JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES
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¿Cómo se confgura el delito de peculado por extensión? R.N. Nº 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Agraviado Denunciado Materia Fecha de Res. Pronunciamiento Base Normativ Normativaa
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Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triuno David Ángel Gabriel Añaños Peculado por extensión 04/02/2005 Denuncia INFUNDADA Código Penal: 425º inc. 4, 387º y 389º
Reseña:
En el delito de peculado por extensión tenemos como sujetos activos de dicho delito a los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encar gados por p or un funcionario funci onario público. púb lico.
RESOLUCIÓN R. N. Nº 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA TR ANSITORIA Lima, cuatro de ebrero de dos mil cinco VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado David Ángel Gabriel Añaños contra la sentencia condenatoria condenatoria de ojas doscientos ochentiséis con lo expuesto por el señor fscal supremo en lo penal, interviniendo como Ponente el señor vocal supremo el doctor Victoriano Quintanilla Quispe, y CONSIDERANDO:
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Primero: Que, Gabriel Añaños al undamentar su medio impugnatorio alega que no tuvo la intención de quedarse con los bienes recibidos en calidad de depositario judicial, porque en la echa programada por el Juzgado para la entrega de los bienes, esto es el tres de enero de mil novecientos noventa y nueve a las nueve de la mañana, personal del juzgado no se constituyó en su domicilio por lo que de inmediato presentó un escrito a las nueve de la mañana con cincuenta y siete minutos, solicitando nueva echa, ello demuestra que no actuó dolosamente, sin embargo proceden a denunciarlo penalmente.
Segundo: Que, de la revisión de autos, se aprecia que el acusado Gabriel Añaños en todo momento se ha mostrado diligente en devolver los bienes recibidos en su calidad de depositario judicial y prueba de ello está su escrito de ojas trescientos sesenta y cuatro que corre glosado en el expediente civil que se tiene a la vista, la cual con echa tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve a las nueve horas con cincuenta minutos (según sello de recepción), solicita al Tercer Juzgado Corporativo del Villa María del Triuno nueva echa para la entrega de los bienes, porque la programa para ese día no se realizó por su inasistencia, no advirtiéndose de autos señalamiento de nueva echa, de lo que se colige ausencia de dolo en la conducta del precitado proceso, más aún si durante el juicio oral en la estación de alegatos el acusado inormó al Superior Colegiado que se había constituido al citado Juzgado Corporativo para hacer entrega de los bienes, pero le inormaron que los actuados habían sido remitidos a la Sala Penal Superior, que siendo esto así, sus agravios resultan atendibles, debiendo ser absuelto de la imputación fscal por el delito de peculado por extensión a tenor de lo previsto por el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.
Tercero: Que, no obstante lo señalado en el considerando precedente, resulta pertinente hacer algunas precisiones con relación a la conducta del acusado, delito imputado - peculado por extensión, que el sujeto activo en esta clase de delito es el particular asimilado a la condición de
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uncionario o servidor público para los eectos penales, pues el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veinticinco atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos trescientos ochenta y siete a trescientos ochenta y nueve del acotado, por lo que de acuerdo con el artículo trescientos noventa y dos, segunda parte de dicha norma material son sujetos activos del peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un uncionario público.
Cuarto: Que, en el caso concreto de autos el depósito ue realizado de manera regular, es decir por autoridad competente y dentro de un procedimiento judicial regular, que, la designación o nombramiento del depositario ue una aceptación expresa o personal, recayendo el cargo en la persona del acusado Gabriel Añaños, y, como depositario recepcionó los bienes habiéndole saber sus obligaciones del cargo, hasta que sea subrogado, empero, no se advierte de autos actos de disposición de los bienes, en razón que no ha dispuesto de ellos sin autorización especial; en consecuencia, por equiparación, no ha cometido los tipos penales en las modalidades de peculado por apropiación, peculado por utilización, peculado culposo, malversación y peculado por uso como tampoco en sus supuestos agregados por último no existe prueba idónea que acredite que haya omitido, rehusado o retardado algún acto de su cargo, por tales consideraciones: Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de ojas doscientos ochentiséis, de echa primero de abril de dos mil cuatro, que CONDENA a DAVID ANGEL GABRIEL AÑAÑOS por el delito contra la administración pública. –PECULADO POR EXTENSIÓN– en agravio del Estado, MANDARON archivar defnitivamente el proceso; y de conormidad con lo establecido por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve, DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado delito y los devolvieron. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA, PONCE DE MIER, QUINTANILLA QUISPE, PRADO SALDARRIAGA.
