El Derecho Laboral en La Jurisprudencia Del TC - Joel Rosas Alcántara

Joel Rosas Alcántara

EL DERECHO

LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Presentac n Jorge Toyama Miyagusuku

EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


EL DERECHO

LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

EL DERECHO LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PRIMERA EDICIÓN MARZO 2015 5,050 ejemplares

© Joel Rosas Alcántara © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-04180 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-232-5 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500391

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Dedicado a mis abuelos Jorge Rosas Bonilla, Juana Oliveros Aranda, Reynaldo Alcántara Caro y mi primo Rubén Rosas León (Pepe) por enseñarme y darme gratos momentos de sus vidas.

PRESENTACIÓN L os derechos laborales, a lo largo del tiempo, siempre han estado en constante conflicto y evolución, tanto por razones vinculadas a su reconocimiento y respeto, como por su preservación. Son diversos los factores que contribuyen al incremento de la conflictividad de los derechos laborales, comenzando por el aumento permanente de la población laboral activa, los avances tecnológicos, las estrategias y políticas de orden empresarial y comercial, todo lo cual da lugar a que en el mercado laboral no se cumplan o respeten en gran medida los derechos de los trabajadores. De ahí que gran parte de los conflictos entre empleadores y sus dependientes tenga que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la dignidad, el derecho a no ser discriminado, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de defensa e, inclusive, los derechos a la integridad física y psicológica. Cabe añadir, en este contexto, que también se presentan situaciones que atentan contra los derechos constitucionales de naturaleza social de los trabajadores, como el derecho a la salud y el derecho a la pensión; o también la afectación de derechos constitucionales de naturaleza procesal, como el derecho al debido proceso, a la prueba y a la motivación de las resoluciones. Parte de esta conflictividad, aquella que la ley permite, ha sido y es conocida por el Tribunal Constitucional (TC), órgano de control de la Constitución que a través de su jurisprudencia –principalmente la originada en procesos de amparo– ha establecido diversos criterios para la solución de casos concretos en los que se han visto afectados o amenazados derechos fundamentales de carácter laboral. Desde el año 2002 hasta la fecha los criterios del Tribunal Constitucional han modificado radicalmente las relaciones laborales. Prácticamente no existen temas donde el TC no se haya pronunciado. Hay temas en los que primero el mencionado Tribunal ha modificado la regulación laboral y

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Presentación

luego se han emitido normas de adecuación. Temas individuales o colectivos; regímenes privados o públicos; laborales o previsionales, etc., han tenido participación del TC. En ese orden de ideas, este manual tiene por finalidad proporcionar un interesante estudio sistemático de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en los fallos más relevantes y de mayor desarrollo de los derechos laborales, principios, instituciones jurídicas y demás elementos que lo conforman, además de los derechos constitucionales que se encuentran vinculados. De esta manera, en el primer capítulo se dan conocer de forma clara y detallada los pronunciamientos que el TC ha expresado sobre el “trabajo”, realizando una aproximación conceptual y destacando su importancia. Luego, se estudia cómo el Tribunal aplica los principios laborales (principio de primacía de la realidad, principio in dubio pro operario, principio de igualdad: regla de no discriminación en materia laboral, principio de irrenunciabilidad de derechos, principio de legalidad y el principio de inmediatez), los cuales funcionan como parámetros de control del ejercicio de las potestades del empleador. En el apartado relacionado con los derechos laborales, en torno al cual gira el tercer capítulo, no solo se reflexiona sobre su concepto y contenido en clave constitucional, sino también se establecen las dimensiones, situaciones jurídicas y demás aspectos que inciden en su desarrollo. Posteriormente, se revisa la interpretación del Tribunal Constitucional referida a los contratos laborales, exponiendo detalladamente los criterios sobre las diferentes modalidades de estos contratos, especialmente sobre sus condiciones de validez. Por último, se aborda el tema del despido y sus clases, poniendo énfasis en el despido arbitrario, figura que es la que genera el mayor índice de demandas de amparo sobre afectación del derecho al trabajo. No dudo que este libro, que brinda un acercamiento a la realidad jurídica laboral a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, será una fuente de consulta tanto para abogados, estudiantes y personas inmersas en los ámbitos laboral y constitucional. Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU

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ABREVIATURAS AA

Acción de amparo

Cas.

Casación

CADH

Convención Americana sobre Derechos Humanos

CC

Código Civil

CDH

Comisión de Derechos Humanos

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CSJ

Corte Suprema de Justicia

DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DESC

Derechos Económicos, Sociales y Culturales

DUDH

Declaración Universal de los Derechos Humanos

ed.

Edición

Exp.

Expediente

f. j.

Fundamento Jurídico

p.

Página

PA

Proceso de amparo

PHC

Proceso de hábeas corpus

PI

Proceso de inconstitucionalidad

ONU

Organización de las Naciones Unidas

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PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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Res.

Resolución

SC

Sala Civil

Sent.

Sentencia

RTC

Resolución del Tribunal Constitucional

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

TC

Tribunal Constitucional

CAPÍTULO I

EL TRABAJO DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.

TRABAJO

1. Aproximación conceptual Dentro de los conceptos generales que la doctrina establece sobre el significado de trabajo, encontramos algunas diferencias, aunque todos determinan directrices conceptuales en común, consistiendo en una actividad humana, generadora de diferentes formas de riqueza y producción, que conlleva por lo general a una retribución económica o en especies. En esta vista panorámica, el Tribunal Constitucional estableció una idea conceptual sobre el trabajo, en los términos siguientes: “Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser

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humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación (…). “El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”(1). 2. Doble signo (configuración) El Tribunal Constitucional ha expresado que el trabajo se configura con base en un doble ámbito de desarrollo que lo establece en lo personal (inherencia) y necesario (sustento) en el fundamento siguiente: “El trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”(2). 3. Aspectos sustantivos en las cuales radica su importancia El supremo colegiado constitucional, en su labor interpretativa de la Constitución ha señalado que la importancia del trabajo se sostiene en tres aspectos de orden sustantivo, los cuales son la estructura de esta actividad de la persona tanto individual como colectiva, permitiendo el desarrollo en óptimas condiciones de la actividad laboral. Veamos: “Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: -

(1) (2)

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Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales.

STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 18. Ídem.

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abor al en la j ur i sp rude

nci a de l T ri buna

l C onsti tuc i onal

-

Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida.

-

Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros”(3).

4. El Estado y sus responsabilidades con el trabajo dispuesto por la Constitución El Estado dentro de las responsabilidades delegadas normativamente por la Constitución Política vigente (art. 23), se encuentran una serie de compromisos que trascienden las políticas públicas de los gobiernos de turno, debido a que estas responsabilidades son ineludibles y de imperioso cumplimiento, para lograr el debido ejercicio del derecho al trabajo y consecuentemente la estabilidad y el progreso socioeconómico del país. Así encontramos dentro de la jurisprudencia constitucional que el Tribunal Constitucional reconoce estas responsabilidades en los términos siguientes: “De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

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-

Promover las condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

-

Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

-

Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.

STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 18.

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-

Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido”(4).

II. TRABAJO DECENTE 1. Aproximación conceptual Es necesario señalar dentro del contexto general de lo que significa el trabajo y sus ámbitos de desarrollo, recoger de la jurisprudencia constitucional, el concepto de “trabajo decente” debido que para el Organismo Internacional de Trabajo, el trabajo decente debería constituir la esencia de las estrategias globales, nacionales y locales para lograr el progreso económico y social. Es indispensable para reducir la pobreza, y como medio para alcanzar un desarrollo equitativo, global y sostenible(5). Esta concepción debe ser asumida por cada Estado, siendo concretada a través de normas y políticas de Estado, que permitan mayor acceso al trabajo decente, el cual la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado, para tutelar y proyectar la protección y ejercicio del derecho al trabajo. Dentro de los argumentos de la jurisprudencia, referente al presente tema, citamos la siguiente: “Trabajo decente implica la aspiración de cada hombre y de cada mujer, esté donde esté, de realizar un trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El Trabajo Decente engloba el respeto de los derechos fundamentales, el acceso al empleo, la seguridad y la salud en el trabajo y la existencia de seguridad social. El trabajo decente es un resultado del diálogo social”(6). 2. Base para la reducción de la pobreza Nuestro Tribunal Constitucional, dentro del contexto del trabajo decente, también ha expresado, que el acceso al trabajo decente, es uno de los pilares en la lucha contra la reducción de la pobreza en el mundo: (4) (5) (6)

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STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 19. Palabras expresadas durante la realización de la Mesa Redonda Trabajo Decente para una vida decente, organizada por FOCO el 15 de setiembre de 2008. STC Exp. Nº 00027-2006-PI, f. j. 42.

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“La comunidad mundial ha establecido diez ambiciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el acceso al agua potable, a la atención médica y la educación, y la puesta en práctica de estrategias nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas metas interesan directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que asegurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles Todas estas metas interesan directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que asegurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles”(7). 3. La dignidad del trabajo como elemento esencial para la realización de la persona El Tribunal Constitucional, en su labor otorgada por la Constitución Política vigente ha establecido en el artículo 22: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. La dignidad como elemento esencial del ser humano, está presente en la actividad del trabajo, para que sea realizado en condiciones que permitan que las personas no sean afectadas en sus derechos. Sobre la dignidad del trabajo, encontramos que la jurisprudencia constitucional ha tratado este aspecto fundamental para el ejercicio del derecho al trabajo, en los términos siguientes: “[A] la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economía Social de Mercado, no le es extraño el tratamiento conceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones especiales para la valoración del trabajo en el campo como instrumento esencial para la realización integral de la persona humana. Así, se señala en la encíclica Laborem Exercens que: ‘(...) el trabajo es un bien del hombre. Si este bien comporta el signo de un bonum arduum, según la terminología de

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STC Exp. Nº 00027-2006-PI, f. j. 42.

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Santo Tomás; esto no quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien util o para disfrutar, sino un bien digno, es decir, que corresponde a la dignidad del hombre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar mejor el significado ético del trabajo, se debe tener presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido se hace más hombre (...) por consiguiente, en muchas situaciones son necesarios cambios radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana economía, en el conjunto del desarrollo de la comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrícola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de Dios y afirma su dominio en el mundo visible’”(8). III. TRABAJO DE CONFIANZA 1. Aproximación conceptual Es fundamental para para el ejercicio del derecho al trabajo, conocer cuáles son las formas de trabajo y las condiciones laborales de estas mismas, como lo son el trabajador de confianza (trabajador de confianza), forma de relación laboral en las cuales el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias interpuestas generalmente vía proceso de amparo. El colegiado constitucional dentro de su jurisprudencia estableció, diversos enfoques conceptuales sobre el trabajo de confianza y el trabajador de confianza, que delimitan el contenido y el significado de esta forma de relación laboral, citados en los términos siguientes: “A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados

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STC Exp. Nº 00027-2006-PI, f. j. 62.

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trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que ‘El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)’. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto: ‘Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)’. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como: ‘La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación’. Por su parte Mario de la Cueva, considera que:

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‘Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador’. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza: ‘Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora’ (Asesoría Laboral, abril 2001, p. 22). Por su parte Montoya Melgar define a los ‘altos cargos’ como aquellos de ‘rectoría superior’, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que: “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una

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posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”(9). 2. Forma de adoptar el cargo de trabajador de confianza El Tribunal Constitucional ha señalado de qué manera el trabajador de confianza logra adoptar su cargo y establecer una relación laboral con su empleador, expuesto en el fundamento siguiente: “Es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza”(10). 3. Aspectos diferenciadores del trabajador común La jurisprudencia constitucional, delimitó algunos aspectos que diferencia al trabajador de confianza con el trabajador común, en su relación y condición laboral. Conozcamos lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento siguiente: “Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la ‘confianza’, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que (9) STC Exp. Nº 03501-2006-PA, ff. jj. 5-9. (10) Ibídem, f. j. 10.

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extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos”(11). “Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores ‘comunes’, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. (11) STC Exp. Nº 03501-2006-PA, f. j. 3.

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f)




La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del Derecho (art. 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.

g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por (6) seis meses, incluyendo el periodo inicial de (3) tres meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i)

No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: ‘La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional.

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En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios’”(12). 4. Formas para proceder a la calificación de un trabajador de confianza El Tribunal Constitucional ha señalado cuáles son las formas, en concordancia con la normativa de la materia, sobre la calificación del trabajador de confianza. Siendo determinado en el argumento siguiente: “Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente”(13). 5. Trabajadores de confianza del Sector Público en la normativa constitucional Nuestra Constitución Política establece en el artículo 40: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza”. De esta forma reconoce en su normativa, el acceso a cargos públicos de confianza, además el artículo 42 también reconoce constitucionalmente esta forma de relación laboral pero con limitaciones en el ejercicio de algunos derechos laborales. “Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o

(12) STC Exp. Nº 03501-2006-PA, f. j. 11. (13) Ibídem, f. j. 15.

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de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. El Tribunal Constitucional ha desarrollado el reconocimiento del trabajador de confianza dentro del sector público en los términos siguientes: “El artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de ‘confianza’ en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios”(14). 6. Retorno de actividades ordinarias del trabajador de confianza Existen diferentes situaciones y condiciones laborales, en las cuales estas relaciones de trabajo pueden desarrollarse, entre estas podemos mencionar que un trabajador común, es promovido a un cargo de confianza, dejando de realizar sus labores comunes, hasta que se retire el cargo de confianza que fue asignado, tendiendo que retornar a sus labores comunes. Expresado criterio fue establecido por el Tribunal Constitucional. Veamos: “Por lo tanto habiéndose determinado que la demandante, antes que su empleadora decidiera designarla en un cargo de confianza, ha sido una trabajadora que realizaba labores ordinarias y que al decidir la empleadora retirarle la confianza debió retornar a su labor originaria, pudiendo ser despedida únicamente por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral; la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición en el cargo anterior como finalidad eminentemente

(14) Ibídem, f. j. 4.

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restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. En este sentido debe precisarse que la demandante al ser repuesta tiene que regresar a realizar las labores comunes u ordinarias que realizaba antes que se le otorgara la licencia”(15).

(15) STC Exp. Nº 01692-2008-PA, ff. jj. 10-11.

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CAPÍTULO II

LOS PRINCIPIOS LABORALES CONSTITUCIONALES DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.

PRINCIPIOS LABORALES CONSTITUCIONALES

1. Aproximación conceptual Los principios laborales constitucionales fueron conceptualizados por la doctrina como “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normar de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativa”(16). Debemos precisar que los principios laborales constitucionales, son relevantes para la resolución de conflictos jurisdiccionales de índole laboral, que involucren derechos constitucionales que requieren de tutela, debido a que permiten que la administración de justicia en esta materia cumpla con asumir una concreta tutela de urgencia y primacía de la Constitución.

(16) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 1a edición, Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 161.

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El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los principios laborales constitucionales, otorgándoles un contenido conceptual que permiten conocer, su marco de desarrollo, su justificación y objetivos, como pilares y directrices del ejercicio y protección de los derechos laborales. Expresando el concepto de estos principios en los términos siguientes: “Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (…) En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma”(17). II. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD 1. Aproximación conceptual Entre uno de los principios laborales de mayor importancia, tenemos al “principio de primacía de la realidad” el cual es uno de los principios, (17) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 20.

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que es, constantemente invocado y aplicado, tanto por los demandantes y los operadores jurídicos, y que el Tribunal Constitucional en su rol de tutela de los derechos constitucionales, como el derecho constitucional al trabajo, el cual es un derecho de carácter social, conceptualizó al principio de primacía de la realidad, en base a la existencia de discordia que podría surgir en un caso en concreto, debe darse preferencia a los hechos (realidad). Así lo asumió el Tribunal en el fundamento siguiente: “El juez debe buscar, en todos los casos, la verdad real y aplicar el principio de la primacía de la realidad, definido por el Tribunal Constitucional como aquel que aconseja que, en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que indican los documentos, debe otorgarse preferencia a lo primero; es decir, la integración prefiere lo que sucede en el ámbito de los hechos y descartar la proscrita verdad legal”(18). 2. Elemento implícito Es necesario mencionar que el Tribunal Constitucional ha mencionado que el principio de primacía de realidad es un elemento implícito (no escrito) de nuestro ordenamiento. Veamos: “En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N° 19442002-AA/TC, que: ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’”(19). 3. Aplicación del principio de primacía (despido arbitrario) El Tribunal Constitucional, en tutela del derecho constitucional al trabajo ha venido aplicando el principio de primacía de la realidad, sobre casos concretos referidos a despidos arbitrarios, donde el principal criterio señala (18) STC Exp. Nº 2132-2003-AA. (19) STC Exp. Nº 05935-2007-PA, f. j. 8.

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que “los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias”, protegiendo de esta manera, el derecho de todo trabajador a no ser despedido de forma arbitraria (causa justa), en la jurisprudencia extraída, se realiza un análisis en las diferentes circunstancias, en las cuales los trabajadores son despidos de forma arbitraria, utilizando diferentes mecanismos para encubrir las relaciones de índole laboral con relaciones de carácter civil (contrato civil), además de algunos casos, la acreditación de fraude en la contratación civil. En tal sentido, nuestra jurisprudencia constitucional aplica el principio de primacía de realidad, bajo los criterios y elementos contenidos en la jurisprudencia. Veamos: “Siendo así, en el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del demandante, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerado un contrato de trabajo a plazo indeterminado, porque de ser así, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. Así tenemos que en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, se estableció que mediante el referido principio ‘(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (fundamento 3). Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. En el presente caso, con los contratos de locación de servicios, sus cláusulas adicionales, términos de referencia y anexos

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(fs. 3 a 37), se corrobora que el demandante prestó servicios para la parte emplazada desempeñando la función de consultor. Y atendiendo a las labores que debía realizar el demandante, detalladas en el documento denominado ‘Anexo A’, en el que se señala que era contratado para: ‘realizar la búsqueda de títulos archivados en el Registro de Encargarse de la Impresión de Partidas Registrales. Realizar el fotocopiado de la documentación registral que se requiera. Apoyar a los consultores legales en la recopilación de documentos de otras entidades. Apoyar a los consultores técnicos en los trabajos de campo. Apoyar en el ingreso de información a la base de datos. Clasificar y archivar la documentación recopilada en campo. Otras actividades que le sean asignadas’ (f. 10, 25 y 36); se concluye que el demandante efectuaba labores que son de naturaleza permanente, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 803, Cofopri es el ‘(…) organismo rector máximo encargado de diseñar y ejecutar de manera integral, comprehensiva y rápida un Programa de Formalización de la Propiedad y de su mantenimiento dentro de la formalidad, a nivel nacional, centralizando las competencias y toma de decisiones a este respecto’. Respecto al elemento de subordinación, se advierte que el demandante debía rendir cuentas respecto de los viáticos que la emplazada le asignaba para la comisión de servicios que efectuaba como parte de las funciones para las que fue contratado (f. 48); asimismo, se aprecia el Oficio Nº 1105-2011-COFOPRI/OZPIU, de fecha 15 de abril de 2011, dirigido al demandante, mediante el cual se le pone en conocimiento el cumplimiento de la Directiva Nº 007-2009/COFOPRI, sobre ‘Normas y Procedimientos del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal –Cofopri– para el otorgamiento y control de viáticos para funcionarios, servidores y personas contratadas, acreditándose que el demandante estuvo sujeto a un horario de trabajo impuesto por la parte emplazada, tal como se desprende también del Informe Nº 64-2009-COFOPRI/OZPIU, de fecha 2 de julio de 2009 (f. 81 a 84) y del oficio de fojas 67. De otro lado, a fojas 214 obra el Informe Final de Actuaciones Inspectivas de fecha 15 de agosto de 2011, realizadas por la autoridad

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de trabajo a la emplazada como consecuencia de la denuncia externa presentada por varias personas, entre ellas el consignándose en el considerando segundo de los hechos verificados que ‘(…) Se verificó (…) que los denunciantes mantuvieron un vínculo de naturaleza civil con la inspeccionada, sin embargo se puede llegar a verificar que la prestación fue personal del servicio, existió subordinación y una remuneración como contraprestación de parte de la inspeccionada por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, podría encontrarse bajo los alcances del art. 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (…)’, y afirmándose en la primera conclusión del citado informe que ‘(…) se acredita la existencia de un vínculo entre los denunciantes y la inspeccionada (…)’. Por tanto, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, los hechos prevalece sobre las formas y apariencias del contrato civil con el que se pretendía encubrir una relación laboral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que el actor solo debió ser despedido por comisión de falta grave; en consecuencia, la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente”(20). Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección Nº 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ SRL) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad. (20) STC Exp. Nº 03146-2012-PA. ff. jj. 3.3.2-3.3.5.

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En este sentido DOE RUN PERÚ SRL dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación laboral: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa” y el artículo 11.2, que dispone que: “Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas”. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos.

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Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales(21). En el presente caso, con los documentos denominados “FORMATO ÚNICO DE REQUERIMIENTO DE BB Y SS”, de fojas 55 a 60, se aprecia que la demandante prestaba servicios como operaria de limpieza y mantenimiento en la municipalidad emplazada, labores que por sus propias características son de naturaleza permanente dentro de la institución municipal. Asimismo, se aprecia con las facturas (fojas 6 a 10), los recibos por honorarios (fojas 11 a 14) y las órdenes de servicios (fojas 48 a 54) que en el transcurso del mes de febrero a octubre de 2011, la actora se encontraba vinculada a la emplazada sin un contrato de trabajo escrito, pues, conforme al propio dicho de esta, ratificado en la Audiencia Única de Esclarecimiento del 18 de abril de 2011 (fojas 85), la recurrente laboraba bajo la modalidad del “FUR, Formato Único de Requerimiento” (fojas 65), que no existe como modalidad de trabajo dentro de los regímenes de contratación laboral del Estado. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias, y siendo así queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solo debió ser despedida por comisión de falta grave, de modo que la parte emplazada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso se ha configurado un despido arbitrario, vulneratorio del derecho al

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STC Exp. Nº 06000-2009-PA, ff. jj. 5-9

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trabajo de la demandante, reconocido en el artículo 22 de la Constitución; por lo que la demanda debe estimarse(22). En el presente caso, con el documento denominado “Addenda Nº 001 Al Contrato Principal Nº 115-2006”, obrante a fojas 88, el Informe Nº 062-2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE.MOQ, obrante a fojas 1-N2, luego de fojas 93, lo expuesto en la demanda y lo manifestado por la propia entidad emplazada en su contestación de demanda, obrante a fojas 113, queda acreditado que el recurrente suscribió un contrato civil para que ejerza la función de guardián para un campamento que está a cargo de la entidad emplazada, por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2006 y el 9 de abril de 2007, pero que conforme al propio tenor de la cláusula primera del documento obrante a fojas 88, ya había estado efectuando dicha labor desde el 31 de mayo de 2005. De ello se desprende no solo la prestación personal de la actividad que efectuaba el recurrente, sino también se advierte el elemento de subordinación pues el recurrente fue cambiado a otro campamento que está a cargo de la entidad emplazada para que siga realizando una misma función, conforme se advierte del tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de la “Addenda Nº 001 Al Contrato Principal Nº 115-2006” obrante a fojas 88. Debe resaltarse además que la labor que realiza un guardián tiene la característica de ser permanente, subordinada y además, por su propia naturaleza, está sujeta a un horario de trabajo impuesto por la entidad emplazada, por lo que queda acreditado que con la suscripción del contrato civil se pretendió esconder una relación de naturaleza laboral. Asimismo debe destacarse que otro elemento importante que acredita el fraude en la contratación civil es el que se advierte del Informe Nº 046-2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE.MOQ, de fecha 22 de marzo de 2007, obrante a fojas 92, en el cual se determinó que: “no se registra en el libro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA, quien se desempeña (22)

STC Exp. Nº 01863-2013-PA, ff. jj. 3.3.3-3.3.5.

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desde el 01/06/2006 como almacenero y guardián al igual que el trabajador Marcelino Oxacopa Cueva, que está registrado en planillas de obreros (…) La empresa no ha registrado en el libro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA (…) Se ha contravenido el D.S. Nº 001-98-TR Art. 3 que dice: los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las setentidós horas (…)”; por lo que se advierte que en el caso del demandante no se trataba de una relación de naturaleza civil, sino de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (el resaltado es nuestro). En consecuencia, habiéndose determinado que el demandante –al margen de haber suscrito un contrato civil y su respectiva addenda para prestar servicios de guardián– ha realizado labores en forma subordinada y permanente en ambas condiciones, esto es tanto almacenero como guardián, conforme se desprende de fojas 92 del expediente, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por tanto el demandado, al haber despedido al recurrente sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pues lo ha despedido arbitrariamente, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales(23). En el presente caso, con la instrumental de búsqueda de cheques del año 2008, obrante a fojas 4, los comprobantes de pago obrantes de fojas 6 a 7 y las papeletas de salida de vehículos firmados por el jefe de división de limpieza pública de la Municipalidad emplazada de fojas 10 a 16, se acredita que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de chofer en la mencionada división, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino,

(23)

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STC Exp. Nº 00441-2011-PA, ff. jj. 5-7.

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por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la organización y dirección de la Municipalidad emplazada. En efecto, la labor que realiza un chofer de limpieza pública tiene la característica de ser permanente y subordinada, pues debe inferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se trata, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de la contratación civil realizada al demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral a plazo indeterminado. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha realizado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación laboral de naturaleza indeterminada y no civil; por lo que la Municipalidad emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, debe señalarse que al tener, tal pretensión, naturaleza indemnizatoria y no restitutiva, esta no es la vía idónea para solicitarla, por lo que queda a salvo el derecho del demandante de acudir a la vía correspondiente. Teniendo presente que existen reiterados casos en que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal Constitucional ha estimado pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública cuya finalidad sea la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el

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presupuesto, a efectos de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa(24). De autos se desprende que el recurrente prestó servicios primero bajo el régimen de contrato de locación de servicios personales desde el 1 de julio hasta el 30 de setiembre de 2003 (ff. jj. 1 y 2); después bajo el régimen de contratos de servicios personales a plazo fijo desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009 (ff. jj. 3 a 16); luego conforme obra de “las planillas de remuneraciones empleados SNP” desde enero a diciembre de 2010 (ff. jj. 102 a 113) como operador de tractor de oruga, confirmándose que el demandante ha prestado servicios de manera ininterrumpida, desde el primero de julio de 2003 hasta el 3 de enero de 2011. Es decir, en el presente caso se acredita que en realidad realizaba labores inherentes a los obreros. Esta calificación se ve corroborada con lo señalado en la primera cláusula del contrato de locación de servicios personales (ff. jj. 1 y 2), pues en este se señala que se contrata los servicios del operador de tractor para realizar las diferentes trochas carrozables. Al respecto, cabe reiterar que este Tribunal, en uniforme jurisprudencia, ha establecido que las labores que realiza un operario-chofer de maquinaria pesada no son de carácter temporal, sino que más bien son de naturaleza permanente (Exp. 00180-2012-PA/TC). Debe destacarse que tampoco podrían ser consideradas como materia de contratación bajo la modalidad de servicios personales a plazo fijo, debido a que se ha acreditado que en realidad el actor prestaba servicios en calidad de obrero; por lo que de conformidad con el artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, debe entenderse que es este el régimen laboral aplicable al demandante, careciendo de validez la calificación que hizo la Municipalidad demandada en los contratos de servicios personales a plazo fijo, pues es contraria a la mencionada ley.

(24) STC Exp. Nº 03198-2011-PA, ff. jj. 7-10.

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En consecuencia, conforme se advierte de la constancia policial, obrante a fojas 19, la emplazada ha despedido al demandante sin haberle expresado causa alguna relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, vulnerando de esta manera su derecho constitucional al trabajo, razón por la cual se configura un despido incausado. Finalmente, debe precisarse que mediante el Oficio Nº 064-2011-JIPM-C/MGC, de fecha 18 de agosto de 2011 (f. 99), se ordenó al alcalde de la Municipalidad emplazada que informe sobre el régimen laboral al cual perteneció el demandante; no obstante, la emplazada no cumplió con lo ordenado, no obrando en autos instrumental que acredite lo argumentado por la demandada(25). En el presente caso, con los contratos de locación de servicios y los términos de referencia, obrantes de fojas 2 a 9; el documento de rendición de cuentas, obrante a fojas 25, y el Informe Nº 003-2008-INCAGRO-UD-III/BCT, de fecha 17 de marzo de 2008, obrante a fojas 34, se acredita que la demandante prestó servicios para el Proyecto emplazado desempeñando la función de Asistente Técnica UD III, labor que se desarrollaba con implementos proporcionados por la institución conforme se advierte del tenor del acta de entrega de documentos, bienes y equipos, obrante de fojas 47 a 51; y los correos electrónicos obrantes a fojas 28 y 29, los que, a su vez, demostrarían la existencia de una relación de subordinación. Queda acreditado también que la recurrente percibió un pago mensual por la función que realizaba, tal como se acredita con las constancias de pago obrantes de fojas 11 a 16. Por lo tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias del contrato civil con el que se pretendía encubrir una relación laboral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la actora solo podía ser despedida por la comisión de falta

(25)

STC Exp. Nº 02187-2012-PA, ff. jj. 2.3.4-2.3.7.

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grave. Al respecto, si bien resulta cierto que con la Carta Notarial Nº 646-2008-AG-INCAGRO (f. j. 10) se imputó a la recurrente faltas relacionadas con el incumplimiento de su contrato, dicha carta no cumple con el procedimiento que establece el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la cual se encuentra acreditado que la entidad emplazada vulneró el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda(26). III. PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO 1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación La doctrina jurídica, en forma casi uniforme ha establecido que el principio in dubio pro operario “es el criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre los varios sentidos posibles de una norma, el que sea más favorable al trabajador. Solo se puede recurrir a este principio en caso de duda, para determinar el sentido correcto cuando una norma o situación engendra en sí misma varios sentidos. No es posible utilizar el principio para corregir ni para integrar una norma(27). Criterio que debe ser asumido y aplicado por cada juez que tenga que resolver un conflicto laboral, determinando sus alcances. El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado un marco conceptual apropiado para comprender este relevante principio, además de sus alcances de su aplicación, dentro del contenido del fundamento siguiente: “Hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. (26) STC Exp. Nº 03500-2011-PA, f. j. 6. (27) CIJUL. El principio in dubio pro operario y su aplicación en las relaciones de empleo público. Costa Rica, 2012.

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La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: -

Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.

-

Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta)”(28).

2. Consideraciones para su aplicación Dentro de la jurisprudencia constitucional, el Tribunal ha considerado establecer una serie de consideraciones, para la aplicación del principio in dubio pro operario, que el juzgador está en la obligación de considerar, en un determinado conflicto laboral (caso concreto), permitiéndole una evaluación ajustada al Derecho y concordante con la ley y la Constitución. El Tribunal señalo lo antes dicho, de la forma siguiente: “El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: -

Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

-

Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

(28) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 21.

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-

Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.

-

Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”(29).

IV. PRINCIPIO DE IGUALDAD: REGLA DE NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL 1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación El Tribunal Constitucional, a través de su desarrollo jurisprudencial, en diversas sentencias se ha pronunciado sobre el contenido, características, alcances y demás aspectos vinculados al principio de igualdad, que dentro del campo de las relaciones laborales ha establecido, la regla de no discriminación en materia laboral, en protección de la persona que considera que está siendo afectado, en su actividad laboral por un trato discriminatorio (ejemplo; embarazo, homosexualidad, género, entre otras formas de discriminación), que no solo afecta dicha actividad y su derecho al trabajo, también vulnera sus derechos fundamentales. Mencionado contenido jurisprudencial fue tratado por el Tribunal: “La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103 de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato, obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales, no genera una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”. Sobre el particular este Colegiado ha precisado que: “La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser (29) STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 21.

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humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución. Asimismo la discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: 1) acción directa: cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad; y, 2) por acción indirecta: cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo constitucional’, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores”(30). “El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten

(30) STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 23.

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de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la Declaración de Filadelfia, se reconoce que ‘todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades’. En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades. Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo específico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación”(31). (31) STC Exp. Nº 05652-2007-PA, ff. jj. 34-38.

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2. Circunstancias que generan discriminación en materia laboral El Tribunal Constitucional ha establecido dos condiciones, en las cuales las acciones de discriminación en materia laboral, debe generarse de forma directa y concreta, dichas circunstancias son: “Por lo tanto dichas acciones proscritas por la Constitución pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: -

Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

-

Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.)”(32).

3. La discriminación laboral y sus clases El Tribunal Constitucional ha desarrollado vertientes sobre la discriminación, entre estas formas de discriminación podemos encontrar la discriminación en el ámbito laboral, como se mencionó anteriormente. Es transcendental que la jurisprudencia constitucional haya desarrollado aspectos vinculantes sobre esta forma de discriminación y los derechos constitucionales que están siendo vulnerados con estas conductas que están proscritas por la Constitución y los tratados internacionales. De lo mencionado, debemos añadir que la jurisprudencia constitucional ha establecido las clases de discriminación en materia laboral, para delimitar las circunstancias y condiciones y demás elementos conformantes de estas acciones que vulneran los derechos constitucionales del trabajador, los cuales fueron tratados por nuestro TC en los términos siguientes: “La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera

(32) STC Exp. Nº 04922-2007-PA, f. j. 10.

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la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos. La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar este. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el artículo 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias. Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres. Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades

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particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen. También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables”(33). 4. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo En la jurisprudencia que nuestro Tribunal Constitucional emite sobre casos en concreto, encontramos que el Tribunal asume una posición, (33) STC Exp. Nº 05652-2007-PA, ff. jj. 41-45.

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dentro del contexto del activismo constitucional, al determinar que la discriminación por razón de sexo, no comprende solo aquellos tratamientos peyorativos que tengan su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona vulnerada en sus derechos constitucionales. También comprenden estos actos (discriminación) cuando se basan en la concurrencia de condiciones o circunstancias, donde la identidad sexual de la persona el motivo principal de forma directa o indirecta para la afectación de derechos constitucionales como el derecho al trabajo, derecho a la igualdad y a no ser discriminado. Tal sucede con el embarazo, circunstancia biológica y natural de la condición humana (mujer), siendo la mujer por esta condición, expuesta al factor de diferencia que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre este género. El TC dentro de la argumentación de sus sentencias ha desarrollado referente a la discriminación laboral por razón de sexo específicamente mujer embarazada, dentro de los fundamentos siguientes: “De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación

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por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. En este sentido, el apartado d), del artículo 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el artículo 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico. Asimismo debe tenerse presente que el artículo 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.

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Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. Es más, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria”(34). 5. Despido discriminatorio Dentro del contexto de nuestra jurisprudencia constitucional, también se ha desarrollado el despido discriminatorio, debido a su naturaleza de este acto que es atentatorio contra los derechos fundamentales, el TC estableció mediante la aplicación de la primacía de la realidad y la tutela a la igualdad, proteger el derecho al trabajo de la demandante y rechazar todo acto de despido de forma discriminatoria. Veamos: “Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que preste (34) STC Exp. Nº 05652-2007-PA ff. jj. 48-56.

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servicios sin estar subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múltiple Nº 043-2004-OGAF/SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este documento le recordó cuál era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento sería excluida de la SBLM. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Sin perjuicio de la conclusión antedicha, este Tribunal considera que la SBLM también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y esta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido”(35). 6. Acreditación del despido discriminatorio por embarazo (conocimiento del empleador) Para la acreditación del despido discriminatorio, deben concurrir elementos que configuren dicho acto vulneratorio del derecho al trabajo, como acreditar que el empleador (demandado) tenía conocimiento sobre el estado de gestación de la demandante, el cual debe estar sustentado en

(35) STC Exp. Nº 05652-2007-PA, ff. jj. 57-60.

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forma documental como lo refiere la sentencia (medio de prueba) “solicitud de permisos o licencias por gestación”. De esta forma, se establece la necesidad de acreditar de forma documental el conocimiento que el empleador debe tener sobre el embarazo de la demandante. Veamos: “Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador. En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Conforme se señala en la demanda, la recurrente prestó servicios como Asistente Contable desde el 10 de diciembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2009, periodo en el cual suscribió contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividad (ff. jj. 53 a 56). De autos se advierte que el estado de gestación de la demandante se inició cuando se encontraba vigente el último contrato suscrito por las partes, cuyo plazo de vencimiento era el 30 de junio de 2009 (f. j. 11); y teniéndose en cuenta que el empleador tomó conocimiento de ello en dicha fecha –pese a que la recurrente sabía de su estado de gestación desde marzo de 2009 (ff. jj. 12 y 13), mal podría concluirse que el cese laboral de la recurrente se haya debido a una decisión arbitraria que pueda considerarse violatoria de sus derechos constitucionales. De otra parte, si bien la demandante afirma que la emplazada ya tenía conocimiento de su estado de gestación, debe señalarse que en autos no obra documentación alguna que acredite que la emplazada, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante haya tenido conocimiento en forma indirecta de su embarazo, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre que la

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recurrente haya solicitado permisos o licencia por gestación. Por esta razón, tampoco puede concluirse indubitablemente que haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo”(36). 7. Igualdad de oportunidades (existencia de requisitos) La igualdad de oportunidades promueve las condiciones de igualdad en el ámbito laboral. Esto quiere decir que todos los trabajadores tengan de forma equitativa el acceso a un cargo o puesto del trabajo para lo cuales se encuentran capacitados. El empleador que actúe tratando a sus trabajadores de forma desigual, está incurriendo en actos atentatorios contra los derechos a la igualdad y el derecho a no ser discriminado, que son proscritos por al Constitución y los tratados internacionales de la materia. De esta forma, tenemos que nuestro Tribunal ha logrado establecer que la igualdad se encuentra protegida cuando se acredita dos requisitos esenciales. Veamos: “Si bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que

(36)

STC Exp. Nº 02148-2010-PA, ff. jj. 5-8.

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poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro”(37). V. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS 1. Aproximación conceptual y alcances Dentro del contexto de la jurisprudencia constitucional en materia laboral el Tribunal Constitucional ha desarrollado desde algunos años, lo pertinente al principio de irrenunciabilidad de derechos, debido a su importancia y trascendencia en el ejercicio de derechos laborales y la protección de estos mismos, tanto en aspectos contractuales individuales como en convenios y negociaciones colectivas. Es necesario mencionar que este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”(38), los cuales tienen que ser cumplidos y protegidos por el empleador tenga la condición de público o privado. En sucesivas decisiones jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ha expresado el contenido y los alcances de este relevante principio, estableciendo que es nulo la renuncia a dichos derechos, por la propia condición del trabajador y su situación de desventaja frente al empleador, conozcamos aludido contenido jurisprudencial: “Este Colegiado respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores ha establecido que dicho principio hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley (…) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos

(37) STC Exp. Nº 2510-2002-AA, ff. jj. 2 y 3. (38) Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima 2005.

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‘(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. (…) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (…) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”(39). 2. Contradicción del principio de irrenunciabilidad de derechos La jurisprudencia del Tribunal constitucional ha tratado el principio de irrenunciabilidad de derechos, señalando que este principio puede encontrar situaciones laborales contradictorias, del contenido que esta establece, debido a que la propia Constitución y el marco jurídico de la materia, determinan los parámetros y demás aspectos vinculados a la actividad laboral, como jornada de trabajo, remuneración, entre otros elementos que lo conforman y desarrollan: “El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N° 1396-2001AA/TC), en donde estableció que si ‘(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto (39) STC Exp. Nº 00529-2010-PA, f. j. 2.

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no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...)”(40). 3. Vinculación a la relación laboral contractual Por su propia característica, este principio se basa en la no revocabilidad de los derechos adquiridos y otorgados al trabajador, el supremo colegido constitucional ha señalado que la irrenunciabilidadad de derechos laborales, tiene vinculación con las relaciones contractuales de índole laboral, sobre la continuidad de su actividad. Veamos: “Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso”(41). 4. La irrenunciabilidad de derechos no alcanza a los derechos provenientes de instrumentos fuera de la normativa constitucional (cesión de derechos a favor de la empresa) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado con respecto al principio de irrenunciabilidad de derecho, en casos concretos donde existe cesión de derechos por parte de los trabajadores a favor de la empresa. El Tribunal entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio

(40) STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 24. (41) STC Exp. Nº 01154-2011-PA, f. j. 9.

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de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores, debido a que según lo alegado por los propios recurrentes (trabajadores), dicho acto jurídico no tiene como plataforma una relación laboral, esto fue señalado en los fundamentos siguientes: “Este Colegiado respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores ha establecido que dicho principio ‘hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley (…) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos ‘(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. (…) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (…) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral’. (STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC; fundamento 24). De acuerdo a lo expuesto, conviene preguntarse entonces si el acto jurídico de cesión de derechos efectuada por los recurrentes a favor de la empresa Frigorífico Alianza S.A.C., cuyo contenido se aduce leonino, constituye un acto de despojo de los derechos de los recurrentes prohibido por el principio de irrenunciabilidad de derechos. Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto

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jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plataforma una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plataforma la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza S.A.C - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada”(42). VI. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Ámbito disciplinario laboral (precisión de sanciones de índole laboral) A tal efecto es preciso tener presente, como ha puesto de manifiesto este Tribunal a partir de la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, que el principio de legalidad exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. Ahora bien, en el ámbito disciplinario laboral, el principio de legalidad se manifiesta o concretiza mediante el subprincipio de tipicidad o taxatividad, que impone que las conductas prohibidas (entiéndase faltas laborales) que conllevan sanciones de índole laboral estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier trabajador de formación básica

(42) STC Exp. Nº 00529-2010-PA, ff. jj. 2 y 3.

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comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley(43). VII. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ 1. Aplicación y alcances (caso concreto) El Tribunal Constitucional, dentro de su jurisprudencia ha señalado en la evaluación de casos en concreto, la aplicación del principio de inmediatez como el presente, donde se establece que la demanda pretende atribuirle a la demandante la responsabilidad una falta no prevista legalmente, no respetando el principio de inmediatez por el trascurso del tiempo (años). Veamos: “Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera legítima la demanda interpuesta, por lo siguiente: a) tanto la Carta de Preaviso de Despido N° 941-2002-ADUANAS-INRH, del 23 de octubre de 2002 (f. j. 2), como la Carta de Despido N° 1001-2002-ADUANAS-INRH (f. j. 3), cursadas por la entidad demandada, se sustentan en que la recurrente se encuentra comprendida en la causal de falta laboral grave prevista y sancionada en los incisos a) y d) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y en la infracción del Reglamento Interno de Trabajo, por haber ocultado sus vínculos familiares con un trabajador de Aduanas, hecho que, según la propia emplazada, fue determinado luego de que concluyeran las investigaciones detalladas en el Informe N° 047-2002-ADUANAS-INRH, emitido en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Oficina de Auditoría Interna mediante el Informe Nº 003-2001-ADUANAS/OAI; b) si bien es cierto que, conforme al artículo 13 del Reglamento Interno de Trabajo de 1992, estaba prohibido que los trabajadores de Aduanas tuvieran parientes afines hasta el segundo grado, laborando en la misma institución, y que, en tal sentido, la recurrente pudo

(43) STC Exp. Nº 03169-2006-PA, f. j. 6.

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haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de comenzar a laborar (año 1994, independientemente del mes en que se inició el vínculo laboral), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme a derecho, y c) asimismo, la emplazada ha pretendido extender la comisión de los hechos presuntamente irregulares a las declaraciones de datos personales que la recurrente consignó en los años 1998 y 2000 –como se desprende de su declaración obrante a fojas 170 de autos–; al respecto, tal proceder resulta jurídicamente vedado, pues en las fechas señaladas ya no existía la prohibición expresa contemplada en el mencionado Reglamento Interno del año 1992, al haber quedado derogado el citado instrumento normativo y suprimido tal criterio restrictivo mediante Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas N° 001607, del 2 de julio de 1997, que aprobó el Nuevo Reglamento Interno de Trabajo. En ese sentido, al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido –como lo ha señalado este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC– deviene en fraudulento, resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo”(44). 2. Principio de inmediatez (fraude a la ley) “Si bien es cierto que, conforme al artículo 13 del Reglamento Interno de Trabajo de 1992, existía la prohibición expresa de que (44) STC Exp. Nº 02339-2004-AA, f. j. 2.

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los trabajadores de Aduanas tuviesen parientes directos laborando en la misma institución, y que el recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de su ingreso (1994), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años transcurridos, la demandada pretenda atribuirle tal falta. Por otro lado, aunque la emplazada ha pretendido extender la comisión de los hechos presuntamente irregulares a las declaraciones de datos personales de la demandante de los años 1998 y 2000, tal proceder resulta inválido, puesto que ya no existía la prohibición expresa contemplada en el citado Reglamento Interno del año 1992, al haber quedado derogada tal norma mediante Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas N° 001607, del 2 de julio de 1997, mediante la cual se aprobó el Nuevo Reglamento Interno de Trabajo. En ese contexto es indubitable que el despido fue planteado maliciosamente; vale decir, con un claro y evidente fraude a la ley”(45).

(45) STC Exp. Nº 02349-2003-AA, f. j. 3.

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CAPÍTULO III

LOS DERECHOS LABORALES DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.

DERECHO AL TRABAJO

1. Contenido esencial Para comenzar es necesario delimitar en qué consiste el contenido esencial de la jurisprudencia del TC establecido por la Constitución, precisando que “el contenido esencial constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; es decir, de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”(46). Es indispensable mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha referido al contenido esencial del derecho al trabajo, estableciendo que este derecho social contiene dos aspectos, consistiendo el primero en el acceso trabajo y el segundo en no ser despedido, por causa que no está establecido en ley. Veamos: (46) STC Exp. Nº 00263-2012-PA, f. j. 3.3.1.

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“El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política vigente. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; mientras que el segundo es el que resulta relevante para resolver la causa: se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por causa justa”(47). 2. Participación de los trabajadores en las utilidades Entre los aspectos relacionados al derecho del trabajo, encontramos que el Tribunal Constitucional ha tenido a bien, precisar que el trabajador puede participar de la liquidación de utilidades, pero debería realizarse dentro del plazo establecido por ley. Veamos “Que en consecuencia los demandantes debieron solicitar que se efectué una nueva liquidación cuando se realizó el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las rectificaciones. Tampoco podría alegarse afectación continuada de derechos, pues no estamos frente a un tema pensionario, único caso en el cual el Tribunal sostiene la tesis de la excepción a la caducidad (prescripción extintiva). Es más, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema de utilidades no distributivas, sino más bien la forma legal conforme se ha establecido su cálculo en la ley, es lógico que los supuestos trabajadores afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con la rectificatoria”(48). 3. Inaplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia laboral Nuestro Tribunal Constitucional asumió una posición jurídica activa mediante la interpretación que realiza de las normas contenidas en la Constitución, sobre la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, precisando (47) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 37. (48) RTC Nº 04762-2004-AA, f. j. 3.

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que nuestro marco normativo se rige sobre la teoría de los hechos cumplidos, con algunas excepciones (ámbito penal), debido que no se encuentra ninguna disposición que obligue la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos. Dicha posición es asumida en los fundamentos siguientes: “En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que ‘(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC Exp. Nº 0606-2004-AA/TC, f. j. 2). Por lo tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas (el resaltado es nuestro). Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que ‘(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma solo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida–; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial (…)’. Por ende, solo es de aplicación la teoría de los derechos adquiridos a los casos expresamente señalados en la Constitución. En nuestra Carta Magna no se encuentra disposición alguna que ordene la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por

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el demandante respecto a la supuesta vulneración de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos”(49). 4. Protección constitucional frente al despido arbitrario Desde la década anterior el derecho al trabajo ha sido materia de evolución y pronunciamientos jurisdiccionales, en sede constitucional, tutelando de esta manera este derecho, frente a vulneraciones tanto de instituciones públicas y privadas, sobre todo cuando existe un despido arbitrario. La jurisprudencia ha tratado de establecer una serie de criterios y consideraciones, para la protección del derecho al trabajo frente al despido arbitrario. Es por ello, la necesidad de conocer la jurisprudencia constitucional que versa sobre estos aspectos que atañen al ámbito laboral y el ejercicio de los derechos laborales, que por su naturaleza social, son de primordial importancia para la sociedad. Veamos: “Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un ‘mandato al legislador’ para establecer protección ‘frente al despido arbitrario’. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a.

Se trata de un ‘mandato al legislador’.

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c.

No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser ‘adecuado’, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una ‘facultad de despido arbitrario’ hacia el empleador. (49) STC Exp. Nº 0025-2007-PI, ff. jj. 72-74.

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Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará ‘adecuada protección frente al despido arbitrario’, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a.

El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho

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constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de derecho que se desprende de los artículos 43 (‘República’ ‘social’) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”(50). 5. Reincorporación e inclusión en planilla del trabajador Dentro de la tutela constitucional que el Tribunal otorga, y por la propia naturaleza del proceso constitucional de amparo que tiene una finalidad

(50) STC Exp. Nº 1124-2001-PA, f. j. 12.

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protectora y restitutiva del derecho, señaló en su jurisprudencia la reincorporación del trabajador como su inclusión en planillas, en el fundamento siguiente: “Respecto al pedido de que se incluya al actor en los registros o libros de planillas de trabajadores contratados permanentes, este Tribunal estima que atendiendo a la finalidad restitutoria de los procesos constitucionales, esta pretensión accesoria también es estimable puesto que si es reincorporado el recurrente a su puesto de trabajo, también tendrá derecho a ser incluido en planillas como parte de toda formalidad de una relación de trabajo”(51). 6. Afectación del derecho al trabajo por retardo de su reposición (imposibilidad de nuevo despido) “De otro lado, la carta de despido impugnada por la demanda de autos es nula y carece de validez, toda vez que en dicha fecha no se había restablecido el vínculo laboral, porque, precisamente, la demandada se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. En tal sentido, mientras persistiese el incumplimiento, la demandada no estaba facultada para proceder a un nuevo despido. Asimismo, el argumento de la demandada consistente en que comunicó al demandante para que se acercara a las oficinas de la empresa para su reposición, carece de validez porque estaba pendiente el cumplimiento del mandato judicial. Consecuentemente, se evidencia que la omisión en el cumplimiento de la orden judicial de reposición y la carta de despido también constituyen una vulneración del derecho al trabajo. Ahora bien, debe tomarse en cuenta que con posterioridad a la expedición de la recurrida, la demandada presentó copia del acta de diligencia de reposición, Exp. N° 6986-2003, de fecha 10 de junio de 2005 –mandato judicial que no se cumplía–, mediante la cual se repone al recurrente en el cargo que ostentaba hasta antes de su despido.

(51) STC Exp. Nº 02748-2007-PA, f. j. 7.

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Al respecto, si bien este último hecho constituye un supuesto de sustracción de la materia conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, no es menos cierto que, como ha quedado evidenciado en los fundamentos anteriores, el agravio producido al recurrente amerita un pronunciamiento estimatorio. En efecto, la demandada incumplió en dos oportunidades con el mandato judicial (Exp. N° 6986-2003, orden de la medida cautelar y de la sentencia de fondo), pretendió despedir nuevamente al recurrente –sin haberse restablecido el vínculo laboral y con el objeto de incumplir una orden judicial–, y finalmente, tornó moroso el cumplimiento de la orden judicial (más de un año), a pesar de que se trataba de un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Es menester, aquí, enfatizar que, conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional, las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse, bajo responsabilidad. En ese sentido, conforme al artículo 38 de la Constitución, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la disposición constitucional “(...) establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares” (Exp. Nº 11242001-AA/TC, fundamento 6), como ocurre en el presente caso. Por lo tanto, atendiendo a que el agravio producido por la demandada afectó los derechos del recurrente debido al injustificado retardo de su reposición, la demanda deber ser declarada fundada a fin de que la empresa demandada no vuelva a incurrir en la misma lesión”(52).

(52) STC Exp. Nº 8078-2005-PA ff. jj. 7-12.

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II. DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO 1. Aproximación conceptual El Tribunal Constitucional ha desarrollado de forma amplia, las diferentes aristas conceptuales que tiene la libertad de trabajo, debido a su importancia dentro del contexto, económico, cultural y social, y la trascendencia que esta libertad tiene para la vida del país. Así, tenemos que el Tribunal Constitucional ha delimitado sus aspectos conceptuales en los fundamentos siguientes: “Establecida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público. La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor(53). ‘La libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 2, inciso 15) de la Constitución, cuyo contenido o ámbito de protección comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar o renunciar de empleo’(54). ‘La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, (53) STC Exp. Nº 0008-2003-AI, f. j. 26.c. (54) STC Exps. Nº 00026-2008-PI y Nº 00028-2008-PI, f. j. 47 (acumulados).

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derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre. En cuanto derecho de protección, la libertad de trabajo reconoce a la persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la protección activa del bien jusfundamental protegido –libre trabajo– a través del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en su jurisprudencia como ‘deber de protección’. Tal deber de protección ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal. Ahora bien, dado que la libertad de trabajo constituye también un derecho de protección, se configura un deber de protección de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las municipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e instituciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio’”(55). 2. Libertad positiva y negativa El Tribunal constitucional en reiterados pronunciamientos ha señalado que la libertad positiva es la facultad de la persona para desenvolverse libremente en el aspecto labora, además que el Estado debe promover estas condiciones. Asimismo, sobre la libertad negativa, menciona que esta libertad también tiene determinadas limitaciones y condiciones sujetas a un marco normativo que la regula, debido que necesariamente este derecho por su propia naturaleza requiere de parámetros, para su adecuado ejercicio. Conozcamos estas dimensiones de la libertad de trabajo, en los fundamentos siguientes: “Aun cuando la demandante no es clara ni precisa las razones por las que supuestamente se habría visto vulnerada la mencionada libertad, limitándose a una simple enunciación carente de posterior fundamentación, este Colegiado considera preciso recordar que el citado atributo, a la luz de las previsiones establecidas por nuestra Constitución Política, puede ser entendido de dos (55) STC Exp. Nº 08726-2005-PA, f. j. 7.

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maneras: a) Como derecho al trabajo o libertad positiva (artículos 22 y 23), b) Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa (artículo 2, inciso 15, y artículo 59). Como derecho al trabajo o libertad positiva, la Constitución proclama no solo el reconocimiento de una facultad sino la correlativa obligación del Estado de promover condiciones que favorezcan el empleo. Se trata, en rigor, de un auténtico derecho prestacional que, aunque desde luego faculta a su titular el poder ejercer su derecho al trabajo, impone al Estado la obligación de fomentar un contexto de condiciones que favorezcan la oferta laboral necesaria para el trabajador. Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado, para elegir libremente la actividad laboral en la que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento. Se trata, por tanto, de una facultad que depende del individuo, pero que a su vez debe ser garantizada por el Estado, fundamentalmente desde el punto de vista normativo. El que se trate de la libertad de trabajo en su manifestación positiva o de la libertad de trabajo en su vertiente negativa, no es un derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitución. En el presente caso, no se trata, como parece obvio deducirlo, de una discusión centrada en lo esencial en el ángulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el aspecto negativo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se le cuestiona”(56). 3. Libre ejercicio de la profesión Dentro de la libertad de trabajo, encontramos al libre ejercicio de la profesión, como una de sus manifestaciones, el cual la jurisprudencia (56) STC Exp. Nº 01535-2006-PA, ff. jj. 66-69.

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constitucional ha reconocido como un derecho implícito (art. 3 de la Constitución), garantizado de esta forma que la persona pueda ejercer libremente el ejercicio de su profesión. Veamos: “El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que ‘(...) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una ‘enumeración abierta’ de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas’. El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ‘los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática’”(57). 4. Desconocimiento de los títulos profesionales e impedimento del ejercicio de la profesión de docente “En principio, el establecer que los profesores que hayan desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades sean retirados de la carrera pública magisterial no puede ser considerado (57) STC Exp. Nº 2235-2004-AA, f. j. 2.

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como un desconocimiento de los títulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios. Así, el hecho que el profesor sea separado de la carrera pública magisterial no significa que se desconozca su título de docente, sino únicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la educación pública por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el ámbito privado. De igual manera cabe señalar que precisamente la ley cuestionada reconoce los títulos de docentes, cuando en su artículo 3 dispone que: ‘El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)’, no existiendo disposición alguna que disponga la cancelación de los títulos profesionales a quienes hayan desaprobado la evaluación hasta en tres oportunidades. Por tanto carece de sustento la afirmación del demandante en el sentido de que el artículo cuestionado desconoce los títulos profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los reconoce, siendo que únicamente restringe ejercer la carrera de docente en el ámbito de la educación pública a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluación de desempeño”(58). 5. Destitución del docente (imposibilidad de reincorporación) “Sucede, sin embargo, que una interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65 de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 de la Constitución, impide considerar que entre las entidades públicas a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera Pública Magisterial, se encuentran aquellas que prestan servicio público docente. (58) STC Exp. Nº 00008-2008-PI, ff. jj. 122-125.

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En efecto, analizadas las distintas causas que, según el artículo 38 de la ley, dan lugar a la sanción de destitución (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institución Educativa; maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave; realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesional; reincidir en faltas por las que se recibió sanción de suspensión), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas características propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educación y con su condición de presupuesto axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de la persona humana’, según reza el artículo 13 constitucional, situación que, como es evidente, se torna singularmente grave habiéndose tratado de supuestos profesionales de la docencia. En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y promover el referido derecho fundamental (art. 14 de la Constitución), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente”(59). 6. Ejercicio de toda actividad económica La jurisprudencia constitucional ha expresado que necesariamente la libertad de trabajo, es el ejercicio de toda actividad económica, por la propia característica que las relaciones humanas y económicas tienen en la actualidad. Veamos: (59) STC Exp. Nº 00008-2008-PI, f. j. 134.

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“La libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 2, inciso 15), de la Constitución. El contenido o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye el libre ejercicio de toda actividad económica”(60). 7. La libertad de trabajo como sustento vital de la persona El Tribunal Constitucional en su labor interpretativa de la Constitución y los derechos constitucionales ha precisado que la libertad de trabajo tiene que realizarse de forma lícita necesariamente, aun cuando esta labor no sea la habitual (atípica) siempre y cuando sea dentro del contexto lícito. Veamos: “El Tribunal Constitucional alemán, el 11 de junio de 1958, en la célebre y pionera sentencia sobre libertad de trabajo, el caso de las farmacias, ha enfatizado respecto a la forma amplia de comprender la libertad de trabajo. Ha sostenido que este derecho ‘garantiza a la persona adoptar como oficio toda actividad para la cual se considere apto, es decir, para el sustento de su vida’. Desde esta perspectiva, el concepto ‘trabajo’ ha de interpretarse de manera más amplia. Él comprende no solo aquellas ocupaciones tradicionales y típicas, sino también aquellas atípicas que la persona libremente adopta. En este contexto, el contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad lícita que tenga como finalidad el sustento vital de la persona”(61). 8. Comercio ambulatorio En la actualidad el comercio ambulatorio, se ha convertido en una de las formas de trabajo más recurridas por las personas, que se encuentran desempleadas o no tienen estabilidad laboral. El Tribunal constitucional sin estar distante a este fenómeno social, estableció que el comercio ambulatorio se encuentra bajo el amparo de la libertad de trabajo y es una actividad económica lícita, pero que esta actividad se encuentra sujeta a

(60) STC Exp. Nº 00245-2006-AA, f. j. 4. (61) Ídem.

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condiciones interpuesta por los órganos competentes, expuesto en el fundamento siguiente: “El ejercicio del comercio ambulatorio se encuentra bajo el ámbito de protección del derecho a la libertad de trabajo reconocido en el artículo 2, inciso 15), de la Constitución, cuyo contenido lo constituye el libre ejercicio de toda actividad económica lícitamente realizada. En este contexto, el contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer cualquier actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio de la libertad de trabajo está sin embargo condicionado a que se cumplan los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico a cargo del ente facultado para ello. Dichos requisitos se conciben a condición de proteger otros bienes, principios y derechos preeminentes también reconocidos por la Constitución, máxime tratándose, como en este caso, de una disposición del órgano autorizado por la ley para el ordenamiento de la vida social en la provincia correspondiente”(62). 9. El trabajador de limpieza y su relación laboral con la municipalidad Dentro de la tutela de los derechos del trabajador, podemos mencionar que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar un posición sobre la labor que realizan el trabajador de limpieza de una municipalidad, considerando que su labor dentro de este tipo de institución está sujeta en la realidad a subordinación y un horario de trabajo, además de establecer que la Municipalidad tiene la obligación de proveer al trabajador de limpieza de instrumentos que permitan su adecuada labor. Veamos: “En el presente caso, con los comprobantes de pago obrantes de fojas 4 a 5, se acredita que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de un trabajador de limpieza pública, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino, por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la organización y dirección de la Municipalidad emplazada. (62) STC Exp. Nº 9213-2006-PA, ff. jj. 5 y 6.

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En efecto, la labor que realiza un trabajador de limpieza tiene la característica de ser permanente y subordinada pues debe inferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se trata, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral”(63). III. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL 1. Aspectos relevantes La normativa internacional sobre protección de la “estabilidad laboral”, se encuentran recogida en el Convenio N° 158 de la OIT (sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San Salvador, consideran que si un trabajador que goza de “estabilidad laboral” es despedido injustificadamente, la reparación de este daño tiene tres posibilidades, todas ellas adecuadas: 1. Reposición en el trabajo. 2. Indemnización. 3. Prestaciones como el seguro de desempleo. Además, precisan que cada Estado, dentro de su legislación puede adoptar las medidas necesarias. 2. Aspectos conformantes Uno de los derechos de índole laboral, que en la actualidad paulatinamente ha perdido vigencia, y que constantemente es invocada y defendida por la clase trabajadora es el “derecho a la estabilidad laboral”. El Tribunal Constitucional no ha desarrollado de forma extensa el derecho a la estabilidad laboral, pero ha señalado que la teoría laboral comprende (63) STC Exp. Nº 00143-2011-PA, f. j. 7.

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dos aspectos que lo conforman como la contratación indefinida y la prohibición de despido arbitrario, revisemos la jurisprudencia siguiente: “La doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado”(64). 3. Límites (derecho no absoluto) La misma jurisprudencia ha establecido que el derecho a la estabilidad laboral, puede tener límites mediante la ley que la regule, y que el reconocimiento de este derecho, al no ser absoluto, está delimitado a la protección contra el despido arbitrario. Veamos: “Sin embargo el derecho a la estabilidad laboral, como todos los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. Así, respecto a la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que ‘mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho ‘a no ser despedido arbitrariamente’. Solo reconoce el derecho del trabajador a la ‘protección adecuada’ contra el despido arbitrario’”(65). IV. DERECHO A LA JORNADA DE TRABAJO 1. Reconocimiento y protección constitucional También el supremo colegiado constitucional, sea pronunciado sobre la jornada de trabajo, el cual está reconocida en el artículo 25 de la (64) STC Exp. Nº 0025-2007-PI, f. j. 109. (65) Ibídem, f. j. 110.

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Constitucional que señala “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”. De lo establecido por nuestra Constitución, debemos asumir que las jornadas de trabajo y los descansos, establecidos por la ley y la propia Constitución, deben ser respetados y cumplidos tanto por instituciones públicas y privadas. Así nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la jornada laboral en los términos siguientes: “Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de la Constitución vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. Del mismo modo opina Marcial Rubio Correa, quien, al comentar dicho artículo expresa que: ‘La parte final del primer párrafo [del artículo 25] de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales’”(66). 2. Reconocimiento y protección de instrumentos internacionales El derecho a la jornada de trabajo, es objeto de protección internacional, por parte de los instrumentos internacionales, los cuales establecen de forma uniforme el respeto y cumplimiento por la jornada laboral,

(66) STC Exp. Nº 1396-2001-AA, f. j. 2.

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garantizando el ejercicio del derecho al trabajo dentro de un tiempo, que permite el descanso y las condiciones humanas para su actividad. Asimismo, la interpretación de los derechos y libertades que están en la Constitución, en conformidad con estos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú, asumiendo su condición de derechos constitucionales. Veamos: “Al respecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. En ese sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo 25 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 2 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana. b) El literal c) del artículo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. c) El mismo Convenio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.

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d) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo. e) El artículo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo. f)

El artículo 7, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos”(67).

3. Criterios para el adecuado ejercicio del derecho a la jornada de trabajo El Tribunal Constitucional ha fijado criterios para una adecuado ejercicio del derecho a la jornada de trabajo, estableciendo parámetros, que deben ser considerados, para el respeto y la tutela de este derecho, no solo por los empleadores sean públicos o privados, también por encargados de administrar justicia. Veamos: “De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración.

(67) STC Exp. Nº 4635-2004-AA, f. j. 14.

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b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable. d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; por ejemplo, el artículo 4 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”(68). 4. Jornada laboral menor “Precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la Administración Pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima”(69). (68) STC Exp. Nº 4635-2004-AA, f. j. 15. (69) Ibídem, f. j. 16.

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5. Jornada laboral superior (horas extras) “Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos humanos, cuando existan normas internas más protectoras, estas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor protección. Como ya se anotó, ese es el caso del artículo 4 del Convenio Nº 1 de la OIT, frente al cual el artículo 25 de la Constitución otorga una mayor protección al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho horas como máximo”(70). 6. Jornada atípica “Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora”(71). 7. Jornada laboral de los trabajadores mineros (test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros) Dentro del desarrollo, que la jurisprudencia realizó, sobre el derecho a la jornada de trabajo, estableció como parámetros de restricción de (70) STC Exp. Nº 4635-2004-AA, f. j. 17. (71) Ibídem, f. j. 29.

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las jornadas atípicas, una serie de condiciones establecidas por el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, que tienen condiciones de trabajo, que exponen la afectación de su salud. Estas condiciones, fueron fijadas en el fundamento siguiente: “Atendiendo a lo expuesto en los antecedentes del presente caso, debe analizarse si fueron cumplidas o no por Southern Copper Corporation las condiciones que fijó este Colegiado para que proceda la instauración de jornadas atípicas o acumulativas para los trabajadores mineros, lo que se denomina test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, conforme a lo señalado en el fundamento 15 de la resolución de aclaración de la STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC. ‘15. (…) la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f)

Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo’”(72).

(72) STC Exp. Nº 02472-2011-PA, f. j. 2.

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8. Derecho al descanso y disfrute del libre tiempo (reconocimiento constitucional e internacional) Nuestra Constitución Política, reconoció en el artículo 25 el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, siendo también protegido mencionado derecho por los instrumentos internacionales y que la jurisprudencia constitucional ha recogido, tratando de esta forma la importancia que la jornada de trabajo tiene como un derecho que se ejerce dentro de los cánones razonables y de respeto de los derechos constitucionales vinculados a este derecho. Veamos: “El mismo artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la interpretación de los derechos reconocidos en el artículo 25 y en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) El artículo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artículo 7 literal h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. Consecuentemente, de las disposiciones citadas se concluye que:

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–

La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25 de la Constitución, deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y,

–

El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parámetro constitucional descrito.

Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible”(73). V. DERECHO A LA REMUNERACIÓN 1. Aspectos generales Antes de abordar lo tratado por la jurisprudencia constitucional, es imprescindible desarrollar algunas consideraciones necesarias, en la cual la remuneración también es un derecho constitucional, es el pago realizado por el empleador directamente al trabajador, siempre que sea de su libre disposición, ya sea en dinero o en especie, en forma periódica o por una sola vez durante el curso de un contrato de trabajo(74), aunque en la actualidad, con la existencia de diferentes modalidades y formas de contratación, no necesariamente para el cual se realice el contrato de trabajo sea tu empleador, como sucede con la tercerización (servis). Es necesario comprender que el derecho a la remuneración en su ejercicio, puede tener ciertas particularidades, principalmente por los contextos socioculturales.

(73) STC Exp. Nº 4635-2004-AA, ff. jj. 18-20. (74) HARO CARRANZA, Julio. Derecho Individual de Trabajo. Ediciones Legales, reimpresión, 2013, p. 197.

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2. Reconocimiento constitucional El derecho a la remuneración ha sido reconocido por la normativa constitucional vigente y recogida por la jurisprudencia constitucional, bajo la regulación normativa, que el derecho a la remuneración, debe ser ejercido de forma equitativa y suficiente. Veamos: “Si bien la sentencia estimatoria emitida en la acción de cumplimiento no dispone expresamente el pago de las remuneraciones del recurrente, la Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente como contraprestación por el servicio brindado. Por consiguiente, al recurrente se le debe abonar sus remuneraciones desde el momento en que fue reincorporado”(75). 3. Contenido y alcances El Tribunal Constitucional ha establecido una posición sobre el ejercicio del derecho a la remuneración, asumiendo que la remuneración constituye una contraprestación económica, y que tiene sobre todo un carácter alimentario, vital para el desarrollo de la vida de las personas y su entorno (familia), entre otros aspectos relevantes para su ejercicio y desarrollo. La jurisprudencia aludida los describe en los términos siguientes: “El derecho a la remuneración, que fluye del principio de que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de este último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 in fine y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración también implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo.

(75) STC Exp. Nº 1806-2003-AA, f. j. 5.

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En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración ‘(…) comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último’, reflejando una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución. En el ámbito doméstico son diversas normas las que explican qué se incluye dentro del concepto de remuneración”(76). 4. Contenido esencial del derecho a la remuneración La jurisprudencia constitucional ha fijado el contenido esencial del derecho a la remuneración, el cual abarca una serie de elementos, que se encuentran ínfimamente vinculados, para delimitar el ámbito de protección. Veamos: “A criterio de este Tribunal el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes elementos: -

Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23 de la Constitución).

-

No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.

-

Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución).

(76) STC Exp. Nº 0020-2012-PI, ff. jj. 13 y 14.

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-

Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).

-

Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).

En este orden de ideas, y atendiendo a los cuestionamientos invocados en el caso de autos, conviene precisar lo que este Tribunal entiende por las categorías de remuneración ‘equitativa’ y ‘suficiente’”(77). 5. Remuneración equitativa (reconocimiento y protección por instrumentos internacionales) Dentro del desarrollo del derecho a la remuneración y los elementos que están vinculados a este derecho, encontramos que no solo la Constitución, también los instrumentos internacionales como el Convenio 100 OIT, establecen que la remuneración será equitativa, sin ninguna forma de discriminación. De esta forma, el Tribunal Constitucional asume una postura de proscripción, de toda forma de discriminación o acto que afecte el derecho a tener una remuneración de manera equitativa. Veamos: “La Constitución reconoce explícitamente la protección a la remuneración equitativa. El Convenio 100 de la OIT, al respecto, establece que: ‘todo miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor’. De ello se desprende que toda remuneración calculada con base en criterios discriminatorios por razón de género será inequitativa y, por ende, inconstitucional.

(77) STC Exp. Nº 0020-2012-PI, f. j. 16.

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Sin embargo, a partir del análisis de otras fuentes normativas así como de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, tal ‘remuneración equitativa’ no puede limitarse a garantizar el principio-derecho de igualdad por cuestión de género recogido en el artículo 2.2 de la Constitución, sino va más allá. Así, este Colegiado ha establecido que: ‘(…) la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de discriminación’, no puede ser objeto de diferenciación, como por ejemplo, otorgar a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo, quedando proscrito, en consecuencia, cualquier trato discriminatorio que, amparándose en causas prohibidas, afecte el derecho fundamental a la remuneración (fundamento 8 de la STC Exp. Nº 4922-2007-PA/TC). Por ejemplo, en la Ley Nº 30057, del Servicio Civil, se reconoce como principio de la compensación (remuneración) a la equidad, entendida como un reconocimiento: ‘Al trabajo desempeñado en puestos similares pero en condiciones diferentes de exigencia, responsabilidad o complejidad le corresponde diferente compensación económica y al trabajo desempeñado en puestos y condiciones similares le corresponde similar compensación económica’ (artículo 30.b). Este criterio es concordante con el artículo 7.a.i del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el artículo 7.a del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que, en la parte pertinente establecen que los Estados partes del Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de ‘(…) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie’. Se hace énfasis, como es de suponerse, en la especial protección que merecen las condiciones de trabajo y el salario de las mujeres, en tanto no pueden ser inferiores a las de los hombres. En síntesis, la ‘remuneración equitativa’, a la que hace referencia el artículo 24 de la Constitución, implica que esta no sea objeto de

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actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución”(78). 6. Remuneración suficiente (reconocimiento y protección por instrumentos internacionales) Dentro de la jurisprudencia que se está tratando encontramos el reconocimiento que la Constitución vigente señala sobre la remuneración suficiente, también llamada satisfactoria, la cual también encontramos que está reconocida y protegida por instrumentos internacionales de protección. Aunque la remuneración suficiente, puede tornarse en un tema que genera conflictos económicos, sociales y políticos, debido a que es una de los principales requerimientos que la ciudadanía realiza sobre el monto satisfactorio que debería de tener como ejemplo, el sueldo mínimo vital, en este contexto el Tribunal Constitucional ha tratado en su jurisprudencia sobre la satisfacción de la remuneración, y lo referente a lo que podría considerarse suficiente, en protección de otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, igualdad y dignidad. Veamos: “La Constitución reconoce también que una remuneración, de acuerdo a la jornada de trabajo y labor realizada por el trabajador, debe ser ‘suficiente’, concepto que en el ámbito internacional se ve reconocida bajo el término de ‘satisfactoria’ (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7 del Protocolo de San Salvador). Vale recordar que, dentro de un mercado laboral de competencia perfecta, la remuneración tenderá a ser por lo menos igual al salario de reserva, monto pecuniario a partir del cual una persona está dispuesta a trabajar, determinando la elección que realiza el individuo entre trabajo y ocio, según los criterios de curvas de indiferencia y restricción presupuestaria. La remuneración suficiente posee una estrecha relación con el concepto de ‘remuneración mínima’. Al respecto, el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo

(78) STC Exp. Nº 0020-2012-PI, ff. jj. 18-22.

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(OIT) expresa que la paz y armonía universales requieren de la garantía de un salario vital adecuado. Además, resulta de aplicación el artículo 2.1 del Convenio 131 de la OIT, que señala que: ‘Los salarios mínimos tendrán fuerza de ley, no podrán reducirse y la persona o personas que no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de otra naturaleza’. La remuneración mínima, en el ámbito nacional, puede tener un origen normativo o de negociación colectiva. En primer lugar, el artículo 24 in fine de la Constitución prevé establecer remuneraciones mínimas de forma abstracta mediante la acción del Estado, a través de fuentes normativas de carácter general. En concreto, fijará el monto de la Remuneración Mínima Vital (RMV) mediante decreto supremo, previa discusión en el seno del Consejo Nacional del Trabajo (artículo 13 de la Ley Nº 27711, Orgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo). La remuneración suficiente, bajo los epígrafes de RMV o de salario piso por negociación colectiva, según lo establece el mismo artículo 24 de la Constitución, debe procurar, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, es decir, que el trabajador deberá gozar de una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). De lo señalado se desprende que la Constitución resguarda al trabajador a fin de conseguir el aseguramiento, como mínimo, de condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias (artículo 7.a del Protocolo de San Salvador). La protección de la familia a la vez se sustenta en lo estipulado en el artículo 4 de la Constitución. Ahora bien, la coexistencia de la remuneración mínima se explica en tanto es posible establecer una remuneración mínima colectiva mayor que la normativa, en atención a las necesidades y condiciones particulares de cada rubro, y de forma razonable, si estas no pueden ser adecuadamente cubiertas por la RMV. En ese sentido, si bien esta última podría coincidir con la ‘remuneración suficiente’, ello no ocurrirá en todos los casos, por lo que no corresponde

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establecer una relación de identidad absoluta entre ambos. Así, la existencia de remuneraciones mínimas de fuente normativa o colectiva tan solo constituye una forma de concretar la exigencia constitucional de que las remuneraciones sean suficientes y permitan, por consiguiente, al trabajador y a su familia alcanzar los niveles de bienestar material y espiritual a los que hace referencia el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución. En consecuencia, la remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Constitución, implica también ajustar su quántum a un criterio mínimo –bien a través del Estado, bien mediante la autonomía colectiva– de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el principioderecho a la dignidad”(79). 7. Congelamiento temporal de sueldos La remuneración puede ser afectada, por acciones de parte del empleador que perjudiquen al trabajador, aunque existe congelamiento de sueldos como establece el colegiado constitucional, que tienen el carácter temporal, los cuales son justificados por carencias de presupuesto. Veamos: “Mediante la Resolución de Alcaldía N° 646-96-A/MC, de fecha 1 de marzo de 1996, se resolvió, en su artículo 1, congelar los sueldos de los servidores municipales para el ejercicio presupuestal de 1996, lo cual no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional de los demandantes reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de carácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año de 1996, debido a la carencia de presupuesto”(80).

(79) (80)

STC Exp. Nº 0020-2012-PI, ff. jj. 23-29. STC Exp. Nº 00642-2004-AA, f. j. 3.

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8. Plazo de la prescripción laboral (cómputo de plazo a partir de la notificación y cobro de beneficios) En esta jurisprudencia el Tribunal Constitucional en aplicación del principio de interpretación de la norma más favorable al trabajador, el plazo de prescripción de 4 años establecido por la Ley N° 27321, debe computarse a partir de la notificación al actor de la resolución de fecha 14 de noviembre de 2000, y no desde la fecha del cese del mismo, en amparo del artículo 24 de la Carta Política del Estado. Además señalan de forma adecuada que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prevalencia sobre cualquiera otra obligación del empleador, para que el trabajador ejerza sus derechos constitucionales y el cobro de sus beneficios laborales por ser de carácter irrenunciables y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde con lo prescrito en el artículo 2 inciso 1) de nuestra Constitución. Cabe precisar que, los alcances de tutela de la sentencia también alcanzó la protección del derecho a la tutela judicial efectiva en aplicación del principio pro actione, estipulado en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, según el cual, en caso de duda, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo, para efectivizar la prevalencia y vigencia de los derechos fundamentales. De lo expuesto encontramos que el Tribunal Constitucional ha tratado el caso en concreto en los siguientes términos: “Siendo así, en el presente caso, en aplicación del principio de interpretación de la norma en la forma que más favorezca al trabajador, y como quiera que en un comienzo el actor impugnó la decisión administrativa que dispuso su cese laboral, este Supremo Intérprete de la Constitución considera que el plazo de prescripción estipulado debe computarse a partir de la notificación al actor de la resolución de fecha 14 de noviembre de 2000, citada en el fundamento anterior, es decir, que en el presente caso resulta de aplicación el plazo de prescripción de 4 años establecido por la Ley Nº 27321, publicada el 22 de julio de 2000, vigente en la fecha en que el proceso sobre reposición había concluido y, por ende, ya el actor se encontraba habilitado para ejercer su derecho de cobro de su Compensación por Tiempo de Servicios,

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que a tenor del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. Este Tribunal considera que una interpretación en contrario a la señalada en el fundamento anterior nos llevaría al absurdo jurídico de que en la práctica se estaría obligando a un trabajador despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus beneficios sociales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el ámbito jurisdiccional, ya sea en la vía laboral o constitucional, alternativamente, y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha perdería la opción de accionar en la vía laboral a través de un proceso que le permita el cobro de beneficios sociales, por cuanto el juez laboral ‘interpretaría’ que desde la fecha de su ‘cese laboral’ ya habría transcurrido el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de sus beneficios sociales, lo cual no resiste el más elemental análisis jurídico. A mayor abundamiento debemos tener en cuenta que el artículo 24 de la Carta Política del Estado señala que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador, lo que significa que se debe brindar máxima protección a los derechos fundamentales del trabajador para el cobro de sus acreencias laborales que le posibiliten la satisfacción de sus necesidades humanas primordiales y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde con lo prescrito en el artículo 2 inciso 1) de nuestra Constitución. Por tal razón la demanda de beneficios sociales, presentada con fecha 19 de agosto de 2002, debe ser admitida a trámite, continuando el proceso conforme a la normativa vigente. En todo caso, lo constitucionalmente relevante aquí es que este Tribunal garantice, a través de su gestión jurisdiccional, el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; esto es, tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad

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con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En la STC Exp. Nº 6512-2005-AA/TC este Colegiado, en caso similar al de autos ha señalado que ‘corresponde aplicar el principio pro actione estipulado en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, según el cual, en caso de duda, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Dicho principio ya ha sido invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, imponiendo a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no por su extinción (cfr. STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC, STC Exp. Nº 2302-2003-AA/TC). El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de contenido complejo que persigue garantizar la eficacia de las situaciones jurídicas, posibilitando a las personas –entre otros– el libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la tutela de sus derechos y, de esta forma, se debe eliminar todas las barreras que limiten, restrinjan o impidan este acceso libre e igualitario a los órganos jurisdiccionales. Este Tribunal considera que el derecho de acceso a la justicia –que forma parte del contenido del derecho de tutela judicial efectiva– no se agota en prever mecanismos de tutela en abstracto, sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un resultado óptimo con una mínima actividad procesal, con la intención de permitirle acceder de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible. Este Colegiado considera que en el presente caso, como ya se ha dicho en los fundamentos anteriores, se ha vulnerado el derecho de acceso a la justicia, razón por la que la demanda debe ser estimada”(81).

