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Contenido INFORMES LABORALES

El Descanso Vacacional

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Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratació Contratación n Administrativa de Servicios

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ASESORÍA APLICADA ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Desnaturaliza Desnaturalización ción de contrato sujeto a modalidad GLOSARIO LABORAL INDICADORES LABORALES

 El Descan Descanso so Vacac Vacaciona ionall Ficha Técnica Autor

:

Título

: El Descanso Vacacional

Fuente

:

Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas

Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

1. Introducción El descanso vacacional es el derecho de  todo trabajador trabajador de la actividad actividad privada, privada, siempre que cumpla con las condicionan tes exigidas exigidas en el ordenami ordenamiento ento laboral, laboral, se entiende como el descanso reponedor y momento de ocio y recreación pagados1 que tiene derecho el trabajador trabajador,, luego de cumplido un año completo de servicios. Tiene derecho a descanso vacacional el  trabajador  trabaja dor que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas. Se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada) y Decre to Supremo Supremo Nº 012-92012-92-TR TR (Reglamento (Reglamento sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada). 2. Requisitos para gozar de las  vacaciones Para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, tiene que cumplir requisitos indispensables que deben darse conjuntamente: un año completo de servicios y cumplir con el récord vacacional correspondiente, con las peculiaridades que señalamos a continuación: 1 Según Arce Ortiz, Elmer; que cita a Martín Velard Velardee y otros, otros, “Sobre “Sobre el derecho de vacaciones”, Madrid, TECNOS, p. 565; señala que, junto a los descansos semanales obligatorios, el artículo 25º de la Constitución reconoce el derecho de los trabajadores el descanso anual remunerado. A tradicional objeto de preservación de la salud, física y  síquica, se añaden en la actualidad otros otros objetos, objetos, como la dedicación del trabajador a actividades de ocio y recreación. Esta concepción moderna, que trasciende el mero reposo del trabajador, va a tener importancia por su carácter interpretativo de las reglas legales de vacaciones (Destaca la función interpretativa del concepto moderno).

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2.1. Año continuo de labor 

El trabajador debe cumplir un año completo de servicios. El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha en que el empleador determine si compensa la fracción de servicios laborados. 2.2. Días efectivos de trabajo trabajo

Dentro del año de servicios el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor, de acuerdo a la jornada ordinaria realizada: a. Jornada ordinaria de seis días a la semana. Los  trabajad  trab ajadore oress debe debenn habe haberr real realiza izado do labo laborr efe efectiv ctivaa por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho período. b. Jornada ordinaria de cinco días a la semana. Los trabajadores deben haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho período. c. El plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones  temporales  tempo rales autorizad autorizadas as por la Autorida Autoridadd AdmiAdministrativa de Trabajo.

Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustifica-

das no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas injustificadas las ausencias

no computables para el récord conforme al artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 713.

c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. d. Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos solamente los primeros sesenta (60) días dentro de cada año de servicios. e. El descanso previo y posterior al parto. f. El permiso permiso sindical. g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h. El período vacacional correspondiente al año anterior. i. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

  s   e    l   a   r   o    b   a    L   s   e   m   r   o    f   n    I

4. Duración del descanso vacacional La duración del descanso vacacional es de  treinta  trein ta (30) (30) días calenda calendarios, rios, confor conforme me a lo señalado en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen laboral de la actividad privada), salvo regímenes laborales especiales que se regirán por sus propias normas. 4.1. De los profesores

La oportunidad del descanso vacacional de los profesores de los centros educativos particulares, en general, se regula por sus propias normas. Supletoriamente se aplica el Decreto Legislativo Nº 713 y su Reglamento. Los períodos vacacionales de los profesores que laboran en el área de gestión pedagógica son sesenta (60) días anuales otorgados al término del año escolar.. Durante las vacaciones escolares de colar medio año, los profesores limitan su labor a terminar los trabajos de primer semestre y a preparar los del segundo. El derecho a las vacaciones es irrenunciable.

3. Cómputo de los días efectivos de trabajo Establecida la oportunidad del descanso vacacional, ésta se inicia aun cuando coincida coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo, toda vez, que la norma señala días calendarios. Para efectos del récord vacacional, se 4.2. De la adopción considera como días efectivos de trabajo El trabajador peticionario de adopción  tiene derecho a que el período de deslos siguientes: canso vacacional por récord ya cumplido cumplido y aún pendiente pendiente de goce, se inicie a partir a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. del día siguiente de vencida la licencia seb. La jornada cumplida en día de descanso cualñalada en el artículo 1º de la Ley Nº 27409, 27409, quiera que sea el número de horas laborado. siempre que haya gozado de la misma. Actualidad Empresa Empresarial rial

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La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional.

compensación de quince días de remuneración, conforme al cuadro señalado:

4.3. De los trabajadores del hogar

Los trabajadores del hogar tienen derecho a un descanso anual remunerado de quince días luego de un año completo de servicios. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente. 4.4. De los trabajadores de construcción civil

El trabajador de construcción civil que fuere despedido después de 6 días de labor efectiva, recibirá, como compensación vacacional la cantidad equivalente al 10 % de todos los salarios básicos percibidos durante su período de trabajo. Tanto en el caso de despedida como de retiro voluntario, la compensación vacacional será equivalente a dos jornales y medio si se realiza al cumplir el trabajador dieciocho días de labor efectiva. Si el trabajador cumple el año, tendrá derecho a los 30 días de vacaciones. Cabe indicar, que en el pago de la compensación vacacional no se tomará en cuenta las horas extras laboradas ni el salario dominical. 4.5. Del trabajador agrario

El descanso vacacional del trabajador agrario es de quince días calendario por cada año completo de servicios. Asimismo, se podrá establecer acuerdos entre el trabajador y empleador si el plazo es mayor al establecido. 4.6. De los trabajadores de la pequeña empresa

Los trabajadores que se encuentren contratados por las normas laborales del régimen especial de la pequeña empresa tendrán derecho a 15 días de descanso vacacional remunerado por año completo de servicios. Cabe indicar, que los trabajadores de la microempresa no tienen derecho al descanso vacacional.

5. Fraccionamiento A solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete (7) días naturales. 6. Acumulación El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de autorización o conocimiento previo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales (estos días son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados). Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales por dos o más años. 7. Reducción El descanso vacacional puede reducirse de treinta (30) a quince (15) días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. Cabe indicar, que en el dispositivo del PDT 601-Planillas Electrónicas se deberá declarar de modo separado la compensación vacacional y el descanso vacacional. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas: En este dispositivo, se declara la reducción del descanso vacacional de un trabajador que percibe una remuneración mensual de S/.2,000.00 mensuales, como se ha señalado percibirá una VI 2

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8. Oportunidad del descanso Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el período anual sucesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce de dicho descanso. Es decir, cumplido el año de labores, y el record vacional correspondiente, el trabajador adquiere derecho a las vacaciones, y ésta debe ser gozada dentro de los 12 meses siguientes de haber cumplido el año de servicios. La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común

acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. En ese sentido, si el trabajador y el empleador no llegaran a un acuerdo en la oportunidad del descanso vacacional, es el empleador quien lo decidirá, atendiendo a las necesidades de la empresa y a los intereses del trabajador. El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el traba jador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el período de vacaciones.

