (como en la usura), a veces, al contrario, lo excluye (como en el allanamiento de morada y en la deshonestidad). En ambos casos no entra en consideración, naturalmente, el consentimiento en su significación de causa de justificación.

222 Consúltese más detenidamente mi Abh. Ger pág. 113, 106. Según esto se agrupan los hechos mejor que según la doctrina tradicional. El consentimiento regularmente no es atendible en los meros delitos de ataque; atendible en los delitos con ánimo de lucro. Es interesante también la gravedad de la lesión y el grado de punibilidad. 223 Se obtiene el consentimiento para la extracción de sangre son el fin de salvar a un enfermo, sólo a cambio de retribución, entonces aquel es contrario a las costumbres. Si el médico la realiza para proporcionar dinero al que consiente, obra contra las costumbres, aun cuando el consentimiento puede ser jurídico, vide mi Abh. Ger págs. 113, 106. 224 RG. 71, 349; 75, 179; vide JurMethL. 326 n. 2 y LK. 7.ª ed. 303. INSTITUTO PACÍFICO

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2. Presupone un consentimiento eficaz la coincidencia de la voluntad del ofendido con la del autor en relación a su conducta ejecutiva.225 El que consiente debe ser, además, consciente del alcance y .significación jurídica del consentimiento, lo cual ha de examinarse en todo caso con consideración de su propio valor. No se pueden establecer proposiciones generales; tampoco sobre la edad. Así un joven puede consentir eficazmente en una injuria o en un acto sexual, pero no en la privación de un objeto del patrimonio; en otro caso, lo contrario, a pesar de la misma edad.226 La mayor parte de las veces han de ser tratadas diversamente personas de distinto sexo y profesión. El consentimiento puede prestarse también silenciosamente por la tolerancia; no necesita, en general, ser manifestado exteriormente (teoría de la voluntad, no de la declaración). Es esencial solamente la presencia de una renuncia al bien protegido. El autor no necesita conocer el consentimiento; eventualmente se presenta la tentativa imposible (¡un caso semejante a la tentativa!). No es preciso que haya obrado basándose en el consentimiento,227 pues el consentimiento es sólo una causa objetiva de justificación del hecho. Debe presentarse en el principio de la ejecución; si actúa eficazmente sólo durante el hecho, puede darse la tentativa. Una “autorización”, dada sólo después de la consumación puede, a lo sumo, ser aún relevante para la medición de la pena; la antijuridicidad no cesa, incluso cuando el ofendido hubiese percibido el efecto del hecho y lo hubiese consentido después de la consumación, si fuera conocido ya por él de antemano. 3. La consecuencia de un consentimiento eficaz es que el hecho es jurídico; según otra opinión228 debe presentarse sólo una indiferencia jurídica (neutralidad), debe faltar un consentimiento del ordenamiento jurídico, vide supra § 13 III. Si el autor supone erróneamente el consentimiento, puede faltar en este caso la culpabilidad (de modo semejante la legítima defensa putativa); un medio ideal para dejar justamente impune el hurto de cosas sin valor. V. Figuras indispensables y al mismo tiempo superfluas e insuficientes son los conceptos de orientación privatística que a menudo aparecen entre las causas de justificación: Consentimiento presunto, actuación en interés 225 De modo similar RG. 68, 307. 226 RG. 73, 16; 75, 180. 227 De otra opnión Welzel Grdz. 79. 228 LK. 7.ª ed., 326.