(81) STC Exp. Nº 3072-2006-PA, ff. jj. 6-13.

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VI. ENFERMEDAD PROFESIONAL 1. Aproximación conceptual Es imprescindible establecer una precisión conceptual en cuanto a este relevante tema, debido a que en la actualidad ha cobrado vital importancia en la realidad laboral de muchos trabajadores. La enfermedad profesional genéricamente es entendida “como daño, patología médica o traumática, provocada por la presencia en el medio ambiente laboral de factores o agentes físicos, químicos o bilógicos que merman la salud del trabajador”(82), es importante que el Estado cumpla un rol de supervisión de forma eficaz para mejorar las condiciones laborales del trabajador. Nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido de forma apropiada derechos pensionarios a los trabajadores que padecen enfermedades profesionales, propias de la actividad laboral que realizaron. El Tribunal, definió a la enfermedad profesional, en los términos siguientes: “Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo”(83). 2. Concepto de neumoconiosis “Por otro lado, la neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afección respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro estadios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodos prolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración ventilatoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, que provoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar. Se diagnostica con una (82) CAVAS MARTÍNEZ, Faustino. Las enfermedades profesionales desde la perspectiva de la Seguridad Social Investigación para la Secretaria de Estado de la Seguridad Social, España, 2007. (83) STC Exp. Nº 01008-2004-AA, f. j. 10.

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radiografía de tórax que muestra el patrón típico de cicatrices y nódulos característicos. En atención a lo descrito, tanto la Organización Internacional del Trabajo como la Organización Mundial de la Salud han dictado directivas para su diagnóstico, prevención y tratamiento”(84). 3. Aspectos irreversibles de la enfermedad profesional (incapacidad) El Tribunal Constitucional ha considerado dentro de la argumentación de sus sentencias, con relación a la enfermedad profesional, los aspectos irreversibles de las enfermedades como la neumoconiosis, precisando que es un enfermedad irreversible y degenerativa. Veamos: “Aunque médicamente no es posible predecir la manifestación, desarrollo y evolución de esta enfermedad profesional, pues puede presentarse luego de un corto tiempo de exposición a los polvos inorgánicos, o muchos años después de ello, su origen (contingencia) sí está determinado de manera única y directa, en todos los casos, en el ejercicio de la actividad laboral, así como la irreversibilidad y degeneración progresiva de la salud de quien padece esta enfermedad. Por consiguiente, se concluye que la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) produce incapacidad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de su manifestación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, dependiendo del grado de evolución diagnosticado en la evaluación médica ocupacional”(85). 4. Pensión de jubilación por enfermedad profesional (trabajadores mineros) El Tribunal Constitucional ha reconocido que los trabajadores que tienen una enfermedad laboral por el trabajo que realizaron, tienen derecho a una pensión por enfermedad laboral propio de la actividad laboral, el mismo Supremo Colegiado Constitucional ha mencionado que “el derecho (84) STC Exp. Nº 1008-2004-AA, f. j. 11. (85) STC Exp. Nº 1008-2004-AA, ff. jj. 13 y 14.

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fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’”(86). En este contexto, se aprecia que la pensión tiene una relación directa, con el derecho a la vida en condiciones de dignidad (dignidad pensionaria), debido que su tutela es necesaria para la subsistencia del trabajador que padece de enfermedad profesional, que menoscaba su salud, conozcamos lo establecido por el Tribunal, sobre la enfermedad profesional (neumoconiosis) en trabajadores mineros: “Este Tribunal ha interpretado el artículo 6 de la Ley Nº 25009 (STC Exp. Nº 2599-2005-PA/TC) en el sentido de que la pensión completa de jubilación establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la Tabla de Enfermedades Profesionales importa el goce del derecho a la pensión, aun sin el requisito del número de aportaciones establecidas legalmente. Ello significa que a los trabajadores mineros que adquieran una enfermedad profesional, por excepción, deberá otorgárseles la pensión de jubilación completa como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente (el resaltado es nuestro). Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27023, para acreditar la enfermedad se deberá presentar un certificado médico de invalidez emitido por alguna de las comisiones médicas nombradas al efecto por EsSalud, el Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), de acuerdo al contenido que la ONP apruebe. A mayor abundamiento, en el fundamento 17 de la STC Exp. Nº 4940-2008-PA/TC, este Tribunal ha señalado que: ‘con el objeto de preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión, que para acreditar el padecimiento del primer grado de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la tabla de enfermedades

(86)

STC Exp. Nº 01417-2005-PA, f. j. 37.

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profesionales, debe presentarse el original, copia legalizada o fedateada, del examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS. Ello porque, conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 6 de la Ley Nº 25009, para acceder a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, debe acreditarse la dolencia de la misma’. Al interponer la demanda, el recurrente no cumple la regla procesal para probar la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis), dado que no adjunta el certificado de comisión médica para acreditar el padecimiento de dicha enfermedad. Así el certificado médico del 10 de agosto de 2001, emitido por el Instituto de Salud Ocupacional Alberto Hurtado Abadía del Ministerio de Salud, carece de valor probatorio en la vía del amparo. Por ello a requerimiento del juez de primer grado (f. j. 125), presenta el Informe de Evaluación Médica de Incapacidad D.S. Nº 166-2005-EF (ff. jj. 152 a 154), advirtiéndose que con fecha 8 de julio de 2009 (f. j. 154), la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad - CMCI del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, expide el Certificado Médico Nº 769-2009, diagnosticando artritis reumatoidea ceropositiva sin otra especificación, otras gonartrosis secundarias bilaterales, secuelas de tuberculosis, hipoacusia neurosensorial bilateral y bronquiectasia, con un menoscabo global de 71 %, precisando que su incapacidad es de naturaleza total y permanente, quedando así acreditadas dichas enfermedades a partir del diagnóstico médico. Posteriormente el actor presenta la Resolución Nº 2479-2010ONP/DPR.SC/DL-18846, que le otorga pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, con base al Certificado Médico Nº 769-2009, emitido por la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad - CMCI del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, es decir, a partir del mismo dictamen médico que presenta en autos (f. j. 154), luego de que mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2010, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, se determinara el origen ocupacional de la hipoacusia neurosensorial bilateral.

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Sobre el particular debe recordarse que este Tribunal en la STC Exp. Nº 3337-2007-PA/TC (fundamento 14) ha señalado que no solo el padecimiento de silicosis colocará a un extrabajador minero dentro de los alcances del artículo 6 de la Ley Nº 25009, sino que también generará derecho a pensión de jubilación quien padezca una enfermedad profesional equivalente al primer grado de silicosis, según la tabla de Enfermedades Profesionales, supuesto que se ha presentado en autos, como se advierte de la Resolución Nº 2479-2010-ONP/DPR.SC/DL-18846”(87). 5. Nexo causal entre las condiciones de trabajo y la enfermedad profesional El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, para la acreditación de la enfermedad profesional, esta debe basarse en un nexo causal, entre la enfermedad y las condiciones de trabajo (actividad laboral), debidamente acreditada por un certificado médico. Así, el Tribunal ha sostenido que: “Cabe indicar que, respecto a la enfermedad profesional de neumoconiosis, este Colegiado ha manifestado que el nexo causal existente entre las condiciones de trabajo y dicha enfermedad es implícito para quienes realizan actividades mineras. No obstante, en el presente caso se advierte que la neumoconiosis ha generado una incapacidad inferior a aquella señalada en el fundamento supra, por lo que no es posible otorgar la pensión sustentada en el padecimiento de dicha enfermedad. Asimismo, al establecer los precedentes vinculantes sobre riesgos profesionales, este Tribunal ha precisado, respecto a la hipoacusia, que para que sea considerada como enfermedad profesional, es necesario que se acredite la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deberá tener en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio

(87) STC Exp. Nº 03440-2012-PA, ff. jj. 2.3.7-2.3.13.

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lugar de trabajo; es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. En el presente caso, de conformidad con lo establecido en la STC Exp. Nº 2513-2007-PA/TC, la enfermedad de hipoacusia neurosensorial severa bilateral que padece el demandante se encuentra debidamente acreditada según el certificado médico de fecha 13 de octubre de 2006 (f. j. 150), así como la relación de causalidad entre la actividad laboral y esta enfermedad queda demostrada por haberse diagnosticado cuando aún se encontraba laborando el actor en el cargo de supervisor, sección Mina Subterránea de su empleador Volcán Compañía Minera S.A.A., empresa que, según el Oficio Nº 192-04-DRTPELC-DPSC-SDRG/DARF, expedido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y la constancia expedida por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Pasco, obrantes a fojas 28 y 29 del referido cuaderno, se encuentra registrada en este Despacho como entidad empleadora que realiza actividades de alto riesgo de acuerdo a lo establecido en el Anexo 5 del D.S. Nº 009-97-SA. En consecuencia, el demandante ha acreditado presentar un porcentaje de 61 % de menoscabo global en su salud, generado por la actividad laboral de riesgo desarrollado”(88). VII. DERECHO DE SINDICACIÓN Y LA LIBERTAD SINDICAL 1. Aspectos generales Para comenzar sobre el tratamiento que la jurisprudencia constitucional, otorga al derecho a la libertad sindical, es necesario entender en qué consiste este derecho, como sostiene el tratadista Ojeda Avilés, quien expresa “la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las relaciones (88)

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STC Exp. Nº 04000-2011-PA, ff. jj. 11-14.

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productivas, mientras que el segundo señala que este derecho, para ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos, organizarlos y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad sindical”(89). Siendo protegido fundamentalmente este derecho, como su actividad tanto individual como colectiva, por el Convenio OIT Nº 87, y reconocido por nuestra Constitución Política vigente en el artículo 28,1. 2. Contenido esencial El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias, sobre la libertad sindical, desarrollando tanto su contenido esencial, como los diferentes ámbitos de desarrollo de su ejercicio y actividad. Así podemos mencionar, que el Tribunal delimitó cuáles son los aspectos que conforman, el contenido esencial del derecho a la libertad sindical, siendo el primero la facultad de poder constituir sindicatos (defensa de derecho o intereses) y el segundo la facultad de afiliarse (libertad). De esta forma, la jurisprudencia constitucional, establece el contenido esencial de este derecho de naturaleza social, en el fundamento siguiente: “El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda

(89) OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho Sindical. Editorial Tecnos, 7a edición, Madrid, 1995, p. 153.

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justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados(90). 3. Alcances de la libertad sindical El Tribunal Constitucional ha señalado cuáles son los alcances de la libertad sindical precisando, los aspectos y componentes, en las que sus dimensiones personal y plural se desenvuelven, delimitando la actividad sindical, y el marco de ejercicio del derecho a la libertad sindical: Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: -

Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.

-

Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.

La libertad sindical plural plantea tres aspectos: -

Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical.

-

Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales.

-

Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: (90) STC Exp. Nº 01978-2011-PA, f. j. 6.

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-

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (art. 42 de la Constitución).

-

Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (art. 153 de la Constitución).

-

Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (art. 42 de la Constitución).

4. Autonomía sindical De forma apropiada, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre la autonomía sindical y el ámbito de libertad que los sindicatos pueden tener, en ejercicio de sus derechos y actividad sindical y de esta forma garantizar su funcionamiento sobre la base de sus actividades y fines propios, los cuales no pueden estar vinculados a otras de diferente naturaleza. Así lo estableció el Tribunal en los términos siguientes: “Que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0206-2005PA/TC ha señalado que: ‘la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin inferencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el derecho de huelga’. Que sin embargo del documento obrante a fojas 5 de autos se advierte que [el demandante] ostenta cargo dirigencial dentro del sindicato, sino que solo tiene la condición de afiliado a la organización sindical; por lo tanto, el traslado del citado trabajador

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a lugar distinto de aquel en el que presta habitualmente servicios no afectaría la libertad sindical de la parte demandante; motivo por el cual al ser competencia de los jueces de trabajo dicho cuestionamiento, tal como se ha señalado en el fundamento 18 de la STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC, la presente demanda debe ser declarada improcedente. Que por último este Tribunal en la STC Exp. Nº 3511-2009-PA/ TC, en un caso similar al de autos, ha señalado que ‘en puridad lo que subyace a la demanda es un reclamo laboral de un trabajador con vínculo laboral vigente, esto es, un reclamo respecto de un acto que pudiera ser catalogado como uno de hostilidad por parte del empleador; siendo así, teniéndose en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, la demanda debe ser desestimada, aunque dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente”(91). 5. Vulneración de la libertad sindical (carga de la prueba) Para una mejor comprensión sobre la afectación del derecho a la libertad sindical, por despido arbitrario y la responsabilidad de la carga de la prueba por el empleador, es imprescindible conocer que se entiende por “carga de la prueba” siendo “aquella situación procesal que impone a su titular, si es que quiere salir victorioso en el proceso, que pruebe los hechos que alegue”(92). De esta manera, se entiende la situación procesal de una de las partes con respecto a probar los hechos. El Tribunal Constitucional ha determinado, frente a un despido arbitrario que afecte el derecho a la libertad sindical, la carga de prueba, corresponde al empleador, para determinar que su actuación, no tuvo razones de índole sindical, determinando la jurisprudencia, lo expuesto, en el fundamento siguiente: “Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al

(91) RTC Nº 02989-2010-PA, ff. jj. 3-5. (92) Cfr. VITOR DE PAULA RAMOS. Derecho fundamental a la prueba. trad. Renzo Cavani. En: Gaceta Constitucional. Nº 65. Mayo, 2013. Gaceta Jurídica. Lima, p. 295.

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empleador la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales”(93). 6. Facultades de la libertad sindical En la jurisprudencia constitucional, con respecto a la libertad sindical, encontramos que el Tribunal ha establecido un catálogo de facultades, en las cuales la libertad sindical tiene pleno ejercicio, salvo excepciones establecidas por ley. Estas facultades posibilitan que este derecho social, asuma roles relevantes, no solo en su ejercicio, sino también en la estructura del afianzamiento del sistema democrático y el Estado Social y Democrático de Derecho. Veamos: “En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, en la STC Exp. Nº 292/1993, precisa que los sindicatos son ‘(...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática’. En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver –homus politicus– referido a aspectos tales como: -

El derecho a fundar organizaciones sindicales.

-

El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes.

-

El derecho a la actividad sindical.

-

El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.

(93) STC Exp. Nº 01417-2007-PA, ff. jj. 7.

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-

El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales”(94).

7. Proscripción de discriminación a trabajadores sindicalizados (beneficios económicos) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado los diferentes ámbitos y dimensiones del derecho a la igualdad, reconocido normativamente por nuestra Constitución (art. 2,2), siendo que el ejercicio del derecho a la libertad sindical, está expuesto a afectaciones, por su solo ejercicio, como en la presente jurisprudencia, donde el Tribunal Constitucional determina que no existe justificación que discrimine de un beneficio económico a los trabajadores sindicalizados, de los trabajadores no sindicalizados, asumiendo el Tribunal una posición activa en defensa del derecho a no ser discriminado y ser tratado igualitariamente, ejerciendo de forma plena el derecho social a la libertad sindical (afiliados y dirigentes). Veamos: “De lo expuesto anteriormente se desprende que otorgar incentivos económicos solamente a los trabajadores no afiliados a una organización sindical, es un acto vulneratorio del derecho a la libertad sindical, en el sentido que impide o restringe de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción del sindicato, pues ello no solo promueve la desafiliación de los trabajadores, tal como ha ocurrido en el presente caso, sino que evidentemente constituye un acto de discriminación sindical. En efecto, de autos se ha comprobado que a la fecha que la sociedad emplazada ofrece otorgar a los trabajadores no afiliados al sindicato, el adelanto remunerativo a cuenta del reajuste salarial del año 2007, el sindicato recurrente se encontraba negociando el pliego de reclamos de ese año, habiendo surgido incluso un conflicto en la tramitación del mismo. De lo cual se infiere que el ofrecimiento de la sociedad emplazada conllevó a desestimular la actividad sindical y por ello que varios trabajadores procedieron

(94)

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STC Exp. Nº 0008-2005-PI, f. j. 26.

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a presentar sus cartas de desafiliación a la organización sindical, tal como obra de fojas 27 a 34, por lo que, encontrándonos ante la vulneración al derecho de sindicalización de los trabajadores del sindicato recurrente, corresponde estimar la demanda. Este Tribunal considera que no se encuentra una justificación razonable para otorgar beneficios económicos a los trabajadores no sindicalizados y excluir a los sindicalizados, toda vez que al ser trabajadores de una misma empresa, merecen un trato igual, bajo las mismas condiciones, por lo que claramente se demuestra una afectación al derecho de igualdad y a una discriminación en orden al carácter sindical de los trabajadores que integran el sindicato recurrente, al no otorgárseles las mismas condiciones. Por último, cabe señalar que si bien es cierto que las condiciones laborales de los sujetos a negociación colectiva no están definidas por la empresa, sino más bien a través de convenios colectivos, también es cierto que una vez suscrito el convenio que dispone el incremento remunerativo, el obligado a otorgarlos es la empresa, no resultando ningún perjuicio a la institución que el adelanto propuesto a los no sindicalizados se haga extensivo a los trabajadores sindicalizados, máxime si por derecho les corresponde el reintegro del ajuste a partir del mes de enero de 2007”(95). 8. Constitución del sindicato (ámbito orgánico) Sobre el ejercicio del derecho a la asociación (art. 2,13) y el derecho a la libertad sindical, los sindicatos se constituyen, cumpliendo una serie de requisitos y formalidades establecidos por ley, garantizando el desenvolviendo de este tipo de asociaciones, obteniendo personería jurídica, para garantizar sus actividades y el respeto de los derechos sindicales. La jurisprudencia constitucional, respecto a lo expresado, ha sostenido lo siguiente: “La Resolución de Alcaldía Nº 486-2002-MDCG, de fecha 24 de noviembre de 2002, (f. j. 5) resuelve reconocer la constitución del sindicato demandante y de su junta directiva luego de evaluados (95)

STC Exp. Nº 02476-2010-PA, ff. jj. 11-13.

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los requisitos establecidos en las normas sobre el derecho a sindicalización de los servidores públicos. Tal situación ha sido cuestionada por la demandada argumentando que la constitución de un sindicato no requiere el reconocimiento de ninguna autoridad, debiendo inscribirse en el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos de la autoridad de trabajo para la obtención de su personería jurídica. En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento, es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica, la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente”(96). VIII. FUERO SINDICAL 1. Aproximación conceptual Para la doctrina, existen diferentes ópticas sobre el fuero sindical, aunque podemos mencionar, como lo señala Oscar Ermida, “es un conjunto de medidas de protección del dirigente y del militante sindical que tiende a ponerlos a cubierto de los perjuicios que puedan sufrir por su actuación y a posibilitar un desarrollo normal y eficaz de la actividad sindical”(97). Es importante, para garantizar el adecuado ejercicio de los derechos laborales, su reconocimiento por nuestra normativa y jurisprudencia constitucional, debido a que principalmente los dirigentes de los sindicatos, se encuentran expuestos a medidas que pueden resultar arbitrarias (hostigamiento, (96) STC Exp. Nº 03039-2003-PA, f. j. 5. (97) Citado Oscar Ermida, por ECHAIZ MORENO, Daniel. El fuero sindical (una técnica laboral tuitiva). Artículo de especialidad.

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despido arbitrario, entre otras acciones). El Tribunal ha conceptualizado el fuero sindical, en el fundamento siguiente: “La institución del fuero sindical, aquella protección de la que gozan los dirigentes sindicales para el desempeño de sus funciones, no solamente es consecuencia directa del reconocimiento de la libertad sindical en el artículo 28 inciso 1 de la Constitución”(98). 2. Protección de dirigentes sindicales Sobre la protección de los dirigentes sindicales, la jurisprudencia constitucional determinó que estos tipos de dirigentes, requieren para cumplir el desempeño de sus funciones, para lo cual fueron elegidos o designados “protección sindical”, debido a la condición sindical y laboral frente a los empleadores. Así tenemos a la presente jurisprudencia, que establece esta “protección sindical” que los dirigentes deben gozar, para el desenvolvimiento de sus funciones de forma adecuada. Veamos: “Al respecto debe tenerse presente la condición de Secretario General del Sindicato que ostenta el accionante a la fecha de su cese laboral. Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical. En tal sentido cabe puntualizar que este Colegiado ha señalado que la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (Exp. Nº 03311-2005PA/TC, fundamentos 6 y 7). En efecto, esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de (98) STC Exp. Nº 02318-2007-AA, f. j. 11.

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la libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección preferente a través del amparo, conforme al precedente vinculante recaído en el Exp. Nº 206-2005-PA/TC (fund. 10 y ss). Asimismo, los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconocen y protegen el fuero sindical. En el caso de autos la empresa inició un procedimiento de cese colectivo por causa objetivo estructural de 233 trabajadores en mayo de 2004 y, dentro de la relación de trabajadores afectados con dicha medida, el empleador comprendió al Secretario General del Sindicato recurrente (fojas 101). En ese sentido es pertinente tener presente que: a) Dicho trabajador se encontraba protegido por el fuero sindical (fojas 169). b) Antes de la presentación, por parte de la empresa, de la solicitud de cese colectivo, [del demandante] en su condición de secretario del sindicato, había sostenido reuniones e intercambiado correspondencia oficial con representantes de la empresa expresando la preocupación del sindicato con motivo de la inminente reestructuración del área de ventas de la empresa, que derivaría en una importante reducción de personal (fojas 21 a 36). c) En la misma fecha en que se comunica al secretario general que se encuentra en la relación de trabajadores comprendidos en el cese colectivo, la empresa demandada lo cita en su condición de secretario general a fin de tratar las condiciones en las que se dará la terminación del vínculo laboral de los trabajadores afectados (fojas 100 y 101). d) Durante todo el procedimiento de cese colectivo, que concluyó con la desaprobación de la medida por parte del Ministerio de Trabajo en setiembre de 2004, el secretario general del sindicato [demandante] participó en todas las reuniones de conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo en representación de los trabajadores, tal como lo dispone la legislación de la materia (fojas 177 a 184).

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Para este Colegiado es manifiesta la vulneración de la libertad sindical y del fuero sindical [del demandante], toda vez que la inclusión del secretario general del sindicato en la relación de trabajadores comprendidos en el cese colectivo afectaba seriamente la capacidad de negociación de los dirigentes del sindicato e impedía una adecuada representación y defensa de los intereses de los trabajadores afectados con el cese colectivo, ya que se lesionaba la equiparidad mínima necesaria para entablar las negociaciones entre la empresa y el sindicato. Por tanto, se constata, como ya se dijo, la vulneración a la libertad sindical y al fuero sindical [del demandante], quien hasta la fecha mantiene la condición de secretario general del sindicato (fojas 19 del Cuadernillo del Tribunal). De otro lado, se observa de autos que el Ministerio de Trabajo, en todas sus instancias, desaprobó el cese colectivo solicitado por la empresa y ordenó la inmediata reincorporación de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta de labores. Sin embargo, con fecha 9 de marzo de 2005 (fojas 324 a 327), el Cuarto Juzgado Contencioso-Administrativo de Lima concedió una medida cautelar a favor de la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. (ELSA), ordenando la suspensión de los efectos de las resoluciones expedidas por las Autoridades Administrativas del Ministerio de Trabajo que desaprobaron la solicitud de cese colectivo de los trabajadores afectados, generando, en los hechos, que la suspensión perfecta de labores continuara indefinidamente, ya que el propio Ministerio de Trabajo (fojas 332) resolvió suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminación del proceso judicial. Suspensión que, como se dijo, se mantiene hasta la fecha. Al respecto [el demandante], en su condición de trabajador comprendido en la solicitud de cese colectivo, hasta la actualidad mantiene suspendida su relación laboral con la empresa. En efecto, desde el mes julio de 2004, fecha en que la empresa solicitó la suspensión perfecta de labores de los trabajadores comprendidos en el cese colectivo hasta la actualidad, han pasado dos años y dos meses. Pues bien, este Colegiado no evaluará la medida cautelar ni las razones del juez para concederla, pero lo que sí le compete dilucidar

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es la suspensión laboral de un trabajador que dura más de dos años; sobre ello, considera que dicha situación no tiene justificación, carece de razonabilidad y proporción por lo que constituye un despido de hecho, que por la condición de secretario general del sindicato del involucrado deviene en equiparable a un despido nulo, más aún cuando la ley establece un plazo máximo de noventa días para la suspensión perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que desaprobaron el cese colectivo, pero la Empresa no se encuentra habilitada para mantener suspendida de manera indefinida la relación laboral del mencionado dirigente sindical, puesto que con este proceder, en este caso, los hechos configuran que se ha producido un despido nulo”(99). 3. Relevancia para el ejercicio de los derechos laborales La propia jurisprudencia constitucional ha establecido que el fuero sindical, contiene una especial relevancia, por la propia actividad que desarrollan los dirigentes sindicales en representación de los intereses de los trabajadores afiliados a su sindicato: “El fuero sindical reviste especial relevancia dado que sin él no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga”(100). 4. Garantía de protección a determinados trabajadores El fuero sindical ha sido tratado por nuestra jurisprudencia constitucional, como una garantía para determinados trabajadores (dirigentes), principalmente a no ser despedidos, hostigados y discriminados, la ley

(99) STC Exp. Nº 5474-2006-PA, ff. jj. 3-9. (100) STC Exp. Nº 02318-2007-AA, f. j. 10.

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regula entre otros aspectos relacionados entre el empleador y los dirigentes. Veamos: “El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin causa justa debidamente demostrada y sin concurrir la aceptación del trabajador. El artículo 31 establece una enumeración de los trabajadores que se encuentran amparados por el fuero sindical, entre los cuales se encuentran, claro está, los miembros de la junta directiva del sindicato (inciso b); mientras que el artículo 32, prescribe la obligación del empleador, a falta de convenio colectivo que regule estos temas, de conceder permisos para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, hasta un límite de 30 días naturales por año calendario”(101). IX. DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. Aproximación conceptual Primeramente debemos entender, cuando hablamos del derecho a la negociación colectiva, tratamos que es un derecho de los representantes (dirigentes sindicales) y los empleadores o representantes de estos, para negociar mediante el diálogo, sobre condiciones laborales o intereses de las partes, principalmente de los trabajadores. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha expresado una noción sobre el derecho a la negociación colectiva, señalando que el Estado tiene el deber de fomentar la negociación colectica y la cautela de su ejercicio, en la jurisprudencia siguiente: “El artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que ‘(...) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la (101) STC Exp. Nº 02318-2007-PA, f. j. 12.

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negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado’ (caso COSAPI S.A., Exp. N° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5)”(102). 2. Contenido constitucional “Así el contenido constitucional del derecho a la negociación colectiva supone que el Estado puede efectuar acciones positivas que tutelen al trabajador, atendiendo a que, en los hechos, este no se encuentra en igualdad de condiciones respecto de su empleador a la hora de la negociación, a efectos de llegar a un acuerdo que satisfaga sus intereses; y, asimismo que el amparo es la vía adecuada para tutelar los derechos colectivos de los trabajadores”(103). 3. Negociación colectiva (concepto) La negociación colectiva, como tal es un mecanismo alternativo, entre los trabajadores representado por sus dirigentes y los empleadores, donde se exponen los requerimientos de índole laboral, que puede implicar una catálogo de pedidos para la mejora de condiciones laborales, y llegar a otros acuerdos antes de acciones, como la huelga. El Tribunal ha conceptualizado la negociación colectiva sobre la plataforma establecida por el Convenio OIT. Veamos: “Según el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT la negociación colectiva es entendida como cualquier forma de discusión o diálogo destinada a lograr un acuerdo, y tiene por objeto reglamentar, por medio de acuerdos, contratos o convenios colectivos las condiciones del empleo. El artículo 2 del Convenio 154 de la OIT define la negociación colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar entre un

(102) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 51 párrafos 3 y 4. (103) STC Exp. Nº 05539-2009-PA, f. j. 11.

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empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a.

Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c.

Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”(104).

4. Principios de la negociación colectiva Sobre el reconocimiento que realiza tanto la Constitución Política (art. 28) y la jurisprudencia Constitucional, sobre el derecho a la negociación colectiva, también ha desarrollado este último, los principios que sustentan y dirigen la negociación colectiva, en todo el ámbito de su actividad. Es relevante resaltar que el Tribunal, mediante el reconocimiento y desarrollo de los “principios de la negociación colectiva” los cuales son trascendentales, para el ejercicio del derecho y la normativa que la regula, estableciéndose como presupuestos necesarios para la negociación colectiva. La jurisprudencia constitucional, en este contexto establece un transcendental aporte, al derecho laboral, y los conflictos entre trabajadores y empleadores, en su labor de tutela de los derechos constitucionales y primacía del orden constitucional, precisando el Tribunal mencionados aportes en los términos siguientes: “Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe.


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i)

Principio de la negociación libre y voluntaria El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra reconocido en el artículo 4 del Convenio Nº 98, según el cual para que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter voluntario de la negociación. Por dicha razón, en el artículo 4 del Convenio Nº 98, con carácter promocional, se postula que los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el artículo 5 del Convenio Nº 154 reconoce el deber de fomentar la negociación colectiva. A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no solo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones. En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación. Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación

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formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido. ii) Libertad para decidir el nivel de la negociación En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio Nº 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria y regional o nacional), plantea no solo problemas de incompatibilidad con el Convenio Nº 98, sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución. Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación, ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco. Al respecto, resulta importante tener presente que en el subpárrafo 2, del párrafo 4 de la Recomendación Nº 163 se señala que en ‘los países en que la negociación colectiva se desarrolle en varios niveles, las partes negociadoras deberían velar por que exista coordinación entre ellos’. 15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues esta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes.

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No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales. En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando esta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado. De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación Nº 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional. iii) Principio de la buena fe 16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores. Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y

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hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas. De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva. Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva”(105). 5. Configuración de la negociación colectiva en la Administración Pública (servidores civiles) El Tribunal Constitucional ha reconocido que las organizaciones sindicales de los servidores públicos, también son titulares del derecho a la negociación colectiva (arts. 28 y 42) reconociendo de esta manera, el derecho de sindicación de los servidores públicos, estableciendo de la misma forma, que es un derecho fundamental de configuración legal. Asimismo, la jurisprudencia constitucional a determinando como bloque de constitucionalidad de los artículos 28 y 42.1 de nuestra Constitución, entendiendo que bloque de constitucionalidad es “todo el conjunto de

(105) STC Exp. Nº 03561-2009-PA, ff. jj. 14-17.

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disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control”(106). De lo mencionado, es importante que el Tribunal Constitucional haya reconocido el derecho de sindicación de los servidores públicos, y establecido los parámetros interpretativos respecto a este derecho. Veamos: “Antes de que pasemos a analizar la validez constitucional de las normas impugnadas, es preciso determinar, en primer lugar, cuál es la naturaleza del derecho a la negociación colectiva de los servidores civiles. Así, la parte demandada refería que: ‘es un derecho constitucional que se concretiza en la ley como consecuencia del Convenio 151 de la OIT y no sobre la base del artículo 28 de la Constitución’, y que ‘requiere de una ley porque de lo contrario las posturas más efectistas podrían afirmar que simplemente no existe’ (apartados 3.7 y 3.8 de la contestación de demanda). Al respecto, a partir de una interpretación sistemática de los artículos 28 y 42 de la Constitución ha reconocido, que las organizaciones sindicales de los servidores públicos también son titulares del derecho a la negociación colectiva, sobre la base del artículo 28, aunque con las particularidades y excepciones que establece el artículo 42 (fundamento 52 de la STC Exp. Nº 0008-2005PI/TC, ratificado en fundamento 1 de la STC 0206-2005-PA/TC). Este argumento ha sido hecho suyo por la Autoridad Nacional del Servicio Civil en los Informes Legales Nºs 337-2010-SERVIR/GC-OAJ y 487-2010-SERVIR/GC-OAJ y también por la Defensoría del Pueblo en el Informe de Adjuntía Nº 001-2014DP/AAE. En ese sentido, y aun cuando el precitado artículo 42 no hace referencia expresa a este derecho, ello no obsta para su reconocimiento, toda vez que dicha disposición sí establece el derecho de sindicación de los servidores públicos, presupuesto material para el ejercicio de la negociación colectiva, la misma que, se enmarca como un derecho fundamental de configuración legal, bajo los cánones establecidos en el fundamento 12 de la STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC.

(106) STC Exp. Nº 3330-2004-AA, f. j. 4.

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De otro lado, es preciso determinar el parámetro normativo que se utilizará para el examen de constitucionalidad correspondiente, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Si bien este Tribunal ha establecido como bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución e indirectamente del artículo 42, a los Convenios 98, 151 y 154 de la OIT, tal como se advierte del fundamento 8 de la STC Exp. Nº 2566-2012-PA/TC y fundamento 18 de la STC Exp. Nº 35612009-PA/TC, resulta insoslayable advertir que el último de los convenios referidos no ha sido ratificado por el Perú. Por ello, a fin de hacer un uso adecuado de esta categoría jurídica, no corresponde considerar al Convenio 154 de la OIT dentro del bloque de constitucionalidad del derecho a la negociación colectiva, pues solo ‘los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’ (art. 55 de la Constitución), normativa acorde con lo dispuesto en el artículo 2.b de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, razón por la cual dicho convenio no puede considerarse parte del derecho interno. Tal conclusión no obsta, sin embargo, a que tomemos en cuenta –a modo de parámetro interpretativo– las disposiciones del Convenio 154 de la OIT, sobre la Negociación Colectiva, así como las Recomendaciones OIT 91, sobre los Contratos Colectivos, y 159, sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, para el desarrollo del contenido normativo de los artículos 28 y 42 de la Constitución, preceptos que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, deben ser interpretados a la luz de los Convenios 98 y 151 de la OIT”(107). 6. Objeto de la negociación colectiva en la Administración Pública Según la jurisprudencia constitucional sobre la negociación colectiva en la Administración Pública, determina que todo aquello que se encuentre vinculado con las “condiciones laborales” puede ser objeto de negociación colectiva. (107) STC Exp. Nº 00018-2013-PI, ff. jj. 55-58.

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“En tal perspectiva, resulta ilustrativo lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT, que establece el deber de los Estados miembros de adoptar las ‘medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo’. De forma más específica, el artículo 7 del Convenio 151 de la OIT, señala que de ser necesario, los Estados miembros deben adoptar las ‘medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones’. De ello se desprende un corolario doble. En principio, todo aquello que se encuentre vinculado a las ‘condiciones de empleo’ de los trabajadores puede ser objeto de negociación colectiva. Esta categoría genérica de amplio alcance, según el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones - CEACR, denominado ‘Estudio General relativo a las relaciones laborales y la negociación colectiva en la Administración Pública’, Informe III (Parte 1B). Conferencia Internacional del Trabajo, 102ª reunión, de 2013, puede abarcar temas como la jornada laboral, periodos de descanso, ascensos, supresión de puestos, e incluso salarios. Sin embargo, a partir del Convenio 151 de la OIT, se deduce que estas condiciones de empleo, dentro de las cuales también se encuentran las materias remunerativas, no solo pueden ser objeto de una negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública, sino que el legislador puede optar por poner a disposición de los trabajadores otros mecanismos idóneos que permitan un verdadero diálogo al respecto. Si el Perú hubiese ratificado el Convenio 154 de la OIT, la obligación sería distinta, toda vez que la comunidad internacional

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reconoció en él que la negociación colectiva constituye el medio privilegiado para reglamentar las condiciones de trabajo tanto para el sector público como para el sector privado (art. 2), reiterando la posibilidad de que los Estados parte adapten la implementación de dicho mecanismo a sus circunstancias particulares (arts. 1.3 y 5.1). Este criterio ha sido desarrollado en el párrafo 50 del mencionado Informe de la CEACR, en cuanto establece que el Estado miembro que haya ratificado el Convenio 154 ‹no puede, en consecuencia, seguir limitándose al método de consulta, como sucedía con el Convenio Nº 151, y debe promover la negociación colectiva de las condiciones de trabajo y empleo’. Sin embargo, tal exigencia no es aplicable al Perú, sino únicamente la desarrollada en el Convenio Nº 151 de la OIT, referida a la obligatoriedad no para privilegiar a la negociación colectiva, sino para proveer mecanismos idóneos que permitan un verdadero diálogo entre empleador y trabajador. Por lo que, en principio, la delimitación del derecho a la negociación colectiva formulada por las disposiciones impugnadas es constitucional”(108). X. CONVENIO COLECTIVO 1. Aproximación conceptual Entre uno de los instrumentos, relevantes del campo laboral, que permiten los acuerdos y la estabilidad en las relaciones entre empleador y empleadores. El convenio colectivo ha sido definido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como: “(…) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores (…)”(109).

(108) STC Exp. Nº 00018-2013-PI, ff. jj. 62-68. (109) Artículo 2.1. de la Recomendación OIT 91, Recomendación sobre los contratos colectivos.

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El Tribunal Constitucional conceptualizó el convenio colectivo, para sustentar su ámbito de desarrollo y sus alcances jurídicos, con respecto a los acuerdos que involucran los derechos, requerimientos e intereses, tanto de empleados como de empleadores, este concepto señala que: “Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores”(110). 2. Facultad de autorregulación (regulación de relaciones laborales) “El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes”(111). 3. Promoción de la armonía laboral (instrumento de equilibrio) La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa(112). (110) STC Exp. Nº 00008-2005-AI, f. j. 29. (111) Ídem. (112) Ídem.

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4. Elementos del convenio colectivo “Los elementos de este instituto son: -

Los agentes negociadores.

-

El contenido negocial.

-

La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva”(113).

5. Características del convenio colectivo “Entre las principales características se cuentan las siguientes: -

La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.

-

La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.

-

Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.

-

Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio etc”(114).

6. Tipos de convenio colectivo “Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes: (113) STC Exp. Nº 00008-2005-AI, f. j. 30. (114) Ibídem, f. j. 31.

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-

El modelo vertical: La normativa estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.

-

El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público”(115). 7. Fuerza vinculante “La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente: -

El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del derecho laboral.

-

Su alcance de norma con rango de ley.

En cambio, el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: -

A las personas celebrantes de la convención colectiva.

-

A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.

-

A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva.

Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción al derecho laboral. PUCP, Lima, 2003], esto implica la aplicación automática de (115) STC Exp. Nº 00008-2005-AI, f. j. 32.

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los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que solo puede disponer su mejora pero no su disminución. Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovación o prórroga. Para el caso del sector público rige el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, así como el D.S. N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo”(116). XI. DERECHO A LA HUELGA 1. Aproximación conceptual y ejercicio Es relevante, para otorgarle un panorama sobre el concepto y un mejor entendimiento del derecho a la huelga, mencionar las posiciones teóricas (116) STC Exp. Nº 00008-2005-AI, f. j. 33.

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apropiadas sobre este derecho social el cual consiste “en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la que de ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectué en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo”(117). Asimismo, es necesario decir que entre los derechos constitucionales de carácter social reconocidos por la Constitución en el artículo 28 que señala: “el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático” y el artículo 48 que también reconoce este derecho estableciendo: “se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos”. El derecho a la huelga como se mencionó tiene características sociales, respondiendo a requerimientos de naturaleza no solo social, sino económica y política. Este derecho ha sido abordado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuanto a su conceptualización y ámbito de ejercicio, debido a que constantemente este derecho en los últimos años ha cobrado relevancia y vital importancia, fundamentalmente por los requerimientos que los trabajadores en su mayoría legítimamente invocan, estos aspectos han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional, en los términos siguientes: “Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley”(118). (117) GARCÍA TOMA, Víctor. Derechos fundamentales. 2a edición, Editorial Adrus, Arequipa, 2013, p. 749. (118) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 40.

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“Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores (…). Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano. El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible”(119). “el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos”(120).

(119) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 40. (120) STC Exp. Nº 03311-2005-PA, f. j. 18.

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2. Titularidad del derecho Aunque en la teoría no existe una posición uniforme, sobre la titularidad del derecho a la huelga, el Tribunal ha establecido en su jurisprudencia la titularidad que este derecho debe contener, para su legal y adecuado ejercicio. Veamos: “Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N° 010-2003TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical”(121). 3. Atribuciones “Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: -

Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

-

Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

-

Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

-

Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

-

Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado”(122).

(121) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 41. (122) Ídem, párrafo 4.

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4. Consideraciones para su convocación La jurisprudencia constitucional ha establecido consideraciones para convocar a una huelga, debido a que en la realidad jurídica varias huelgas han sido declaradas ilegales: “Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente: -

La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto.

-

La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga”(123).

5. Excluidos del ejercicio del derecho a la huelga El Tribunal ha establecido, quienes deben ser excluidos del ejercicio del derecho a la huelga, por razones propias de su función. Veamos: “Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a.

Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (art. 42 de la Constitución).

b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (art. 42 de la Constitución). c.

Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (art. 153 de la Constitución)”(124).

(123) STC Exp. Nº 00008-2005-PI, f. j. 41 párrafo 5. (124) STC Exp. Nº 00026-2007-PI, f. j. 17.

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6. Facultades del contenido esencial del derecho de huelga Dentro del desarrollo de los diferentes ámbitos del derecho de huelga, la jurisprudencia teniendo en consideración las características de este derecho ha establecido las facultades del contenido esencial de este derecho, en los términos siguientes: “De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: i)

Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado”(125). 7. Límites del derecho de huelga en la Carrera Pública Magisterial Dentro del proceso de inconstitucionalidad sobre la Carrera Pública Magisterial, el Tribunal Constitucional ha establecido límites para el ejercicio de este derecho, en el ámbito del magisterio debido a que los profesionales de esta área, tienen una labor fundamental dentro del contexto de (125) STC Exp. Nº 00026-2007-PI, f. j. 15.

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formación de los estudiantes, para garantizar el derecho a la educación que en la actualidad ha cobrado vital importancia en el desarrollo de la persona humana y que es asumido como un derecho fundamental. Conozcamos cuáles fueron los límites establecidos por la jurisprudencia: “Límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, [son] los siguientes: i)

Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC Exp. Nº 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad y adaptabilidad.

ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales, al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población. iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto”(126). (126) STC Exp. Nº 00026-2007-PI, ff. jj. 23 y 24.

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8. Coalición con derechos constitucionales (huelga de profesores) La jurisprudencia constitucional ha desarrollado dentro de los aspectos relevantes que puede originar el ejercicio del de derecho a la huelga, cuando coaliciona con otros derechos constitucionales como el derecho a la educación, principalmente cuando los profesores están constantemente en huelgas, los cuales perjudican al desarrollo óptimo del proceso educativo del estudiante. Veamos: “El derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que ‘la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos’. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se configuraría una colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por periodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional”(127).

(127) STC Exp. Nº 00008-2008-PI, f. j. 19.

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CAPÍTULO IV

LOS CONTRATOS LABORALES DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.

CONTRATO DE TRABAJO

1. Aproximación conceptual Dentro de la jurisprudencia constitucional, en materia laboral, también el Tribunal ha tratado lo referente a los contratos de trabajo, como las modalidades y sus alcances dentro del marco jurídico y la evaluación de las relaciones laborales entre los trabajadores y sus empleadores, con base en las diferentes modalidades de contratos de trabajo. Podemos mencionar dentro de un concepto homogéneo, que los contratos de trabajo consisten en el acuerdo entre el trabajador (empleado o personal) y el empleador, por el cual ambas partes voluntariamente, el trabajador presta sus servicios laborales al empleador, recibiendo por este servicio un salario (pago en dinero o especies). Entre las diferentes posiciones doctrinales, sobre el contrato de trabajo en nuestro país, podemos mencionar que el “contrato de trabajo constituye un acto jurídico y sus requisitos están establecidos en el Código Civil, cuyo artículo 140 norma todo lo relacionado a la validez del acto jurídico. Asimismo, el contrato de trabajo tiene como principal característica el que puede ser expresa o tácita, entendiéndose esta última que basta solo el darse la relación laboral o

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de trabajo para que se pueda confirmar la existencia de derecho y obligaciones, tanto para que el trabajador como para el empleador”(128). El Tribunal Constitucional delimitó una aproximación conceptual, sobre el contrato de trabajo, mencionando lo siguiente: “Es que en general un contrato contiene –sin que ello importe intentar un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–, primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico encontrar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola suscripción de los contratos”(129). II. CONTRATO DE TRABAJO (SERVICIO ESPECÍFICO) 1. Naturaleza del contrato de trabajo específico El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en numerosas procesos, principalmente procesos constitucionales de amparo, sobre los contratos de trabajos y sus modalidades, fundamentalmente cuando estaba en controversia la tutela del derecho a la trabajo, por despido arbitrario. El Tribunal ha señalado que el contrato de trabajo por servicio específico tiene duración determinada (temporal).Veamos: “En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante (128) HARO CARRANZA, Julio. Derecho Individual de Trabajo. Ediciones Legales, reimpresión, 2013, p. 93. (129) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, ff. jj. 16-17.

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para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servicio que se requiere, puesto que si se contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada”(130). III. CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES (LOCACIÓN DE SERVICIOS) 1. Incumplimiento de sentencia y vulneración de la cosa juzgada (reposición) Es necesario mencionar, para comprender esta modalidad de contrato de trabajo que sobre la locación de servicios el artículo 1764 del Código Civil establece que: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Asimismo, el artículo 1765 del Código Civil precisa que: “pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales”. Este tipo de contratos cuando son judicializados usualmente señalan que han sido desnaturalizados por los elementos que la conforman (subordinación, horario, etc), estableciendo una relación laboral. En la presente jurisprudencia, el Tribunal determinó que al ordenar el Poder Judicial la reposición de un trabajador en un contrato de trabajo público, y el empleador repone al trabajador por medio de un contrato de servicios administrativos (plazo determinado), retirando al trabajador luego del vencimiento del contrato de servicios administrativos, vulnerando el derecho a la cosa juzgada y a la ejecución de resoluciones ya que la sentencia constitucional ha debido ejecutarse en los términos propios, habiendo el Poder Judicial emitido resoluciones, donde transgreden la autoridad de cosa juzgada, por la firmeza de la sentencia constitucional, de parte de las instancias de ejecución, estableciendo el

(130) STC Exp. Nº 00967-2007-PA, f. j. 4.

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Tribunal la autoridad de cosa juzgada, frente a maniobras que obstaculizan la ejecución de la sentencia, en sus propios términos. Veamos: “Este Colegiado Constitucional ha señalado en forma reiterada que ‘mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’ (Cfr. STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, fundamento 38). Del mismo modo, ha establecido que ‘(...) el respeto de la cosa juzgada (…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque esta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho’ (Cfr. STC Exp. Nº 0818-2000-AA/TC, fundamento 4). Sobre el particular, de autos se aprecia que la sentencia constitucional de fecha 9 de julio de 2008 estimó la demanda de amparo, ordenando al Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huamanga reponer al [demandante], después de concluir que en su relación contractual se evidenciaron los elementos (subordinación y prestación personalísima) configurativos de una verdadera relación laboral, resultándole aplicable al demandante el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (ff. jj. 1-3). En fase de ejecución de sentencia, y a fin de cumplir con lo ordenado en la sentencia, la Municipalidad Provincial de Huamanga expidió el Memorando Nº 673-2008-MPH/21.25, de fecha 17

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de setiembre de 2008, y suscribió con el recurrente el Contrato de Servicios No Personales Nº 252-2008-MPH, de fecha 25 de setiembre de 2008, y el Contrato Administrativo de Servicios Por Sustitución Nº 029-2009, de fecha 22 de enero de 2009, y Nº 2012012, de fecha 29 de diciembre de 2011 (ff. jj. 17-52). Conviene preguntarse entonces si la suscripción del contrato de servicios no personales o del contrato administrativo de servicios por sustitución ejecutan o inejecutan la sentencia constitucional de fecha 9 de julio de 2008 expedida por el Poder Judicial. Este Colegiado considera que la suscripción de los contratos antes referidos inejecutan los propios términos de la sentencia constitucional emitida. En efecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho ordenó en su momento reponer al [demandante], tras considerar que en su relación contractual se evidenciaron los elementos (subordinación y prestación personalísima) configurativos de una verdadera relación laboral, mas no de una relación civil; por lo tanto, le resultaba aplicable al demandante el artículo 1 de la Ley Nº 24041. De esta consideración esgrimida en la sentencia, es perfectamente posible inferir que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho reconoció de manera implícita la existencia de un contrato de trabajo público, pues este solo existe cuando se prestan servicios de naturaleza permanente, con más de un año ininterrumpido de servicio, en entidades de la Administración Pública (art. 1 de la Ley Nº 24041); y tales situaciones se verificaron en cabeza del recurrente: subordinación y prestación personalísima. Determinadas así las cosas, el recurrente solo podía ser repuesto como trabajador contratado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y la Ley Nº 24041, mas no podía ser repuesto como locador de servicios, ni como trabajador CAS, ya que la suscripción de estos últimos contratos contravienen en forma expresa los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia mencionada que, según se ha indicado supra, aluden a la suscripción ineludible de un contrato de trabajo público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y Ley Nº 24041 (ff. jj. 1-4).

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De este modo, habiéndose extraído en forma indubitable el mandato concreto que contiene la sentencia constitucional de fecha 9 de julio de 2008 expedida por el Poder Judicial, entonces las resoluciones judiciales emitidas que implícitamente convalidaron la ejecución de la sentencia con la suscripción de los contratos de servicios no personales y administrativos de servicios, se convierten en elementos perturbadores para la ejecución en sus propios términos de la sentencia constitucional emitida, por cuanto permitieron y avalaron que el recurrente haya sido repuesto como un trabajador sujeto al régimen del contrato administrativo de servicios, y luego, basado en dicho régimen contractual, se le haya puesto fin a su relación laboral, aduciéndose una supuesta falta grave, sin que se haya respetado el procedimiento previsto en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, lo cual resulta a todas luces un despropósito y constituye una maniobra procedimental fraudulenta que deslegitima el despido producido. Por lo expuesto, este Colegiado declara que, en el presente caso, las instancias de ejecución del Poder Judicial han vulnerado el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada del recurrente, reconocido en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Verificándose entonces que las resoluciones judiciales emitidas por el Poder Judicial, que implícitamente convalidaron la ejecución de la sentencia con la suscripción de los contratos de servicios no personales y administrativos de servicios, vulneran el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, deben ser dejadas sin efecto, ordenándose al juez de ejecución enmendar el proceso al objetivo de ejecutarse en sus propios términos la sentencia constitucional emitida por el Poder Judicial a través de la suscripción de un contrato de trabajo público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y Ley Nº 24041. Y es que, en los casos de amparos en materia de reposición laboral en los que la relación laboral vino etiquetada o aparentada de civil, los efectos estimatorios de un amparo y sus consecuencias eminentemente restitutorias se dirigen a reponer las

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cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional, siendo que en dicho estado anterior existió en la realidad una prestación de servicios de naturaleza permanente, con más de un año ininterrumpido de servicio, en entidades de la Administración Pública (art. 1 de la Ley Nº 24041)”(131). IV. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS) 1. Contenido y alcances El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse y desarrollar la modalidad, de contrato administrativo de servicios, tanto en proceso de inconstitucionalidad y el proceso de amparo. En este orden de ideas, debemos abordar en primer lugar, lo referente al contenido y alcances del contrato administrativo de servicios, estableciendo la jurisprudencia que tiene un régimen especial y la contratación de terceros para ejecutar servicios públicos. Así, ha sostenido el Tribunal que: “En principio, la contratación administrativa se aparta del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la Administración Pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. A través de los contratos administrativos la Administración contrata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o administre –en su representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la Administración”(132).

(131) STC Exp. Nº 04970-2012-PA, ff. jj. 11-21. (132) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, ff. jj. 12-13.

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2. Características (régimen especial) Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la Administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contencioso-administrativa(133). 3. Importancia (servicios en la Administración Pública) Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la Administración Pública, sobre todo cuando aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras, según corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante. La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a considerar a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratación de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratación administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios así como el marco jurídico que le sirve de sustento(134). 4. Rasgos relevantes de los contratos de administración de servicios “Al respecto, en el Decreto Legislativo Nº 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que: -

Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la Administración Pública (art. 1).

(133) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, f. j. 14. (134) Ibídem, f. j. 15.

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-




Fija como parte del contenido del contrato ‘administrativo de servicios’ (art. 6, incisos 1 a 4): •

Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.

•

Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana.

•

Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido.

•

Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30 % de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, reitera estos ‘contenidos’, haciendo precisiones sobre el particular”(135). 5. Características de contrato de trabajo y no de servicios administrativos “Este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como (135) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, f. j. 18.

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contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo”(136). 6. Contratos civiles como periodo independiente a la suscripción del CAS “Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”(137). 7. Constitucionalidad de los contratos administrativos de servicios (sentencia interpretativa) “Por ello este Colegiado considera en este caso –más allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores–, corresponde dictar una sentencia interpretativa (vid STC Exp. Nº 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (arts. 38, 45, 51 y 93 de la Constitución); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional.

(136) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, ff. jj. 19-20. (137) STC Exp. Nº 03818-2009-PA, f. j. 6.

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De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado ‘contrato administrativo de servicios’, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen ‘especial’ de contratación laboral para el sector público, el que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”(138).

(138) STC Exp. Nº 00002-2010-PI, ff. jj. 46-47.

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CAPÍTULO V

EL DESPIDO Y SUS CLASES DESDE LA INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.

DESPIDO ARBITRARIO

1. Agotamiento de la vía previa (consideraciones de no exigibilidad) Para tratar sobre el agotamiento de la vía previa, por afectación del derecho al trabajo por despido arbitrario, necesariamente debemos tener una perspectiva concreta, sobre el agotamiento de la vía previa, señalando el propio Tribunal que se “constituye un presupuesto procesal consustancial (…), que ha sido destacado por este Tribunal en la STC Exp. Nº 0485-2002-AA/TC como ‘una condición de la acción exigible para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional’”(139). El Tribunal Constitucional ha mencionado que con el objeto de preservar el carácter subsidiario, del proceso de amparo, debe cumplirse con el agotamiento de la vía previa respectiva (ámbito administrativo), pero cuando existe afectación de derechos constitucionales, esta vía resulta inútil, afectando la tutela de estos derechos. Debido a lo expuesto, el Tribunal ha precisado dos consideraciones, para la exigencia de la vía previa. Veamos:

(139) STC Exp. Nº 02833-2006-PA, f. j. 3.

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“Sobre la finalidad del agotamiento de la vía previa, debe destacarse que este Tribunal en la STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, haciendo referencia al agotamiento de la vía administrativa, que también resulta aplicable a las vías previas, ha establecido que ‘[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos’. Y es que la exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el deber ‛de respetar, cumplir y defender la Constitución’. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito perverso o en un ritualismo inútil, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 46 del CPConst. De otro lado, debe señalarse que, tratándose de agresiones atribuidas a las entidades que conforman la Administración Pública, la vía previa viene constituida por la vía administrativa, que siempre viene configurada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad. En cambio, tratándose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que según el inciso 3) del artículo 46 del CPConst. no será exigible el agotamiento de las vías previas si esta ‛no se encuentra regulada’.

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Para que se cumpla el agotamiento de la vía previa, no basta la sola presentación de los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa. Asimismo, los recursos administrativos, para que den inicio al agotamiento de la vía previa y suspendan el cómputo del plazo de prescripción, deben ser presentados en el plazo legalmente estipulado para ello, ya que un acto administrativo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de la vía previa, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interponen dentro del plazo legalmente estipulado para ello. Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía previa. Al respecto, este Tribunal considera que: a.

Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley Nº 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública.

c.

Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo Nº 728 y el Decreto Supremo Nº 003-97TR, el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo.

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Ahora bien, cabe señalar que a las reglas de agotamiento de la vía previa referidas, les son aplicables las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst”(140). 2. Reposición por despido arbitrario vía proceso de amparo (eficacia restitutoria) En consecuencia, en el presente caso se ha demostrado que las labores que realizaba el recurrente eran de carácter permanente y propias de la entidad demandada, por lo que se encubrió una relación de carácter laboral con una de naturaleza civil. Por ello es que un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos, en aplicación del citado principio laboral se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, en consecuencia, cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario, por lo que teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales(141). 3. Evaluación del despido arbitrario sobre dos perspectivas Por otra parte, corresponde analizar los alcances del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. Para ello, hemos de comenzar recordando que en la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, este Tribunal delimitó el contenido del mencionado derecho constitucional e interpretó

(140) STC Exp. Nº 02833-2006-PA, ff. jj. 5-10. (141) STC Exp. Nº 04066-2008-PA, ff. jj. 5-7.

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qué debe entenderse por protección adecuada contra el despido arbitrario. En efecto, en la sentencia mencionada se precisó que: “El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario reconocido en el artículo 27 de la Constitución puede ser abordado desde dos perspectivas: i) un régimen de carácter sustantivo, y ii) un régimen de carácter procesal. El régimen de carácter sustantivo contra el despido arbitrario puede ser: i) de carácter preventivo, o ii) de carácter reparador. Mientras que el régimen de protección procesal puede ser: i) de eficacia resarcitoria, o ii) de eficacia restitutiva”. 4. Desnaturalización del CAS por restitución vía proceso de amparo (despido arbitrario) El Tribunal Constitucional ha establecido, que la naturaleza del contrato administrativo de servicios, es especial y transitorio (régimen de protección sustantivo-preventivo). En tal sentido, solicitar la reposición del demandante (trabajador) vía el proceso constitucional de amparo, desnaturalizaría este contrato (CAS) entre otros aspectos de carácter restitutivo e indemnizatorio. Veamos: “Sobre la constitucionalidad de los regímenes de protección adecuada contra el despido arbitrario, corresponde destacar que en la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC este Tribunal precisó que el establecimiento de un régimen sustantivo no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un régimen procesal, es decir, que ambos regímenes de protección son compatibles con el artículo 27 de la Constitución. El régimen de protección sustantivo-preventivo contra el despido arbitrario tiene por finalidad que el legislador prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente, es decir, que busca que mediante una norma con rango de ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente a un trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida en que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. En el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, este régimen de protección sustantivo-preventivo se

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encuentra previsto en el literal f) del numeral 13.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, cuyo texto dice que el contrato administrativo de servicios puede extinguirse por: ‘Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas’. En este supuesto de extinción del contrato administrativo de servicios, el numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prevé un procedimiento previo al despido en el siguiente sentido: ‘En el caso del literal f) del numeral 13.1 precedente la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado’. Teniendo presente el contenido de los artículos transcritos, este Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos ‛contratado’ y ‛resuelve o no el contrato’ del numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM deben ser entendidos como ‘trabajador’ y ‘extingue o no el contrato’. El régimen de protección sustantivo-reparador se materializa cuando una norma con rango de ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. Conforme a la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/ TC, el régimen de protección sustantivo-reparador es compatible con la Constitución cuando el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente inicia ‘una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización’.

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Este régimen de protección adecuada se encuentra previsto en el numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el cual dispone que: ‘Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses’. El artículo transcrito pone de relieve que el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo 27 de la Constitución contra el despido arbitrario. En todo caso, debe precisarse que los términos ‘resuelto’ y ‘contratado’ del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM deben ser entendidos como ‘extinguido’ y ‘trabajador’. Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM debe ser la siguiente: ‘Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses’. La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1 de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en

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forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva. En la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad. La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que este es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil. La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”(142). (142) STC Exp. Nº 03818-2009-PA, f. j. 7.

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5. La prórroga del contrato administrativo de servicios CAS (no conversión en un contrato de duración indeterminada) “El Tribunal considera que el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prescribe que la ‘duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación’. En la actualidad, este parecer se encuentra reconocido en el artículo 5.2 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM. 7. En autos se adviene que la ausencia de contrato escrito en el caso del demandante renovó su vínculo laboral bajo los alcances de lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, relación que sin embargo fue truncada unilateralmente por el empleador. Pese a ello y conforme se ha establecido en la STC Exp. Nº 038182009-PA/TC, la reposición en el régimen del contrato administrativo de servicios no es posible porque dicho régimen es de carácter especial y transitorio, al cual solo le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia indemnizatoria, razón por la cual, en el presente caso, no corresponde disponer la reposición del demandante. 9. Sin perjuicio de lo expuesto corresponde recordar al demandante que cuando se termina la relación laboral sujeta al referido régimen, sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho de percibir la indemnización prevista en el Decreto Legislativo Nº 1057 y sus normas reglamentarias. 10. Finalmente se debe destacar que el hecho de que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que ha de ser objeto de un procedimiento disciplinario a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1057, pues dicho hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM”(143). (143) STC Exp. Nº 02195 2013-PA , ff. jj. 6-10.

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6. Pago indemnizatorio restringe la pretensión de reposición laboral El Tribunal Constitucional ha señalado que el otorgamiento del pago indemnizatorio al demandante, este no podrá pretender vía proceso de amparo la reposición en su trabajo. Veamos: “Sin perjuicio de lo expuesto cabe precisar que el hecho de que el empleador haya efectuado el depósito de la liquidación de beneficios sociales de la demandante, incluyendo el pago de la indemnización por despido arbitrario, ello no significa señal alguna de aceptación del pago de esta última, dado que, conforme lo ha establecido este Colegiado a través de la STC Exp. Nº 03052-2009-PA/ TC, el cobro de los beneficios sociales que por derecho le corresponde percibir al trabajador (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas u otros conceptos remunerativos) no supone el consentimiento del despido arbitrario, salvo que el afectado acepte el pago de la indemnización otorgada por el empleador, en cuyo caso, operará la garantía indemnizatoria contenida en el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que el trabajador no podrá luego pretender su reposición a través del proceso de amparo; situación que en el caso de autos, no se ha presentado, por lo que dicho alegato carece de sustento para sostener que ha operado la sustracción de materia controvertida en el presente caso”(144). 7. Conocimiento del procurador público por posible contingencia económica (plaza laboral) Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición de la parte demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que debe preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. (144) STC Exp. Nº 00140-2011-PA, f. j. 7.

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En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que: “el Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considera que se afecta el derecho constitucional invocado”. Con la opinión del procurador público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso(145). 8. Improcedencia por pretender el pronunciamiento de medios probatorios y la interpretación de normas laborales (despido por silencio administrativo) Que por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la presente demanda debe desestimarse, pues vía amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos fundamentales, como son las relativas a la aplicación de las normas en materia laboral, siendo pertinente señalar que tanto la valoración y/o la determinación de la suficiencia de los medios probatorios, como la interpretación de las normas legales y/o administrativas para cada caso concreto, es un asunto que corresponde ser dilucidado únicamente por el juez ordinario al momento de expedir la sentencia y, por tanto, escapa del control y competencia del juez constitucional, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la autoridad emplazada que ponga en evidencia la violación de derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por el contrario, se advierte que los fundamentos que respaldan la decisión de los magistrados emplazados de desestimar la demanda contencioso-administrativo en el marco del proceso sobre ineficacia de la declaración ficta por despido por silencio administrativo y accesoriamente reposición en el cargo, incorporación en planillas, reconocimiento de tiempo de servicios y pago de remuneraciones dejadas de percibir interpuesto por [el demandante] contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, se sustentó en una actuación legítima de la (145) STC Exp. Nº 02032-2012-AA, f. j. 17.

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autoridades judiciales de acuerdo con lo establecido en el proceso en mención, de la cual no se aprecia un agravio al derecho que invoca el recurrente, constituyendo decisión emitida dentro del ámbito de las competencias asignadas por la Norma Constitucional, las que fueron ejercidas razonablemente conforme a su Ley Orgánica, razón por la cual no corresponde evaluarlas mediante proceso de amparo(146). 9. Principio de efectividad para el análisis de otras vías de reparación El principio de efectividad, que informa la justicia constitucional así como sus decisiones, por definición, vinculantes, obliga a analizar la viabilidad de otras vías de reparación para supuestos como el aquí planteado. Ese ejercicio, sin embargo, pasa necesariamente por comprender cabalmente la verdadera dimensión del impacto que, situados en el contexto de la tercerización, genera el rompimiento del vínculo civil que une a la empresa principal y a la tercerizadora, sobre la estabilidad laboral de los trabajadores de esta última(147). 10. Formas de reparación (reposición en casos de tercerización) El Tribunal Constitucional como órgano encargado de tutelar los derechos fundamentales, dentro de sus atribuciones de interpretar la Constitución, puede cubrir vacíos normativos, como sucede en el presente caso, debido a que no existe una legislación (laboral) específica sobre reposiciones a trabajadores, despedidos arbitrariamente, quienes laboraron de forma tercerizada. El Tribunal con respecto a lo mencionado, estableció posibles soluciones, para cubrir esos vacíos normativos. Veamos: “Con todo, lo cierto es que, a nivel de la legislación laboral vigente, no existe una solución concreta para el problema que hemos identificado como cuestión relevante en autos. Esta circunstancia, sin embargo, antes bien que atar de manos, exige ofrecer una respuesta adecuada que, a falta de una regulación legal expresa, encuentre asidero a partir de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Ciertamente, aun cuando

(146) RTC Nº 00255-2013-PA, f. j. 5. (147) STC Exp. Nº 03689-2010-PA, f. j. 10.

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haya que convenir con las instancias judiciales precedentes en el sentido de que estamos aquí ante una cuestión ‘controvertida’ o ‘compleja’, no puede olvidarse que a la justicia constitucional le está vedado decidir no decidir, con mayor razón si, conforme al artículo 139, inciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En ese contexto, es conveniente examinar cuáles podrían ser, desde una óptica meramente explicativa, las soluciones viables al problema detectado: •

La primera forma de reparación en la cual habría que detenerse es, desde luego, el de la reposición laboral. Con arreglo a ella, no solo se estaría siendo consecuente con el carácter eminentemente restitutorio del proceso de amparo, sino también con el principio de causalidad que rige el despido en materia laboral. Sin embargo, esta solución se enfrenta a un obstáculo insalvable, que no es otro que la imposibilidad de obligar al empleador a contratar a un trabajador para realizar una actividad que la propia empresa ya no desarrolla. Por ello, la reposición inmediata al puesto de trabajo se revela como una solución inviable para casos como el aquí planteado, pues solo alcanzaría a proteger los derechos del trabajador imponiendo a la empresa tercerizadora una obligación desmedida e irrazonable que afecta sus legítimos intereses.

•

De ahí que parezca razonable pensar que, en defecto de una reparación que reponga las cosas al estado anterior a la violación del derecho (restitutio inintegrum o in natura), resulte viable una reparación por equivalente. Así también parecían entenderlo los propios recurrentes, quienes al momento de interponer su demanda de amparo dedujeron como, pretensión alternativa a la readmisión en el empleo, el pago de una indemnización. Tal pretensión no ha llegado a conocimiento de este Tribunal, pues la Sala recurrida resolvió confirmar la improcedencia liminar decretada por el Segundo Juzgado Civil de Sullana en el extremo referido a la pretensión indemnizatoria, por considerar que esta no era viable en sede de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio, una cosa es

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afirmar que la pretensión del amparo no pueda tener naturaleza indemnizatoria y otra bien distinta sostener que la reparación ordenada tenga que adoptar la forma de una indemnización por equivalente, cuando la reparación in natura sea de imposible ejecución. Este ha sido también, por lo demás, el criterio asumido por el Tribunal Constitucional español en su STC 076/2010, del 19 de octubre, en la que tras afirmar que no cabe desconocer las dificultades que podría entrañar la ejecución por una empresa tercerizadora de la obligación de readmitir a un trabajador en un puesto inexistente, ha recordado su jurisprudencia en el sentido de que ‘tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación (SSTC 58/1983, del 29 de junio, f. j. 2 y 69/1983, de 26 de junio, f. j. 3)’. Cabe señalar, por lo demás, que la determinación de esta forma de reparación estaría sujeta a la competencia del juez de ejecución o, en su caso, a la vía laboral ordinaria correspondiente. •

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Precisamente en el Derecho comparado, y específicamente en el Derecho español y comunitario, se asiste a una tercera forma de reparación a la controversia planteada, que es fruto de la interpretación de una disposición legal de ese país. Se trata de la aplicación de la normativia sobre sucesión empresarial a la actividad de contratas, lo que plantea la cuestión de determinar si el negocio jurídico en que consiste la sucesión de contratistas puede constituir transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, con la consecuente obligación del nuevo contratista de contratar al personal de su antecesora. No obstante, como se podrá intuir, esta forma de reparación, cuya idoneidad no está exenta de objeciones, se revela como una medida inaplicable para casos como el que aquí nos convoca, en que la terminación de la relación mercantil no ha dado lugar a una nueva contratista, por lo que la utilidad de esta fórmula resulta, cuando menos, objetable.

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Finalmente, una modalidad de reparación que concita nuestra atención es aquella que ha sido implícitamente alegada por los recurrentes en el curso del proceso. En efecto, a fojas 44 obra el informe –aportado por los recurrentes– emitido por el inspector de la Zona Registral de Trabajo y Promoción del Empleo de Sullana, de fecha 26 de mayo de 2009, en el que se da cuenta de que en los libros de registros de dicha entidad no aparece registrada ninguna solicitud de la empresa SERAGRO S.A.C., relacionada con la suspensión temporal o total de actividades. Con este medio de prueba, los demandantes no solo estarían probando que es falso que su empleador no esté realizando actividad alguna (lo que, no obstante, se ha desvirtuado supra) sino que además estarían admitiendo que dicha medida de suspensión constituye una forma constitucionalmente válida de afrontar los efectos laborales que ocasiona la terminación de la relación mercantil que une a la empresa tercerizadora con su cliente. Así pues, esta vía de solución propugnaría que si bien resulta válido dar por concluidos los contratos de trabajo celebrados entre los recurrentes y la empresa tercerizadora con ocasión del fin de la contrata, tal decisión, para ser respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores, requeriría seguir un procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo, al interior del cual se constate no solo la ausencia de algún móvil fraudulento en la decisión adoptada, sino además se garanticen las formas de reparación adecuadas a los trabajadores que son objeto de despido (sería el caso, por ejemplo, del derecho de preferencia para readmisión en el empleo, previsto en el artículo 52 del Decreto Supremo Nº 037-97-TR, si se entendiera que ese procedimiento es el cese colectivo). De ser esto así, la sentencia estimatoria emanada de la justicia constitucional no podría ser otra que ordenar la reposición laboral de los demandantes y, consecuentemente, el inicio del procedimiento administrativo correspondiente”(148).

(148) STC Exp. Nº 03689-2010-PA, f. j. 17.

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11. Vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a defensa (reposición) “En el caso de autos, la controversia constitucional radica en determinar si la entidad demandada, al dar por culminado el vínculo laboral con la accionante lo hizo observando el debido proceso, o si, por el contrario, lo lesionó. Efectuada esta precisión, debe comenzarse por evaluar la lesión del derecho de defensa, toda vez que forma parte del derecho al debido proceso. De acuerdo con lo previsto por el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho. En el presente caso ya ha quedado determinado que la recurre la demandada una relación laboral a plazo indeterminado y por terminada la relación laboral sin expresar causal al recurrente fue despedida sin que le haya remitido imputación de faltas graves. Por lo expuesto, este Tribunal declara que, en el presente caso, la entidad demandada también ha vulnerado el derecho específicamente, su derecho de defensa. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición de la demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

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Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia, mas no así el pago de costas. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que: ‘el Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecte el derecho constitucional invocado’. Con la opinión del procurador público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”(149). 12. Relación laboral por tercerización (medios probatorios: correos electrónicos y entrega de celular) Antes de precisar las consideraciones jurídicas del Tribunal Consitucional, es necesario señalar que, empresa (empleador) establecer relaciones directas y en las mismas condiciones con trabajadores que no son parte de su planilla, como si estos trabajadores fueran parte de esta, debido a

(149) STC Exp. Nº 2331-2013-PA, ff. jj. 4.3.2-5.3.

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que los regímenes laborales de ambos tanto de trabajadores en planillas y los tercerizados, parten de una relación laboral distinta. En la presente jurisprudencia el Tribunal Constitucional consideró que existió (configuró) una relación laboral, sustentando en una subordinación directa y en demás elementos que establecen el vínculo laboral del demandado con el recurrente, el Tribunal basó esta consideración en los correos electrónicos (e-mails) donde se acredita órdenes directas de trabajo, desnaturalizando de esta forma el contrato civil (tercerización). Además, cabe añadir la entrega de celular, por la demanda (Electronorte) al recurrente para cumplir con funciones asignadas por la demandada. El TC concluye estableciendo que los medios probatorios citados demuestran que entre Electronorte y el recurrente existió una relaciona laboral a plazo determinado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Veamos: “En el presente caso la desnaturalización de los contratos de tercerización se encuentra probada con los medios probatorios siguientes: Los correos electrónicos de fojas 34 a 56, remitidos por los funcionarios de Electronorte al recurrente prueban que esta le daba órdenes de trabajo como si fuese su empleadora. En dichos correos, Electronorte le informa al recurrente sus turnos de trabajo, le indica el lugar donde tenía que desempeñar su labor de Asistente de Seguridad Patrimonial (apoyo al Jurado Especial de Elecciones de Chiclayo), así como las labores que debía desempeñar (hacer indagaciones de denuncias de pérdidas de objetos, solicitar constataciones policiales, entre otras). Es más, del correo electrónico de fecha 28 de junio de 2011, obrante a fojas 49, se aprecia que el Asistente Legal de Electronorte le requirió al recurrente que remita documentación sobre ‘el valor y la preexistencia del cable sustraído en la investigación contra el Sr. Alberto Mejía Miyakawa y otro por el delito de hurto agravado (...) bajo responsabilidad’. En buena cuenta, los correos electrónicos citados prueban que Electronorte le asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus

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labores a desempeñar y supervisaba el desarrollo de las mismas; es decir Electronorte ejercía sobre el recurrente su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora. El correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2011 obrante a fojas 52, remitido por el Asistente Legal de Electronorte al recurrente, demuestra que se le ordenó que coordine la movilidad para que brinde su manifestación ante la Segunda Fiscalía provincial Penal Corporativa de Motupe y que debía ‘concurrir antes de las 14:30 horas’. En efecto, en la Disposición N° 1, de fecha 16 de mayo de 2011, emitida por la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Cayaltí en la Carpeta Fiscal N° 386-2011, obrante de fojas 93 a 94, se consigna que el recurrente ‘en su calidad de asistente de seguridad patrimonial de la Empresa Electronorte, denuncia que el día 14 de mayo de 2011’. Este mismo dato se consigna en la Disposición N° 2, de fecha 4 de julio de 2011, obrante de fojas 98 a 100. Los documentos mencionados demuestran que el recurrente recibía y cumplía las órdenes que le daba Electronorte, a pesar de que no era su empleadora, y prueban que Electronorte disponía del horario de trabajo del recurrente; es decir, acreditan que el recurrente se encontraba subordinado a Electronorte. El plan de emergencia y los planes de contingencia obrantes de fojas 109 a 159, prueban que Electronorte le entregó al recurrente un teléfono celular y asumió su costo para que desempeñe sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial, a pesar de que SERNEGAMA S.A.C. era su empleadora y debía asumir por su sola cuenta el costo del servicio de seguridad; es decir, ella debía asignarle al recurrente un teléfono celular y no Electronorte. En ese orden de ideas se concluye que los medios probatorios citados demuestran que entre Electronorte y el recurrente existió una relaciona laboral a plazo determinado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por dicha razón la extinción de su relación laboral es un despido arbitrario, por cuanto Electronorte no ha justificado la extinción en la omisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad

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laboral, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar su reposición. Habiéndose acreditado que Electronorte ha vulnerado el derecho al trabajo del recurrente, corresponde de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar que asuma las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia”(150). 13. Desnaturalización del convenio de practicante (prestaciones alimentarias e imprecisión del contrato por incremento de actividades) Dentro de la evaluación de cada caso concreto que, el Tribunal Constitucional realiza, se encuentra con circunstancias y condiciones laborales particulares que, como se puede evidenciar en el extracto de la sentencia, vulneran el derecho constitucional al trabajo. En este caso, se precisó que el convenio de prácticas fue desnaturalizado, señalando el Tribunal que existe entre el demandante (practicante) y el demandado una relación laboral a plazo indeterminado. Cabe añadir que, la propia sentencia precisa que el otorgamiento de prestaciones alimentarias como tickets, cupones o vales de alimentos fueron otorgadas al demandante, sin tener en consideración que las modalidades formativas (prácticas) no están sujetas a la normativa laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual. Veamos: “En autos se acredita que el recurrente estuvo vinculado a la empresa emplazada mediante un convenio de prácticas profesiones desde el 1 de abril de 2006 hasta el 30 de abril de 2007 (ff. jj. 3 a 6), y por medio de un contrato de trabajo sujeto a la modalidad por incremento de actividades vigente del 1 de mayo al 31 de octubre de 2007, sucesivamente prorrogado hasta el 31 de julio de 2009 (ff. jj. 7 a 12).