9. Remuneración vacacional 9.1. Monto y base de cálculo

El artículo 25º de la Constitución Política del Perú establece el derecho de los trabajadores a gozar de vacaciones anuales pagadas. El principio que rige el pago de la remuneración vacacional es que el trabajador debe percibir como remuneración vacacional la misma que hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 650.

Por tanto, es remuneración computable para el descanso vacacional, todo pago que el trabajador hubiere percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Asimismo, se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma. 9.2. Conceptos no computables

No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del D.Leg. Nº 650.

10. Casos especiales de remuneración vacacional a. Comisionistas

La remuneración vacacional de los comisionistas se establece en base al promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo.

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Área Laboral b. Agentes de seguros

A la remuneración vacacional de los agentes exclusivos de seguros, debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional.

c. Destajeros

Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional.

d. De temporada

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El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas

La indemnización por vacaciones no gozadas se declaran en el PDT 601-Planillas Electrónicas. En esta declaración el trabajador percibe una indemnización de S/.2,500.00 conforme a lo señalado a continuación:

En los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya duración fuere inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

11. Oportunidad de pago La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso. Este pago no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al Seguro Social en Salud (EsSalud) y a la ONP ni la prima del Seguro de Vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual. El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones. Si el trabajador acordó la reducción del descanso, recibirá antes de que se inicie éste, además del monto correspondiente a los días de descanso, el monto de la compensación correspondiente. 12. Registro El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el PDT 601- Planillas Electrónicas o –Registro que la sustituya– el monto que corresponda al descanso vacacional. La remuneración vacacional debe ser declarada en el mes al que corresponde el descanso; sin embargo, como se ha indicado, el pago deberá realizarse antes del inicio del período vacacional. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas: En este dispositivo, se declara la remuneración vacacional de un  trabajador que percibe una remuneración mensual de S/.1,800.00

y goza de 30 días de vacaciones, conforme al cuadro señalado:

14. Terminación del vínculo laboral Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden presentarse cualquiera de estas tres situaciones: a. Récord vacacional

Que el trabajador haya cumplido el récord vacacional y no haya disfrutado del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquirió el derecho y ya acumuló otro récord vacacional. En este caso, tendrá derecho a percibir la triple remuneración vacacional por el primer récord vacacional acumulado y lo que corresponde al pago de las vacaciones por el segundo récord vacacional laborado. b. Vacaciones truncas posterior al año

Que el trabajador haya cumplido un año completo de servicios y el correspondiente récord señalado en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713 y se encuentre dentro del año en que le corresponde gozar de sus vacaciones. El trabajador percibirá el íntegro de la remuneración vacacional, correspondiente al año completo laborado y lo que corresponde a las vacaciones truncas por los meses y días laborados. c. Récord trunco vacacional

Que el trabajador aún no haya cumplido el récord vacacional, en cuyo caso será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente. Para que proceda el pago del récord trunco vacacional, el  trabajador debe acreditar mínimo un mes de servicios al empleador. Cumplido ese requisito, tiene derecho al pago del récord trunco vacacional por los meses y días laborados. Declaración del PDT 601-Planillas Electrónicas

Vacaciones truncas de un trabajador cuyo monto asciende a la suma de S/,1,200.00. Se declarará conforme a lo señalado en el cuadro adjunto:

13. Trabajadores que no gozan del descanso: Triple Remuneración Vacacional Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el récord vacacional, pero no disfruta del descanso físico en el período anual en el que le corresponde, en ese caso, percibirá la triple remuneración que se computa de la forma siguiente: una remuneración por el  trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. La indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. Cabe indicar, que esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. N° 215