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l delito de peculado se encuentra regulado en los artículos 387º a 392º del Código Penal, tal como lo señala el propio artículo, este delito se comete cuando, un uncionario o servidor público se apropia o utiliza, en cualquier orma, para sí o para otro, caudales o eectos cuya percepción, administración o custodia le estén confados por razón de su cargo, la realización de estos actos, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni ma yor de ocho años. Además de ello, se menciona que constituye circunstancia agravante si los caudales o eectos estuviesen destinados a fnes asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad no será menor de cuatro ni mayor de diez años. Este delito también se confgura cuando, por culpa del agente se da ocasión a que se eectúe por otra persona la sustracción de caudales o eectos, cuando suceda ello, éste será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o eectos estuvieran destinados a fnes asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. El injusto penal de peculado, en cualquiera de sus modalidades, tiene un undamento de punibilidad en el actuar incontrolado de los agentes que desempeñan unciones para la Administración Pública. Dicho actuar incontrolado hace reeren-
cia al accionar doloso de los agentes para usar o disponer de bienes o dinero que se les ha confado en razón de su unción, para benefcio propio o de tercero. Por esas razones es que se considera al delito del peculado como un delito plurioensivo ya que, por un lado aecta el patrimonio público y por otro, el correcto y regular ejercicio de la unción pública. Ahora, los delitos plurioensivos siempre tutelan un bien jurídico en preponderancia a otros de los bienes también lesionados, en el caso del peculado, tal como lo señala el Dr. Jorge Hugo Álvarez: “en el delito del peculado siempre se aecta el patrimonio del Estado, pero con mayor incidencia al normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la confanza de la ciudadanía en sus instituciones” (1).
De lo anterior, podemos concluir que el bien 512 jurídico protegido preponderantemente en el delito del peculado será el correcto desempeño de los uncionarios en el ejercicio de la unción pública y la confanza que tienen todos los ciudadanos en que la conducta de éstos se desarrolle conorme al interés general dentro del marco de su unción(2). Cabe mencionar que el delito de peculado, es un delito comprendido entre los delitos contra la 513 Administración Pública y no entre los delitos contra el patrimonio, ello se debe justamente a que la tipifcación de éste delito tiene como fnalidad la protección del bien jurídico mencionado en el párrao anterior. No obstante ello, la lesión contra el patrimonio del Estado será tomada en cuenta por el juzgador para los fnes de la aplicación del míni-
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(1) HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurídica, Lima 2006. p. 33. (2) De la misma orma el Dr. SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 19 78, p. 87, señala: que el interés jurídico undamentalmente protegido por la ley es la Administración Pública, expresión que esta empleada más que para designar a la administración, para reerirse al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la unción de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus poderes. Ese es el bien jurídico protegido.
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mo o máximo de la pena contemplada en la norma penal, sin dejar de lado (claro está), que será culpable del delito quien se haya apropiado de dos mil nuevos soles o un millón de dólares. Finalmente, tal como lo señala el Dr. Carlos Creus: “Los tipos no protegen la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su aectación a los fnes para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, todos ellos tienen en común su caracterización como manejo anormal de los bienes por parte de quienes uncionalmente están encargados de hacerles cum plir sus fnalidades o preserarlos para ello” (3).