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presunto del ofendido, gestión de negocios sin mandato.229 Tras la individualización cómoda, ligeramente esquemática, pero no satisfactoria de los conceptos que se han de emplear, se albergan los principios del injusto material, que valen para desarrollarles. VI. Los informes parlamentarios verídicos no son según el § 12 del Código Penal antijurídicos, incluso si dan lugar a hechos perjudiciales al Estado. Según otra opinión debe presentarse únicamente una causa de exclusión de la pena. Estos casos se asemejan a la mayor parte de los del grupo, supra B II 1. C) Fomento de intereses vitales en dirección al bien común El bien común no es suficiente ni como principio ni como tipo general (supra § 13 III 4); se suscitaría fácilmente el peligro de una sospecha de justicia de partido o por lo menos de una ciencia jurídica individualista de sentimiento. También aquí son necesarios los tipos especiales como en los otros dos grupos principales; aquí se han de- configurar solamente con diferente gravedad. La tarea compete a la ciencia y a la experiencia jurídica; el derecho consuetudinario (que aquí sería admisible) fracasa también y la jurisprudencia anda a tientas. I. Organizaciones generales de utilidad social, a pesar de los peligros a ellas inherentes; organizaciones de naturaleza económica, higiénica, militar o en general cultural. Como tipo especial, las organizaciones socialmente útiles son tan poco suficientes como la utilidad social general. En semejantes organizaciones, la peligrosidad a ellas inherente será también soportada, en cuanto representa muy poco en relación a su utilidad social. El principio de la evaluación de bienes contenido en la Ley jurídica fundamental también tiene aquí validez; la causalidad adecuada es también aquí un medio de ayuda indispensable para el examen. Las lesiones y peligros derivados regularmente de semejantes empresas y normalmente esperados no son, por consiguiente, antijurídicos (el llamado riesgo permitido). Si una empresa, por ejemplo, una industria o un laboratorio de investigación debía hacer esperar daños regularmente tan grandes que no estén ya en relación proporcionada con su utilidad cultural, los actos dañosos serían también antijurídicos.

229 Explicaciones en Boga desde Rosenberg GerS. 62, 75, Zitelmann Arch.ziv. Pr. 90, 1 (1906) y v. Hippel II 249. A este lugar pertenece el desafortunado § 226a. INSTITUTO PACÍFICO

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A este círculo pertenecen la mayor parte de los medios modernos, empresas mineras, industrias mecánicas, laboratorios químicos, institutos Rontgen, gimnasios, deportes, organizaciones militares y policiales. La explicación de que los actos dañosos no caen bajo los tipos del homicidio, de las lesiones, etc. no es suficiente, pues en las empresas de carácter social hay también abusos y excesos que pueden traer por consecuencia acciones antijurídicas. Para la antijuridicidad son relevantes el grado del daño, la proximidad del peligro, la posibilidad de evitarlo o atenuarlo por dispositivos de previsión o protección, la importancia cultural de 1a. organización y el grado de su necesidad; por ejemplo una organización deportiva frente a un establecimiento de investigación científica o una mina). II. Bien del prójimo en la ayuda en la necesidad (fuera de los límites de la legítima defensa y el estado de necesidad) o asistencia en la ausencia, por ejemplo, penetrar en la vivienda ajena para apagar la luz o prevenir un daño del agua o conservación del valor de una cosa en peligro, por ejemplo, alimentación de animales ajenos próximos a morir de hambre. El principio lo ven otros en el obrar en interés ajeno (Frank) o en la gestión de negocios sin mandato (v. Hippel LK.) o en el consentimiento presunto (Mezger, Schonke). La conducta ofrecida en interés general puede ser justificada también sin o contra la voluntad del que sufre el peligro. III. El fomento de la salud, la eliminación de sufrimientos o al menos su atenuación es un caso especial de II. 1. Las exposiciones anteriores230 se referían sólo, la mayor parte de las veces, a la operación médica y descuidaban siempre un cierto aspecto: a) Derecho al ejercicio de la profesión médica.231 Pueden estar también autorizados para la intervención, sin embargo, los parientes próximos, conocidos, terceros expertos, por ejemplo en accidentes y en el peligro de demora, b) Consentimiento del paciente o de su representante, si aquél no puede prestar eficazmente declaración a causa de su edad temprana o del estado grave de su enfermedad.232 El médico no puede, en cambio, a veces, ni 230 Así frecuentemente desde Stoos. Insuficiente la explicación con el consentimiento, sobre todo con la incorporación de puntos de vista insprivastísticos. (Contrario a las costumbres en el § 226a). 231 Así LK. 5.ª ed. En cambio la 6 ª ed., acentúa “el servicio de ayuda” de acuerdo con M. Ritter, también la 7.ª ed., (pág. 311, 2); ayuda necesaria al Estado. 232 De las elaboraciones más modernad del dominio muy discutido y fecundo del problema. Vide por ejemplo Eb. Schmidt Der Artz im Strafrecht 1939, MonSchr. 33, 85 además en la Lehrb. D. gerichtl.