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Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios cuentran pendientes de emitirse sentencia quien los recibe como empleador; que la ley en los Expedientes 00035-2009-AI/TC, disponga lo contrario contravendría lo que 00020-2009-AI/TC y 00010-2010-AI/ constituye la esencia del derecho al trabajo” 1. Autor : Dr. Jenny Ugarte Gonzales (*) TC. Cabe precisar que en el caso del Ex- Siendo ello así, no entendemos el porqué pediente 00020-2009-AI/TC, se cuestiona nuestro máximo intérprete de la ConstiTítulo : Comentarios a la reciente sentencia del la propia Ley Autoritativa 29157, norma  tucion no declaró la inconstitucionalidad Tribunal Constitucional sobre el Régimen de C ontratación Administrativa de que dio facultades al Ejecutivo para emitir de esta norma, si en los fundamentos de Servicios el cuestionado Decreto Legislativo. su sentencia que citaremos a continuación Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda La pregunta de rigor que surge es ¿por cuestiona este tipo de contrato y duda Quincena de Setiembre 2010 qué se cuestionó la constitucionalidad de que en la realidad se trate de un contrato este régimen de contratación? administrativo y, es más, reconoce que se  trata de un contrato laboral conforme se Para contestar a esta pregunta, se debe advierte de los siguientes fundamentos: Introducción  tener en cuenta que el Régimen de ConEl día 16 de setiembre se publicó en  tratación Administrativa de Servicios es “Al respecto, en el Decreto Legislativo el portal web de la página del Tribunal un régimen que a diferencia del régimen Nº 1057 se encuentran disposiciones que Constitucional la sentencia recaída en el regulado por el Decreto Legislativo 728 y hacen dudar de que nos encontremos frente Expediente N° 0002-2010 AI/TC, senten- el Decreto Ley 276, sólo supone un reco-  a un contrato administrativo, más allá de la cia en la cual nuestro máximo intérprete nocimiento parcial por parte del Estado de denominación que se le haya pretendido dar de la Constitución declaró la constitu- un único beneficio social, esto es, 15 días  al sistema de contratación regulado por él. descanso físico al año, es decir no existe  Así se tiene que: cionalidad del régimen de Contratación de un reconocimiento de una relación laboral, - Garantiza los principios de méritos y Administrativa de Servicios. ello lo podemos advertir del artículo 3° capacidad, igualdad de oportunidades del Decreto Legislativo 1057 que señala:  y profesionalismo de la administración 1. Antecedentes El contrato administrativo de servicios  pública (artículo 1º). Antes de la emisión de la sentencia expedi- constituye una modalidad especial propia - Fija como parte del contenido del contrada en el Expediente 002-2010 AI/TC el Tri- del derecho administrativo y privativa del to “administrativo de servicios” (artículo bunal era renuente a pronunciarse sobre Estado. Se regula por la presente norma, 6º, incisos 1 a 4): el régimen de contratación administrativa no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de • Un máximo de cuarenta y ocho (48) de servicios, ello quedaba evidenciado la Carrera Administrativa, al régimen laboral horas de prestación de servicios a la en sus pronunciamientos recaídos en los de la actividad privada ni a otras normas que  semana. Expedientes Nº 02797-2009-PA/TC (caso regulan carreras administrativas especiales. • Veinticuatro (24) horas continuas de Alegre Sánchez), 00484-2010-PA/TC De la lectura de la citada norma, podemos descanso por semana. (caso Bracamonte Chávez), 05094-2009- advertir que se desconoce la condición • Quince (15) días calendario contiPA/TC (caso Rodríguez Aldaz), 5145- de trabajador a quien es contratado bajo nuos de descanso por año cumplido. 2009-AA/TC (caso Murayari Rodríguez). este contrato, aun cuando el artículo 1° • Afiliación al régimen contributivo que Expedientes donde los demandantes del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM  administra EsSalud, fijando como reglamento del Decreto Legislativo 1057, cuestionaban la naturaleza jurídica de base máxima de la contribución el reconocería que la labor ejecutada es este contrato administrativo. equivalente al 30% de la UIT vigensubordinada al señalar: “El contrato adEl argumento del Tribunal para no pro- ministrativo de servicios es una modalidad te en el ejercicio por cada asegurado nunciarse era la aplicación del precedente contractual administrativa y privativa del “Por ello, este Colegiado concluye exvinculante establecido en la Sentencia Estado, que vincula a una entidad pública  presando que el contenido del contrato 0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores), con una persona natural que presta servicios regulado en la norma impugnada tiene en base a ello declaraba improcedente de manera no autónoma. Se rige por normas las características de un contrato de de derecho público y confiere a las partes trabajo y no de un contrato adminisla demanda de Amparo. únicamente los beneficios y las obligaciones trativo, en la medida en que prevé aspectos establece el Decreto Legislativo Nº 1057 tales como la determinación de la jornada de 2. Pronunciamiento del Tribunal  yque el presente reglamento. No está sujeto a las trabajo (que implica incluso determinar el Constitucional: Expediente disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 horario de trabajo, pues de lo contrario sería N° 002-2010 AI/TC  –Ley de Bases de la Carrera Administrativa y imposible controlar la jornada semanal), así El proceso de Inconstitucionalidad contra de Remuneraciones del Sector Público–, ni al como los descansos semanales y anual”. el Decreto Legislativo 1057 fue inter- régimen laboral de la actividad privada, ni Cabe considerar también que la denomipuesto por 5,000 ciudadanos. Debiendo  a ningún otro régimen de carrera especial”. nación dada por el legislador a la norma  tenerse en cuenta que ésta no fue la Por tanto, si concluimos que la labor rea- cuestionada resulta, cuando menos, impreúnica demanda que se interpuso contra lizada por un trabajador contratado bajo cisa, dado que le pretende conferir un sigel citado Decreto Legislativo, puesto que la modalidad del contrato administrativo nificado distinto al contenido que regula. en total fueron cuatro, por lo que se en- de servicio es subordinada ello supone “la inmediata aplicación del Derecho al Trabajo 1 PUNTRIANO ROSAS, César, Equiparación del Contrato Administrativo * Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica. en toda su magnitud, pues quien presta el de Servicios con el Contrato de Servicios No Personales, en ComenAlumna de la Maestría de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en tario al Régimen Especial de Contratación de Servicios, página 96,  servicio se constituye como trabajador, y la PUCP. Alumna del Máster de Factor Humano en la UPC.  Juristas Editores 2010.

Ficha Técnica

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Área Laboral “En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En

todo caso, lo que corresponde determinar,  ahora, es si estos contratos están vinculados  a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo”. Si el Tribunal observó estas particularidades en el contrato administrativo y concluyó que se trataba de un contrato laboral, resulta contradictorio que en los fundamentos siguientes señale que el decreto legislativo que regula este tipo de contrato es constitucional. Si el contrato Administrativo en realidad debe ser un contrato laboral, la exclusión del trabajador contratado bajo esta modalidad atenta contra el Principio de igualdad y por ende es discriminatoria, Respecto a este Principio, el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad seguida por el Colegio de Abogados de Ica contra el Congreso de la República, Exp. N.º 00027-2006-PI, en cuyos fundamentos jurídicos 1 y 2 ha señalado: “A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2º, numeral 2) el principioderecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho  a: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe  ser discriminado por motivo de origen, raza,  sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole. 2. Con relación a la Igualdad, este Colegiado  se ha pronunciado indicando que “( ...), la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes  públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe  todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una  justificación objetiva y razonable. La

a la aplicación del Principio de igualdad no entendemos por qué en su fallo sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, no aplicó este Principio y sólo se limitó a señalar lo siguiente: “En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo los presupuestos del principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el  acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como  se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad (fundamento 33) ”.

Efectivamente, este trato diferenciado que se realiza a los trabajadores contratados bajo la modalidad del CAS versus los traba jadores regulados por el Decreto 728, no se sustenta en una base objetiva que justifique el reconocimiento de menores beneficios

por lo cual este régimen es evidentemente discriminatorio aun cuando los requisitos de ingreso al Sector Público sean: “Tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no sólo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino  además que no exista impedimento para que  aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto (fundamento 30)”. Por otro lado, no se debe perder de vista que este régimen no sólo limita el acceso a beneficios sociales sino que también

atenta contra la dignidad del trabajador, derecho previsto en el artículo 1º de la Constitución, la vulneración de tal derecho no le permitirá acceder a un trabajo que respete su titularidad de derechos fundamentales laborales. En consecuencia, como bien afirma Pun-

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cionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que  sería manifiestamente inconstitucional. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º d el Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”. 4. Criterio distinto: Pronunciamientos del Poder Judicial Respecto a la constitucionalidad de este régimen, el Poder Judicial tiene un criterio de distinto para este órgano del Estado: el contrato administrativo de servicio es inconstitucional, lo ha señalado así en sus siguientes pronunciamientos: Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, recaída en el proceso de amparo seguido por Florinda Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rio ja (Expediente 2009-0097), la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba ha declarado fundada la demanda de amparo en última instancia, ordenando a la Municipalidad que reponga a la demandante, servidora CAS, en el cargo de obrera de limpieza pública u otro de similar categoría. Sentencia expedida por la Sala Civil de Cajamarca en el proceso de Amparo seguido por Marta Isidora Chalán Saucedo contra el Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca, Expediente Nº 1703-2008, de

fecha 21 de julio de 2009. En ambos casos, los Vocales en segunda instancia han descalificado los contratos