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Con relación a los convenios de prácticas profesionales, los artículos 13 y 51 de la Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, establecen: ‘Artículo 13.- Práctica profesional Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. (…)’. ‘Artículo 51.- Desnaturalización de las modalidades formativas Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común en los siguientes casos: (…) 2. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio’. Asimismo, los artículos 12 y 40 del Decreto Supremo Nº 0072005-TR, Reglamento de la Ley Nº 28518, estipulan: ‘Artículo 12.- Adecuación Formativo Laboral Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica’. ‘Artículo 40.- De la desnaturalización La desnaturalización de la modalidad formativa laboral, implica la existencia de una relación laboral. En el presente caso, con los instrumentos probatorios obrantes en autos se acredita que el demandante, durante la vigencia de su convenio de prácticas profesionales, prestó servicios para la empresa emplazada como asesor comercial. En efecto, en el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el jefe zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un ‘nuevo asesor’ (f. j. 55); similar hecho se observa en

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los correos de fojas 57 y 58. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas Q Matick, Multigestión, Speedy Sig y Gestel (ff. jj. 53 a 62), y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día (ff. jj. 63 a 67). De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores (ff. jj. 74 a 88), de comisiones de ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97). También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley Nº 28051, ‘Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada’, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Nº 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normativa laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual. En consecuencia, al haberse desnaturalizado el convenio de prácticas profesiones suscrito por el demandante, se ha configurado entre la partes una relación laboral a plazo indeterminado. Sin perjuicio de lo antes expuesto, también se advierte que en la cláusula primera del contrato modal por incremento de actividades de fojas 7, se señala que la empresa demandada ‘(…) es una compañía privada cuyo objeto social es dedicarse directa o indirectamente a la comercialización de toda clase de bienes y servicios, estén o no vinculados con las telecomunicaciones y requiere contratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incremento de sus actividades producido como consecuencia de atención personalizada de los nuevos negocios de ventas en los que TSC está incursionando, y que no pueden ser atendidos en su totalidad con el personal actual. Las partes dejan constancia que la contratación en forma temporal del personal que requiere LA EMPRESA tiene por objeto exclusivamente la atención de

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las necesidades derivadas del incremento de sus actividades por las razones expuestas en el primer párrafo de la presente cláusula primera, para lo cual LA EMPRESA requiere contratar trabajadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución de las distintas labores que genera el referido incremento de actividades del negocio’. Como se advierte, en dicho contrato no se proporciona información relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva, que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, pues, por ejemplo, no se ha precisado qué actividad de la empresa demandada se ha incrementado, ni cuáles son los ‘nuevos negocios de ventas’ que justifican la contratación temporal del actor. La referencia consignada en el texto de la cláusula primera del referido contrato es vaga y solo menciona la existencia de un ‘incremento de sus actividades producido como consecuencia de atención personalizada de los nuevos negocios de ventas’. Por lo tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el referido contrato por incremento de actividades, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de una relación laboral con la emplazada, el demandante solamente podía ser despedido por causa justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laborales, lo que no ha sucedido en el presente caso”(151). 14. Nuevo criterio sobre procedencia de despido arbitrario (Sentencia Nº 03070-2013-PA) El Tribunal Constitucional, recientemente recompuesto ha establecido un nuevo criterio de procedencia, sobre despido arbitrario vía el proceso de amparo y que esta deber dilucidada en el proceso abreviado laboral, sustentado este criterio de procedencia sobre la figura de la tutela de urgencia que consiste en procedimientos breves que están direccionados (151) STC Exp. Nº 01167-2012-PA ff. jj. 3.3.2-3.3.6.

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a solucionar o resolver, conflictos en las cuales están inmersos derechos constitucionales, siendo estos derechos por su propia naturaleza y el proceso que los cautela de naturaleza de urgencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido mediante la presente sentencia que, la vulneración del derecho al trabajo por medio del despido arbitrario, no es de tutela de urgencia, debido a que existe una vía igualmente satisfactoria, señalando al proceso de abreviado laboral, este decisión de procedencia, fue basada en un análisis de pertinencia, que en criterio del Tribunal, puede ser resuelto en otra vía idónea. Cabe resaltar, que en la presente sentencia, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en ningún fundamento se pronuncia sobre el precedente vinculante Sentencia Exp. Nº 0206-2005-PA, en el extremo del fundamento jurídico 7 (caso de régimen laboral privado) que establece: “el Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”. Por lo expuestos, es necesario precisar que el precedente constitucional vinculante, Sentencia Nº 03070-2013-PA, no fue sustituido o cambiado overruling (cambio de precedente) para determinar la procedencia de la protección del despido arbitrario mediante la reposición, debiendo el presente precedente vinculante, cambiado por otro precedente vinculante, decisión que se adopta por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 18 días del mes de julio de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eddy Alfredo Bernal Aguedo contra la sentencia de fojas 360, su fecha 23 de abril de 2013, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda de autos. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El demandante solicita su reposición en el cargo de operador de producción, sosteniendo que ha sido despedido incausadamente debido a que su vínculo laboral a plazo fijo se desnaturalizó en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; por lo que, solicita que a través del presente proceso se ordene su reincorporación a la sociedad demandada como trabajador a plazo indeterminado. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. 2. Cuestiones procesales 2.1 En el presente caso, de los autos se aprecia que lo pretendido en la demanda en realidad debe ser dilucidado en una vía diferente a la constitucional. Al respecto, el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional exige examinar si, pese a que una demanda alude al contenido protegido de un derecho constitucional, el proceso de amparo constituye la vía adecuada para resolver el caso. En otras palabras, esta causal de improcedencia exige a los jueces constitucionales realizar un análisis sobre la pertinencia de la vía constitucional. 2.2 Como señala la mencionada disposición del Código Procesal Constitucional, únicamente procede acudir a la vía especial y urgente del amparo para solicitar la protección de derechos fundamentales si no existe

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una vía ordinaria (específica) que sirva de igual o mejor modo para la tutela de los mismos derechos (es decir, si no existe una ‘vía igualmente satisfactoria’). Considerado debidamente, el examen de esta causal de improcedencia no propone verificar simplemente si existen ‘otras vías judiciales’ en las que también se tutelen derechos constitucionales (de hecho, en la mayoría de vías ordinarias se protege, de manera más o menos directa, ámbitos garantizados por derechos constitucionales), sino que debe analizarse si tales vías ordinarias serían igual o más efectivas, idóneas o útiles que el proceso de amparo para lograr la protección requerida. 2.3 En este contexto, a partir del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tenemos que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía idónea), y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación iusfundamental (urgencia iusfundamental). 2.4 Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente. 2.5 De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada idónea: (1) si transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); asimismo si, pese a existir un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria”, (2) se evidencia que es necesaria una tutela urgentísima, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).

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2.6 En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda no ha superado el análisis de pertinencia de la vía constitucional, ya que lo pretendido puede ser resuelto idóneamente en otra vía, sin que exista una afectación de especial urgencia que le exima de ello. En efecto, el presente caso puede ser resuelto a través del proceso laboral, toda vez que conforme al artículo 2, numeral 2, de la Ley Nº 29497, los Juzgados Especializados de Trabajo conocen en proceso abreviado laboral los casos en los que la pretensión de reposición se plantea como pretensión principal única. 2.7 En consecuencia, la demanda incurre en la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, por lo que debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. MIRANDA CANALES SARDÓN DE TABOADA ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA II. DESPIDO FRAUDULENTO 1. Aproximación conceptual Entre los tipos de despido laboral, reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ubicamos al despido fraudulento, como un acto que se configura, cuando “se despide a un trabajador imputándosele hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios”(152). Así, encontramos que el Tribunal ha mencionado su contenido conceptual, en los términos siguientes: (152) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 119.

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“Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”(153). 2. Inexistencia de despido fraudulento por embriaguez “Teniendo presente el contenido transcrito de las cartas mencionadas puede concluirse que no se ha afectado el derecho de defensa del demandante ni el principio de tipicidad, pues tanto en la carta de preaviso como en la carta de despido se le atribuyen al demandante los mismos hechos que son considerados como faltas que cometió y que ocasionaron su despido luego de haberse seguido el procedimiento previsto en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y en el cual el demandante ejerció su derecho de defensa conforme obra a fojas 78 en la carta de descargo de fecha 3 de julio de 2009. Asimismo, es importante destacar que el hecho de que no se haya especificado la excepcional gravedad que implicaba que el actor vaya a trabajar en estado de ebriedad dada las funciones que realiza, en nada enerva que el despido se haya efectuado conforme a ley, pues la falta cometida por el actor no solo ha quedado debidamente acreditada en autos, sino que además el actor al operar una máquina tantos años debe conocer los riesgos que implica un manejo inadecuado de ella. En efecto, en el caso de autos, ha quedado corroborado que la falta imputada no fue fabricada sino que el actor la cometió, pues conforme consta en el Memorando Interno de fecha 22 de junio de 2009, el Informe Nº 54 AVP.SEINTER-NAOSA de fecha 22 de junio de 2009, y la copia certificada emitida en la Comisaría José Luis Bustamente y Rivero de fecha 22 de junio de 2009, obrantes (153) STC Exp. Nº 03844-2010-PA, f. j. 3.

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de fojas 71 a 73, respectivamente, el demandante llegó a su centro de trabajo en estado de embriaguez y se negó a que le realicen la prueba de dosaje etílico, por lo que resulta aplicable la presunción de haber concurrido en estado de ebriedad establecida en la parte final del inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97TR, por lo que corresponde desestimar la demanda. Asimismo, es importante resaltar que el demandante laboraba como operador de una máquina conera, por lo que no existe duda respecto a la gravedad de su accionar imprudente al pretender realizar su labor diaria en evidente estado de embriague”(154). 3. Existencia de despido fraudulento en aplicación del principio de tipicidad “Sentado todo lo anterior, es válido concluir que, en el presente caso, la demandante ha sido objeto de un despido fraudulento porque los hechos imputados no están previstos legalmente como faltas graves, y ha quedado acreditada fehacientemente la vocación perversa o disfrazada del empleador de utilizar los acontecimientos producidos en el devenir de la relación laboral y la desmejorada condición de salud de la demandante para cometer un despido fraudulento. Con este proceder, la demandada ha inobservado el Principio de Tipicidad, el cual limita la potestad de las entidades en el marco de la aplicación de sanciones (SSTC Exp. Nºs 3901-2007-PA, 0535-2009-PA y 1182-2005-PA). Consecuentemente, esta modalidad de despido, al ser equiparable al despido sin invocación de causa, ha lesionado los derechos constitucionales de la demandante al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, razones por las cuales debe estimarse la demanda; haciéndose hincapié en que no se ha probado fehacientemente que el despido tuvo origen en un acto de discriminación o que constituye una represalia por el hecho de que la demandante se afilió al Sindicato de Trabajadores de su empleadora. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado diversos derechos constitucionales de la (154) STC Exp. Nº 03844-2010-PA, ff. jj. 7-8.

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demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. En este caso, atendiendo a las especiales circunstancias, debido al delicado estado de salud de la demandante, corresponde disponer medidas adicionales respecto a la forma en que se ejecutaría la reposición, de conformidad con el numeral 4 del artículo 55 del Código Procesal Constitucional. Conforme puede observarse de los Informes Médicos obrantes a fojas 5 y 29, la demandante se encontraría imposibilitada temporalmente para desempeñarse como Tripulante de Cabina de la empresa demandada; en consecuencia, en salvaguarda de la salud e integridad de la demandante, corresponde disponer la reposición de la actora en un cargo de igual o similar categoría al que venía ocupando, que le permita desempeñarse según su capacidad, pero sin poner en peligro su recuperación, y observando las recomendaciones médicas para su recuperación; medida que será llevada a cabo por la entidad demandada de forma transitoria, hasta que la demandante recupere todas sus capacidades físicas para retomar el cargo que venía ocupando antes de la violación de sus derechos constitucionales”(155). 4. Sanción irrazonable y desproporcionada (criterios de razonabilidad para el despido laboral) En suma, teniendo a la vista la jurisprudencia reseñada, resulta válido sostener que, a juicio del Tribunal Constitucional, no obstante que la sanción disciplinaria constituye una facultad exclusiva del empleador que se deriva de su poder de dirección y de la libertad de empresa, ello no impide el control constitucional de la razonabilidad de la medida adoptada, siendo posible extraer, como elementos constitutivos de doctrina jurisprudencial en materia de razonabilidad de la sanción del despido laboral, los siguientes criterios:

(155) STC Exp. Nº 5185-2009-PA, ff. jj. 11-14.

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En primer lugar, y como premisa necesaria, que la sanción del despido debe satisfacer el principio de legalidad, lo cual comporta que, tanto la falta, la calificación de su intensidad así como la sanción aplicable a ella, deben estar debidamente tipificadas en el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa.

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En segundo lugar, que la sanción del despido debe ser considerada, en principio, como un recurso de última ratio, pues el principio de razonabilidad exige que, previamente, el trabajador haya recibido sanciones menores por su inconducta.

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En tercer lugar, que para apreciar la razonabilidad del despido, el juez constitucional debe tener en cuenta, necesariamente, ciertos factores explicativos, tales como los antecedentes personales del trabajador, el cargo que este desempeña (y por ende, los daños y riesgos que genera su conducta ilícita para la empresa), entre otros.

Siendo esto así, y volviendo ya al caso concreto, conviene reiterar que, como quedó dicho en el fundamento 11 del presente voto, el Reglamento Interno de Trabajo (cuya parte pertinente obra a fojas 172), señala textualmente en su artículo 27 que el personal de vuelo se encuentra prohibido de transportar artículos que no sean exclusivamente efectos personales. Y pese a que el Reglamento no determina explícitamente qué se debe entender por “efectos personales”, su determinación no ofrece mayor complicación si nos remitimos al artículo 4 del Decreto Supremo Nº 016-2006-EF, antes citado. Por consiguiente, forzoso será concluir que la tipificación de la falta está debidamente acreditada. Por su parte, a pesar de que las pruebas obrantes en autos no permiten concluir que el Reglamento haya tipificado la intensidad de la conducta prevista, es preciso reconocer que, en su carta de despido (obrante a fojas 158), la empresa demandada invocó las faltas previstas en los incisos a) y c) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, consideradas por la propia ley como faltas graves. Dichas faltas son, concretamente, las siguientes: i) incumplimiento grave de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; y ii) por la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo que reviste gravedad; y iii) por haber utilizado indebidamente los bienes y servicios de nuestra empresa en

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beneficio propio o de terceros. En consecuencia, cabe igualmente concluir que, a falta de una previsión expresa en el Reglamento, la intensidad de la falta sí estaba tipificada en la ley como falta grave. No pasa lo mismo, sin embargo, con la sanción vinculada a la falta grave identificada. En efecto, mientras el artículo 27 del Reglamento Interno de Trabajo señala genéricamente que: “[e]l incumplimiento de esta norma o el decomiso de mercancía por parte de la autoridad competente será sancionado según corresponda”, la empresa no ha logrado acreditar que el Reglamento haya establecido que el despido sea la sanción aplicable a dicha falta. Por lo demás, de lo obrante en autos, se deduce que esta sería la primera vez que la trabajadora incurría en esta infracción y que, por contra, la afectación a la imagen de la empresa como consecuencia del hecho cuestionado no es lo suficientemente importante como para ser calificada de “gravosa” (de hecho, los recortes periodísticos adjuntados se refieren a personas distintas a la recurrente). En vista de tales consideraciones, resulta innegable que la sanción impuesta a la trabajadora aparece como una medida irrazonable y desproporcionada, configurándose una vulneración de su derecho al debido proceso sustantivo(156). 5. Despido desproporcionado por embriaguez de empleado Sobre el particular debe tenerse presente que el demandante en su carta de descargo ha reconocido que el día 8 de mayo de 2004 ingirió bebidas alcohólicas y que el día siguiente, esto es el 9 de mayo del citado año, asistió a trabajar con aliento alcohólico, mas no en estado de ebriedad. En este sentido, en su referida comunicación señala textualmente que “habiendo concurrido al sepelio de la madre de mi compadre espiritual, el día sábado 08.05.04; y bebido en forma moderada, evidentemente, al día siguiente podía sentirse el aliento alcohólico” y que el día 9 de mayo de 2004 cuando se “presentó la Sra. Janet Díaz, [él se acercó] para saludarla por el día de la madre; momento en el cual me habría sentido el aliento alcohólico”. En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, porque consideraba que era evidente que no se encontraba en

(156) STC Exp. Nº 01059-2009-PA, ff. jj. 19-22.

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estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. No obstante lo señalado en el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Por ello este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente(157). III. DESPIDO NULO 1. Aproximación conceptual El Tribunal Constitucional entre los diferentes tipos de despido que desarrolla dentro de su jurisprudencia, también trato el despido nulo, como (157) STC Exp. Nº 03169-2006-PA, ff. jj. 12-15.

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una forma de despido que vulnera el derecho al trabajo entre otros derechos que pueden involucrar. Veamos: “El despido nulo se produce cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales”(158). 2. Despido nulo por razón de discriminación por discapacidad Con relación al despido nulo, debe señalarse que este Tribunal en la STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC ha precisado que este aparece como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. En este sentido, debe precisarse que el denominado despido nulo, se produce, entre otros supuestos, cuando el trabajador es despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido. Así, en el artículo 31.2 de la Ley Nº 27050, se ha precisado que: Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. En sentido similar, el artículo 18.2.4 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA ha señalado que: En caso que las lesiones sufridas por EL ASEGURADO dieran lugar a una invalidez parcial permanente inferior al 50 %, pero igual o superior al 20 %; LA ASEGURADORA pagará por una única vez al ASEGURADO inválido, el equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Permanente Total. En estos casos, la Entidad Empleadora queda prohibida de prescindir de los servicios del trabajador basada en su condición de invalidez. Al respecto, debe señalarse que de los Dictámenes de Comisión Médica, de fecha 5 de agosto y 28 de setiembre de 2005, obrantes a fojas 1 y 36, se desprende que el demandante presenta una incapacidad de naturaleza (158) STC Exp. Nº 03169-2006-PA, f. j. 5.

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permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30 %, como consecuencia de una enfermedad profesional, según se señala en el informe médico obrante a fojas 4 . Asimismo, debe precisarse que en los referidos dictámenes se ha señalado que: El paciente no puede trabajar en áreas que demanden esfuerzo físico y que puedan agravar [la] enfermedad que padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo. De la lectura de la carta de preaviso del 24 de agosto de 2005, obrante de fojas 30 a 31, y de la carta de despido del 26 de setiembre de 2005, obrante de fojas 14 a 15, se desprende que la causa justa de despido imputada al demandante no se encuentra relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como fundamento su condición de incapacitado, ya que en ellas no se señala en que consista el detrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes referidos. En este sentido, este Tribunal llega a la conclusión de que el demandante ha sido despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido, debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Además, debe tenerse presente que según el artículo 18.2.4 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, el demandante, al padecer de una invalidez parcial permanente inferior al 50 %, no podía ser despedido. Por lo tanto, si la emplazada considera que el demandante no se encuentra capacitado para desempeñar el cargo que ocupaba, debe reponerlo en un puesto de trabajo de igual nivel o categoría que demande un menor esfuerzo físico, ello con la finalidad de poder preservar su estado de salud y su dignidad como trabajador(159). (159) STC Exp. Nº 10422-2006-PA, ff. jj. 5-10.

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CAPÍTULO VI

PRECEDENTES VINCULANTES EMITIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL (Sistematización - Resumen) •

STC Exp. Nº 1417-2005-PA, caso Manuel Anicama Hernández (Amparo Provisional. Contenido esencial del derecho a la pensión) •

STC Exp. Nº 0168-2005-PC, caso Maximiliano Villanueva Valverde (Procedencia del proceso de cumplimiento) •

STC Exp. Nº 0206-2005-PA, caso César Baylón Flores (Procedencia de amparo. Régimen laboral) •

STC Exp. Nº 4677-2004-PA, caso Confederación General de Trabajadores del Perú - CGTP (Reglas para prohibir y restringir el derecho de reunión) •

STC Exp. Nº 4635-2004-PA, caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala (Jornada trabajadores mineros. Jornadas atípicas) •

STC Exp. Nº 2877-2005-PA, caso Luis Lagomarcino Ramírez (Recurso de Agravio Constitucional) (Ley Nº 23098. Pensión mínima o inicial) •

STC Exp. Nº 5189-2005-PA, caso Jacinto Gabriel Angulo (Ley Nº 23908. Pensión mínima o inicial)

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•

STC Exp. Nº 9381-2006-PA, caso Félix Vasi Zevallos (ONP - Bono de reconocimiento) •

STC Exp. Nº 7281-2006-PA, caso Santiago Terrones Cubas (Desafiliación de las AFP) •

STC Exp. Nº 6612-2005-AA, caso Onofre Vilcarima Palomino (Pensión Vitalicia. Pensión de invalidez. Enfermedad profesional) •

STC Exp. Nº 10087-2005-AA, caso Alipio Landa Herrera (Pensión vitalicia. Pensión de invalidez. Enfermedad profesional. Decreto Ley Nº 18846. Ley Nº 26790) •

STC Exp. Nº 0061-2008-PA, caso Rímac Internacional (Arbitraje voluntario y obligatorio del D.S. Nº 003-98-SA. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) •

STC Exp. Nº 5430-2006-PA, caso Alfredo de la Cruz Curasma (Pago de devengados e intereses) •

STC Exp. Nº 4762-2007-AA, caso Alejandro Tarazona Valverde (Acreditación de Aportaciones) •

STC Exp. Nº 2513-2007-PA, caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández (Unificación de precedentes vinculantes, reajuste de pensión, improcedencia del amparo) •

STC Exp. Nº 03052-2009-PA, Cobro de Beneficios Sociales y Reposición. •

STC Exp. Nº 002-2010-PI, caso 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo Nº 1057 - (Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios)

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STC Exp. Nº 1417-2005-PA Caso: Manuel Anicama Hernández Nº de STC

1417-2005-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Manuel Anicama Hernández

Demandado

Oficina de Normalización Previsional (ONP)

Fecha de Publicación en la página web del TC

12 de julio de 2005

Fecha de Publicación en El Peruano

12 de julio de 2005

Fundamentos vinculantes

37 y 54 a 58

1. Procedencia del amparo en materia pensionaria / Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (fundamentos 37.a, 37.b, 37.c, 37.d y 37.e). Contenido del Precedente

2. Improcedencia del amparo en materia pensionaria / Contenido no constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (fundamentos 37.c, 37.f y 37.g). 3. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite relacionados con pensiones y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 54 a 58).

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 1417-2005-PA [Proceso de amparo interpuesto por Manuel Anicama Hernández. Se declara fundada la demanda y se establecen reglas procesales y criterios de procedibilidad. Procedencia del amparo en materia pensionaria] El Tribunal Constitucional, en fecha 8 de julio de 2005 emite la sentencia presente. Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/ DC/DL-19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada. Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 habían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley Nº 13640, por lo que, incluso si realizara la verificación de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a la pensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los periodos de aportación no pierden validez, y que sumados sus periodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desde la vulneración de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación probatoria.

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El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. Constituyen precedente vinculante los fundamentos 37, 54 y 58 37. Con base en dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

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Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión: “Adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales”. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un “mínimo vital”, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana”. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será

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procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v.gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

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f)

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “No se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado” (STC Exp. Nº 0976-2001-AA, fundamento 3).

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso

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(en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo). Una vez que el juez competente del proceso contencioso-administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso-administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso-administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el extrabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del juez recabar de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley Nº 27584, establece que: “Al admitir a trámite la demanda el juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...). El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en

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este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil”. Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece que: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Nº 27584, dispone que: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”.

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STC Exp. Nº 0168-2005-PC Caso: Maximiliano Villanueva Valverde Nº de STC

0168-2005-PC

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Maximiliano Villanueva Valverde

Demandado



3 de octubre de 2005




14, 15, 16 y 26 a 28

1. Requisitos que debe reunir un mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento (ff. jj. 14 y 16) Contenido del Precedente

2. Reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trámite que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (ff. jj. 26 a 28). 3. El fundamento 15 es principalmente una sustentación adicional del 14.

Fallo

Infundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 0168-2005-PC [Proceso de amparo interpuesto por Maximiliano Villanueva Valverde. Se declara infundada la demanda y se establecen las reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trámite que no cumplen con los requisitos de procedibilidad y otros requisitos sobre un mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo] El Tribunal Constitucional, en fecha 29 de setiembre de 2005 emite la sentencia presente. Con fecha 1 de octubre de 2003, el recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Oficina de Normalización (ONP) solicitando que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensión inicial de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23908, que establece una pensión mínima no menor de tres remuneraciones mínimas vitales, así como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus respectivos intereses legales. La ONP contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Alega que la Ley Nº 23908 estableció el monto mínimo de la pensión en tres sueldos mínimos vitales, pero no dispuso que fuera, como mínimo, tres veces más que el básico de un servidor en actividad, el cual nunca llegó a ser igual al Ingreso Mínimo Legal, que estaba compuesto por el Sueldo Mínimo Vital más las bonificaciones por costo de vida y suplementaria. Añade que dicha norma fue derogada. El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior del Santa, con fecha 5 de abril de 2004, declaró fundada la demanda estimando que el recurrente adquirió los derechos reconocidos por la Ley N° 23908, puesto que se encontraba vigente cuando aquel obtuvo su pensión. La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, argumentando que el recurrente no alcanzó el punto de contingencia antes del 19 de diciembre de 1992, fecha en que se derogó la Ley N° 23908. Constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.

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14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f)

Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas. 16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad

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de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar la demanda. 26. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció que los derechos pensionarios de orden legal, entre otros, por ejemplo los derivados de la Ley N° 23908, deberán ser conocidos en la vía del contencioso-administrativo y no mediante el proceso de amparo, salvo las excepciones que se establecieron en la misma sentencia, encauzándose las demandas que se declarasen improcedentes, conforme a los nuevos criterios, a la vía contencioso-administrativa. 27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, deberán tramitarse por la vía específica para las controversias derivadas de las omisiones de la Administración Pública sobre materia pensionaria que, conforme a los artículos 4 (inciso 2) y 24 (inciso 2) de la Ley N° 27584, será el proceso contencioso-administrativo a través de la vía sumarísima. 28. Por lo tanto, a la luz de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional las demandas de cumplimiento sobre materia pensionaria que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en los fundamentos 14, 15, 16 supra de la presente sentencia sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias relativas al proceso sumarísimo a que se refiere el artículo 24, inciso 2 de la Ley N° 27584.

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STC Exp. Nº 0206-2005-PA Caso: César Baylón Flores Nº de STC

0206-2005-PA/TC

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

César Baylón Flores

Demandado

E.P.S. EMAPA HUACHO S.A.


14 de diciembre de 2005


7 a 25 y 35 a 38

1. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral privado (ff. jj. 7 a 16).

Contenido del Precedente

Fallo

2. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral privado (ff. jj. 17 a 20). 3. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral público (ff. jj. 21 a 25). 4. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del régimen laboral público (f. j. 24). 5. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite en materia laboral que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (ff. jj. 35 a 38). Infundada e improcedente

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STC Exp. Nº 00206-2005-PA [Proceso de amparo interpuesto por César Baylón Flores. Se declara infundada e improcedente la demanda y se establecen las reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trámite en materia laboral que no cumplen con los requisitos de procedibilidad] El Tribunal Constitucional, en fecha 28 de noviembre de 2005 emite la sentencia presente. Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida. Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta

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idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización

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o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro

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de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por lo tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.

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13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza, no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

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Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físicomental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por lo tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

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b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f)

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (ff. jj. 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo. 19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.

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20. Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contencioso-administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal

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dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. 35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contencioso-administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes.

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36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado. b) El procedimiento especial contencioso-administrativo (arts. 4 inciso 6 y 25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

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STC Exp. Nº 4677-2004-PA Caso: Confederación General de Trabajadores del Perú - CGTP Nº de STC

4677-2004-PA

Órgano Emisor

Sala Primera del Tribunal Constitucional

Demandante

Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP)

Demandado

Municipalidad Metropolitana de Lima


15 literal e) y 18


1. Eficacia inmediata del derecho de reunión (fundamento 15° literal e). 2. Reglas para prohibir o restringir el derecho de reunión (fundamento 18).

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 4677-2004-PA [Proceso de amparo promovido por, la Confederación General de Trabajadores del Perú - CGTP. Se declara fundada la demanda y se establecen reglas para prohibir o restringir el derecho de reunión] El Tribunal Constitucional, en fecha 7 de diciembre de 2005 emite la sentencia presente. La recurrente, con fecha 14 de febrero de 2003, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir éstas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política. La emplazada contesta la demanda manifestando que la cuestionada norma ha sido expedida en cumplimiento del artículo 3 de la Ley Nº 23853 –Ley Orgánica de Municipalidades– (a la fecha derogada), que obliga a la municipalidad a fomentar el bienestar de los vecinos; el inciso 4) del artículo 11 de la misma ley que establece la competencia del gobierno local para pronunciarse sobre asuntos relacionados con turismo y conservación de monumentos arqueológicos e históricos; el inciso 13) de su artículo 65, que le exige procurar, conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio público, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios públicos y otros análogos; y los incisos 11) y 12) de su artículo 67 que le otorgan competencia, respectivamente, para promover y asegurar la conservación y custodia del patrimonio cultural local y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos; y para fomentar el turismo, restaurar el patrimonio histórico local y cuidar de su conservación. Sostiene que el centro histórico ha sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la Unesco y que, por ende, debe ser protegido de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la Constitución. Alega que la norma cuestionada tiene carácter preventivo y declarativo, pues

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la Municipalidad no puede desconocer las competencias que corresponden a la prefectura, encargada de autorizar las reuniones en lugares públicos. Aduce que el derecho de reunión no es un derecho absoluto e ilimitado, y que las manifestaciones violentas en las que incurre la demandante, vulneran el derecho de propiedad, el libre tránsito, la integridad personal, el derecho al trabajo y la seguridad personal. Manifiesta que existen otras zonas de Lima en las que la recurrente puede ejercer su derecho de reunión. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de abril de 2003, declaró infundada la demanda, por considerar que la norma cuestionada se sustenta en el literal f) del artículo 132 de la Ordenanza Nº 062, del 18 de agosto de 1994, que prohibe las concentraciones masivas de personas que cierren las vías públicas en el centro histórico de la ciudad de Lima, y en el literal b) del artículo 1 de la misma Ordenanza, que establece que el centro histórico merece un tratamiento especial con el fin de reducir drásticamente la presión del tránsito automotor, el comercio en la vía pública y los usos incompatibles y la concentración de actividades que ocasionalmente causen su deterior. Declarar que, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual, en ningún caso el ejercicio del derecho de reunión, previsto en el artículo 2.12 de la Constitución, puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa (fundamentos 15 e. y 18), la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas, según ha quedado expuesto en los fundamentos de esta sentencia. 15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjunción de una serie de elementos: e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al público, el artículo 2.12 de la Constitución exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión de que para el ejercicio de este último tipo de reuniones es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su

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manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. Pues nada escapa de manera más evidente a la constitucional configuración del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 211 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados. Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional. 18. En todo caso, tal como lo establece el artículo 212 de la Constitución, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha señalado correctamente nuestro homólogo español, “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de

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favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”. En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunión se encuentren debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se vea restringido por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).

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STC Exp. Nº 4635-2004-PA Caso: Sindicato de Trabajadores de Toquepala Nº de STC Órgano Emisor Demandante Demandada Fecha de Publicación en la página web del TC Fecha de Publicación en El Peruano Fundamentos vinculantes

4635-2004-PA Pleno Sindicato de Trabajadores de Toquepala Southern Perú Copper Corporation 29 de abril de 2006 9 de mayo de 2006 28, 29, 35, 39 y 41

1. Jornada de trabajo de los trabajadores mineros (ff. jj. 28 y 29). 2. Inconstitucionalidad del sistema de turnos de trabajo implementado por la empresa minera demandada (f. j. 35). Contenido del Precedente

3. Los convenios colectivos y los contratos individuales de trabajo no pueden desconocer los estándares mínimos en materia de derechos laborales (f. j. 39). 4. Disposiciones contrarias al parámetro constitucional de la duración de la jornada de trabajo (f. j. 41).

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 4635-2004-PA [Proceso de amparo interpuesto por Guillermo Panca Caya y don Clemente Trujillo Masco, secretarios General y de Defensa del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos. Se declara fundada la demanda convenios y contratos, tanto colectivos como individuales laborales y la jornada de trabajo de los trabajadores mineros] El Tribunal Constitucional, en fecha 17 de abril de 2006 emite la presente sentencia. Con fecha 17 de octubre de 2003, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Empresa Southern Perú Copper Corporation, solicitando que se dejen sin efecto las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días seguidos por tres de descanso impuestas por la demandada en sus diferentes secciones; y que, en consecuencia, se ordene la restitución de la jornada de trabajo de ocho horas diarias y la colocación, en todas las secciones o departamentos de la empresa, del cartel indicador de la jornada de trabajo de ocho horas, incluido el refrigerio de treinta minutos. Manifiestan que desde el 10 de abril de 2000, la emplazada implantó jornadas obligatorias de doce horas diarias en sistemas de 4 x 2 y 4 x 3; que, sin embargo, mediante la cláusula 22 de la Convención Colectiva de fecha 10 de mayo 2001(periodo 2001-2007), celebrada por el recurrente y la demandada, se acordó que la jornada de trabajo ordinaria sería de ocho horas diarias, incluyéndose treinta minutos de refrigerio; no obstante lo cual, hasta la fecha, no se ha respetado la jornada de trabajo ordinaria establecida convencionalmente. Consideran que estos hechos violan el derecho a la dignidad de la persona y de los trabajadores, a la igualdad ante la ley, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y a la fuerza vinculante de la convención colectiva. La emplazada deduce las excepciones de cosa juzgada, de caducidad y de representación defectuosa o insuficiente del demandante, y contesta la demanda señalando que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 27 de setiembre de 2002, se pronunció acerca de los sistemas de trabajo de 4 x 2 y 4 x 3, señalando que tienen sustento constitucional y legal, por lo que no infringen derecho alguno.

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El Juzgado Mixto de Jorge Basadre, con fecha 9 de febrero de 2004, declaró infundadas las excepciones deducidas e improcedente la demanda, por considerar que la pretensión planteada ha sido resuelta mediante la STC Exp. Nº 1396-2001-AA/TC, recaída en el proceso que fue seguido por las mismas partes, estableciéndose que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitución. Por lo que la emplazada está en la facultad de modificar el número de horas, siempre que no supere el límite que establece el artículo 25 de la Constitución. De conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios establecidos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante para resolver todos los procesos de amparo que guarden similitud con el ahora resuelto. La eficacia vinculante de tales criterios radica en que serán indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora.

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35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos –Estado, Empresas y personas– de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. 39. Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter inrrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia.

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STC Exp. Nº 5189-2005-PA Caso: Jacinto Gabriel Angulo Nº de STC

5189-2005-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Jacinto Gabriel Angulo

Demandado


Fecha de Publicación en la TC

13 de setiembre de 2006




5, 7 al 21

1. Interpretación del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de la Ley N° 23908 (f. j. 5). Contenido del Precedente

2. Pensión mínima según la Ley N° 23908 (ff. jj. 8 al 19). 3. Prohibición de reajuste trimestral automático de acuerdo con la Ley N° 23908 (ff. jj. 20 y 21).

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 2877-2005-PA [Proceso de amparo interpuesto por Jacinto Gabriel Angulo. Se declara fundada y se establecen los criterios de interpretación y aplicación de la Ley Nº 23908] El Tribunal Constitucional, en fecha 6 de diciembre de 2005 emite la presente sentencia. Con fecha 14 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución Nº 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90, de fecha 23 de diciembre de 1990 y, en consecuencia, se actualice y se nivele su pensión de jubilación con arreglo a la Ley Nº 23908, debiendo ordenarse el pago de las pensiones devengadas que correspondan. Considera tener derecho al beneficio establecido en la referida Ley, por haber adquirido su derecho pensionario antes del 23 de abril de 1996. La emplazada solicita que la demanda se declare improcedente, señalando que esta no es la vía idónea para solicitar el incremento de la pensión, toda ves que no se puede modificar los derechos otorgados en un proceso que carece de estación probatoria. Agrega que la pensión mínima establecida por la Ley Nº 23908 es un beneficio establecido para aquellos pensionistas que acrediten 30 años de aportaciones, y que, por expreso mandato de su artículo 3, no es aplicable a quienes perciben pensiones reducidas de invalidez o jubilación. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 27 de octubre de 2004, declaró infundada la demanda, por considerar que el demandante no cumple con los requisitos para la adquirir el derecho a una pensión de jubilación. Declarar que los criterios de interpretación y aplicación de la Ley Nº 23908, desarrollados en los fundamentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen precedente vinculante inmediato de observancia obligatoria, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5. Al establecer el nuevo criterio de aplicación de la Ley Nº 23908, así como la vigencia, aplicación e interpretación de sus disposiciones, este Tribunal señaló lo siguiente:

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E l D erecho L




a) La Ley Nº 23908 modificó el Decreto Ley Nº 19990, que en su diseño estableció la pensión inicial como la resultante de la aplicación del sistema de cálculo previsto para las distintas modalidades de jubilación, creando el concepto de pensión mínima, la que independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicación de los métodos de cálculo, se convirtió en el monto mínimo que correspondía a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma. b) La pensión mínima se estableció originalmente en un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores la transformaron en el Ingreso Mínimo Legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992. c) La pensión mínima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual a tres veces la remuneración de un trabajador en actividad; más bien, se determinó utilizando como referente de cálculo el sueldo mínimo legal, que era uno de los tres componentes de la remuneración mínima de los trabajadores. d) El Decreto Ley Nº 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modificó los requisitos del Decreto Ley Nº 19990 para el goce de las pensiones, entendiéndose que, desde la fecha de su vigencia, se sustituía el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de cálculo, resultando, a partir de su vigencia –19 de diciembre de 1992–, inaplicable la Ley Nº 23908. e) Por lo tanto, la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 25967), con las limitaciones que estableció su artículo 3, y solo hasta la fecha de su derogación tácita por el Decreto Ley Nº 25967. f)

Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley Nº 23908, tiene derecho al reajuste de su pensión en un monto mínimo equivalente a tres sueldos mínimos vitales o su sustitutorio,

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el Ingreso Mínimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensión, durante el referido periodo. g) A partir del 19 de diciembre de 1992 resulta de aplicación el Decreto Ley Nº 25967, que establece el nuevo sistema de cálculo para obtener el monto de la pensión inicial de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo Nº 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996), establece nuevamente un sistema de montos mínimos determinados de las pensiones, atendiendo al número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista. 7. Por ello, este Tribunal, en sesión de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, atendiendo a su función ordenadora y pacificadora, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, acuerda precisar los criterios adoptados en la STC Exp. Nº 198-2003-AC para la aplicación de la Ley Nº 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes términos: La pensión mínima de la Ley Nº 23908 8. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 19990, se estableció que el monto de la pensión de jubilación se determinaría efectuando el cálculo establecido en el artículo 73. El monto resultante se denominó pensión inicial. 9. El artículo 1 de la Ley Nº 23908 estableció un beneficio con la finalidad de mejorar el monto de inicio –pensión inicial– de aquellas pensiones que resultasen inferiores a la pensión mínima legal. Es decir, si efectuado el cálculo establecido en el Decreto Ley Nº 19990 se obtenía un monto inferior a la pensión mínima legal, se debía abonar esta última. 10. En los casos en que se debió aplicar, conforme a ley, el beneficio de la pensión mínima legal, esta equivalía y sustituía a la pensión inicial. 11. La pensión mínima legal es la base inicial mínima a partir de la cual comienza la percepción de las pensiones de jubilación e invalidez

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beneficiadas con la aplicación de la Ley. Es decir, esta base inicial es aplicable solo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante su actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensión mínima legal. 12. La disposición contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 23908, supuso el incremento de todas aquellas pensiones que al 8 de setiembre de 1984, eran inferiores al mínimo legal (equivalente a tres sueldos mínimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la pensión mínima quedó establecida en S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo mínimo vital, de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo Nº 018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984). 13. Como el monto de la pensión mínima regulada por la Ley Nº 23908 se determinaba con base en uno de los tres componentes de la remuneración mínima de los trabajadores (denominado sueldo Mínimo Vital), durante su vigencia, su aumento o el aumento de su sustitutorio (el Ingreso Mínimo Legal), suponía el aumento de la pensión mínima legal y, por tanto, el aumento de todas aquellas pensiones que, por efecto de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mínimo de la pensión. 14. El beneficio de la pensión mínima legal establecido en la Ley Nº 23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibido montos superiores al mínimo legalmente establecido en cada oportunidad de pago. 15. Conforme al artículo 3 de la Ley Nº 23908, el beneficio de la pensión mínima legal no fue aplicable para: a) Las pensiones que tuvieran una antigüedad menor de un año, computado a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a la misma, pensiones que se reajustarán al vencimiento del término indicado; y, b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilación a que se refieren los artículos 28 y 42 del Decreto Ley Nº 19990, así como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, las que se reajustarán en proporción a los montos mínimos establecidos y al número de años de aportación acreditados por el pensionista causante. 16. El monto de la pensión mínima legal establecida por la Ley Nº 23908 se incrementó posteriormente, cuando los Decretos Supremos Nºs 023

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y 026-85-TR, del 1 de agosto de 1985, aumentaron el sueldo mínimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando establecida una pensión mínima legal de S/. 405,000 soles oro, y así sucesivamente hasta que el sueldo mínimo vital fue incorporado y sustituido por el Ingreso Mínimo Legal. 17. Se deberá tener en cuenta que, cuando la Ley Nº 23908 quedó tácitamente derogada por el Decreto Ley Nº 25967, la pensión mínima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles), importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mínimo Legal (sustitutorio del sueldo mínimo vital) establecido por el Decreto Supremo Nº 03-92-TR. 18. Entre el 19 de diciembre de 1992 –fecha de vigencia del Decreto Ley Nº 25967– y el 23 de abril de 1996 –fecha de publicación del Decreto Legislativo Nº 817–, la pensión inicial retornó a ser el resultado del cálculo establecido por las disposiciones legales pertinentes según la fecha de contingencia de la prestación, hasta que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislativo Nº 817 establece nuevamente montos mínimos, determinados atendiendo al número de años de aportaciones acreditadas en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. 19. Ejemplificación de la aplicación de artículo 1 de la Ley Nº 23908 Con el objeto de aclarar cualquier duda respecto a la interpretación y aplicación señalada por este Tribunal, resulta necesario resolver algunos casos hipotéticos que, de hecho y de manera notoria, se presentaron al entrar en vigencia el beneficio de la pensión mínima legal, así como, durante su vigencia, hasta el 18 de diciembre de 1992, siendo pertinente reiterar que con posterioridad a dicha fecha la norma en cuestión no es aplicable. CASO 1: Al entrar en vigencia la Ley Incremento del monto de la pensión percibida al monto mínimo Pensión comprendida en la Ley Nº 23908 con un monto de S/. 200,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984

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Por efectos de la Ley Nº 23908, la pensión mínina que debía percibir todo asegurado comprendido en el beneficio era de S/. 216,000.00 soles oro, por lo que la pensión de el pensionista debía incrementarse hasta el monto mínimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de la misma manera, luego de los siguientes incrementos del referente de la pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la mínima vigente en cada oportunidad de pago. CASO 2: Al entrar en vigencia la Ley Inaplicación de la pensión mínima Pensionista del Sistema Nacional de Pensiones que percibía S/. 300,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984. Como el monto de la pensión supera el mínimo, el beneficio dispuesto en la Ley Nº 23908 resulta inaplicable al caso concreto, pues su aplicación importaría la reducción del monto de la pensión. CASO 3: Durante la vigencia de la Ley Incremento del monto de la pensión percibida Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley percibía un monto superior al mínimo, por ejemplo de S/. 350,000.00 soles oro. Como se ha señalado, al caso concreto no era aplicable la pensión mínima porque no beneficiaba al pensionista; sin embargo, cuando la pensión mínima aumentó a partir del 2 de agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mínimo vital (Decretos Supremos Nºs 023 y 026-85-TR), correspondía aumentar el monto de la pensión, pues a partir de dicho momento resultaba inferior a la pensión mínima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensión ya hubiera superado la mínima vigente en cada oportunidad de pago.

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El reajuste establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 23908 20. Al respecto, este Tribunal reafirma lo establecido en los fundamentos 13, 14 y 15 de la STC Exp. Nº 198-2003-AC, en el sentido de que se encuentra condicionado a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias. 21. Por lo tanto, el reajuste trismestral automático de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta exigible.

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STC Exp. Nº 9381-2006-PA Caso: Félix Vasi Zevallos Nº de STC

9381-2005-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Félix Vasi Zevallos

Demandado

ONP

Fecha de publicación en la página web del TC

24 abril de 2007

Fundamento vinculante

9


1. Obligación de la Oficina de Normalización Previsional de atender los pedidos de variación de bonos de reconocimiento de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (f. j. 9).

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 9381-2006-PA [Proceso de amparo interpuesto por Félix Vasi Zevallos. Se declara fundada la de manda y se establece la obligación de la Oficina de Normalización Previsional de atender los pedidos de variación de bonos de reconocimiento de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones] El Tribunal Constitucional, en fecha 26 de junio de 2006 emite la presente sentencia. La demanda de amparo fue presentada por don Félix Augusto Vasi Zevallos contra la Oficina de Normalización Previsional. El supuesto acto lesivo fue producido por la falta de aceptación por parte de la demandada de nuevas pruebas instrumentales presentadas por el recurrente para el reconocimiento de meses de aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) para efectos del cálculo del valor de su bono de reconocimiento. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 9, supra, de esta sentencia. 9. Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, se concluye que es obligación del Estado, a través de la ONP, supervisar y efectuar correctamente el traslado de las aportaciones de los ciudadanos del sistema público al privado o viceversa, toda vez que por la información con la que cuenta, la ONP es la entidad que tiene mejor capacidad para determinar cuál es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tal como lo reconoce el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 180-94-EF. En consideración de lo expuesto, y de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y a lo expresado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, este Tribunal considera que las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:

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A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo VII del CPC, puede establecer un precedente vinculante cuando la ONP, en el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, no puede rechazar el pedido de determinación del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impedimentos para acceder a tal solicitud. B) Regla sustancial: Queda expedito el derecho de los administrados para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento. En consecuencia, la Resolución Jefatural Nº 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados.

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STC Exp. Nº 7281-2006-PA Caso: Santiago Terrones Cubas Nº de STC

7281-2006-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Santiago Terrones Cubas

Demandado

AFP Pro Futuro


4 de mayo de 2007


15 de mayo de 2007


27 y 37


1. Falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación de una AFP (f. j. 27). 2. Procedimiento a seguir para la desafiliación en el supuesto de falta o insuficiencia de información (f. j. 37).

Fallo

Fundada / Improcedente

Ejecución

Inmediata

230

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STC Exp. Nº 7281-2006-PA [Proceso de amparo promovido por Santiago Terrones Cubas. Se declara fundada e improcedente la demanda y se establecen las reglas de procedimiento a seguir para la desafiliación en el supuesto de falta o insuficiencia de información] El Tribunal Constitucional, en fecha 31 de abril de 2007 emite la presente sentencia. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensión, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrían brindado información distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso. Ordenar a la SBS, a las AFP, a la ONP y a todos los jueces de la República cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia. 27. Con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65 de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder

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Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación. 37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer también como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliación: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley Nº 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

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STC Exp. Nº 6612-2005-PA Caso: Onofre Vilcarima Palomino Nº de STC

6612-2005-PA/TC

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Onofre Vilcarima Palomino

Demandada

ONP




19 de enero de 2008


19 al 28

1. Prescripción de la pensión vitalicia (f. j. 19) 2. Ámbito de protección del Decreto Ley N° 18846 y del Decreto Supremo N° 00272-TR (f. j. 20) Contenido del Precedente

3. Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional (f. j. 21) 4. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (f. j. 22) 5. El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (f. j. 23)

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6. La pensión mínima del Decreto Legislativo N° 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional (f. j. 24)


7. El arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgos (SCIR) y la excepción de convenio arbitral (f. j. 25) 8. Responsabilidad del Estado en el SCTR (f. j. 26) 9. La inversión de la carga de la prueba (f. j. 27) 10. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo (f. j. 28)

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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E l D erecho L




STC Exp. Nº 6612-2005-AA [Proceso de amparo promovido por Onofre Vilcarima Palomino. Se declara infundada y fundada la demanda y se establece la prescripción de la pensión vitalicia, entre otros aspectos referidos a la pensión y su marco legal] El Tribunal Constitucional, en fecha 18 de diciembre de 2007 emite la presente sentencia. Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabajó en la empresa minera Shougang Hierro del Perú S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extracción de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis. La demandada contesta la demanda proponiendo excepción de convenio arbitral; señala, de otro lado, que para el goce de una pensión de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, señala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitación. Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia 19. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

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Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley Nº 18846 y del Decreto Supremo Nº 002-72-TR 20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley Nº 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley Nº 19990 que en su inciso d) del artículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional 21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión

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vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley Nº 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

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Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley Nº 19990 o a la Ley Nº 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se

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presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo Nº 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional 24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral 25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el

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cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR 26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba 27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en

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los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante. Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo 28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que solo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley Nº 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en

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calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados. iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

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STC Exp. Nº 10087-2005-PA Caso: Alipio Landa Herrera Nº de STC

10087-2005-PA/TC

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Alipio Landa Herrera

Demandada

Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros


19 de enero de 2008




20 al 29

1. Imprescriptibilidad de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 (f. j. 20). 2. Ámbito de protección del Decreto Ley Nº 18846 y del D.S. Nº 2-72-TR (f. j. 21). Contenido del Precedente

3. Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional (f. j. 22). 4. Percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (f. j. 23). 5. Percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (f. j. 23).

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6. Incompatibilidad entre pensiones (f. j. 23). 7. Nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional (f. j. 24). 8. Pensión mínima del Decreto Legislativo Nº 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional (f. j. 25).


9. Arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral (f. j. 26). 10. Cobertura supletoria de la ONP en los casos de riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente - Responsabilidad del Estado en el SCTR (f. j. 27). 11. Inversión de la carga de la prueba en los proceso de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a Ley Nº 26790 (f. j. 28). 12. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento.

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 10087-2005-AA [Proceso de amparo promovido por Alipio Landa Herrera. Se declara la infundada la demanda y se establece la imprescriptibilidad de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, entre otros aspectos] El Tribunal Constitucional, en fecha 18 de diciembre de 2007 emite la presente sentencia. Con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, a cargo del magistrado Freddy Escobar Arquíñego, y contra la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, integrada por los magistrados Alejandro Páucar Félix, César Solís Macedo y Hernando Cáceres Casanova, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, emitida por el Juzgado emplazado, y de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, emitida por la Sala emplazada, en el trámite de un anterior proceso de amparo iniciado por don Ysidoro Altamirano Puppi, en el que se declaró fundada su demanda de amparo, ordenándose que se le otorgue una pensión vitalicia conforme a la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias. Sostiene que con las sentencias emitidas en el anterior proceso de amparo, recaídas en el Exp. Nº 3141-2005, se han vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la pretensión demandada conforme al artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA tenía que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, debido a que el proceso de amparo por carecer de estación probatoria no constituía la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante. Precedentes constitucionales vinculantes Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia 20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del

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Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible. Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley Nº 18846 y del Decreto Supremo Nº 002-72-TR 21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley Nº 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley Nº 19990 que en su inciso d) del artículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR.

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Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional 22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta

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incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley Nº 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley Nº 19990 o a la Ley Nº 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando

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el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo Nº 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional 25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral 26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer

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un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR, tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR 27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba 28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del

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Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante. Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo 29. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que solo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley Nº 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo

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Nº 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: i)

Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados. iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

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STC Exp. Nº 0061-2008-PA Caso: Rímac Internacional Nº de STC

0061-2008-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante


Demandados

- Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica - Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica


8 de mayo de 2008


23 de junio de 2008


12, 15 y 18

Contenido del precedente

1. Improcedencia de la excepción de arbitraje o convenio arbitral en un proceso sobre la pensión de invalidez prevista en la Ley Nº 26790 y el Decreto Supremo Nº 3-98-SA –SCTR– (f. j. 12). 2. Requisitos para que el arbitraje voluntario previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo N° 3-98-SA sea constitucional (f. j. 15).

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3. Fecha de inicio de la contingencia en el caso de la pensión vitalicia prevista en el Decreto Ley Nº 18846 o la pensión de invalidez prevista en la Ley Nº 26790 (f. j. 18).

Fallo

Infundada

Ejecución

Inmediata

254

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STC Exp. Nº 0061-2008-PA [Proceso de amparo interpuesto por Rímac Internacional. Se declara infundada la demanda y se establece la improcedencia de la excepción de arbitraje o convenio arbitral en un proceso sobre la pensión de invalidez prevista en la Ley Nº 26790 y el Decreto Supremo Nº 3-98-SA-SCTR] El Tribunal Constitucional, en fecha 8 de enero de 2008 emite la presente sentencia. Con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, a cargo del magistrado Freddy Escobar Arquiñego, y contra la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, integrada por los magistrados Alejandro Páucar Félix, César Solís Macedo y Hernando Cáceres Casanova, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, emitida por el Juzgado emplazado, y de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, emitida por la Sala emplazada, en el trámite de un anterior proceso de amparo iniciado por don Ysidoro Altamirano Puppi, en el que se declaró fundada su demanda de amparo, ordenándose que se le otorgue una pensión vitalicia conforme a la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias. Sostiene que con las sentencias emitidas en el anterior proceso de amparo, recaídas en el Exp. Nº 3141-2005, se han vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la pretensión demandada conforme al artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA tenía que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, debido a que el proceso de amparo por carecer de estación probatoria no constituía la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante. Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los fundamentos 12, 15 y 1.

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12. Precedente vinculante 1: El arbitraje previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. a.

Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, el juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. 15. Precedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. a.


b. Regla sustancial: Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron:

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1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley General de Arbitraje. El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él. 18. Finalmente, este Tribunal Constitucional considera oportuno establecer como precedente vinculante desde cuándo se inicia la contingencia en el SCTR. a.


b. Regla sustancial: En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez de la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias y conexas.

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STC Exp. Nº 5430-2006-PA Caso: Alfredo De la Cruz Curasma N° de la STC

5430-2006-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Alfredo De La Cruz Curasma

Demandada

ONP




13, 14 y 15

1. Procedencia de la Demanda de Amparo Respecto a pensiones devengadas, reintegros e intereses 2. Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses Contenido del Precedente

3. Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía 4. Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes 5. Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente 6. Afectación del derecho de igualdad

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7. Procedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses Contenido del Precedente

8. Improcedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de devengados e intereses 9. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

259


STC Exp. Nº 5430-2006-PA [Proceso de amparo interpuesto por Alfredo de la Cruz Curasma. Se declara fundada la demanda y se establecen los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 13, 14 y 15 de la STC Exp. Nº 2877-2005-HC (caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez) y N° 37.g de la STC Exp. Nº 14172005-PA (caso Anicama Hernández)] El Tribunal Constitucional, en fecha 24 de setiembre de 2008 emite la presente sentencia. Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución Nº 0000049744-2004-ONP/DC/DL-19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación minera conforme a la Ley Nº 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario. La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo presentado se debió acompañar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley Nº 19990. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los años 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la vía idónea para ello por carecer de etapa probatoria. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 13, 14 y 15. 13. Por lo manifestado en el párrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional

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de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC Exp. Nº 2877-2005-HC fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican: Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA). Precedentes constitucionales vinculantes 14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas: Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses a.


b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas: Regla sustancial 1: Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes,

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podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 2: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 3: Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la

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tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 4: Afectación del derecho a la igualdad Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama. Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido, delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

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Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo a.


b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución. 15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacionó con el fundamento 37.g) del caso Anicama (STC Exp. Nº 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposición, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha señalado prima facie qué pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

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STC Exp. Nº 4762-2007-AA Caso: Alejandro Tarazona Valverde Nº de STC

4762-2007-AA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Alejandro Tarazona Valverde

Demandada

ONP




26 1. Reglas para acreditar periodo de aportaciones en el proceso de amparo (f. j. 26):


a) El demandante puede adjuntar a su demanda en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. b) El juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad.

265



c) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada.

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 4762-2007-AA [Proceso de amparo interpuesto por Alejandro Tarazona Valverde. Se declara fundada la demanda y se establecen las reglas para acreditar periodo de aportaciones en el proceso de amparo] El Tribunal Constitucional, en fecha 22 de setiembre de 2008 emite la presente sentencia. Con fecha 7 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución N° 0000040058-2005-ONP/DC/ DL-19990, de fecha 10 de mayo de 2005; y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación conforme al artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990, con el abono de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes. La emplazada contesta la demanda alegando que el demandante no reúne los requisitos establecidos en el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 para tener derecho a una pensión del régimen especial de jubilación, debido a que no ha nacido antes del 1 de julio de 1931. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote, con fecha 5 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda, por considerar que el demandante ha cumplido con acreditar que cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 44 del Decreto Ley N° 19990 para acceder a una pensión de jubilación adelantada. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el demandante pretende acreditar sus años de aportaciones con unos certificados de trabajo que no resultan idóneos para el reconocimiento de años de aportaciones conforme al artículo 54 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. Declarar que los criterios previstos en el fundamento 26, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.

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26. De este modo, cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: a.

El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad.

b. La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada. c.

La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada.

d. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente

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administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil. e.

No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.

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STC Exp. Nº 2513-2007-PA Caso: Ernesto Casimiro Hernández Hernández Nº de STC

2513-2007-AA

Órgano Emisor

Pleno

Demandante

Ernesto Casimiro Hernández Hernández

Demandado



8 de enero de 2009


9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 27, 29, 31, 34, 37, 40, 42, 45, 46, 48 y 49

1. Unifica las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Exps. Nºs 100632006-PA, 6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA. Contenido del Precedente

2. No se exigirá condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR la percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud (f. j. 21). 3. Procedencia del reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 y procedencia del reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 (f. j. 29).

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4. Improcedencia del amparo cuando el demandante no presenta dentro del plazo de 60 días hábiles de solicitado el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades (f. j. 46).

Fallo

Infundada

Ejecución

Inmediata

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STC Exp. Nº 2513-2007-PA [Proceso de amparo interpuesto por Ernesto Casimiro Hernández Hernández. Se declara infundada la demanda y se unifican las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Exps. Nºs 10063-2006-PA, 6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA] El Tribunal Constitucional, en fecha 13 de octubre de 2008 emite la presente sentencia. Con fecha 18 de noviembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional de neumoconiosis, conforme al Capítulo VII del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, más el pago de las pensiones devengadas. Refiere haber laborado en la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., expuesto a la contaminación ambiental del polvo mineral, razón por la cual en la actualidad padece de neumoconiosis con 80 % de incapacidad. Conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se establecen como nuevos PRECEDENTES VINCULANTES las reglas contenidas en los fundamentos 21, 29, 46, 48 y 49, que son las siguientes: 21. Por ello, ha de establecerse como nuevo precedente vinculante que: La percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no será exigible como condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR, cuando el vínculo laboral del asegurado haya concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se aplicará la misma regla cuando las secuelas del accidente producido durante la relación laboral, se presenten luego del cese. 29. Por lo tanto, el Tribunal ha de establecer como nuevo precedente vinculante que: procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 cuando se incremente el grado de

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incapacidad, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley Nº 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez. 46. Asimismo, resulta conveniente establecer qué sucede en aquellos casos en los que el demandante no cumple con presentar el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades dentro del plazo de 60 días hábiles. En este sentido, la segunda regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente es que: en los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente. 48. En orden a lo indicado, debe establecerse la regla procesal que ha de aplicarse a las demandas de amparo que sean interpuestas a partir del 19 de enero de 2008. En este sentido, la tercera regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que: a.

Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 003-98-SA, la declararán improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS.

49. Finalmente, debe establecerse como última regla procesal en qué casos resulta válido imponer sanciones a las partes. En este sentido, la cuarta regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente

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vinculante es que: a la ONP y a las compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del CPConst. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedente vinculantes referidos, se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por su actuación temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondrá el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes.

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STC Exp. Nº 3052-2009-PA Caso: Yolanda Lara Garay Nº de STC

3052-2009-PA

Órgano Emisor

Pleno

Demandantes

Yolanda Lara Garay, otros

Demandado

Gobierno Regional del Callao


17 1. Criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada 2. El cobro de los beneficios sociales no supone el consentimiento del despido arbitrario


3. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto debe considerarse como causal de improcedencia del amparo 4. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes

Fallo

Fundada

Ejecución

Inmediata

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Exp. Nº 3052-2009-PA [Proceso de amparo interpuesto por Yolanda Lara Garay. Se declara fundada la demanda estableciendo que el cobro de beneficios sociales de parte del trabajador no debe ser interpretado como una conformidad del despido] El Tribunal Constitucional, en fecha 14 de julio de 2010 emite la presente sentencia. Con fecha 29 de enero de 2007 Jacqueline María Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrión Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero de 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeñado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesoría Jurídica, la tercera como Técnico Administrativo II en la oficina de áreas protegidas y Gestión del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuraduría Pública Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio específico, el mismo que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 1 de junio de 2006 se dispuso la adecuación paulatina de los contratos por servicios específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pública, pero sometidos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo. La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido exservidoras públicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-GOBIERNO

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REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolución Ejecutiva Regional Nº 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos están en su derecho de recurrir al proceso contencioso-administrativo. El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carácter permanente. La Sala Superior competente, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vínculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales. Con fecha 27 de marzo de 2009, doña Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolución emitida por la Sala Superior, concediéndose a la recurrente el recurso de agravio constitucional. Constitúyase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia: 37. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda. a.

El cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. c.

El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe

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efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes. Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.

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STC Exp. Nº 0002-2010-PI [Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por 5 000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Se declara infundada la demanda y se establece la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios] El Tribunal Constitucional, en fecha 31 de agosto de 2010 emite la presente sentencia Con fecha 8 de enero de 2010, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1057, Ley que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS, impugnando sus artículos 1, 2, 3 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, por considerar que dicho dispositivo vulnera los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo (prohibición de abuso de derecho). De conformidad con los artículos 81 y 82 del CPCo., esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales. En principio, la contratación administrativa se aparta del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la Administración Pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del

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ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa. Consecuentemente, corresponde a la autoridad administrativa competente dictar la regulación necesaria, en acatamiento de la Constitución, para la protección de los derechos fundamentales de naturaleza laboral que reconoce la Constitución a favor de los trabajadores en cualquier régimen laboral, incluidos los que ahora forman parte del sistema de contratación laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, entendido este último, a partir de esta sentencia, como un régimen especial laboral, distinto de los ya existentes. (f. j. 43) De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. En relación al Decreto Legislativo Nº 1057, corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo, no solo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto. 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia. 2. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución.

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3. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010. 4. De conformidad con los artículos 81 y 82 del CPC, esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales.

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TEMÁTICA JURISPRUDENCIAL LABORAL

A Acreditación de enfermedad profesional Sentencia Nº 10063-2006-PA/TC, Caso Gilbert Padilla Mango “Se determina criterios para la protección de riesgos profesionales”. Agotamiento de la vía previa Sentencia Nº 02833-2006-PA/TC, Caso Milder Sidanelia Llamosas Lazo “Se establece consideraciones para determinar cuándo es exigible el agotamiento de la vía previa en casos de despido arbitrario”. Accidente de trabajo Sentencia Nº 2513-2007-PA/TC, Caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández. “Unifica las reglas sobre seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Amparo contra amparo (laboral) Sentencia Nº 4650-2007-PA/TC, caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-oficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima Ltda.” “Se establecen reglas para la interposición de un amparo contra amparo en materia laboral”.

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B Beneficios sociales (despido) Sentencia Nº 3052-2009-PA/TC, caso Yolanda Lara Garay “Se establece que el cobro de beneficios sociales de parte del trabajador no debe ser interpretado como una conformidad del despido”.

C Contratación Administrativa de Servicios (CAS) Sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, caso más de cinco mil ciudadanos “Declara la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios”. Sentencia Nº 3818-2009-PA/TC, caso Roy Marden Leal Maytahauri “Se establecen precisiones interpretativas sobre la norma que regula los contratos administrativos de servicios”. Contrato civil (locación de servicios) Sentencia Nº 3940-2010-PA/TC, caso Gobierno Regional del Callao “Se establecen precisiones al precedente vinculante STC Exp. Nº 2062005-PA/TC. Se aclara que la vía judicial para impugnar despidos de trabajadores que suscribieron contratos de naturaleza civil (locación de servicios), estará determinada por el régimen laboral de la entidad donde efectivamente se realizaron las labores”. Convenio colectivo (contenido, elementos y alcances, etc) STC Exp. Nº 00008-2005-AI, ff. jj. 30-33

D Derecho a la jornada de trabajo Sentencia Nº 4635-2004-AA/TC, caso Sindicato de Trabajadores Toquepala y anexos

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“El TC decide que se restituya la jornada laboral de ocho horas diarias considerando una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44 expuestos en esta sentencia y se establece precedente vinculante de los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41”. Derecho al trabajo (contenido y alcances) Sentencia Nº 01124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel “Ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34 por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados”. Derecho a la libertad de trabajo Sentencia Nº 8726-2005-PA/TC, caso Asociación Unidos Centenario y otros “Se determina que no existe afectación del derecho a la libertad laboral debido que la Ordenanza Municipal Provincial de Huaral, el cual erradica el comercio ambulatorio del Centro Histórico del distrito de Huaral”. Sentencia Nº 0027-2005-PI/TC, caso Colegio de Periodistas del Perú “La constitucionalidad de la Ley Nº 26937 que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3)”. Derecho a la estabilidad laboral Sentencia Nº 0025-2007-PI/TC, caso Colegio de Profesores del Perú “El Tribunal Constitucional determina la constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Además, de señalar la interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65 de dicha Ley en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido”.

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Derecho a la huelga STC Exp. Nº 00008-2005-PI (contenido y alcances) STC Exp. Nº 03311-2005-PA (titularidad) STC Exp. Nº 00026-2007-PI (excluidos del ejercicio del derecho a la huelga) Derecho a la libertad sindical Sentencia Nº 2714-2010-AA/TC, caso Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa Textiles San Sebastián S.A.C. “Sobre el derecho a la libertad sindical y de huelga”. Sentencia Nº 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. “Sobre despido arbitrario, derecho al trabajo y libertad sindical”. Derecho a la negociación colectiva Sentencia Nº 05539-2009-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores del Jockey Club del Perú “Se establece que el Auto Subdirectoral N° 032-2004-DRTPEL-DPSCSDNC y el Auto Directoral N° 077-2004-DRTPELC-DPSC, respectivamente, no contravienen el derecho constitucional a la negociación colectiva. Además. Se precisa los trabajadores obreros que laboran en reuniones hípicas (Sección Puertas) se encuentran afiliados al Sindicato demandante, y que, por tanto, se encuentran comprendidos en los beneficios obtenidos por este”. Derecho de igualdad remunerativa Sentencia Nº 4922-2007-PA/TC, caso Sindicato Nacional de Trabajadores de la Sunat y Sunad “Se establece el contenido y alcances del derecho de igualdad remunerativa”. Despido (proporcionalidad) Sentencia Nº 1059-2009-PA/TC, caso Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza “El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo debido a que la emplazada Compañía aérea American Airlines Inc.,

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Sucursal del Perú, actuó desproporcionalmente al despedir a la recurrente, ordenándose, por tanto, su inmediata reincorporación”. Sentencia Nº 03169-2006-PA/TC, caso Pablo Cayo Mendoza “Se determina que el despido, del cual fue objeto el demandante, es desproporcional, debido que el trabajador que estuvo en estado de ebriedad, no cometió una falta grave”. Despido (criterio de improcedencia) Sentencia Nº 03070-2013-PA/TC, caso Eddy Alfredo Bernal Aguedo “El Tribunal Constitucional establece nuevo criterio de improcedencia del proceso de amparo (régimen laboral privado), por despido arbitrio, sosteniendo que este tipo de afectación debe interponerse en el proceso abreviado laboral”. STC Exp. Nº 01059-2009-PA (criterios de razonabilidad) Despido arbitrario STC Exp. Nº 02833-2006-PA (Agotamiento de vía previa) STC Exp. Nº 04066-2008-PA (Eficacia restitutoria del proceso de amparo) STC Exp. Nº 03818-2009-PA (Inadecuada vía idónea CAS; Perspectivas evaluativas) STC Exp. Nº 00140-2011-PA (Restricción de reposición) STC Exp. Nº 00255-2013-PA (Improcedencia por evaluación ordinaria) Despido fraudulento Sentencia Nº 03844-2010-PA/TC, caso Américo Alexander Zea Aquise “Se determina la inexistencia de supuestos de despido fraudulento, por cuanto la falta grave que se le imputa, además de no ser inexistente, se encuentra prevista en la ley”. STC Exp. Nº 5185-2009-PA (aplicación del principio de tipicidad) Despido nulo Sentencia Nº 10422-2006-PA, caso Mauro Serrano García “Despido nulo ejecutado por Minera Yanachocha S.R.L”.

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Despido (opción sexual) Sentencia Nº 2868-2004-AA/TC, caso José Antonio Álvarez Rojas “Los derechos fundamentales en el ámbito policial (la preferencia sexual no puede ser causal de despido)”. Discriminación laboral (embarazo) Sentencia Nº 5652-2007-PA/TC, Caso Rosa Betzabé Gambini Vidal “Establece la proscripción de la discriminación laboral por razón de sexo (embarazo)”. Discriminación laboral (edad) Sentencia Nº 1875-2006-PA/TC, caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros “El derecho a la igualdad en materia laboral y la proscripción de la discriminación por edad en el empleo. El caso de los servidores del servicio diplomático”.

F Fuero sindical Sentencia Nº 02318-2007-PA/TC, caso Carlos Telmo Quiroz Rodas “El TC dispone la reincorporación del demandante la reposición al Departamento de Servicios Generales de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú ‘Santa Rosa de Lima’ Ltda., y exhortar a la emplazada a que no vuelva a disponer el traslado de personal perteneciente al fuero sindical sin la debida justificación”.

H Huelga (despido) Sentencia Nº 3311-2005-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha “Sobre el despido de afiliados al Sindicato por huelga”.

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P Principios laborales constitucionales Sentencia Nº 0008-2005-PI/TC, caso Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos “El TC pronuncia la constitucionalidad de la Ley marco del Empleo Público”. Principio de primacía de la realidad STC Exp. Nº 2132-2003-AA (Contenido) STC Exp. Nº 05540-2007-PA (Aplicación) STC Exp. Nº 1193-2011-PA; STC Exp. Nº 1154-2011-PA (Aplicación en Administración Pública) Principio in dubio pro operario STC Exp. Nº 0008-2005-PI (Contenido y alcances) Principio de igualdad: regla de no discriminación en materia laboral STC Exp. Nº 0008-2005-PI (Contenido y alcances) STC Exp. Nº 04922-2007-PA (Condiciones para la discriminación) Principio de irrenunciabilidad de derechos STC Exp. Nº 00529-2010-PA (Contenido y alcances) STC Exp. Nº 01154-2011-PA (Relación laboral contractual)

R Remuneración (Homologación de sueldos) Sentencia Nº 0023-2007-PI/TC, caso Federación Nacional de Docentes del Perú “La inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 0332005 que establecía diversos subniveles entre los profesores universitarios a efectos de la homologación de remuneraciones, los que no se encontraban comprendidos en la Ley Nº 23733”.

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S Subcontratación fraudulenta Sentencia Nº 2111-2010-AA/TC, caso Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao “Afectación del derecho al trabajo, a la igualdad y a la libertad sindical, por haber operado la subcontratación fraudulenta”.

T Trabajadores de la Administración Pública (imposición de prácticas religiosas) Sentencia Nº 5680-2009-PA/TC, caso Félix Wagner Arista Torres “Se establece que la Administración Pública no puede imponer a los trabajadores de este sector prácticas religiosas”. Trabajadores de confianza Sentencia Nº 1568-2011-PA/TC, caso César Alfredo Carrollo Alcántara “Se precisa quienes son trabajadores de confianza”. Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC, caso Ricardo David Chávez Caballero “Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza”. Trabajador de limpieza Sentencia Nº 00143-2011-PA/TC, caso Carmen Marcial Ramírez Juárez “Se vulnera el derecho al trabajo por despido arbitrario y se determina la naturaleza permanente de las labores que realizaba el demandante (trabajador de limpieza)”.

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Anexos

EXP. N° 1124-2001-AA/TC LIMA SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. y FETRATEL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. (…) FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda 1. El objeto de la demanda es que las demandadas “se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal plan de despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva”. 2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido. 3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en términos o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo según lo establece el artículo 200, inciso 2), de la Constitución y el artículo 24 de la Ley N° 23506. 4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a través del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.

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Joel Rosas Alcántara Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora. Determinación del problema planteado en la controversia 5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho al trabajo. Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para según ello establecer la validez o no del acto cuestionado. Libertad sindical 6. La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1) este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones. 7. De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.). 8. El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2 del Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, (...)”. Por otra parte,

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según el artículo 1, inciso 2), literal “b”, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también “contra todo acto que tenga por objeto” “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (...)” (resaltado de la presente sentencia). 9. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical. Derecho al trabajo 10. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador” b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato

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Joel Rosas Alcántara constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta

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que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario. (…) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA confirmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declaró improcedente la demanda, reformándola declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34 por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución e los actuados. SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. N° 1396-2001-AA LIMA SINDICATO DE TRABAJADORES DE TOQUEPALA Y ANEXOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia (…) FUNDAMENTOS (…) Horario de trabajo 1. Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de la Constitución vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. Del mismo modo opina Marcial Rubio Correa, quien, al comentar dicho artículo expresa que: “La parte final del primer párrafo [del artículo 25] de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales” (Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial PUCP, 1999, Tomo II, p. 224). 2. De otro lado, en el caso de la negociación colectiva, el propio texto constitucional, en el segundo párrafo, inciso b), del artículo 28, prescribe que la Convención Colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado; por ello cabe examinar la parte pertinente de la Convención Colectiva de Trabajo - Trabajadores Toquepala 1996-2001, que corre a fojas 17 de autos. En la Cláusula 22 Jornada de Trabajo se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas efectivas, añadiendo que las jornadas atípicas establecidas conforme a ley mantendrán la debida proporción entre días de trabajo y de descanso. En otras palabras, queda claramente establecido que, en la referida Convención, las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales. Cabe destacar que la legislación infraconstitucional reconoce la posibilidad de trabajar jornadas atípicas u horarios de menos o más de ocho horas diarias, pero, en ningún caso, más

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de cuarenta y ocho horas semanales. Ello se aprecia de los artículos 1 a 3 del Decreto Legislativo N° 713, y de los artículos 209 y 212, inciso a), del Decreto Supremo N° 003-94-EM, que aprueba el Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería. Además, en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR se establece la facultad del empleador para introducir o modificar turnos, mientras que en el caso del Decreto Legislativo N° 854, que aprueba la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, debe tenerse en cuenta el artículo 1, respecto a la jornada diaria (conforme a la regulación vigente al momento de los hechos), los artículos 2, 4 y 6 sobre las facultades del empleador, el promedio de horas trabajadas, la modificación del horario de trabajo y el trámite a seguir. En consecuencia, se advierte que la legislación infraconstitucional no solo es acorde con la Constitución, sino que, además, la emplazada se encuentra respaldada por la misma. Notificación del cambio de horario de trabajo 3. También se ha alegado que no se cumplió con la notificación de ley al momento de implementarse la nueva jornada de trabajo, de conformidad con lo expuesto en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 008-97-TR –vigente al momento de interponerse la demanda–, esto es, con 10 días hábiles de anticipación; sin embargo, y conforme se aprecia de fojas 144 a 149, el 26 de marzo de 2000, la empresa demandada notificó a 152 trabajadores de la mina de la nueva jornada de trabajo, la cual fue implementada el 10 de abril de 2000, mas no a los 28 restantes. En consecuencia, el requisito alegado sí ha sido cumplido en el caso de los 152 trabajadores, por lo que la demanda debe ser desestimada respecto de ellos, mas no así en lo referente a los 28 restantes, en cuyo caso sí cabe otorgarles protección, a pesar de que ni el Sindicato demandante ni la empresa emplazada han indicado expresamente sus nombres. 4. De otro lado, el 6 de abril de 2000, se comunicó el cambio de horario, a la Subdirección de Negociaciones Colectivas de Tacna (de fojas 150 a 152) y mediante escrito del 28 de abril de 2000, a la Dirección General de Energía y Minas (de fojas 153 a 154), desvirtuándose la afirmación relativa a una “imposición” hecha en forma “sorpresiva”. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que, conforme se aprecia de las copias de fojas 155 a 167, con anterioridad a los hechos expuestos, la empresa demandada ha implementado horarios de doce horas diarias, en sus diferentes secciones. Ausencia de discriminación 5. Respecto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de discriminación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajadores de la sección Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fácticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopción de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores. Más aún, debe resaltarse que, en el documento remitido a la Dirección General de Energía y Minas (de fojas 153 a 154), la demandada expone que: “El sistema de trabajo semanal es de cuatro días de trabajo por tres de descanso. Los trabajadores tendrán opción de laborar uno de los días de descanso, con el pago de la remuneración correspondiente, más la sobretasa del 100 % de acuerdo a lo establecido en las Cláusulas 18 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de Empleados y Obreros de Cuajone y Toquepala.