El delito de peculado tiene las siguientes modalidades: 514
i) Peculado por apropiación, utilización y cul poso – El peculado por apropiación se encuentra regulado en el artículo 387º del Código Penal, para la confguración de este tipo, el legislador nacional uso el verbo rector “apropiar” como expresión material y esencial de una de las conductas de acción dolosa realizadas por el agente. Es necesario mencionar que el signifcado de este verbo rector no tiene una sola defnición, existen muchas posiciones doctrinarias al respecto, por ejemplo, hay autores que defnen apro piación tomando como base el concepto ––––––––––––
de dominio y otros tomando como base el concepto de disposición. Según el Dr. Jorge Hugo Álvarez, “la apropiación es un acto de disposición cumplido sobre la cosa como si uera propia” (4). Ahora, tal como lo señala el tipo penal general de peculado, quien realizará la conducta típica es el uncionario o servidor público (5) que en el ejercicio de su unción, en este caso, se “apropia” de los bienes que le ueron entregados para fnes determinados. El acto de apropiación implica el uso de los bienes tanto como su disposición como propietario, es decir, como sin animus de restitución. Además de ello, queremos mencionar que la apropiación no necesariamente tiene que ser llevada a cabo con fnes lucrativos, bastará con que se haya eectuado algún acto de disposición para considerar aplicable el tipo penal. – El peculado por utilización, El peculado por utilización se encuentra regulado en el segundo párrao del artículo 387 del Código Penal, en este tipo el legislador peruano usa el verbo rector “usar” que según reconocida doctrina penal, im plica el uso temporal o momentáneo de bienes o caudales de propiedad del Estado en benefcio propio o de tercero en el ejercicio de la unción o cargo público. Es nece-
(3) CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. p. 292. (4) HUGO ÁLVAREZ, Jorge Op. cit.p. 236 (5) Para eectos penales, se considera a un uncionario o servidor público a aquellos enumerados en el artículo 425º del Código Penal, el cual señala: “Se consideran uncionarios o servidores públicos: 1) los que están comprendidos en la carrera administrativa, 2) los que desempeñan cargos políticos o de confanza, incluso si emanan de elección popular, 3) todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contrac- tual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello ejerce unciones en dichas entidades u organismos, 4) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5) los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, 6)los demás indicados por la Constitución Política y la Ley”. Como podemos advertir, los sujetos enumerados en el presente artículo no necesariamente coinciden con los conceptos de uncionario o servidor público del derecho administrativo o del derecho constitucional, no obstante ello, para fnes penales, se dejará de lado los conceptos o defniciones de otros campos del derecho porque en este caso lo que se aplica es el reenvío a una norma penal especial, dentro del marco de aplicación exclusiva del derecho penal y sus fnes.
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sario mencionar adicionalmente que para la confguración del tipo no será necesario el ánimo lucrativo (aunque éste muchas veces éste implícito), Algunas ormas de uso privado son: destinación de los caudales del Estado a un fn privado, empeñar, entregar en mutuo o comodato, etc. 516
– El peculado culposo, El peculado culposo se encuentra regulado en el último párrao del artículo 387º del Código Penal, éste delito se confgura con la violación de un supuesto objetivo que es el deber de cuidado que le es exigible al uncionario o servidor público dada su propia condición subjetiva de tener la administración, percepción o custodia de los caudales de propiedad del Estado. El contenido de esta inracción culposa radica en la inracción del deber de cuidado razonablemente exigible al agente. Es decir, que por la culpa o negligencia del uncionario o servidor público, el bien o caudal bajo su custodia es robado por una tercera persona.
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ii) Peculado de uso El peculado de uso se encuentra regulado en el artículo 388º del Código penal. Como primer comentario, es necesario hacer una distinción entre el tipo utilización y el tipo de uso, primero, en el caso del peculado por utilización, el sujeto activo siempre será el uncionario o servidor público quien utilizará en cualquier orma para sí o tercero, los caudales del Estado; en el peculado de uso, el sujeto activo, es cualquier uncionario o servidor público que para los fnes ajenos al servicio usa o permite que terceros usen, vehículos, máquinas u otros bienes que se hallen bajo su guardia. Segundo, en cuanto a conducta típica, en el peculado de uso, el agente usa o permite que otro use, y en el peculado por utilización, el agente usa para
sí o para otro. Tercero, en cuanto a la calidad de los bienes, en el peculado de uso, siempre se va a estar ante máquinas y/o instrumentos de trabajo, en cambio en el peculado por utilización, los bienes pueden tener distinta naturaleza a los mencionados. Una vez desarrollado lo anterior, podemos concluir que el tipo peculado de uso se confgura con la conducta de uso de los bienes del Estado por parte del uncionario o servidor público o de tercero autorizado por éste, para fnes privados distintos a los que se encomendó para los mismos. iii) Peculado por malversación El peculado por malversación se encuentra regulado en el artículo 389º del Código Penal. El tipo penal del peculado por malversación consiste en el actuar doloso del agente que custodia o administra bienes o dinero del Estado y entrega éstos a terceros para una destinación dierente de la que le ue encomendada, uera del cam po del ejercicio de su unción. Cabe mencionar, que para que el tipo penal se confgure no solo bastará la entrega de los bienes para fnes distintos, si no que ésta entrega debe de estar siempre uera del marco del ejercicio de las unciones del agente. Es decir, si el agente entrega bienes o dinero para fnes del tipo A y no del tipo B, pero tanto los fnes del tipo A como B están dentro del marco de su unción, la conducta sancionada no se habrá llevado a cabo. Los fnes de malversación siempre van a estar caracterizados por un benefcio privado para sí o a avor de tercero, y fnalmente, como lo podemos notar, en este tipo, lo que se busca undamentalmente es sancionar la incorrecta actuación del agente en el ejercicio de la unción pública (bien jurídico protegido). iv) Peculado por demora injustifcada de pago Esta modalidad de peculado se encuentra regulada en el artículo 390º del Código Penal,