Administrativos de Servicios y ordenado la reposición como trabajadores de los demandantes al considerar que no es cons titucionalmente admisible desconocer la dignidad del trabajador al comprenderlo en el régimen CAS, pues al existir una  justificación alguna; y, derivada de una prestación perb) La infracción a la esencia de los de- relación sonal, subordinada y remunerada, opera rechos fundamentales, es decir a la la presunción contenida en el artículo 4º dignidad del trabajador al crear traba- de la Ley de Productividad Competitivi jadores de tercera clase que acceden dad Laboral, la cual formayun bloque de a mínimos derechos laborales2. constitucionalidad con el artículo 23º de

 triano, la regulación del CAS atenta contra la Constitución de 1993 en dos aspectos: a) Su regulación discriminatoria estableciendo diferencias carentes de

la Constitución, para calificar a la relación

aplicación, pues, del Principio de igual- 3. Argumen to del Tribuna l CAS como laboral. para declarar la constituciodad no excluye el tratamiento desigual; nalidad del régimen CAS: Los fallos citados se han expedido al inpor ello, no se vulnera dicho principio del país, pero en Lima también la cuando se establece una diferencia de La necesidad de dictar una  terior Salas Laborales han fallado en ese mismo  trato, siempre que se realice sobre bases sentencia interpretativa sentido: los contratos administrativos de objetivas y razonables (el subrayado y la El siguiente es el fundamento del Tribunal servicios son inconstitucionales. negrita es nuestro). para no declarar la inconstitucionalidad Tercera Sala Laboral de la Corte SupeEn ese mismo sentido, el Tribunal se ha del régimen de contratación administra- La rior de Justicia de Lima, en la sentencia pronunciado en la sentencia recaída en el  tiva de servicios: correspondiente al Expediente Nº 6508 Expediente N° 0649-2002-AA/TC, sen tencia donde ha desarrollado el test de la “(…) el Tribunal debe actuar responsablemen- – 2009 IDA (A y S), proceso seguido por razonabilidad. Si los citados fundamentos te al advertir que si se declarase la inconstitu-  Juan Isaac Zavala Chaupin contra el Programa de Desarrollo Productivo Agrario evidencia la posición del Tribunal respecto  2 Óp. cit, Puntriano, página 99, Juristas Editores 2010. N° 215

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regulado por el Decreto LegislativoN°728 (fundamento 17) . Respecto del segundo paso, determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad, cabe destacar que al tratarse  trabajador y el pago de los beneficios del impedimento del ejercicio de derechos sociales reclamados. fundamentales como el derecho al trabajo La segunda Sala Laboral de la Corte  y de igualdad de oportunidades en la relaSuperior de Justicia de Lima, en la sen- ción laboral, se verifica que la intervención  tencia correspondiente al Expediente normativa tiene una intensidad grave (funNº 719-2010-BS), proceso seguido por damento 18). Nelly Crispin contra el Ministerio de la En cuanto al tercer paso, verificación de Mujer, la demandante solicita que se le la existencia de un Fin Constitucional en reconozca su condición de trabajadora del la diferenciación, cabe mencionar que en régimen laboral de la actividad privada la Exposición de Motivos del Decreto Leaun cuando primero laboró bajo contrato gislativo N°1057 se expresa que: “(…) El de locación de servicios y, luego, desde Estado tiene una razón de ser esencial, la de  julio de 2008, suscribió contrato CAS.  ser garante de los derechos fundamentales. En este último fallo sí se aplica el test de Este rol esencial no admite matices en las dila igualdad tal como lo podemos advertir ferentes posiciones en las que puede actuar;  así, el Estado-empleador no puede dejar de de los siguientes fundamentos: cumplir con los derechos fundamentales de (…) el presente caso se aprecia que la actora  sus propios servidores. Fallos del Tribunal ha suscrito con la emplazada contratos bajo Constitucional y del Poder Judicial han el Régimen del Contrato Administrativo de determinado que algunas personas conServicios (CAS) regulado por el Decreto Le- tratadas mediante servicios personales, gislativo 1057, antes citado, el mismo que que ingresaron sin concursonopúblico, no reconoce todos los derechos laborales declaradas como trabajadores públicos.sean Esta que corresponden a un trabajador sujeto  situación vulnera los principios de igualdad  al Régimen Laboral de la Actividad Privada de oportunidades en el acceso a los cargos regulado por el Decreto Legislativo 728.  públicos, por el cual todo ciudadano tiene En ese sentido, resulta necesario realizar derecho a postular a un puesto público; y un análisis aplicando el Test de Igualdad los de mérito y capacidad, por los cuales (Razonabilidad o Proporcionalidad), que es  sólo pueden ingresar al servicio civil aquellos una técnica o pauta metodológica específica ciudadanos que acrediten conocimientos y que permite determinar si una ley establece experiencia para el desempeño de un puesto una diferenciación o una discriminación,  público. Esta situación de tensión entre el utilizada por el Tribunal Constitucional en dis- reconocimiento de derechos fundamentales tintos pronunciamientos como los recaídos  y la garantía de contar con trabajadores en los Expedientes Nº 00045-2004-PI-/TC,  públicos competentes, por un lado, y el 00004-2006-PI/TC y 01875-2006-PA/TC, derecho de todo ciudadano a postular a un  y de esta forma verificar la presunta infrac-  puesto público en igualdad de condiciones, ción o no al Principio-Derecho de Igualdad  por el otro, obliga a proponer una fórmula (fundamento 14). normativa especial que equilibre las protecQue, el primer paso del Test de Igualdad se ciones e inicie un proceso de reordenamiento inicia con el ámbito de Racionalidad, que a que se vincule con las normas de desarrollo  su vez se estructura en los siguientes pasos: del servicio civil.”(sic.). En la misma ex1) Determinación del tratamiento legislativo  posición de motivos se señalan tres objediferente, 2) Determinación de la intensidad tivos: “I. Permitir el acceso a la seguridad en la intervención de la igualdad y 3) De-  social, tanto en materia asistencial cuanto terminación de la finalidad del tratamiento  pensionaria. Con ello, se tendrá no sólo diferente (fundamento 15).  protección en materia de enfermedad, En cuanto al primer paso, verificación de maternidad, accidentes, etc., sino derecho la diferenciación legislativa, cabe mencio-  a licencias y, en el largo plazo, prestacionar que la situación jurídica a evaluar se nes por invalidez, vejez y sobrevivientes. II. encuentra constituida por la norma que Reconocer derechos fundamentales contemestablece que aquellos trabajadores sujetos al  plados en la Constitución Política y en los régimen especial de Contrato Administrativo instrumentos internacionales pertinentes. de Servicios (CAS), gozan de algunos de los III. Dotar de una normativa apropiada a las derechos y beneficios que se otorgan a los formas contractuales que hasta la fecha no trabajadores del régimen laboral común habían sido reguladas por norma alguna. (…)”. (sic.) Además, se señala que el proce(fundamento 16). dimiento para la celebración de los contratos 17. La situación jurídica que funcionará  administrativos se basa en los elem entos de en este caso como término de compara- requerimiento del servicio y disponibilidad ción está constituida por las normas que  presupuestaria (fundamento 19). regulan el régimen laboral de la actividad  privada pues los trabajadores de la entidad Que, en función a lo anotado, este Colegiado demandada para el que prestó servicios el estima que, prima facie, el fin perseguido no  actor se encuentra bajo el régimen laboral es ilegítimo en el marco de la Constitución. de la actividad privada, esto es, el régimen En consecuencia, la norma cuestionada Rural – Agro Rural, ha confirmado la