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Joel Rosas Alcántara Respecto al pago de sobretiempo u horas extras, el Decreto Legislativo N° 854 establece, en su artículo 9, que el mismo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y que nadie puede ser obligado a trabajarlas, salvo en los casos justificados. Cabe destacar que no se ha acreditado que la jornada adicional a la ordinaria tenga carácter obligatorio, ni mucho menos que no sea remunerada con arreglo a las normas constitucionales, legales y pactos suscritos entre las partes. 6. Al resolverse el proceso en primera instancia, para amparar la demanda, el juzgador citó los Convenios de la OIT Nºs 51 y 52; sin embargo, el a quo no tuvo presente que ellos no son de aplicación a labores mineras, sino a los casos de obras públicas (reducción de horas de trabajo) y a vacaciones anuales pagadas, respectivamente. 7. Finalmente, y en cuanto al perjuicio económico que la implementación del nuevo horario de trabajo habría ocasionado a los trabajadores, pues ya no se les pagaría una bonificación diferencial por turno, ello no está acreditado, dado que la parte demandante no ha presentado el Convenio que sustenta su afirmación, y, además, ello debe probarse en cada caso, con las respectivas boletas de pago, por lo que dicho extremo debe ser desestimado, dejándose a salvo el derecho de los afiliados a la entidad demandante para que lo hagan valer con arreglo a ley. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda; y, reformándola, la declara INFUNDADA, en parte, respecto de los 152 trabajadores mencionados de fojas 144 a 149, los que sí fueron notificados de la implementación del nuevo horario de trabajo; y FUNDADA respecto de los 28 restantes, los que no fueron notificados de ello, lo que deberá determinarse en cada caso por el juez ejecutor de la presente sentencia, siempre que los mismos se hubiesen encontrado afiliados al Sindicato al momento de interponerse la demanda; e, integrando la recurrida, declara improcedentes las excepciones deducidas y, respecto al pago de la bonificación diferencial por turno, se deja a salvo el derecho de los afiliados de la demandante para que lo hagan valer con arreglo a ley, conforme a lo expuesto en fundamento jurídico 8, de la presente sentencia. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. N° 3039-2003-AA/TC LA LIBERTAD SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES UNITARIO DE CASA GRANDE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia (…) FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolución de Concejo N° 0032003-MDCG que se pronuncia por la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 486-2002MDCG, mediante la cual se reconoce la constitución del Sindicato de Trabajadores Municipales Unitarios de la Municipalidad Distrital de Casa Grande y de su junta directiva, por vulnerar los derechos constitucionales de libertad sindical y al debido proceso. 2. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC ha señalado que el derecho constitucional de libertad sindical, reconocido en el artículo 28, inciso 1), tiene como contenido esencial un aspecto orgánico y un aspecto funcional, precisando que: “El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones (...)”. Bajo esa premisa, el citado pronunciamiento precisa que “lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”. 3. Siguiendo el criterio esbozado, este Tribunal en la STC Exp. Nº 1469-2002-AA/TC ha puntualizado, respecto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, que aquel no puede agotarse en los planos orgánico y funcional, sino que “(...) a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical”. 4. Como se observa, el contenido del derecho constitucional de libertad sindical puede materializarse o proyectarse de múltiples formas en razón de su naturaleza lo que dependerá de la manifestación concreta del mismo en determinado contexto espacial y temporal, solo a partir de tal situación el contenido esencial del derecho podrá ser definido siempre teniendo como pilares el aspecto orgánico y funcional que constituyen el mínimo indisponible en el derecho en cuestión. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad

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Joel Rosas Alcántara con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia, por lo que aquellos constituyen el parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Carta Fundamental. 5. La Resolución de Alcaldía Nº 486-2002-MDCG, de fecha 24 de noviembre de 2002, (f. j. 5) resuelve reconocer la constitución del sindicato demandante y de su junta directiva luego de evaluados los requisitos establecidos en las normas sobre el derecho a sindicalización de los servidores públicos. Tal situación ha sido cuestionada por la demandada argumentando que la constitución de un sindicato no requiere el reconocimiento de ninguna autoridad, debiendo inscribirse en el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos de la autoridad de trabajo para la obtención de su personería jurídica. En efecto, el acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisitos de dificil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente. 6. El Decreto Supremo Nº 003-82-PCM que reguló el derecho a la sindicalización de los servidores públicos estableció en el artículo 11 que las organizaciones sindicales de servidores públicos se inscribirán en el registro que abrirá el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). De manera complementaria el Decreto Supremo Nº 026-82-JUS dispuso en el artículo 4 que la Dirección Nacional de Personal del INAP llevará el Registro de Sindicatos de Servidores Públicos. 7. Mediante Ley Nº 26507 se declaró en disolución al INAP estableciéndose en el artículo 2 que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, podrá transferir las funciones que correspondan a dicha entidad, a fin que sean asumidos por los organismos públicos competentes designados para tales efectos. Para dar cumplimiento a dicha norma se expidió el Decreto Supremo Nº 74-95-PCM, de fecha 30 de diciembre de 1995, que dispuso en el artículo 2 que las funciones del INAP no contempladas expresamente en decreto supremo, quedaban eliminadas a partir de su entrada en vigencia. En el mismo sentido el artículo 3 del citado decreto supremo derogó el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 026-82-JUS que, tal como se ha precisado en el acápite anterior, otorgó competencia a una dependencia del INAP para que lleve el Registro de Sindicatos de Servidores Públicos. Tal situación implica que a partir de la transferencia de competencias del INAP, como consecuencia de su disolución, no hubo organismo público encargado de administrar el registro de sindicatos de servidores públicos lo que en la práctica significó que no exista registro para tales organizaciones sindicales y consecuentemente que aquel sea obligatorio. 8. Por Ley Nº 27556, de fecha 22 de noviembre de 1995, se autoriza al Ministerio de Trabajo y Promoción Social la creación del registro de organizaciones sindicales de servidores públicos, haciéndose efectiva tal autorización, conforme al artículo 3, recién con la promulgación del Decreto Supremo Nº 003-2004-TR, del 23 de marzo de 2004, que crea el Registro de Organizaciones de Organizaciones Sindicales - ROSSP y establece los documentos necesarios para la inscripción.

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9. Se advierte, de lo anotado, que la organización sindical recurre a la entidad demandada en defecto de la existencia de una autoridad competente que le permita ejercer plenamente su derecho constitucional de libertad sindical, pues si bien la constitución orgánica de un sindicato no necesita de autorización administrativa alguna, al ser un acto eminentemente voluntario y de naturaleza asociativa, la personería jurídica lo dota de la capacidad legal necesaria para ejercer a plenitud los derechos de negociación colectiva y de huelga, pudiendo ser adquirida solamente mediante el reconocimiento administrativo de la organización sindical. Tales afirmaciones quedan corroboradas con los documentos obrantes a fojas 15 y 6 que, por un lado, demuestran que el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos no había sido creado en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y, por otro, que la organización sindical y la entidad municipal suscribieron y aprobaron el convenio colectivo de fecha 22 de octubre de 2002. 10. La Resolución de Concejo Nº 003-2003-MDCG que declara la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 486-2002-MDCG restringe y limita el derecho de libertad sindical en la medida que le resta vocación de permanencia y continuidad a la organización sindical la cual, luego del reconocimiento de su personería jurídica, no puede ser disuelta o suspendida por vía administrativa, conforme a lo establecido por el artículo 4 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, aplicable al derecho nacional según lo previsto por el artículo 55 de la Constitución. 11. Por último, debe precisarse que el derecho constitucional que se tutela, por su propia naturaleza, tiene alcances sobre la organización sindical como ente colectivo y no sobre el cuestionamiento de las relaciones individuales, cualquiera sea su naturaleza, que se puedan haber generado entre sus miembros y la municipalidad demandada con posterioridad a la expedición de la Resolución de Alcaldía Nº 486-2002-MDCG. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, inaplicable la Resolución de Concejo Nº 003-2003-MDCG. 2. Ordenar que que la demandada reconozca la personería jurídica de la organización sindical demandante y de su junta directiva, debiendo remitir el acervo documentario pertinente al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para los fines de ley, de conformidad con la Disposición Final del Decreto Supremo Nº 003-2004-TR. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 1806-2003-AA/TC LAMBAYEQUE ANÍBAL LEONCIO BALCÁZAR TORREJÓN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia (…) FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare sin efecto legal la Resolución Presidencial Regional N° 383-2002-CTAR-CAJ/PE, de fecha 15 de julio de 2002, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución de Gerencia Subregional N° 191-2002-CTAR-CAJGSR-J; y de la N° 130-2002-CTAR-CAJGSR-JV, que dispuso el pago de los haberes retenidos del recurrente desde el momento en que fue reincorporado. 2. La resolución cuestionada fundamenta su decisión en supuestas irregularidades en la tramitación de la acción de cumplimiento que dispuso la reincorporación del recurrente, y en que en la acción de cumplimiento no se ordenó el pago de los devengados, sino únicamente la reincorporación. 3. Al respecto, es preciso señalar que no es posible, mediante una resolución administrativa, cuestionar la validez de una decisión jurisdiccional, máxime si esta es firme, tal como consta a fojas 13 de autos en la resolución que declara consentida la sentencia expedida en la acción de cumplimiento que dispone la reincorporación del accionante. Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 establece, en su artículo 10, que: “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumple los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma”. 4. En tal sentido, la declaración de nulidad de oficio está limitada a las causas expresamente señaladas por el artículo 10 la Ley N° 27444, las cuales no pueden ser ampliadas. En consecuencia, la causa que se invocó para declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia Subregional N° 191-2002-CTAR-CAJ-GSR-J no está contemplada en las previstas en el artículo 10 de la Ley N° 27444, por lo que tal proceder de la Administración vulnera el debido proceso. 5. Si bien la sentencia estimatoria emitida en la acción de cumplimiento no dispone expresamente el pago de las remuneraciones del recurrente, la Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente como contraprestación por el servicio brindado. Por consiguiente, al recurrente se le debe abonar sus remuneraciones desde el momento en que fue reincorporado.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, queda sin efecto la Resolución Presidencial Regional N° 383-2002-CTAR-CAJ-PE. 2. Ordena que la Dirección Subregional de Salud de Jaén abone al demandante las remuneraciones retenidas desde el 19 de febrero de 2002, y que continúe con dicho pago en forma regular y oportuna conforme a ley. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. Nº 2132-2003-AA/TC PIURA JUAN ALBERTO ESCOBAR CARRILLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Sullana, a los 25 días del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Alberto Escobar Carrillo, contra la sentencia de la Sala Descentralizada Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 92, su fecha 30 de junio de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de febrero de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Sullana, a fin de que se deje sin efecto el Memorando Nº 064-2003/ MPS-OADM-UPER, de fecha 3 de enero de 2003, y se ordene su reposición como empleado de dicha institución, así como el pago de sus remuneraciones devengadas. Sostiene que ingresó a laborar en la entidad demandada como chofer, bajo la modalidad de servicios no personales con cargo a Proyectos de Inversión, desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002, acumulando más de 3 años continuos de servicios; y que, según lo señalado por el artículo 1 de la Ley N° 24041, los servidores públicos contratados que tengan más de un año ininterrumpido de servicios en labores de naturaleza permanente, no podrán ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él. La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, por considerar que al demandante no le corresponde el beneficio previsto en el artículo 1 de la Ley N° 24041, ya que no cumple con los requisitos exigidos, pues la naturaleza jurídica de su contratación está sujeta al rubro de Proyectos de Inversión, siendo aplicable al caso el artículo 2 de dicha ley; es decir, que no se requiere del procedimiento administrativo establecido por el Decreto Legislativo N° 276, en caso de cese o destitución. El Segundo Juzgado Especializado Civil de Sullana, con fecha 25 de marzo de 2003, declaró infundada la demanda, por considerar que de las pruebas ofrecidas se desprende que el demandante trabajó en la modalidad de contrato a plazo fijo; por lo que, al comunicársele el memorándum materia de la presente acción, solo se le puso en conocimiento el término de su contrato, no vulnerándose derecho constitucional alguno. La recurrida confirmó la apelada, estimando que el demandante no se encuentra comprendido dentro de lo dispuesto por la Ley N° 24041, ya que sus contratos fueron siempre a plazo determinado y con cargo a Proyectos de Inversión. FUNDAMENTOS 1. De autos se advierte que el demandante ha acreditado, de manera indubitable, haber prestado servicios para la demandada en calidad de chofer, durante más de un año consecutivo, labor propia de las municipalidades, y de carácter permanente, conforme consta de las Resoluciones de fojas 2 a 22.

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2. Por tal razón, a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26, inciso 3); así como en el principio de primacía de la realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en de los hechos. 3. Siendo así, el demandante solo podía ser despedido por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, por lo que la decisión de la demandada de dar por concluida la relación laboral que tenía con aquel, sin observar el procedimiento señalado en la ley mencionada, resulta violatoria de los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, reconocidos en los artículos 2, inciso 15, 22 y 139, inciso 3, de la Constitución Política vigente. 4. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo de duró el cese, este Tribunal ha establecido que ello no procede, por cuanto la remuneración es la contraprestación por el trabajo realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponderle. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la demandada proceda a reincorporar al demandante, en su condición de contratado, en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría; e IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones que, por razón del cese, hubiese dejado de percibir, dejando a salvo su derecho de reclamarlas en la forma legal respectiva. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA

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EXP. N° 00642-2004-AA/TC CONO NORTE DE LIMA MÁXIMO SILVA RIMAS Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de junio de 2004, reunida la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia (…) FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inaplicabilidad de las Resoluciones de Alcaldía N° 646-96-A/MC y N° 1157-99-A/MC, y que se ordene a la emplazada cumpla con pagar a los demandantes las asignaciones por racionamiento y movilidad. 2. Es necesario precisar que, mediante Resolución Municipal N° 1781-86-A/MC, de fecha 18 de octubre de 1986, la Municipalidad Distrital de Comas aprobó el punto 9 del Acta de Trato Directo, y acordó la nivelación de los beneficios económicos de movilidad y racionamiento de acuerdo al incremento del sueldo mínimo vital. 3. Mediante la Resolución de Alcaldía N° 646-96-A/MC, de fecha 1 de marzo de 1996, se resolvió, en su artículo 1, congelar los sueldos de los servidores municipales para el ejercicio presupuestal de 1996, lo cual no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional de los demandantes reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de carácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año de 1996, debido a la carencia de presupuesto. 4. De acuerdo con lo establecido por el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 276, aplicable al caso de autos, las entidades públicas están prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el sistema único de remuneraciones, en tanto que el artículo 45 precisa que ningún sistema de remuneraciones de servidores públicos podrá establecerse sobre la base de utilizar el reajuste del sueldo mínimo, la unidad de referencia u otro similar, siendo nulo todo pacto en contrario. 5. Asimismo, este Tribunal no considera que la Resolución de Alcaldía N° 1157-99-A/MC constituya, por sí misma, un acto vulneratorio de algún derecho constitucional, dado que mediante esta se resuelve disponer que la solicitud presentada por el Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales (Sitramun) de Comas y la Asociación de Pensionistas sea atendida de acuerdo a los derechos que reconoce la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. 6. En consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración real y efectiva de los derechos constitucionales invocados en la demanda, esta debe desestimarse. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GARCÍA TOMA

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EXP. N° 2235-2004-AA/TC LIMA GRIMALDO SATURDINO CHONG VÁSQUEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Ica, a los 18 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Grimaldo Saturdino Chong Vásquez contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 174, su fecha 25 de noviembre del 2003, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS PETITORIO 1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la Resolución N° 30 de fecha 16 de mayo de 2002, alegándose que vulnera el derecho del recurrente al libre ejercicio de la profesión de abogado, pues le impide patrocinar como letrado. Tal resolución se sustenta en que el recurrente ejerce también el cargo de Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial de Paita. Su tenor es el siguiente: “Y con el escrito presentado por el abogado Dr. Grimaldo Chong Vásquez: De conformidad con el artículo 7.2 de la Ley Nº 26979 declárese inadmisible: concediéndosele al Banco ejecutante el plazo de 2 días para que autorice a otro letrado; bajo apercibimiento de tenerse por no presentado su escrito; y además resoluciones judiciales que resuelvan lo mismo en otros procesos judiciales en el cual el suscrito sea el abogado patrocinante”. Derecho al libre ejercicio de la profesión 2. El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que “(...)En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien: “Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”. El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal.

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Joel Rosas Alcántara Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. Limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y exigencias del principio de legalidad 3. El recurrente alega que el juez emplazado lesionó su derecho pues, a su juicio, en su condición de ejecutor coactivo de una municipalidad, no está impedido de ejercer, fuera de su horario de trabajo, la profesión de abogado. Sustentándose en el ordinal “a” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, este Tribunal ha afirmado que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley. La exigencia de que tales restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual cual han sido establecidas”. 4. En diversas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda dicho principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales no incluye única y exclusivamente a la ley en sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la República como tal. En efecto, en un tema relativo a los alcances del principio de reserva de ley en materia tributaria (STC Exp. N° 2762-2002-AA/TC), este Tribunal recordó que dicha reserva legal debía entenderse como una de “acto legislativo”, y que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley –como puede ser el caso de una ordenanza municipal por ejemplo–, pues se trata de un acto legislativo que garantiza que las restricciones y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su carácter general y su conformidad con el principio de igualdad. 5. Del mismo criterio ha sido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que si bien ha sostenido que “(...) no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 (de la Convención Americana), como sinónimo de cualquier norma jurídica” (Opinión Consultiva 6/86, párrafo. 26), y que la “(...) expresión leyes (...) no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado” (párrafo 27), sin embargo, ha admitido también que la exigencia de ley formal no “(...) se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad legislativa esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (párrafo 36).

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En el caso de autos, como se advierte de la Resolución N° 30 de fecha 16 de mayo de 2002, expedida por el emplazado, la restricción del derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado se decretó aplicándose el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979. Parámetros a la actividad limitadora de los derechos fundamentales: el escrutinio de proporcionalidad 6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel. A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental. Como quiera que la elección entre diversas alternativas se encuentra dentro la esfera de discrecionalidad que la Constitución ha brindado al Poder Legislativo, este Tribunal ha declarado que una medida será innecesaria o no satisfacerá este segundo subprincipio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado. Asimismo, en la misma STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109). Análisis de razonabilidad y proporcionalidad en el caso 7. Conforme se observa en la Resolución N° 30, de fecha 16 de mayo de 2002, el emplazado sustentó la decisión de no permitir que el recurrente ejerciera como abogado amparándose en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979. Dicho precepto dispone que: “Tanto el Ejecutor como el Auxiliar ingresarán como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva”.

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Joel Rosas Alcántara En la contestación de la demanda, el emplazado justificó la decisión adoptada aduciendo que “(...) el accionante está impedido de ejercer libremente otro cargo u ocupación que para este caso sería la defensa y la representación legal, conforme se aprecia de una interpretación extensiva analógica de nuestras funciones en el Poder Jurisdiccional, derivada del artículo 184 inciso 8) de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial”, con excepción de la docencia universitaria. 8. El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artículo 139, inciso 9) de la Constitución, según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (subrayado agregado). En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos. Los alcances del principio en referencia han sido desarrollados en diversos normas del ordenamiento jurídico; por ejemplo, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil –verdadera norma materialmente constitucional–, según el cual “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”; también por el ordinal “a” del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona (...), limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención) en mayor medida que la prevista en ella”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera como una justificación constitucionalmente aceptable que la medida restrictiva impuesta al recurrente se haya efectuado aplicando por analogía la Ley Orgánica del Poder Judicial, tratándose de un Ejecutor Coactivo que no tiene la condición de Juez. 9. Sin embargo, que este Tribunal no comparta la justificación ex post brindada por el emplazado al contestar la demanda, no quiere decir que este haya lesionado el derecho fundamental en cuestión. En el Fundamento Nº 5 de esta sentencia, el Tribunal consideró que la restricción impuesta al recurrente se sustentaba directamente en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979, al disponer, en lo que ahora interesa resaltar, que el Ejecutor Coactivo, en su condición de funcionario público, ejerce su cargo a tiempo completo y a “dedicación exclusiva”. El problema a esclarecer, pues, no es tanto la justificación ulterior que ha brindado el emplazado, sino si la disposición legislativa en virtud de la cual se restringió un derecho del actor satisface las exigencias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a los que antes se ha hecho referencia.

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10. Aunque el legislador no lo haya afirmado expresamente, cuestión que, por otra parte, no tiene por qué hacerlo cuando legisla, al Tribunal Constitucional no le cabe ninguna duda de que detrás de la disposición limitativa del derecho a ejercer libremente la profesión de quienes tienen la condición de Ejecutores Coactivos se encuentra el principio constitucional de buena administración, implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución. En lo que aquí interesa poner de relieve, dicho principio quiere poner en evidencia no solo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Nación” (artículo 39 de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados a evitar que determinados funcionarios y trabajadores públicos, con poder de decisión o influencia en la toma de decisiones trascendentales para la buena marcha de la administración, puedan encontrarse restringidos en mayor medida que otros servidores públicos en el ejercicio de determinados derechos fundamentales. Es el caso, por ejemplo, de quienes ejercen el cargo de Congresistas, para quienes, de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 92 de la Constitución, su cargo es incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos. Pero también es el de los Jueces, quienes tampoco pueden actuar como abogados, salvo casos muy excepcionales contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial. 11. El cargo de Ejecutor Coactivo perteneciente también a esa esfera de la función pública y, en virtud de ello, por efecto del principio de transparencia, está limitado en el ejercicio de algunos derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la profesión de abogado. Tales restricciones se derivan de la propia naturaleza de la función que desempeña el Ejecutor Coactivo, puesto que se trata de un funcionario que es responsable de llevar adelante el procedimiento administrativo destinado al cumplimiento de las acreencias impagas a favor de una entidad de la administración pública. En esa medida, la necesidad de evitar colusiones ilegales, favorecimientos indebidos, u otros de naturaleza análoga, que pongan en peligro los deberes del ejercicio del cargo para con el órgano de la administración, la comunidad y el Estado, tornan razonable una medida como la contemplada en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979. 12. Por último, este Tribunal tampoco considera que la medida limitativa del derecho al libre ejercicio de la profesión no satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad, pues, como se ha visto, se trata de una medida: a) idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo; b) necesaria, porque no se ha acreditado otro medio, menos aflictivo, para conseguir el mismo fin, ni este Tribunal considera que la opción adoptada por el legislador importe un sacrificio excesivo o innecesario, sobre el derecho limitado; y, c) los perjuicios que genera sobre el derecho afectado no son superiores al interés que se persigue satisfacer. Por estos fundamentos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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EXP. N° 0090-2004-AA/TC LIMA JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 5 días de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 283, su fecha 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. (…) §6 Derechos constitucionales a los que están sujetos los miembros de la Policía Nacional del Perú 19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación del efecto legal que por arbitrariedad la Administración, en casos como el de autos, quisiese consumar. 20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 748-99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 –aplicable también al caso de las Fuerzas Armadas– que si bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artículo 168 de la Constitución Política, ello no significa que estén al margen de la protección constitucional, pues su propia Ley Orgánica, de conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el Texto Fundamental de la República, dispone en el numeral 9) de su artículo 36 que son derechos del personal policial “los demás reconocidos por la Constitución y las Leyes”. Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolución Ministerial Nº 186-2002-IN/0102, de fecha 6 de febrero de 2002, al señalar en sus considerandos que “(...) las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden también al miembro de la Policía Nacional en su condición de persona humana (...)”. 21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violación de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el caso de pase a la situación de retiro por renovación. (…). Los principios de razonabilidad y proporcionalidad 35. El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el principio de razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los

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administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativamente. La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc. La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su objeto será la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias, y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias. El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y solo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes. La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella. Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental). 36. Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad. Por lo tanto, es exigible, en el caso del pase a la situación de retiro de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que las diferenciaciones para efectos del pase a retiro por renovación, estén efectivamente justificadas con las condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del instituto armado correspondiente.

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Joel Rosas Alcántara Derecho al trabajo 37. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política vigente. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; mientras que el segundo es el que resulta relevante para resolver la causa: se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por causa justa. 38. Por ello, el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia. 39. Este precepto constitucional no se ha tomado en consideración en el caso de los pases a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, ya que la ausencia de motivación en el acto administrativo no permite advertir una justificación objetiva y razonable para decidirlos, atentando contra el derecho al trabajo de los oficiales afectados. Derecho a la igualdad ante la ley 40. El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos –artículo 1 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos–, exige que los tratamientos diferenciados estén plenamente justificados de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables de realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones públicas. 41. Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artículo 2 de la Constitución, resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por renovación de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional insuficientemente motivadas, por cuanto impiden saber si se está ante una diferenciación razonable y, por ende, admisible por el Derecho. 42. Igualmente, en la relación laboral, este principio está acogido por el numeral 1) del artículo 26 de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin discriminación. 43. La discriminación es, en conclusión, el trato diferenciado que se da a una persona por determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condición tienen derecho. Pues si bien, la aplicación de la causal de renovación no implica una sanción administrativa, trunca el desarrollo profesional de los invitados al retiro”. FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, Ha resuelto 1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo. 2. Poner en conocimiento esta sentencia al Ministerio de Defensa y al Ministerio del Interior. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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EXP. N° 04762-2004-AA/TC LIMA HÉCTOR TEÓFILO CAJAVILCA MEZA Y OTROS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 16 de diciembre de 2005 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Héctor Teófilo Cajavilca Meza y otros contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 646, su fecha 20 de setiembre de 2004, que declara improcedente el proceso de amparo de autos. ATENDIENDO A 1. Que con fecha 6 de junio de 2003, el recurrente y otros interponen demanda de amparo contra Telefónica del Perú S.A.A, el Ministerio de Trabajo y la Presidencia del Consejo de Ministros con el objeto que se inaplique el Decreto Legislativo Nº 892 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-98-TR respecto al cálculo de las participaciones de los trabajadores en las utilidades de la empresa Telefónica del Perú S.A.A por considerar que se está vulnerando el derecho constitucional a la igualdad ante la ley y en consecuencia se ordene efectuar una nueva liquidación utilizando el cálculo señalado para la utilidad financiera. Señala que la distribución que utilizó Telefónica del Perú S.A.A resulta discriminatoria al usar una base de cálculo diferente para los trabajadores y para los accionistas, solicitando que se retrotaiga las cosas al estado anterior a la liquidación de la participación de las utilidades de la emplazada realizada en base a la renta imponible en los ejercicios de los años 1997, 1998 y 1999. 2. Que el recurrente sostiene que la fecha en que se produce la afectación es el 26 de febrero de 2003, no siendo acorde con lo observado en autos, ya que la afectación que se alega se encuentra sustentada en rectificaciones de declaraciones juradas del reparto de utilidades que obran de fojas 21 a 33, las cuales se pueden presentar posteriormente a la fecha legal del reparto de utilidades. Asimismo, conforme se aprecia del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 892, el reparto de utilidades al trabajador debe darse a los 30 días de presentada la declaración jurada, en consecuencia tomando en cuenta que los periodos cuyo recálculos se solicitan corresponden a los periodos 1997, 1998 y 1999, no puede considerarse que la afectación se produjo el 26 de febrero de 2003. 3. Que en consecuencia los demandantes debieron solicitar que se efectué una nueva liquidación cuando se realizó el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las rectificaciones.Tampoco podría alegarse afectación continuada de derechos, pues no estamos frente a un tema pensionario, único caso en el cual el Tribunal sostiene la tesis de la excepción a la caducidad ( prescripción extintiva). Es más, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema de utilidades no distributivas, sino más bien la forma legal conforme se ha establecido su cálculo en la ley, es lógico que los supuestos trabajadores afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con la rectificatoria. 4. Que, teniendo en cuenta que la ley establece para la caducidad un plazo por el ejercicio del derecho de acción y que su cómputo se inicia en la fecha prevista por ella, es necesario

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Joel Rosas Alcántara señalar que, en el presente caso, tal ejercicio lo realizó el recurrente en la presentación de su demanda, esto es el día 6 de junio de 2003, lo que significa que a esa fecha el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 23506, aplicable al caso, hoy reproducido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, se había cumplido en exceso. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE Declarar FUNDADA la excepción de prescripción deducida por la emplazada e IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI

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EXP. N° 4635-2004-AA/TC TACNA SINDICATO DE TRABAJADORES TOQUEPALA Y ANEXOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO (…) FUNDAMENTOS (…) II.- Contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros: condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la actividad minera 4. Dada la importancia de la materia controvertida, y previamente al análisis de fondo que deberá efectuar el Tribunal Constitucional para determinar si las jornadas atípicas o acumulativas, que se aplican en el presente caso a los trabajadores mineros afiliados al Sindicato recurrente, son compatibles con los derechos constitucionales invocados por el demandante y con aquellos que el Tribunal estima aplicables, es necesario tener en cuenta el contexto concreto en el que se desarrolla el trabajo en el sector minero del Perú. Para ello, recurriremos al Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del Perú elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) del año 2002. 2.1.- La minería como actividad de alto riesgo 5. La minería es considerada como una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Al respecto, el referido informe establece que: “Esta calificación puede ser tanto consecuencia de los procesos tecnológicos que se utilizan, como por las características geográficas y el medio ambiente en el que se ubican los emplazamientos de los yacimientos, los modos operativos en que se planifica y ejecuta el trabajo (tales como la duración y forma en que se organizan las jornadas o los turnos laborales), o aún por otros factores biológicos y psicosociales concomitantes. Por unas u otras razones, la vida, la seguridad y la salud de los mineros requieren de medidas especiales destinadas a protegerlos”(1). Corresponde, al Estado, en primer lugar, adoptar tales medidas. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, como órgano constitucional del Estado peruano, no puede dejar de considerar dicha obligación, que también incumbe a los empleadores, para los efectos de la resolución del presente caso. (1)

Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos: Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minería del Perú. OIT, Lima, 2002, p. 5.

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Joel Rosas Alcántara 2.2.- Trabajo en soledad 6. El citado Informe de la OIT hace referencia a una serie de factores que justifican medidas especiales a tener en cuenta al momento de abordar la regulación jurídica del trabajo minero en el Perú. Por ejemplo, respecto de las condiciones básicas de vida, se destaca la diferencia de la vida en soledad o con familia en el campamento. Los campamentos, en su mayoría, solo otorgan alojamiento a los trabajadores. Con la implantación de los sistemas acumulativos de trabajo, el trabajador, en esas circunstancias adquiere comportamientos ansiosos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con la ingesta excesiva de alcohol(2). Esta situación, preliminarmente, impone ser revertida, a fin de hacerla compatible con el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución, que reconoce el derecho de toda persona a su integridad moral y psíquica. 2.3.- Alimentación de los trabajadores en el sector minero 7. De otro lado, el mismo Informe concluye que la alimentación en la mayoría de trabajadores mineros es, por muchas causas, deficiente. La siguiente descripción es ilustrativa de esta realidad en el Perú: “En el desayuno, gran parte de los trabajadores ingiere una taza o jarro de café, o una infusión de hierbas, o a veces una taza de avena o leche, acompañadas de dos panes solos o con mantequilla o queso. El almuerzo es una porción de caldo, con papas, fideos, algunas verduras y a veces un pedazo de carne; un plato con arroz, habas, mote o pan o maíz tostado, complementado con una taza o jarra de infusión de hierbas. La comida es similar al almuerzo. El horario de trabajo y la distancia del centro de trabajo respecto de los hogares hacen más difícil la alimentación del minero, debiendo este comer fuera de su casa alimentos fríos y a deshora. El déficit alimentario en cantidad y calidad (especialmente en proteínas, grasas, vitaminas y otros elementos indispensables) hace que el número de calorías aportadas a la dieta sea cubierto casi en su totalidad por carbohidratos. En consecuencia, la realidad de la dieta del trabajador minero peruano es deficitaria en términos de rendimiento energético (...) Esta realidad se agrava aún más si constatamos que muchos trabajadores (...) trabajan hasta 12 horas diarias”(3). Evidentemente, la dieta descrita es insuficiente para desarrollar trabajos que demandan un alto esfuerzo físico. 2.4.- Condiciones de salud de los trabajadadores mineros 8. Con relación a los riesgos de salud de los trabajadores mineros, el Informe ya citado da cuenta de que en la actividad minera se han reconocido alrededor de treinta enfermedades profesionales, entre las que destacan: neumoconiosis, causada por polvos minerales esclerógenos (silicosis, antracosis y asbestosis) y sílico tuberculosis; enfermedades causadas por el belirio, fósforo, manganeso, cromo, arsénico, mercurio, plomo, sulfuro de carbono, benceno, cadmio, sustancias asfixiantes (como óxido de carbono, entre otras); bronconeumopatías debidas al polvo de metales duros; asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes; hipoacusia causada por el ruido constante;

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OIT, ob. cit., p. 67. Ibídem, p. 71.

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enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los músculos, tendones, huesos, articulaciones, vasos sanguíneos periféricos o nervios periféricos) y neoplasia pulmonar o mesotelioma causada por el asbesto. Los trabajadores mineros, también, están expuestos a riesgos físicos como el ruido, vibraciones, humedad extrema, radiaciones, así como a riesgos biológicos y químicos, entre otros. Asimismo, se destaca también las dificultades y los transtornos fisiológicos que comporta el trabajo físico en altura(4). (Téngase en cuenta que, en el presente caso, el asentamiento minero de Toquepala está a 3,500 m.s.n.m(5)). 2.5.- Jornada de trabajo en el sector minero 9. Con relación a la jornada de trabajo en el sector minero, el Informe añade que, hasta el año 2002, “de acuerdo a las estadísticas del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (...) el promedio de horas de trabajo en la minería supera las 48 horas semanales (el rango de 48 horas a más representa el 91.6 %)”(6). En el mismo documento se cita información referida a que la mayor parte de las empresas mineras adecuan su sistema al denominado 14 x 7, es decir: 14 días continuos de trabajo con doce horas diarias de labor, por siete de descanso, después del cual se retoma el siguiente periodo (de 14 x 7). Menos común pero también aplicado es el sistema 20 x 12. 10. Al respecto, cabe mencionar que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo, en su Observación Individual sobre el Convenio Número 1 - Horas de Trabajo (Industria) 1919 (Ratificación 1945), Documento Nº 062002PER001, del año 2002, estimó que el sistema de trabajo 14 x 7 aplicable en el Perú no cumple con lo que dispone el artículo 2 del Convenio Nº 1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un periodo de tres semanas llega a 56 horas por semana y excede el límite prescrito por el artículo 2, c) (48 horas a la semana). 11. Efectuada la descripción del contexto donde se desarrolla el trabajo minero en el Perú, corresponde ahora determinar el parámetro constitucional de derechos para evaluar el presente caso concreto. III.- Parámetro constitucional de los derechos materia del presente proceso 2.1.- Respeto de la dignidad de la persona 12. El Sindicato considera que la imposición, a los trabajadores mineros, de una jornada mayor a las ocho horas los expone a mayores riesgos de adquirir enfermedades profesionales por la asimilación diaria de los tóxicos minerales, poniendo en riesgo su salud y sus vidas. Estiman que este hecho vulnera la dignidad de los trabajadores. El artículo 1 de la Constitución dispone: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:

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OIT, ob. cit., pp. 77, 99 a 107 y 118. Otras minas en el Perú se encuentran por encima de los 4,000 m.s.n.m. (Por ejemplo en Pasco, Huancavelica y Junín). OIT, ob. cit., p. 91.

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Joel Rosas Alcántara (...) si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principioderecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)(7). Del mismo modo, ha afirmado que: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada(8). Por tanto, el principio-derecho de la dignidad humana fundamenta, por un lado, la configuración de nuestro parámetro constitucional y, por otro, es un principio a la luz del cual se resolverá el presente caso. 2.2.- Derecho a la jornada de trabajo de ocho horas 13. El artículo 25 de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. 14. Al respecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. En ese sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo 25 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 2 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana. b) El literal c) del artículo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. c) El mismo Convenio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.

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Caso Anicama, Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, fundamento 2. Caso Azanca Meza García, Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 19.

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d) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo. e) El artículo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo. f) El artículo 7, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. 15. De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable. d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 16. Precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administración pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima. 17. Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello

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Joel Rosas Alcántara porque, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos humanos, cuando existan normas internas más protectoras, estas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor protección. Como ya se anotó, ese es el caso del artículo 4 del Convenio Nº 1 de la OIT, frente al cual el artículo 25 de la Constitución otorga una mayor protección al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho horas como máximo(9). 2.3.- Derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso 18. El mismo artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. 19. Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la interpretación de los derechos reconocidos en el artículo 25 y en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) El artículo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artículo 7 literal h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. Consecuentemente, de las disposiciones citadas se concluye que: a) La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25 de la Constitución, deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y, b) El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parámetro constitucional descrito. 20. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. (…) 2.5.- Igualdad de oportunidades sin discriminación 22. El artículo 26, inciso 1 de la Constitución dispone que en la relación laboral se debe respetar la igualdad de oportunidades sin discriminación. Al respecto, el Tribunal ha precisado que: La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. (9)

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Caso Azanca Meza García, Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 30.

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En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la claúsula de no discriminación prevista por la Constitución(10). 2.6.- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución 23. El artículo 26, inciso 2 de la Constitución dispone que en la relación laboral se debe respetar el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Al respecto, este mismo Colegiado ha establecido que el principio en cuestión: “Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos (...)”(11). 2.7.- Fuerza vinculante de la convención colectiva 24. El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convención colectiva. - A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva(12). 25. En el presente caso, el parámetro constitucional anteriormente descrito constituirá la medida de evaluación de los sistemas de trabajo acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2)(13), para la jornada laboral de los trabajadores que desarrollan la actividad extractiva de recursos minerales, que son patrimonio de la Nación conforme al artículo 66 de la Constitución. III.- Análisis del caso concreto y precedente vinculante 26. Con relación a la alegada vulneración de los derechos a una jornada laboral ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y del descanso, debe precisarce lo siguiente: En el presente caso, obra en autos (fojas 94 a 98) la inspección especial practicada por el Inspector de Trabajo de la Subdirección de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional

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Caso Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-AI/TC, fundamento 23. Ibídem, fundamento 24. Ibídem, fundamento 33. Cabe precisar que el sistema 4 x 2, que en rigor sería 5 x 2, así denominado por los recurrentes, consiste en trabajar 4 días seguidos durante 12 horas diarias, más un día tomado de los tres de descanso, con lo cual el trabajador termina trabajando 5 días en total por 12 horas diarias y descansando solo 2 días. Si bien el quinto día es pagado con una sobretasa de 100 %, el hecho concreto es que si esta situación se prolonga por tres semanas, entonces el trabajador termina trabajando por encima del máximo que establece el artículo 25 de la Constitución y por encima de la media que prevé el inciso c) del artículo 2 del Convenio Nº 1 de la OIT.

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Joel Rosas Alcántara –Dirección Regional y Promoción Social de Tacna– del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, de fecha 15 de marzo de 2002, con la intervención de las partes que, en el área de operaciones mina del asentamiento minero de Toquepala, constata lo siguiente: a) En el Departamento de operaciones, secciones de operaciones 1, 2 y 3, se aplica un sistema especial de trabajo consistente en 4 días de trabajo, en dos turnos: diurno, de 7:30 a 19:30 horas, y nocturno, de 19:30 horas a 7:30 horas, con refrigerio de 30 minutos y descansos por secciones de tres días a la semana (4 x 3). b) El mismo horario se aplica para la Gerencia Mina, Departamento de operaciones, secciones de perforaciones, disparos y servicios auxiliares (grupo de perforación). c) Existe un programa de trabajo (4 x 2) o (5 x 2) de cuatro días de labor de doce horas diarias de trabajo, conforme a los turnos antes mencionados, más un quinto día de trabajo de doce horas diarias, que se produce utilizando un día descanso. Esta situación se corroboró con el testimonio de algunos trabajadores, quienes manifestaron que se trataba de un compromiso asumido con la empresa, aun cuando reconocieron que no era obligatorio. d) A la vista de las boletas de pago de diversos trabajadores, en el área de operaciones mina la labor es de doce horas continuas durante cuatro días, más un quinto día. Uno de los trabajadores manifestó que si bien no ha recibido amonestación o sanción por dejar de laborar el quinto día, la labor de doce horas es extenuante. 27. Los hechos reseñados demuestran que la demandada aplica los sistemas 4 x 3 y 5 x 2, a través de turnos diarios y nocturnos, en el asentamiento minero de Toquepala. Conforme al parámetro constitucional descrito, la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales es tenida como máxima. Asimismo, que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, situación que se ve seriamente restringida durante los cuatro días en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas. En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, deberán tener una jornada laboral de duración menor a las doce horas. 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora. 30. Respecto de la vulneración del principio de la dignidad de la persona y del derecho a la salud y a la protección del medio familiar, el Tribunal Constitucional no puede dejar de anotar que la realidad alimentaria de los trabajadores mineros descrita en el Informe de

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la OIT se confirma en el presente caso. En efecto, la cláusula 22 del Convenio Colectivo 2001 a 2007, establece “un refrigerio de 30 minutos”, mientras que la cláusula 25 del mismo convenio, referida a la alimentación por las 4 horas adicionales para completar las doce horas diarias de trabajo, les otorga “una gaseosa de ½ litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atún, una lata de salchicha en conserva de 450 gr. o un pago sustitutorio de S/. 8.44 por cada ración, a elección del trabajador”. Es evidente que los componentes de la ración otorgada a los trabajadores no constituyen una alimentación balanceada con alto contenido de nutrientes y en las cantidades adecuadas indispensables y acordes con el desgaste físico de 12 horas de trabajo continuo, que requiere el trabajo minero exigido por la demandada y que se debe realizar a más de 3,500 m.s.n.m. 31. Para este Colegiado son manifiestas las especiales condiciones de riesgo para la salud y la seguridad que comporta el trabajo en las minas del Perú y que, indudablemente, no se dan en otros sectores laborales de nuestro país. En efecto, las condiciones laborales descritas para el trabajo en las minas, entre las que destacan laborar en altura (esfuerzo físico mayor), horario de trabajo diario por encima del máximo ordinario (8 horas), que requiere también más trabajo físico e impide un descanso diario adecuado, aunadas a una dieta alimenticia deficiente y a una exposición permanente a sustancias tóxicas (acumulación de polvos minerales en los pulmones)(14), que determina una mayor predisposición a contraer alguna de las 30 enfermedades profesionales a que están expuestos los trabajadores mineros, constituyen factores de riesgo que reducen ostensiblemente su esperanza de vida. 32. En definitiva, desde la perspectiva del derecho a la salud, el problema central de los trabajadores mineros es la reducción de su esperanza de vida. Es por ello que dichos trabajadores tienen derecho a jubilarse entre los 45 y 55 años conforme a los supuestos de la Ley Nº 25009; y por ello, también que gozan del seguro complementario de trabajo de riesgo (Decreto Ley Nº 18846 y Decreto Supremo Nº 003-98-SA sobre renta vitalicia). Consiguientemente, tomando en cuenta las especiales condiciones de trabajo en las minas, el permanente riesgo de la disminución de la esperanza de vida a que están expuestos los trabajadores mineros, así como el constante deterioro de la salud de este grupo de trabajadaores, este Colegiado estima que la jornada laboral de doce horas seguidas es incompatible con los derechos mencionados. 33. Es indudable que una mayor exposición de los trabajadores mineros a los polvos minerales, que se producirá si la jornada de trabajo es mayor y constante, generará una mayor incidencia y acelerará la adquisición de alguna de las enfermedades descritas, lo cual demandará una mayor atención y gasto del Estado a través de sus servicios de salud (Ministerio de Salud y EsSalud). 34. Atendiendo a ello, es indispensable desarrollar medidas, a cargo del Estado, de las empresas mineras, de los sindicatos y los propios trabajadores, que permitan prevenir y disminuir, lo más que se pueda, la adquisición de este tipo de enfermedades. Por lo demás, la obligación de prevenir tales enfermedades se encuentra reconocida en el inciso c) del numeral 2) del artículo 12 del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales y en el inciso d) numeral 2) del artículo 10 del Protocolo Adicional (14) Las neumoconiosis pueden clasificarse en neumoconiosis no específicas, en las que el polvo inhalado no produce fibrosis progresiva ni enfisema y, por lo tanto, no produce incapacidad (siderosis, estañosis, baritosis, etc.); y neumoconiosis específicas, que provocan fibrosis, enfisema, incapacidad y muerte (silicosis, asbestosis). OIT. Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minería del Perú. Ob. cit., pp. 77, 99 a 107 y 118.

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Joel Rosas Alcántara a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos –Estado, Empresas y personas– de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución(15). Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. 36. La jornada laboral de doce horas para los trabajadores mineros tampoco es compatible con el concepto de trabajo decente adoptado por la Organización Internacional del Trabajo desde hace varios años y que, en palabras de su Director General(16), consiste en promover oportunidades para que las mujeres y los hombres obtengan el trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humanas. Por ello, las normas, principios y derechos fundamentales del trabajo establecen criterios que definen elementos esenciales del trabajo decente(17). 37. Respecto a la vulneración del principio que reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos, y a los derechos de igualdad en la relación laboral y al carácter irrenunciable de los derechos laborales, debe tenerse en cuenta la cláusula 22 de la Convención Colectiva celebrada con la demandada para el periodo 2001-2007, que prevé lo siguiente: “La jornada de trabajo ordinaria es de ocho (8) horas, que significa laborar desde el inicio hasta el término de la jornada en el puesto de trabajo y/o equipo. En jornadas de trabajo continuo y en aquellas que ya lo tengan establecido, dentro de la jornada de trabajo se incluyen los 30 minutos para tomar refrigerio”. Al respecto, la empresa demandada manifiesta que el numeral 22 de la referida convención colectiva es una “cláusula convencional declarativa”. 38. El Tribunal Constitucional no comparte tal afirmación, según la cual el acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artículo 22 del Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el demandado para el periodo 2001 a 2007, es una mera “cláusula convencional declarativa”. El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitución en su artículo 25, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaración, (más aún cuando integra el estándar mínimo de derechos que el Estado peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una disposición jurídica del más alto rango y cuya fuerza jurídica vincula no solo a los poderes públicos y a la Administración, sino también a (15) Respecto del Derecho a la vida la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado “(...) El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna(...)”. Caso Villagrán Morales y otros (niños de la Calle) contra Guatemala, sentencia de fondo, fundamento 144. (16) Juan Somavía, Director General de la OIT. Conferencia Internacional del Trabajo. 87ª reunión 1999. (17) Objetivo estratégico 1 sobre el Trabajo Decente de la OIT.

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los particulares. Cuando las partes pactan respetar dicha jornada en un convenio colectivo que, conforme al inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, en modo alguno se puede considerar que tales derechos no vinculen a las partes que celebraron tal convenio colectivo. 39. Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. 40. Tampoco es sostenible el argumento de la demandada en el sentido de que la cláusula 2.c) de la misma Convención Colectiva 2001 a 2007 justificaría el establecimiento o modificación del número de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia y de acuerdo a sus necesidades. El Tribunal Constitucional considera que tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el máximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter inrrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia. 42. La imposición de una jornada superior a las ocho horas, solo para los obreros y empleados de la sección de operaciones de la mina, a diferencia de otros trabajadores del asentamiento minero que laboran la jornada ordinaria de ocho horas, comporta una trato desigual, puesto que precisamente quienes están sujetos a tóxicos y a condiciones insalubres de trabajo requieren de mayor protección a través de una jornada razonable y menor de doce horas. 43. Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdicción constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) podía ser compatible con el artículo 25 de la Constitución (Exp. N° 1396-2001-AA/TC), a partir del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, así como el parámetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, así como la dimensión objetiva de los derechos fundamentales –que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho horas diarias como máximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso– y los fines de los procesos constitucionales (artículo II del Código Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en adelante, será el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral será de ocho horas diarias.

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Joel Rosas Alcántara 44. Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22.), 7, 25 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. 45. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios establecidos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante para resolver todos los procesos de amparo que guarden similitud con el ahora resuelto. La eficacia vinculante de tales criterios radica en que serán indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política de Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la demandada restituya la jornada laboral de ocho horas diarias considerando una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44 expuestos en esta sentencia. 3. Declara que los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), son incompatibles con la Constitución. 4. Declara que los criterios previstos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, regirán a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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EXP. N° 2339-2004-AA/TC LIMA BETTY CATALINA MONGE MARTÍNEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Cusco, a los 30 días del mes de setiembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Betty Catalina Monge Martínez contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 186, su fecha 22 de enero de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare inaplicable a la recurrente la Carta de Despido N° 1001-2002-ADUANAS-INRH, del 15 de noviembre de 2002; y que, en consecuencia, se disponga su reincorporación a su centro de labores, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. 2. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera legítima la demanda interpuesta, por lo siguiente: a) tanto la Carta de Preaviso de Despido N° 941-2002-ADUANAS-INRH, del 23 de octubre de 2002 (f. 2), como la Carta de Despido N° 1001-2002-ADUANAS-INRH (f. 3), cursadas por la entidad demandada, se sustentan en que la recurrente se encuentra comprendida en la causal de falta laboral grave prevista y sancionada en los incisos a) y d) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y en la infracción del Reglamento Interno de Trabajo, por haber ocultado sus vínculos familiares con un trabajador de Aduanas, hecho que, según la propia emplazada, fue determinado luego de que concluyeran las investigaciones detalladas en el Informe N° 047-2002-ADUANAS-INRH, emitido en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Oficina de Auditoría Interna mediante el Informe Nº 003-2001-ADUANAS/OAI; b) si bien es cierto que, conforme al artículo 13 del Reglamento Interno de Trabajo de 1992, estaba prohibido que los trabajadores de Aduanas tuvieran parientes afines hasta el segundo grado, laborando en la misma institución, y que, en tal sentido, la recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación al momento de comenzar a laborar (año 1994, independientemente del mes en que se inició el vínculo laboral), no lo es menos que dicha falta debió ser determinada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años, la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consiguiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme a derecho, y c) asimismo, la emplazada ha pretendido extender la comisión de los hechos presuntamente irregulares a las declaraciones de datos personales que la recurrente consignó en los años 1998 y 2000 –como se desprende de su declaración obrante a fojas 170 de autos–;

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Joel Rosas Alcántara al respecto, tal proceder resulta jurídicamente vedado, pues en las fechas señaladas ya no existía la prohibición expresa contemplada en el mencionado Reglamento Interno del año 1992, al haber quedado derogado el citado instrumento normativo y suprimido tal criterio restrictivo mediante Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas N° 001607, del 2 de julio de 1997, que aprobó el Nuevo Reglamento Interno de Trabajo. En ese sentido, al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido –como lo ha señalado este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC– deviene en fraudulento, resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo. 3. Por consiguiente, habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales reclamados, la presente demanda deberá estimarse otorgando la tutela constitucional correspondiente, salvo el extremo de la demanda que solicita el reintegro de las sumas dejadas de percibir, ya que, como lo tiene establecido este Colegiado, ello solo se otorga por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, dejando a salvo el derecho de la demandante de acudir a la vía ordinaria a fin de solicitar la indemnización que pudiera corresponderle. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte, la acción de amparo; en consecuencia, inaplicable a doña Betty Catalina Monge Martínez la Carta de Despido N° 1001-2002-ADUANAS-INRH. 2. Ordena su reincorporación a su puesto de trabajo. 3. IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por razón del cese. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCÍA TOMA

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EXP. N° 3330-2004-AA/TC LIMA LUDESMINIO LOJA MORI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discordante del magistrado Bardelli Lartirigoyen. I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio Loja Mori contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. (…) D. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES 8. Análisis En atención a la importancia de los temas a ser tratados en la presente sentencia, se procederá a analizar sus naturalezas e implicancias desde una perspectiva general. Por tal motivo, la resolución que se está dictando debe explicar las siguientes cuestiones: • ¿Resulta legítima la afectación de los derechos fundamentales del demandante con relación al funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar: -¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de empresa? -¿El análisis del acceso al mercado es parte de la libertad de empresa? -¿Cómo se relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de trabajo y la libertad de empresa? • ¿Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes jurídicos constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar: -La moral pública como límite de la libertad de empresa. -La salud pública como límite de la libertad de empresa. -La seguridad pública como límite de la libertad de empresa. • ¿Cómo se integran legítimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la discoteca Calle Ocho con la obligación de la Municipalidad Metropolitana de Lima de garantizar la certeza en los servicios de recreación en la comunidad? En tal sentido, -¿Cómo se presentan los límites entre tales derechos? -¿Cuál es la competencia municipal para realizar tal ponderación de derechos? -¿Bajo qué condiciones se entregará una licencia de funcionamiento? IV. FUNDAMENTOS (…)

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Joel Rosas Alcántara §3. Libertad de empresa y libertad de trabajo 28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, también, debe garantizar la libertad de empresa. Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo? Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente Nº 26332002-AA/TC, Caso Hilda Anaya Cárdenas), “aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”. 29. Configuración constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajo Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona tiene derecho “a trabajar libremente, con sujeción a la ley”. Es más, sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver el presente proceso. 30. Contenido del derecho al trabajo Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la Sentencia del Expediente Nº 11242001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fund. 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores

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de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que: “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profesión o el oficio que deseen”(18). Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente”(19). Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de trabajo del demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa, según los parámetros presentados anteriormente. VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

(18) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. p. 533. (19) PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. T. IV, Madrid, Thomson-Civitas, 2003. p. 5971, ss.

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Joel Rosas Alcántara TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL Nº 008-2005-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 12 de agosto de 2005 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadano contra la Ley N° 28175 Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO EXP. N° 008-2005-PI/TC LIMA JUAN JOSÉ GORRITI Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el diario oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso

: Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante

: Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos

Norma sometida a control : Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículos 26, 28 y 40 de la Constitución. Petitorio

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: Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28175.

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III. NORMA CUESTIONADA Artículos impugnados de la Ley Nº 28175. “Artículo IV.- Principios Son principios que rigen el empleo público: (...) 8. Principios de Derecho Laboral.- (...) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. (...) 10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Artículo 15.- Enumeración de derechos El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (...) Artículo 16.- Enumeración de obligaciones (...) d) Percibir en contraprestación de sus servicios solo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (...) (...) Artículo 22.- Término del empleo público El término del empleo se produce por: (...) c) Mutuo disenso”. (…) V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES a) Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada. a.1) El artículo 109 de la Constitución y la vigencia de la Ley N° 28175. a.2) La Ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N° 26889. b) La función pública conforme a la Constitución. b.1.) Titulares de la función pública. b.2) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación conforme a la Constitución y confianza de los ciudadanos. c) Régimen Constitucional del Trabajo. c.1.) Algunos consideraciones liminares sobre de la noción trabajo.

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Joel Rosas Alcántara c.2.) Estado y trabajo. c.3.) Los principios laborales constitucionales. c.3.1.) Indubio pro operario. c.3.2.) La igualdad de oportunidades. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos. c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución. c.4.1.) La libertad sindical. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical. c.4.3.) La Constitución y los sindicatos. c.4.4.) El convenio colectivo. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo. c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo. c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo. c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad). c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales. c.4.6.) La huelga. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga. c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga. d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados. d.1.) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional. d.2.) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución. d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución. VI. FUNDAMENTOS c) Régimen constitucional del trabajo 17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados.

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c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo 18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima, Salesiana, S/F] señala que: “El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”. Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Paulinas, Lima, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza. Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: - Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. - Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida. - Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros. c.2.) Estado y trabajo 19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: - Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. - Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. - Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento. - Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. c.3.) Los principios laborales constitucionales 20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas.

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Joel Rosas Alcántara La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure. Nº 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico. En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber: c.3.1. In dubio pro operario 21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: - Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. - Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta). El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. - Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.

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- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. c.3.2.) La igualdad de oportunidades 22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial. La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución. Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Tecnos, Madrid, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

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Joel Rosas Alcántara Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos 24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Instituto Europeo de Derecho, Barcelona, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.

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Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N° 1396-2001-AA/TC), en donde estableció que si “(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...)”. c.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución 25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales. Los artículos 28 y 29 de la Constitución identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber: c.4.1.) La libertad sindical 26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical. Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Tecnos, Madrid, 1999, p. 457] señala que “(...) este derecho fundamental (...) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”.

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Joel Rosas Alcántara Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son “(...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática”. En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver -homus politicus, referido a aspectos tales como: - El derecho a fundar organizaciones sindicales. - El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes. - El derecho a la actividad sindical. - El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc. - El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical 27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: - Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. - Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical. La libertad sindical plural plantea tres aspectos: - Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical. - Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales. - Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc. La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: - Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). - Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución).

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- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la Constitución). c.4.3.) La Constitución y los sindicatos 28. El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos: - Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros. - Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes: - Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. - Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. - Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carácter individual. - Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.). - Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros. Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente: - Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el periodo de prueba. - No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita. - No encontrarse afiliado a otro sindicato. En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N° 27556 creó el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores. c.4.4.) El convenio colectivo 29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.

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Joel Rosas Alcántara Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo 30. Los elementos de este instituto son: - Los agentes negociadores. - El contenido negocial. - La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva. c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo 31. Entre las principales características se cuentan las siguientes: - La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador. - La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción. - Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año. - Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc. c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo 32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes: - El modelo vertical: La normativa estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. - El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas. Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público. c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo 33. La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente: - El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del Derecho Laboral. - Su alcance de norma con rango de ley.

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En cambio, el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convención colectiva. - A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva. Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica, [Introducción al derecho laboral. PUCP, Lima, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que solo puede disponer su mejora pero no su disminución. Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su renovación o prórroga. Para el caso del sector público rige el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad) 34. Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la única forma posible de negociación colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la ConstrucciónCapeco vs. Ministerio de Trabajo (Expediente Nº 0261-2003-AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad.

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Joel Rosas Alcántara c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales 35. A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: - Fomentar el convenio colectivo. - Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva. En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes: - Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica. - Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral. 36. La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento. Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio. Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento. Las principales características de la labor conciliadora son: - Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución. - Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto. - Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

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- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto. 37. La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución. El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución. La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores. Entre las principales características de la mediación se tiene: - Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución. - Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. - Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto. - Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. 38. El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto. Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes: - Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto. - Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. - Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto. - Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje.

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Joel Rosas Alcántara El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley. 39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes: - Por vicio de nulidad. - Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores. c.4.6) La huelga 40. Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Tecnos, Madrid, 1999, p. 466] refiere que se trata de una “(...) perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores”. Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [Ob. cit, p. 466] “(...) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales”. En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992], “(...) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos”. Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano.

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El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga 41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical. Al respecto, Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral-Relaciones Colectivas de Trabajo. Ius Editores, Lima, p. 278] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo. Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: - Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. - Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. - Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. - Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. - Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente: - La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto. - La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga. c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga 42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: - Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución). - Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). - Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución).

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Joel Rosas Alcántara Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales. d) Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados 43. Después de haber precisado el parámetro constitucional de la función pública y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artículos de la Constitución que alegan los demandantes. d.1.) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional 44. Los demandantes sostienen que el artículo 15 de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40. Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general, y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artículo 40 de la Constitución. El artículo 40 de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (...)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. 45. Ahora bien, conforme al artículo 40 de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4 de la Ley N° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en: - Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción. - Empleados de confianza. - Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.

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Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. 46. Por su parte, el artículo 15 de la Ley N° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles del Estado a que se refieren el artículo 40 de la Constitución y el artículo 4 de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposición transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa. Por tanto, el artículo 15 de la Ley N° 28175 no vulnera el artículo 40 de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen. d.2.) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servidores públicos conforme a la Constitución 47. Los demandantes alegan que el artículo 15 de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicación y huelga debido a que el texto del artículo no los enumera expresamente. El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de los demandantes. El artículo 15 de la Ley N° 28715, referido a la enumeración de derechos del empleado público en general, establece que: “El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (...)”. El artículo impugnado es una norma de remisión que, lejos de restringir o violar derechos para los empleados públicos, los amplía. En efecto, no es una condición indispensable para la vigencia de los derechos constitucionales que tengan que ser reiterados y consignados repetidamente en la ley. 48. La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reconoce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitución

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Joel Rosas Alcántara “(...) no es solo ‘una’ norma, sino, en realidad, un ‘ordenamiento’, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa (...)”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N° 26285, EXP. N° 005-2003-AI/TC, fundamento 21). La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. Así, el artículo 42 de la Constitución prescribe que se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos, aunque precisando que los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no son titulares de tales derechos. 49. El artículo 15 de la Ley N° 28175 reconoce algunos derechos de los empleados públicos en general, es decir, a los servidores públicos y a los funcionarios del Estado con poder de decisión, de manera que la regulación específica del ejercicio de los derechos de sindicación y huelga para los servidores públicos corresponderá a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores públicos conforme a la segunda disposición transitoria de la Ley N° 28175 o a una ley especial. En el mismo sentido, el artículo cuestionado también remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Congreso de la República se ha encargado de recordar que esta remisión, entre otras, se refiere a la Ley N° 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional considera que el uso de la técnica legislativa de la remisión no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico son complementarias. 50. Lo mismo podemos decir de los tratados internacionales. En efecto, conforme al artículo 55 de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional. Igualmente, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos humanos deberán aplicarse para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución consagra en materia laboral. En efecto, los derechos laborales de los servidores aludidos por los demandantes, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultutales; y por el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”, entre otros. Por tanto, el artículo 15 de la Ley N° 28175 no vulnera los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos reconocidos en los artículo 28 y 42 de la Constitución. 51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, ya que establece que todo

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acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Añaden que esta norma hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normativa presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solución de pliegos de reclamos. El Apoderado del Congreso manifiesta que la previsión presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que esta deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y lo único que se pretende es que los gastos relativos al empleo público estén autorizados y presupuestados. El artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(...) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., EXP. N° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5). 52. Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores. En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho de sindicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por ello, para una adecuada interpretación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos tener presente el Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la Administración Pública. 53. Dicho Convenio establece en su artículo 7 que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público. En efecto, a tenor de los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.

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Joel Rosas Alcántara Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado. Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación. 54. Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto. Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 no vulnera el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, ya que dicha norma es compatible con los límites constitucionales que en materia presupuestaria prevé la Constitución. d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución 55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artículo 40 de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores. Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados públicos, solo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artículo 26 de la Constitución. El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

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La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma. La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal. 57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto. De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo expuesto, la norma cuestionada solo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento. 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución. En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen. 59. En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley. El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto. En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16 del D.S. N° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N° 276, que como este Colegiado

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Joel Rosas Alcántara ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N° 276. Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente. Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar, artículo 15, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16 de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, solo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 4. EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

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5. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28 de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, entre otros tratados de derechos humanos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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EXP. N° 1417-2005-AA/TC LIMA MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitución. §3. La garantía institucional de la seguridad social 28. El artículo 10 de la Constitución reconoce: “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por su parte, el artículo 11 constitucional, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de las STC Exps. Nºs 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-AI/0007-2005-AI/0009-2005-AI (acumulados): “La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.

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La seguridad social “es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones” (STC Exp. Nº 0011-2002-AI, Fundamento 14). 30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional, “cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (STC Exp. Nº 37/1994, Fundamento 3). §4. El derecho fundamental a la pensión 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión: “tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado” (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 00042005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74). “Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos: ‘(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’. De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta

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Joel Rosas Alcántara al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria” (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 00042005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 76). §4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal 33. Tal como ha referido este Colegiado: “[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de configuración legal” (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, “si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para

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obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran” (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120). 35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. §4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. Con base en dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión “adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección

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Joel Rosas Alcántara resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un “mínimo vital”, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia Nº T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (V. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

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f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado” (STC Exp. Nº 0976-2001-AA, Fundamento 3). g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. §5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen protección a través del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida. §6. Análisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo párrafo del artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, el artículo 1 Decreto Ley Nº 25967 y el artículo 17 de la Ley Nº 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombres o mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley Nº 24514, sustitutoria del Decreto Ley Nº 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las pensiones se debe tener en cuenta que:

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Joel Rosas Alcántara a) A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley Nº 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990. b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que: “Los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que: “Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina los siguiente: 42.1. Edad 1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que nació el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para la pensión reclamada el 16 de junio de 2000. 42.2 Años de aportaciones 1) Copia de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990 (Expediente Nº 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del artículo 95 del Decreto Supremo Nº 013-61-TR, Reglamento de la Ley Nº 13640, la ONP desconoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante no acreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos. 2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certifica que el demandante trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días. 42.3 Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal 1) Copia de la Resolución Subdirectoral Nº 018-92-1SD-NEC y la Resolución Directoral Nº 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haber acreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley Nº 24514.

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2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregará conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentación de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportaciones realizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del Expediente Nº 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 28266. §7. Precedente vinculante 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazón existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que esta tiene reciente data. Solo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y solo así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacificación. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera

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Joel Rosas Alcántara pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, este goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.). El artículo III del Título preliminar del CPConst. establece la obligación del juez constitucional de “adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente. §8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión 50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso

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contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584. “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)”. 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: “las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional. 53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. §9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo). Una vez que el juez competente del proceso contencioso-administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso-administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso-administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra.

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Joel Rosas Alcántara 55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía administrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contenciosoadministrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, conforme al cual: “Principio de favorecimiento del proceso.- El juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el extrabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del juez recabar de oficio los medios probatorios que juzgue pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley Nº 27584, establece que: “Al admitir a trámite la demanda el juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...). El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil”. Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece:

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“El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Nº 27584, dispone: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”. §10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante –en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad– que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. En tal sentido, en los casos de demandas contencioso-administrativas que versen sobre materia pensionaria, el juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el artículo 17 de la Ley Nº 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso, podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad. §11. Jurisprudencia vinculante y exhortación 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso-Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la República, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como consecuencia de la expedición de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL-19990. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones

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Joel Rosas Alcántara devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la República. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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EXP. Nº 8726-2005-PA/TC HUAURA “ASOCIACIÓN UNIDOS CENTENARIO Y OTROS DE HUARAL” SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la “Asociación Unidos Centenario y otros de Huaral” contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 137, su fecha 13 octubre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. (…) Libertad de trabajo: ámbito de protección, naturaleza (derecho de defensa y derecho de protección) y deber de protección de este derecho 6. El ejercicio del comercio ambulatorio está comprendido bajo el ámbito de protección de la libertad de trabajo. La libertad de trabajo constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 2, inciso 15) de la Constitución. El contenido o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye el libre ejercicio de toda actividad económica. A este respecto, el Tribunal Constitucional alemán, ya el 11 de junio de 1958, en la célebre y pionera sentencia sobre libertad de trabajo, el Caso de las Farmacias(20), ha enfatizado, respecto a la forma amplia de comprender la libertad de trabajo, que este derecho “garantiza a la persona adoptar como ‘oficio’ toda actividad para la cual se considere apto, es decir, para el sustento de su vida”(21). Desde esta perspectiva, el concepto “trabajo” ha de interpretarse de la manera más amplia. Así, comprende no solo aquellas ocupaciones tradicionales y típicas, sino también aquellas atípicas que la persona libremente adopta(22). En este contexto, el contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. 7. La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre. En cuanto derecho de protección, la libertad de trabajo reconoce a la persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la protección activa del bien jusfundamental protegido –libre trabajo– a través del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en su jurisprudencia como (20) Apotheken-Urteil (“Sentencia sobre las farmacias”): BVerfGE 7, 377. Sentencia de 11 de junio de 1958, expedida por la 1ª Sala del Tribunal Constitucional alemán. (21) BVerfGE 7, 377 (p. 397). (22) BVerfGE 7, 377 (p. 397).

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Joel Rosas Alcántara “deber de protección”(23). Tal deber de protección ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal(24). Ahora bien, dado que la libertad de trabajo constituye también un derecho de protección, se configura un deber de protección de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las municipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e instituciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio. 8. Esta faz de la libertad de trabajo es de suma relevancia para el comercio ambulatorio. En efecto, por imperativo de este deber de protección, las Municipalidades, en cuanto entes titulares de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en especial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución). Como consecuencia del deber de protección que tiene el Estado y las municipalidades con respecto a la libertad de trabajo, la lesión de este derecho no se restringe al solo impedimento arbitrario de su ejercicio, sino también se concreta en la omisión de tales entes de adoptar las medidas –normas, procedimientos y/o instituciones– que el caso exija, en particular, tratándose del comercio ambulatorio, la omisión de que las Municipalidades expidan normas que lo regulen en el marco de los términos antes señalados. 9. Aun cuando en el presente caso la omisión de este deber de protección por parte de la Municipalidad demandada no se ha planteado, será oportuno precisar cuál es la dimensión de la problemática del comercio ambulatorio en cuanto manifestación de la libertad de trabajo y señalar la posibilidad de eventuales lesiones de este derecho en los supuestos donde se advierta la omisión de su deber de protección. Análisis de la norma según el principio de proporcionalidad 10. Dado que el comercio ambulatorio representa un supuesto de ejercicio de la libertad de trabajo, corresponde ahora examinar si la prohibición establecida por la Ordenanza impugnada puede considerarse como una intervención válida o justificada constitucionalmente. Para tal efecto se empleará el principio de proporcionalidad, de modo que si tal intervención supera este examen se concluirá en la validez constitucional de la citada intervención o, en caso contrario, en su invalidez. Objetivo y finalidad de la intervención en la libertad de trabajo 11. La finalidad de la intervención. Bajo este concepto se comprende la finalidad que el órgano productor de la norma ha pretendido alcanzar a través de la medida implementada. En el caso, tal medida es la prohibición del comercio ambulatorio. Esta medida suele ser denominada como “intervención” en la estructura del principio de proporcionalidad. Ahora bien, la finalidad implica, a su vez, dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que pretende lograrse con la medida (intervención) normativa. El fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica dicha intervención. 12. Para determinar el objetivo, esto es, el estado de cosas que la Municipalidad pretendió a través de la prohibición del comercio ambulatorio es menester auscultar la causa fáctica que dio origen a su establecimiento. Se trata, aquí, de inquirir por la ocassio legis de la norma prohibitiva.

(23) Schwanger schaftsab bruch I (Caso Aborto I): BVerfGE 39, 1 (pp. 41 y ss.). Sentencia de 25 de febrero de 1975, expedida por la 1ª Sala del Tribunal Constitucional alemán. (24) STC, Exp. Nº 976-2001-AA/TC, de 13 de marzo de 2003, fundamento 9, segundo párrafo, in fine.

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13. La ocassio legis se lee en la propia Ordenanza, en cuyo considerando quinto se afirma que, “(...) a la fecha el comercio ambulatorio compuesto por vendedores ambulantes informales viene ocupando por más de 30 años las calles y avenidas públicas de la ciudad de Huaral, dificultando el libre tránsito de las personas y vehículos y atentando contra sus derechos constitucionales, así como generando riesgos contra la vida y la salud de la población en casos de incendio o sismo y, creando focos infecciosos por el arrojo de basura”. 14. El objetivo. En los considerandos de la Ordenanza impugnada se advierte que ella ha sido expedida “en resguardo del orden y el ornato de la ciudad” de Huaral (segundo considerando), orden que, si atendemos a los problemas que la Municipalidad pretende resolver con la norma (la ocassio legis de la Ordenanza), sería un orden donde no se dificulte el tránsito de las personas y el vehicular y evite riesgos de la vida y la salud de la población. La Ordenanza tiene, además, el propósito de proteger el Centro Histórico de Huaral, considerado como “patrimonio de la ciudad” (sexto considerando). El “ornato público” de la ciudad es otro propósito que se advierte en la norma cuando recuerda la petición de la ciudadanía del retiro de comercio ambulatorio (séptimo considerando). 15. El objetivo de la norma es entonces establecer un Centro Histórico de Huaral con orden, ornato y protegido. Tal es el estado de cosas pretendido por la ordenanza. 16. Ahora bien, este objetivo se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales. La conservación del orden se justifica en el principio de orden público en el sentido clásico de orden de las calles. Por otra parte, la protección del centro histórico obedece al principio de protección del patrimonio cultural de la nación que subyace al artículo 21 de la Constitución. 17. Así las cosas, se advierte que el objetivo de la ordenanza impugnada se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional. Examen de idoneidad 18. Se trata ahora de inquirir acerca de si la medida adoptada, esto es, la prohibición del comercio ambulatorio, es adecuada o conducente al objetivo de la Ordenanza impugnada. La respuesta es afirmativa. La consecución de un Centro Histórico de la ciudad de Huaral con orden, ornato y protegido, puede lograrse a través de la prohibición del comercio ambulatorio. Es sabido que en muchas ciudades del país se ha tenido que proceder a una prohibición del comercio ambulatorio con el objetivo de lograr un orden del tráfico vehicular y, ciertamente, con miras a alcanzar un mejor ornato, particularmente cuando se trata del centro histórico de una ciudad. En lo que concierne a la “protección” del centro histórico, resulta claro que ello debe entenderse como protección del ornato, ya que la actividad comercial ambulatoria por sí misma no puede considerarse plausiblemente como causa del deterioro del centro histórico. Ahora bien, en este orden de consideraciones se advierte que los centros históricos de la ciudad son declarados normalmente como zonas rígidas para el comercio ambulatorio; tal es el caso, por ejemplo, de la Municipalidad Metropolitana de Lima (Ordenanza 062, publicada el 18 de agosto de 1994, artículo 138), o de la declaración de zona rígida de vías públicas específicamente enumeradas, como el caso de la Municipalidad Distrital de Barranco (Ordenanza 162-MDB, de 4 de setiembre de 2003, artículo 3, literal “g”, que declara “zona rígida total” determinadas vías públicas), que pueden considerarse como centro histórico de tal distrito, o incluso, el caso donde se califican determinadas “áreas” como zonas rígidas, como el de la Municipalidad Distrital de Jesús María (Ordenanza 001-95-CDJM-A, de 18 de agosto de 1995, artículo 10) que comprende áreas que pueden considerarse como componentes del centro histórico.

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Joel Rosas Alcántara 19. Lo anterior permite advertir que la declaración de zona rígida de los centros históricos de las ciudades es una medida que ha sido considerada como un medio conducente o idóneo para la consecución de un centro histórico con orden, ornato y protegido. En consecuencia, la declaración de zona rígida del Centro Histórico de Huaral por dicha Municipalidad constituye un medio idóneo para la preservación de los fines constitucionales arriba identificados. Ahora bien, el que la medida cuestionada sea idónea implica únicamente que a través de una prohibición de la actividad comercial en las vías públicas puede alcanzarse el objetivo antes mencionado. Examen de necesidad 20. Dado que la medida cuestionada ha superado el examen de idoneidad, corresponde ahora indagar si supera también el examen de necesidad. Bajo este examen se analiza “si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sea en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios, el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”(25). En el caso, se trata entonces de examinar si frente a la medida adoptada por la Municipalidad –la declaración del centro histórico de Huaral como rígida–, había medidas alternativas que sean aptas para alcanzar el objetivo de uncentro histórico con orden, ornato y protegido. La respuesta es negativa. Si se pretende el objetivo propuesto, no hay medios alternativos idóneos hipotéticos. Cualquier medio alternativo hipotético que pudiera plantearse tendría que admitir previamente la posibilidad de actividades comerciales en la vía pública, pero tal no es el caso. Ahora, si la prohibición de actividad ambulatoria parece aceptable con respecto a las vías públicas en general, con mayor razón ha de admitirse tal prohibición cuando se proyecta sobre el denominado centro histórico de una ciudad. En nuestro entorno cultural se admite en las vías públicas algunas actividades comerciales típicas como la venta de diarios, el servicio de lustrado de calzados, expendio de golosinas, entre algunas otras. Sin embargo, ello constituye un supuesto excepcional y que debe su razón sobre todo a factores culturales y de idiosincrasia y debe realizarse de conformidad con las normas del ordenamiento jurídico, y no al margen o contra ellas. 21. En síntesis, la consecución del objetivo trazado solo puede alcanzarse a través de la restricción de la libertad de trabajo en las vías públicas, en particular cuando tal interdicción tiene lugar en lo que se denomina el “centro histórico” de la ciudad. En consecuencia, la medida enjuiciada supera el examen de necesidad. Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido en sentido estricto 22. Corresponde ahora examinar la medida conforme al test de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a este se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.

(25) Exp. Nº 0045-2004-PI/TC, fundamento 34.