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siquiera esperar o recibir el consentimiento, por causa del tratamiento, por el peligro de demora, por la exigencia, o por la falta de comprensión de los acompañantes a los que sólo puede explicar los hechos de un modo parcial, salvo en raras ocasiones, de manera que el consentimiento recae la mayor parte de las veces en un objeto distinto del tratamiento relevante; aquí la verdadera declaración será una formalidad vacía que el médico puede siempre llenar con preguntas dirigidas y explicaciones, con una pérdida de tiempo a menudo notable, con lo que su actividad profesional será dificultada inútilmente en perjuicio del tratamiento; a veces el médico durante la operación, a causa de un nuevo aspecto de la enfermedad, debe decidirse por una especie completamente nueva de tratamiento. Se podía atenuar en este caso el requisito del consentimiento, de modo que el médico deba considerar la voluntad manifiestamente contraria del paciente o del representante, puesto que cada uno debe determinar si quiere, y cómo quiere, continuar viviendo, como inválido, como deformado corporalmente o con la pérdida de la profesión, si quiere soportar los dolores y hacerse cargo de los gastos. Los proyectos querían castigar, según eso, la oposición a la voluntad manifiesta del enfermo o del representante en concepto de delito contra la libertad (coacción o delito semejante a la coacción). En contra de todos estos argumentos habla el que el médico consciente de su deber se deja conducir sólo por las reglas científicas y comprobadas prácticamente del arte médico y decide únicamente el criterio de la curación o la atenuación. c) Según eso, la opinión más moderna —también los proyectos— no quiere ver ya en la conducta médica el tipo de las lesiones: El tratamiento curativo no es el daño a la salud (así por primera vez con insistencia, Stoos 1899). Contra esta concepción popular habla el que lo que interesa no es la concepción natural y el modo de expresión sino la apreciación jurídica. El tipo de las lesiones supone en general un ataque a la integridad corporal con ciertas consecuencias dañosas. Pero de cualquier modo que quiera concebirse el tipo, incluso del más reducido, la intervención médica caerá siempre bajo él y es casi un caso de escuela, sobre todo si el tratamiento curativo fracasa, sólo con lo cual el problema jurídico penal será ya candente. Y si la ley declara expresamente que el tratamiento curativo no es lesión en sentido legal, esta concepción de la ley necesita, en cambio, una justificación científica. Jurídico-penalmente están llenos de significación, precisamente, el resultado dañoso y la tendencia no curativa. Medizin. 1950 de Ponsold; Engish ZStrW. 58, 38; MonSchr. 30, 417; también en Stich y BAUER Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationen 1954, 1324; Sauer GerS. 113, 79 86. INSTITUTO PACÍFICO