sentencia de primera instancia que inaplicó al caso del demandante el régimen CAS por ser contrario a la Constitución, disponiendo su reconocimiento como

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Instituto Pacífico

 supera el tercer paso del test de igualdad,  antes indicado (fundamento 20). Ante la emisión de estos fallos emitidos por la Segunda instancia del Poder Judicial habrá que esperar el pronunciamiento del máximo órgano del Poder Judicial: la Corte Suprema, quien revisará en Casación estos pronunciamientos, cabe la posibilidad que se confirmen estos fallos

que declaran la inconstitucionalidad del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, puesto que no sería la primera vez que la Corte Suprema difiere

del criterio del Tribunal Constitucional, sino recordemos el caso del pago de las remuneraciones devengadas, donde ambos órganos mantienen sus criterios divergentes.

5. Mandato al Ministerio de Trabajo Un tema relevante que se debe destacar de la sentencia de constitucional del Decreto Legislativo 1057 es el mandato que el máximo intérprete de la consti tución realiza al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que éste realice dos acciones: 1. Dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la

Constitución. 2. Dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la

presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010.

6. Conclusiones Lamentablemente, el Tribunal con esta sentencia legitima el Régimen del Con trato Administrativo de Servicio, régimen que desconoce que el trabajador sea  titular de derechos laborales, dejando de lado la aplicación del Principio de Igualdad en su acepción de vinculación positiva que significa “enfocar la interpretación

del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales” (fundamento 08 de su sentencia recaída en el Expediente Nº 0015-2008-PI/TC).

N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

Área Laboral

 VI

Asesoría Aplicada carrera los funcionarios que desempeñan

Ficha Técnica

cargos políticos o de confianza. Ningún

Autor

:

Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado

Título

:

Asesoría Aplicada

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

Caso N° 1

en el Diario Oficial de los ingresos que,

Asignación por Escolaridad de un Trabajador de Construcción Civil La empresa “Mundo Construcción S.A.”

 tiene un trabajador de construcción civil, el mismo que tiene como categoría la de Operario; tiene dos hijos menores de edad, los mismos que se encuentran estudiando el nivel primario; se desea saber a cuánto asciende su asignación por escolaridad en un mes de labor normal. Solución  Jornal de un Operario:

funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica

S/.42.80

Asignación por educac. equivale a 30 jornales básicos al año: S/. 42.80 x 30 = S/.1,284.00

por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Por su parte en el artículo 3° de la Ley Nº 28175-Ley Marco del Empleo

Público, señala que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. Finalmente, de acuerdo a lo prescrito por

contrato; nos pregunta ¿Cómo sería el  tratamiento de su descanso físico? Respuesta

De acuerdo a lo prescrito por el artículo 8.1 del D.S. Nº 075-2008-PCM- Regla-

mento del D.Leg. Nº 1057, el descanso físico es el beneficio del que goza quien

presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un período ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro

  a    d   a   c    i    l   p    A   a    í   r   o   s   e   s    A

de la contraprestación. Este beneficio se

adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. Asimismo, en el numeral 8.2 establece

que cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico. Es decir que contestando a la pregunta planteada, al personal se le deberá de abonar por estos quince días de descanso no gozados.

Caso N° 4

el artículo 4º del D.S.Nº 075-2008-PCM-

Pago en forma mensual y por dos hijos S/.1,284 / 12 x 2 =

S/.214.00

Este pago se hace en la última semana de cada mes.

Caso N° 2 Doble percepción por Contrato Administrativo de Servicios (CAS) Un profesional nos refiere que actual-

mente labora en un Gobierno Local bajo la modalidad de CAS; sin embargo, nos refiere también que tiene la posibilidad

de estar bajo esta modalidad en otra entidad estatal. Nos pregunta si ¿puede  tener doble contratación por CAS en dos entidades diferentes? Respuesta

Respecto a la pregunta planteada, debemos de manifestar que de acuerdo al artículo 40° de la Constitución Política del Perú, la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

Reglamento del D.Leg. Nº 1057, están impedidas de percibir ingresos por con trato administrativo de servicios aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios. La prohibición no alcanza, cuando la contraprestación que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros únicamente de un órgano colegiado. Es decir, que de acuerdo a lo señalado en la pregunta, este profesional no podría suscribir otro contrato bajo la modalidad de CAS; de acuerdo a las normas antes indicadas.

Caso N° 3 Descanso Físico de un prestador bajo Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

Un personal contratado bajo la modalidad de CAS, para una entidad del Estado, refiere que ha laborado un año completo

y que a la fecha ya no va a renovar su

Cómputo por laborar en día feriado Un trabajador de la empresa “Santa Es-

peranza S.A.C.” ha laborado una jornada completa el día lunes 30 de agosto del presente año; nos preguntan ¿cómo sería la forma de pago?, teniendo en cuenta que percibe una remuneración mensual de S/.1,550. Solución

De acuerdo a lo prescrito por el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 713, el día 30 de agosto es declarado como día feriado en forma completa; ahora bien, según el artículo 9° del precitado Decreto, el trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100%. En ese sentido: 1.° Determinamos el valor día S/.1,550.00 / 30 = S/.51.67 2.° Sobretasa por laborar en dia feriado S/.51.67 = 100% S/.103.34 3.° Total a percib. por el trabaj. S/.1,550.00+S/.103.34 = S/.1,653.34

Actualidad Empresarial

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 VI

Análisis Jurisprudencial

 Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad

   l   a    i   c   n   e    d   u   r   p   s    i   r   u    J   s    i   s    i    l    á   n    A

Ficha Técnica Autor

:

Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado

Título

:

Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad

Fuente

:

Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

Sumilla “El contrato laboral a plazo determinado del recurrente se desnaturalizó, puesto que continuó laborando después de que venció el plazo de duración de dicho contrato; configurándose, por tanto, la causal de desnaturalización prevista en el inciso a) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, convirtiéndose el contrato en uno de duración indeterminada (…)”. 1. Introducción El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04743-2009PA/TC1 ha establecido que un trabajador que labore después de la vigencia de un contrato sujeto a modalidad, se configura

su desnaturalización y por ende se convierte en uno de plazo indeterminando. Esta sentencia también se pronuncia sobre algo muy interesante, y es que el trabajador al margen que haya cobrado su liquidación de beneficios laborales, el hecho de haber

estado laborando con posterioridad a la fecha de vigencia del contrato hace que se configure un despido incausado.