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23. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucional (orden público, protección del patrimonio cultural de la nación) es elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de optimización del orden público y el patrimonio cultural es elevado, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. 24. Lo anterior puede también ser formulado negativamente. En efecto, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve porque los miembros de la asociación recurrente pueden ejercer su libertad de trabajo en forma regular en los lugares y centros que al efecto establece la Municipalidad. Por el contrario, la no realización de los fines constitucionales es de elevada intensidad debido a que: a) el desorden puede afectar un tránsito ordenado, seguro, sin peligro para los transeúntes y los propios vendedores ambulantes, y b) el deterioro del ornato puede comprometer el patrimonio cultural histórico de la ciudad de Huaral, conformada justamente por el centro histórico de dicha ciudad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI

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EXP. N° 3311-2005-PA/TC LIMA SINDICATO DE TRABAJADORES MINEROS DE ATACOCHA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma; Presidente, Gonzales Ojeda; Vice Presidente, Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 865, su fecha 9 de diciembre de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. (...) FUNDAMENTOS 3. El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento N° 8). Del mismo modo, en el citado caso, se dejó abierta la posibilidad de ulteriores concretizaciones del contenido esencial de la libertad sindical. 4. En el EXP. N° 0008-2005-PI/TC, este Colegiado estableció que la libertad sindical no solo tenía una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural, que se manifiesta en la autonomía sindical y la personalidad jurídica (Fundamento Nº 26). Esta es la dimensión de la libertad sindical que deberá ser configurada en el presente caso. Para ello, aplicaremos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que aquella reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. 5. El artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades

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sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. 6. Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. 7. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (Exp. Nº 206-2005-PA, Fundamento Nº 12). 8. Es por ello que, como ya se tuvo oportunidad de establecer anteriormente, la dimensión plural de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (EXP. N° 1124-2001-AA/TC, Fundamento Nº 11), sino también la protección especial de los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable que afecte colectivamente a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado (Exp. Nº 206-2005-PA, Fundamento Nº 12). 9. En el presente caso el Sindicato manifiesta que la vulneración de su derecho constitucional a la libertad sindical se habría producido porque 26 de sus afiliados, entre los cuales se encontraban los 20 miembros de la Junta Directiva del Sindicato para el año 2002-2003, fueron despedidos en forma masiva y simultánea, debido a que la emplazada les atribuyó la responsabilidad de los daños ocasionados durante la paralización de labores efectuada los días 7 y 8 de febrero de 2003. 10. Por su parte, el abogado de la demandada alega, ante esta instancia, que conforme al precedente vinculante recaído en el Exp. 206-2005-PA/TC, la demanda de amparo debería ser declarada improcedente puesto que debe resolverse a través de la vía ordinaria laboral. Asimismo, añade que la demandada en ningún momento vulneró el derecho a la libertad sindical del recurrente. 11. El Tribunal Constitucional no comparte el planteamiento del abogado. La sentencia recaída en el Exp. Nº 206-2005-PA/TC, establece precedentes vinculantes acerca de la competencia de esta sede para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, pública o privada. Consecuentemente, se preserva la competencia de este Colegiado para conocer casos que involucren violaciones a los derechos constitucionales laborales de carácter colectivo. El presente caso es, precisamente, uno de estos últimos, puesto que el Sindicato alega la violación de su libertad sindical en razón de que toda su Junta Directiva fue despedida a los pocos días de haber realizado una huelga (Fundamento Nº 2, supra). 12. En efecto, de fojas 21 a 170 de autos obran las cartas de imputación de cargos y de despido, las cuales tienen el mismo tenor, las mismas fechas y atribuyen de manera general las mismas responsabilidades a todos los trabajadores sindicalizados despedidos, incluyendo a todos los dirigentes sindicales, por los daños ocasionados durante la mencionada paralización de labores. En efecto, todas ellas indican que “(...) la paralización de labores

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Joel Rosas Alcántara se materializó, realizándose con actos de violencia, en los que usted participó en forma activa o como incitador (...)”; y, más adelante que: “su persona se encuentra completamente identificada e individualizada en este acto vandálico” De ello se concluye, meridanamente, que la demandada, mediante las cartas mencionadas, no ha podido determinar responsabilidades individuales vinculadas a hechos concretos sino que atribuye, abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los mencionados daños a la totalidad de la dirigencia sindical y a otros trabajadores sindicalizados. 13. Todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despido masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del recurrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicación y de libertad sindical en su dimensión plural, que protege al Sindicato, a sus dirigentes y a sus afiliados cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho. 14. A mayor abundamiento, debe considerarse que el hecho alegado por la emplazada para despedir a los afiliados del Sindicato –su supuesta participación en los daños, desmanes, destrozos y disturbios que se ocasionaron con motivos de las actividades sindicales (paralización de labores) realizadas los días 7 y 8 de febrero de 2003– no ha sido comprobado a nivel del Ministerio Público y del Poder Judicial. En efecto, en el Dictamen N° 23-2005-MP-FSMP-PASCO, de fecha 3 de febrero de 2005, emitido por la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Pasco, fojas 873 a 878, se indica que “(...) no obra en autos medio probatorio alguno que acredite la participación directa u indirecta de los inculpados (...)” en los daños y disturbios que se ocasionaron los días 7 y 8 de febrero de 2003. 15. Esta conclusión ha sido confirmada por la Sala Mixta de la Corte Superior de Cerro de Pasco que, con fecha 25 de julio de 2005, en la causa seguida por Compañía Minera Atacocha contra los afiliados del Sindicato despedidos, por los delitos de daños, disturbios y hurto, declaró el sobreseimiento del proceso por los delitos de daños, disturbios y perturbación de servicios públicos en agravio del Estado y el archivo provisional por el delito de hurto (cuadernillo del Tribunal Constitucional). 16. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de autos se ha producido un despido masivo y simultáneo de toda la dirigencia sindical y de algunos trabajadores afiliados al Sindicato recurrente. No se contó con las pruebas suficientes que acrediten la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos, vulnerándose de este modo el derecho a la libertad sindical del Sindicato, de sus dirigentes y de sus afiliados. Esta violación se ha dado en su dimensión plural, pues se ha impedido la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funcionamiento del Sindicato. En el EXP. N° 632-2001-AA/TC, Fundamento 7, mutatis mutandis, este Colegiado precisó que si bien los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, también lo hacen en la propia organización sindical, puesto que es evidente que el despido de todos los miembros de la Junta Directiva del sindicato también se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical, es decir, al Sindicato. 17. De otro lado, y habiendo fenecido el mandato de la dirigencia despedida, no es posible reponerlos en sus cargos, pero sí en sus respectivos puestos de trabajo, toda vez que eran trabajadores sindicalizados. Asimismo, acreditándose que 5 de los trabajadores afiliados ya fueron repuestos por la demandada y habiendo la recurrida confirmado el auto de desistimiento de 3 de los afiliados, carece de objeto pronunciarse sobre tales extremos. 18. Finalmente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a

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la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos. En el presente caso, los actos delictivos o ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores no pueden quedar impunes, de allí que a la demandada le asiste el derecho de continuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daños materiales en contra de Minera Atacocha. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la situación de los señores Moisés Malpica Alejandro, Hugo Espinoza Arias, David Rojas Basualdo, Luis Enrique Bermúdez Sinche y Juan Nolasco Paucar, Abidán Alejandro Pucuhuaranga Lázaro, Lorenzo Reyno Arias Janampa y Edgardo Vicente Fierro Prado, conforme al fundamento 17, supra. 2. Declarar FUNDADA la demanda. 3. Ordena la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afiliados al Sindicato demandante que fueron despedidos por la Compañía Minera Atacocha S.A., conforme a la relación que aparece en la demanda, con excepción de los mencionados en el punto 1 del presente fallo. 4. Poner en conocimiento del Ministerio Público la presente sentencia a fin de que prosiga con las investigaciones correspondientes, conforme al fundamento 18, supra. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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Joel Rosas Alcántara SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2007 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Colegio de Abogados de Ica (demandante) contra el Congreso de la República (demandado) Asunto: Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Oscar Loayza Azurín, Decano del Colegio de Abogados de Ica, contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b y c del Título III de la Ley Nº 27360, titulada “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario”, y que en los artículos invocados en específico regula el régimen laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre del año 2000. LANDA ARROYO MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA SUMARIO I. ASUNTO II. DATOS GENERALES III. NORMA CUESTIONADA IV. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda 2. Contestación de la demanda 3. Amicus Curiae V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES VI. FUNDAMENTOS §1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 1. El Principio de Igualdad y su tratamiento a. A nivel de la normativa constitucional y de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional b. A nivel de la normativa internacional como instrumentos de interpretación §2. LOS REGÍMENES LABORALES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL 1. El régimen laboral común

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a. Regulación del régimen laboral común en materia de remuneración, descanso vacacional y la indemnización por despido, a la luz de la Constitución y las normas de desarrollo • La remuneración • Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional • Indemnización por despido 2. El régimen laboral especial agrario a. Características que definen el mercado de trabajo agrario y los rasgos que lo hacen distinguible - Contextualización b. Los regímenes laborales especiales y su regulación en otros países c. El régimen especial laboral agrario, a la luz de la normativa internacional especializada de la OIT d. Dos casos emblemáticos representativos de los regímenes especiales laborales a nivel nacional: El régimen especial agrario y el régimen de la MYPE 3. El Estado y su rol de promoción y acceso al empleo en términos constitucionales en el marco de una Economía Social de Mercado 4. De la eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Observación General Nº 3 - Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) 5. La legislación especial constitucionalmente prevista (artículo 103) y la naturaleza de las cosas que la justifican §3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Nº 27360 “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario” 1. El Test de Igualdad y la presunta infracción al principio de igualdad en la regulación del Régimen Especial Laboral Agrario VII. FALLO EXP. Nº 00027-2006-PI ICA COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli. I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Óscar Loayza Azurín, Decano del Colegio de Abogados de Ica, contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b y c del Título III de la Ley Nº 27360, titulada “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario”, y que en los artículos invocados en específico regula el régimen laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre del año 2000.

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Joel Rosas Alcántara (…) VI. FUNDAMENTOS §1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 1. El Principio de Igualdad y su tratamiento a. A nivel de la normativa constitucional y de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional 1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2, numeral 2) el principio-derecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole”. 2. Con relación a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que “(...), la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”(26) (el resaltado es nuestro). 3. En línea con lo antes expuesto, este Tribunal se ha pronunciado indicando la importancia de “(...) el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (...), cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable(27)”. 4. Respecto a la doble dimensión del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. Una cuestión de vital trascendencia con respecto al principio de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripción de todo trato discriminatorio, mas no así el

(26) Exp. Nº 0048-2004-AI. f. j. 39. (27) Exp. Nº 0048-2004-AI. f. j. 62.

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tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas y parámetros es permitido, pues no se debe perder de vista que no todo trato diferente ostenta la característica de ser discriminatorio. La discriminación se produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo justifiquen. En la medida que la Igualdad, además de ser un principio rector del ordenamiento, constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”(28) (el resaltado es nuestro). 5. De otro lado, y con relación a la herramienta doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos de determinar cuándo es que se ha producido una afectación al principio-derecho a la igualdad, este Colegiado ha señalado que “(...) si en un caso concreto estamos frente a una afectación del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es el test de igualdad, que es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del principio-derecho a la igualdad”(29) (el resaltado es nuestro). Con referencia a la aplicación del test de igualdad nos pronunciaremos en el apartado correspondiente de la presente sentencia. 6. Así, el principio-derecho a la igualdad ha sido constitucionalmente reconocido, y se le ha dotado de contenido indicándose que no todo trato desigual nos sitúa frente a una afectación de su doble conceptualización (principio-derecho), sino que es necesario evaluar, caso por caso, si dicha diferenciación en el trato carece de justificaciones objetivas que sustenten la desigualdad existente en determinada situación fáctica, análisis que en definitiva nos permitirá dilucidar, en el caso concreto, si es que se ha producido la vulneración en términos de igualdad. Es importante advertir que el análisis constitucional y el tamiz que debe superar la presunta afectación demandada, consiste en la aplicación de una herramienta constitucional en plenitud, así reconocida no solo a nivel doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en la línea jurisprudencial desarrollada para situaciones análogas, vinculadas a posibles afectaciones a la Igualdad. b. A nivel de la normativa internacional, como instrumentos de interpretación 7. Conforme a la IV disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del CPConst se ha previsto que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es parte. En esa línea, corresponde a este Colegiado considerar el contenido que se ha dado al principio-derecho a la Igualdad en este ámbito. 8. El principio-derecho a la igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo en la normativa constitucional de los Estados. Además, debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por su doble alcance como derecho fundamental y como derecho humano básico, a nivel de los instrumentos internacionales

(28) Exp. Nº 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA. f. j. 20. (29) Exp. Nº 0009-2007-PI/TC y Exp. Nº 00010-2007-PI/TC (acumulados). f. j. 21.

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Joel Rosas Alcántara se ha reservado campo de regulación para la Igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripción de la discriminación por razones subjetivas en diferentes ámbitos y aspectos. 9. Cabe destacar que la igualdad no es un principio y derecho privativo del ámbito laboral. Su tratamiento y aplicación se ha previsto para los diferentes ámbitos en los que la persona humana –fundamento básico de la sociedad y del Estado– se desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios de desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artículo 1 de la norma constitucional nacional). 10. En ese sentido, es que este Colegiado considera útil reseñar los enunciados centrales relativos a igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales, en particular los relativos en el ámbito laboral internacional tal como se consigna a continuación: Instrumento internacional

• Carta de Naciones Unidas

Texto del artículo pertinente Artículo 55 “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: (...) c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.

• Declaración Universal de Derechos Humanos

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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Artículo 2.1 “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Artículo 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Artículo 26 “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

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Artículo 2.2 “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 3 “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”. Artículo 7.a.i “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”.

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo II “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

• Declaración de OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

“2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad conla Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

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• Convenio Nº 111 – OIT, sobre discriminación (empleo y ocupación)(30)

Artículo 1 “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo”. Artículo 2 “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.

• Convenio Nº 100 OIT sobre igualdad de remuneración

Artículo 1 “A los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

(30)

(30) Convenio Nº 111 OIT, sobre discriminación en el empleo y ocupación, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de Normas de OIT.

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11. Todos estos instrumentos reseñados proscriben y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio, es decir aquel que se realice sin una justificación objetiva, mas no así todo trato diferenciado. §2. LOS REGÍMENES LABORALES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL 1. El régimen laboral común a. Regulación del Régimen Laboral común en materia de remuneración, descanso vacacional y la indemnización por despido, a la luz de la Constitución y las normas de desarrollo 12. El régimen laboral común aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada tiene una regulación general en materia de remuneración, jornada de trabajo y descanso vacacional(31), así como respecto de la indemnización por despido, materias que se han desarrollado in extenso a nivel infraconstitucional, debido a que los artículos constitucionales que regulan estas materias, delegan en el legislador el desarrollo de los mandatos constitucionales, aun cuando resulta innegable que la Constitución ha establecido el marco director que debe orientar esa regulación de rango legal. 13. Resulta importante indicar que precisamente los tres aspectos del Régimen Laboral Común que seguidamente desarrollamos, coinciden con los tres elementos regulados en la Ley Nº 27360 y que son materia de cuestionamiento en esta demanda, al haberse alegado su inconstitucionalidad. Los elementos cuestionados que forman parte de la ejecución y fin de la relación laboral son: • Remuneración 14. La norma constitucional, en materia de remuneración, ha establecido en el artículo 24 que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores” (el subrayado es nuestro). 15. El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el pago de las remuneraciones como de los beneficios sociales ocupan el primer orden de prelación entre las obligaciones del empleador; y, un tercer elemento que se dilucida de la norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en dicha regulación. En nuestro país, en línea con tal disposición, normalmente ha tenido participación –desde que su existencia lo permite– el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la determinación de la remuneración mínima. Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad(32). (31) Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (32) Ídem.

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Joel Rosas Alcántara 16. Con relación a la regulación sobre remuneración mínima vital debe considerarse que, por su grado de imperatividad y dispositividad, frente a la autonomía privada, es un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se puede pactar, dado que ello sería inconstitucional. 17. De otro lado, y ya más bien a nivel de política salarial, la OIT, en materia de salarios y remuneraciones, en la Agenda Hemisférica 2006-2015, ha planteado que la política salarial de la mayoría de países se reduce a la aplicación del salario mínimo aunque, por lo general de manera discrecional e irregular, se afirma que el salario mínimo debe tener un papel simple y concreto, cual es ser el piso de la escala de salarios del sector privado(33) (el resaltado es nuestro). • Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional 18. En materia de jornada de trabajo y descanso semanal, el artículo 25 de la Constitución Política ha establecido que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo (el resaltado es nuestro). Constitucionalmente, es válida la existencia de jornadas acumulativas o atípicas, siempre que no excedan los límites establecidos. Este Colegiado ya se ha pronunciado con referencia a las jornadas de trabajo atípicas y acumulativas indicando que “(...) De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. (...) e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (...)(34)” (el resaltado es nuestro). 19. La jornada de trabajo, por definición, es una unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio, realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal(35). 20. Históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente, “limitar la jornada de trabajo fue (...) una forma de evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; más adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo,

(33) Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Américas: una agenda hemisférica, 2006-2015. XVI Reunión Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71. (34) Exp. Nº 04635-2004-AA. f. j. 15. (35) DE DIEGO, Julián Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5ª edición actualizada. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 363.

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y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de luchar contra el desempleo(36)”. 21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitución Política ha establecido una disposición que, por sus características de imperatividad y el espacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido doctrinariamente como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir, que se trata de un tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por encima de ello opera la prohibición. Así, se permite la existencia de jornadas alternativas, acumulativas y atípicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se realizan así lo requieran y en la medida, claro está, que no se superen dichos topes(37). 22. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un derecho de reconocimiento internacional a nivel de la normativa sobre derechos humanos, y, a nivel constitucional, el artículo 25 ha establecido que: “(...) Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio (el resaltado es nuestro). De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto mediante Convenio (autonomía colectiva) en esta materia, en cuanto a su disfrute y compensación. 23. Con relación al descanso vacacional, este Colegiado ha señalado que “(...) el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. (...) las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible”(38) (el resaltado es nuestro). 24. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infraconstitucional ha establecido que el trabajador tiene –en el régimen común– derecho a treinta días (30) calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; no obstante, el ejercicio de ese derecho está condicionado, además, al cumplimiento de un récord vacacional por parte del trabajador(39). • Indemnización ante el despido arbitrario 25. Con relación a la protección frente al despido arbitrario, el artículo 27 de la Constitución señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”(el resaltado es nuestro). Al respecto, debemos indicar que, más allá de las tipologías de despido y de las consecuencias previstas, pues como ha subrayado este Colegiado: “En efecto, (...) el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador”(40); la norma constitucional ha previsto una reserva de ley en esta

(36) Ídem. (37) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo Nº 007-2002-TR. (38) Exp. Nº 04635-2004-AA. f. j. 20. (39) Ídem. (40) Exp. Nº 206-2005-PA/TC. f. j. 7.

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Joel Rosas Alcántara materia, habiendo el legislador regulado para el caso de la indemnización por despido(41)(42) en el régimen laboral común, una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos de remuneración mensual y media por los meses y días laborados. 26. No debemos dejar de señalar que la indemnización regulada para estos casos, está directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el trabajador. 2. El régimen laboral especial agrario a. Características que definen el mercado de trabajo agrario y los rasgos que lo hacen distinguible - Contextualización 27. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha señalado, en cuanto a la situación de los derechos laborales básicos en el caso de los trabajadores del sector agrario, que “(...) En otras ocasiones, en virtud de las características del trabajo agrícola se ha legislado específicamente para este sector agrícola y se han contemplado horarios flexibles de trabajo, el pago del salario en especie y en dinero, la provisión de vivienda y atención de la salud. Suele ser habitual en el agro que los trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales no gocen de la misma protección laboral de que gozan los trabajadores permanentes”(43). 28. Es importante resaltar la visión de la OIT con referencia a la realidad laboral en el ámbito rural, así como las carencias observadas y todo aquello que se requiere superar en este ámbito. A manera de ilustración, debemos señalar que la OIT ha incluido como parte de sus políticas en áreas específicas de intervención –como es el caso del sector rural y desarrollo local (sector que recibe un tratamiento propio)– esbozadas como parte integrante de la Agenda Hemisférica de Trabajo Decente para las Américas, 2006-2015, y en el diseño del objetivo que a ella corresponde, la necesidad de “mejorar las condiciones de trabajo y de productividad de las actividades económicas que tienen lugar en el ámbito rural, (...)”. 29. Además, y a propósito del desarrollo que se hace de esta política de intervención y como parte de la justificación de este planteamiento, se reseña la situación general del mercado de trabajo del sector rural. Así, se indica que: “En el sector rural se concentra, en promedio, un tercio de la población trabajadora de América Latina y el Caribe. (...)”. Y, con relación a los mercados de trabajo se señala que “(...). En el campo, los mercados de trabajo funcionan de manera diferente. Las relaciones asalariadas son menos frecuentes que en las áreas urbanas, el trabajo familiar es muy común, los mercados de trabajo son de tipo spot (es decir, se conforman para fines y momentos específicos), el empleo depende mucho de la agricultura y la ganadería, y la situación y condiciones del activo ‘tierra’ (o propiedad agrícola) suele ser la principal preocupación, incluso antes que el empleo. (...) Esta actividad tiene algunos sectores modernos, prósperos y generadores de empleo, con salarios razonables y efectos multiplicadores en la economía rural. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, se trata de una agricultura tradicional, de baja productividad, poco articulada con la agroindustria, dependiente de tecnologías poco intensivas en capital y que utiliza mano de obra no calificada. Eso explica en parte, los bajos salarios que se pagan y los

(41) Artículo 34 ss. del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997. (42) Exp. Nº 1124-2001-PA/TC. f. j. 12. (43) Fuente: (20 noviembre de 2007).

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ingresos limitados de los productores que dependen principalmente de ese tipo de explotaciones. (...) Si bien en el agro de la región existe un importante desarrollo de empresas modernas –en su mayor parte agroexportadoras– que generan trabajo asalariado de relativamente buena calidad, una importante fracción del empleo en el medio rural sigue estando asociada a la muy pequeña unidad agropecuaria de tipo familiar. La baja productividad de la mano de obra se asocia generalmente a los bajos niveles de educación, pero también debe reconocerse la marcada ausencia de inversión, herramientas y equipos, lo que impide que quienes trabajan el campo sean más productivos. Para modificar esta situación, se requiere la aplicación de políticas orientadas a la revalorización de lo rural, (...) indicándose la necesidad de “(...) diseñar y aplicar políticas específicas en cuatro grandes áreas, a saber: a) la creación de condiciones adecuadas para generar un entorno favorable a la inversión productiva; (...); c) la puesta en marcha de políticas específicas para la agricultura y ganadería (...). El primer grupo incluye políticas de obras y servicios rurales y políticas de atracción de inversiones para el medio rural, dado que el financiamiento agrario es precisamente uno de los problemas más acuciantes que existen. (...), son igualmente importantes las acciones orientadas al fomento de la capacidad empresarial y de negocios en las zonas rurales, ya que, por lo general, la población más educada ha migrado a la ciudad, y son pocos los que consideran dedicarse a la conducción de empresas agropecuarias, agroindustriales o de servicios para el agro o que están interesados en establecer negocios en el ámbito rural, donde las rentabilidades suelen ser bajas e inestables (...)”(44). 30. Todas estas características que definen el mercado de trabajo agrario de la región, permiten diferenciarlo del mercado urbano y, es evidente que cada uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e incluso una tipología de trabajadores, que obligan a los Estados a generar políticas diferenciadas para mercados diferenciados. 31. La OIT en su página web oficial (vínculo del Sector Económico Agricultura) con relación a las condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que: “En muchos países las condiciones de trabajo de todos los trabajadores agrícolas, en particular de los no permanentes, siguen estando por debajo de los niveles mínimos aceptados en otros sectores de la economía (...). En el campo se trabaja muchas horas cada día. (...) la legislación nacional como los convenios colectivos suelen estipular como cifra estándar más de 45 horas de trabajo semanales. La índole estacional de las actividades agrícolas explica la prevalencia de jornadas de trabajo particularmente largas en las épocas de siembra y de cosecha, y de jornadas menos prolongadas en los periodos intermedios. (...). La intensidad del trabajo deja poco tiempo para pausas de descanso y recuperación de fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los salarios pueden incluso exacerbar esta situación tan desmedrada. Como en general el salario mínimo en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pagar incluso un salario inferior al mínimo y, en el caso de muchos trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hilera de semillas plantadas, por hectárea rociada, por ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al máximo la jornada de trabajo como medio de aumentar los ingresos.

(44) Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006-2015. XVI Reunión Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. pp. 62-64.

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Joel Rosas Alcántara La propia índole del trabajo agrícola exige un esfuerzo físico importante y de manera constante que incluye el estar muchas horas de pie, agachado o en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en posiciones corporales forzadas (...)”(45). b. Los regímenes laborales agrarios especiales y su regulación en otros países 32. Este Colegiado considera importante hacer referencia a la regulación que otros países han adoptado en relación al régimen laboral agrícola. 33. En primer lugar, citamos el caso de Chile, que a través de su Código de Trabajo(46), ha regulado el Contrato de los Trabajadores Agrícolas (artículos 87 al 92 bis) en cuanto a definir a quiénes se aplica la normativa, jornada de trabajo, remuneración, condiciones de trabajo, las intermediarias de los trabajadores agrícolas; y, adicionalmente en un apartado especial, bajo el Título Normas Especiales para los trabajadores agrícolas de temporada (arts. 93 a 95), se ha diseñado una regulación propia en la que se define a los trabajadores agrícolas de temporada, las formalidades de su contratación, la materia remunerativa y las condiciones de trabajo para estos trabajadores en específico. 34. En Chile, se afirma que: “El empleo sectorial tiene rasgos de precariedad que a pesar de la fuerte expansión económica de la fruticultura y sus exportaciones, en lo sustantivo persisten. Ello aun cuando, gracias a la introducción de alguna normativa legal, a la implementación de políticas sociales de Gobierno y de programas de fiscalización de normas, se han logrado ciertos avances o mejorías en la situación de los trabajadores y trabajadoras, aunque su cobertura sigue siendo baja. En la actualidad, el empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector continúa caracterizándose por la contratación temporal, con una duración anual promedio no superior a los cinco meses, con ciclos ocupacionales intermitentes y un significativo incremento en los meses de verano, coincidente con la cosecha. Esto determina una forma de empleo acotada en el tiempo, que significa un intenso esfuerzo mientras duran las faenas, y cesantía u ocupaciones informales y esporádicas el resto del año”(47). 35. En esa línea, Argentina a través de la Ley Nº 22.248, Régimen Nacional de Trabajo Agrario (julio de 1980) y sus modificatorias, así como el Decreto Reglamentario Nº 563, ha establecido una regulación especial para los trabajadores agrarios, tanto para los trabajadores permanentes como para los trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las remuneraciones de los trabajadores permanentes, ha previsto, por ejemplo, que “Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital de ese momento, (...)” (el resaltado es nuestro). 36. En Ecuador, el Capítulo VII de la Codificación 17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de diciembre de 2005, regula en apartado especial al empleador y obrero agrícolas, con referencia a las remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos remunerados, entre otros.

(45) Fuente: (20 de noviembre de 2007). (46) Versión disponible a través del Ministerio de Trabajo y Previsión Social - Subsecretaría del Trabajo (vigencia 1º de marzo de 2008). (47) Fuente: (20 de noviembre de 2007).

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37. En igual sentido, el Código de Trabajo de Guatemala regula en el Título Cuarto, referido al Trabajo sujeto a Regímenes Especiales, específicamente en el Capítulo I, el caso del Trabajo Agrícola y Ganadero. 38. En México, la Ley Federal del Trabajo regula en el Capítulo VIII (art. 279 ss.) a los trabajadores del campo, comprendiendo a “(...) los que ejecutan los trabajos propios y habituales de la agricultura, de la ganadería y forestales, al servicio de un patrón”. 39. En Venezuela, la Ley Orgánica de Trabajo regula en el Título V los Regímenes Especiales, y, específicamente, en el Capítulo VI se refiere al trabajador rural, a quien define como “(...) el que presta servicio en un fundo agrícola o pecuario en actividades que solo pueden cumplirse en el medio rural. No se considerará trabajador rural al que realice labores de naturaleza industrial o comercial o de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agrícola o pecuario”(48). 40. Así, queda claro que en países de la Región se ha mantenido la existencia de regulación normativa especial para los trabajadores del sector agrario; bien a través de normas independientes, como el caso de Argentina; bien como parte de los Códigos de Trabajo, como en el caso de Ecuador. c. El régimen especial laboral agrario, a la luz de la normativa internacional especializada de la OIT 41. La OIT utiliza un enfoque sectorial, que sirve de plataforma para tratar todos los aspectos del trabajo en diversos sectores de la economía, para fines de optimizar el tratamiento de la problemática que cada sector presenta. 42. A nivel de OIT, se reconocen 22 sectores de la economía, siendo uno de ellos el que compete a la Agricultura. Una de las metas centrales planteadas por la OIT es lograr un trabajo decente para todos, incluyendo el sector agrícola en particular. Así, destaca la OIT: “Trabajo decente implica la aspiración de cada hombre y de cada mujer, esté donde esté, de realizar un trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El Trabajo Decente engloba el respeto de los derechos fundamentales, el acceso al empleo, la seguridad y la salud en el trabajo y la existencia de seguridad social. El Trabajo Decente es un resultado del diálogo social (el resaltado es nuestro). (...) La comunidad mundial ha establecido diez ambiciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el acceso al agua potable, a la atención médica y la educación, y la puesta en práctica de estrategias nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas metas interesan directamente a las personas que viven en las zonas rurales. No cabe duda de que asegurarles a los trabajadores rurales un empleo seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son hitos clave para reducir la pobreza y conseguir medios de vida sostenibles”(49) (el resaltado es nuestro). 43. En la normativa internacional especializada en materia laboral la OIT ha adoptado Convenios que se aplican específicamente al sector agrícola y a los trabajadores rurales, porque parte del reconocimiento de las diferencias presentadas en este sector de la

(48) Fuente: (20 de noviembre de 2007). (49) Fuente: (20 de noviembre de 2007).

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Joel Rosas Alcántara economía y de los rasgos especiales a los que hiciéramos referencia en la Sección 2 de esta sentencia. 44. El Convenio OIT N° 101 sobre las vacaciones pagadas en la agricultura, ratificado por el Perú, y por tanto vinculante, en el artículo artículo 3 ha previsto que el periodo mínimo de servicio continuo exigido y la duración mínima de las vacaciones anuales pagadas deberán ser determinados por la legislación nacional, los contratos colectivos o las sentencias arbitrales, por organismos especiales encargados de la reglamentación de las vacaciones pagadas en la agricultura, o por cualquier otro medio aprobado por la autoridad competente; y, en el artículo 8 del mismo Convenio se ha indicado que: “Se considerará nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales pagadas o la renuncia a las mismas” (el resaltado es nuestro). 45. El Convenio Nº 99, ratificado por el Perú, sobre métodos de fijación de los salarios mínimos en la Agricultura, propugna establecer métodos adecuados para fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las empresas agrícolas. Dispone, además, que los empleadores y trabajadores deben participar en la aplicación de los métodos de fijación de salarios mínimos, ser consultados o tener derecho a ser oídos, siempre sobre la base de una absoluta igualdad. Este Convenio se complementa con la Recomendación Nº 89 que proporciona directrices para la fijación de los salarios mínimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el costo de vida, el valor razonable y equitativo de los servicios prestados, los salarios pagados por trabajos similares o comparables (el resaltado es nuestro). 46. Además, la OIT ha adoptado una serie de Convenios que aunque no están vinculados directamente con la solicitud de inconstitucionalidad materia de análisis en este caso, podemos mencionar: el Convenio Nº 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura, que fue el primer instrumento internacional que aborda globalmente los peligros para la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben hacer frente los trabajadores agrícolas; el Convenio Nº 129 sobre Inspección de Trabajo en la Agricultura y Recomendaciones varias. d. Dos casos emblemáticos representativos de los regímenes especiales laborales a nivel nacional: El régimen especial agrario y el régimen de la MYPE 47. Dos casos emblemáticos y de características similares que coexisten en el ordenamiento jurídico peruano, en cuanto a regímenes laborales especiales se refiere, son el régimen de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa(50) (MYPE) y el régimen especial de promoción para el sector agrario. Ambos regímenes nacieron con vocación de temporalidad; no obstante, para el caso de la MYPE la prórroga del régimen(51) especial y temporal, en principio, se ha extendido hasta el año 2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el régimen especial de promoción al agro, cuyo objetivo central es brindar interés prioritario a la inversión y el desarrollo de este sector, se ha extendido hasta diciembre del año 2021(52). (50) Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la micro y pequeña empresa, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento. Dicho régimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudación tributaria, a través de la emisión de un conjunto de medidas, entre ellas las laborales. (51) De acuerdo a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28851, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2006. (52) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 27360.

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48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de medidas promocionales que van más allá del ámbito laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de análisis, centrarse en el ámbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regímenes comparten. 49. Una primera cuestión que debemos resaltar es el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el Régimen Agrario como el Régimen de la MYPE comparten una regulación que prevé diferenciaciones en contraste a lo establecido para el régimen laboral común(53), ya que este dispone 30 días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; mientras que en los regímenes especiales, se dispone un mínimo descanso vacacional anual remunerado de 15 días, dejando abierta la posibilidad de pactar un periodo mayor. 50. Una cuestión adicional compartida por ambos regímenes especiales es la referente a la indemnización en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en ambos las fracciones de año se abonan por dozavos; mientras en el Régimen Laboral Común(54), la indemnización prevista para el caso de despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda y su abono procede una vez superado el periodo de prueba. 51. Además, con referencia a la remuneración se establece en el Régimen Laboral Común y en el de la MYPE que la misma no podrá ser inferior a la remuneración mínima vital, y para el caso del Régimen Agrario, si bien se establece que la remuneración se actualizará en concordancia con la remuneración mínima vital, la diferencia reside en que la remuneración prevista para los trabajadores del sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el régimen constitucional, sobre remuneración mínima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, otorgándole al pago de la remuneración y de los beneficios sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con relación a la regulación de las remuneraciones mínimas se otorga al Estado esa responsabilidad, debiendo contar para ello con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores <>. 3. El Estado y su rol de promoción y acceso al empleo en términos constitucionales, en el marco de una Economía Social de Mercado 52. El artículo 58 de la Constitución señala que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...), el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

(53) Ver artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada. (54) Ver artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

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Joel Rosas Alcántara 53. “La economía social de mercado (...) trata de un modelo de economía de mercado que pone atención y preocupación en la corrección de desigualdades y en promover el desarrollo económico en un marco de justicia social”(55). 54. Este Colegiado ha señalado que “La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”(56). 55. De igual modo, sobre las políticas legislativas que el Estado genera en una Economía Social de Mercado, este Tribunal ha indicado que “El establecimiento de las políticas legislativas en materia económica y social implica la determinación de acciones y la preceptuación de derechos y deberes destinados a la obtención del pleno empleo, (...), el fomento de la inversión, la distribución equitativa del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de los derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución y la verificación del principio de igualdad en lo atinente a la elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la consolidación de la igualdad real de oportunidades. Con la expresión “política legislativa en materia económica y social” debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas que adopta el Estado para regular jurídicamente las actividades de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y servicios, como a la pluralidad de previsiones que se adopten para propender a la realización de las posibilidades y la consecución del progreso y el bienestar general de la población”(57). 56. Qué duda cabe que, en el marco de una Economía Social de Mercado, corresponde a la empresa o inversionista privado asumir el compromiso social –como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar–, pues si bien es al Estado al que corresponde intervenir mediante la generación de políticas que velen por el bienestar de la población cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes económicos asumen también cierto nivel de compromiso de colaboración y manifestación de voluntad para que la población incremente sus estándares de vida en diversos aspectos, y uno de ellos es –sin duda alguna– la mejora progresiva de sus salarios y de las condiciones de trabajo. No basta, entonces con generar puestos de trabajo, sino que corresponde, además, proporcionar una plataforma mínima de trabajo decente. 57. Conforme al principio de unidad en la Constitución, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempeña, originado en diferentes mandatos constitucionales “artículos 22, 23 y 58”, no obstante, claro está, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a través de la previsión de políticas y programas integrales que generen un incremento del acceso a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El trabajo no declarado en el Perú es –y aun cuando en algo se ha reducido– un severo

(55) DALLA VÍA, Alberto. Derecho Constitucional Económico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. (56) Exp. Nº 00008-2003-AI/TC. f. j. 13 a). (57) Exp. Nº 00018-2003-AI. f. j. 2.

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problema, que con la instauración de algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral está al margen del régimen laboral común, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vínculos laborales no declarados o informales. 58. El artículo 22 de la Constitución dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la persona. Además, jurisprudencialmente ha advertido este Colegiado que “(...) el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado”(58) (el resaltado es nuestro). 59. Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecto, así lo dispone el artículo 58 de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44 de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59 de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral. 60. De otro lado, el segundo párrafo del artículo 23 de la Constitución prescribe que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto: “El estado tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo (...)”(59). 61. Además, y dentro de la regulación del Régimen Económico que la Constitución establece, está el artículo 58, que con relación a la función del Estado en el marco de una economía social de mercado señala: “(...). Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, (...)”; y a nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha indicado que: “La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)”(60) (el resaltado es nuestro). 62. Finalmente, el artículo 88 de la Constitución establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al agro como sector prioritario que debe ser destinatario de sus políticas de desarrollo preferente. En ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economía Social de Mercado, no le es extraño el tratamiento conceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones especiales para la valoración del trabajo en el campo como instrumento esencial para la realización integral de la persona humana. Así, se señala en la encíclica Laborem Exercens que:

(58) Exp. Nº 1124-2001-AA. f. j. 12. (59) Exp. Nº 00008-2003-AI. f. j. 19. (60) Exp. Nº 00008-2003-AI. f. j. 34.

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Joel Rosas Alcántara “(...) el trabajo es un bien del hombre. Si este bien comporta el signo de un bonum arduum, según la terminología de Santo Tomás; esto no quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien útil o para disfrutar, sino un bien digno, es decir, que corresponde a la dignidad del hombre, un bien que expresa esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar mejor el significado ético del trabajo, se debe tener presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido se hace más hombre (...) por consiguiente, en muchas situaciones son necesarios cambios radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana economía, en el conjunto del desarrollo de la comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrícola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de Dios y afirma su dominio en el mundo visible”. 4. De la eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Observación General Nº 3 – Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) 63. “La función primordial del Comité de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales” es vigilar la aplicación del Pacto por los Estados partes. “(...) se esfuerza en fomentar un diálogo constructivo con los Estados Partes y procura determinar por diversos medios si los Estados Partes aplican adecuadamente o no las normas contenidas en el Pacto, y cómo podrían mejorarse la aplicación y el cumplimiento del Pacto para que todas las personas con derecho a gozar de los derechos consagrados en el Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plenamente. (...), el Comité también puede ayudar a los gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud del Pacto, formulando sugerencias y recomendaciones específicas legislativas, de política y de otra índole, para la realización más eficaz de los derechos económicos, sociales y culturales”(61). 64. Con referencia a las obligaciones de los Estados Partes en relación a la eficacia progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, y entre ellos figuran los derechos laborales, el artículo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales señala que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, (...), especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. 65. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 3, referente a la índole de las Obligaciones de los Estados partes (Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), ha señalado en el parágrafo 9 que: “La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”. (...). El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. (...).

(61) Fuente: (20 de noviembre de 2007).

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66. Asimismo, el parágrafo 10 de la misma Observación antes citada ha señalado que “(...), el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos de que disponga. (...)”. 5. La legislación especial constitucionalmente prevista (artículo 103) y la naturaleza de las cosas que la justifican 67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este Tribunal ha indicado “que el artículo 103 de la Constitución prescribe que “(...) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial –de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general”(62). 68. Dicho artículo constitucional es el título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio. 69. En el caso de autos, se han expuesto las especiales características del sector agrario y del mercado de trabajo que a él competen, tal como ha quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta sentencia, quedando evidenciadas las especiales circunstancias que ameritarían un tratamiento diferenciado para los trabajadores inmersos en el mercado laboral del sector agrario; política legislativa que se ha seguido no solo en el Perú, sino además en otros países de la región citados en esta sentencia. §3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA Ley Nº 27360, “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario” 1. El Test de Igualdad y la presunta infracción al principio de Igualdad en la regulación del Régimen Especial Laboral Agrario 70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al centrar su atención en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodológica constitucional que corresponde aplicar al caso de autos –a efectos de determinar si la Ley Nº 27360 en lo referente al Régimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad– es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad).

(62) Exp. Nº 00018-2003-AI. f. j. 2.

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Joel Rosas Alcántara 71. El régimen laboral especial cuestionado regula el contenido y la modalidad de pago de la remuneración, el número de días mínimos de goce de vacaciones anuales remuneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnización por despido y sus topes, todo ello en exclusiva y con carácter especial y excepcional para los trabajadores del sector agrícola. Se ha reconocido un contenido mínimo a cada uno de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (arts. 24, 25 y 27), con rasgos que lo distinguen de las normas que en esta misma materia rigen para el régimen laboral común. En el caso del régimen laboral común, el desarrollo in extenso de estos derechos, siempre tomando en cuenta los mandatos constitucionales, ha sido materia de normas de rango legal. 72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a través de la evaluación del tratamiento legislativo esbozado en este Régimen Laboral Especial para el sector agrario. 73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que: “El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...). 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental”(63). 74. El demandante afirma que en el establecimiento de un régimen laboral especial regulado para el sector agrario, a través de los artículos 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, la normatividad allí esgrimida califica como un trato discriminatorio con relación a la regulación establecida para los trabajadores del régimen laboral común, y que dicha distinción carece de justificación objetiva y razonable(64) por constituir presuntamente una afectación directa del principio-derecho a la Igualdad. (63) Exp. Nº 00048-2004-AI. f. j. 65. (64) Demanda (ff. jj. 40 y 41 del Expediente).

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75. En primer lugar, y con referencia a la intensidad de la intervención en la igualdad(65), que puede presentar diferentes grados, este Colegiado considera que se trata de una intervención de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artículo 103 de la Constitución, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la naturaleza de las cosas así lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que daría lugar a un examen de intensidad fuerte. La razón que ocasiona la intervención legislativa diferenciada, es precisamente la naturaleza de las cosas, la especialidad del mercado de trabajo en el sector agrario, que se caracteriza por la temporalidad, aleatoriedad, movilidad, estacionalidad, informalidad y dificultad en el acceso al empleo. 76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con la regulación de un régimen laboral especial para el sector agrario se pretende un fin constitucionalmente legítimo y si, para tal consecución, el establecimiento de este régimen especial y excepcional es idóneo. En relación al fin constitucionalmente legítimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales, “el trabajo es un deber y un derecho (...)” (artículo 22); “(...) el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo. (...)”. (art. 23); “(...), el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, (...)” (art. 58); y “el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. (...)” (art. 88). 77. De una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales reseñados, se desprende que el Estado Social y Democrático de Derecho, cumple un rol de fomento y promoción del empleo productivo como parte del progreso social y económico encomendado; esto es promover el acceso a un puesto de trabajo(66) (como parte del contenido esencial del derecho al trabajo), reconociéndose además la necesidad de apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo. 78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Régimen Laboral Especial para el agro constituye un medio idóneo para el fomento y promoción del empleo en el sector agrario. La Constituciónpermite que se legisle de manera especial por exigencia de la naturaleza de las cosas (artículo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrícola intervienen factores que le atribuyen una especialidad natural y propia a la actividad económica (temporalidad, movilidad de trabajadores, estacionalidad e informalidad); y que la propia Ley de promoción del sector agrario reconoce que se trata de un régimen con características especiales(67). Por tanto, la emisión de una legislación especial y excepcional se impone ante la singular naturaleza del sector agrícola, como medio idóneo para promover el empleo de forma progresiva en este sector de la economía. Se trata de la emisión de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no es común que un trabajador labore para un mismo empleador por más de un año consecutivo, y que la movilidad es relevante. Así, se colige que este subprincipio del Test de Razonabilidad ha sido superado.

(65) Exp. Nº 00045-2004-AI. f. j. 6. (66) Exp. Nº 01124-2001-AA. f. j. 12. (67) Artículo 7, numeral 7.2 de la Ley Nº 27360.

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Joel Rosas Alcántara 79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habiéndose determinado que el establecimiento de una legislación laboral especial diferenciada del régimen laboral común (en cuanto a remuneración, descanso anual vacacional, e indemnización por despido) para el sector agrícola es un medio idóneo para promover y fomentar el empleo en este ámbito de la economía (sector de desarrollo preferente por mandato constitucional), en el que se requiere generar incentivos para lograr dicho fin constitucional. A criterio de este Colegiado la regulación de un régimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector agrario, aun cuando el demandante sostiene como medida hipotética menos gravosa la generación de beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promoción en la Ley materia de cuestionamiento, y que en todo caso constituye de igual manera una intervención legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervención legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y sus contenidos mínimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, más aún cuando está habilitada constitucionalmente (art. 103). 80. En aplicación del subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, corresponde a este Colegiado verificar si la realización del fin perseguido, cual es la promoción del fomento del empleo en el agro, es proporcional a la medida adoptada de instauración de un régimen laboral especial para el sector agrario. Respecto a este principio, debemos advertir que en el caso de autos la intensidad o grado de intervención en la igualdad es leve (la diferenciación no se basa en razón proscrita por la Constitución). Si bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un régimen laboral especial para el agro, no es menos cierto que el grado de optimización del fin constitucional, es decir el grado en el que el Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el acceso al empleo en el agro (sector con características sui géneris) mediante la adopción de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artículo 103), es, sin duda, superior. En consecuencia, este Colegiado considera que se ha superado el análisis de proporcionalidad stricto sensu. 81. Con relación a la determinación del término de comparación (tertium comparationis), este Colegiado considera que la regulación establecida para el Régimen Laboral Común, de un lado, y para el Régimen Laboral Agrario, de otro, no son comparables stricto sensu, sino que más bien, y tal como ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-derecho a la Igualdad; por lo tanto, la Ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. 82. Como consecuencia de la aplicación del Test de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. No obstante, este Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del régimen laboral común establecidos en la Constitución, constituyen la base sobre la que se consagra el régimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violación; (ii) La Ley Nº 27360 tiene una vocación de temporalidad que no se debe perder de vista, y la última prórroga prevista ha extendido su vigencia hasta el año 2021; y, (iii) El Estado, a través del servicio público de la Inspección del Trabajo, es el “(...) encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, (...) de conformidad con el Convenio Nº 81 de la Organización Internacional del Trabajo”; además tiene como parte de sus funciones la “(...) vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen

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de común aplicación o a los regímenes especiales”(68). Así, el Estado, a través de su servicio inspectivo, tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones sociolaborales de regímenes especiales, como el sector agrario, se cumplan adecuadamente; y finalmente (iv) El régimen especial laboral para el sector agrario prevé condiciones mínimas; en consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo normativamente previsto. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Título III de la Ley Nº 27360, que regula el Régimen Laboral especial para el sector agrario, por no contravenir el Principio-Derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamentos expuestos; en consecuencia, no son atendibles las pretensiones solicitadas. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

(68) Ley Nº 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.

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EXP. N° 03501-2006-PA/TC LIMA RICARDO DAVID CHÁVEZ CABALLERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia (…) III. FUNDAMENTOS (…) Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza 2. El artículo 2 incisos 14 y 15 señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario. 3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios. Definición de trabajador de confianza 5. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que: “El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en

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atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)”(69). 6. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto: Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)”(70). 7. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como: La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación”(71). 8. Por su parte Mario de la Cueva, considera que: Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador”(72). 9. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza: “Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las (69) DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15. (70) MENDO RUBIO, Celso. Citado por Milko Briones Quispe. “Algunas particularidades en relación a los trabajadores de confianza”. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 591. (71) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, Núm. 136, p. 142. Formato html, Disponible en Internet: . (72) CUEVA, Mario de la. Citado por Santiago Barajas Montes de Oca. Ob. cit., p. 143.

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Joel Rosas Alcántara personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora” (Asesoría Laboral, abril 2001, p. 22). 10. Por su parte Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa(73). De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”(74). 11. Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en (73) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, decimonovena edición, Madrid, 1998, p 501. (74) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. México, 1992, p 141.

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caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. Tratamiento normativo de los trabajadores de confianza: el personal de dirección y el personal de confianza 12. Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad Competitividad Laboral (en adelante LPCL) considera que: “Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”(75). 13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. 14. De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. (75) Artículo 43 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad Competitividad Laboral, aprobado por el decreto supremo Nº 003-97-TR.

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Joel Rosas Alcántara 15. Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. 17. El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación. 18. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. 19. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. 20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido. Análisis del caso concreto 21. El recurrente presenta su demanda con fecha 22 de septiembre de 2004, tras haber sido despedido por el Banco Central de Reserva del Perú, mediante carta de Gerencia General GG-100-2004, de fecha 11 de mayo de 2004. A través de dicha carta se le retira la confianza. El recurrente en su demanda y en sus medios probatorios afirma que: “Nunca intervino

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en el proceso de adquisición”, “no corresponden a las funciones asignadas” y “que al demandante se le imputó el incumplimiento de funciones que no son suyas y se le vinculó a un hecho con la sola declaración de una sola persona”. 22. Entre los medios probatorios que ofrece el demandante (folio 13) obra copia del Manual de Funciones Generales, de la que se desprende que la Subgerencia de Desarrollo de Sistemas tiene entre otras funciones: a. Emitir los estudios de factibilidad técnica y conveniencia de atender los requerimientos de sistematización e informatización de las unidades orgánicas del Banco Central de Reserva del Perú. b. Participar en la evaluación técnica de las adquisiciones de las herramientas de cómputo para el desarrollo de aplicaciones. Entre otras obligaciones. 23. A fojas 4 de autos, se aprecia la carta de fecha 2 de diciembre de 2003, en la que se adjunta el Informe N° 277-2003-CG/SE, realizado luego de un Examen Especial de la Contraloría General de la República, que determinó la responsabilidad del recurrente por la omisión de funciones tales como: “Coordinar, registrar y analizar los requerimientos de equipamiento, programas, producto y servicios computacionales a fin de establecer el plan operativo anual de sistemas en lo que concierne a su ámbito” e “intervenir en la evaluación técnica de los procesos de adquisición de equipos y programas de cómputo”. 24. De igual forma de conformidad con el artículo 24, inciso t, de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva, el Directorio tiene la facultad de designar y por lo tanto de remover a los trabajadores que tienen la categoría de funcionario principal. Mientras que el artículo 51 del Estatuto del Banco Central de Reserva establece la categoría de funcionarios principales que comprende a los Gerentes Centrales, Gerentes, Subgerentes (...), encontrándose este dentro del personal catalogado como de Dirección, por lo que la demandada optó por el retiro de la confianza del demandante, por las conclusiones indicadas en el Examen Especial Contraloría de la República, en la que se determina su incumplimiento de las obligaciones de trabajo. 25. Finalmente, de fojas 131 a 154 de autos, obra la consignación efectuada por el Banco Central de Reserva en favor del demandante, donde se advierte que mediante Resolución de fecha 19 de octubre de 2004, el Noveno Juzgado Laboral de Lima declaró improcedente, por extemporánea, la contradicción formulada por el consignatario, quedando en consecuencia consentido dicho proceso judicial. Posición que comparte el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0632-2001-AA, donde quedó establecido que el ofrecimiento de pago de los beneficios sociales, sin que ello fuera objeto de contradicción ante el juez que conoció la causa en dicho proceso no contencioso, es válido quedando, por ende, disuelto el vínculo laboral. 26. Por lo tanto, al determinarse que el recurrente se encontraba en calidad de personal de dirección, de acuerdo a los fundamentos expuestos, el cese en sus labores no vulnera derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI

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EXP. N° 03169-2006-PA/TC LIMA PABLO CAYO MENDOZA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, que se adjunta: (…) FUNDAMENTOS (…) § La afectación del derecho a la libertad sindical 17. En cuanto a la afectación del derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28, inciso 1) de la Constitución Política del Estado, debe señalarse que este derecho tiene como contenido la libertad de todo trabajador para afiliarse a un sindicato; así como para el desarrollo libre de su actividad, ya sea en el seno de la Administración Pública o de una empresa particular, en defensa y cautela de sus intereses, a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores. 18. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados. 19. Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. 20. En el presente caso en autos no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del empleador como consecuencia de su afiliación y actividad sindical, por lo que no se ha configurado la alegada lesión del derecho a la libertad sindical. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda y en consecuencia NULA las Cartas Nºs 030-UPERMDCH y 034-UPER-MDCH. 2. Ordenar a la Municipalidad Distrital de Chorrillos que cumpla con reponer al recurrente en su puesto de trabajo que desempeñaba; sin perjuicio de la sanción que se estime proporcional a la infracción laboral cometida. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. Nº 1535-2006-PA/TC JUNÍN EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO IMPERIAL S.A. RAZÓN DE RELATORÍA La resolución recaída en el Expediente N° 1535-2006-PA/TC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los demás magistrados debido al cese en funciones de este magistrado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A. contra la sentencia emitida por la Primera Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 195, su fecha 29 de diciembre de 2005, que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta. (…) FUNDAMENTOS (…) (…) La alegada vulneración a la libertad de trabajo 65. Alega la recurrente que mediante la norma objeto de cuestionamiento también ha sido vulnerada su libertad de trabajo, por cuanto mediante una disposición posterior se le está prohibiendo a su empresa continuar con una actividad laboral que comenzó a realizar cuando adquirieron los vehículos y empezaron a ofrecer el servicio de transporte. 66. Aun cuando la demandante no es clara ni precisa las razones por las que supuestamente se habría visto vulnerada la mencionada libertad, limitándose a una simple enunciación carente de posterior fundamentación, este Colegiado considera preciso recordar que el citado atributo, a la luz de las previsiones establecidas por nuestra Constitución Política, puede ser entendido de dos maneras: a) Como derecho al trabajo o libertad positiva (Artículos 22 y 23), b) Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa (artículo 2, inciso 15, y artículo 59). 67. Como derecho al trabajo o libertad positiva, la Constitución proclama no solo el reconocimiento de una facultad sino la correlativa obligación del Estado de promover condiciones que favorezcan el empleo. Se trata, en rigor, de un auténtico derecho prestacional que, aunque desde luego faculta a su titular el poder ejercer su derecho al trabajo, impone al Estado la obligación de fomentar un contexto de condiciones que favorezcan la oferta laboral necesaria para el trabajador.

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Joel Rosas Alcántara 68. Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado, para elegir libremente la actividad laboral en la que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento. Se trata, por tanto, de una facultad que depende del individuo, pero que a su vez debe ser garantizada por el Estado, fundamentalmente desde el punto de vista normativo. 69. El que se trate de la libertad de trabajo en su manifestación positiva o de la libertad de trabajo en su vertiente negativa, no es un derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitución. En el presente caso, no se trata, como parece obvio deducirlo, de una discusión centrada en lo esencial en el ángulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el aspecto negativo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se le cuestiona. 70. A contrario sensu de lo sostenido por la demandante, no considero sin embargo que con la norma cuestionada se esté atentando contra la libertad de trabajo, pues es la propia Constitución la que se encarga de precisar que: “Toda persona tiene derecho: A trabajar libremente, con sujeción a ley” (art. 2, inciso 15). Este criterio incluso se detalla de manera mucho más precisa cuando se reconoce que si bien: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo (...)”, el ejercicio de dicha libertad (como de otras complementarias) “(...) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad públicas” (art. 59). Se trata, en otros términos, de una libertad decisivamente condicionada por otros bienes jurídicos de relevancia y, en particular, por un catálogo esencial de derechos que no puede ni debe ser ignorado. 71. Cuando la recurrente invoca la libertad de trabajo, pareciera omitir que tal derecho no es un atributo ilimitado o exento de restricciones sino que, como ocurre en el presente caso, necesita de una regulación que condicione sus eventuales excesos. Alegatos finales de la empresa demandante 72. Al interponer el recurso de agravio constitucional, la recurrente manifiesta que las instancias precedentes han realizado una interpretación incorrecta, fundamentalmente del Decreto Supremo Nº 05-95-MTC y del Decreto Supremo Nº 040-2001-MTC, atentándose de este modo contra el principio de legalidad, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y contra el principio de reserva de ley, que condiciona la regulación de los derechos fundamentales solo al ámbito de la ley. 73. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d), al establecer que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 74. Sobre esta base, en la STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del derecho penal moderno, también se ha establecido, en la STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, “(...) que los principios

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de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)”. (Fundamento Jurídico Nº 8). 75. En la misma STC N° 2050-2002-AA/TC también se subrayó que “(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)”. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. 76. En lo que al caso concreto se refiere, el artículo 2 del derogado Código de Tránsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo N° 420, del 4 de mayo de 1987, vigente a la fecha de constitución de la empresa recurrente, establecía que “El tránsito de personas, animales y vehículos en las vías de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades competentes, para garantía y seguridad de los habitantes”. 77. Asimismo, el artículo 78 de la misma norma disponía que “No deben circular los vehículos cuyas características y condiciones atenten contra la seguridad de las personas, bienes y la propia carga que transportan”; mientras que el artículo 79 precisaba que “Todo vehículo de transporte de personas y de carga debe reunir las condiciones básicas de seguridad siguientes: a) Poseer parachoques delantero y posterior conforme a las disposiciones que establece el reglamento, o que su carrocería esté construida en función de la seguridad. 78. Por su parte, la vigente Ley General de Transporte Terrestre N° 27181, del 8 de octubre de 1999, dispone en su artículo 3 que “ La acción estatal en materia de transporte terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y al resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, así como la protección del ambiente y la comunidad en su conjunto; asimismo, el numeral 4.3 del artículo 4, establece que: “El Estado procura la protección de los intereses de los usuarios, el cuidado de la salud y seguridad de las personas y el resguardo del medio ambiente”. 79. Conforme se aprecia de la normatividad antes reseñada, en materia de regulación del transporte de pasajeros, el Estado cuenta con un mayor campo de actuación, dado que persigue la preservación de otros valores constitucionales, como lo son, en el caso concreto, el cuidado de la salud, integridad física y seguridad de los usuarios. Así fluye de todas aquellas disposiciones regulatorias del transporte terrestre de personas, cuyos objetivos constituyen un parámetro bajo el cual se regula su ejercicio. 80. En tal sentido, resulta válido que mediante normas de jerarquía inferior a la Ley General de Transporte se disponga de medidas que conduzcan o procuren la protección de tales objetivos, tanto más cuanto que dichas disposiciones tienden a optimizar los derechos a la seguridad e integridad física de los usuarios. 81. Así, las normas aludidas por la empresa recurrente en el Fundamento Nº 59, supra, no resultan violatorias del principio de legalidad, pues tanto el derogado Código de Tránsito y Seguridad Vial, como la vigente Ley General de Transporte Terrestre establecían, de modo suficientemente claro y preciso, no solo el marco de actuación, sino también las características y condiciones básicas de seguridad que debían reunir aquellos vehículos destinados al transporte de pasajeros.

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Joel Rosas Alcántara Consideraciones Finales: El compromiso del Estado con el derecho a la vida 82. Conforme a lo expuesto en la STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad. 83. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. 84. En anterior oportunidad –STC Exp. Nº 0318-1996-HC/TC– el Tribunal también ha señalado que la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal, entre los cuales el derecho a la vida resulta ser de primerísimo orden e importancia, y se halla protegido inclusive a través de tratados sobre derechos humanos que obligan al Perú. Como es de verse, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a decir de Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en la sociedad (La Constituciónde 1993 - Análisis Comparado. ICS Editores, 2a. Edición, Lima, 1996, p. 88). 85. En el caso sub exámine, en el que se cuestiona la actividad estatal en materia de transporte terrestre de personas, por haber expedido el cuestionado Decreto Supremo Nº 0062004-MTC, queda claro que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la persona está consagrada como un valor superior y, por ende, el Estado está obligado a protegerla, el cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida. 86. En tal sentido, si bien es cierto los individuos gozan de un amplio ámbito de libertad para actuar en el mercado, y también existe la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantiene una función supervisora y correctiva o reguladora, estimo que, ante los hechos que son de conocimiento de la opinión pública, respecto de los peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros en ómnibus carrozados sobre chasis de camión, y los innumerables accidentes ocurridos, en materia de transporte el Estado dispone de un mayor campo de actuación, en la medida en que de por medio se encuentran otros valores constitucionales superiores como la seguridad, la integridad y, por último, el derecho a la vida misma, el cual resulta ser de primerísimo orden e importancia, pues es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental. 87. Así, en el caso traído a esta sede, queda absolutamente claro, y por ello es necesario reiterar, que no solo no se ha acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno, sino que, conforme a lo expuesto en los Fundamentos Nºs 8 a 19, supra, el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares –cuando la colectividad y los grupos sociales, a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención, no están en condiciones de hacerlo–, a fin de garantizar otros bienes constitucionales –en el caso, la integridad, seguridad y la vida misma– que pueden ponerse en

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riesgo –y de hecho, así ha sucedido– ante las imperfecciones del mercado, y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción, en tanto actividad, y de protección, en cuanto a la sociedad en general se refiere. No debe perderse de vista, pues, que la actividad del Estado en materia de transporte y tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades e intereses de los usuarios, y procura el resguardo y cuidado de sus condiciones de seguridad y, por último, de la vida misma. 88. Y aunque ello no quiere decir, en modo alguno, que el Estado pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado, en principio, a los agentes económicos, es justamente en virtud de dicho postulado que, como consecuencia de la problemática derivada de los ómnibus ensamblados sobre chasis de vehículos de carga, se constituyó, en el año 2003, una Comisión ad hoc encargada de estudiar y proponer alternativas viables para solucionar tal situación, la cual estuvo integrada por representantes del emplazado Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de las universidades Católica del Perú y Nacional de Ingeniería, del Senati, de los propios gremios de transportistas, y de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios. 89. Dicha Comisión determinó –según fluye de la parte considerativa del decreto supremo cuestionado– que la utilización de un chasis de camión para la fabricación de un ómnibus representa un alto riesgo para la seguridad en perjuicio de los usuarios del transporte y los propios transportistas, a lo que se agrega que no existe industria automotriz que apruebe, acepte y garantice un producto partiendo de la fabricación preconcebida para un uso distinto, coincidiendo además la mayoría de sus miembros en que tanto la prestación del servicio de transporte de pasajeros en este tipo de vehículos como la actividad industrial del carrozado de ómnibus en chasis originalmente destinado al transporte de mercancías se encuentran prohibidas por las normas vigentes. Por tales razones, se expidieron normas conducentes a viabilizar las recomendaciones de la Comisión, a fin de solucionar la problemática derivada de ómnibus ensamblados sobre chasis de vehículos de carga sobre la base de las conclusiones a las que se arribó. 90. Así, precisamente el propio Decreto Supremo Nº 006-2004-MTC, su fecha 25 de febrero, dispuso el empadronamiento –previa inspección técnica estructural ante una entidad certificadora designada por la Dirección General de Circulación Terrestre– de aquellos vehículos carrozados sobre chasis de camión, los cuales podían permanecer en el servicio por el plazo recomendado en el Certificado de Inspección Técnica Estructural, el cual no podía exceder de un año. 91. El Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni injustificadamente, sino que, por el contrario, ante la problemática presentada, que ponía en riesgo la seguridad de los usuarios, y las imperfecciones del mercado y de los agentes económicos, designó previamente una Comisión en la que incluso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligación de pasar una inspección técnica estructural, y otorgó un plazo prudencial para su permanencia en el servicio. Tal actuación justifica su intervención en la medida en que, por un lado, de por medio están otros valores constitucionales, y, por otro, su accionar en materia de transportes está orientado al resguardo de las condiciones de seguridad de los usuarios, razones, todas, por las cuales la demanda no puede ser estimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS

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EXP. N° 3072-2006-PA/TC LIMA SIXTO GUILLERMO LUDEÑA LUQUE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de febrero de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Sixto Guillermo Ludeña Luque contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 27 de diciembre de 2005, de fojas 67 del segundo cuaderno, que declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) 6. Siendo así, en el presente caso, en aplicación del principio de interpretación de la norma en la forma que más favorezca al trabajador, y como quiera que en un comienzo el actor impugnó la decisión administrativa que dispuso su cese laboral, este Supremo intérprete de la Constitución considera que el plazo de prescripción estipulado debe computarse a partir de la notificación al actor de la resolución de fecha 14 de noviembre de 2000, citada en el fundamento anterior, es decir, que en el presente caso resulta de aplicación el plazo de prescripción de 4 años establecido por la Ley Nº 27321, publicada el 22 de julio de 2000, vigente en la fecha en que el proceso sobre reposición había concluido y, por ende, ya el actor se encontraba habilitado para ejercer su derecho de cobro de su Compensación por Tiempo de Servicios, que a tenor del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. 7. Este Tribunal considera que una interpretación en contrario a la señalada en el fundamento anterior nos llevaría al absurdo jurídico de que en la práctica se estaría obligando a un trabajador despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus beneficios sociales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el ámbito jurisdiccional, ya sea en la vía laboral o constitucional, alternativamente, y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha perdería la opción de accionar en la vía laboral a través de un proceso que le permita el cobro de beneficios sociales, por cuanto el juez laboral “interpretaría” que desde la fecha de su “cese laboral” ya habría transcurrido el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de sus beneficios sociales, lo cual no resiste el más elemental análisis jurídico. 8. A mayor abundamiento debemos tener en cuenta que el artículo 24 de la Carta Política del Estado señala que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador, lo que significa que se debe brindar máxima protección a los derechos fundamentales del trabajador para el cobro

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de sus acreencias laborales que le posibiliten la satisfacción de sus necesidades humanas primordiales y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde con lo prescrito en el artículo 2 inciso 1) de nuestra Constitución. Por tal razón la demanda de beneficios sociales, presentada con fecha 19 de agosto de 2002, debe ser admitida a trámite, continuando el proceso conforme a la normativa vigente. 9. En todo caso, lo constitucionalmente relevante aquí es que este Tribunal garantice, a través de su gestión jurisdiccional, el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; esto es, tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 10. En la STC Exp. Nº 6512-2005-AA/TC este Colegiado, en caso similar al de autos ha señalado que “corresponde aplicar el principio pro actione estipulado en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, según el cual, en caso de duda, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Dicho principio ya ha sido invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, imponiendo a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no por su extinción (Cfr. STC Exp. Nº 1049-2003-AA/ TC, STC 2302-2003-AA/TC). 11. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de contenido complejo que persigue garantizar la eficacia de las situaciones jurídicas, posibilitando a las personas –entre otros– el libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la tutela de sus derechos y, de esta forma, se debe eliminar todas las barreras que limiten, restrinjan o impidan este acceso libre e igualitario a los órganos jurisdiccionales. 12. Este Tribunal considera que el derecho de acceso a la justicia –que forma parte del contenido del derecho de tutela judicial efectiva– no se agota en prever mecanismos de tutela en abstracto, sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un resultado óptimo con una mínima actividad procesal, con la intención de permitirle acceder de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible. 13. Este Colegiado considera que en el presente caso, como ya se ha dicho en los fundamentos anteriores, se ha vulnerado el derecho de acceso a la justicia, razón por la que la demanda debe ser estimada Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar NULA la resolución de fecha 18 de agosto de 2003, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la cual se confirmó la resolución del 19º Juzgado Laboral de Lima que, a su vez, declaró fundada la excepción de prescripción, debiendo admitirse a trámite la demanda de beneficios sociales presentada por don Sixto Guillermo Ludeña Luque, y continuarse dicho proceso conforme a la normativa vigente. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMIREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. Nº 00245-2006-AA AREQUIPA MULTISERVIS CLAVE 90 EIRL RAZÓN DE RELATORÍA Vista la causa Nº 0245-2006-PA/TC por el Pleno Jurisdiccional y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se ha dictado sentencia declarando Infundada la demanda, con los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda y Calle Hayen. Han disentido del fallo los magistrados Vergara Gotelli y Landa Arroyo, quienes han votado por que se declare Improcedente la demanda. De otro lado los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, han estimado que se declare Fundada en parte la demanda; en consecuencia inaplicable a la actora la Ordenanza Municipal Nº 111, artículo 1, inciso b, e, inciso d; de este último únicamente la frase “color amarillo”; e Infundada la demanda en el extremo referido a la inaplicación de los incisos c y d del artículo 1 de la citada Ordenanza Municipal. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En lima, a los 15 días del mes de mayo de 2009, habiéndose reunido el Tribunal Consttucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, se ha pronunciado sentencia, la cual está constituida por los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda y Calle Hayen. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Multiservis Clave 90 EIRL contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 117, su fecha 6 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda de amparo de autos. (…) VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional expreso mi discrepancia con los fundamentos y el sentido del fallo, por las consideraciones siguientes: (…) b. Las libertades de trabajo y de empresa como derechos limitados 3. Como es sabido, la gran mayoría de derechos fundamentales son relativos o limitados, es decir, que no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino tan solo un grupo de ellos, como por ejemplo, el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, a la presunción de inocencia y las garantías mínimas que integran el debido proceso, entre ellos, el derecho al juez imparcial. 4. Las libertades de trabajo y de empresa, en cambio, no son derechos absolutos, pues se encuentran sujetos a los límites que le impone la Constitución por razones de moralidad, salubridad, seguridad y medio ambiente, así como a las limitaciones de orden legal establecidas por el legislador, con fundamento en los derechos fundamentales y en la prevalencia del bien común o el interés social. 5. Teniendo presente lo señalado, considero que ningunos de los incisos cuestionados limitan los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el EXP. N° 03330-2004-AA/TC.

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En primer lugar, los incisos cuestionados no limitan ni restringen la libertad de creación de empresa que tiene derecho la demandante, pues esta ya es una empresa constituida que tiene por objeto social prestar el servicio de taxi. En segundo término, los incisos cuestionados no inciden directa ni indirectamente en la libertad de organización de la empresa, pues no le impone la variación del objeto social elegido, ni le ordena el cambio de nombre, domicilio, o tipo de sociedad. Tampoco los incisos cuestionados le imponen a la empresa demandante una política de precios, créditos y seguros para la prestación del servicio de taxi. En tercer término, los incisos cuestionados no limitan ni falsean la libre competencia del servicio de taxi en la ciudad de Arequipa. Ciertamente, los incisos cuestionados exigen requisitos mínimos a todas las unidades que prestan el servicio de taxi para favorecer la libre competencia, porque no introducen un tratamiento diferente a fin de generar o facilitar ventajas entre los diferentes agentes que prestan el servicio de taxi en la ciudad de Arequipa. Finalmente, los incisos cuestionados tampoco prohíben que las empresas que tengan por objeto social la prestación del servicio de taxi puedan cesar libremente sus actividades en el momento que estimen conveniente. 6. Ciertamente, estimo que autorizar la prestación del servicio de taxi sin el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo primero de la Ordenanza N° 111, no solo constituiría una inaceptable falencia del Estado en perjuicio de la comunidad, sino que sería avalar la violación del derecho a la igualdad de quienes en cumplimiento de la Ordenanza N° 111 han obtenido las autorizaciones y certificados requeridos por la Municipalidad Provincial de Arequipa para la prestación eficiente del servicio de taxi. 7. Ahora bien, dada la relevancia y los intereses que se pretende proteger, como son la seguridad de los usuarios y el interés general de la colectividad, considero que los requisitos para la prestación del servicio de taxi en la ciudad de Arequipa previstos en el artículo primero de la Ordenanza N° 111 constituyen requisitos legítimos impuestos por la Municipalidad Provincial de Arequipa en el ejercicio de sus competencias establecidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador. En este sentido, resulta oportuno recordar que en un caso similar al presente, el anterior Pleno del Tribunal Constitucional consideró que dentro del ámbito de la discrecionalidad técnico-administrativa existe una presunción de razonabilidad o certeza respecto del tratamiento imparcial y de la fundamentación técnica en la que se sustentan sus decisiones. Así, en la sentencia recaída en el EXP. N° 00141-2002-AA/TC se precisó que: “(…) el color uniforme del vehículo, la autorización correspondiente del mismo y del chofer otorgada por la autoridad competente, la identificación de la empresa de ser el caso, permiten que la comunidad tenga acceso a la información necesaria para hacer uso de este servicio y que las autoridades policiales y municipales controlen y prevengan los actos que puedan atentar contra la seguridad ciudadana como consecuencia del aprovechamiento de la inacción de las autoridades. En consecuencia, desde la perspectiva del fin que se persigue, no resulta irrazonable la medida adoptada”. 8. Por ello, siendo consecuente con la jurisprudencia, entendida no en sentido restringido como el conjunto de decisiones reiteradas y uniformes sino en sentido amplio de decisión que inicia y delimita la postura del Tribunal Constitucional, considero que la Ordenanza N° 111 es una norma razonable, porque según sus propios considerandos tiene por finalidad preservar el orden y la seguridad en la vía pública de la ciudad de Arequipa. Bajo estas consideraciones, considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA. Sr. MESÍA RAMÍREZ

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Joel Rosas Alcántara EXP. Nº 00245-2006-AA AREQUIPA MULTISERVIS CLAVE 90 EIRL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que merecen las opiniones de mis demás colegas, formulo este voto singular por los argumentos que a continuación expongo: 1. Con fecha 18 de junio de 2004, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa con el objeto de que se declaren inaplicables los incisos b), c), d) del artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 111, los cuales establecen lo siguiente: “Para la autorización de servicio de taxi (SETARE) y la emisión del certificado de operación en la ciudad de Arequipa, en las diferentes modalidades, los vehículos, que podrán ser automóviles o camionetas Station Wagon, deberán tener las características siguientes: b) Color de Carrocería amarillo medio c) Pintado de numeración en negro, de placas de rodaje en las puertas derecha e izquierda, en la parte posterior izquierda del vehículo y contrastante en la parte posterior del asiento del conductor. d) Casquete luminoso de color amarillo, fijado permanente en la parte del techo del vehículo; las medidas del casquete luminoso serán, base: 55 x 18 tapa superior 40 x 06 cm., altura 13cm. En la parte superior llevara la inscripción TAXI en negro de 7 cm x 34 cm. Y la identificación del comité o empresa en la parte inferior, de ser el caso, en letras de color rojo en dimensión de 3x50 cm”. La empresa, asimismo, solicita que una vez declarada la inaplicabilidad que solicita, se le otorgue el certificado de operaciones para el servicio de taxis de sus unidades vehiculares, por considerar que se lesionan sus derechos a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo. 2. En primer lugar debemos analizar la procedencia del amparo, en casos como el que es materia de análisis, en que se cuestiona una ordenanza municipal. Al respecto debemos señalar que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el amparo procede cuando la norma cuya inaplicación se solicita tiene carácter autoaplicativo, esto es, “cuando no requiere de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma” (STC Exp. Nº 2302-2003-AA/TC, Fundamento Nº 7). 3. En el presente caso, el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 111, en los incisos b), c) y d) impugnados, tiene carácter autoaplicativo debido a que establecen requisitos que deben cumplir los vehículos (automóviles o camionetas station wagon) para obtener la autorización de servicio de taxi (SETARE) y el Certificado de operación en la ciudad de Arequipa. En este contexto los efectos de la ordenanza que se cuestiona inciden directa e inmediatamente en la esfera subjetiva de la empresa recurrente, entre otros, no requiriendo acto de aplicación ulterior necesario para que tales efectos se materialicen. Por tal razón resulta viable que se interponga el amparo constitucional, cuando se considera que dichas normas vulneran derechos constitucionales, siendo así, este Tribunal debe proceder a evaluar el fondo del asunto.