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2. Por eso puede ser decisivo solamente para la formación del tipo, que debe recoger típicamente el contenido del injusto, el problema de si, y hasta qué punto, un acto posee la tendencia general, según las reglas del arte médico reconocidas por la ciencia, es decir, si es objetivamente idóneo para influir favorablemente, en el aspecto sanitario, sobre el estado corporal del enfermo (no son consideradas, por consiguiente, su situación profesional y económica y sobre todo las circunstancias familiares o las consideraciones políticas); también aquí se han de ponderar las ventajas y los inconvenientes (dolores, daños a otros órganos) dentro de la estructura corporal total. Puesto que la curación está a veces fuera de los conocimientos médicos, se ha de procurar, por lo menos, un mejoramiento del estado o incluso sólo una disminución de los sufrimientos, una atenuación de los dolores, o si al contrario la muerte segura se hubiese de esperar en breve, su aplazamiento, con la posibilidad de nuevos modos de tratamiento. Los criterios decisivos fueron sugeridos de modo muy especial por la Ley jurídica fundamental en la concepción mencionada (§ 13 I 3f), precisamente en este difícil problema. Si el médico obra a ciencia y a conciencia en contra de las reglas consagradas por la ciencia médica y la experiencia, se produce una infracción del Derecho pero puede faltar sin embargo la culpabilidad. También aquí el exceso constituye antijuridicidad. Así si el médico con una inquietud exagerada amputa el brazo cuando una pequeña intervención hubiese bastado, según la experiencia; un médico asistente estaría autorizado a impedirlo (legítima defensa). La explicación falla precisamente donde se plantean los casos fronterizos difíciles o conduce a soluciones injustas y que no corresponden al bien del paciente. Una ley que excluye absolutamente el tratamiento médico curativo del tipo de las lesiones, debía ser interpretada directamente de un modo rectificativo con ayuda del concepto material del injusto que atribuye a la ley, ante todo, unos límites razonables; de lo contrario aquél segundo médico que intenta el tratamiento adecuado obraría antijurídicamente a causa de la legítima defensa inadmisible y sería castigado por coacción. Además no se consideraría que una tercera persona está también autorizada para la intervención. 3. Según los mismos principios ha de ser tratada la eutanasia (ayuda a morir). Debía ser a mi juicio admisible, pero sólo en los casos más excepcionales, si una rápida muerte representa el mal menor frente a una lenta consunción llena de sufrimientos con un fin seguro, y sólo por medio de intervención médica, según juicio acorde de varios médicos; por tercero sólo en situaciones especiales de excepción, así en el campo de batalla por un 124

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compañero de armas, en las turbulencias políticas incesantes por los partidarios, para impedir una muerte seguramente inminente llena de sufrimientos. El peligro de un error233 o de un abuso es inmediato. La petición de un enfermo no es ni necesaria ni suficiente; el consentimiento no puede ser naturalmente decisivo. No entran en consideración naturalmente las razones que no sean referentes al bien del enfermo, por ejemplo, consideraciones de población, de raza o en general político-sociales, cuando no intereses económicos de la familia (que aún percibe completo el sueldo del mes próximo del cabeza de familia ¡cómo se ensancha a veces lo éticamente imposible!). No es tampoco un fin justificado la atenuación de los sufrimientos de los allegados que están junto a él, cuyo sufrimiento se produce a la vista del enfermo mismo. No existe una regulación legal y ésta además apenas sería satisfactoria; un médico jefe, concienzudo, encontraría en el caso concreto el camino justo después de deliberar con los médicos del establecimiento llamados a consulta.234 4. Sirve a la salud del pueblo la discutida ley para prevención de descendientes enfermos de 14-7-1933. La interrupción dei embarazo es admisible no sólo por razones médicas o para la salvación de la madre (caso semejante al estado de necesidad supra A Y 2) sino también por razones eugénicas (la llamada higiene de la raza), § 10 a. No entran en consideración razones económicas y político-sociales (preocupaciones de alimentación, necesidad de vivienda, falta de trabajo).235 La validez de la ley es diversa en 233 Expuesto vivamente en la novela de Th. Storns “Ein Bekenntnis” (un médico mata a su propia mujer y experimenta con ello un medio de curación). 234 El tema, en boga, fue tratado a menudo monográficamente. Vide la literatura en ios Comentarios y Tratados, además E. Peicher Die Sterbehilfe im Strafrecht 1929 (Diss. Konigsb) y E. Botel Die Rechtsmássigkeit der Euthanasie 1834 (Diss. Erlanger). Ante todo En- gisch Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens 1948. Vide mi amplia Literatura. Sobre la eutanasia también mi Einf. in die Rechts- philosophie § 11 II 6, § 18 IV 2. En las Naciones Unidas (San Francisco 1945) se propuso por parte inglesa incluir también en la Declaración de los derechos del hombre el “Derecho a la eutanasia”. Vide con más detalle mi Sist. d. Volkersrecht 1952, 44 (10), con Literatura. El aniquilamiento de la vida de los seres desprovistos de valor es antijurídico puesto que está fuera de duda el valor de la vida humana; el decreto de Hitler de 1-9-1939 representa un derecho injusto (la muerte de los enfermos mentales incurables), vide mi Einf. RPh. § 13* La argumentación de Sauer además de la oposición radical que encuentra en la absoluta indisponibilidad de la vida humana, representaría por bajo de la reprobación moral, una concesión individualista, contraria a la propia tesis propugnada del Bien común, so pena de entender éste aquí con una visión excesivamente censurable como el supuesto “bien” del caso concreto. Lo que disuena con otros pasajes del texto. * art. 409 del C. P. español se punen los supuestos de auxilio e inducción al suicidio, y el llamado homicidio-suicidio. Este último castigado con la misma pena del homicidio simple — reclusión menor — si bien por las características concurrentes en el caso es un llamado tipo privilegiado. Sobre éste precepto da cima en estos días a su tesis doctoral, el profesor-adjunto de mi Cátedra, don Ángel Torio, contemplada la mentada figura delictiva con una rigurosa visión técnico-dogmática elogiosa por la pureza con que plantea y soluciona las cuestiones que plantea el artículo. 235 Considerado en la reunión IKV. (Mitt. 1933). INSTITUTO PACÍFICO