2. Materia controvertida Determinar: i) Si el recurrente ha sido víctima de un despido incausado, dado que denuncia que no se le imputó causa  justa de despido. 3. Posición del demandante Con fecha 27 de octubre de 2008, el re-

currente interpone demanda de amparo contra la Junta de Usuarios del distrito de Riego Chicama, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado de que ha sido objeto; y que, por consiguiente, se lo reponga en su puesto de trabajo, en el cargo de contador. Manifiesta que ha

laborado para la emplazada desde el 1 de marzo de 2007, bajo el régimen laboral de la actividad privada; que suscribió con la emplazada un contrato a plazo determinado hasta el 31 de agosto de 2007, el cual se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2008, y que ante la cercanía

del vencimiento del mismo, se aprobó en Sesión Ordinaria de Directivos de dicha  Junta la renovación de su contrato, así 1 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04743-2009-AA.html.

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Instituto Pacífico

como el aumento de su remuneración. 4.-Por consiguiente, este Tribunal concluye Agrega, asimismo, que pese a que no que el contrato laboral a plazo determinado suscribió contrato alguno, continuó la- del recurrente se desnaturalizó, puesto que borando hasta el 2 de setiembre, fecha continuó laborando después de que venció en la que se le cursó una carta en la cual el plazo de duración de dicho contrato; se le comunica que su contrato no será configurándose, por tanto, la causal de renovado por disconformidad con el desnaturalización prevista en el inciso a) del mismo, lo que constituye un despido sin  artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003causa justa, vulnerando así sus derechos al 97-TR, Ley de Productividad y Competitivi trabajo y a la protección adecuada contra dad Laboral, convirtiéndose el contrato en uno de duración indeterminada. el despido arbitrario. 5.-El contrato de trabajo del recurrente 4. Posición del demandado  adolece de otra causal de desnaturalización, El apoderado judicial de la Junta de Usua- la prevista en el inciso d) del artículo 77º del rios del distrito de Riego Chicama contesta mismo cuerpo legal, toda vez que, por un la demanda solicitando que se la declare lado, se ha simulado una relación temporal improcedente o infundada, expresando  para encubrir una permanente, como se desque el amparo no es la vía idónea para  prende del propio tenor del contrato, en el que dilucidar este tipo de controversias; que  se consigna que realizará “(…) las funciones la relación laboral del demandante ha (…) que corresponden al Jefe de la Unidad de Contabilidad y Cobranzas de Tarifas, las finalizado a partir del 1 de setiembre de 2008; que el vencimiento del contrato es mismas que se encuentran especificadas en una causal válida de extinción de la rela- el punto 6.7.3 y 6.7.4 del Manual de Orgación laboral; y que el actor cobró sus bene- nización y Funciones (MOF) de la Junta (…)” (cláusula sexta), esto es, labores de naturaleza ficios sociales por el período comprendido  permanente; por otro lado, existe fraude a la desde el 1 de setiembre de 2007 hasta el ley, dado que se celebra un contrato a plazo 31 de agosto de 2008, lo que extinguió determinado, esto es, a modalidad, pero no definitivamente su relación laboral.  se adecúa a ninguna de las nueve modalidades previstas en el mencionado cuerpo legal, 5. Pronunciamiento del Tribunal lo que demuestra que no está justificada la Constitucional contratación temporal del trabajador.  2.- En primer lugar corresponde evaluar si, (…) como sostienen las instancias inferiores, el recurrente consintió la ruptura de su vínculo 7.- En consecuencia, siendo que el recurrente laboral por haber cobrado sus beneficios tenía una relación laboral de duración inde sociales. A fojas 62 y 63 obran la liquidación terminada, solamente podía ser cesado o de beneficios sociales y el comprobante de despedido por causa justa relacionada con  pago que acreditan que el recurrente cobró  su conducta o capacidad laboral, lo que no el importe de la mencionada liquidación por ha sucedido en el presente caso, puesto que el período que culminó el 31 de agosto del  se le despidió sin imputársele causa alguna, lo  2008; sin embargo, como se demostrará a que constituye un despido incausado, vulneracontinuación, después de vencido su contrato torio de sus derechos al trabajo y a la protección de trabajo, en la mencionada fecha, continuó  adecuada contra el despido arbitrario, razón trabajando el 1 y 2 de setiembre del mismo  por la cual debe estimarse la demanda. mes y año; por consiguiente, no es razonable  sostener que, en este caso, el cobro de los 6. Análisis y comentarios beneficios sociales importa el consentimiento de la extinción de la relación laboral. 6.1. Duración de la relación de trabajo  3.-La prueba instrumental que aporta el Hay que considerar que la relación laboral recurrente demuestra fehacientemente que, por regla general es indeterminada, esto después de vencido su contrato de trabajo, quiere decir que una vez que se inicia continuó laborando en la entidad empla- es susceptible de perdurar (siempre y  zada los días 1 y 2 de setiembre del 2008; cuando no se determine el período de en efecto, de fojas 23 a 31 corren diversos contratación). Sin embargo, es claro que documentos contables, no impugnados ni no puede ser a perpetuidad, pues debido tachados por la emplazada, en cuyo trámite a la globalización, las empresas tienen intervino el demandante en las mencionadas una gran rotación de recursos humanos. fechas, por lo que crean convicción en el la actualidad, no se presentan las  juzgador, lo cual se corrobora por el hecho En condiciones para generar estabilidad en el de que la Carta N.º 122-2008-JUDRCH/P, empleo, pese a que es deseable para los mediante la cual se le comunica que no se  trabajadores y patrones que exista segule renovará su contrato de trabajo, recién ridad en el trabajo. El trabajador tendría  se le entregó el 2 de setiembre del 2008, y la Carta Nº 123-2008-JURCH/P, mediante mayor certidumbre en el empleo, lo que la cual se le pide la entrega del cargo, está permitiría un mejor desempeño laboral al no tener la preocupación por el despido fechada el mismo día 2 de setiembre. N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

Área Laboral o la separación del empleo. Por su parte, el patrón tendría un mejor rendimiento de los trabajadores al contar con una permanencia en sus puestos2. Nuestra legislación laboral ha dispuesto que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza  temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes3. 6.2. El derecho al trabajo

Algunos autores, como De Buen, encuen tran el fundamento jurídico de la estabilidad laboral en el “derecho al trabajo”, que

numerosas Constituciones y legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a veces, solemne. Afirma el destacado tratadista que: “El derecho al

 trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podríamos hablar, en primer término, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar un empleo”. A juicio del mismo autor, este segundo aspecto o manifestación del derecho del trabajo “Se traducen en una fórmula que podría

ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el empleo, salvo que hubiera una causa justa para privarle de él. Este principio se identifica como el de

la estabilidad en el empleo”4.