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4. En el caso materia de análisis, la exigencia de cumplimiento de los requisitos establecidos por la citada Ordenanza a efectos de que se conceda la autorización de servicio de taxi (SETARE) y se emita el correspondiente certificado de operación para la prestación de servicio de taxi en la ciudad de Arequipa, constituye una condición para que se pueda prestar dicho servicio público. En tanto tal condición no sea cumplida, a la recurrente, así como a cualquier otra persona que quisiera dedicarse a dicha actividad económica, no le estará permitida ejercer la misma. 5. Desde tal perspectiva, los requisitos mencionados no constituyen un impedimento del ejercicio de su libertad de trabajo. En el presente caso, la exigencia de pintado de amarillo de la carrocería del taxi, representa una intervención legítima en la libertad de empresa, en tanto la corporación municipal tiene facultades para ello. En efecto, como consecuencia de la exigencia del cumplimiento de dicho requisito contenido en el inciso a) del artículo 1 de la ordenanza que se cuestiona, la recurrente considera que se restringe su facultad de determinar el color de sus vehículos en aquel que considere más adecuado y distintivo de la clase y calidad del servicio que provee. Considero que ello no resiste el menor análisis, por cuanto el empleo de uno u otro color, en modo alguno puede significar “un carácter distintivo de la calidad y nivel de servicio” que se pretende prestar a la comunidad, toda vez que la calidad y nivel del servicio estará sujeto a otros parámetros que tienen que ver con la satisfacción de los requerimientos por parte del público usuario del servicio de taxi. 6. Corresponde ahora el análisis de la finalidad de la intervención. Bajo este concepto se comprende la finalidad que el órgano productor de la norma ha pretendido alcanzar a través de la medida implementada. Ahora bien, la finalidad, implica a su vez dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que pretende lograrse con la medida (intervención) normativa. El fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica dicha intervención. 7. Para la determinación del fin resulta de utilidad lo que se afirma en la parte considerativa de la Ordenanza impugnada. En ella se sostiene que se requiere su regulación “para garantizar orden, seguridad de los ciudadanos, formación empresarial y profesionalización de los conductores” (tercer considerando) y para “uso del espacio público urbano conducentes a una circulación vial fluida y segura, que al mismo tiempo preserve el Centro Histórico de la ciudad” (segundo considerando). En la contestación de la demanda se sostiene que tal medida busca también evitar la proliferación de vehículos que prestan informalmente el servicio de taxi y, además, dar “seguridad al servicio”, en tanto que el pintado del taxi ha de permitir el registro de los propietarios de los vehículos que prestan este servicio (fojas 72 del cuaderno principal). 8. De lo expuesto se advierte que el objetivo preponderante de la Municipalidad ha sido el de alcanzar una situación de seguridad del servicio de taxi para los usuarios del mismo. Dicho objetivo se justifica en el derecho constitucional a la seguridad (artículo 2, inciso 24, Constitución) que corresponde a toda persona y, en este caso, a la seguridad de los usuarios del servicio de taxi. Este derecho a la seguridad garantiza a la persona a que el poder público proteja su vida, su integridad física, su propiedad, posibilitándole un libre desenvolvimiento. Tal garantía se proyecta también a las personas con motivo de tomar el servicio de taxi. Desde tal perspectiva, el objetivo pretendido por la Ordenanza impugnada se justifica en procura de la consecución de un fin: el derecho constitucional a la seguridad. 9. Que, debo reiterar que el pintado de amarillo de la carrocería del vehículo de taxi permite la identificación de los vehículos que de manera formal prestan servicio de taxi, lo cual, aunado al hecho de que se efectuará el registro de los propietarios de los vehículos que prestan este servicio (fojas 72 del cuaderno principal), todo ello, como ya se ha dicho,

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Joel Rosas Alcántara contribuye a la seguridad del usuario del servicio. El color específico interviene aquí como distintivo de un servicio específico y seguro –el de taxi–. 10. Sobre la exigencia contenida en el inciso c) del artículo 1 de la ya citada ordenanza; esto es, respecto del pintado de placa en específicos sectores del vehículo constituye evidentemente una medida idónea para prestar seguridad al usuario de taxi. Se trata del medio de identificación más común y de exactitud que hoy se conoce de modo que la exigencia de su inscripción en lugares como en la parte posterior del asiento del conductor no es una medida inidónea debido a que es el sector del vehículo que el usuario de taxi visualiza con mayor probabilidad. Lo mismo ha de decirse respecto al pintado de placa en las puertas derecha e izquierda del vehículo, lo cual también facilita a la persona que se encuentra fuera del vehículo como al propio usuario, visualizar la identificación del vehículo. Por otra parte, a la fecha, no se dispone en nuestra sociedad un medio alternativo de que pueda proveer la misma seguridad. Esto conduce a concluir que la medida en este extremo supera además el test de necesidad. Por último, se trata de una medida que satisface el test de ponderación debido a que, con ella, es mayor el grado de realización del derecho a la seguridad del usuario que se alcanza frente a la intensidad de la intervención que tiene que soportar el propietario de taxi. Es mayor la cuota de seguridad que se alcanza con la medida que el grado en que se restringe la libertad de trabajo o la libertad de empresa. 11. Que, este Tribunal a través de su uniforme jurisprudencia ha dejado establecido que la libertad de trabajo se encuentra reconocido en el artículo 2 enciso 15 de la Constitución, y su contenido puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad económica lícitamente realizada, que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. (V. gr. STC Exp. Nº 5023-2005-AA/TC, Fundamento 4). 12. Que, abundando en esta temática, este Tribunal, en el Fundamento 7 de la STC Exp. Nº 05625-2005-AA/TC ha señalado que “(...) si bien el derecho a la libertad de trabajo se encuentra protegido constitucionalmente, no es ilimitado ni absoluto, dado que debe sujetarse al cumplimiento de las exigencias administrativas correspondientes a cada caso. Por otro lado, el artículo 59 de la Constitución establece que el Estado garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, disponiendo que “el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo (...) a la seguridad pública”. En ese sentido la medida adoptada por la demanda(da) está vinculada a la obligación que tienen las municipalidades de velar porque los servicios que se prestan en su jurisdicción brinden las medidas de seguridad suficientes para la protección de la vida e integridad del público usuario, sobre todo tratándose de vehículos(...) destinados al transporte público de pasajeros (...)”. 13. En la STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC, este supremo intérprete de la Constitución, ha precisado que teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo, en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales, se vulnerará la libertad de trabajo “(...) si es que no se (...) permite ejercer el derecho a la libertad de empresa”. Dicha sentencia precisa además que para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendrá que establecerse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa, para cuyo ejercicio de este último derecho, deberá acreditarse que se cuenta con la licencia correspondiente expedida por la autoridad municipal competente, caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental. 14. Que, por todo ello, considero que las disposiciones contenidas en la cuestionada ordenanza no lesiona ningún derecho constitucional invocado por la empresa recurrente, en tanto debe tenerse en cuenta que ningún derecho es absoluto, sino que, por el contrario, pueden ser limitados, como ocurre en el caso de autos, toda vez que la finalidad que persigue la impugnada norma constituye el ejercicio, por parte de Municipalidad

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Provincial de Arequipa, de una competencia constitucionalmente prevista a las autoridades municipales en el artículo 195 inciso 8) de la Constitución Política del Estado, a efectos de desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito. Por tales razones, estimo que la demanda debe ser declarada infundada. S. CALLE HAYEN EXP. Nº 00245-2006-AA AREQUIPA MULTISERVIS CLAVE 90 EIRL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA Sin perjuicio del respeto que merecen las opiniones de mis demás colegas, formulo este voto singular cuyos argumentos principales expongo a continuación: 1. Que con fecha 18 de junio de 2004, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa con el objeto de que se declaren inaplicables los incisos b), c) y d) del artículo 1 de la Ordenanza Municipal N° 111, y se le otorgue el certificado de operaciones para el servicio de taxis de sus unidades vehiculares, sin la exigencia del pintado del color amarillo, por considerar que con dicha ordenanza se lesionan sus derechos a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo. 2. Que la empresa demandante aduce que para obtener el certificado de operaciones para el servicio de taxi debe cumplir los requisitos previstos en los incisos mencionados, que disponen ciertas características que deben cumplir los autos o camionetas Station Wagon, los que atentan contra su objeto social ya que la demandada, en forma ilegal y anticonstitucional, amenaza con denegarle el certificado de operaciones para el servicio de taxis (Setare) si no cumple los referidos incisos, lo cual constituye un abuso de autoridad puesto que la Policía de Tránsito viene imponiendo papeletas de infracción reiteradamente. Asimismo recuerda que la Sala de Acceso al Mercado del Indecopi ha advertido, mediante el Informe N° 037-2002/INDECOPI-CAM, que la imposición señalada es una barrera burocrática irracional que obstaculiza el desarrollo de las actividades económicas de la empresa. 1. Que el los cuestionados incisos b), c) y d) del artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 111 disponen que: “Para la autorización de servicio de taxi (SETARE) y la emisión del certificado de operación en la ciudad de Arequipa, en las diferentes modalidades, los vehículos, que podrán ser automóviles o camionetas Station Wagon, deberán tener las características siguientes:

b) Color de Carrocería amarillo medio;

c) Pintado de numeración en negro, de placas de rodaje en las puertas derecha e izquierda, en la parte izquierda del vehículo y contrastante en la parte posterior del asiento del conductor;

d) Casquete luminoso de color amarillo, fijado permanentemente en la parte del techo del vehículo; las medidas del casquete luminoso serán: base 55 x 18 tapa superior 40 x 06 cm, altura 13 cm. En la parte superior llevará la inscripción TAXI en negro

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Joel Rosas Alcántara de 7 cm x 34 cm. Y la identificación del comité o empresa en la parte inferior, de ser el caso, en letras de color rojo en dimensión de 3 x 50 cm”. 3. Que en ese sentido, discrepo de los fundamentos de mis demás colegas que integran el Pleno del Tribunal Constitucional toda vez que, por un lado, no encuentro a la Ordenanza Municipal Nº 111 cuyos incisos b), c) y d) se solicita su inaplicación revista el aludido carácter de autoaplicativa, necesario para efectos de la procedencia del amparo contra normas. 4. Que por otro lado, considero que las disposiciones contenidas en la cuestionada ordenanza no lesionan ninguno de los derechos invocados por la empresa recurrente, en tanto debe tenerse en cuenta que ningún derecho es absoluto, sino que, por el contrario, pueden ser limitados, como ocurre en el caso de autos, toda vez que la finalidad que persigue la impugnada norma constituye el ejercicio, por parte de la Municipalidad Provincial de Arequipa, de una competencia constitucionalmente prevista a las autoridades municipales en el artículo 195.8 de la Norma Fundamental, a efectos de desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo, circulación y tránsito. 5. Que por tales razones, estimo que la demanda debe ser declarada infundada. SS. ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. Nº 02833-2006-PA/TC LIMA MILDER SIDANELIA LLAMOSAS LAZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, BeaumontCallirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Milder Sidanelia Llamosas Lazo contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 213, su fecha 30 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) §. Análisis de la controversia 11. En el presente caso, con el contrato de trabajo a plazo indeterminado, obrante a fojas 115, se prueba que la relación laboral que la demandante mantenía con el CNI se encontraba regulada por el Decreto Legislativo Nº 728, es decir, bajo el régimen laboral privado, por lo que no resulta exigible el agotamiento de la vía previa. 12. Por tanto, el recurso presentado por la demandante no suspende el cómputo del plazo de prescripción. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, al 3 de setiembre de 2003, ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el artículo 44 del CPConst. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. N° 10422-2006-PA/TC CAJAMARCA MAURO SERRANO GARCÍA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de enero de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mauro Serrano García contra la sentencia de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 553, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido nulo. §. Análisis del presente caso 5. Con relación al despido nulo, debe señalarse que este Tribunal en la STC Exp. Nº 09762001-AA/TC ha precisado que este aparece como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. 6. En este sentido, debe precisarse que el denominado despido nulo, se produce, entre otros supuestos, cuando el trabajador es despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido. Así, en el artículo 31.2 de la Ley Nº 27050, se ha precisado que: “Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad”. En sentido similar, el artículo 18.2.4 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA ha señalado que: En caso que las lesiones sufridas por EL ASEGURADO dieran lugar a una invalidez parcial permanente inferior al 50 %, pero igual o superior al 20 %; LA ASEGURADORA pagará por una única vez al ASEGURADO inválido, el equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Permanente Total. En estos casos, la Entidad Empleadora queda prohibida de prescindir de los servicios del trabajador basada en su condición de invalidez. 7. Al respecto, debe señalarse que de los Dictámenes de Comisión Médica, de fecha 5 de agosto y 28 de setiembre de 2005, obrantes a fojas 1 y 36, se desprende que el demandante

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presenta una incapacidad de naturaleza permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional, según se señala en el informe médico obrante a fojas 4 . Asimismo, debe precisarse que en los referidosdictámenes se ha señalado que: “El paciente no puede trabajar en áreas que demanden esfuerzo físico y que puedan agravar [la] enfermedad que padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo”. 8. De la lectura de la carta de preaviso del 24 de agosto de 2005, obrante de fojas 30 a 31, y de la carta de despido del 26 de setiembre de 2005, obrante de fojas 14 a 15, se desprende que la causa justa de despido imputada al demandante no se encuentra relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como fundamento su condición de incapacitado, ya que en ellas no se señala en que consista el detrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes referidos. 9. En este sentido, este Tribunal llega a la conclusión de que el demandante ha sido despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido, debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. 10. Además, debe tenerse presente que según el artículo 18.2.4 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, el demandante, al padecer de una invalidez parcial permanente inferior al 50 %, no podía ser despedido. Por tanto, si la emplazada considera que el demandante no se encuentra capacitado para desempeñar el cargo que ocupaba, debe reponerlo en un puesto de trabajo de igual nivel o categoría que demande un menor esfuerzo físico, ello con la finalidad de poder preservar su estado de salud y su dignidad como trabajador. 11. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA la carta de fecha 28 de febrero de 2003. 2. Ordena que Minera Yanacocha S.R.L. reponga a don Mauro Serrano García en un cargo que demande un esfuerzo físico menor que el que desplegaba en el cargo que venía desempeñando, pero de similar categoría o nivel, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESÍA RAMÍREZ

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EXP. Nº 5474-2006-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONALDE TRABAJADORES DE EMBOTELLADORA LATINOAMERICANA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Secretario General del Sindicato Nacional de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana (SINATREL) contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 377, su fecha 24 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. Si bien la demanda fue presentada ante la amenaza de una eventual vulneración del derecho al trabajo y a la libertad sindical, es de destacar que con fecha 22 de julio de 2004 (fojas 328) la empresa demandada procedió a la suspensión perfecta de labores de los afiliados de la demandante. De modo que al consumarse la amenaza este Colegiado ingresará a evaluar si tal suspensión de labores afecta o no los derechos constitucionales alegados. 2. Asimismo, debe tenerse presente que en el mes de mayo de 2004 (fojas 91 a 99) los afiliados de la organización sindical Carlos Crisóstomo Olivera, Carlos Flores Solimano, Percy Silva Cueva, y en abril de 2006 (fojas 423 a 426) Carlos Tejada Zarabia, respectivamente, concluyeron por mutuo disenso sus respectivos contratos de trabajo y cobraron las liquidaciones de beneficios sociales, con lo cual extinguieron el vínculo laboral con la empresa demandada. Consecuentemente, el pronunciamiento de este Colegiado se circunscribirá a determinar si se han vulnerado los derechos a la libertad sindical y al trabajo de don Julio Falla Juárez. 3. Al respecto debe tenerse presente la condición de Secretario General del Sindicato que ostenta el accionante Julio Falla Juárez a la fecha de su cese laboral. Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical. En tal sentido cabe puntualizar que este Colegido ha señalado que la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (Exp. Nº 03311-2005PA/TC, fundamentos 6 y 7). 4. En efecto, esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección preferente a través del amparo,

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conforme al precedente vinculante recaído en el Exp. Nº 206-2005-PA/TC (fund. 10 y ss). Asimismo, los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconocen y protegen el fuero sindical. 5. En el caso de autos la empresa inició un procedimiento de cese colectivo por causa objetivo estructural de 233 trabajadores en mayo de 2004 y, dentro de la relación de trabajadores afectados con dicha medida, el empleador comprendió al Secretario General del Sindicato recurrente (fojas 101). En ese sentido es pertinente tener presente que: a) Dicho trabajador se encontraba protegido por el fuero sindical (fojas 169). b) Antes de la presentación, por parte de la empresa, de la solicitud de cese colectivo, el señor Julio Falla Juárez, en su condición de Secretario del Sindicato, había sostenido reuniones e intercambiado correspondencia oficial con representantes de la empresa expresando la preocupación del sindicato con motivo de la inminente reestructuración del área de ventas de la empresa, que derivaría en una importante reducción de personal (fojas 21 a 36). c) En la misma fecha en que se comunica al Secretario General que se encuentra en la relación de trabajadores comprendidos en el cese colectivo, la empresa demandada lo cita en su condición de Secretario General a fin de tratar las condiciones en las que se dará la terminación del vínculo laboral de los trabajadores afectados (fojas 100 y 101). d) Durante todo el procedimiento de cese colectivo, que concluyó con la desaprobación de la medida por parte del Ministerio de Trabajo en setiembre de 2004, el Secretario General del Sindicato don Julio Falla participó en todas las reuniones de conciliación ante la autoridad administrativa de trabajo en representación de los trabajadores, tal como lo dispone la legislación de la materia (fojas 177 a 184). 6. Para este Colegiado es manifiesta la vulneración de la libertad sindical y del fuero sindical de don Julio Falla Juárez, toda vez que la inclusión del Secretario General del Sindicato en la relación de trabajadores comprendidos en el cese colectivo afectaba seriamente la capacidad de negociación de los dirigentes del Sindicato e impedía una adecuada representación y defensa de los intereses de los trabajadores afectados con el cese colectivo, ya que se lesionaba la equiparidad mínima necesaria para entablar las negociaciones entre la empresa y el sindicato. Por tanto, se constata, como ya se dijo, la vulneración a la libertad sindical y al fuero sindical de Julio Falla Juárez, quien hasta la fecha mantiene la condición de Secretario General del Sindicato (fojas 19 del Cuadernillo del Tribunal). 7. De otro lado, se observa de autos que el Ministerio de Trabajo, en todas sus instancias, desaprobó el cese colectivo solicitado por la empresa y ordenó la inmediata reincorporación de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta de labores. Sin embargo, con fecha 9 de marzo de 2005 (fojas 324 a 327), el Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima concedió una medida cautelar a favor de la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. (ELSA), ordenando la suspensión de los efectos de las resoluciones expedidas por las Autoridades Administrativas del Ministerio de Trabajo que desaprobaron la solicitud de cese colectivo de los trabajadores afectados, generando, en los hechos, que la suspensión perfecta de labores continuara indefinidamente, ya que el propio Ministerio de Trabajo (fojas 332) resolvió suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminación del proceso judicial. Suspensión que, como se dijo, se mantiene hasta la fecha. 8. Al respecto Julio Falla Juárez, en su condición de trabajador comprendido en la solicitud de cese colectivo, hasta la actualidad mantiene suspendida su relación laboral con la empresa. En efecto, desde el mes julio de 2004, fecha en que la empresa solicitó la suspensión

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Joel Rosas Alcántara perfecta de labores de los trabajadores comprendidos en el cese colectivo hasta la actualidad, han pasado dos años y dos meses. 9. Pues bien, este Colegiado no evaluará la medida cautelar ni las razones del Juez para concederla, pero lo que sí le compete dilucidar es la suspensión laboral de un trabajador que dura más de dos años; sobre ello, considera que dicha situación no tiene justificación, carece de razonabilidad y proporción por lo que constituye un despido de hecho, que por la condición de Secretario General del Sindicato del involucrado deviene en equiparable a un despido nulo, más aún cuando la ley establece un plazo máximo de noventa días para la suspensión perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que desaprobaron el cese colectivo, pero la Empresa no se encuentra habilitada para mantener suspendida de manera indefinida la relación laboral del mencionado dirigente sindical, puesto que con este proceder, en este caso, los hechos configuran que se ha producido un despido nulo. 10. Finalmente, conforme se acredita de fojas 177 a 184, al mes de setiembre de 2004 solo quedaban 68 de los 233 trabajadores comprendidos en la solicitud de cese colectivo –que representaban más del 10 % de trabajadores de la empresa–, toda vez que la mayoría concluyó su vínculo laboral por mutuo disenso y unos pocos fueron reubicados en otras áreas de la empresa. Consecuentemente, en la actualidad tampoco se cumple el requisito establecido en el artículo 48 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que dispone que la extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa. 11. Por tanto, constatándose la violación de la libertad sindical y la vulneración del derecho al trabajo de don Julio Falla Juárez, Secretario General del Sindicato accionante, la demanda debe ser estimada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo. 2. Ordenar que la demandada reincorpore a don Julio Falla Juárez en su puesto de trabajo o en otro de similar categoría y remuneración. 3. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a los señores Carlos Crisóstomo Olivera, Carlos Flores Solimano, Percy Silva Cueva y Carlos Tejada Zarabia. Publíquese y notifíquese SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI; MESIA RAMÍREZ

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EXP. N° 04922-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT/SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS RAZÓN DE RELATORÍA En el caso de autos, los votos emitidos en el sentido de declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración presentada han alcanzado la mayoría suficiente para formar resolución. En efecto, los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Vergara Gotelli, pese a tener diferencias, concuerdan en el sentido del Fallo y alcanzan quórum, como lo prevé el artículo 5 –cuarto párrafo– de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 11 –primer párrafo– del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 10 de marzo de 2011 VISTA La solicitud de aclaración de la sentencia de autos, su fecha 18 de octubre de 2007, y de la resolución de aclaración de autos, su fecha 18 de junio de 2008, presentada por el Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, el Procurador); Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE, con el voto en discordia del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega, Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración presentada. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI EXP. N° 04922-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT/SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Vista la solicitud de aclaración de la sentencia de autos, su fecha 18 de octubre de 2007, y de la resolución de aclaración de autos, su fecha 18 de junio de 2008, presentada por el Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, el Procurador), el magistrado firmante emite el siguiente voto: 1. El primer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece: “[c]ontra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el

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Joel Rosas Alcántara plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido (...)”. 2. La sentencia de autos se notificó al Procurador de la parte emplazada el 17 de junio de 2008, según consta a fojas 117 del cuadernillo del Tribunal Constitucional. Por ello, considero que el pedido de aclaración debe desestimarse, puesto que ha sido presentado en el año 2010, es decir, fuera del plazo referido en el párrafo anterior. En todo caso de existir determinadas situaciones que impiden la ejecución de una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación por salto se encuentra habilitado precisamente para que las sentencias del Tribunal se ejecuten en sus propios términos. Por estas razones, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración. Sr. MESÍA RAMÍREZ EXP. N° 04922-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT/SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Respecto a la solicitud de aclaración interpuesta, emito el presente voto por las razones que a continuación expongo: 1. Tenemos la solicitud de aclaración de la sentencia de autos, de fecha 18 de octubre de 2007, y de la resolución de aclaración de fecha 18 de junio de 2008, presentada por el Procurador Público Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. 2. Al respecto la sentencia de autos fue notificada al Procurador recurrente el 17 de junio de 2008 (folio 117 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) habiéndose, obviamente, presentado el pedido de aclaración fuera del plazo establecido en el artículo 121 (primer párrafo) del Código Procesal Constitucional. 3. En tal sentido es evidente que habiendo pasado poco más de 2 años es inconcebible que se declare la procedencia del pedido de aclaración presentado por el Procurador de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Cabe señalar que la imposición de un plazo para la realización de un pedido de aclaración resulta la mejor garantía para el justiciable en la necesidad de la seguridad jurídica, puesto que lo contrario implicaría que cualquier resolución en cualquier tiempo podría modificarse y hasta cambiarse sin garantía alguna. 4. En todo caso de existir determinadas situaciones que impiden la ejecución de una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, el recurso de agravio constitucional se encuentra habilitado precisamente para que las sentencias del Tribunal se ejecuten en sus términos. Finalmente cabe señalar que este es el cuarto pedido de aclaración presentado por el Procurador Público recurrente, siendo inadmisible que la ejecución de una decisión del Tribunal Constitucional se esté prolongando sine díe.

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5. En tal sentido lo pretendido por el procurador recurrente es sumamente peligroso, ya que con ello estaríamos afectando o, por lo menos, poniendo en peligro la seguridad jurídica capaz de convertir a los procesos en interminables. Por ello, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la solicitud de aclaración solicitada. Sr. VERGARA GOTELLI EXP. N° 04922-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT/SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Suscribo, por el presente, y me adhiero a los fundamentos y el fallo contenidos en los votos de los magistrados Mesía Ramírez y Vergara Gotelli; en consecuencia, el recurso de aclaración presentado por el Procurador Público Ad Hoc de la Sunat debe ser declarado IMPROCEDENTE, siendo el medio procesal idóneo para discutir la correcta ejecución de la sentencia de este Tribunal, el recurso de apelación por salto. Sr. ETO CRUZ

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Joel Rosas Alcántara TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL Nº 00025-2007-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú (demandante) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 19 de setiembre de 2008 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), así como la Sexta y la Décimo TerceraDisposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Magistrados presentes: MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA EXP. Nº 00025-2007-PI/TC LIMA DECANO NACIONAL DEL COLEGIO DE PROFESORES DEL PERÚ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 19 días del mes de setiembre de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, por vulnerar los derechos a la igualdad, al trabajo, a una remuneración equitativa y suficiente, y a la huelga, así como los principios a la presunción de inocencia, a la jerarquía de normas, a la irretroactividad de las leyes, a los

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principios de la relación laboral, a lo establecido respecto al Estado y la Política Educativa, y a la obligación del Estado de promoción del trabajo. (…) V. FUNDAMENTOS 1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad originada en el procedimiento de formación de la Ley Nº 29062 1. El demandante alega que para la expedición de la Ley Nº 29062 no se ha observado lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de la República, contraviniendo de esta manera el artículo 94 de la Constitución que dispone que el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley. Así, refiere que se incumplió con el procedimiento legislativo establecido en el artículo 73 del Reglamento del Congreso, por cuanto para su aprobación no se observó la segunda votación. Además, la Junta de Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento, dado que solo se encuentran exoneradas de tal requisito las proposiciones legislativas señaladas de manera expresa en el artículo 78 del referido Reglamento. 2. En principio cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento legislativo para la dación de leyes, que el artículo 73 del Reglamento del Congreso de la República establece lo siguiente: “Artículo 73: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa Legislativa; b) Estudio en comisiones; c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso en el diario oficial El Peruano; d) Debate en el Pleno; e) Aprobación por doble votación; y, f) Promulgación. Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso”. 3. Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento legislativo debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con la votación calificada establecida. 4. Por otro lado, el artículo 31-A del Reglamento del Congreso, señala que a la Junta de Portavoces le corresponde, entre otras atribuciones mencionadas de manera expresa, aquellas que le señale el Reglamento del Congreso(76).

(76) Artículo 31-A del Reglamento del Congreso: La Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz de cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al número

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Joel Rosas Alcántara 5. De esta manera, si bien el artículo 78 del Reglamento del Congreso señala de manera expresa las proposiciones legislativas que se encuentran exoneradas del trámite de segunda votación, el artículo 73 del referido Reglamento le otorga a la Junta de Portavoces la facultad de exonerar de dicho trámite con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, en concordancia con lo establecido en el artículo 31-A del mencionado Reglamento. 6. Por ende, se aprecia que la exoneración de segunda votación de la ley cuestionada se realizó de conformidad con lo establecido en el Reglamento del Congreso, toda vez que se contó con la exoneración expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de más de tres quintos de los miembros del Congreso. 7. Además, resulta pertinente establecer que resulta legítimo que la Junta de Portavoces pueda exonerar del trámite de “segunda votación”, con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues constituye el órgano de representación de los Grupos Parlamentarios, es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que, además, se exige una votación de mayoría calificada que represente no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la República. 8. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha considerado constitucional la exoneración del trámite de segunda votación por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo para la aprobación de un proyecto de ley, al establecer que: “El proceso legislativo de la Ley Nº 28374 El proyecto de Ley Nº 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochenta y siete de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m. De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año, ‘se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se refiere el artículo 73 del Reglamento del Congreso’. Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder. (…)”(77). 9. De igual manera, se debe tener presente que el trámite de segunda votación para la aprobación de los proyectos de ley establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opción legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una disposición contenida en una norma con rango de ley(78), mas no de un requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación, dado que la Carta Magna no establece la segunda votación como requisito para la aprobación de una ley.

de miembros que componen su bancada. Le corresponde: (…) 4. Las demás atribuciones que le señale el presente Reglamento. (77) Cfr. STC Exp. Nº 0002-2005-AI/TC, Fundamento Nº 98. (78) Artículo 94 de la Constitución: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (…).

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Asimismo, de lo expuesto en los fundamentos anteriores se observa que la formación de la ley cuestionada no contraviene el Reglamento del Congreso. 10. Es por ello que los argumentos del demandante carecen de fundamento, puesto que la exoneración de segunda votación se realizó en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento del Congreso de la República, por lo que no transgrede ninguna norma constitucional. 11. En consecuencia la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo, por cuanto se siguió el procedimiento preestablecido tanto en el Reglamento del Congreso como en la Norma Fundamental para la promulgación de las leyes. 2. Análisis de constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062 12. El demandante manifiesta que el artículo 3 de la Ley Nº 29062 resulta inconstitucional por cuanto le confiere a la educación como un servicio público esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a la huelga de los profesores. 2.1 Protección constitucional del derecho de huelga 13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 28 de la Constitución, que dispone que: “el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que: “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo”(79). 15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. 16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores. 17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos”(80). 18. En ese sentido el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante

(79) Cfr. STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. Nº 40. (80) Cfr. STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. Nº 41.

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Joel Rosas Alcántara un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. 19. Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se configuraría una colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por periodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional. 2.2. La educación como derecho fundamental y como servicio público 20. El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. 21. Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por este Tribunal, “(…) en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución). “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (art. 15, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)”(81) (subrayado agregado). 22. Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que, “la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)”(82) (el resaltado es nuestro). 23. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educación Nº 28044 establece en su artículo 4 que: “la educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”. 2.3. Contenido esencial del derecho de huelga 24. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 3 de la Ley Nº 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28, inciso 3), de la Constitución: “el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y

(81) Cfr. STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC. (82) Cfr. STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC.

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huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 25. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. 2.4. Límites al derecho de huelga 26. Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 27. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes: a) Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución). b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153 de la Constitución). 28. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que: “Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan” (el resaltado es nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio,

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Joel Rosas Alcántara y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley. 29. A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la norma bajo comentario, es que el artículo 1 de la Ley Nº 28988 dispone de manera expresa que: Artículo 1.- La educación como servicio público esencial Constitúyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Así, el artículo 3 de la Ley Nº 29062 impugnada a través del presente proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo establecido por la Ley Nº 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial. Sin embargo, de ello no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores. 30. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT Nº 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55 de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 31. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que “el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga solo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales”(83). 2.5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 32. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 1 de la Ley Nº 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya (83) Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606.

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protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1 de la Constitución). 33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial , los siguientes: i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC Exp. Nº 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad(84). ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales(85), al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 42)]. 34. Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3 de la Ley Nº 29062 al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad(86), pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. (84) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999. (85) Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330º Informe, caso Nº 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato de Enfermeras de Columbia Británica (BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297. (86) STC Exp. Nº 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC Exp. Nº 06089-2006-PA (fundamento 46), STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC Exp. Nº 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC Exp. Nº 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32).

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Joel Rosas Alcántara 3. Análisis de constitucionalidad del inciso d) del artículo 11 de la Ley Nº 29062 35. El demandante alega que el inciso d) del artículo 11 de la ley cuestionada vulnera el principio a la presunción de inocencia al establecer como uno de los requisitos para postular a la Carrera Pública Magisterial el no estar incurso en proceso penal por delito doloso. 3.1 El principio de presunción de inocencia y su protección constitucional 36. El derecho a la presunción de inocencia, como derecho constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal “e”, inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna, que dispone que: “Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e). Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. 37. Así, “(…) el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), así como en el principio pro hómine”(87). 38. De igual manera, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra amparado en el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, estando previsto en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al establecer que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”. Del mismo modo, también se encuentra protegido por el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 39. En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado, “por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva”(88). Por tanto, al constituir una presunción iuris tantum, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. 40. Sin embargo, el derecho a la presunción de inocencia, como todos los derechos, no puede ser considerado como absoluto, sino que tiene un carácter relativo. Así lo ha determinado este Tribunal al establecer que tal derecho: “(…) no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad”(89). 41. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presunción de inocencia quedan justificadas si resultan razonables y proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa línea, en el presente caso corresponde verificar si la medida de no permitir el ingreso

(87) Cfr. STC Exp. Nº 10107-2005-HC/TC, f. j. Nº 3. (88) Cfr. STC Exp. Nº 0618-2005-HC/TC, f. j. Nº 21. (89) Cfr. STC Exp. Nº 09943-2005-PHC/TC, f. j. Nº 3.

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a la Carrera Pública Magisterial a aquellas personas que se encuentran incursas en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada. 3.2 Requisitos para el acceso a la función pública 42. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito para postular a la Carrera Pública Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculación con el derecho de acceso a la función pública y, en ese sentido, será en conjunción con él que se analizará su constitucionalidad. 43. El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que “(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública; y, d) Condiciones iguales de acceso”(90). 44. Así, “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada”(91). 45. En el presente caso se aprecia que la labor que desempeñan los profesores se encuentra comprendida dentro de la función pública no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con título a nombre de la nación, tanto es así que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artículo 3, que: “el profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”. 46. Así también se encuentra establecido en la Constitución, cuyo artículo 15 dispone que el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de función pública, por lo que su acceso debe encontrarse garantizado. 47. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la función pública no comprende el ingreso, sin más, al ejercicio de la función pública, puesto que si bien se garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, esta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez está condicionada a su constitucionalidad. 48. De esta manera el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional. 49. En el presente caso el legislador ha establecido como requisito para el acceso a la carrera pública magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, supuestamente, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. 50. Sin embargo se aprecia que el hecho de establecer un requisito de tal naturaleza para acceder a la carrera pública magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto este es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que estas sean razonables y proporcionales.

(90) Cfrs. SSTC Exps. Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC. (91) Cfrs. SSTC Exps. Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC.

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Joel Rosas Alcántara 51. Este Colegiado, aprecia que el referido requisito resulta razonable respecto al fin constitucionalmente válido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial y en especial de la educación, así como garantizar la plena vigencia del derecho a la educación que constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la restricción a la presunción de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educación, la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana(92) y prepararla para la vida y el trabajo, además que la mayoría de los educandos son niños y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo señala el artículo 4 de la Norma Fundamental. 52. Por otro lado el cuestionado requisito también resulta proporcional, pues constituye una medida idónea para lograr el fin que se pretende, esto es, impedir el ingreso a la carrera pública magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio público docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idónea, más aún cuando se trata de brindar el servicio público especial y esencial de educación, para así garantizar la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes. 53. De igual manera, cabe señalar que el cuestionado requisito no impide totalmente el acceso a la carrera pública magisterial, sino que únicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que solo tendrá efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no existirá impedimento alguno para que participe en cualquier concurso público. 54. Asimismo el referido requisito no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se está adelantando opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito materia del proceso penal, sino que se trata de una restricción temporal y provisional del acceso a la carrera pública magisterial, hasta que se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante. 55. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado requisito de no permitir el acceso a la carrera pública magisterial a aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, razón por la que la demanda también debe ser desestimada en este extremo. 4. Análisis de constitucionalidad de los artículos 12, 17, 40 y 41 de la Ley Nº 29062 56. El demandante alega que los artículos 12, 17, 40 y 41 de la cuestionada ley resultan inconstitucionales porque contravienen lo establecido en el artículo 16 de la Constitución respecto al Estado y la Política Educativa –conforme al cual, tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados– así como los artículos 197 y 198 de la Carta Magna que consagran la autonomía de las Regiones, contraviniendo además la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización. 57. Los cuestionados artículos establecen que el Ministerio de Educación es el ente encargado de planificar y conducir el proceso de ingreso a la Carrera Magisterial, así como de convocar a concurso público para cubrir las plazas de Director y Subdirector de las instituciones educativas; igualmente, se encarga de normar las actividades del Programa de (92) Artículo 13 de la Constitución Política: La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (…).

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Formación y Capacitación Permanente de Docentes, así como normar y organizar el Programa de Formación y Capacitación de Directores y Subdirectores. 58. Al respecto conviene precisar que cuando el artículo 16 de la Carta Magna dispone que: “Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados (…)”, ello no quiere decir que cada región tiene autonomía para desarrollar su propia política educativa, sino que la educación y los centros educativos deben descentralizarse, esto es, deben ser accesibles para todos, para que de esta manera todos los niños y adolescentes de las distintas regiones del país tengan la posibilidad de acceder a una institución educativa y educarse. De ahí que el mismo artículo señale en su tercer párrafo que “(…) es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas (…)”. 59. En el mismo sentido, el tercer párrafo del artículo 17 de la Constitución señala que el Estado tiene el deber de promover la creación de centros educativos donde la población los requiera. Lo que es lo mismo, el Estado tiene como una de sus funciones principales ejercer un rol garante de la educación nacional, garantizando oportunidades de acceso y permanencia en el sistema educativo que favorezcan el aprendizaje. 60. Por otro lado, si bien el Estado tiene el deber de garantizar que la educación sea descentralizada, conforme al artículo 16 de la Constitución, el segundo párrafo del mismo artículo dispone, además, que el Estado es el encargado de coordinar la política educativa así como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, esto es, diseñar las políticas nacionales y sectoriales referentes a la educación, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los niveles de gobierno. 61. Si conforme al artículo 16 de la Constitución, el Estado es el encargado de coordinar la política educativa así como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, es evidente que ejerce dichas atribuciones constitucionales a través del Ministerio de Educación, quien se encarga de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. Así lo ha establecido este Tribunal al señalar que, “al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educación, le corresponde fijar las políticas sectoriales en matera de personal (incluido el personal docente), así como implementar la carrera pública magisterial”(93). 62. Por tanto, la labor que desarrolla el Ministerio de Educación relacionada con la conducción y desarrollo de la evaluación de los docentes para el ingreso a la carrera magisterial, así como su respectiva capacitación, no contraviene el artículo 16 de la Carta Magna. Por el contrario, es precisamente el referido dispositivo el que faculta al Estado, a través del Ministerio correspondiente, a coordinar la política educativa aplicable a la nación, así como supervisar el cumplimiento y la calidad de la educación. 63. No obstante el Tribunal Constitucional ha señalado que el nombramiento de profesores para la prestación del servicio público de educación es una competencia compartida entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, precisando que “una revisión del marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión (93) Cfr. STC Nº 047-2004-AI/TC, f. j. 148.

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Joel Rosas Alcántara de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para la prestación del servicio público de educación, es una competencia compartida que debe realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales (…) De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales está sujeto a un procedimiento, por llamarlo así ‘a cascadas’, en el que cada uno de sus gestores –desde el Ministerio de Educación, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local– tienen participación y tareas específicas, que deben ejecutar en forma coordinada”(94) (el resaltado es nuestro). 64. En ese sentido, si bien los Gobiernos Regionales gozan de autonomía en el ejercicio de sus competencias y, conforme al inciso 7) del artículo 192 de la Constitución tienen facultad para promover y regular actividades y/o servicios en materia de educación, dicha competencia debe ser ejercida “en concordancia con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ahí que las competencias previstas en el artículo 192 no pueden llevar a obstaculizar o poner en una situación de detrimento (…) las competencias del Gobierno Nacional”(95). 65. Por ello, respecto al ejercicio de las competencias de los Gobiernos Regionales, este Colegiado ha establecido que: “la Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocacles, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también participan otros órganos estatales”(96). 66. Por tanto, si bien los gobiernos regionales gozan de autonomía, deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido otorgadas al Estado y, en el presente caso, al Ministerio de Educación, teniendo en cuenta que la educación es una materia de interés supralocal y que las competencias atribuidas al Ministerio de Educación tienen por finalidad asegurar la unidad de criterio en el contenido y forma de la prueba de evaluación, así como asegurar la eficiencia en el proceso de implementación de la Carrera Pública Magisterial y la adecuada provisión del servicio educativo. 67. Asimismo cabe señalar que si bien tanto el artículo 13 de la Ley de Bases de la Descentralización como el artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establecen que la educación es una competencia compartida en la que pueden intervenir dos o más niveles de gobierno, ello se refiere únicamente a la gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, y no para materias que son de exclusiva competencia del Gobierno Central, a través del Ministerio de Educación. 68. Finalmente, respecto a este extremo de la demanda, en el que el recurrente alega la contravención de los artículos 197 y 198 de la Constitución, se aprecia que estos dispositivos no guardan relación alguna con la autonomía regional, sino más bien se encuentran referidos a la participación vecinal y ciudadana y a la capital de la República, por lo que la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo.

(94) Cfr. STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, ff. jj. Nº 147-149. (95) Cfr. STC Exp. Nº 0031-2005-PI/TC, f. j. Nº 26. (96) Cfr. STC Exp. Nº 0007-2002-AI/TC, f. j. Nº 9.

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5. Análisis de constitucionalidad de los artículos 51, 53 y 54 de la Ley Nº 29062 69. El demandante manifiesta que los artículos 51, 53 y 54 de la ley cuestionada resultan inconstitucionales porque desconocen y disminuyen derechos adquiridos respecto a las asignaciones, subsidios y compensación por tiempo de servicio otorgadas a los profesores. 70. Al respecto el demandante considera vulneratorios dichos artículos porque reducen el monto que se otorga a los profesores por concepto de asignaciones, subsidios y compensación por tiempo de servicios, desconociendo así lo dispuesto en la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029. 71. En primer lugar es necesario enfatizar que el demandante parte de la proposición errónea de considerar que nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo la teoría de los derechos adquiridos, cuando nuestra propia Carta Magna en su artículo 103 dispone que “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”. 72. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes’ (STC Exp. Nº 0606-2004-AA/TC, f. j. 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas”(97) (el resultado es nuestro). 73. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que: “(…) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma solo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente –a un grupo determinado de personas– que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida–; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”(98) (el resaltado es nuestro). 74. Por ende, solo es de aplicación la teoría de los derechos adquiridos a los casos expresamente señalados en la Constitución. En nuestra Carta Magna no se encuentra disposición alguna que ordene la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta vulneración de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos. 75. De igual manera cabe señalar que la Décima Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se opongan a la aludida ley, de lo que se concluye que los artículos de la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029 relativos a las asignaciones, subsidios y (97) Cfr. STC Exp. Nº 0002-2006-PI/TC, f. j. 12. (98) Cfr. STC Exp. Nº 008-96-I/TC, f. j. 17.

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Joel Rosas Alcántara compensaciones por tiempo de servicio, quedan automáticamente derogados con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29062, conforme a lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución que señala que “la ley se deroga solo por otra ley”. 76. Además resulta necesario señalar que la ley cuestionada no “desconoce derechos”, como lo ha manifestado el demandante, sino que únicamente establece una variación en el monto de las asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta contrario a las normas jurídicas ni a la Constitución. 77. En consecuencia la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneración de derechos alegada por el demandante. 6. Análisis de constitucionalidad del artículo 63 de la Ley Nº 29062 78. El demandante manifiesta que el artículo 63 de la cuestionada ley vulnera el derecho al trabajo y a percibir una remuneración equitativa y suficiente, así como los principios laborales, por cuanto se incrementa el número de horas de trabajo sin que ello suponga el incremento de la remuneración. 79. Al respecto el artículo mencionado incrementa la jornada pedagógica de 18 horas cronológicas a 30 horas cronológicas, lo que el demandante considera vulneratorio de sus derechos. Sin embargo, cabe señalar que el artículo 25 de la Constitución establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”. 80. De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no vulnera los derechos constitucionales de los profesores, pues el incremento de la jornada pedagógica a 30 horas cronológicas semanales es factible y acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la jornada ordinaria de trabajo que es como máximo de 48 horas semanales. 81. Así, los alegatos del demandante carecen de sustento, pues el número de horas trabajadas por los profesores no rebasa el límite de lo permitido, siendo que para ello reciben una remuneración, sin que se vulnere, de modo alguno, su derecho al trabajo y a percibir, precisamente, una remuneración por ello. 82. En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada respecto de este extremo. 7. Análisis de constitucionalidad de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062 83. El demandante alega que la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada contraviene los derechos adquiridos, produciéndose un abuso del derecho al imponer la vigencia de los artículos 28 y 65 de la Ley Nº 29062 a los profesores que se encuentran bajo el régimen de la Ley Nº 24029, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley Nº 25212. 84. Así, el demandante refiere que la cuestionada disposición transitoria desconoce derechos adquiridos, así como contraviene el artículo 103 de la Constitución en tanto no ampara el abuso del derecho, cuando se aplican los artículos 28 y 65 de la ley cuestionada a docentes que ingresaron y desarrollaron su carrera profesional bajo otro marco legal, contraviniendo además el propio artículo 103 en la parte que dispone que: “(…) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (…)”, así como el derecho al trabajo, el deber de promoción del trabajo y los principios de la relación laboral.

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7.1. Respecto al alegado abuso del derecho 85. En principio, en cuanto al supuesto abuso del derecho cabe precisar que el mandato constitucional de proscripción del abuso del derecho “(…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho”(99). 86. El atributo del Congreso de la República de dictar leyes no puede ser considerado como el ejercicio de un derecho subjetivo, pues más bien se trata de una facultad constitucional consagrada en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, conforme al cual, “son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”. Se trata del ejercicio soberano de una función legislativa otorgada al Congreso, de carácter constitucional. 87. La expedición de leyes por parte del Poder Legislativo, por tanto, no puede implicar el ejercicio de un derecho sino el ejercicio de una función legislativa, por lo que no se le puede oponer la institución del abuso del derecho. Así lo ha establecido este Tribunal al señalar que: “(…) Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artículo 102.1 de la Constitución), y en ese sentido, la función legislativa que ejerce se expresa en la producción de un derecho objetivo; así, tal atribución no puede ser calificada como derecho subjetivo (…) Al ejercicio soberano de la función legislativa, no se le puede oponer la institución del abuso del derecho, puesto que el Congreso no actúa ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo una función legislativa que la Constitución le asigna”(100). 88. En consecuencia, el argumento alegado por la parte demandante sobre que el Congreso ha incurrido en abuso del derecho al expedir la ley cuestionada carece de sustento jurídico, dado que no es oponible la institución del abuso del derecho al ejercicio de la función legislativa asignada por la Constitución. 7.2. Sobre la presunta vulneración de los derechos adquiridos 89. Por otro lado, respecto a la supuesta contravención de los derechos adquiridos, como ya se ha señalado con meridiana claridad supra, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado régimen laboral. Así por ejemplo ha señalado que “(…) conforme a la reforma del artículo 103 de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas”(101). 90. Así, el demandante parte de la premisa errónea de considerar que las Leyes Nºs 24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicación inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicación retroactiva. Sin embargo, como ha quedado dicho, el artículo 103 dela Constitución consagra la teoría de los hechos cumplidos por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para

(99) Cfr. STC Exp. Nº 005-2002-AI/TC y acumulados, f. j. Nº 6. (100) Ibídem, Nº 6. (101) Cfr. STC Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, f. j. Nº 28.

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Joel Rosas Alcántara todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En el presente caso, la Ley Nº 29062 objeto de control, se limita a desplegar sus efectos desde la fecha en la que entró en vigencia hacia delante, lo cual resulta conforme con lo dispuesto en la Constitución. 91. Por tanto este Colegiado no comparte el argumento del demandante respecto a que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos adquiridos, dado que el Congreso, en ejercicio de su función legislativa prevista en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modificar las existentes, por lo que resulta constitucionalmente válido que la Ley Nº 29062 modifique el régimen establecido en la Ley Nº24029 y que, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. 92. En consecuencia resulta constitucional y legítimamente válida la aplicación de los artículos 28 y 65 de la ley cuestionada a los profesores que se encuentren comprendidos en la Ley Nº 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley Nº 25212, por lo que lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la ley cuestionada resulta plenamente conforme a la Constitución, debiendo desestimarse la demanda respecto de este extremo. 8. Análisis de constitucionalidad de la Décima Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062 93. El demandante alega que la Décima Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos en la relación laboral, por cuanto equipara la remuneración íntegra a la remuneración total permanente, desconociendo los derechos adquiridos por los profesores. 8.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales 94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consagrado en el inciso 2) del artículo 26 de la Carta Magna, que dispone que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen. 95. Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”(102). Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar(103). 96. En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC Exp. Nº 008-2005PI/TC, al establecer que “(…) para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen”.

(102) La Constitución Comentada. Tomo I. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 550. (103) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 103.

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97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la “parte débil” de la relación laboral. 98. En el presente caso se advierte que el Congreso de la República, en el ejercicio de su función legislativa consagrada en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, modifica normas en materia laboral, las cuales son de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes, lo que resulta constitucionalmente válido, pues el Poder Legislativo actúa en ejercicio de su función atribuida por la Carta Magna. 99. Por tanto los profesores (trabajadores) no están disponiendo de ningún derecho vigente, sino que se trata de una sucesión normativa en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales. 100. Al respecto este Colegiado ha señalado que “en efecto, dicho artículo constitucional [refiriéndose al artículo 26 inciso 2)] reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”(104). 101. Así, las normas laborales no resultan inderogables ni inmodificables, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su función constitucional puede modificarlas sin que ello suponga una vulneración de los derechos de los trabajadores. En ese sentido también se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que este Tribunal comparte, al establecer que, “la ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. (…) [Por tanto] no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables”(105). 102. Por consiguiente el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley. 103. En consecuencia la demanda también debe ser desestimada en este extremo, al no presentarse la alegada vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral. 9. Análisis de constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 29 de la Ley Nº 29062 104. El demandante alega que el segundo párrafo del artículo 29 de la ley cuestionada vulnera los derechos adquiridos por los profesores mediante la Ley Nº 24029 al señalar que los profesores que no aprueben la evaluación por tercera vez, luego de haber sido

(104) Cfr. STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, f. j. 58. (105) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente Nº C-529/94.

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Joel Rosas Alcántara capacitados, serán retirados de la carrera pública magisterial, lo que también contraviene los principios de la relación laboral y la protección contra el despido arbitrario, así como el derecho al trabajo y la dignidad del trabajador, amparados en nuestra Carta Magna. 105. Como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores respecto a la supuesta contravención de los derechos adquiridos, nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas. 106. Por tanto carece de asidero el argumento del demandante respecto a que la norma cuestionada vulnera los derechos adquiridos de los profesores, puesto que el Congreso tiene la facultad de dictar normas así como modificar las existentes, sin que ello suponga una violación de los derechos de los trabajadores regulados por la norma anterior. 107. Por otro lado el demandante también alega que el cuestionado artículo vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, al carácter irrenunciable de los derechos laborales, a la estabilidad laboral y al trabajo. 108. En ese sentido, el inciso a) del artículo 13 de la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029, modificado mediante Ley Nº 25212, señala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo. De la misma manera, el artículo 27 de la Constitución garantiza a los trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido arbitrario al señalar que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 109. La doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado(106). 110. Sin embargo el derecho a la estabilidad laboral, como todos los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley, siempre que no se vulnere su contenido esencial. Así, respecto a la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral, el Tribunal Constitucional ha determinado que “mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho ‘a no ser despedido arbitrariamente’. Solo reconoce el derecho del trabajador a la ‘protección adecuada’ contra el despido arbitrario”(107). 111. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carácter ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso la estabilidad laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la evaluación de desempeño, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 15 de la Carta Magna que dispone que: “(…) el Estado y la sociedad procuran su [del profesor] evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes”. (106) La Constitución Comentada, Tomo I. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 560. (107) Cfr. STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, f. j. 11.

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112. Al respecto cabe señalar que, como se ha dicho en párrafos anteriores, la educación constituye un servicio público esencial, por lo que en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Del Texto Constitucional se desprende la trascendencia de la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución). 113. De igual manera se pone de manifiesto el que se guarde un especial cuidado respecto los docentes, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (art. 15, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación “ética y cívica”, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)(108). 114. Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de educación en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la provisión y permanencia en el servicio de profesores idóneos y capacitados, para así resguardar la calidad de la educación que tiene por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, y que los educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades. 115. Con ese objetivo el artículo 28 de la ley cuestionada estipula que cada tres años se realice una evaluación ordinaria de desempeño del profesor, la cual tiene el carácter de permanente, integral y obligatoria. Dicha evaluación no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educación de calidad. 116. Asimismo, el supuesto en que son retirados de la carrera pública magisterial los profesores que no aprueben la evaluación por tercera vez –luego de haber sido capacitados–, no puede ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no tiene la calidad de derecho absoluto. 117. Así, el derecho de permanecer en la carrera pública magisterial se mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer como docentes. De igual manera existe un límite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres años, tiempo en el cual su permanencia en la carrera pública magisterial se encuentra sujeta a la aprobación de la evaluación, tal como se ha establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 29062. 118. Por tanto, el establecer como causal de retiro de la Carrera Pública Magisterial el haber desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades no puede ser considerado como una vulneración del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo, puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el profesor retirado de la carrera pública magisterial está demostrando con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo de profesor. 119. En consecuencia la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo. 10. Análisis de constitucionalidad del inciso c) del artículo 65 de la Ley Nº 29062 120. El demandante alega que el inciso c) del artículo 65 de la ley cuestionada vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, a la igualdad ante la ley y al trabajo, y limita el (108) Cfr. STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC.

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Joel Rosas Alcántara ejercicio de los derechos constitucionales, al no permitir su reingreso a la carrera pública magisterial si el profesor fue retirado por no haber aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo nivel magisterial, desconociendo los títulos profesionales e impidiendo el ejercicio de la profesión docente a perpetuidad. 121. Si bien el demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 65 de la Ley Nº 29062, de lo alegado en la demanda se aprecia que, en realidad, el demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad del último párrafo del cuestionado artículo 65, que establece la prohibición de reingreso a la Carrera Pública Magisterial a aquellos profesores que hubieran desaprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño profesional. 10.1. Respecto al desconocimiento de los títulos profesionales e impedimento del ejercicio de la profesión de docente 122. En principio, el establecer que los profesores que hayan desaprobado la evaluación de desempeño en tres oportunidades sean retirados de la carrera pública magisterial no puede ser considerado como un desconocimiento de los títulos profesionales, puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el sector privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus servicios. 123. Así, el hecho que el profesor sea separado de la carrera pública magisterial no significa que se desconozca su título de docente, sino únicamente que dicho profesor no se encuentra apto para ejercer su carrera en el marco de la educación pública por no haber aprobado en tres oportunidades la evaluación de desempeño, no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el ámbito privado. 124. De igual manera cabe señalar que precisamente la ley cuestionada reconoce los títulos de docentes, cuando en su artículo 3 dispone que: “El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”, no existiendo disposición alguna que disponga la cancelación de los títulos profesionales a quienes hayan desaprobado la evaluación hasta en tres oportunidades. 125. Por tanto carece de sustento la afirmación del demandante en el sentido de que el artículo cuestionado desconoce los títulos profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los reconoce, siendo que únicamente restringe ejercer la carrera de docente en el ámbito de la educación pública a los profesores que no aprueben, por tercera vez, la evaluación de desempeño. 10.2. Principio de no discriminación 126. La Constitución ha reconocido al principio-derecho a la igualdad en el inciso 2) del artículo 2 en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. 127. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad, consagrada constitucionalmente, detenta una doble condición de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de

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un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes(109). 128. De esta manera el mandato correlativo derivado del derecho a la igualdad será la prohibición de discriminación, es decir, la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad. 129. Este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que “la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”(110). 130. Según quedó dicho, el demandante considera que el último párrafo del artículo 65 de la ley impugnada resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad, al prohibir el reingreso a la carrera pública magisterial del profesor que ha desaprobado por tercera vez la evaluación de desempeño. 131. Tal como ha sido establecido por este Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia(111), para ingresar a evaluar una eventual afectación del derecho de igualdad, corresponde que se proponga un término de comparación (tertium comparationis) válido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador, deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Solo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad o necesidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional. 132. Aunque el recurrente no ha realizado alusión expresa a ese término de comparación, del tenor de su demanda puede colegirse que este se encuentra constituido por el hecho de que, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 65 de la ley, los profesores que han sido sujetos de destitución (con excepción de aquellos que hayan incurrido en las causales previstas en los literales b y c del artículo 36(112)), sí pueden reingresar a las entidades públicas luego de transcurridos 5 años. En otras palabras, consideran contrario al derecho a la igualdad que mientras en estos casos estaría permitido el reingreso luego de un tiempo

(109) Cfr. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f. j. 20. (110) Cfr. STC Exp. Nº 2510-2002-AA/TC. (111) Cfrs. STC Exps. Nºs 0183-2002-PA, f. j. 1; 0015-2002-PI, f. j. 3; 0031-2004-PI, f. j. 22; 0435-2004PA, f. j. 3; 1337-2004-PA, f. j. 2; 4587-2004-PA, f. j. 22; 1211-2006-PA, f. j. 6519-2006-PA, ff. jj. 6 y 7; entre otras. (112) Artículo 36 de la Ley Nº 29062: “Son causales del término de la relación laboral por destitución, si son debidamente comprobadas: (…) b. Maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave. c. Realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes (…)”.

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Joel Rosas Alcántara determinado, en el caso de no haber aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades, no hay lugar a reingreso. 133. El Tribunal Constitucional solo podría compartir este planteamiento si, tal como ha pretendido sostenerse, la posibilidad de reingreso a una entidad pública por parte de un ex profesor destituido, regulada por el penúltimo párrafo del artículo 65, incluyese entidades que prestan servicio público docente. Y es que solo bajo este supuesto existiría un trato injustificadamente desigualitario, a saber, la posibilidad de retorno a la carrera pública magisterial de quien ha incurrido en una falta grave pasible de destitución, y la imposibilidad de retorno de quien ha incurrido en una causal de retiro también importante, aunque de menor entidad, como es haber desaprobado en tres ocasiones la evaluación de desempeño laboral 134. Sucede, sin embargo, que una interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65 de la ley impugnada de conformidad con el derecho fundamental a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 de la Constitución, impide considerar que entre las entidades públicas a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera Pública Magisterial, se encuentran aquellas que prestan servicio público docente. En efecto, analizadas las distintas causas que, según el artículo 38 de la ley, dan lugar a la sanción de destitución (causar perjuicio grave al estudiante y/o a la Institución Educativa; maltratar física o psicológicamente al estudiante causando daño grave; realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso; falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad profesional; reincidir en faltas por las que se recibió sanción de suspensión), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas características propias, todas denotan una ausencia absoluta de compromiso con el derecho fundamental a la educación y con su condición de presupuesto axiológico para alcanzar “el desarrollo integral de la persona humana”, según reza el artículo 13 constitucional, situación que, como es evidente, se torna singularmente grave habiéndose tratado de supuestos profesionales de la docencia. En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y promover el referido derecho fundamental (artículo 14 de la Constitución), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en definitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente. 135. Son dos las consecuencias que derivan de lo expuesto. En primer término, que debe interpretarse el penúltimo párrafo del artículo 65 de la ley impugnada en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la referida ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. El destituido por las causales previstas en los literales b) y c) del artículo 36, según establece la propia ley, no pueden regresar al servicio público, en general. Este criterio de interpretación tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional.

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Y, en segundo lugar, que la supuesta afectación del derecho fundamental a la igualdad alegada por el recurrente, debe ser desestimada. Ello en vista de que el sentido interpretativo del penúltimo párrafo del artículo 65 que pretendía ser utilizado como término de comparación, no es constitucionalmente válido. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. De conformidad con los fundamentos 134 y 135 supra, interprétese el penúltimo párrafo del artículo 65 de la Ley Nº 29062 en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. Este criterio de interpretación tiene alcance general y resulta vinculante para todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N° 02318-2007-PA/TC LIMA CARLOS TELMO QUIROZ RODAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de enero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Telmo Quiroz Rodas contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 322, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Libertad sindical 7. Tal como ya fuera señalado en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA, la libertad sindical es un derecho de especial relevancia en una sociedad democrática por cuanto siendo, a decir del jurista Enrique Álvarez Conde(113), una manifestación del derecho de asociación y, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política, permite la protección y promoción de los intereses de los trabajadores. 8. Asimismo, ya en la STC Exp. Nº 0008-2005-PI, este Tribunal ha dejado establecido que este derecho tiene una doble dimensión: por un lado, una dimensión individual o intuito personae, que tiene por objeto proteger el derecho del trabajador a constituir un sindicato, a afiliarse o no afiliarse a él y a participar en actividades sindicales, tal como ha sido establecido en el artículo 1.2 del Convenio Nº 98 de la OIT; y, por otro, una dimensión plural o colectiva, en virtud de la cual se protege la autonomía sindical, es decir, el derecho de las organizaciones de trabajadores de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, conforme ha sido establecido por el artículo 3.1 del Convenio Nº 87 de la OIT. 9. En cuanto a la segunda dimensión, la plural o colectiva, cabe precisar que la libertad sindical presenta tres niveles de protección: a) Frente al Estado, comprendiendo la autonomía sindical y la personalidad jurídica del sindicato, es decir, el derecho de las organizaciones de trabajadores a elegir libremente a sus representantes y a determinar su organización y plan de acción, sin injerencias externas. b) Frente al empleador, comprendiendo especialmente el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales, esto es, que los dirigentes sindicales cuentan con una especial protección para garantizar el desempeño de sus funciones y el cumplimiento del mandato para el que fueron elegidos. (113) ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Editorial Tecnos. Madrid, 1999, p. 457.

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c) Frente a las otras organizaciones sindicales, comprendiendo el derecho a la diversidad sindical. Fuero sindical 10. Asimismo, tal como fuera señalado en el fundamento 12 de la STC Exp. Nº 02062005-PA, el fuero sindical reviste especial relevancia dado que sin él no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 11. Por otra parte, la institución del fuero sindical, aquella protección de la que gozan los dirigentes sindicales para el desempeño de sus funciones, no solamente es consecuencia directa del reconocimiento de la libertad sindical en el artículo 28 inciso 1 de la Constitución, sino que ha sido desarrollada por el legislador en los artículos 30 a 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR. 12. Así, el artículo 30 del citado cuerpo legal establece claramente que el fuero sindical garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin causa justa debidamente demostrada y sin concurrir la aceptación del trabajador. El artículo 31 establece una enumeración de los trabajadores que se encuentran amparados por el fuero sindical, entre los cuales se encuentran, claro está, los miembros de la junta directiva del sindicato (inciso b); mientras que el artículo 32, prescribe la obligación del empleador, a falta de convenio colectivo que regule estos temas, de conceder permisos para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, hasta un límite de 30 días naturales por año calendario. Análisis de la controversia 13. En el caso de autos obra, a fojas 3, el Oficio Nº 014 SUTCA-2004, de fecha 27 de setiembre de 2004, por el cual el sindicato comunica a la institución emplazada la conformación de su junta directiva, siendo parte de ella el demandante, en calidad de Secretario de Actas y Archivo. Por tanto, el demandante, a la fecha de la variación del puesto de trabajo y del posterior despido, ostentaba el cargo de dirigente sindical y, de acuerdo al inciso b) del artículo 31 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, al ser parte de la junta directiva del sindicato, estaba dentro del ámbito de protección del fuero sindical y, en consecuencia, a tenor del artículo 30 de la norma precitada, no podía ser trasladado a otro puesto de trabajo dentro de la misma empresa ni mucho menos despedido sin la debida justificación. 14. No obstante la emplazada, mediante Memorándum Nº 169-RR.HH.-2005, dispone el traslado del demandante del Departamento de Servicios Generales, en el cual se había venido desempeñando por espacio de 30 años y en labores no propias de personal calificado, hecho que no ha sido negado por la parte demandada; al Departamento de Créditos y Cobranzas, para realizar labores de carácter administrativo, aduciendo como único motivo las necesidades del servicio, sin dar explicación alguna. 15. En consecuencia se ha producido una lesión del fuero sindical del demandante al haberse dispuesto, a contramano de lo establecido por los artículo 30 y 31 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su traslado a otro departamento de la empresa sin haber mediado previamente su consentimiento ni la expresión de la causa que justifique debidamente tal medida.

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Joel Rosas Alcántara 16. La lesión del fuero sindical del demandante no solamente es consecuencia de la infracción de los requisitos legales para el traslado de dirigentes sindicales, sino del hecho de que dicho traslado constituye en sí mismo una afectación de la libertad sindical del recurrente, pues al imponérsele una carga laboral excesiva y para la cual no estaba calificado, se le impide el adecuado ejercicio de las labores y responsabilidades propias de un dirigente sindical. 17. Por otra parte tal traslado indebido tuvo como objetivo final la vulneración del derecho constitucional del demandante al trabajo puesto que, del análisis de la carta de despido de fecha 22 de junio de 2005, obrante a fojas 86, se desprende que la falta grave justificante del despido consiste en el incumplimiento de las obligaciones laborales, tipificada en el inciso a) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, siendo justamente las obligaciones cuyo incumplimiento se imputa al recurrente las que le fueron asignadas como consecuencia del traslado de puesto que afectó su fuero sindical, conforme ya ha sido explicado en el fundamento precedente. 18. Además, para tal imputación no se tuvieron en cuenta criterios básicos de razonabilidad, dado que se encargaron nuevas tareas al demandante, conforme consta en el Memorándum Nº 0669-SGO-2005, de fecha 8 de junio de 2005, y en el Memorándum Nº 0680SGO-2005, de fecha 8 de junio de 2005, sin siquiera haberle enviado previamente la carta funcional en la cual estaban establecidas sus labores, la cual recién fue enviada mediante Memorándum Nº 0685-SGO-2005, de fecha 10 de junio de 2005. Además, tales labores fueron encomendadas sin un tiempo razonable para su elaboración y sin tener en cuenta que el trabajador recién se había incorporado a su nuevo puesto de trabajo y requería de un plazo razonable para la adaptación a sus nuevas funciones. 19. Finalmente, el hecho, en el presente caso, de que otros integrantes de la junta directiva del sindicato hayan sido despedidos por motivos similares, conforme se desprende de la carta de despido de fecha 31 de mayo de 2005, obrante a fojas 16, por la cual se despide a la trabajadora Carmen Luisa Pérez Gutarra, quien se desempeñaba como Secretaria de Economía del sindicato, a quien también se le imputó el incumplimiento de obligaciones laborales, y de la carta de despido de fecha 10 de enero de 2005, obrante a fojas 7, por la cual se despide a la Secretaria General del sindicato, Pilar Delgado de Sánchez, a quien se le imputó no haber saludado al Presidente de la empresa como causa de despido, motivo a todas luces irrazonable, revela una clara actitud por parte de la emplazada de impedir el ejercicio de la libertad sindical por parte de sus trabajadores. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar la reposición de don Carlos Telmo Quiroz Rodas como miembro del personal auxiliar del Departamento de Servicios Generales de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima” Ltda., y exhortar a la emplazada a que no vuelva a disponer el traslado de personal perteneciente al fuero sindical sin la debida justificación. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXP. Nº 00026-2007-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú (demandante) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 28 de abril de 2009 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra el artículo 1 de la Ley Nº 28988, Ley que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial. Magistrados presentes: VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA EXP. Nº 00026-2007-PI/TC LIMA DECANO NACIONAL DEL COLEGIO DE PROFESORES DEL PERÚ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de abril de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Presidente; Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra el artículo 1 de la Ley Nº 28988, que declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial, por vulnerar los derechos a la huelga, a una remuneración equitativa y suficiente, y a la obligación del Estado de promoción del trabajo. (…) V. FUNDAMENTOS (…)

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Joel Rosas Alcántara Protección constitucional del derecho de huelga 3. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 28 de la Constitución, que dispone que: “el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 4. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que: “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo”(114). 5. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. 6. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran pues facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores. 7. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos”(115). 8. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. 9. Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se presenta una presunta colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por periodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional. La educación como derecho fundamental y como servicio público 10. El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. 11.Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por este Tribunal,

(114) Cfr. STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. 40. (115) Cfr. STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, f. j. 41.

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“(…) en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución). “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente” (art. 15, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)”(116) (el resaltado es nuestro). 12. Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que, “la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)”(117) (el resaltado es nuestro). 13. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educación Nº 28044 establece en su artículo 4 que: “La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”. Contenido esencial del derecho de huelga 14. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 1 de la Ley Nº 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 15. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. (116) Cfr. STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC. (117) Cfr. STC Exp. Nº 4232-2004-AA/TC.

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Joel Rosas Alcántara iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. Límites al derecho de huelga 16. Por su parte, la Constitución reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 17. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a. Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución). b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). c. Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153 de la Constitución). 18. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que: “Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan” (el resaltado es nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley. 19. A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la norma bajo comentario, es que el artículo 1 de la Ley Nº 28988 dispone de manera expresa que: “Artículo 1.- La educación como servicio público esencial Constituyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes”. Así, de lo establecido por el artículo 1 de la Ley Nº 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial, no se deriva una situación que

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comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores. 20. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Proteccióndel Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT Nº 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55 de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 21. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que: “el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga solo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales”(118). El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 22. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 1 de la Ley Nº 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1 de la Constitución). 23. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial , los siguientes: i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC Exp. Nº 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad y adaptabilidad(119). (118) Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606. (119) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999.

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Joel Rosas Alcántara ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. 24. (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales(120), al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población. iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 42)]. 25. Por todo ello, cabe concluir que el artículo 1 de la Ley Nº 28988 al disponer que la educación básica regular constituye un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad(121), pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28988, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

(120) Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330 Informe, caso Nº 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato de Enfermeras de Columbia Británica (BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297. (121) STC Exp. Nº 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC Exp. Nº 06089-2006-PA (fundamento 46), STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC Exp. Nº 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC Exp. Nº 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32).

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EXP. N° 02748-2007-PA/TC TACNA JORGE GUILLERMO CHÁVEZ LIENDO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 días del mes de septiembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, con el voto en discordia del magistrado Álvarez Miranda, que se adjunta, y con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que también se acompaña, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Guillermo Chávez Liendo contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 185, su fecha 30 de marzo de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) & Análisis de la controversia constitucional 2. La dilucidación de la controversia se centra en determinar si el actor continuó laborando después del vencimiento de su contrato y en establecer si se ha producido un supuesto de desnaturalización de contrato conforme al artículo 77, inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.3. En el presente caso el demandante afirma que ha venido laborando después del 30 de setiembre de 2005, fecha en que se dio por vencido su último contrato de trabajo. A fojas 77 obra el acta de inspección, la cual consigna que: “(...) se interrogó al Jefe de la Divi. RR.HH. Juan Carlos Martínez Chura porque no se le entrega boleta de pago del mes de octubre 2005 y dijo que no se le entrega porque no ha querido firmar su contrato del mes de octubre 2005”. Asimismo el escrito de contestación de la demanda (a fojas 111) la emplazada afirma que: “(...) el demandante (...) se ha negado a firmar el último contrato trabajo laboral por el periodo considerado entre el 01 de octubre a1 31 de octubre del 2005, lo que motivó se le cursara la Carta Notarial N° 248-2003-300.500.EPS TACNA S.A. dando por terminada su relación laboral el 31 de octubre del 2005 tal como se había acordado con el demandante, no existiendo despido arbitrario como pretende sustentar y argumentar el demandante”. 4. En tal sentido se acredita que al continuar laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato de trabajo, la relación laboral que el demandante mantuvo con la emplazada se convirtió en indeterminada por haberse desnaturalizado el contrato de trabajo conforme al inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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Joel Rosas Alcántara Y por ello cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, porque de lo contrario se configuraría un despido arbitrario. 5. Por otro lado, si bien es cierto que el demandante se negó a firmar el último contrato de trabajo a plazo esto no enerva la desnaturalización del contrato dado que la emplazada ha dejado consentir la continuación del ví iculo laboral; en todo caso, ante la negativa del trabajador de firmar el contrato debió impedirle que asista al centro de trabajo, cosa que no ha sucedido en el presente caso. 6. En consecuencia habiendo sido despedido al recurrente aduciéndose como causal el vencimiento de contrato, se ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, por lo que debe estimarse la demanda en este extremo. 7. Respecto al pedido de que se incluya al actor en los registros o libros de planillas de trabajadores contratados permanentes, este Tribunal estima que atendiendo a la finalidad restitutoria de los procesos constitucionales, esta pretensión accesoria también es estimable puesto que si es reincorporado el recurrente a su puesto de trabajo, también tendrá derecho a ser incluido en planillas como parte de toda formalidad de una relación de trabajo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo; en consecuencia dispone que la emplazada reponga a don Jorge Miguel Chávez Liendo en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, así como lo incorpore en los registros de planillas de la entidad empleadora. 2. Ordenar que la parte demandada pague los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ EXP. N° 02748-2007-PA/TC TACNA JORGE GUILLERMO CHÁVEZ LIENDO VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Me adhiero a lo resuelto por los magistrados Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, y con el respeto que merece el magistrado cuyo voto genera la discordia, estimo oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos: A. Precisión del petitorio objeto de pronunciamiento 1. Conforme al propio tenor del escrito postulatorio del presente proceso constitucional de amparo, se puede concluir que el recurrente pretende que: a) se lo reponga en su puesto de trabajo; y, b) se lo incluya dentro del libro de planillas de la empresa demandada.

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B. El amparo en materia laboral 2.El Tribunal Constitucional a lo largo de su desarrollo jurisprudencial ha ido perfilando el contenido constitucionalmente protegido de alguno de los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución Política. De entre ellos destaca nítidamente el derecho al trabajo, respecto del cual el Colegiado Constitucional ha tenido la oportunidad de señalar que: “(…)es un derecho fundamental reconocido por el artículo 2, inciso 15), de la Constitución. El contenido o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona(…)” (STC Exp. Nº 10287-2005-AA/TC fundamento 7). 3. En coherencia con ello, cualquier interpretación que el Colegiado realice respecto de este derecho, tendrá que hacerse teniendo en cuenta necesariamente que este derecho es uno que permite concretizar de modo categórico el principio derecho de la dignidad humana que como es ampliamente conocido, es menester del Estado garantizar, conforme al mandato del artículo 1 de la Constitucional Política del Estado. 4. No obstante, el Tribunal Constitucional, atendiendo a la naturaleza residual del amparo, en la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC estableció como precedente que solo procederá el amparo en materia laboral cuando se trate de despidos “(…) incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos (…)”. C. Análisis de la controversia constitucional 5. De la revisión del expediente, podemos concluir que estamos ante un despido incausado puesto que el empleador ha decidido dar por concluida la relación laboral con el trabajador, sin expresarle la existencia de una causa justa establecida por ley y debidamente comprobada. Más aún cuando se evidencia, de los medios probatorios introducidos al proceso, que se realizó una inspección laboral que dio como resultado la comprobación de que el hoy recurrente desempeñaba labores propias de un trabajador stricto sensu y no como un contratado. 6. De ello se colige que el argumento de defensa esgrimido por la parte demandada, respecto a que el trabajador no había querido suscribir el contrato temporal respectivo, es un argumento feble por lo que no tiene sustento jurídico ni fáctico por lo que, en mérito a lo expuesto, la demanda debe ser estimada en todos sus extremos. Por estas consideraciones es que nos adherimos a lo resuelto por la mayoría. Sr. ETO CRUZ

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EXP. N° 01417-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE OBREROS DE UNIÓN DE CERVECERÍAS PERUANAS BACKUS & JOHNSTON S.A.A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de noviembre de 2007, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados MesíaRamírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el entonces denominado Sindicato de Obreros Cerveceros Backus & Johnson contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 2150, su fecha 18 de abril de 2007, que declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. En el presente caso el sindicato recurrente alega que la emplazada mediante un supuesto proceso de reestructuración de la empresa, pretende llevar a cabo despidos masivos alegando una supuesta necesidad de reducir costos laborales, lo cual conllevaría a la reducción de personal de trabajadores afiliados a la organización sindical que laboran en el área de mantenimiento, trasladando a algunos de ellos al área de envasado, coaccionando de esta manera a aceptar dichos traslados o a formular sus “renuncias voluntarias”, bajo la amenaza de despedirlos en caso de no aceptar dicha proposición de la empresa. 2. Que a fojas 139 de autos obra copia del auto de fecha 31 de agosto de 2004, expedido por la Sub Dirección de Registros generales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la cual resuelve tomar conocimiento de la modificación del estatuto del denominado Sindicato Nacional de Obreros de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., por lo que el presente proceso de amparo se ha seguido entre dicha organización sindical y la empresa demandada § La afectación del derecho a la libertad sindical 3. Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical. En tal sentido cabe puntualizar que este Tribunal ha señalado que la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. 4. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC ha señalado que el derecho constitucional de libertad sindical, “tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de

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constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y [que] tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga”, añadiendo que “lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva (...)”. 5. Siguiendo el criterio antes esbozado cabe precisar que además de los dos aspectos antes mencionados, que forman parte del contenido esencial del derecho constitucional de la libertad sindical, debe tenerse en cuenta toda garantía que permita a una organización sindical el libre ejercicio de sus actividades para la defensa, promoción y protección de los intereses de sus afiliados. Al respecto este Tribunal en la STC Exp. N° 1469-2002-AA/TC, ha señalado que “(...) el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical”. 6. Asimismo, a criterio de este Tribunal el derecho a la libertad sindical también tiene como contenido el derecho del trabajador sindicalizado a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados. 7. Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. 8. Que si bien la organización sindical demandante alega que la verdadera motivación para el cambio de puesto de trabajo de algunos de sus afiliados y del despido de otros, fue su afiliación a dicha organización sindical, tal afirmación ha quedado desvirtuada puesto que en autos se encuentra acreditado que los trabajadores que han cesado en sus labores han formulado su renuncia voluntaria no habiéndose probado, ni siquiera de manera indiciaria, la alegada coacción por parte de la emplazada. Asimismo, tampoco se ha probado que el cambio de puesto de trabajo de algunos de sus afiliados, quienes según alega el sindicato accionante habrían sido trasladados del área de mantenimiento al de envasado, hubiere ocasionado perjuicio alguno. 9. Por tanto, si bien es cierto que conforme al fundamento 14 de la STC Exp. Nº 02062005-PA los despidos que lesionan el derecho constitucional a la libertad sindical exigen

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Joel Rosas Alcántara tutela urgente en el proceso de amparo, en el presente caso la demanda debe ser desestimada al no haberse probado los hechos alegados. 10. Sin perjuicio de lo señalado en los fundamentos precedentes, cabe dejar establecido que de los documentos obrantes de fojas 395 a 407 de autos, se advierte que don Juan Jesús Amancio Valverde, Demetrio Condori Añanca, Rubén de los Santos Collantes, José Bernardo Encinas Prado, Julio Hernández Chacaliaza, Walter Huamán Alva, Sabino Elías Lazo Rodríguez, Ricardo Lazo Rebollar, Carlos Otero Velasco, César Augusto Valdivieso Suárez, José Torres Sarmiento, Reynaldo Torres Verde y Raúl Yancán Álvarez, en favor de quienes acciona el sindicato demandante han efectuado el cobro de su compensación por tiempo de servicios, ratificando de esta manera su decisión de poner término a la relación laboral que existía entre ellos y la empresa demandada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. Nº 05652-2007-PA/TC LIMA ROSA BETHZABÉ GAMBINI VIDAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (….) 4. La igualdad y la discriminación en materia laboral 34. El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones labores. 35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC, ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo. 36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. 37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida. 38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Así, en la

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Joel Rosas Alcántara Declaración de Filadelfia, se reconoce que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”. En igual sentido, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiteró el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, confirmándose así el propósito universal de erradicar la discriminación en el mundo del trabajo mediante la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades. Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminación en el trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, así como el Convenio y la Recomendación 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación. 4.1. La discriminación laboral y sus clases 39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. 40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los periodos de descanso y las vacaciones. 41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos. La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él. 42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar este. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical. 43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el artículo 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias. Asimismo, entre las medidas que

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no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres. Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física. 44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa. 45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen. También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables. 46. El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso a), del artículo 24 del Decreto Legislativo N° 276 establece que son derechos de los servidores públicos de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio, el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificación discriminatoria. 4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo 47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo. 48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo. 49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la

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Joel Rosas Alcántara concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. 50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política. 51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. 52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. 53. En este sentido, el apartado d), del artículo 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el artículo 4.1 de la Recomendación 95, el periodo durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico. 54. Asimismo debe tenerse presente que el artículo 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo. 55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. Es más, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. 56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria. 5. Análisis de la controversia 57. Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante

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el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. 58. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que preste servicios sin estar subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múltiple Nº 043-2004-OGAF/ SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este documento le recordó cuál era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento sería excluida de la SBLM. 59. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la SBLM, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. 60. Sin perjuicio de la conclusión antedicha, este Tribunal considera que la SBLM también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y esta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido. 61. En lo que respecta al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual queda a salvo el derecho de la demandante de acudir a la vía correspondiente. 62. Habiéndose acreditado que la SBLM vulneró el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar que asuma los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad. 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana reincorpore a doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal como trabajadora en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. 4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N° 01692-2008-PA/TC JUNÍN JESICA CIOMARA GÓMEZ HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Jesica Ciomara Gómez Herrera contra la sentencia expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 154, su fecha 10 de enero del 2008, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) §. Análisis de la controversia 5. Con relación al retiro de la confianza como causal de extinción del contrato de trabajo, debe señalarse que este Tribunal en el fundamento 19 de la STC Exp. Nº 3501-2006-PA/ TC ha precisado que: “(...) si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución”. 6. En tal sentido corresponde determinar si la demandante, antes de que se la designara en el cargo de confianza de Jefe de Zootecnia y Ganadería del Área de Relaciones Armoniosas con las Comunidades, realizaba labores ordinarias o si solo fue contratada para asumir dicho cargo. 7. Como se aprecia del contrato de trabajo que corre a fojas 3, la demandante fue contratada por la empresa emplazada el 1 de abril del 2002 mediante contrato de duración indeterminada, para desempeñar las funciones de Ingeniero Zootecnista; y en ninguna cláusula del contrato se consigna que dicho cargo tuviese la condición de confianza. Por otra parte la propia demandada ha sostenido en su escrito de contestación a la demanda que “(...) a partir del año 2006, a raíz de una reestructuración organizativa fue designada Jefe de Zootecnia y Ganadería del Área de Relaciones Armoniosas con las Comunidades y designada formalmente como trabajadora de confianza (...) desde enero de 2006 (...)”. 8. La recurrente afirma que nunca desempeñó el mencionado cargo jefatural dado que durante todo el año 2006 estuvo de licencia, otorgada unilateralmente por la empresa demandada, y que cuando esta culminó –el 31 de diciembre del 2006– hizo uso de sus vacaciones hasta el 22 de enero del 2007, fecha en que se le cursa la carta notarial de despido. 9. Para probar su afirmación la demandada ha presentado únicamente las boletas de pago de enero de 2006 a enero del 2007 (de fojas 44 a 50), en las que se consigna que la

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demandante tiene el cargo de confianza de “Jefe de Zootecnia y Ganadería”. Sin embargo estas boletas no se encuentran suscritas por la demandante. Por otro lado independientemente de si la demandante desempeñó o no el mencionado cargo, lo que es inobjetable es que ingresó como trabajadora permanente el 1 de abril de 2002, esto es, mucho antes de que se la designara en el puesto de confianza de Jefe de Zootecnia y Ganadería del Área de Relaciones Armoniosas, por lo que queda plenamente acreditado que la demandante fue contratada originariamente para realizar labores ordinarias. 10. Por lo tanto habiéndose determinado que la demandante, antes que su empleadora decidiera designarla en un cargo de confianza, ha sido una trabajadora que realizaba labores ordinarias y que al decidir la empleadora retirarle la confianza debió retornar a su labor originaria, pudiendo ser despedida únicamente por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral; la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición en el cargo anterior como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. 11. En este sentido debe precisarse que la demandante al ser repuesta tiene que regresar a realizar las labores comunes u ordinarias que realizaba antes que se le otorgara la licencia. 12. Respecto a los costos y costas del proceso, conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, y en la medida que se ha demostrado la vulneración del derecho de la demandante, corresponde disponer que la demandada pague los costos y declarar improcedente el pago de costas procesales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que Doe Run Perú S.R.L. reponga a doña Jesica Giomara Gómez Herrera en el cargo que desempeñaba antes que se le otorgara la licencia con goce de haber; con el abono de los costos procesales. 3. Declarar improcedente el pago de las costas procesales. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXPS. Nºs 00026-2008-PI/TC Y Nº 00028-2008-PI/TC (ACUMULADOS) LIMA COLEGIO DE INGENIEROS DEL PERÚ Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes marzo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se acompañan; y los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, que también se agregan. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú y más de 5,000 ciudadanos contra los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084, publicados en el diario oficial El Peruano el 22, 26 y 28 de junio de 2008, respectivamente. (…) FUNDAMENTOS 1. §. Delimitación del petitorio y de la controversia constitucional 1. La presente demanda tiene por objeto que se declare inconstitucional: a. El Decreto Legislativo Nº 1027, que modificó los artículos 9 y 44 de la Ley General de Pesca. b. El Decreto Legislativo Nº 1047, que aprobó la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción. c. El Decreto Legislativo Nº 1084, que aprobó la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación. 2. Como ha quedado reseñado en los antecedentes, los demandantes, por similares argumentos, consideran que los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084 son inconstitucionales porque contravienen formalmente la Constitución. Asimismo, por diferentes razones, consideran que los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 son inconstitucionales porque también infringen por el fondo la Constitución. 3. Teniendo presente ello, este Tribunal estima que, en primer término, debe analizarse la supuesta inconstitucionalidad formal de los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084 y, en segundo término, la supuesta inconstitucionalidad material de los Decretos Legislativos Nº 1027 y 1084. A su vez, cuando se analice la alegada infracción formal de los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084, se evaluará, en primer lugar, la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1047, debido a que los alegatos de inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 son los mismos. Previamente, para resolver los alegatos de inconstitucionalidad formulados se precisará cuáles han sido los alcances de la ley autoritativa o, en otros términos, qué materias

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específicas el Congreso de la República delegó a favor del Poder Ejecutivo, porque uno de los alegatos de inconstitucionalidad formal que se aduce, es que los tres decretos legislativos mencionados son producto del exceso de las facultades legislativas delegadas. 4. Asimismo, debe precisarse que conforme a lo expuesto en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00042-2004-AI/TC, los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084 serán sometidos a los siguientes controles: a. Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos; b. Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo normativo del decreto legislativo no rebasan los parámetros de la dirección política –tributaria– que asume el Congreso de la República en materia legislativa; y c. Control de evidencia, para verificar si los decretos legislativos no son violatorios de la Constitución por el fondo o por la forma, y si son compatibles o no guardan conformidad con ella. 2. §. Delegación de facultades legislativas: Ley Nº 29157 5. El Congreso de la República actuando de conformidad con el artículo 104 de la Constitución, mediante la Ley Nº 29157 delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias para facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos (en adelante, el TLC) y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. Anótese que las facultades legislativas se delegaron al Poder Ejecutivo con la finalidad de que: a) se facilite la implementación del TLC; y b) se apoye la competitividad económica para el aprovechamiento del TLC. 6. En el artículo 2.1 de la Ley Nº 29157 se estableció como materias específicas a delegar las siguientes: a. La facilitación del comercio. b. La mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado. c. La mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial. d. La promoción de la inversión privada. e. El impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades. f. La promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas. g. El fortalecimiento institucional de la gestión ambiental. h. Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. Debe precisarse que el artículo 2.2 de la Ley Nº 29157 establece expresamente que el “contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento”.