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los distintos países, también en lo que respecta a la esterilización; sobre la interrupción del embarazo vide Syts. Bes. Tell § 23 a I 4. IV. Salvaguardia de los intereses justos 1. Regulada por el Código Penal sólo en la injuria en el apreciado § 193. Debe ser justo no sólo el interés, sino también la “percepción”. Se trata solamente de otra concepción de la fórmula fundamental: Medio justo para un fin justo (supra § 13); necesita para eso, como aquélla, una amplia extensión; con razón fue utilizada siempre por la jurisprudencia el “criterio semejante al estado de necesidad” (Frank), que deriva de la Ley jurídica fundamental, de modo que el interés que se ha de defender debe ser más valioso que el interés protegido lesionado en defensa del honor. Por eso está también bajo la protección del § 193 el interés público, y precisamente éste, mientras la jurisprudencia consideraba sólo atendible, de modo incomprensible, el propio del ofensor y el interés de tercero relacionado con él. Rajo la misma protección pueden ser impunes236 las manifestaciones en el círculo más reducido de la familia e incluso en el círculo de la amistad. 2. La misma disposición se acomoda también a otros tipos, por lo menos a los delitos puros de ataque y ante todo a los delitos de expresión. Los proyectos la establecen también para la violación de secreto. Regulada más tarde en la reglamentación alemana de los médicos de 13-12-35 § 15 y reglamentación de los farmacéuticos de 18-4-37: La comunicación de un secreto profesional es jurídica si se realiza para el cumplimiento de un deber jurídico o moral o para un fin justo y supera al bien jurídico (!) amenazado. La disposición no satisface del todo. Aquí se encuentran entremezclados, en la concepción del § 193, los dos principios especiales del fin justo y la evaluación de los intereses; falta la legitimidad del medio. Además se han de evaluar intereses concretos o valores, no bienes jurídicos (abstractos). Es jurídica, por ejemplo, la comunicación del médico a los padres de una joven muchacha, a cuyo novio trata una grave enfermedad venérea, para obtener la disolución de los esponsales; el RG. admite aquí la hipótesis de violación antijurídica de secreto.237 Incluso sin la citada Reglamentación de los médicos, se hubiese dado aquí una causa de justificación; si no se quería adoptar el concepto material del injusto, en aquél tiempo aún poco 236 Sobre el tema del § 193 vide entre otros mi Syt. Bes. Teil página 29 VI, también mi Abh. Die Ehre und ihre Verletzung 1915 así como los Komm. 237 Igualmente Finger Geheimnisverletzung. VDB. 8, 363.