La transición hacia un modelo de “mini-

ma protección” en materia de despido iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo definitivo al derogarse la Constitución de 1979, que consagró la “estabilidad en

el trabajo” como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitución de 1993, que suprimió de su listado de derechos el de “estabilidad en el trabajo”

adoptando, en cambio en su artículo 27º, una fórmula distinta que remite a la ley otorgar al trabajador “adecuada

protección contra el despido arbitrario5”.  2 SANROMÁN ARANDA, Roberto y CRUZ GREGG, Angélica, Derecho Laboral, Editorial Mc Graw Hill; México 2009, p. 23.  3 Artículo 53º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (2 7.03.97). 4 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Editores; Lima 2006, pp. 73-74. 5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Óp. cit., p. 113.

El proceso de penetración de los derechos constitucionales en la empresa obliga a reconocer por fuerza que el marco de discrecionalidad del legislador laboral ha variado en lo que toca al despido. A la  tradicional discusión entre mecanismos reparadores restitutorios (reposición) y mecanismos reparadores resarcitorios (indemnización), donde el legislador laboral escogía una u otra opción como reparación

 VI

6.4. ¿El cobro de beneficios sociales no

implica la pérdida de la reposición?

En la presente sentencia hay una disposición muy importante; en el sentido que el Tribunal refiere que no es razonable soste-

ner que, en este caso, el cobro de los beneficios sociales importa el consentimiento

al despido injustificado o arbitrario, hoy en

de la extinción de la relación laboral; este criterio lo hace en virtud de que el traba jador luego de la fecha de vencimiento de su contrato continuó laborando. Sin embargo, es bueno acotar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03052-2009-PA/TC ha

6.3. El fraude a la ley

mo fin “incentivos” supone la aceptación

día se reduce el ámbito de operatividad de esta vieja discusión ya que la protección de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al arbitrio del legislador. Los derechos constitucionales de establecido que el cobro de los beneficios los trabajadores deben ser garantizados de sociales, compensación por tiempo de forma intensa y ello implica que ante una servicios, vacaciones truncas, gratificaciones violación de éstos la respuesta no pueda  truncas, utilidades u otro concepto remuser otra que la revocación del acto extinti- nerativo debido al trabajador no supone vo. Dicho de otra forma, sería ilógico que el consentimiento del despido arbitrario el legislador ordene reparar un despido y, por ende, no debe considerarse como inconstitucional a través del abono de una causal de improcedencia del amparo. indemnización pecuniaria6. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el misAhora bien, el fraude a la ley como de la forma de protección alternativa brinelemento de protección residual que es, dada por ley, por lo que debe considerarse va a actuar en dos direcciones: de un como causal de improcedencia del amparo. lado, frente a incumplimientos de las El pago pendiente de la compensación prohibiciones expresas y, de otro, frente a por tiempo de servicios u otros conceptos incumplimientos atípicos. Es decir, frente remunerativos adeudados al trabajador a supuestos no previstos por el legislador debe efectuarse de modo independiente o que precisamente aprovechan los entre- y diferenciado al pago de la indemnizasijos de la técnica legislativa para operar. ción por despido arbitrario u otro concepSería imposible intentar un acercamiento  to que tenga el mismo fin; el empleador a la casuística del fraude a la ley en la con- deberá realizar dichos pagos en cuentas  tratación temporal, sin asumir el riesgo separadas o a través de consignaciones de perdernos en las diversas formas que en procesos judiciales independientes. esta figura asume. La complejidad de la Éste un es un precedente vinculante y, por figura se convierte en una herramienta ende, si es que el trabajador hace cobro de propiamente judicial, donde será el juez sus beneficios laborales, ya no es impediquien pueda definir los límites de las mento que pueda presentar un proceso de prohibiciones y de las reglas jurídicas en amparo y por ende solicitar una reposición. general(…)7. En el presente caso, el Tribunal concluyó 6.5. Conclusiones que había una desnaturalización del con- - Los contratos sujetos a modalidad deben se aplicados de manera que  trato laboral, no sólo porque el trabajador cumplan con lo señalado por la prosiguió con su labor después de haber normativa respectiva, es decir, que culminado su contrato, sino que también cumplan con los elementos objetivos. se había optado por un contrato sujeto a modalidad, siendo su labor permanente - Es recomendable que se tenga coy no temporal. nocimiento sobre los vencimientos de los contratos de los trabajadores, 6 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú, desafíos y deficiencias, Palestra Editores, Lima 2008, p. 542. para así evitar situaciones como la 7 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú, desnaturalización de los mismos. desafíos y deficiencias. Óp. cit., p. 227.

Glosario Laboral 1. ¿Cuáles son las causales de desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad?

De acuerdo a lo prescrito por el artículo 77° del D.S. Nº 003-97-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos,

N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustit uido no se reincorpora vencido el  término leg al o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. 2. ¿Cuántos meses es el período de prueba para un personal de dirección?

De acuerdo a lo prescrito por el artículo 10° del D.S. Nº 003-97-TR, el período de prueba para el personal de dirección es de un año.

Actualidad Empresarial

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 Indicadores Laborales CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS   s   e    l   a   r   o    b   a    L   s   e   r   o    d   a   c    i    d   n    I

1 Aportes al SSS

1 Remuneración Mínima Vital 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

S/. 550.00 18.33

Asegurado regular Asegurado agrario y acuícola Pensionistas

2 Aporte al SNP 3 Contribución al SENATI  4 Sistema Privado de Pensiones

1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

4.1 Aporte al fondo 4.2 Aportes administrativos

742.50 24.75

1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

687.50 22.92

4 Remuneración Mínima Periodistas 1 de enero de 2008 en adelante

1 650.00

 a b

Agrarios y Acuícolas

Comisión

1.95% 1.8% 2.30% 1.75%

Prima de Seguroa b

1.11% 1.03% 1.26% 1.06%

Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Se aplica la rem. máxima asegurable, equivalente Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94.