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Joel Rosas Alcántara 7. Pues bien, teniendo presente las materias específicas que fueron delegadas y cuáles fueron las finalidades de la delegación de facultades legislativas, este Tribunal ha de iniciar el control de constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 1027, 1047 y 1084. 3. §. Inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo Nº 1047 8. Mediante el Decreto Legislativo Nº 1047 se aprobó la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción, que conforme a su artículo 1, tiene por finalidad determinar y regular el ámbito de sus competencias, sus funciones y su estructura orgánica básica. 9. A decir de los demandantes, el Decreto Legislativo Nº 1047 contraviene por la forma la Constitución debido a que su emisión excede las facultades legislativas delegadas, porque, a su juicio, la ley autoritativa no ha autorizado al Poder Ejecutivo a expedir norma alguna que establezca la organización y funciones de algún Ministerio, y porque, conforme a la Primera Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Nº 29158, las leyes de organización y funciones de los Ministerios son tramitadas y aprobadas mediante leyes ordinarias ante el Congreso de la República y no mediante decretos legislativos. 10. En cuanto al exceso de las facultades legislativas delegadas, este Tribunal considera que dicho exceso no se ha producido con la emisión del Decreto Legislativo Nº 1047, debido a que la regulación contenida en este es compatible con las materias específicas que fueron delegadas mediante la Ley Nº 29158, toda vez que entre ellas se encuentran el fortalecimiento institucional y la modernización del Estado (artículo 2.1, inciso b). Teniendo presente las materias delegadas aludidas, este Tribunal estima que una de las formas que el Poder Ejecutivo podía haber adoptado para modernizar y fortalecer institucionalmente el Estado era, justamente, la emisión de decretos legislativos que tengan por objeto regular la organización y funcionamiento de los Ministerios, como ha sucedido con el Decreto Legislativo Nº 1047, que aprobó la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción. 11. Además, debe tenerse presente que las medidas legislativas adoptadas por el Poder Ejecutivo a fin de modernizar y fortalecer institucionalmente el Estado para que sean compatibles con la Ley Nº 29158, debían tener como objetivo que: a) se facilite la implementación del TLC; y b) se apoye la competitividad económica para el aprovechamiento del TLC. En este contexto, resulta válido concluir que la regulación contenida en la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1047, tiene por finalidad facilitar la implementación del TLC y apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento. Por estas razones, este Tribunal estima que el Decreto Legislativo Nº 1047 es conforme con la Constitución, en la medida que regula una materia que fue objeto de delegación mediante la Ley Nº 29158. 12. Con relación a la inconstitucionalidad formal que se plantea contra el Decreto Legislativo Nº 1047, porque habría contravenido la Primera Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Nº 29158, debe tenerse presente que su texto señala lo siguiente: “Con arreglo a la presente Ley el Poder Ejecutivo, a partir de la vigencia de la presente ley, en un plazo de 4 meses, remitirá al Congreso de la República las propuestas de Leyes de organización y funciones de los Ministerios que tienen a su cargo únicamente competencias exclusivas, y en el plazo de 6 meses las correspondientes a los Ministerios que tienen a su cargo competencias exclusivas y compartidas”.

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13. Al respecto debe tenerse en cuenta que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 000222004-AI/TC, este Tribunal señaló que la regulación particular de los órganos que comprenden al Poder Ejecutivo, como por ejemplo los Ministerios, será a través de leyes de organización y funciones, que tienen el carácter de leyes ordinarias, de acuerdo al artículo 121 de la Constitución. 14. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que de la interpretación literal del artículo 121 de la Constitución y de la Primera Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Nº 29158, no puede concluirse que tales dispositivos determinen que la organización y funciones de los Ministerios sea una materia exclusivamente reservada a la ley ordinaria, como lo plantean los demandantes. Por dicha razón, también debe considerarse que el Decreto Legislativo Nº 1047 es conforme con la Constitución, por cuanto no ha regulado una materia reservada a ley ordinaria. 4. §. Inconstitucionalidad formal de los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 15. Como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, los demandantes consideran que los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 son formalmente inconstitucionales porque contravienen el artículo 66 de la Constitución, pues a su juicio, la materia regulada en ellos se encuentra reservada a ley orgánica. 16. Teniendo presente el alegato de inconstitucionalidad referido, debe señalarse que, en efecto, el artículo 66 de la Constitución reserva a la ley orgánica la fijación de las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, renovables o no renovables. Asimismo, debe recordarse que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00048-2004-AI/TC este Tribunal precisó que la determinación de las materias sujetas a reserva de ley orgánica conforme al artículo 66 de la Constitución, se ha efectuado en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 26821. Por dicha razón, en la sentencia de inconstitucionalidad referida se concluyó que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, según lo determina el artículo 19 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N° 26281. Ello debido a que leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su contenido es eminentemente restringido. 17. Partiendo de tales premisas, puede concluirse que los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 no contravienen el artículo 66 de la Constitución, pues la reserva de ley orgánica que prevé dicho artículo se encuentra contenida y materializada en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 26821. 18. De otra parte, los demandantes señalan que los Decreto Legislativos Nºs 1027 y 1084 son también formalmente inconstitucionales porque la regulación contenida en ellos excede las materias específicas delegadas al Poder Ejecutivo mediante la Ley Nº 29157. 19. En lo que respecta al Decreto Legislativo Nº 1027, que modificó los artículos 9 y 44 de la Ley General de Pesca, este Tribunal considera que la materia regulada en ellos es compatible con las materias que fueron objeto de delegación mediante la Ley Nº 29157, específicamente en lo que respecta al mejoramiento del marco regulatorio (artículo 2.1, inciso b). Ello en razón a que la modificación de los artículos 9 y 44 de la Ley General de Pesca, efectuada por el Decreto Legislativo Nº 1027, tiene por finalidad mejorar el marco

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Joel Rosas Alcántara regulatorio del sector pesquero. Por dicha razón, este Tribunal estima que el Decreto Legislativo Nº 1027 es constitucional. 20. Con relación al Decreto Legislativo Nº 1084, que aprobó la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, debe señalarse que la regulación contenida en él también es compatible con una de las materias específicas que fueron delegadas por el inciso b) del artículo 2.1 de la Ley Nº 29157, como es la mejora del marco regulatorio del sector pesquero en lo que respecta a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca. 21. Por dicha razón, este Tribunal concluye que el Decreto Legislativo Nº 1084 no contraviene por la forma la Constitución. Asimismo, debe subrayarse que el Decreto Legislativo Nº 1084 es formalmente constitucional debido a que ha sido dictado de conformidad con el artículo 2.2 de la Ley Nº 29157, cuyo texto señala: “El contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultades legislativas, se citan en el artículo 1” (el resaltado es nuestro). 22. Para concluir que el Decreto Legislativo Nº 1084 ha sido dictado de conformidad con el artículo 2.2 de la Ley Nº 29157, este Tribunal ha tenido en cuenta que en el artículo 18.1 del TLC se acordó que cada Parte (Perú y Estados Unidos) procurarían asegurar que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y se esfuercen por seguir mejorando sus respectivos niveles de protección ambiental. Y que en el párrafo 2 de su artículo 18.2 se precisó que las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus respectivas legislaciones ambientales. 23. En este contexto, resulta oportuno destacar que en los considerandos décimo tercero a vigésimo del Decreto Legislativo Nº 1084 se expone que los motivos para emitir la regulación contenida en él son, además del mejoramiento de la regulación del sector pesquero en lo que respecta a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca, el mejor manejo ambiental de la actividad pesquera y el apoyo a la competitividad económica para el aprovechamiento del TLC. Por dichas razones, este Tribunal considera que el Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme con las materias específicas delegadas mediante la Ley Nº 29157, de modo que no contraviene, por la forma, la Constitución. 5. §. Exp. N° 00026-2008-PI/TC: Inconstitucionalidad material de los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 24. El Colegio considera que los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 también son inconstitucionales porque contravienen el derecho a la libertad de trabajo. A decir, del Colegio los decretos legislativos mencionados contravendrían por el fondo la Constitución, porque son formalmente inconstitucionales. 25. Teniendo presente dicho alegato, este Tribunal considera que este extremo de la demanda resulta desestimable en la medida que se ha concluido que los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 son constitucionales, es decir, que no infringen por la forma la Constitución.

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Ello porque el único argumento de inconstitucionalidad material planteado por el Colegio se encuentra subordinado a la eventual declaración formal de inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 1027 y 1084 que, como se ha señalado, ha sido desestimada. 6. §. Exp. N° 00028-2008-PI/TC: Inconstitucionalidad material del Decreto Legislativo Nº 1084 26. Los demandantes, de manera genérica, aducen que el Decreto Legislativo Nº 1084 es inconstitucional porque contraviene el principio de libre competencia al establecer un límite máximo de captura por embarcación y de cuotas individuales de pesca. A su entender, el Poder Ejecutivo mediante este decreto legislativo se atribuye inconstitucionalmente la potestad de decidir cuánta anchoveta debe capturar individualmente cada embarcación, cuál debe ser el volumen de la flota destinada por los armadores a la pesca de anchoveta y cómo deben invertirse los recursos en el sector, interfiriendo de este modo en aspectos que deben ser resueltos por el mercado y la libre competencia. 27. Al respecto, debe mencionarse que mediante el Decreto Legislativo Nº 1084 se aprobó la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, que tiene por objetivo establecer un régimen jurídico para la captura y extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca destinada al consumo humano indirecto. Conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo Nº 1084, el régimen de captura y extracción está compuesto por dos límites máximos, a saber: a. Límite Máximo Total de Captura Permisible, que es fijado por el Ministerio de la Producción para cada temporada de pesca sobre la base del informe científico de la biomasa de dicho recurso preparado por el Instituto del Mar del Perú. b. Límite Máximo de Captura por Embarcación, que se determina multiplicando el índice o alícuota atribuido a cada embarcación por el Límite Máximo Total de Captura Permisible de anchoveta para el consumo humano indirecto determinado para la temporada de pesca correspondiente. 28. Pues bien, teniendo presente que el Decreto Legislativo Nº 1084 establece el régimen jurídico aplicable a la captura y extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca, este Tribunal considera necesario recordar su jurisprudencia pertinente sobre los recursos naturales y las obligaciones que estos imponen al Estado, para luego determinar si, efectivamente, los límites de captura impuestos por el Decreto Legislativo Nº 1084 contravienen el principio de la libre competencia reconocido en el artículo 61 de la Constitución. 6.1. §. Recursos naturales y límites de captura 29. El artículo 66 de la Constitución prescribe que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar ala Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. A partir de ello este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, señaló que los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado, quien tiene la capacidad para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Asimismo, en la sentencia de inconstitucionalidad referida este Tribunal precisó que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental

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Joel Rosas Alcántara idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales –especialmente los no renovables–, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. 30. En este contexto, el Estado ejercerá la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y emprenderá las acciones orientadas a propiciar la equidad social. El Estado, impulsado por tal imperativo, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones. 31. A tenor de lo expuesto, este Tribunal estima que el Límite Máximo Total de Captura Permisible y el Límite Máximo de Captura por Embarcación, previstos en el Decreto Legislativo Nº 1084, constituyen medidas adecuadas para tutelar el aprovechamiento razonable y sostenible de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca, pues las actividades de captura y extracción de este recurso natural deben sujetarse a límites razonables y objetivos. 32. De otra parte, este Tribunal considera que los límites máximos de captura mencionados no infringen la libre competencia reconocida en el artículo 61 de la Constitución, por las siguientes razones: a. La libre competencia no impide la intervención del Estado en la economía, cuando este mediante la regulación económica pretende recrear las condiciones del mercado, la prestación eficiente y continua de los servicios públicos, la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, y los fines que le son propios al Estado social de derecho, toda vez que la libre competencia no significa ausencia de regulación ni puede ser entendida como competencia sin reglas o desbocada. En dicho contexto, este Tribunal estima que los límites máximos de captura establecidos por el Decreto Legislativo Nº 1084 también buscan tutelar el derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, pues se orientan a garantizar la adecuada captura y extracción del recurso de anchoveta y anchoveta blanca. b. Los límites máximos de captura establecidos por el Decreto Legislativo Nº 1084 no constituyen barreras de entrada ni suponen prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita, como es la captura y extracción del recurso de anchoveta y anchoveta blanca, por lo que no puede asumirse que atentan contra la libre competencia. En sentido similar, debe destacarse que los límites máximos de captura tampoco establecen un monopolio legal para que puedan ser calificados como inconstitucionales por infringir la libre competencia. c. Desde el punto de vista de los consumidores, que son quienes se benefician de un régimen competitivo y eficiente, debe señalarse que los límites máximos de captura previstos en el Decreto Legislativo Nº 1084 no prohíben la posibilidad de que estos puedan elegir libremente entre varios proveedores.

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Por estas razones, este Tribunal considera que los límites máximos de captura regulados en el Capítulo I del Decreto Legislativo Nº 1084 no infringen la libre competencia reconocida en el artículo 61 de la Constitución. 6.2. §. Cuotas individuales de pesca y libertad de empresa 33. Los demandantes aducen que el establecimiento de cuotas individuales de pesca previsto en el Decreto Legislativo Nº 1084 también contraviene el derecho a la libertad de empresa en su dimensión de libertad de competencia reconocida en el artículo 59 de la Constitución, por cuanto suprime la facultad de efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes, toda vez que impide desarrollar libremente la actividad de pesca de la anchoveta. 34. A fin de resolver el alegato planteado, resulta oportuno recordar que este Tribunal, en la sentencia recaída en el EXP. N° 03330-2004-AA/TC, ha precisado que el contenido del derecho a la libertad de empresa está compuesto por cuatro tipos de libertades, entre las que se encuentra la libertad de competencia. La libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de agentes económicos (personas naturales o jurídicas), en igualdad de condiciones, ponen sus recursos en el acceso o mantenimiento a un determinado mercado de bienes y servicios, es decir, que supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de agentes económicos en el ejercicio de una actividad económica lícita. 35. Así las cosas, este Tribunal considera que la cuota individual de pesca prevista en el Decreto Legislativo Nº 1084 no infringe el derecho a la libertad de empresa en su dimensión de libertad de competencia, pues, en principio, dicha regulación no es sustitutiva del mercado de la industria pesquera, sino complementaria y tuitiva de él, ya que tiene por finalidad que la captura y la extracción del recurso de anchoveta y anchoveta blanca se realice en forma eficiente, sin dañar el medio ambiente ni depredar dicho recurso natural. 36. En este sentido, resulta oportuno recordar que el Estado, al regular la actividad económica, cuenta con facultades para establecer límites o restricciones a fin de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En este contexto se enmarcan los límites máximos de captura por embarcación establecidos por el Decreto Legislativo Nº 1084, toda vez que tienen por finalidad tutelar el medio ambiente de la industria pesquera, así como mejorar las prácticas de protección de este. 37. Por estas razones, este Tribunal considera que las cuotas individuales de pesca introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1084 son conformes con la Constitución, por cuanto el derecho a la libertad de empresa es un derecho que se encuentra limitado, entre otras cosas, por la promoción y protección el medio ambiente, razón por la cual no resulta razonable que los agentes económicos que se dediquen al mercado de la industria pesquera tengan la posibilidad de capturar y extraer sin limitación alguna el recurso de anchoveta y anchoveta blanca, pues ello podría generar la depredación de dicho recurso natural y la afectación del ecosistema. 6.3. §. Límite máximo de captura por embarcación y derecho a no ser discriminado 38. Los demandantes consideran que la fórmula empleada por el Decreto Legislativo Nº 1084 para determinar el límite máximo de captura por embarcación y la cuota individual de pesca contraviene el derecho a no ser discriminado, reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución.

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Joel Rosas Alcántara Expresan que la fórmula de cálculo tiene como efecto la consolidación de la posición de dominio y privilegio que ostenta un pequeño grupo de siete grandes empresas impidiendo, a su vez, el crecimiento de las medianas y pequeñas empresas con flota de acero o madera, ya que las empresas con mayor capacidad total de bodega quedarán autorizadas para capturar una mayor cantidad de anchoveta, a despecho de las medianas y pequeñas empresas con flota de acero o madera. 39. Al respecto, que la norma impugnada es el inciso 1) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1084, que señala que el cálculo del porcentaje máximo de captura por embarcación se obtiene de la suma de los siguientes componentes: a. 60 % del índice de participación de la embarcación en las capturas del recurso, el cual corresponde al del año de mayor participación porcentual de dicha embarcación en la captura total anual registrada por el Ministerio para cada año, dentro del periodo comprendido entre el año 2004 y la fecha de entrada en vigencia de la Ley. b. 40 % del índice de participación de capacidad de bodega de la embarcación, que resulta de dividir la capacidad autorizada en el correspondiente permiso de pesca para la extracción de anchoveta y anchoveta blanca, entre el total de la capacidad autorizada por el Ministerio para la captura de anchoveta y anchoveta blanca destinada al consumo humano indirecto. 40. Anotado ello, este Tribunal debe recordar que el principio-derecho de igualdad reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, cuando señala que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley” hace referencia a que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es decir, que no prohíbe ni impide que el legislador contemple la conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diferente, por cuanto el principio-derecho de igualdad solo le impone al legislador la obligación de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales no existen. En buena cuenta, el principio-derecho de igualdad no impone al legislador que todos los destinatarios de las normas, tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones, facultades o competencias. Dicho de otro modo, no impide que en situaciones distintas el legislador prevea diferentes consecuencias jurídicas. 41. Anotado esto, conviene precisar que lo que prohíbe el principio-derecho de igualdad es la discriminación en la ley o en la aplicación de ella, esto es, la diferenciación de tratamiento cuando no guarde una adecuada proporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Por ello, se produce una situación de discriminación cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. 42. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la fórmula de cálculo del porcentaje máximo de captura por embarcación prevista en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1084 no contraviene el principio-derecho a la igualdad reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, pues desde el punto de vista de la norma todas las embarcaciones son iguales para determinar el límite máximo de captura por embarcación, es decir, que no existe un tratamiento legal desigual entre las embarcaciones. De ahí que no resulte razonable el argumento de los demandantes consistente en que la fórmula de cálculo del porcentaje máximo de captura por embarcación tenga por finalidad privilegiar a siete grandes empresas, pues, en principio, los decretos legislativos, al igual

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que las leyes, gozan de las características de generalidad y abstracción, por lo que no se advierte que la pauta genérica que la norma establece incurra en discriminaciones taxativas o supuestas. 43. Con relación a que las medianas y pequeñas empresas con flotas de acero y madera estarían siendo discriminadas por la fórmula de cálculo del porcentaje máximo de captura, debe señalarse que dicho alegato carece de asidero, pues si bien la capacidad de bodega de la embarcación es un factor para calcular el límite máximo de captura por embarcación, dicho dato fáctico no es determinante ni concluyente para establecer que dichas embarcaciones están siendo tratadas de una manera desigual, pues, como se ha señalado, la fórmula de cálculo de los límites de captura es de aplicación general para todas las embarcaciones. En conclusión, como la fórmula de cálculo del porcentaje máximo de captura no otorga realmente un trato diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho, este Tribunal considera que el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme al principio-derecho de igualdad. 6.4. §. Programas de Incentivos a la Reconversión Laboral y Promoción de Mypes 44. Los demandantes alegan que los Programas de Incentivos a la Reconversión Laboral y Promoción de Mypes previstos en los artículos 11 a 26 del Decreto Legislativo Nº 1084 vulneran diversos derechos fundamentales de los trabajadores y de los armadores. §. Derecho a la libertad de trabajo 45. Sostienen los demandantes que los Programas de Beneficios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1084 contravienen los derechos a la libertad de trabajo y al trabajo, por cuanto, para acogerse a ellos, el trabajador debe haber abandonado la actividad pesquera, ya sea mediante una renuncia voluntaria o a través de la jubilación adelantada, lo cual, a su entender, constituye una inducción al cese indirecto que promueve el desempleo. 46. Al respecto, debe precisarse que la disposición impugnada con el alegato referido es el inciso d) del artículo 15.2 del Decreto Legislativo Nº 1084, cuyo texto señala lo siguiente: “(...) 2. Para tener acceso a los Programas de Beneficios a que se refiere la presente Ley se requiere cumplir con las siguientes condiciones: (...) d) Haber renunciado voluntariamente a su trabajo durante los dos (2) primeros años calendarios siguientes a la finalización de la campaña de difusión para una decisión informada a que se refiere el artículo 17 de la presente Ley o haberse acogido a la Jubilación Adelantada establecida en el artículo 18”. 47. Para resolver la infracción alegada debe comenzarse recordando que la libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 2, inciso 15) dela Constitución, cuyo contenido o ámbito de protección comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar o renunciar de empleo. En buena cuenta, el derecho a la libertad de trabajo posee una doble dimensión. Una positiva, que garantiza a las personas la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento; y otra negativa, que consiste en la garantía

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Joel Rosas Alcántara de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, así como la posibilidad de retirarse de una actividad o de cambiar la forma en que se realiza. 48. Sobre la base de ello, debe precisarse que los programas de incentivos previstos en el Decreto Legislativo Nº 1084, por sí solos, no son susceptibles de conculcar algún derecho fundamental, por cuanto el acceso a los beneficios de los programas de incentivos es voluntario y no obligatorio o coaccionado, es decir, quien quiere puede acogerse a ellos y quien no quiere no está obligado a hacerlo. En efecto, la decisión del trabajador es libre y ha de provenir de un examen de las ventajas y desventajas implícitas en la aceptación de los beneficios ofrecidos por los programas de incentivos, razón por la cual no puede considerarse que el plazo de dos años afecte el derecho a la libertad de trabajo, pues durante dicho periodo de tiempo el trabajador evaluará las ventajas y desventajas que ofrecen los beneficios de los programas de incentivos para tomar una decisión. 49. Por lo tanto, este Tribunal considera que el inciso d) del artículo 15.2 del Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme con el inciso 15) del el artículo 2 de la Constitución, pues el trabajador mantiene la libertad de adoptar la decisión de continuar trabajando o de renunciar. §. Derecho a la libertad de contratar 50. De otra parte, refieren que el inciso 3) del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1084 vulnera el derecho a la libertad de contratar, pues prohíbe, por el plazo de cinco años, la contratación de aquellos tripulantes que cancelaron su libreta de embarco por haberse acogido al Programa de Reconversión Laboral. Asimismo, enfatizan que la imposibilidad de contratar por cinco años limita irrazonablemente el derecho a la libertad de contratar. 51. Al respecto, debe tenerse presente el tenor literal del inciso 3) del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1084, que señala lo siguiente: “3. El tripulante que se acoge a los beneficios debe acreditar la cancelación de su libreta de embarco. La autoridad Marítima no podrá otorgar una nueva libreta de embarco a favor de dicho tripulante para actividades pesqueras en embarcaciones que tengan permisos para realizar actividades extractivas de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y anchoa nasus) durante un plazo de cinco (5) años computados desde la fecha de la cancelación”. 52. Sobre el derecho a la libre contratación reconocido en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución, este Tribunal ha destacado que este derecho tiene su fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato. 53. Después de analizar el tenor literal de la disposición impugnada y el contenido del derecho a la libertad de contratar, este Tribunal estima que la prohibición de otorgamiento de una nueva libreta de embarco durante el plazo de cinco años para los trabajadores que deciden acogerse a los beneficios de los programas de incentivos establecidos por el Decreto Legislativo Nº 1084, no constituye una medida irrazonable que restrinja el derecho a libertad de contratar, pues dicha prohibición es de naturaleza temporal y no permanente.

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Asimismo, este Tribunal considera que la prohibición contenida en el inciso 3) del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1084 es una medida razonable que no restringe el derecho a la libertad de contratar, por cuanto el trabajador que decide acogerse libremente a los beneficios de los programas de incentivos no solo puede asumir lasventajas que estos le ofrecen, sino también las desventajas implícitas en la aceptación del beneficio elegido. Por dichas razones, este Tribunal concluye que el inciso 3) del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme con el derecho a la libertad de contratar reconocido en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución. §. Responsabilidades del Estado frente al trabajo 54. En su demanda, los demandantes aducen que los programas de incentivos vulneran el deber estatal de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades y de fomentar el empleo productivo, por cuanto, a su juicio, el Decreto Legislativo Nº 1084 tiene como propósito la reducción del empleo en el mercado de la pesca de anchoveta. 55. Sobre los deberes del Estado con relación al trabajo, resulta pertinente recordar que este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, señaló que de conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: - Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. - Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. - Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento. - Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. 56. Como complemento de ello, puede afirmarse que el deber estatal de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades no incluye la obligación de que el Estado provea efectivamente de fuentes de trabajo a todas las personas, como tampoco la obligación de mantener a los trabajadores en determinados cargos o puestos de trabajo por tiempo indefinido. Por el contrario, el deber estatal sí conlleva la prohibición de que el Estado establezca restricciones arbitrarias e irrazonables para obtener un medio de sustento. 57. En este contexto, este Tribunal considera que los beneficios de los programas de incentivos establecidos mediante el Decreto Legislativo Nº 1084 no infringen los deberes estatales de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades y de fomentar el empleo productivo; y, por el contrario, ellos mismos tienen por finalidad fomentar el trabajo. Así se tiene que el Programa de Incentivos a la Reconversión Laboral regulado por el artículo 18.1 del Decreto Legislativo Nº 1084 tiene como objetivo favorecer la reinserción de los trabajadores hacia otras actividades dependientes, razón por la cual incluye, entre otros beneficios, el de la capacitación en carreras técnicas para facilitar la reinserción en otros sectores productivos. En sentido similar, el Programa de Desarrollo y Promoción de Mypes regulado por el artículo 18.2 del Decreto Legislativo Nº 1084 tiene como objetivo favorecer el inicio de micro y pequeñas empresas, razón por la que incluye, entre otros beneficios, el de la

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Joel Rosas Alcántara capacitación en carreras técnicas vinculadas a la gestión de negocios que les permita iniciar o desarrollar una micro o pequeña empresa. 58. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que los programas de incentivos previstos en el Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme con el artículo 23 de la Constitución, pues busca proteger a los trabajadores que deseen acogerse a los beneficios de los programas de incentivos. §. Protección contra el despido arbitrario 59. De otra parte, los demandantes refieren que el establecimiento del pago de bonificaciones como incentivo para que los trabajadores renuncien voluntariamente es contrario al sistema de responsabilidades sobre despido arbitrario reconocido en el artículo 27 de la Constitución. Asimismo, expresan que el pago de bonificaciones como incentivo constituye un tratamiento discriminatorio entre los trabajadores que se acogen a los programas de incentivos y los trabajadores que no se acojan a dichos programas, pues a los primeros se les va a pagar una indemnización que puede ascender hasta 18 remuneraciones, mientras que a los segundos se les va a abonar una indemnización que no puede exceder de 12 remuneraciones. 60. Sobre la protección adecuada contra el despido arbitrario regulada por el artículo 27 de la Constitución, este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00976-2001-AA/TC determinó que es compatible con los principios y valores constitucionales que el legislador puede optar para desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución, de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. Es más, en dicha sentencia se precisó que “(...) el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional”. 61. En este orden de ideas, este Tribunal considera que si el régimen resarcitorio en caso de despido arbitrario es constitucional, también lo es la bonificación por renuncia voluntaria prevista en el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 1084, pues no tiene por finalidad coaccionar a los trabajadores para que renuncien, toda vez que dicha decisión es tomada libremente por el trabajador. 62. De otra parte, este Tribunal estima que la bonificación por renuncia voluntaria prevista en el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 1084 no puede contravenir el principio de igualdad, en la medida de que no existe un tertium comparationis válido, ya que un trabajador que decide acogerse a los beneficios de los programas de incentivos establecidos por el Decreto Legislativo Nº 1084 no se encuentra en la misma situación que un trabajador despedido de manera arbitraria. 63. Por estas razones este Tribunal considera que el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 1084 es conforme con la Constitución. §. Derecho a la no discriminación 64. Finalmente, los demandantes señalan que resulta totalmente arbitrario que el Decreto Legislativo Nº 1084 haya previsto que el financiamiento de los beneficios voluntarios sea

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asumido con los aportes de los armadores titulares, porque la decisión de acogerse a los beneficios voluntarios viene impuesta por la ley. 65. Al respecto, este Tribunal considera que resulta constitucional que los armadores titulares financien los beneficios voluntarios de los programas de incentivos, por cuanto son ellos los que van a determinar la reducción de su flota pesquera conforme lo disponen los artículos 15.2 y 45 del Decreto Legislativo Nº 1084 y como consecuencia de ello, se va a poner en funcionamiento los programas de incentivos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad presentada. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. Nº 04066-2008-PA/TC LAMBAYEQUE PEDRO TEOBALDO QUIROZ JUÁREZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de junio de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Teobaldo Quiroz Juárez contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 351, su fecha 8 de julio de 2008, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (…). 5 Delimitación del petitorio (…) 2. En el presente caso el recurrente pretende que se le reincorpore en su puesto de trabajo como agente de seguridad de la Universidad Particular de Chiclayo, pues considera que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. fi Análisis de la controversia. (…) 5. En consecuencia, en el presente caso se ha demostrado que las labores que realizaba el recurrente eran de carácter permanente y propio de la entidad demandada, por lo que se encubrió una relación de carácter laboral con una de naturaleza civil. Por ello es que un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos, en aplicación del citado principio laboral se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, en consecuencia, cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. Finalmente este Colegiado considera que la ruptura del vinculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario, por lo que teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. 2. Publíquese y notifíquese. HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo. Ordenar al Poder Judicial reponga a don Pedro Teobaldo Quiroz Juárez en el puesto que ocupaba antes de su cese o en uno de igual categoría; y asimismo se le abone los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL Exp. Nº 00008-2008-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Ángel Agustín Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en representación de 10,388 ciudadanos (demandante) c. Congreso de la República (demandado) Resolución del 22 de abril de 2009 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Ángel Agustín Salazar Piscoya y doña Sandrita Najar Kokally, en representación de 10 388 ciudadanos, contra los artículos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo párrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Magistrados presentes: VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 22 días del mes de abril de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia (…). (…) 2.1. Protección constitucional del derecho de huelga 13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 28 de la Constitución, que dispone que: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. (…) 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que: “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo”.

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Joel Rosas Alcántara 15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. 16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores. 17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos”. 18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. 19. Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se configuraría una colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por periodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional. 2.2. La educación como derecho fundamental y como servicio público 20. El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. 21. Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por este Tribunal, “(…) en un Estado Social y Democrático de Derecho el derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución). “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (Art. 15, primer párrafo, de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación ‘ética y cívica’, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (art. 14, tercer párrafo)” (el resaltado es nuestro). 22. Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que, “la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la

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obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)”(el resaltado es nuestro). 23. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educación Nº 28044 establece en su artículo 4 que: “La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”. 2.3. Contenido esencial del derecho de huelga 24. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 3 de la Ley Nº 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 25. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. 2.4. Límites al derecho de huelga 26. Por su parte, la Constitución peruana reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 27. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes: a) Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución). b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153 de la Constitución).

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Joel Rosas Alcántara 28. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan (el resaltado es nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley (…). (…) 30. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT Nº 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55 de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 31. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que: “el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga solo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales”. 2.5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 32. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 1 de la Ley Nº 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1 de la Constitución). 33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes:

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i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC Exp. Nº 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad. ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales, al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC Exp. Nº 0008-2005-PI (fundamento 42)]. 34. Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3 de la Ley Nº 29062 al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidady proporcionalidad[11], pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. (…). (…) 3.2. Requisitos para el acceso a la función pública 42. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito para postular a la Carrera Pública Magisterial, de no estar incurso en proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculación con el derecho de acceso a la función pública y, en ese sentido, será en conjunción con él que se analizará su constitucionalidad. 43. El derecho de acceso a la función pública consiste en la facultad de las personas para acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, es decir, en el ejercicio de una función pública. Este Tribunal Constitucional ya ha establecido que “(…) los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la función pública, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la función pública y d) Condiciones iguales de acceso”. 44. Así, “el concepto de ‘función pública’ en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa aluda a la función pública profesionalizada”. 45. En el presente caso, se aprecia que la labor que desempeñan los profesores se encuentra comprendida dentro de la función pública no representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con título a nombre de la nación, tanto es así que la propia ley cuestionada les reconoce dicha calidad al establecer, en su artículo 3, que: “El profesor es un

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Joel Rosas Alcántara profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas (…)”. 46. Así también se encuentra establecido en la Constitución, cuyo artículo 15 dispone que el profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la calidad de función pública, por lo que su acceso debe encontrarse garantizado. 47. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la función pública no comprende el ingreso, sin más, al ejercicio de la función pública, puesto que, si bien se garantiza la participación de los ciudadanos en la función pública, esta debe desarrollarse de conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez está condicionada a su constitucionalidad. 48. De esta manera, el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando los mismos no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional. 49. En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito para el acceso a la carrera pública magisterial que el postulante no se encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, supuestamente, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. 50. Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de tal naturaleza para acceder a la carrera pública magisterial no vulnera, per se, el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto este es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su ejercicio, siempre que estas sean razonables y proporcionales. 51. Este Colegiado, aprecia que el referido requisito resulta razonable respecto al fin constitucionalmente válido que se pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial y especial de la educación, así como garantizar la plena vigencia del derecho a la educación que constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la restricción a la presunción de inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educación, la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y prepararla para la vida y el trabajo, además que la mayoría de los educandos son niños y adolescentes, a quienes el Estado debe proteger, tal como lo señala el artículo 4 de la Norma Fundamental. 52. Por otro lado el cuestionado requisito también resulta proporcional, pues constituye una medida idónea para lograr el fin que se pretende, esto es, impedir el ingreso a la carrera pública magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de asegurar que el servicio público docente se encuentre compuesto por profesores con una conducta idónea, más aún cuando se trata de brindar el servicio público especial y esencial de educación, para así garantizar la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes. 53. De igual manera, cabe señalar que el cuestionado requisito no impide totalmente el acceso a la carrera pública magisterial, sino que únicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que solo tendrá efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no existirá impedimento alguno para que participe en cualquier concurso público. 54. Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se está adelantando opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito materia del proceso penal, sino que se trata de una restricción temporal y provisional del

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acceso a la carrera pública magisterial, hasta que se dicte sentencia en el proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante. 55. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado requisito de no permitir el acceso a la carrera pública magisterial a aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, razón por la que la demanda también debe ser desestimada en este extremo. (...) 8.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales 94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consagrado en el inciso 2) del artículo 26 de la Carta Magna, que dispone que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen. 95. Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. 96. En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC Exp. Nº 008-2005PI/TC, al establecer que: “(…) para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen”. 97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la “parte débil” de la relación laboral. 98. En el presente caso se advierte que el Congreso de la República, en el ejercicio de su función legislativa consagrada en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, modifica normas en materia laboral, las cuales son de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes, lo que resulta constitucionalmente válido, pues el Poder Legislativo actúa en ejercicio de su función atribuida por la Carta Magna. 99. Por tanto los profesores (trabajadores) no están disponiendo de ningún derecho vigente, sino que se trata de una sucesión normativa en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales. 100. Al respecto este Colegiado ha señalado que “en efecto, dicho artículo constitucional [refiriéndose al artículo 26 inciso 2)] reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

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Joel Rosas Alcántara 101. Así, las normas laborales no resultan inderogables ni inmodificables, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su función constitucional puede modificarlas sin que ello suponga una vulneración de los derechos de los trabajadores. En ese sentido también se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que este Tribunal comparte, al establecer que, “la ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. (…) [Por tanto] no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables”. 102. Por consiguiente el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio deirrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley. 103. En consecuencia la demanda también debe ser desestimada en este extremo, al no presentarse la alegada vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (...). (…) Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N° 03561-2009-PA/TC CALLAO SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MARÍTIMOS Y PORTUARIOS DEL PUERTO DEL CALLAO (SUTRAMPORPC) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de agosto de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia: (...) (…) 3.1. LOS PRINCIPIOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 11. Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe (…). (…) A. PRINCIPIO DE LA NEGOCIACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA 12. El principio de la negociación libre y voluntaria se encuentra reconocido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, según el cual para que la negociación colectiva sea eficaz, debe tener carácter voluntario y no estar mediado por medidas de coacción que alterarían el carácter voluntario de la negociación. Por dicha razón, en el artículo 4 del Convenio núm. 98, con carácter promocional, se postula que los procedimientos de negociación voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el artículo 5 del Convenio núm. 154 reconoce el deber de fomentar la negociación colectiva. A decir del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la negociación voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical[1]. 13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no solo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones. En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación (…). (…) B. LIBERTAD PARA DECIDIR EL NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN 14. En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debe depender

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Joel Rosas Alcántara esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislación. Por ello, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad, industria y regional o nacional), plantea no solo problemas de incompatibilidad con el Convenio núm. 98, sino también con el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución. (…). (…) 15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues esta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes. No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales. En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando esta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado. (…). (…) §.4. EL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA 20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos, contratos o convenios colectivos. Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. (…). (…) 22. Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando: a. Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos minoritarios. b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley. c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores. d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación. e. El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.

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f. El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva. (…) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. (…) HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho de negociación colectiva del Sindicato demandante. 2. Declarar INAPLICABLE a las partes del presente proceso la segunda oración del primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, cuyo texto dispone que: “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”. 3. Ordenar a la Asociación Peruana de Operadores Portuarios, a la Asociación Peruana de Agentes Marítimos y a la Asociación Marítima del Perú que, en cumplimiento del Decreto N° 447, asistan a las reuniones convocadas en el EXP. N° 052-2007-MTPE/2/12.710, debiéndose retrotraer el procedimiento de negociación colectiva hasta el momento anterior a la emisión del decreto referido. 4. Precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este deberá ser determinado mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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EXP. N° 5185-2009-PA/TC LIMA AÍDA DEL CARMEN ESCUDERO VIGIL RAZÓN DE RELATORÍA Vista la causa 05185-2009-PA/TC por la Sala Primera del Tribunal Constitucional y habiéndose producido discordia entre los magistrados que la integran, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, se ha llamado para dirimirla al magistrado Eto Cruz, quien se ha adherido al voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen, con lo cual se ha alcanzado mayoría. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de mayo de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia: (…). (…) 8. Cabe resaltar que, en este caso, la entrega del CITT (Certificados de Incapacidad Temporal para el Trabajo) no tenía como finalidad justificar las inasistencias de la demandante al centro de labores, ya que estas se encontraban plenamente justificadas por los Informes Médicos obrantes a fojas 5, 29 y 39 de autos, que dan cuenta del desmejorado estado de salud de la demandante, sino que fueron requeridos [de conformidad con las normas administrativas de EsSalud] para el trámite de subsidios por incapacidad temporal. En consecuencia, en todo caso, si existiese incumplimiento de este requisito, ello tampoco puede implicar la configuración de una falta laboral que conlleve como sanción el despido de un trabajador. 9. Por otro lado, tampoco se habría configurado la falta grave Incumplimiento de obligaciones laborales que implica el quebrantamiento de la buena fe laboral, ya que la entrega del CITT no constituye una obligación laboral inherente al cargo o las funciones que desempeñaba la demandante. Más aún, debe tenerse en cuenta que el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que: “La falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación”, lo que no ha sucedido en el caso materia de autos. (...). (…) Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que Transamerican Airlines S.A. (TACA PERÚ) cumpla con reponer a doña Aída del Carmen Escudero Vigil de conformidad con las disposiciones establecidas en el fundamento 14 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. N° 01059-2009-PA/TC LIMA AMALIE MARIE FRANCOISE CHABANEIX CUNZA RAZÓN DE RELATORÍA La sentencia recaída en el Expediente Nº 01059-2009-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Eto Cruz y Urviola Hani, que declaran FUNDADA la demanda. Se deja constancia que, pese a no ser similares en su fundamentación, los votos de los magistrados alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, prevista en el artículo 5, primer párrafo de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y en el artículo 10, segundo párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo se precisa que, inicialmente, este caso estuvo asignado a la Sala Primera de este Tribunal, uno de cuyos miembros era el magistrado Landa Arroyo, que cesó en sus funciones cuando la causa estaba en trámite, por lo que se tuvo que reprogramar su vista. En su nuevo decurso resolutivo el caso generó discordia, pese a los sucesivos llamados para dirimir, además de abstenciones por decoro de algunos magistrados por haber conocido la causa antes de su reprogramación, lo que, a la postre, supuso que se produzca la imposibilidad de resolver la discordia. Ante ello se resolvió que el Pleno de este Tribunal se avoque al conocimiento de la causa, por su particular articulación y porque, como lo dispone el tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, cuya posición ha devenido en minoritaria; los votos concurrentes de los magistrados Vergara Gotelli y Eto Cruz, a cuya posición se suma el voto en el que confluyen los magistrados Álvarez Miranda y Urviola Hani; y el voto singular del magistrado Calle Hayen; votos, todos, que se agregan a los autos. ANTECEDENTES De la demanda Con fecha 28 de noviembre de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra American Airlines Inc., Sucursal del Perú, solicitando su reposición laboral en el cargo que venía desempeñando como tripulante de vuelo, alegando haber sido separada de su empleo de manera indebida, lo que ha configurado un despido fraudulento. Refiere que laboraba en la empresa desde el 6 de diciembre de 1990, y que el 24 de agosto de 2006, en la ciudad de Miami, llegó como tripulante del vuelo Lima-Miami a las 06:02 a.m., retirándose al hotel asignado por la empresa para el descanso del personal, en donde hizo uso de su laptop y adquirió un proyector portátil para laptop. Aduce que la sanción de despido que le fue impuesta vulnera la garantía del ne bis in idem, pues ha sido sancionada dos veces por un mismo hecho, ya que, además del despido, la empresa demandada la suspendió con goce de haber mientras se realizaba el procedimiento sancionador. Respecto de los hechos que motivaron el despido, alega que los mismos se produjeron con ocasión de la secuencia de vuelo ocurrida entre el miércoles

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Joel Rosas Alcántara 23 y el martes 29 de agosto de 2006, que comprendía los vuelos Lima-Miami, Miami-Sao Paulo, Sao Paulo-Miami, Miami-Panamá-Miami y Miami-Lima; que, durante su estadía en Miami, se alojó en el Hotel Hyatt Regency, según el detalle que obra en la página 12 de su escrito de demanda; que es una práctica usual de los tripulantes el dejar en el hotel de Miami una maleta con objetos de uso personal, entre los que es habitual dejar la laptop de uso personal, a fin de ver películas, acceder a internet, etc., lo cual era inclusive fomentado por la misma empresa demandada con fines de esparcimiento; y que adquirió su laptop a través de un programa organizado por la propia empresa demandada. Manifiesta también que el día 24 de agosto de 2006, compró un proyector portátil para computadoras con la intención de utilizar su tiempo libre en Miami y Sao Paulo viendo películas en su laptop. Asevera que antes de abordar el vuelo Miami-Sao Paulo, fue revisada por agentes de aduanas de los Estados Unidos, quienes preguntaron si llevaba dispositivos electrónicos; que luego de la revisión practicada y absueltas las preguntas formuladas, un empleado de American Airlines preguntó al agente de aduanas si debía tomar alguna medida en relación con ella, pero el agente señaló que todo estaba conforme, por lo que continuó su viaje sin mayor contratiempo y sin que la revisión diera lugar a incidente o reporte alguno de parte de los agentes de aduanas de los Estados Unidos. De retorno a Miami, la demandante afirma haber dejado su laptop y el proyector en un hotel de la ciudad, debido a que según su secuencia de vuelo, no tendría tiempo suficiente en Panamá para utilizar su equipo y refiere también haber dejado el referido equipo en Miami, de tal forma que ni su laptop personal, ni el proyector portátil que compró ingresaron nunca al Perú, conforme a la práctica usual de los tripulantes, que según refiere es promovida por la propia empresa. La demandante señala, asimismo, haber llegado a Lima el 29 de agosto de 2006, luego de lo cual encontró una carta cursada por la jefa de su área, mediante la cual se la citaba para el día 31 de agosto de 2006 a las 10:00 a.m., a fin de presentar su declaración sobre los hechos ocurridos el día 24 de agosto de 2006, con ocasión de la revisión practicada por el agente de aduanas en el aeropuerto de Miami, y pese a que no existía reporte alguno en los Estados Unidos sobre ella, se le impuso una suspensión con goce de haber hasta el 1 de setiembre de 2006, que se prolongó posteriormente hasta el 11 de setiembre de 2006. Respecto de su despido, la demandante arguye que el 12 de setiembre de 2006, la sucursal de Perú de American Airlines le cursó una carta notarial de preaviso de despido, imputándole la comisión de la falta grave laboral, argumentando: i) El incumplimiento de obligaciones de trabajo que suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral. ii) La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo que reviste gravedad; y iii) La utilización indebida del avión de la empresa para transportar bienes en beneficio propio o de terceros. Faltas que se habrían configurado al haberse valido de su condición de tripulante para transportar de Miami a Sao Paulo una laptop y un proyector, en el entendido que los mismos no constituyen efectos personales, a los cuales tienen derecho los tripulantes según el artículo 27 del Reglamento Interno de Trabajo, y que con ello habría afectado la imagen de la aerolínea y de sus tripulantes ante la Aduana de los Estados Unidos. De la contestación de la demanda American Airlines Inc. contesta la demanda sosteniendo que la misma es improcedente, pues el caso de autos no constituye un supuesto de despido fraudulento, sino que la

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demandante cuestiona la causa justa de su despido. Asimismo, refiere que en el caso de autos no existe vulneración alguna al derecho al debido proceso, pues no existe vulneración del principio ne bis in idem y tampoco del principio de inmediatez. Refiere además que la laptop y el proyector que transportó la demandante a Brasil no podían ser considerados como artículos de efectos personales, por disposición expresa del Decreto Supremo Nº 016-2006-EF, el cual en su artículo 4 establece una regla general enumerando los bienes que pueden ser considerados como efectos personales, y dentro de los que se encuentra la laptop, entre otros bienes. Sin embargo, dicha norma expresamente excluye a la tripulación de portar dichos objetos, señalando además en su artículo 8 que para la tripulación el concepto de efectos personales solo incluye la ropa y objetos de uso personal, entre los que no puede ser considerada la laptop. Asimismo, la empresa demandada alega que este hecho era de conocimiento de la demandante, así como de los demás trabajadores de la empresa, y que en noviembre de 2005 se recordó a todos los tripulantes que, entre los objetos no permitidos, se encontraban las computadoras portátiles o laptops. Además, niega lo expresado por la demandante y refiere que el Hotel Hyatt dispone de computadoras para el uso de los tripulantes sin costo adicional. Finalmente, aduce que la compra del proyector portátil tiene irregularidades, pues habría sido adquirido en una tienda de autopartes de autos y por un precio inferior al de mercado. A fojas 420 de autos, obra la resolución del Quinto Juzgado Civil de Lima, a través de la cual se declaró improcedente la demanda por considerar que ni el petitorio ni los hechos de la demanda están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. La Quinta Sala Civil de Lima confirmó la decisión del Juzgado por considerar que en el caso de autos no se ha configurado un supuesto de despido fraudulento, pues la demandante no ha logrado acreditar la existencia de un fraude en el presente caso. Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompaña, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta; en consecuencia, ordena que la emplazada reponga a doña Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza en el cargo que venía desempeñando, en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de imponerle las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. 2. Disponer que la emplazada cumpla con abonar los costos procesales en la etapa de ejecución de sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ; URVIOLA HANI

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Joel Rosas Alcántara EXP. N° 03818-2009-PA/TC SAN MARTÍN ROY MARDEN LEAL MAYTAHUARI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de octubre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia: (…). (…) §. La protección adecuada contra el despido arbitrario en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios 4. Antes de ingresar a evaluar el fondo de controversia conviene recordar que en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC se emitió una sentencia interpretativa mediante la cual se declaró que el Decreto Legislativo Nº 1057 era constitucional, por las siguientes razones: a. Es un régimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitución a favor de los trabajadores, a pesar de la calificación asignada por el legislador delegado. b. Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. 5. Efectuadas las precisiones que anteceden, debe recordarse también que en el fundamento 17 de la STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, este Tribunal subrayó que la sola suscripción del contrato administrativo de servicios genera la existencia de una relación laboral. Consecuentemente, carece de interés que se interponga una demanda con la finalidad de que se determine que, en la realidad de los hechos, el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, pues ello ya ha sido determinado en la sentencia de inconstitucionalidad mencionada, que tiene que ser acatada, seguida y respetada por todos los órganos de la Administración Pública. En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC. Ello porque así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82 del CPConst., así como la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 6. Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios.

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7. Por otra parte, corresponde analizar los alcances del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. Para ello, hemos de comenzar recordando que en la STC Exp. Nº 00976-2001AA/TC, este Tribunal delimitó el contenido del mencionado derecho constitucional e interpretó qué debe entenderse por protección adecuada contra el despido arbitrario. En efecto, en la sentencia mencionada se precisó que: a. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario reconocido en el artículo 27 de la Constitución puede ser abordado desde dos perspectivas: i)un régimen de carácter sustantivo, y ii) un régimen de carácter procesal. El régimen de carácter sustantivo contra el despido arbitrario puede ser: i) de carácter preventivo, o ii) de carácter reparador. Mientras que el régimen de protección procesal puede ser: i) de eficacia resarcitoria, o ii) de eficacia restitutiva. Sobre la constitucionalidad de los regímenes de protección adecuada contra el despido arbitrario, corresponde destacar que en la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC este Tribunal precisó que el establecimiento de un régimen sustantivo no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un régimen procesal, es decir, que ambos regímenes de protección son compatibles con el artículo 27 de la Constitución. b. El régimen de protección sustantivo-preventivo contra el despido arbitrario tiene por finalidad que el legislador prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente, es decir, que busca que mediante una norma con rango de ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente a un trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida en que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. En el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, este régimen de protección sustantivo-preventivo se encuentra previsto en el literal f) del numeral 13.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, cuyo texto dice que el contrato administrativo de servicios puede extinguirse por: “Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”. En este supuesto de extinción del contrato administrativo de servicios, el numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prevé un procedimiento previo al despido en el siguiente sentido: “En el caso del literal f) del numeral 13.1 precedente la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado”. Teniendo presente el contenido de los artículos transcritos, este Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos “contratado” y “resuelve o no el contrato” del numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 075-2008PCM deben ser entendidos como “trabajador” y “extingue o no el contrato”. c. El régimen de protección sustantivo-reparador se materializa cuando una norma con rango de ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar

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Joel Rosas Alcántara patrimonialmente sus consecuencias. Conforme a la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, el régimen de protección sustantivo-reparador es compatible con la Constitución cuando el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente inicia “una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización”. Este régimen de protección adecuada se encuentra previsto en el numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el cual dispone que: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”. El artículo transcrito pone de relieve que el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo 27 de la Constitución contra el despido arbitrario. En todo caso, debe precisarse que los términos “resuelto” y “contratado” del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008PCM deben ser entendidos como “extinguido” y “trabajador”. Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM debe ser la siguiente: “Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnizaciónequivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”. La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1 de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva. d. En la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad. La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que este es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

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La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización). (…). (…) Siendo ello así, ha de concluirse que la extinción de la relación laboral del demandante no afecta derecho constitucional alguno, por lo que no cabe estimar la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados. 2. Declarar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM es la siguiente: “Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”. Publíquese y notifíquese. SS. CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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EXP. N° 06000-2009-PA/TC LIMA MARCOS VERA CASTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de setiembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 02062005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario. 2. El demandante argumenta que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantenía con la demandada era una de naturaleza laboral, y que, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa. Alega que laboró para la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (CENTROMÍN PERÚ S.A.) entre los años 1983 a 1997; y que, posteriormente, cuando la mencionada empresa fue comprada por DOE RUN PERÚ SRL, laboró en la División Cobriza, destacado por diversas empresas de intermediación laboral entre las que se tiene SEMELEC S.A. (01/01/98 al 10/01/99), M & JAKELL’S S.A.C. (11/01/99 al 31/08/2005), UNIÓN PERÚ S.A.C. (01/09/2005 al 31/10/2006), PATRUVI T.E.I. SERVICE S.R.L. (01/11/2006 al 30/04/2008) G & N ROJAS S.A. (01/05/2008 al 30/12/2008). 3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación laboral del recurrente puede ser considerada como un contrato de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. Con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fundamento 3 de la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC). 5. Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Inspección Nº 0100-2007DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ SRL) a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV. S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad. 6. En este sentido DOE RUN PERÚ SRL dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres).

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Posteriormente se efectuó otra actuación inspectiva originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita inspectiva, no habían sido incluidos. 7. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supuestos de procedencia de la intermediación laboral: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa”, y el artículo 11.2, que dispone: “Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas”. 8. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con DOE RUN PERÚ SRL era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 9. Finalmente, este Colegiado considera que la ruptura del presente vínculo laboral configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo. 2. ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer a don Marcos Vera Castro en el cargo que venía desempeñando o en otro similar, incluyéndosele en las planillas de la empresa demandada y considerándolo como un trabajador sujeto a una relación laboral a plazo indeterminado, con el abono de las costas y costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. N° 02148-2010-PA/TC LORETO MAYBELLINE YESENIA MERA CHÁVEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Maybelline Yesenia Mera Chávez contra la sentencia expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 119, su fecha 5 de abril de 2010, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. FUNDAMENTOS: (…) 5. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador. En este sentido, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. (…). (...) 8. De otra parte, si bien la demandante afirma que la emplazada ya tenía conocimiento de su estado de gestación, debe señalarse que en autos no obra documentación alguna que acredite que la emplazada, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante haya tenido conocimiento en forma indirecta de su embarazo, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre que la recurrente haya solicitado permisos o licencias por gestación. Por esta razón, tampoco puede concluirse indubitablemente que haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. 9. Sin embargo, en virtud del principio de suplencia de queja deficiente y del deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales, este Tribunal considera que también debe analizarse si los contratos de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad (conforme a lo establecido en la cláusula segunda del referido contrato) fueron desnaturalizados por simulación o fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por esta razón, debe concluirse que el contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, suscritos por las partes a plazo determinado, encubrieron una relación laboral de naturaleza indeterminada, por haber sido suscritos con fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de la demandante. 2. Ordenar que Triplay Martín S.A.C. cumpla con reponer a doña Maybelline Yesenia Mera Chávez en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 56 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y los costos del proceso. 3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de los intereses legales. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. N° 03844-2010-PA/TC AREQUIPA AMÉRICO ALEXANDER ZEA AQUISE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 10 días del mes de marzo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Américo Alexander Zea Aquise contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 218, su fecha 26 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido fraudulento. 2. La demanda tiene por objeto que se disponga la reposición del recurrente en el cargo que venía desempeñando como operario en la sociedad demandada, toda vez que sostiene haber sido víctima de un despido fraudulento, en el que se habrían vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. 3. Este Tribunal, en la STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC, sostiene que se produce el despido fraudulento cuando: “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la “fabricación de pruebas”. 4. El demandante manifiesta que habría sido objeto de un despido fraudulento y que se ha afectado el principio de tipicidad, por cuanto en la carta de preaviso no se consignó que el haber ido a laborar en estado de ebriedad revestía mayor gravedad debido a que realizaba la función de operario de coneras, mientras que en la carta de despido sí se hizo referencia a ese hecho, lo que no le permitió ejercer válidamente su derecho de defensa. 5. Al respecto, en el inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se establece que constituye falta grave: “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo”. 6. Se advierte que a fojas 4 obra la carta de preaviso de fecha 26 de junio de 2009, en la que se le imputa al demandante la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25 del Decreto

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Supremo Nº 003-97-TR, por: “La concurrencia en estado de embriaguez. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente. (…) Los hechos descritos revelan falta grave consistente en la concurrencia a laborar en estado de embriaguez, así como a la negativa suya a someterse a la prueba correspondiente”. Asimismo, en la carta de despido de fecha 7 de julio de 2009, obrante a fojas 6, la sociedad emplazada comunica al demandante su decisión de despedirlo, indicándose en ella que: “Cabe aclarar que las imputaciones realizadas están referidas a: a. Su asistencia a laborar en estado de ebriedad hecho que reviste excepcional gravedad al ser usted un obrero que opera maquinaria, específicamente las Enconadoras (SSM o Sharer), el hecho de asistir a laborar en estado de ebriedad no solo pone en riesgo a su propia persona sino a sus compañeros. b. Su negativa a someterse a la prueba correspondiente”. 7. Teniendo presente el contenido transcrito de las cartas mencionadas puede concluirse que no se ha afectado el derecho de defensa del demandante ni el principio de tipicidad, pues tanto en la carta de preaviso como en la carta de despido se le atribuyen al demandante los mismos hechos que son considerados como faltas que cometió y que ocasionaron su despido luego de haberse seguido el procedimiento previsto en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y en el cual el demandante ejerció su derecho de defensa conforme obra a fojas 78 en la carta de descargo de fecha 3 de julio de 2009. Asimismo, es importante destacar que el hecho de que no se haya especificado la excepcional gravedad que implicaba que el actor vaya a trabajar en estado de ebriedad dada las funciones que realiza, en nada enerva que el despido se haya efectuado conforme a ley, pues la falta cometida por el actor no solo ha quedado debidamente acreditada en autos, sino que además el actor al operar una máquina tantos años debe conocer los riesgos que implica un manejo inadecuado de ella. 8. En efecto, en el caso de autos, ha quedado corroborado que la falta imputada no fue fabricada sino que el actor la cometió, pues conforme consta en el Memorando Interno de fecha 22 de junio de 2009, el Informe Nº 54 AVP.SEINTER-NAOSA de fecha 22 de junio de 2009, y la copia certificada emitida en la Comisaría José LuisBustamente y Rivero de fecha 22 de junio de 2009, obrantes de fojas 71 a 73, respectivamente, el demandante llegó a su centro de trabajo en estado de embriaguez y se negó a que le realicen la prueba de dosaje etílico, por lo que resulta aplicable la presunción de haber concurrido en estado de ebriedad establecida en la parte final del inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde desestimar la demanda. Asimismo, es importante resaltar que el demandante laboraba como operador de una máquina conera, por lo que no existe duda respecto a la gravedad de su accionar imprudente al pretender realizar su labor diaria en evidente estado de embriaguez. 9. En consecuencia, examinados los autos se concluye que el despido del demandante no corresponde a ninguno de los supuestos de despido fraudulento, por cuanto la falta grave que se le imputa, además de no ser inexistente, se encuentra prevista en la ley; y, por tanto, no habiéndose vulnerado los derechos constitucionales alegados la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

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EXP. N° 00529-2010-PA/TC LIMA TITO MARCELINO SAÉNZ DUEÑASY OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de octubre de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, VergaraGotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Tito Marcelino Sáenz Dueñas y otros contra la resolución de fecha 1 de julio del 2009, de fojas 65 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 12 de octubre de 2007, expedida por la Sala que decretó la improcedencia deldesestimiento de la cesión de derechos celebrada por los recurrentes. Expuesta la pretensión, este Tribunal Constitucional considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha vulnerado el derecho al debido proceso de los recurrentes e infringido el principio deirrenunciabilidad de los derechos laborales al haberse decretado la improcedencia del pedido de desistimiento de la cesión de derechos. Análisis del caso materia de controversia constitucional 2. Este Colegiado respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores ha establecido que dicho principio: “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley (…) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. (…) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (…) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas

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taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral” (STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC; fundamento 24). 3. De acuerdo a lo expuesto, conviene preguntarse entonces si el acto jurídico de cesión de derechos efectuada por los recurrentes a favor de la empresa Frigorífico Alianza S.A.C., cuyo contenido se aduce leonino, constituye un acto de despojo de los derechos de los recurrentes prohibido por el principio de irrenunciabilidad de derechos. Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plataforma una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plataforma la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza S.A.C. - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada. 4. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente precisar que si los recurrentes alegan una suerte de estado de necesidad, vicio o fuerza mayor que los indujo a celebrar el acto jurídico de cesión de derechos cuyo contenido aducen es leonino, tienen expedita la vía civil a efectos de que se declare la nulidad de dicho acto jurídico por supuesto vicio de la voluntad; asunto este de legalidad ordinaria que no puede ser ventilado siquiera en la vía ordinaria laboral, menos aún en la vía constitucional del amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo por no haberse acreditado la vulneración del derecho al debido proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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EXP. N° 02989-2010-PA/TC HUAURA BASE SINDICATO TRABAJADORES SUTSA E.E. DONOSO HUARAL RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 22 de setiembre de 2010 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Base Sindicato Trabajadores SUTSA E.E. Donoso Huaral contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 85, su fecha 22 de junio de 2010, que declara improcedente, in limine, la demanda de autos interpuesta contra el Jefe del Instituto Nacional de Innovación Agraria del Ministerio de Agricultura y el Procurador Público respectivo; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 19 de febrero de 2010 la parte demandante interpone demanda de amparo solicitando que se declare inaplicable la Resolución Jefatural N° 00041-2010-INIA, del 9 de febrero de 2010, que dispone el destaque al departamento de Arequipa del afiliado don Manuel Guillermo Rubio Villarreal; y que en consecuencia se ordene la continuación de sus labores en su mismo centro de trabajo, por considerar que se han vulnerado sus derechos a la legítima defensa, al trabajo, a la sindicalización, entre otros. 2. Que el Juzgado Civil de Emergencia de Huaral, con fecha 26 de febrero de 2010, declara improcedente in limine la demanda por estimar que en el presente caso resulta aplicable el precedente vinculante establecido en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC que establece que serán declarados improcedentes los amparos referidos al cuestionamiento del traslado de un trabajador a un lugar distinto al que presta habitualmente servicios, como es el caso de autos. La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento. 3. Que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC ha señalado que: la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin inferencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el derecho de huelga”. 4. Que sin embargo del documento obrante a fojas 5 de autos se advierte que don Manuel Guillermo Rubio Villarreal no ostenta cargo dirigencial dentro del sindicato, sino que solo tiene la condición de afiliado a la organización sindical; por tanto, el traslado del citado trabajador a lugar distinto de aquel en el que presta habitualmente servicios no afectaría la libertad sindical de la parte demandante; motivo por el cual al ser competencia de los jueces de trabajo dicho cuestionamiento, tal como se ha señalado en el fundamento 18 de la STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC, la presente demanda debe ser declarada improcedente.

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5. Que por último este Tribunal en la STC Exp. Nº 3511-2009-PA/TC, en un caso similar al de autos, ha señalado que: “en puridad lo que subyace a la demanda es un reclamo laboral de un trabajador con vínculo laboral vigente, esto es, un reclamo respecto de un acto que pudiera ser catalogado como uno de hostilidad por parte del empleador; siendo así, teniéndose en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, la demanda debe ser desestimada, aunque dejando a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente”. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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EXP. N° 02476-2010-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES OBREROS DE GLORIA S.A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 2 días del mes de noviembre de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Calle Hayen y EtoCruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Nacional de Trabajadores Obreros de Gloria S.A., contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 410, su fecha 24 de marzo de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de octubre de 2007, el sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra Gloria S.A. solicitando que, en aplicación de los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, se haga extensivo el pago a cuenta de reintegros por el incremento de remuneraciones de su Pliego de Reclamos del año 2007, que la Sociedad emplazada ha otorgado al personal obrero no sindicalizado la suma de S/. 350.00 por persona. Asimismo solicita que todo incremento bajo cualquier modalidad que se otorgue al personal obrero no sindicalizado durante los años 2007 y 2008, se haga también extensivo al personal obrero sindicalizado. Solicita que la Sociedad demandada se abstenga de incentivar y promover la desafiliación de sus afiliados, mediante el otorgamiento de beneficios económicos y/o condiciones de trabajo al personal no sindicalizado. La Sociedad emplazada contesta la demanda, manifestando que no existe vulneración a los principios de igualdad y no discriminación, toda vez que las condiciones laborales de los sujetos a negociación colectiva no están definidas por la empresa, sino más bien por el respectivo convenio colectivo que celebren la empresa y el sindicato demandante. Agrega que no es responsabilidad de la empresa que se hayan generado desafiliaciones internas de algunos afiliados al organismo sindical, sino que ello se debe al accionar errado de la dirigencia sindical. El Vigésimo Primer Juzgado Civil de Lima, a fojas 354, con fecha 24 de marzo de 2009, declaró infundada la demanda, por considerar que la convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y que, en el presente caso, de autos no se desprende que la decisión tomada por la empresa constituya una actitud de represalia como consecuencia de la afiliación de sus trabajadores. La Sala revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda 1. La pretensión del sindicato demandante consiste en que la Sociedad emplazada cumpla con hacer extensivo a favor de los obreros sindicalizados el pago a cuenta de reintegros por

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reajuste salarial 2007, que ha sido otorgado a los obreros no sindicalizados por la suma de S/. 350.00. Se alega que dicho acto ha vulnerado los principios de igualdad ante la ley y a la no discriminación. Asimismo, solicita también que la Sociedad demandada se abstenga de incentivar y promover la desafiliación de los miembros del sindicato. Afirma que los trabajadores sindicalizados vienen siendo objeto de discriminación. 2. Este Tribunal, mediante la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, establecida como precedente vinculante en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional publicada en el diario El Peruano el 22 de diciembre de 2005, ha establecido los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones relativas tanto al régimen laboral privado como al público que merecen protección a través del proceso de amparo. 3. En el citado precedente, este Tribunal precisó, con carácter vinculante, que el proceso de amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger, entre otras cosas, el derecho a la no discriminación y de libertad sindical en caso de que su ejercicio sea vulnerado de manera manifiesta, por lo que se procederá a analizar el fondo de la controversia. Análisis del caso concreto 4. A fojas 35 obra la carta de fecha 4 de diciembre de 2006, dirigida al Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad emplazada mediante la cual la representación sindical presenta el proyecto de Convenio Colectivo para el periodo comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007, sobre beneficios económicos, entre ellos, un aumento general de los jornales básicos, el cual a la fecha de presentación de la demanda se encontraba aún en trámite. 5. Es en esas circunstancias que se advierte que la Sociedad emplazada decide otorgar un adelanto a cuenta del incremento de remuneraciones del año 2007 al personal obrero no sindicalizado, tal como se consigna en el comunicado de fecha 10 de setiembre de 2007, obrante a fojas 24, y en la carta de fecha 13 de setiembre de 2007, obrante a fojas 26, emitida por el Jefe de Relaciones Laboral de la Sociedad emplazada, en la que se señala que: “Nuestra empresa con fecha 03 de setiembre de 2007 publicó un Comunicado al Personal indicando que los trabajadores no sujetos a negociación colectiva para efectos remunerativos y condiciones de trabajo, podrán solicitar un adelanto a cuenta del reintegro por reajuste salarial 2007 (…)”. Es por ello que el sindicato recurrente afirma que la Sociedad emplazada comete un acto de discriminación sindical, vulnerando directamente los derechos a la igualdad ante la ley, a la no discriminación y a la libertad sindical. 6. Al respecto cabe precisar que conforme se estableció en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/ TC, “la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre

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Joel Rosas Alcántara libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva)”. 7. El derecho a la libertad sindical, está reconocido en el artículo 28, inciso 1) de la Constitución. Este derecho tiene un doble contenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. Sin embargo, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical. 8. Asimismo, el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, en su artículo 4, establece que: “El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyen”. 9. Por su parte, la OIT, en el Informe Nº 307, Caso Nº 1886, al pronunciarse sobre la Queja interpuesta por la Asociación de Empleados Bancarios de Uruguay (AEBU) contra el Gobierno del Uruguay en su Convenio núm. 98, señala que: “El Comité considera que el otorgamiento de gratificaciones al personal no afiliado a la organización sindical –aun si no es a la totalidad de los trabajadores no afiliados– excluyendo de ellas a todos los trabajadores afiliados en momentos que existe un conflicto colectivo, es un acto de discriminación antisindical contrario al Convenio núm. 98. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para evitar que tales actos se repitan”. Lo que conlleva a la conclusión que se configura un acto de discriminación contra los trabajadores afiliados cuando en plena tramitación de una negociación colectiva, el empleador decide entregar incentivos económicos a los trabajadores condicionando estos a que no se encuentren sindicalizados. 10. De otro lado, respecto al derecho a la igualdad cabe precisar que este tiene dos facetas: igualdad en la ley e igualdad ante la ley. Refiriéndonos a la igualdad en la ley, implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. En cuanto a la igualdad ante la ley, la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma. Sin embargo, debemos tener en cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. 11. De lo expuesto anteriormente se desprende que otorgar incentivos económicos solamente a los trabajadores no afiliados a una organización sindical, es un actovulneratorio del derecho a la libertad sindical, en el sentido que impide o restringe de manera

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arbitraria e injustificada la posibilidad de acción del sindicato, pues ello no solo promueve la desafiliación de los trabajadores, tal como ha ocurrido en el presente caso, sino que evidentemente constituye un acto de discriminación sindical. En efecto, de autos se ha comprobado que a la fecha que la Sociedad emplazada ofrece otorgar a los trabajadores no afiliados al Sindicato, el adelanto remunerativo a cuenta del reajuste salarial del año 2007, el Sindicato recurrente se encontraba negociando el pliego de reclamos de ese año, habiendo surgido incluso un conflicto en la tramitación del mismo. De lo cual se infiere que el ofrecimiento de la Sociedad emplazada conllevó a desestimular la actividad sindical y por ello que varios trabajadores procedieron a presentar sus cartas de desafiliación a la organización sindical, tal como obra de fojas 27 a 34, por lo que, encontrándonos ante la vulneración al derecho de sindicalización de los trabajadores del sindicato recurrente, corresponde estimar la demanda. 12. Este Tribunal considera que no se encuentra una justificación razonable para otorgar beneficios económicos a los trabajadores no sindicalizados y excluir a los sindicalizados, toda vez que al ser trabajadores de una misma empresa, merecen un trato igual, bajo las mismas condiciones, por lo que claramente se demuestra una afectación al derecho de igualdad y a una discriminación en orden al carácter sindical de los trabajadores que integran el sindicato recurrente, al no otorgárseles las mismas condiciones. 13. Por último, cabe señalar que si bien es cierto que las condiciones laborales de los sujetos a negociación colectiva no están definidas por la empresa, sino más bien a través de convenios colectivos, también es cierto que una vez suscrito el convenio que dispone el incremento remunerativo, el obligado a otorgarlos es la empresa, no resultando ningún perjuicio a la institución que el adelanto propuesto a los no sindicalizados se haga extensivo a los trabajadores sindicalizados, máxime si por derecho les corresponde el reintegro del ajuste a partir del mes de enero de 2007. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, por haberse vulnerado el derecho a la libertad sindical, a la igualdad y a la no discriminación, ORDENANDO a Gloria S.A. se abstenga de incurrir en actos de discriminación que vulneren dichos derechos, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. Nº 00002-2010-PI/TC LIMA MÁS DE 5,000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DEL 31 DE AGOSTO DE 2010 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD MÁS DE 5,000 CIUDADANOS CONTRA EL PODER EJECUTIVO SÍNTESIS Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos, contra el Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios Magistrados firmantes MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI EXP. Nº 00002-2010-PI/TC LIMA MÁS DE 5,000 CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008. (…).

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IV. FUNDAMENTOS § Análisis sobre la Forma 1. La pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios 1. Por la Ley Nº 29157, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos (en adelante “TLC” o “ALC”), y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En su artículo 1 la precitada norma establece que la finalidad de dicha delegación es: “facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”, sustentándose para ello en los artículos 101.4 y 104 de la Constitución, así como en los artículos 76.1.d y 90 del Reglamento del Congreso de la República. 2. El artículo 2 de la misma norma precisa tanto las materias como el plazo durante el cual se delegan las facultades allí detalladas. 3. Se ha cuestionado la inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, norma que conforme se dispone en su artículo 1, tiene por objeto regular “el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública”. 4. Entre las objeciones esgrimidas para cuestionar este dispositivo se ha alegado que el objeto de la delegación de facultades era para mejorar la competencia económica del país, por lo que, en relación a la modernización del Estado, no hay justificación para crear un sistema de contratación administrativa no laboral como el creado por el Decreto Legislativo Nº 1057. 5. Este Colegiado observa que en el artículo 2.1.b de la norma que contiene las facultades delegadas, se exponen las materias que comprenden, todas vinculadas a la: “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”, ello dentro de “los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento” (artículo 2.2). 6. Resuelta pues necesario interpretar ambas disposiciones de la ley –la facultad delegada expresada y el objetivo de ella–, ya que mientras el artículo 2.2 pretende limitar las competencias delegadas a la implementación del ALC, el artículo 2.1.b de la norma, al detallar las facultades delegadas, hace una referencia genérica a la modernización del Estado, sin advertir que esa materia es mucho más amplia de lo que pretende la parte demandante –como si únicamente estuviera referida al contenido de la Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, la que además está referida a aspectos de gestión, como su nombre lo señala–; esto es, que abarca conceptos tales como la falta de transparencia, el exceso de trámites burocráticos, la desorganización existente dentro de las instituciones públicas para el cumplimiento de fines y metas, etc. En ese sentido, el proceso de modernización del Estado debe abarcar aspectos y deficiencias estructurales advertidas en su funcionamiento, de modo que, resolviendo los problemas identificados, mejore la gestión del Estado. Esta inconsistencia debe ser resuelta, de

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Joel Rosas Alcántara preferencia, tomando en cuenta la preponderancia que tiene la competencia expresamente delegada respecto de la temática en la que se le pretende enmarcar. 7. Un componente importante en este proceso de modernización resulta ser el funcionamiento del aparato burocrático del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos regímenes laborales de distinta naturaleza –conocidos como público y privado–; a ello debe agregarse que la posibilidad que tenía el Estado de suscribir contratos de naturaleza civil, conocidos como de servicios no personales, en los que la parte contratante privada carecía de cualquier derecho laboral, a pesar que en algunos casos realizaba labores de naturaleza permanente, situación que podía llevar a la desnaturalización de este sistema de contratación. 8. Pretender que la legislación delegada únicamente permite regular y solucionar este problema en relación a los trabajadores del sector privado, siempre que estén vinculados al sector comercial –como pretende la parte demandante–, importa atribuir un significado que no abarca todo lo establecido en la ley delegatoria, dado que una interpretación en ese sentido es limitada, pues requeriría legislaciones sectoriales que en nada resuelven los problemas del Estado, tanto más cuando en el propio TLC, el Estado peruano se ha comprometido a “PROTEGER, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral” (Preámbulo del TLC), sin que ello se limite a los trabajadores del sector privado vinculados a actividades comerciales. 9. En consecuencia, dado que el Decreto Legislativo Nº 1070 está dentro del marco de la legislación delegada, corresponde desestimar este extremo de la demanda. § Análisis Material 2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios - CAS 10. El Decreto Legislativo Nº 1057, que aprueba el denominado Contrato Administrativo de Servicios, en su artículo 1 regula un régimen especial de contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. 11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontramos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para ello, el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta no solo la nomenclatura utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido de los dispositivos que aquella contiene. 12. En principio, la contratación administrativa se aparta del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que tiene la administración pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitución y las leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas de derecho privado. 13. A través de los contratos administrativos la Administración contrata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o administre –en su representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la administración. 14. Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican

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la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa. 15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la administración pública, sobre todo cuando aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras, según corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante. La referencia a la contratación de “servicios”, podría llevar a considerar a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratación de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratación administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios así como el marco jurídico que le sirve de sustento. 16. Es que en general un contrato contiene –sin que ello importe intentar un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–, primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas. 17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico encontrar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola suscripción de los contratos. 18. Al respecto, en el Decreto Legislativo Nº 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que: - Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública (artículo 1). - Fija como parte del contenido del contrato “administrativo de servicios” (artículo 6, incisos 1 a 4): • Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. • Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana. • Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido. • Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, reitera estos “contenidos”, haciendo precisiones sobre el particular 19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de

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Joel Rosas Alcántara la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. 20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo. 3. Los regímenes laborales en la Administración Pública 21. La Constitución Política del Estado, en sus artículos 2.15, 10, 11 y 22 a 29 establece el conjunto de derechos, principios y garantías que deben protegerse en una relación laboral; en ese sentido, el legislador –tanto el ordinario como el delegado– tiene amplio margen de acción, siempre que en el desarrollo de su labor, primero, no afecten derechos fundamentales o los principios y valores contenidos en la Constitución, y segundo, no afecten los límites de la legislación delegatoria, situación que no se advierte en el caso de autos. 22. Sin embargo, de las normas precitadas no se puede derivar la necesidad de un régimen laboral único para el sector público –más allá de que ello pudiera considerarse deseable–; sin embargo el objeto de la presente demanda es otro, esto es, analizar el contenido del Decreto Legislativo Nº 1057 tal como si de una norma laboral se tratara, sin que ello afecte su constitucionalidad. 23. El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos Nº 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislación marco aplicable tanto al sector público como al sector privado, respectivamente. El acceso, características, derechos y obligaciones, finalización de la relación laboral, etc., están regulados en cada caso de manera específica y expresa, lo que a su vez ha dado lugar a que los mecanismos de protección de tales regímenes sean diferentes y específicos, como de alguna manera lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el denominado Caso Baylón (STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC). 24. Además, alrededor de estos dispositivos coexisten normas específicas para distintos sectores laborales, tales como las aplicables a los trabajadores de la micro y pequeña empresa (Ley Nº 28015), a los trabajadores del sector agrario (Ley Nº 27360), a los de construcción civil, del hogar, mineros, profesores, trabajadores portuarios, etc. 25. Sin embargo, esta distinción no es muy clara respecto de los obreros, empleados, servidores y funcionarios públicos que cumplen funciones para el Estado, dado que aquellos pueden encontrarse vinculados a cualquiera de los regímenes laborales generales, pues de ello depende cuál es el aplicable a la entidad a la que pertenecen, dándose supuestos en los que incluso es posible la coexistencia de ambos regímenes laborales en la misma institución. 26. Por lo que se puede tener, como primera conclusión, que no resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo Nº 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede coexistir con los regímenes generales existentes. No obstante ello, corresponde determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos.