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conocido, o el principio del estado de necesidad supralegal, se hubiese debido aplicar analógicamente el § 193. El punto litigioso existe aún ahora para los abogados. Un defensor comunica que un acusado absuelto se le ha declarado a él culpable; puesto que impide solamente que un inocente sea castigado por el mismo hecho (porque el hecho sólo podía ser cometido por uno de estos dos), la violación de secreto ha sido realizada en defensa de un interés justo, puesto que prevalece naturalmente el interés del Estado de no castigar al inocente. 3. Aquí pertenecen también la mayor parte de los casos del llamado estado de necesidad supralegal (supra AV). V. Reprimenda juvenil para la corrección de modo inconveniente Este caso es una clase especial de IV, igualmente que III de II. 1. El muy debatido problema debía ser formulado de esta manera en lugar de la forma usual: Corrección de niños ajenos. Se reconoce un derecho para esto por una mayoría de los OLG. y de la literatura238 pero también por numerosos tribunales inferiores, evidentemente con muy variados motivos, con lo que casi todos los principios llegan a aplicarse. El bien general, interés público, fin justo, ponderaciones de intereses, estado de necesidad supralegal, servicio de ayuda a la comunidad popular; todos estos motivos hasta ahora mencionados son solamente principios especiales de la Ley jurídica fundamental del Bien común dentro del marco de la Justicia. Aparte está la opinión de que el tipo de las lesiones debe faltar.239 Anteriormente estaba en boga la cómoda apelación a la gestión de negocios sin mandato o al consentimiento presunto de los autorizados a la enseñanza. La última fundamentación podía corresponder raramente a los hechos; ¿qué padres debían desear que un tercero cualquiera castigase a sus niños por su grosería? Es curioso que según algunos240 no debe ser atendible por el tercero una voluntad contraria, mientras que lo debe ser para el médico, mucho más competente, en el problema mucho más importante y que sólo puede ser resuelto adecuadamente por él, de la posibilidad de una operación. El RG. y algunos escritores241 han negado con razones de poco peso un derecho de tercero. 238 También por mi Grdlg. 397-8; vide la síntesis en LK.. 369-70 y Voltz ZStrW. 50, 339 ss. en contra 374. 239 Dahm Verbrechen und Tatbestand; 40. 240 V. Hippel II 255; Welzel 68. 241 Vide por ejemplo RG. 61, 191 así como EL Lehrb de v. Liszt- Schmidt, Gerland, Wachenfeld, Kohler, INSTITUTO PACÍFICO

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2. Un derecho de corrección sólo se ha de reconocer, en general, dentro de los límites más reducidos, puesto que el castigo corporal, es decir, un palo o un golpe, no representa un medio idóneo de educación y como medio de intimidación no está de acuerdo con los grados elevados de cultura ni con el estado de madurez moral. Por eso el derecho de castigo de los profesores e incluso el de los padres debía ser ejercido ya con mayor prudencia y moderación, puesto que un castigo ligero no será tomado con seriedad, y uno severo, en cambio, puede acarrear a menudo consecuencias perjudiciales para la salud. Para el tercero debía ser vinculado por eso a presupuestos aún más estrechos: a) En primer lugar existe sólo una facultad de corrección en forma de advertencia o de exhortación; b) Sólo si estos medios no producen efecto o aparecen de antemano como inocuos, puede realizarse un castigo corporal mesurado, con las siguientes condiciones: aa) Los perjuicios a la salud deben estar fuera del ámbito de lo posible. bb) Debe manifestarse en seguida como medio apropiado para el mantenimiento o el restablecimiento del orden, de la calma, de la seguridad, de las circunstancias normales del tráfico, sea ello públicamente o en casa, entre vecinos o para la prevención de daños a personas, o de daños a cosas de naturaleza cultural o natural (medios de tráfico, parques, árboles, animales, etc.). cc) Como medida pueden valer la gravedad de la inconveniencia y el grado de peligro de repetición. dd) No es, en cambio, según mi parecer, un motivo, la petición de personas privadas, o también, en un círculo más amplio, la del llamado público, de una inmediata revancha de la inconveniencia; el linchamiento no es un derecho, ni fundamenta derecho alguno.

Mezger; además Subjektive Unrechtselemente de Sievert 1934, 205.

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El Injusto Como Delito - IP 2016, Ssauer, 129p

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