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la conducta típica sancionada consiste en la demora injustifcada ejecutada por el uncionario o servidor público para hacer entrega del dinero que se encuentra expedito para su entrega. Tal como lo mencionábamos en el tipo anterior, lo que la norma sanciona es la incorrecta actuación del agente y la consecuente violación de sus unciones. 520
v) Peculado por retención de bienes Esta modalidad de peculado se encuentra regulada en el artículo 391º del Código Penal, la conducta sancionada es de tipo doloso (conciencia y voluntad) que implica el rehusamiento a hacer la entrega de bienes que le ue encomendada en el ejercicio de su cargo público. Lo que este tipo penal busca undamentalmente es sancionar la desobediencia al requerimiento de la entrega, cabe mencionar que si la moti vación del agente que se rehúsa a entregar los bienes obedece a un fn de apropiación, uso, utilización, malversación, etc, estaremos ante la confguración de otros tipos penales y el acto de rehusamiento simplemente será considerado como un medio para lograr objetivos. vi) Peculado por extensión
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El peculado por extensión se encuentra regulado en el artículo 392º del Código Penal, ésta norma penal no constituye propiamente un tipo penal ya que lo que regula es la extensión de las conductas típicas señaladas en los artículos anteriores para casos en que el agente no sea un uncionario o servidor público propiamente dicho. Es decir, la norma solo amplía la autoría de los tipos a los particulares que bajo determinadas condiciones, administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de benefcencia o similares, a los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de la autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas
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jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fnes asistenciales o programas de apoyo social. Luego de desarrollar en qué consiste el tipo penal de peculado y a su vez, describir las modalidades existentes, pasamos a comentar la sentencia, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de peculado por extensión en la modalidad de retención de entrega de bienes. De los hechos del caso, el procesado, es requerido por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triuno para que con echa programada se haga una audiencia de entrega de bienes que le había sido encargada en unción de haber sido nombrado como depositario judicial. El procesado, al ser nombrado depositario judicial, se encontraría dentro de uno de los supuestos de extensión regulados en el artículo 392º del Código Penal, ahora, es necesario analizar la conducta del sujeto para defnir si éste se encuentra o no dentro del marco de una de las modalidades de peculado. Consideramos, que luego de la revisión de los hechos, la conducta del procesado tal como lo señala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, no confgura el tipo penal de peculado por extensión en la modalidad retención de bienes, toda vez que el procesado acudió a la audiencia de entrega de los bienes fjada por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triuno y en ausencia de los uncionarios de éste, solicitó se fje nueva echa para la entrega. Tal como lo habíamos mencionado, para que se confgure la fgura típico penal de peculado por retención de bienes, debe existir primero: conciencia y voluntad del sujeto (actuación dolosa), segundo: la conducta sancionada es objetiva e im plica un rehusamiento injustifcado de entrega de bienes, tercero: como consecuencia de ello, trae la violación de los deberes que se ha encomendado
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al agente en el marco del ejercicio de la unción pública que desempeña. Finalmente, en el caso materia de análisis el procesado en ningún momento viola las unciones que como depositario judicial le han sido encomendadas ya que en el día de la audiencia de entrega de bienes éste asiste y deja constancia de su concurrencia ante el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triuno. Adicionalmente a ello, y como lo habíamos mencionado, cuando la conducta de rehusamiento de entrega de los bienes del agente tiene una motivación que obedece a un fn de apropiación, uso, utilización, malversación, etc., estaremos ante la confguración de otros tipos penales de peculado y el acto de rehusamiento simplemente será considerado como un
medio para lograr esos objetivos, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, analiza si existió motivación distinta del agente y concluye en que luego del análisis de la conducta del mismo, en ningún momento éste trato de usar o de apropiarse de los bienes. BIBLIOGRAFÍA – CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Es pecial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. – HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurídica, Lima 2006. – SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978.
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