2006 Abril a junio Julio a setiembre Octubre a diciembre 2007 Enero a marzo 2007 Abril a junio 2007 Julio, agosto y setiembre 2007 Oct., noviembre y diciemb. 2008 Enero, febrero y marzo 2008 Abril, mayo y junio 2008 Julio, agosto y set. 2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero, febrero y marzo 2009 Abril, mayo y junio

21.46

6 Asignación Familiar 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

55.00 1.83

7 Remuneración Mínima Asegurable 1 de enero de 2008 en adelante

550.00

8 Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante

807.36 857.36

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000

820.00

*

20% de rem. ordinaria del trabaj. al 03-08-03 2 RMV (1ro Enero - 2008)

2008

1 100.00

2009

2010

Ene.

1.01395313 1.01705466 1.01550386

1.01240247

Feb.

1.01259436 1.01594564 1.01399304

1.01119554

Mar.

1.01395313 1.01705466 1.01550386 1.01240247

Abr.

1.01350000 1.01650000 1.01500000

May.

1.01395313 1.01705466 1.01550386 1 .01240247

Jun.

1.01350000 1.01650000 1.01500000

1.01200000

Jul.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01240247

Ago.

1.01705466 1.01860555 1.01447003 1.01240247

Set.

1.01650000 1.01800000 1.01400000

1.01200000

Oct.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01240247

Nov.

1.01650000 1.01800000 1.01400000

Dic.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01200000

(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular: SBS No AFP 107-2009 (Vigente a partir del 01.01.10).

VI 10

-

Instituto Pacífico

Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 15-10-10

INTERESES

1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 1.82% 30-09-10 Moneda Extranjera : 0.80% 30-09-10 Interés Moratorio SPP Tasa: 1.40% efectivo mensual a partir del 01-07-09 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01. 1.5% mensual desde 07-02-03. 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

1

PE RÍO DO Exceso

Tasa

UIT

Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

15% 21% 30%

3600.00 3600.00 3600.00

2010 Hasta

---97200.00 194400.00

97200.00 194400.00 ilimitado

Diferencia

IR Parcial

IR Total

97200.00 97200.00

14580.00 20412.00

14580.00 34992.00

La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen comoRenta de Quinta C ategoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

 VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de octubre 2010 Presentación con cheque de otro Banco

Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco

Presentación Declaración sin pago

Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50%

Cancelación de declaración sin pago de interés 80%

05-10-10

07-10-10

07-10-10

22-10-10

22-11-10

Último dígito de RUC Tributo 0

1

2

3

4

5

6

7

SNP.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

Salud.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

Seguro R.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

Renta 5ta.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

8

9 13/10

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (2.a Quincena de Setiembre de 2010)

Tasa de interés moratorio mensual : 1.20%(2) 2007

S/. 2 955.13 S/. 2 999.76 S/. 2 995.16 S/. 2 995.16 S/. 2 988.67 S/. 3 007.06 S/. 3 041.68 S/. 3 079.00 S/. 3 106.04 S/. 3 173.92 S/. 3,215.03 S/. 3,270.47 S/. 3,312.66 S/. 3,325.64 S/. 3,313.47 S/. 3,309.96 S/. 3,320.77 S/. 3,350.63 S/. 3,367.88

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (octubre 2010)

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

Mes de venc.

2006 Enero a marzo Abril a junio Julio a setiembre Octubre a diciembre 2007 Enero a marzo Abril a junio 2007 Julio, agosto y setiembre 2007 Oct., noviemb. y diciemb. 2008 Enero, febrero y marzo 2008 Abril, mayo y junio 2008 Julio agosto y setiembre 2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero febrero y marzo 2009 Abril, mayo y junio 2009 Julio, Agosto y Setiembre 2009 Octubre Nov. y Dic. 2010 Ene., feb. y Mar. 2010 Abril, Mayo y Junio 2010 Julio Agosto y Setiembre

5 CONAFOVICER

S/. 6 615.15 S/. 6 605.01 S/. 6 605.01 S/. 6 590.70 S/. 6 631.25 S/. 6 707.59 S/. 6 789.89 S/. 6 849.53 S/. 6 999.22 S/. 7 089.87 S/. 7,212.13 S/. 7,305.17 S/. 7,333.80

Renta Anual1

11 Topes prestaciones alimentarias *

S/. 7,306.96 S/. 7,299.21 S/. 7,323.06 S/. 7,388.90 S/. 7,426.94

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría

9 Pensión Mínima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 10 y menos de 20 años de aport. 6 y menos de 10 años de aport. 5 o menos de 5 años de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

Prima

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio

5 Remuneración Mínima Diaria Trabaj.

* *

10%

Hori- Inte- Prozonte gra Futuro Obligación de octubre 2010

3 Remuneración Mínima Minera

Julio, agosto y setiembre Octubre Nov. y Dic. Ene., feb. y Mar. Abril, Mayo y Junio. Julio, Agosto y Setiembre

4.4 Promedio gastos de sepelio

Vencimiento: 19-10-10

2 Remuneración Mínima Trabajo Nocturno

*

2009 2009 2010 2010 2010

9% 4% 4% 13% 0.75%

Set.

Continental

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

4.00 4.00 4.00 Sábado Domingo 4.00 4.00 4.00 4.00 4.00 Sábado Domingo 4.00 4.00 4.00 4.00

Prom.

4.00

MONEDA NACIONAL InterCrédito Comercio Scotiabank bank

Promedio

Continental

MONEDA EXTRANJERA Scotia- InterCrédito Comerbank cio ban

Promedio

2.63 2.65 2.68

9.00 9.00 9.00

1.81 1.80 1.88

3.58 3.58 3.59

3.38 3.38 3.36

1.94 1.95 1.94

1.72 1.69 1.70

5.00 5.00 5.00

1.37 1.42 1.42

2.70 2.70 2.70

2.16 2.16 2.16

2.69 2.71 2.72 2.72 2.69

9.00 9.00 9.00 9.00 9.00

1.89 1.83 1.74 1.63 1.64

3.59 3.59 3.59 3.60 3.60

3.36 3.38 3.39 3.37 3.35

1.95 1.95 1.95 1.95 1.95

1.68 1.68 1.66 1.66 1.67

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

1.42 1.42 1.44 1.44 1.44

2.70 2.70 2.70 2.70 2.70

2.16 2.16 2.15 2.14 2.15

2.68 2.71 2.68 2.69

9.00 9.00 9.00 9.00

1.65 1.63 1.56 1.56

3.60 3.60 3.62 3.62

3.35 3.38 3.37 3.38

1.95 1.83 1.93 1.93

1.69 1.68 1.70 1.71

5.00 5.00 5.00 5 .00

1.45 1.45 1.45 1.45

2.70 2.71 2.71 2.71

2.16 2.14 2.17 2.18

2.69

9.00

1.56

3.62

3.38

1.93

1.71

5.00

1.45

2.71

2.18

1: Cuadro elaborado sobre la base de la información remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial.  2: Los Días Sábados, Domingos y Feriados no se publica información.

N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010