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Ello resulta de vital importancia, dado que permitirá que el Tribunal Constitucional, dentro de una gama de posibilidades que van desde la inconstitucionalidad material –con la consiguiente derogación de la norma impugnada, precisando los efectos de ello–, hasta la declaración de su constitucionalidad, elija un pronunciamiento simple, o uno sujeto a ciertas reglas interpretativas para hacer compatible el contenido de la norma impugnada con el texto constitucional. 27. En el caso del Decreto Legislativo Nº 276, que promulga la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se advierte –efectos de la presente sentencia–, que el ingreso a la carrera pública está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (artículo 12), tales como ser ciudadano en ejercicio; acreditar buena conducta y salud; reunir los requisitos propios del respectivo grupo ocupacional; aprobar el concurso de admisión; así como los demás que señale la ley. Además, el ingreso a la Carrera Administrativa debe hacerse por el nivel inicial de cada grupo ocupacional, siendo necesario para ello la existencia de vacantes presupuestadas, pues de otro modo no podría entenderse lo expuesto en el artículo 13 cuando se dispone que: “Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad”. 28. Respecto del Decreto Legislativo Nº 728, del que posteriormente se separaron dos textos normativos, denominados Ley de Formación y Promoción Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cabe tener presente el Decreto Supremo Nº 00397-TR, por el que se aprueba el Texto Único Ordenado dela Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula el régimen laboral para los trabajadores del sector privado. Esta norma contiene, en su artículo 4, dos disposiciones que deben tenerse presente; por un lado, la que regula la existencia de un contrato de trabajo y por el otro, la que expone las características de dicho contrato, el cual puede ser a plazo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial. Asimismo, la protección contra el despido arbitrario aparece prevista para aquellos casos en los que se supere el periodo de prueba de 3 meses (artículo 10). 29. Este marco general tiene ciertas peculiaridades al momento en que se aplica para los trabajadores de este régimen, pero que laboran para entidades o dependencias del sector público; en ese sentido cabe señalar que todas las leyes de presupuesto en los últimos años han contenido disposiciones que tienen por objeto limitar, genéricamente, el ingreso de personal al sector público, estableciendo, por excepción, casos en los que ello es posible; en ese sentido, tenemos: Ley De Presupuesto Nº 28427 28652 28927 29142 29289 29465

Vigente en el año 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Artículo 8 8.b 4 7 8 9

30. De todo lo expuesto, se puede extraer, como segunda conclusión, que para ingresar al sector público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto.

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Joel Rosas Alcántara 31. Por ello, al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo Nº 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente. 32. Esta posibilidad ha sido implícitamente aludida por la parte demandante, la que propuso como una alternativa para “salvar” la inconstitucionalidad de la norma, que a través de una sentencia interpretativa se equipare dicho sistema de contratación, con el previsto en el régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 728. 33. En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo los presupuestos del principioderecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad. No escapa a este Colegiado, además, que de aceptarse dicha propuesta, se permitiría que quienes no forman parte de la carrera pública ingresen a ella, sin que se verifique la existencia de una plaza presupuestada vacante, sino que además, lo harían en un régimen laboral que incluso probablemente no sea el aplicable en la entidad en que se labora, pues como ocurre en muchas de ellas, el régimen laboral aplicable es el previsto en el Decreto Legislativo Nº 276. 34. Sin embargo también queda claro para el Tribunal Constitucional que no es posible que la norma impugnada sea aplicada tal como fue promulgada, tanto porque su naturaleza es distinta de la denominación que el legislador ordinario le confirió, como porque su aplicación, en tanto considerada como una norma de naturaleza laboral, exige que sea interpretada y complementada con el contenido de la Constitución, por lo que se justifica dictar en ese extremo una sentencia de naturaleza interpretativa que establezca el sentido correcto de las normas impugnadas. 35. Abona a lo dicho que este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales –regulado por el artículo 1764 y siguientes del Código Civil–, siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato. Esto no significa que el Estado no pueda recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la naturaleza de la actividad a desarrollar, ello se justifique; lo que se proscribe es recurrir a este sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de un vínculo laboral. 36. En efecto, el contrato de locación de servicios podía ser utilizado fraudulentamente, en razón de las labores que se pretendía realicen los comitentes –que podían ser de naturaleza permanente–, o por la duración de estos contratos –cuya extensión los desnaturalizaba–, sin que por ello se respetara el goce o acceso a ningún derecho constitucional de naturaleza laboral. 37. Así, al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en la protección de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos en la Constitución.

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38. Al compararse este sistema de contratación con los regímenes laborales vigentes, se advierte que, en determinados supuestos, aquellos protegen en mayor medida los derechos fundamentales de los trabajadores; sin embargo, al comparar el mismo sistema de contratación con las reglas imperantes para los contratos de locación de servicios también conocidos como servicios no personales, obviamente la comparación sería más favorable al previsto por el Decreto Legislativo Nº 1057. 39. Sin embargo, a criterio del Tribunal Constitucional la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057 no se determina comparándolo con el sistema de locación de servicios o cualquier otro, sino, desde la Constitución. En consecuencia, corresponde ahora determinar si el sistema de contratación acotado protege los derechos laborales que la Constitución establece. 4. Los derechos fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o relaciones laborales, conforme a la Constitución de 1993 40. Algunos de los derechos consagrados en la Constitución, ya son objeto de reconocimiento en el Decreto Legislativo Nº 1057, como ocurre con la jornada de trabajo y el descanso semanal. También ocurre lo mismo con al descanso anual; sin embargo, la discrepancia de la parte demandante es que solo se conceden, en este caso, 15 días, mientras que en el caso de los trabajadores de otros regímenes laborales es de 30 días. Sobre el particular cabe precisar que la Constitución no establece un periodo de tiempo, sino la necesidad de que dicho descanso se dé con la periodicidad señalada. La Organización Internacional de Trabajo, en el Convenio Nº 52 o Convenio sobre las vacaciones pagadas, sucrito el año 1936, y que fue ratificado por Res. Leg. Nº 13284 del 1 de febrero de 1960 –dado que el Estado peruano no ha ratificado el Convenio 132–, ha señalado en su artículo 2.1, que toda persona a la que se aplique dicho Convenio tiene derecho, después de un año de servicio continuo a vacaciones anuales pagadas de cuando menos 6 días laborales, tiempo este inferior al reconocido en la norma impugnada, por lo que el artículo 6.2 del Decreto Legislativo Nº 1057 no resulta contrario ni a la Constitución ni a los tratados. 41. Respecto a los beneficios sociales, cabe señalar que estos tienen reconocimiento constitucional, conforme se advierte del artículo 24 segundo párrafo de la Constitución; empero, su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente, por lo que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el particular. 42. Donde se advierte que existe una evidente omisión constitucional es en la regulación de los derechos de sindicación y huelga, omisión que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución. 43. Consecuentemente, corresponde a la autoridad administrativa competente dictar la regulación necesaria, en acatamiento de la Constitución, para la protección de los derechos fundamentales de naturaleza laboral que reconoce la Constitución a favor de los trabajadores en cualquier régimen laboral, incluidos los que ahora forman parte del sistema de contratación laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, entendido este último, a partir de esta sentencia, como un régimen especial laboral, distinto de los ya existentes. 5. La necesidad de dictar una sentencia interpretativa 44. Comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, permite también comprender que la jurisdicción constitucional no es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario complemento.

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Joel Rosas Alcántara 45. En ese sentido, el artículo 201 de la Constitución establece que el Tribunal Constitucional “es independiente y autónomo” en el ejercicio de sus competencias, y como intérprete supremo de la Constitución (artículos 201 y 202 de la Constitución, y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de “órgano de control de la Constitución” (artículo 201 de la Constitución), siempre que respete los límites que de ella deriven. 46. Por ello este Colegiado considera en este caso –más allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos sectores–, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vide: STC Exp. Nº 0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (artículos 38, 45, 51 y 93 de la Constitución); ello porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad dela Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional. 47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. 48. En relación al Decreto Legislativo Nº 1057, corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no solo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia. 2. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución. 3. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010. 4. De conformidad con los artículos 81 y 82 del CPCo., esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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EXP. N° 00441-2011-PA/TC MOQUEGUA PASCUAL HENRY SOSA VERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 3 días del mes de agosto de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pascual Henry Sosa Vera contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 277, su fecha 29 de octubre de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso resulta procedente evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. 2. La controversia se centra en determinar si la prestación de servicios efectuada por el recurrente mediante contratos civiles ha sido desnaturalizada a efectos de que en aplicación del principio de primacía de la realidad pueda ser considerada como una relación laboral a plazo indeterminado, y en atención a ello establecer si el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o su conducta. 3. Este Colegiado en relación con el principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, ha precisado en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 4. El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Asimismo, precisa que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal por parte del trabajador, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación frente al empleador. 5. En el presente caso, con el documento denominado “Addenda Nº 001 al Contrato Principal Nº 115-2006”, obrante a fojas 88, el Informe Nº 062-2007-EEQA-SDILSST-RG/ DRTPE.MOQ, obrante a fojas 1-N2, luego de f. 93, lo expuesto en la demanda y lo manifestado por la propia entidad emplazada en su contestación de demanda, obrante a fojas 113, queda acreditado que el recurrente suscribió un contrato civil para que ejerza la función de guardián para un campamento que está a cargo de la entidad emplazada, por el periodo comprendido entre el 9 de octubre de 2006 y el 9 de abril de 2007, pero que conforme al propio tenor de la cláusula primera del documento obrante a fojas 88, ya había estado efectuando dicha labor desde el 31 de mayo de 2005.

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Joel Rosas Alcántara De ello se desprende no solo la prestación personal de la actividad que efectuaba el recurrente, sino también se advierte el elemento de subordinación pues el recurrente fue cambiado a otro campamento que está a cargo de la entidad emplazada para que siga realizando una misma función, conforme se advierte del tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de la “Addenda Nº 001 Al Contrato Principal Nº 115-2006” obrante a fojas 88. Debe resaltarse además que la labor que realiza un guardián tiene la característica de ser permanente, subordinada y además, por su propia naturaleza, está sujeta a un horario de trabajo impuesto por la entidad emplazada, por lo que queda acreditado que con la suscripción del contrato civil se pretendió esconder una relación de naturaleza laboral. 6. Asimismo debe destacarse que otro elemento importante que acredita el fraude en la contratación civil es el que se advierte del Informe Nº 046-2007-EEQA-SDILSST-RG/DRTPE. MOQ, de fecha 22 de marzo de 2007, obrante a fojas 92, en el cual se determinó que: “No se registra en el libro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA, quien se desempeña desde el 01/06/2006 como almacenero y guardián al igual que el trabajador Marcelino Oxacopa Cueva, que está registrado en planillas de obreros (…) La empresa no ha registrado en el libro de planillas de remuneraciones a los trabajadores PASCUAL SOSA VERA (…) Se ha contravenido el D.S. Nº 001-98-TR Art. 3 que dice: los empleadores deberán registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las setentidos horas (…)”; por lo que se advierte que en el caso del demandante no se trataba de una relación de naturaleza civil, sino de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (el resaltado es nuestro). 7. En consecuencia, habiéndose determinado que el demandante –al margen de haber suscrito un contrato civil y su respectiva addenda para prestar servicios de guardián– ha realizado labores en forma subordinada y permanente en ambas condiciones, esto es tanto almacenero como guardián, conforme se desprende de fojas 92 del expediente, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por tanto el demandado, al haber despedido al recurrente sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pues lo ha despedido arbitrariamente, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. 8. Finalmente, en la medida en que en este caso se ha acreditado que se vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a la emplazada que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, NULO el despido arbitrario de que ha sido objeto el demandante. 2. ORDENAR a la Unidad Zonal XII de Tacna - Moquegua del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional que reponga a don Pascual Henry Sosa Vera en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

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EXP. Nº 01978-2011-PA/TC CAJAMARCA JOSÉ RICARDO CHÁVARRI MACHUCA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de enero de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Ricardo Chávarri Machuca contra la sentencia expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 198, su fecha 17 de marzo de 2011, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda 1. La demanda tiene por finalidad que se deje sin efecto la Carta Nº 048-2009-GRL, de fecha 18 de agosto de 2009, mediante la cual la empresa emplazada desconoce al actor su afiliación sindical, y que, por consiguiente se disponga su inmediato reconocimiento sindical, se abstenga de todo acto que tienda a restringir o menoscabar de cualquier forma su derecho de sindicalización, y se cumpla con retener a favor del sindicato referido el descuento mensual de las remuneraciones por concepto de cuotas sindicales. Alega el demandante que la sociedad emplazada está afectando sus derechos de sindicación y a la libertad sindical. 2. Por su parte, la demandada sostiene que el demandante no cumple con el requisito previsto en el literal a) del artículo 12 del Decreto Supremo 010-2003-TR, para afiliarse a una organización sindical, por lo que no puede proceder a efectuar los descuentos de la cuota sindical solicitada. 3. Delimitada así la controversia, este Tribunal considera que su solución parte por determinar si el demandante era trabajador de la sociedad emplazada al momento en que solicitó su afiliación al Sindicato de Trabajadores de Minera Yanacocha S.R.L., a efectos de establecer si corresponde que la demandada cumpla con retener de las remuneraciones del demandante la cuota sindical respectiva. 4. Este Tribunal, mediante la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, ha dejado sentados los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones, relativas tanto al régimen laboral privado como al público, que merecen protección a través del proceso de amparo. 5. En el caso de autos, se denuncia la afectación de los derechos de sindicación y a la libertad sindical del actor, que, como ya fuera señalado en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, son derechos de especial relevancia en una sociedad democrática, y siendo esta presunta afectación el supuesto que habilita el trámite de tal pretensión por la vía del amparo, corresponde que este Tribunal emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

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Joel Rosas Alcántara El derecho de sindicación y la libertad sindical 6. El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados (STC Exp. Nº 03169-2006-PA/TC, fundamentos 17 y 18). Análisis de la controversia 7. Para resolver la presente controversia, debe señalarse que según el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, para ser miembro de un sindicato se requiere ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato. 8. A fojas 7 de autos obra el Acta de Diligencia de Ministración de Posesión de Cargo, llevada a cabo el 3 de agosto de 2009 por el Tercer Juzgado Civil de Cajamarca, mediante la cual se repone provisionalmente al demandante en el cargo de preparador de muestras geológicas. 9. De la carta cuestionada (fojas 2), se desprende que el Sindicato de Trabajadores de la Compañía Minera Yanacocha S.R.L., mediante Oficio Nº 073-2009-SITRACOMY, de fecha 11 de agosto de 2009, puso en conocimiento de la sociedad emplazada la afiliación del actor a su organización sindical y solicitó que se le efectúe el descuento mensual de las remuneraciones por concepto de cuotas sindicales, pedido que fue desestimado aduciéndose que el actor no cumplía el requisito previsto en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 0102003-TR, esto es, que el actor carecía de la calidad de trabajador, debido a que no existían resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada emitidas en el proceso de amparo que el demandante había promovido. 10. Si bien el actor fue repuesto judicialmente mediante una diligencia judicial de ministración de posesión de cargo el 3 de agosto de 2009, ello no puede ser utilizado como un argumento válido para que la sociedad emplazada desconozca su derecho de sindicación, pues aun cuando dicha reposición laboral tenía el carácter de provisional al momento de su ejecución, ello no implicaba que el actor careciera de la calidad de trabajador o que su vínculo laboral, por resultar provisional, no le generara dicha calidad. En tal sentido, la negativa de la sociedad emplazada de no considerar al actor como un afiliado del Sindicato de Trabajadores de la Compañía Minera Yanacocha S.R.L. y de no efectuar los respectivos descuentos por la cuota sindical conforme dispone el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, resulta arbitraria y por lo tanto lesiona los derechos a la sindicación y a la libertad sindical del recurrente, por lo que corresponde estimar la demanda. 11. Cabe precisar que este Tribunal mediante STC Exp. Nº 02055-2010-PA/TC, ha resuelto la demanda de amparo que promoviera el actor solicitando la reposición en su puesto de trabajo de preparador de muestras en el Área de Geología de la Sociedad emplazada,

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proceso judicial del cual provenía la medida cautelar de ministración antes citada (f. 439 del referido expediente), y que con dicho pronunciamiento ha adquirido la calidad de un mandato definitivo de ejecución, por lo que, en la actualidad, se ha renovado de manera definitiva el vínculo laboral del actor; por lo tanto, la sociedad emplazada no puede desconocer la calidad de trabajador del actor. 12. Finalmente, habiéndose acreditado que la sociedad emplazada vulneró los derechos fundamentales invocados, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, corresponde que asuma el pago de las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la afectación de los derechos de sindicación y a la libertad sindical de don José Ricardo Chávarri Machuca; en consecuencia, NULA la carta de fecha 18 de agosto de 2009. 2. ORDENAR que Minera Yanacocha S.R.L., reconozca la afiliación sindical del demandante y, como consecuencia de ello, cumpla con retener a favor del Sindicato de Trabajadores de la Compañía Minera Yanacocha S.R.L. la cuota sindical correspondiente, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga en forma inmediata las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y los costos. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ

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EXP. N° 02472-2011-PA/TC TACNA JOSÉ LUIS VILELA ROMERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani,Vergara Gotelli y Eto Cruz pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Luis Vilela Romero contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 251, su fecha 28 de enero de 2011, que declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Análisis de la controversia 2. Atendiendo a lo expuesto en los antecedentes del presente caso, debe analizarse si fueron cumplidas o no por Southern Copper Corporation las condiciones que fijó este Colegiado para que proceda la instauración de jornadas atípicas o acumulativas para los trabajadores mineros, lo que se denomina test de de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros, conforme a lo señalado en el fundamento 15 de la resolución de aclaración de la STC 04635-2004-PA/TC. “15. (…) la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: “a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo”. 3. A este respecto, en autos se encuentra acreditado que inicialmente Southern Copper Corporation restituyó la jornada laboral de 8 horas diarias conforme a lo ordenado por

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la STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC; sin embargo, la empresa demandada nuevamente ha implementado jornadas de trabajo atípicas o acumulativas en noviembre de 2009, debido a que considera que ha cumplido con el test de protección establecido en la resolución de aclaración de la referida sentencia, lo que demuestra con el informe elaborado por Shesa Consulting S.A. 4. Al efecto, debe precisarse que en la STC Exp. Nº 02003-2010-PA/TC, en relación con el posible incumplimiento de la STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC, este Tribunal consideró que el informe elaborado por Shesa Consulting S.A. demuestra que Southern Copper Corporation cumple con el test de protección precisado en el considerando 15 de la resolución de aclaración mencionada, por lo que es legitimo que restituya la jornada de trabajo atípico. Asimismo en el Expediente Nº 2332-2011-PA/TC, publicada en la página web de este Colegiado el 15 de noviembre de 2012 (www.tc.gob.pe), se declaró infundada la solicitud de represión de actos homogéneos, señalándose que los actos denunciados como lesivos –las comunicaciones (cartas) de fechas 7, 9 y 10 de noviembre de 2009, que daban cuenta de la implementación de las jornadas atípicas “en el sistema de 12 horas diarias de trabajo por cuatro días y tres de descanso, 4 x 3”–, no eran homogéneos a los actos lesivos que fueron controlados por la STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC, pues con el citado informe de Shesa Consulting S.A. se cumplió con el test de protección precisado en la resolución de aclaración Nº 4635-2004-PA/TC. 5. En consecuencia teniendo en cuenta que en el presente caso se denuncia la implementación de las jornadas atípicas citadas en noviembre de 2009, este Tribunal debe reiterar que al haberse cumplido con el test de protección establecido en la resolución de aclaración de la STC Exp. Nº 04635-2004-PA/TC, los actos denunciados no vulneran los derechos fundamentales alegados en la demanda, debiendo desestimarse la misma. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda al no haberse acreditado la vulneración de los derechos a la dignidad de la persona, a una jornada razonable de trabajo y a la salud del demandante. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ

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EXP. N° 03198-2011-PA/TC PIURA SANTOS APOLINARIO RIVERA ARRUNÁTEGUI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz, el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que se agregan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santos Apolinario Rivera Arrunátegui contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 130, su fecha 27 de junio de 2011, que declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda de amparo 1. El petitorio tiene por objeto que se deje sin efecto el despido del que habría sido objeto el recurrente, y que, por consiguiente, se lo reponga en su puesto de trabajo de chofer. 2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 02062005-PA/TC, en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. Análisis de la cuestión controvertida 3. De autos se advierte que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada durante periodos interrumpidos, desde el mes de marzo de 2008, siendo el último periodo el comprendido entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2010, periodo mediante el cual fue cesado por un supuesto término de contrato, según lo manifestado por la Municipalidad emplazada a fojas 47. De la instrumental a fojas 4 y con los comprobantes de pago obrantes de fojas 6 a 7, se advierte que el recurrente realizó la labor de chofer de limpieza, mediante contratos de servicios por terceros; por lo tanto, dicho periodo se tendrá en cuenta para dilucidar la presente controversia. 4. Siendo así, en el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada un contrato de trabajo de duración indeterminada, porque, de ser así, el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. 5. En tal sentido, a fin de determinar la naturaleza de los servicios que prestó el demandante para la Municipalidad emplazada, es preciso aplicar el principio de primacía de la realidad, el que, como lo ha señalado este Colegiado es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, está impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, acotándose, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que mediante

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este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 6. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo indeterminada entre las partes encubierta mediante un contrato civil, debe evaluarse si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales al demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 7. En el presente caso, con la instrumental de búsqueda de cheques del año 2008, obrante a fojas 4, los comprobantes de pago obrantes de fojas 6 a 7 y las papeletas de salida de vehículos firmados por el Jefe de División Limpieza Pública de la Municipalidad emplazada de fojas 10 a 16, se acredita que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de chofer en la mencionada división, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino, por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la organización y dirección de la Municipalidad emplazada. En efecto, la labor que realiza un chofer de limpieza pública tiene la característica de ser permanente y subordinada pues debe inferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se trata, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de la contratación civil realizada al demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral a plazo indeterminado. 8. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha realizado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación laboral de naturaleza indeterminada y no civil; por lo que la Municipalidad emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. 9. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, debe señalarse que al tener, tal pretensión, naturaleza indemnizatoria y norestitutiva, esta no es la vía idónea para solicitarla, por lo que queda a salvo el derecho del demandante de acudir a la vía correspondiente. 10. Teniendo presente que existen reiterados casos en que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal Constitucional ha estimado pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública cuya finalidad sea la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, a efectos de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.

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Joel Rosas Alcántara En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, ha de tener presente que el artículo 7 del Código Procesal Constitucional dispone que: “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. Con la opinión del Procurador Público, puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso. 11. Finalmente, en la medida en que en este caso se ha acreditado que se vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a la Municipalidad emplazada que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del derecho constitucional al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido víctima el demandante. 2. ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Piura reponga a don Santos Apolinario Rivera Arrunátegui como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. N° 03500-2011-PA/TC AYACUCHO BETTY CÓRDOVA TORRES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de septiembre de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguiente sentencia con el voto en mayoría de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hayen, y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, llamado a componer la discordia suscitada por el voto del magistrado Álvarez Miranda. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Betty Córdova Torres contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 656, su fecha 20 de junio de 2011, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Análisis de la controversia 3. En autos ha quedado acreditado que la demandante prestó servicios de manera ininterrumpida desde el 1 de setiembre de 2007 hasta el 17 de marzo de 2008, periodo en que suscribió contratos de locación de servicios (ff. jj. 2 a 9). Por tanto, corresponde analizar si estos se desnaturalizaron y determinar si como consecuencia de ello se había configurado una relación laboral a plazo indeterminado en aplicación del principio de primacía de la realidad, y en atención a ello, establecer si la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su capacidad o su conducta. 4. Este Tribunal, en relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, ha precisado en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/ TC, que “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 5. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, se debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b)integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 6. En el presente caso, con los contratos de locación de servicios y los términos de referencia, obrantes de fojas 2 a 9; el documento de rendición de cuentas, obrante a fojas 25, y el Informe Nº 003-2008-INCAGRO-UD-III/BCT, de fecha 17 de marzo de 2008, obrante a fojas 34, se acredita que la demandante prestó servicios para el Proyecto emplazado desempeñando la

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Joel Rosas Alcántara función de Asistente Técnica UD III, labor que se desarrollaba con implementos proporcionados por la institución conforme se advierte del tenor del acta de entrega de documentos, bienes y equipos, obrante de fojas 47 a 51; y los correos electrónicos obrantes a fojas 28 y 29, los mismos que, a su vez, demostrarían la existencia de una relación de subordinación. Queda acreditado también que la recurrente percibió un pago mensual por la función que realizaba, tal como se acredita con las constancias de pago obrantes de fojas 11 a 16. Por tanto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, los hechos prevalecen sobre las formas y apariencias del contrato civil con el que se pretendía encubrir una relación laboral; siendo esto así, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la actora solo podía ser despedida por la comisión de falta grave. Al respecto, si bien resulta cierto que con la Carta Notarial Nº 646-2008-AG-INCAGRO (f. 10) se imputó a la recurrente faltas relacionadas con el incumplimiento de su contrato, dicha carta no cumple con el procedimiento que establece el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la cual se encuentra acreditado que la entidad emplazada vulneró el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo, por lo que corresponde estimar la demanda. 7. En la medida en que en este caso se ha acreditado que se vulneraron los derechos constitucionales de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar al Proyecto emplazado que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. 8. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, resulta pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública, cuya finalidad sea la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. En estos casos, la Administración Pública para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendrá presente que el artículo 7 del C.P.Const. dispone que “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. Con la opinión del procurador público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación de los derechos constitucionales al trabajo, de defensa y a la protección adecuada contra el despido arbitrario; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido víctima la demandante. 2. ORDENAR que el Proyecto de Investigación y Extensión Agrícola del Ministerio de Agricultura (Incagro) reponga a doña Betty Córdova Torres como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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EXP. Nº 04000-2011-PA/TC LIMA JUAN GRIJALVA BERROSPI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Grijalva Berrospi contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 23 de junio de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Análisis de la controversia 3. Este Colegiado, en la STC Exp. Nº 2513-2007-PA/TC, ha precisado los criterios para la aplicación del Régimen de Protección de Riesgos Profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). 4. En dicha sentencia ha quedado establecido que en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790, la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. 5. Cabe precisar que el régimen de protección fue inicialmente regulado por el Decreto Ley Nº 18846, y luego fue sustituido por la Ley Nº 26790, del 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) administrado por la ONP. 6. Posteriormente, mediante el Decreto Supremo 003-98-SA, se aprobaron las Normas Técnicas del SCTR, y se establecieron las prestaciones asistenciales y pecuniarias que se otorgan al titular o beneficiarios a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. 7. De autos se aprecia el certificado de trabajo expedido por la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (f. 5), en el formato de la Gerencia Departamental de Pasco del Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS, de fecha 18 de setiembre de 1997, del cual se desprende que el actor laboró para la Empresa Minera del Centro del Perú S.A., desde el 21 de marzo de 1978 hasta el 31 de marzo de 1993, en calidad de obrero; y desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de agosto de 1997, en calidad de empleado. Asimismo, de fojas 15 a 27 del cuaderno del Tribunal Constitucional se aprecia la constancia de trabajo de fecha 11

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Joel Rosas Alcántara de mayo de 2010, y las boletas de pago de remuneraciones expedidas por Volcan Compañía Minera S.A.A., las cuales consignan que el actor laboró desde el 30 de noviembre de 1998 a la fecha en la Unidad Económica Administrativa Cerro de Pasco, sección Geología - Mina Subterránea en el cargo de Supervisor. 8. A fojas 4 obra el Informe de Evaluación Médica de Incapacidad - D.L. Nº 18846, expedido por la Comisión Médica Evaluadora de EsSalud del Hospital II Pasco, de fecha 16 de mayo de 2007, el cual dictamina que el recurrente padece de neumoconiosis e hipoacusia neurosensorial bilateral, con 61 % de menoscabo global, diagnóstico que se corrobora con el Informe de Evaluación Médica de Incapacidad - D.L. Nº 18846, de fecha 13 de octubre de 2006 (f. j. 150). Asimismo, a fojas 151 obra la historia clínica del actor de fecha 22 de octubre de 2006, expedida por la referida comisión, en la que consta que se discrimina el porcentaje de menoscabo generado por cada enfermedad, precisándose de la siguiente manera: neumoconiosis: 35 %, e hipoacusia neurosensorialbilateral: 40 %. 9. Es preciso mencionar que al momento de expedición del certificado médico (13 de octubre de 2006), por el cual se acredita que el actor padece de las enfermedades profesionales de neumoconiosis e hipoacusia neurosensorial bilateral, la empresa Volcan Compañía Minera S.A.A. tenía contratada la cobertura del SCTR con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desde el año 2002 hasta el año 2009, según se advierte del documento de fecha 2 de julio de 2010, expedido por dicha empresa al demandante, y de la constancia por prestaciones económicas a consecuencia de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, obrante a fojas 42 y 66 del cuaderno del Tribunal Constitucional, respectivamente. 10. El artículo 18.2.1 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA establece que se pagará una pensión vitalicia mensual, equivalente al 50 % de la remuneración mensual, al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quede disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50 % pero menor a los dos tercios. 11. Cabe indicar que, respecto a la enfermedad profesional de neumoconiosis, este Colegiado ha manifestado que el nexo causal existente entre las condiciones de trabajo y dicha enfermedad es implícito para quienes realizan actividades mineras. No obstante, en el presente caso se advierte que la neumoconiosis ha generado una incapacidad inferior a aquella señalada en el fundamento supra, por lo que no es posible otorgar la pensión sustentada en el padecimiento de dicha enfermedad. 12. Asimismo, al establecer los precedentes vinculantes sobre riesgos profesionales, este Tribunal ha precisado, respecto a la hipoacusia, que para que sea considerada como enfermedad profesional, es necesario que se acredite la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deberá tener en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo; es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. 13. En el presente caso, de conformidad con lo establecido en la STC Exp. Nº 2513-2007PA/TC, la enfermedad de hipoacusia neurosensorial severa bilateral que padece el demandante se encuentra debidamente acreditada según el certificado médico de fecha 13 de octubre de 2006 (f. j. 150), así como la relación de causalidad entre la actividad laboral y esta enfermedad queda demostrada por haberse diagnosticado cuando aún se encontraba

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laborando el actor en el cargo de supervisor, sección Mina Subterránea de su empleador Volcán Compañía Minera S.A.A., empresa que, según el Oficio Nº 192-04-DRTPELCDPSC-SDRG/DARF, expedido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y la constancia expedida por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Pasco, obrantes a fojas 28 y 29 del referido cuaderno, se encuentra registrada en este Despacho como entidad empleadora que realiza actividades de alto riesgo de acuerdo a lo establecido en el Anexo 5 del D.S. Nº 009-97-SA. 14. En consecuencia, el demandante ha acreditado presentar un porcentaje de 61 % de menoscabo global en su salud, generado por la actividad laboral de riesgo desarrollado. 15. Por consiguiente, se concluye que le corresponde percibir una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Nº 26790 y el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. 16. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Colegiado considera que la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la Comisión Médica de Evaluación y Calificación de Invalidez, esto es, desde el 13 de octubre de 2006, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión de invalidez vitalicia –antes renta vitalicia–, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. 17. Por consiguiente, al haberse acreditado la vulneración del derecho pensionario del demandante, conforme a lo dispuesto en el precedente contenido en la STC Exp. Nº 54302006-PA/TC, corresponde ordenar el pago de intereses legales y costos del proceso, de acuerdo con el artículo 1246 del Código Civil y el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión del accionante; en consecuencia, NULA la Resolución Nº 5067-2007-ONP/DC/ DL 18846, de fecha 11 de setiembre de 2007. 2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho invocado, ordena a la emplazada que, en el plazo de 2 días, le otorgue al demandante la pensión de invalidez vitalicia por padecer enfermedad profesional, con arreglo a la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 13 de octubre de 2006, conforme a los fundamentos de la presente sentencia, abonándole los montos generados desde dicha fecha, más los intereses legales y los costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ

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EXP. N° 00140-2011-PA/TC LIMA BEATRIZ ROSAURA MONROY RÍOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Beatriz Rosaura Monroy Ríos contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 159, su fecha 26 de agosto de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Análisis de la controversia 3. En cuanto a la existencia de un despido fraudulento cabe señalar que la Sociedad emplazada expresamente a fojas 64 reconoce que el despido de la recurrente se efectuó al amparo del artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la cual carece de objeto analizar la supuesta existencia de un despido fraudulento. 4. Por otra parte corresponde también analizar si la conclusión del vínculo laboral de la recurrente resulta arbitrario y por lo tanto inconstitucional desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional. Así cabe mencionar que en la STC Exp. Nº 0976-2001-PA/TC, entre las modalidades de despido arbitrario se destaca el despido incausado, el cual se produce cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique” (fundamento 15, b). En tal sentido un despido será justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso (Cfr. STC Exp. Nº 04229-2005-PA/TC). 5. En el presente caso la recurrente sostiene que su relación laboral se inició y mantuvo mediante un contrato de trabajo verbal, ya que nunca habría firmado ningún contrato escrito. Sobre este hecho, pese a que la Sociedad emplazada ha participado activamente durante la tramitación del proceso, no ha contradicho ni presentado documento alguno que acredite los términos de la relación laboral que mantuvo con la demandante ya que únicamente a fojas 64 ha deslizado el argumento de que la demandante pretende “cuestionar la constitucionalidad de ciertos regímenes de contratación (los de exportación no tradicional)”; sin embargo, con la presentación del certificado de trabajo de fojas 45 y la liquidación de

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beneficios sociales, de fojas 89, queda comprobada la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado desde el 12 de mayo de 1998 hasta el 31 de enero de 2008, esto es, por 9 años, 8 meses y 20 días. 6. De acuerdo con el material probatorio citado y lo alegado por el propio empleador a fojas 64, no cabe duda que la relación laboral existente entre las partes era a plazo indeterminado, por lo que la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la cual la demanda debe ser estimada, pues la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario y no ha elegido reparar la vulneración de su derecho al trabajo a través de una indemnización por despido arbitrario. 7. Sin perjuicio de lo expuesto cabe precisar que el hecho de que el empleador haya efectuado el depósito de la liquidación de beneficios sociales de la demandante, incluyendo el pago de la indemnización por despido arbitrario, ello no significa señal alguna de aceptación del pago de esta última, dado que, conforme lo ha establecido este Colegiado a través de la STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, el cobro de los beneficios sociales que por derecho le corresponde percibir al trabajador (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas u otros conceptos remunerativos) no supone el consentimiento del despido arbitrario, salvo que el afectado acepte el pago de la indemnización otorgada por el empleador, en cuyo caso, operará la garantía indemnizatoria contenida en el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que el trabajador no podrá luego pretender su reposición a través del proceso de amparo; situación que en el caso de autos, no se ha presentado, por lo que dicho alegato carece de sustento para sostener que ha operado la sustracción de materia controvertida en el presente caso. 8. En la medida en que en el presente caso se ha acreditado que TOPY TOP S.A. ha vulnerado el derecho al trabajo de la recurrente, corresponde de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, condenar a la Sociedad emplazada al pago de las costas y costos procesales, que deben ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo de la demandante; en consecuencia, NULO el despido de doña Beatriz Rosaura Monroy Ríos. 2. ORDENAR a TOPY TOP S.A. que cumpla con reponer a doña Beatriz Rosaura Monroy Ríos como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría en el plazo de 2 días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

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EXP. N° 01154-2011-PA/TC HUÁNUCO LUZ MERY HUANCA HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de diciembre, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Eto Cruz y Urviola Hani, el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que se agregan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luz Mery Huanca Herrera contra la sentencia expedida por la Sala Única de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 407, su fecha 18 de febrero de 2011, que declaró infundada la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) §. Análisis del caso concreto 5. Cabe precisar que, de conformidad con la información detallada en la Constancia de Prestación de Servicios de fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por el Jefe de la Oficina Zonal de Huánuco de Cofopri –que obra a fojas 80– la recurrente no solo ha prestado servicios a la emplazada bajo la modalidad de contratos administrativos de servicios o de contratos civiles, sino que también lo ha efectuado en calidad de servicios personales durante los periodos comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero (sic) de 2003 hasta el 12 de junio de 2007. 6. En efecto, como se acredita del certificado de trabajo que corre a fojas 76, la demandante trabajó en el PETT del 1 de enero al 31 de diciembre de 2000, ocupando la plaza N° 120 del Cuadro para Asignación de Personal, bajo el régimen laboral de la actividad privada, desempeñándose como tesorera. 7. Igualmente, consta a fojas 78 el certificado de trabajo que da cuenta que la demandante laboró en el PETT del 1 de febrero de 2003 al 12 de junio de 2007, bajo la modalidad de contratación por servicios específicos, sujeta al régimen laboral de la actividad privada, desempeñándose como especialista administrativo –administradora, y ocupando la plaza N° 219 del Cuadro para Asignación de Personal– como se corrobora del contrato por servicios específicos que obra a fojas 29. 8. Hecha la precisión que antecede, cabe manifestar que en forma posterior a este último periodo está acreditado que: i) desde el 13 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008 la demandante prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, como Asistente Administrativo I, conforme se advierte de la citada constancia de fojas 80 y de la instrumental obrante a fojas 27; ii) la demandante laboró como Asistente Administrativo I, bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo N° 1057, desde el 1 de julio de 2008

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hasta el 30 de setiembre de 2009, conforme se advierte de los contratos y declaraciones juradas obrantes de fojas 9 a 26; y iii) desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010 la demandante prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, como Administradora, conforme se advierte de los contratos obrantes de fojas 2 a 7 y de la citada constancia de fojas 80. 9. Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 10. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando. 11. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada vulneró el mencionado derecho constitucional, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo. 2. ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer a doña Luz Mery Huanca Herrera en el cargo que venía desempeñando, o en otro de similar nivel o jerarquía, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas prescritas en los artículos 22 y 59 del CPConst., con el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ; CALLE HAYEN; URVIOLA HANI

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EXP. N° 00143-2011-PA/TC PIURA CARMEN MARCIAL RAMÍREZ JUÁREZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carmen Marcial Ramírez Juárez contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 81, su fecha 25 de octubre de 2010, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) Análisis de la cuestión controvertida 3. De autos se advierte que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada durante periodos interrumpidos, siendo el último periodo el comprendido desde el 1 de marzo hasta el 30 de abril de 2010, tal como se acredita con los comprobantes de pago obrantes de fojas 4 a 5, de los cuales se advierte que el recurrente realizó la labor de limpieza pública, mediante contratos de servicios por terceros; por lo tanto, dicho periodo se tendrá en cuenta para dilucidar la presente controversia. 4. Siendo así, en el presente caso se debe determinar si la prestación de servicios del recurrente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada un contrato de trabajo de duración indeterminada, porque de ser así el demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la ley. 5. En tal sentido, a fin de determinar la naturaleza de los servicios que prestó el demandante para la Municipalidad emplazada, es preciso aplicar el principio de primacía de la realidad, el que como lo ha señalado este Colegiado es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, acotándose, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 6. Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta;b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la

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demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. 7. En el presente caso, con los comprobantes de pago obrantes de fojas 4 a 5, se acredita que el demandante prestó servicios para la Municipalidad emplazada desempeñando la función de un trabajador de limpieza pública, por lo que en realidad no se le estuvo contratando para que realice una actividad temporal, sino, por el contrario, para que realice una función dentro del ámbito de la organización y dirección de la Municipalidad emplazada. En efecto, la labor que realiza un trabajador de limpieza tiene la característica de ser permanente y subordinada pues debe inferirse que la Municipalidad emplazada debía brindar al actor los instrumentos necesarios para el desempeño de su función; se trata, además, de una actividad que por su propia naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también que el demandante percibió un pago mensual por la función que realizaba. Por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendía esconder una relación laboral. 8. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha realizado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la emplazada al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. 9. En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir debe señalarse que al tener tal pretensión naturaleza indemnizatoria y no restitutiva, esta no es la vía idónea para solicitarla, por lo que queda a salvo el derecho del demandante de acudir a la vía correspondiente. 10. Finalmente, en la medida en que en este caso se ha acreditado que se vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a la emplazada que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del derecho constitucional al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido víctima el demandante. 2. ORDENAR que la Municipalidad Provincial de Piura reponga a don Carmen Marcial Ramírez Juárez en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda el extremo en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS

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EXP. N° 02187-2012-PA/TC LAMBAYEQUE INOCENCIO CARRASCAL TAPIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de marzo de 2013 la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Inocencio Carrascal Tapia contra la sentencia expedida por la Sala Descentralizada Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 216, su fecha 27 de marzo de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) 4) Sobre la afectación del derecho al trabajo (…) 4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 4.3.1. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”. Mientras que el artículo 27 de la carta magna señala que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 4.3.2. La cuestión controvertida consiste en determinar si entre las partes existía o no un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, en cuyo caso el demandante solo podía haber sido despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4.3.3. En tal sentido, cabe señalar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, se ha precisado, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3).

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4.3.4. De autos se desprende que el recurrente prestó servicios primero bajo el régimen de contrato de locación de servicios personales desde el 1 de julio hasta el 30 de septiembre de 2003 (ff. jj. 1 y 2); después bajo el régimen de contratos de servicios personales a plazo fijo desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009 (ff. jj. 3 a 16); luego conforme obra de “las planillas de remuneraciones empleados SNP” desde enero a diciembre de 2010 (ff. jj. 102 a 113) como operador de tractor de oruga, confirmándose que el demandante ha prestado servicios de manera ininterrumpida, desde el primero de julio de 2003 hasta el 3 de enero de 2011. Es decir, en el presente caso se acredita que en realidad realizaba labores inherentes a los obreros. Esta calificación se ve corroborada con lo señalado en la primera cláusula del contrato de locación de servicios personales (ff. jj. 1 y 2), pues en este se señala que se contrata los servicios del operador de tractor para realizar las diferentes trochas carrozables. Al respecto, cabe reiterar que este Tribunal, en uniforme jurisprudencia, ha establecido que las labores que realiza un operario-chofer de maquinaria pesada no son de carácter temporal, sino que más bien son de naturaleza permanente (Exp. 00180-2012-PA/TC). 4.3.5. Debe destacarse que tampoco podrían ser consideradas como materia de contratación bajo la modalidad de servicios personales a plazo fijo, debido a que se ha acreditado que en realidad el actor prestaba servicios en calidad de obrero; por lo que de conformidad con el artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, debe entenderse que es este el régimen laboral aplicable al demandante, careciendo de validez la calificación que hizo la Municipalidad demandada en los contratos de servicios personales a plazo fijo, pues es contraria a la mencionada ley. 4.3.6. En consecuencia, conforme se advierte de la constancia policial, obrante a fojas 19, la emplazada ha despedido al demandante sin haberle expresado causa alguna relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, vulnerando de esta manera su derecho constitucional al trabajo, razón por la cual se configura un despido incausado. 4.3.7. Finalmente, debe precisarse que mediante el Oficio Nº 064-2011.-JIPM-C/MGC, de fecha 18 de agosto de 2011 (f. j. 99), se ordenó al alcalde de la Municipalidad emplazada que informe sobre el régimen laboral al cual perteneció el demandante; no obstante, la emplazada no cumplió con lo ordenado, no obrando en autos instrumental que acredite lo argumentado por la demandada. 4.3.8. Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, conviene señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública cuya finalidad sea la reposición del demandante, ello debe registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria. En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendrá presente que el artículo 7 del C.P.Const. dispone que: “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado”. Con la opinión del procurador público, puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso.

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Joel Rosas Alcántara 5) Efectos de la sentencia 5.1. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 5.2. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de que ha sido objeto el demandante. 2. ORDENAR que la Municipalidad Distrital de Santo Tomás - Cutervo reponga a don Inocencio Carrascal Tapia como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

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EXP. N° 01167-2012-PA/TC LAMBAYEQUE BILLY JHACSON BARTRA DEZAR RAZÓN DE RELATORÍA La sentencia recaída en el Expediente Nº 01167-2012-PA/TC es aquella que declara FUNDADA la demanda, y se compone del voto en mayoría de los ex magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, y del voto del magistrado Urviola Hani llamado a dirimir para resolver la discordia suscitada por el voto discrepante del exmagistrado Álvarez Miranda. Se deja constancia que los votos alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, como lo prevé el artículo 5 –cuarto párrafo– de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 11 –primer párrafo– del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se deja constancia del voto del ex magistrado Álvarez Miranda que se agrega. Lima, 5 de enero de 2015 EXP. N° 01167-2012-PA/TC LAMBAYEQUE BILLY JHACSON BARTRA DEZAR VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ETO CRUZ Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Billy Jhacson Bartra Dezar contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 252, su fecha 5 de enero de 2012, que declaró infundada la demanda de amparo, los magistrados firmantes emiten el presente voto: (…) FUNDAMENTOS (…) 3) Sobre la afectación de los derechos al trabajo y la protección adecuada contra el despido arbitrario (…) 3.3. Consideraciones 3.3.1. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario está directamente vinculado al derecho constitucional al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Al respecto, estimamos que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Respecto al derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario reconocido en el artículo 27 de la Constitución, se debe señalar que el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, delimitó su contenido e interpretó qué

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Joel Rosas Alcántara debe entenderse por protección adecuada contra el despido arbitrario. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en reiterada jurisprudencia (por todas, la STC Exp. Nº 05650-2009-PA/TC), dos tipos de protección en casos de despido arbitrario, de carácter excluyente y a elección del trabajador: a) protección de eficacia resarcitoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía ordinaria solicitando el pago de la indemnización por despido arbitrario; y b) protección de eficacia restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía constitucional a través del proceso de amparo constitucional, siempre y cuando el despido se haya producido, entre otros supuestos, de manera incausada, es decir, ejecutado de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresión de causa alguna relacionada con la conducta o el desempeño laboral del trabajador que la justifique. 3.3.2. En autos se acredita que el recurrente estuvo vinculado a la empresa emplazada mediante un convenio de prácticas profesiones desde el 1 de abril de 2006 hasta el 30 de abril de 2007 (fojas 3 a 6), y por medio de un contrato de trabajo sujeto a la modalidad por incremento de actividades vigente del 1 de mayo al 31 de octubre de 2007, sucesivamente prorrogado hasta el 31 de julio de 2009 (fojas 7 a 12). 3.3.3. Con relación a los convenios de prácticas profesionales, los artículos 13 y 51 de la Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, establecen: “Artículo 13.- Práctica Profesional Es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. (…)”. “Artículo 51.- Desnaturalización de las modalidades formativas Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común en los siguientes casos: (…) 2. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio”. Asimismo, los artículos 12 y 40 del Decreto Supremo Nº 007-2005-TR, Reglamento de la Ley Nº 28518, estipulan: “Artículo 12.- Adecuación Formativo Laboral Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica”. “Artículo 40.- De la desnaturalización La desnaturalización de la modalidad formativa laboral, implica la existencia de una relación laboral”. 3.3.4. En el presente caso, con los instrumentos probatorios obrantes en autos se acredita que el demandante, durante la vigencia de su convenio de prácticas profesionales, prestó servicios para la empresa emplazada como asesor comercial. En efecto, en el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el Jefe Zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un “nuevo asesor” (fojas 55); similar hecho se observa en los correos de fojas 57 y 58. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se

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solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas Q Matick, Multigestión, Speedy Sigy Gestel (fojas 53 a 62), y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día (fojas 63 a 67). De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a 88), de comisiones de ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97). También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley Nº 28051, “Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Nº 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual. En consecuencia, al haberse desnaturalizado el convenio de prácticas profesiones suscrito por el demandante, se ha configurado entre la partes una relación laboral a plazo indeterminado. 3.3.5. Sin perjuicio de lo antes expuesto, también se advierte que en la cláusula primera del contrato modal por incremento de actividades de fojas 7, se señala que la empresa demandada “(…) es una compañía privada cuyo objeto social es dedicarse directa o indirectamente a la comercialización de toda clase de bienes y servicios, estén o no vinculados con las telecomunicaciones y requiere contratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incremento de sus actividades producido como consecuencia de Atención personalizada de los nuevos negocios de ventas en los que TSC está incursionando, y que no pueden ser atendidos en su totalidad con el personal actual. Las partes dejan constancia que la contratación en forma temporal del personal que requiere LA EMPRESA tiene por objeto exclusivamente la atención de las necesidades derivadas del incremento de sus actividades por las razones expuestas en el primer párrafo de la presente cláusula primera, para lo cual LA EMPRESA requiere contratar trabajadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución de las distintas labores que genera el referido incremento de actividades del negocio”. Como se advierte, en dicho contrato no se proporciona información relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva, que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, pues, por ejemplo, no se ha precisado qué actividad de la empresa demandada se ha incrementado ni cuáles son los “nuevos negocios de ventas” que justifican la contratación temporal del actor. La referencia consignada en el texto de la cláusula primera del referido contrato es vaga y solo menciona la existencia de un “incremento de sus actividades producido como consecuencia de Atención personalizada de los nuevos negocios de ventas”. Por tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el referido contrato por incremento de actividades, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. 3.3.6. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de una relación laboral con la emplazada, el demandante solamente podía ser despedido por causa justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laborales, lo que no ha sucedido en el presente caso. 3.3.7. Por lo expuesto, consideramos que en el presente caso se habría configurado un despido incausado, violatorio de los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario del demandante, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución.

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Joel Rosas Alcántara 4) Sobre la afectación del derecho al debido proceso (…) 4.3 Consideraciones 4.3.1. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, numeral 3), de la Constitución, comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, pueda considerarse justo (STC Exp. Nº 10490-2006-AA, fundamento 2). De ahí que se haya destacado que el ámbito de irradiación de este derecho continente no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se proyecta también al ámbito de los procesos administrativos (STC Exp. Nº 07569-2006-AA/TC, fundamento 6). También el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia (STC Exp. Nº 03359-2006-PA/TC, por todas) “que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. En tal sentido, si el emplazado consideraba que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa”. Por su parte, el derecho de defensa se encuentra reconocido expresamente por el artículo 139, numeral 14, de nuestra Constitución, y constituye un elemento del derecho al debido proceso. Según lo ha desarrollado la jurisprudencia de este Tribunal, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos [STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC]. Es así que el derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. 4.3.2. En el caso de autos, la controversia constitucional radica en determinar si la empresa demandada, al dar por culminado el vínculo laboral con el accionante, lo hizo observando el debido proceso, o si, por el contrario, lo lesionó. Efectuada esta precisión, debe comenzarse por evaluar la lesión del derecho de defensa, toda vez que forma parte del derecho al debido proceso. 4.3.3. De acuerdo con lo previsto por el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho.

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4.3.4. En el presente caso ya ha quedado determinado que el recurrente mantenía con la empresa demandada una relación laboral a plazo indeterminado y que el empleador dio por terminada la relación laboral sin expresar causal alguna; es decir, el demandante fue despedido sin que le haya remitido previamente una carta de imputación de faltas graves. 4.3.5. Por lo expuesto, consideramos que en el presente caso la empresa emplazada también habría vulnerado el derecho al debido proceso del recurrente, específicamente, su derecho de defensa. 5) Efectos de la sentencia 5.1. En la medida en que en este caso se habría acreditado que la empresa demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso, correspondería ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. 5.2. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad emplazada debería asumir las costas y costos del proceso, a ser liquidados en la etapa de ejecución. Por estos fundamentos, nuestro voto es por: 1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación de los derechos al trabajo, a la protección adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso; y en consecuencia, declarar NULO el despido arbitrario del demandante. 2. ORDENAR que Telefónica Servicios Comerciales S.A.C. reponga a don Billy Jhacson Bartra Dezar como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos procesales. Sres. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ EXP. N° 01167-2012-PA/TC LAMBAYEQUE BILLY JHACSON BARTRA DEZAR VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por la opinión del ex magistrado Álvarez Miranda, me adhiero a decretado por los ex magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz pues, conforme lo justifican, también considero que la presente demanda resulta fundada. Sr. URVIOLA HANI

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Joel Rosas Alcántara EXPEDIENTE 0020-2012-PI/TC CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA PLENO JURISDICCIONAL Expediente 0020-2012-PI/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 16 de abril de 2014 STC Exp. Nº 01.014-PI Caso Ley de Reforma Magisterial 2 Congresistas de la República c. Congreso de la República Asunto Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25 % del número legal de congresistas de la República contra el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial. Magistrados firmantes: SS. URVIOLA HANI VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA TABLA DE CONTENIDOS I. CUESTIONES PRELIMINARES A. RELACIÓN JURÍDICA-PROCESAL B. PETITORIO CONSTITUCIONAL C. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL INVOCADA D. DEBATE CONSTITUCIONAL §1. Demanda §2. Contestación de demanda E. FIJACIÓN DE PUNTOS CONSTITUCIONALES CONTROVERTIDOS II. FUNDAMENTOS A. ANÁLISIS DE LA MIGRACIÓN DE NIVEL O ESCALA DE LOS PROFESORES DE LA LEY Nº 24029 A LA LEY Nº 29944 A1. Sobre la existencia de un derecho adquirido a favor de los Profesores A2. Sobre la supuesta violación del derecho a una remuneración A3. Sobre la supuesta violación del principio de dignidad del trabajador A4. Sobre la supuesta violación del derecho-principio a la igualdad B. ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE LA “DEUDA LABORAL” III. FALLO

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EXPEDIENTE Nº 0020-2012-PI/TC CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2014, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, presidente, Vergara Gotelli, vicepresidente, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia (…) E. FIJACIÓN DE PUNTOS CONSTITUCIONALES CONTROVERTIDOS Determinada la posición de las partes del proceso, es preciso que el Tribunal Constitucional defina los temas a desarrollarse a lo largo de la presente sentencia. • ¿Es válida constitucionalmente la variación de niveles o escalas como producto de la reorganización de la carrera magisterial? En tal sentido, - ¿Se está afectando un derecho adquirido establecido en la Ley 24029? - ¿Se le ha vulnerado a los profesores el derecho a la remuneración establecida en el artículo 24 de la Constitución? En tal sentido, o

¿Qué es el derecho a una remuneración?

o

¿Es posible restringir la intangibilidad del derecho a una remuneración?

¿De qué manera se concretizan los supuestos de limitación a dicha intangibilidad en el caso de los profesores de la carrera magisterial?

o

o

¿Realmente se produce una afectación al derecho a una remuneración en la Ley 29944?

- ¿Se observa una violación del principio de la dignidad humana? - ¿Existe una discriminación de los trabajadores de la Ley del Profesorado con relación a la Ley de Carrera Magisterial? • ¿Es admisible que la ley impugnada haya omitido reconocer la ‘deuda laboral’ a favor de los docentes? II. FUNDAMENTOS 1. En vista de que la demanda tiene por objeto declarar tanto la inconstitucionalidad por el fondo del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, como la inconstitucionalidad por omisión en lo relativo a la ausencia de regulación de la deuda laboral, la presente sentencia realizará un análisis separado de ambas. A. ANÁLISIS DE LA MIGRACIÓN DE NIVEL O ESCALA DE LOS PROFESORES DE LA LEY Nº 24029 A LA LEY Nº 29944 2. Con relación al análisis de constitucionalidad del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial (“Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley Nº 24029, comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley”),

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Joel Rosas Alcántara antes de ingresar al fondo de las impugnaciones realizadas por el accionante, conviene recordar el historial de la carrera magisterial en el país. 3. Antes de la entrada en vigor de la Ley Nº 29944 existían dos regímenes laborales de los profesores de la carrera pública, evolución que puede quedar resumida de la siguiente manera: • En primer lugar, se encuentra el régimen de la Ley 24029, del Profesorado, publicada el 15 de diciembre de 1984. En ella, la carrera magisterial estaba compuesta por cinco niveles. • No hace mucho se instauró el régimen de la Ley 29062, de la Carrera Pública Magisterial, publicada el 12 de julio de 2007, analizada en su constitucionalidad en la STC Exp. Nº 00252007-PI/TC, y que regiría paralelamente a la Ley Nº 24029. La carrera magisterial también estaba constituida por cinco niveles, diferenciándose con la anterior por los años de servicios requeridos para el ascenso de nivel y la existencia de una evaluación para su ingreso. • En la actualidad rige la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, publicada el 25 de noviembre de 2012, que está siendo impugnada. Ahora, la carrera magisterial está compuesta por ocho escalas magisteriales y unifica los regímenes establecidos por la Ley Nº 24029 y la Ley 29062. 4. De acuerdo al primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, los profesores de los cinco niveles magisteriales de la Ley Nº 24029, del Profesorado, deben ser ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley Nº 29944. En efecto, de acuerdo a esta disposición legal, la migración se produce de la siguiente manera: • Los profesores comprendidos en los niveles magisteriales I y II de la Ley 24029 son ubicados en la Primera Escala Magisterial de la Ley Nº 29944. • Los profesores del nivel magisterial III de la Ley Nº 24029 son ubicados en la Segunda Escala Magisterial de la Ley Nº 29944. • Los profesores de los niveles magisteriales IV y V de la Ley Nº 24029 son ubicados en la Tercera Escala Magisterial de la Ley Nº 29944. Cuadro 1. Migración de la Ley Nº 24029 a la Ley Nº 29944 Ley Nº 24029, del Profesorado

Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial

Nivel Magisterial I Nivel Magisterial II

I Escala Magisterial

Nivel Magisterial III

II Escala Magisterial

Nivel Magisterial IV Nivel Magisterial V

III Escala Magisterial IV Escala Magisterial V Escala Magisterial VI Escala Magisterial VII Escala Magisterial VIII Escala Magisterial

Fuente: Ley Nº 29944. Elaboración: TC.

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Asimismo, de acuerdo a la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley Nº 29062 son ubicados respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la Ley Nº 29944. A1. Sobre la existencia de un derecho adquirido a favor de los Profesores 5. La primera cuestión a resolver por este Tribunal está referida a la capacidad que tuvo el legislador democrático para modificar o derogar la Ley Nº 24029, del Profesorado. A juicio de los demandantes, la migración entre niveles y escalas debió ser voluntaria y no obligatoria como prescribe ahora la ley objeto de control, dando a entender a su vez que la regulación de la carrera magisterial de la referida Ley Nº 24029 no debió ser modificada o derogada, pues se encontraría protegida por un supuesto “derecho adquirido”, argumento que a juicio del demandado no tiene asidero, toda vez que la regulación emitida es constitucionalmente válida. 6. Ante todo, este Colegiado ha señalado que: “La adecuada protección de los derechos fundamentales no puede ser medida con relación a una concreta teoría de aplicación de las leyes en el tiempo. Ni la aplicación inmediata de las leyes a los hechos no cumplidos de las relaciones existentes (teoría de los hechos cumplidos) podría, en sí misma, justificar la afectación de un derecho fundamental, ni, so pretexto de la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, podría negarse la aplicación inmediata de una ley que optimice el ejercicio del derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución” (fundamento 121 de la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros). Frente a una teoría de derechos adquiridos, según la cual una ley posterior no puede tener efectos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley derogada por aquella, el mencionado artículo 103 de la Constitución ha establecido como principio general que: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos (…)”. 7. Bajo las consideraciones antes establecidas y el marco constitucional existente, a través de la STC Exp. Nº 0025-2007-PI/TC, se ha señalado que nuestro ordenamiento jurídico“(…) se rige por la teoría de los hechos cumplidos, consagrada en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado régimen laboral” (fundamento 89), y por obvio que parezca, “(…) el Congreso, en ejercicio de su función legislativa prevista en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modificar las existentes, por lo que resulta constitucionalmente válido que la Ley Nº 29062 modifique el régimen establecido en la Ley Nº 24029 y que, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” (fundamento 91). 8. Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico está regido por la teoría de los hechos cumplidos y no por la teoría de los derechos adquiridos, razón por la cual este Tribunal no puede compartir la tesis propuesta por los accionantes. Constituye una facultad constitucional del legislador el dar, modificar o derogar leyes, y es en ejercicio de esta facultad que precisamente se ha regulado las relaciones y situaciones jurídicas existentes de los profesores de la Ley Nº 24029 estableciendo la obligatoriedad de su incorporación a la carrera magisterial que prescribe la Ley Nº 29944, y respecto de las que no cabe invocar la teoría de los derechos adquiridos, según el concepto explicado supra, correspondiendo por tanto rechazar la demanda en este extremo.

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Joel Rosas Alcántara A2. Sobre la supuesta violación del derecho a una remuneración 9. El primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, también es objeto de cuestionamiento por haber vulnerado supuestamente el párrafo inicial del artículo 24 de la Constitución. Los congresistas demandantes sostienen que dicha disposición legal reduce la remuneración de los profesores de la Ley Nº 24029 convirtiéndola en inequitativa e insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que garanticen su bienestar material y el de su familia, por implicar un retroceso en el nivel remunerativo; además de dejar de reconocérsele el derecho a percibir remuneraciones actualizadas anualmente que absorban el costo de vida, solo a un valor nominal y no a un valor real. Para el demandado, en cambio, solo quien fija el monto de una remuneración puede vulnerarla, y como el dispositivo impugnado no establece monto alguno de remuneración, es materialmente imposible que esta por sí misma reduzca la remuneración de los docentes, máxime si los artículos 56 y 57 de dicha ley señalan que el profesor percibirá tantas remuneraciones íntegras mensuales (RIM) como lo determine su escala magisterial y jornada de trabajo, siendo el Poder Ejecutivo –a propuesta del Ministerio de Educación– el que establece el valor de la RIM. 10. Para analizar convenientemente la disposición legal impugnada respecto del derecho invocado, este Tribunal considera imperioso discurrir su fundamentación a través de cuatro pasos. Primero, determinando el contenido del derecho a una remuneración, luego analizando la posibilidad de restringir el monto que recibe un trabajador, para continuar con el estudio de la situación concreta de los profesores y terminando en el examen de lo prescrito por el dispositivo de la Ley Nº 29944 impugnado. a. El derecho fundamental a una remuneración 11. A fin de determinar la posible inconstitucionalidad de la norma objetada corresponde establecer en primer lugar, cuál es el sentido del primer párrafo del artículo 24 de la Constitución, que señala que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (…)”. Para convertir esta disposición de derecho fundamental en una verdadera norma (sobre ambos términos, STC Exp. Nº 1776-2004-AA/TC), se requiere una actividad interpretativa que en el caso concreto contará con el apoyo de instrumentos internacionales, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 12. Este Colegiado ha señalado que la remuneración, en tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana (fundamento 6 de la STC Exp. Nº 4922-2007-PA/TC). 13. El derecho a la remuneración, que fluye del principio de que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de este último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 in fine y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración también implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo. 14. En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina

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y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración: “(…) comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”, reflejando una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución. En el ámbito doméstico son diversas normas las que explican qué se incluye dentro del concepto de remuneración. • El artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, entiende que la remuneración de los funcionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios. • En esa misma línea, para el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, constituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición; además, las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. • Por su parte, la reciente Ley Nº 30057, del Servicio Civil, bajo la denominación de “compensación económica”, lo desarrolla como el conjunto de ingresos y beneficios que la entidad destina al servidor civil para retribuir la prestación de sus servicios a la entidad de acuerdo al puesto que ocupa (artículo 28), a través de una contraprestación en dinero (artículo 29.a), estando compuesta, de acuerdo al artículo 31.1, por un elemento principal (directamente relacionado a la familia de puestos), otro ajustado (según el puesto y funciones) y si corresponde por una valoración priorizada (por situaciones atípicas, como accesibilidad geográfica, por altitud, riesgo de vida, riesgo legal o servicios efectivos en el extranjero). • Siguiendo la lógica establecida en la Ley Nº 30057, la Ley Nº 29944 –impugnada en parte en el proceso de inconstitucionalidad– también establece que la remuneración íntegra mensual, correspondiente a su escala magisterial (artículo 41) y a la jornada de trabajo, comprende las horas de docencia en el aula, la preparación de clases y la evaluación, las actividades extracurriculares complementarias, el trabajo con las familias y la comunidad y el apoyo al desarrollo de la institución educativa, pudiéndose percibir asignaciones temporales por cargos de responsabilidad, por ubicación de la institución educativa en el ámbito rural y frontera y por si la institución educativa es unidocente, multigrado o bilingüe (artículo 56). 15. Más allá de los conceptos que integran la remuneración, este Tribunal considera imprescindible centrar su estudio en la estructura del derecho fundamental. Esta se encuentra compuesta por elementos diferenciados (fundamento 75 de la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/ TC y otros): el contenido esencial es absolutamente intangible para el legislador, definido desde la teoría institucional, y uno accidental, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados. Por tal razón, corresponde a este Colegiado a fin de resolver la controversia planteada definir, de manera inicial, qué elementos constituyen ambos contenidos. i) Contenido esencial 16. A criterio de este Tribunal el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes elementos:

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Joel Rosas Alcántara • Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23 de la Constitución). • No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada • Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principioderecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). • Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). • Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). 17. En este orden de ideas, y atendiendo a los cuestionamientos invocados en el caso de autos, conviene precisar lo que este Tribunal entiende por las categorías de remuneración “equitativa” y “suficiente”. (*) Remuneración equitativa 18. La Constitución reconoce explícitamente la protección a la remuneración equitativa. El Convenio 100 de la OIT, al respecto, establece que: “Todo miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”. De ello se desprende que toda remuneración calculada con base en criterios discriminatorios por razón de género será inequitativa y, por ende, inconstitucional.19. Sin embargo, a partir del análisis de otras fuentes normativas así como de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, tal “remuneración equitativa” no puede limitarse a garantizar el principio-derecho de igualdad por cuestión de género recogido en el artículo 2.2 de la Constitución, sino va más allá. Así, este Colegiado ha establecido que:“(…) la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de discriminación”, no puede ser objeto de diferenciación, como por ejemplo, otorgar a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo, quedando proscrito, en consecuencia, cualquier trato discriminatorio que, amparándose en causas prohibidas, afecte el derecho fundamental a la remuneración (fundamento 8 de la STC Exp. Nº 4922-2007-PA/TC). 20. Por ejemplo, en la Ley Nº 30057, del Servicio Civil, se reconoce como principio de la compensación (remuneración) a la equidad, entendida como un reconocimiento: “Al trabajo desempeñado en puestos similares pero en condiciones diferentes de exigencia, responsabilidad o complejidad le corresponde diferente compensación económica y al trabajo desempeñado en puestos y condiciones similares le corresponde similar compensación económica” (artículo 30.b). 21. Este criterio es concordante con el artículo 7.a.i del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el artículo 7.a del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que, en la parte pertinente establecen que los Estados Partes del Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de “(…) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie”. Se hace énfasis, como es de suponerse, en la especial protección que merecen las condiciones de trabajo y el salario de las mujeres, en tanto no pueden ser inferiores a las de los hombres.

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22. En síntesis, la “remuneración equitativa”, a la que hace referencia el artículo 24 de la Constitución, implica que esta no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución. (*) Remuneración suficiente 23. La Constitución reconoce también que una remuneración, de acuerdo a la jornada de trabajo y labor realizada por el trabajador, debe ser “suficiente”, concepto que en el ámbito internacional se ve reconocida bajo el término de “satisfactoria” (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 7 del Protocolo de San Salvador). Vale recordar que, dentro de un mercado laboral de competencia perfecta, la remuneración tenderá a ser por lo menos igual al salario de reserva, monto pecuniario a partir del cual una persona está dispuesta a trabajar, determinando la elección que realiza el individuo entre trabajo y ocio, según los criterios de curvas de indiferencia y restricción presupuestaria. 24. La remuneración suficiente posee una estrecha relación con el concepto de “remuneración mínima”. Al respecto, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) expresa que la paz y armonía universales requieren de la garantía de un salario vital adecuado. Además, resulta de aplicación el artículo 2.1 del Convenio 131 de la OIT, que señala que: “Los salarios mínimos tendrán fuerza de ley, no podrán reducirse y la persona o personas que no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de otra naturaleza”. 25. La remuneración mínima, en el ámbito nacional, puede tener un origen normativo o de negociación colectiva. En primer lugar, el artículo 24 in fine de la Constitución prevé establecer remuneraciones mínimas de forma abstracta mediante la acción del Estado, a través de fuentes normativas de carácter general. En concreto, fijará el monto de la Remuneración Mínima Vital (RMV) mediante decreto supremo, previa discusión en el seno del Consejo Nacional del Trabajo (artículo 13 de la Ley 27711, Orgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo). Es llamativo que en el lapso de doce años, la RMV ha pasado de S/.410,00 a S/. 750,00. Cuadro 2. Evolución de la Remuneración Mínima Vital. Del 2000 hasta la actualidad Base normativa

Vigencia

Monto (S/.)

Decreto de Urgencia Nº 012-2000

10/03/00 al 14/09/03

410,00

Decreto de Urgencia Nº 022-2003

15/09/03 al 31/12/05

460,00

Decreto Supremo Nº 016-2005-TR

01/01/06 al 30/09/07

500,00


01/10/07 al 31/12/07

530,00


01/01/08 al 30/11/10

550,00


01/12/10 al 31/01/11

580,00


01/02/11 al 13/08/11

600,00


14/08/11 al 31/08/11

640,00


01/09/11 a 31/05/12

675,00


01/06/12 a la fecha

750.00

Elaboración: Dirección de Investigación Socio Económico Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. En: .

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Joel Rosas Alcántara 26. En segundo término, en la normativa internacional, se observa que el artículo 1 del Convenio 26 de la OIT establece que: “Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos”. Una disposición como esta se encuentra dirigida a garantizar la suficiencia de las remuneraciones con el establecimiento de salarios piso mediante la negociación colectiva. 27. La remuneración suficiente, bajo los epígrafes de RMV o de salario piso por negociación colectiva, según lo establece el mismo artículo 24 de la Constitución, debe procurar, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, es decir, que el trabajador deberá gozar de una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). De lo señalado se desprende que la Constitución resguarda al trabajador a fin de conseguir el aseguramiento, como mínimo, de condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias (artículo 7.a del Protocolo de San Salvador). La protección de la familia a la vez se sustenta en lo estipulado en el artículo 4 de la Constitución. 28. Ahora bien, la coexistencia de la remuneración mínima se explica en tanto es posible establecer una remuneración mínima colectiva mayor que la normativa, en atención a las necesidades y condiciones particulares de cada rubro, y de forma razonable, si estas no pueden ser adecuadamente cubiertas por la RMV. En ese sentido, si bien esta última podría coincidir con la “remuneración suficiente”, ello no ocurrirá en todos los casos, por lo que no corresponde establecer una relación de identidad absoluta entre ambos. Así, la existencia de remuneraciones mínimas de fuente normativa o colectiva tan solo constituye una forma de concretar la exigencia constitucional de que las remuneraciones sean suficientes y permitan, por consiguiente, al trabajador y a su familia alcanzar los niveles de bienestar material y espiritual a los que hace referencia el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución. 29. En consecuencia, la remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Constitución, implica también ajustar su quántum a un criterio mínimo –bien a través del Estado, bien mediante la autonomía colectiva– de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el principio-derecho a la dignidad. ii) Contenido accidental 30. Frente a los elementos constituyentes del contenido esencial, es preciso también fijarnos en cuál es su contenido accidental; esto es, aquel sujeto a restricciones en virtud de otros bienes y derechos establecidos en la Constitución. 31. El derecho a la remuneración, como todo derecho (o principio constitucional) individual, social o económico, positivo o negativo, puede ser limitado o restringido, y por lo tanto, puede realizarse y optimizarse en una medida gradual, sin tener que aceptar la alternativa del todo o nada. No obstante, cualquier limitación que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales ha de respetar el contenido esencial. 32. Solo con carácter enumerativo, no cerrado, este Colegiado, analizando el artículo 24 de la Constitución y sirviéndose de principios establecidos en normas infraconstitucionales, considera que son parte del contenido accidental del derecho fundamental a la remuneración:

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• La consistencia, en tanto debe guardar relación con las condiciones de exigencia, responsabilidad y complejidad del puesto que ocupa el trabajador. Para su determinación, ha de tomar en cuenta el efecto ingreso (o renta), según el cual la variación del número deseado de horas de trabajo provocada por una variación del ingreso debe mantener constante el salario. • La intangibilidad, en tanto no es posible la reducción desproporcional de una remuneración, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (artículo 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurisprudencia, como la STC Exp. Nº 4188-2004-AA/TC). 33. Tomando en cuenta el cuestionamiento constitucional del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, es preciso centrarnos en el análisis del elemento “intangibilidad” y ver en qué sentido este puede ser limitado. b. Las restricciones a la intangibilidad de las remuneraciones 34. Uno de los supuestos de la restricción o limitación del derecho fundamental a la remuneración se centra en la intangibilidad de la remuneración. Es así como es materia de análisis la posibilidad de que sea reducida. 35. En general, en el ámbito de la relación laboral es posible la reestructuración del escalafón remunerativo siempre que se respete el contenido esencial del derecho a la remuneración si se cumplen determinados requisitos: • Excepcionalidad, es decir, que la reducción de la remuneración sea una medida extraordinaria y coyuntural que tiene lugar en contextos especiales. • Razonabilidad, es decir, que la reducción respeta determinados límites de proporcionalidad de manera tal que no suponga una disminución significativa de la remuneración, ni sea arbitraria. 36. Lógicamente, por más que la reducción de la remuneración sea posible, dicha afectación tiene como límite la RMV o la colectiva, según la jornada de trabajo y según la labor realizada, en la medida en que se trata de una remuneración suficiente que permite al trabajador y a su familia satisfacer sus necesidades básicas, convirtiéndose así en un salario mínimo obligatorio. 37. La reducción de la remuneración puede ser realizada de dos maneras diferenciadas, según este Colegiado pasa a explicar, pero se detendrá en el segundo de los supuestos. i) Reducción consensuada 38. La reducción de la remuneración es consensuada si es realizada de manera voluntaria, es decir, si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador. 39. La posibilidad de reducción consensuada no es nueva en el derecho interno. A esta conclusión se puede llegar de la lectura del artículo único de la Ley Nº 9463, del 17 de diciembre de 1941, que señala que: “La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados (…), debiendo computársele las indemnizaciones por los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas”, sobre lo cual este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar que la posibilidad de reducir las

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Joel Rosas Alcántara remuneraciones está autorizada por la Ley Nº 9463 siempre que medie la aceptación del trabajador (fundamento 3 de la STC Exp. Nº 0009-2004-AA/TC). 40. También se ha admitido jurisprudencialmente que puede existir una reducción de la remuneración a través de un descuento aceptado por el trabajador (fundamento 6 de la STC Exp. Nº 0818-2005-PA/TC). ii) Reducción no consensuada 41. La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador. 42. Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las planillas de pago por orden judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC Exp. Nº 0818-2005-PA/TC), de otro lado, se encuentra contemplada en el derecho interno y resulta de la interpretación y aplicación a contrario sensu del artículo 30.b del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral del empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde esta perspectiva, resulta válida –en términos constitucionales– la reducción de la remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal. 43. Este Colegiado ergo considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique. 44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes: • Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado –o en su caso de una empresa–, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos. • Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios –públicos esenciales en caso de que sea el Estado– que brinda el empleador. 45. La reducción de la remuneración no consensuada no implica una vulneración del principio de progresividad (o de no regresividad) de los derechos sociales. Este principio supone que las medidas que debe adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de dichos derechos no pueden ser “regresivas”, esto es, no pueden ser medidas que generen un estado de cosas o una situación que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente establecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta imposibilidad de limitar los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen.

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46. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación General 3, sobre “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, 5to. Periodo de Sesiones, 14/1290, estableció que: “(...) el concepto de progresividad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. Sin embargo, (...) [l]a frase [progresividad] debe interpretarse a la luz del objetivo general (...) que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. 47. Así las cosas, la reducción de la remuneración no contraviene el principio de no regresividad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés social que lo justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista causa objetiva o legal que la justifique y que, además, se trate de una medida extraordinaria, coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo. 48. En contextos especiales referidos al cumplimiento de los objetivos económicos y financieros del empleador, como de hecho es el Estado, la reducción de la remuneración frente al coste de su mantenimiento no puede ser interpretada como sinónimo de regresividad, dado que lo que se pretende con esta medida es precisamente evitar el colapso del fondo económico del empleador a efectos de que no se vean perjudicadas una mayor cantidad de personas, o cuando se quiere realizar una reorganización en búsqueda de una finalidad constitucionalmente válida. Al contrario, este Tribunal entiende que tal estrategia respeta un enfoque de derechos fundamentales en el diseño de la política económica en un contexto de déficit o escasez. c. Los supuestos de restricción de la intangibilidad de las remuneraciones en materia educativa 49. Ante el cuestionamiento de la posible reducción de la remuneración de los profesores provenientes de la Ley Nº 24029 a consecuencia de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, corresponde a este Tribunal analizar si la disposición legal impugnada satisface los estándares de constitucionalidad que exige el supuesto de reducción de remuneración, en especial si responde a una causa objetiva que la justifique, a la luz de los principios rectores que fundamentan la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, entre otros, la meritocracia en el ingreso y la permanencia en la actividad docente, así como la mejora de la calidad de la educación. i) Mejora de la calidad de la educación 50. Jacques Maritain ha señalado que la educación es la vía para la humanización de la persona, distinguiendo al fin primario de la educación como la conquista de la libertad interior siendo el fin secundario la formación de la persona para que pueda llevar una vida normal, útil y de sacrificio en la comunidad, fortaleciendo el sentido de libertad así como el de sus responsabilidades. En el marco del Estado social y democrático de derecho, la educación es un derecho inherente a la persona que consiste en la facultad de adquirir, recibir o transmitir información, conocimientos y valores a efectos de guiar u orientar el desarrollo integral de la persona, así como habilitarlas para sus acciones y relaciones existenciales, vinculada directamente al desarrollo económico, social y cultural del país. Sobre esta base, la educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental, sino que también es un servicio público esencial.

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Joel Rosas Alcántara 51. La educación pública, específicamente, es un inmejorable instrumento para la Justicia Social, concretando el principio de Igualdad de Oportunidades. Corresponde al Estado privilegiar sus recursos para brindar a los hijos de los niveles menos favorecidos en la sociedad educación de calidad, permitiéndoles la posibilidad de labrarse un futuro distinto al de sus padres, la consolidación de sus proyectos de vida en un contexto de creatividad, competencia y responsabilidad social. 52. En efecto, este Tribunal ha establecido en el fundamento 7 de la STC Exp. Nº 42322004-AA/TC, que: “(…) la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica (…), que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (…) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana”. 53. Pese a que la educación debe ser uno de los principales objetivos del Estado peruano, por ser esencial para una mayor competitividad económica y ser conditio sine qua non para que la transformación de votos en escaños se produzca a través de un sufragio informado, las muestras palpables del deficiente servicio educativo brindado en el país es preocupante: • Según la Unicef, el problema de la educación peruana va más allá de la inasistencia a las aulas. Entre quienes participan del sistema educativo, los logros de aprendizaje son poco alentadores. Por ejemplo, al concluir el segundo grado de primaria en áreas urbanas apenas el 29 % comprende lo que lee y en zonas rurales lo hace el 12 % (En: ). Del Reporte de Competitividad Global 2012 2013, que elabora el Foro Económico Mundial, se advierte que el Perú ocupa el puesto 84 en educación de un total de 122 países. Gráfico 1. Nivel de educación en comparación con países desarrollados y de América Latina y El Caribe 2.5 2.0 1.5

Resultados HCI

1.0

PERÚ ECONOMÍA DE INGRESOS ALTOS Y MEDIOS LATINAMÉRICA Y EL CARIBE

0.5 0.0 -0.5 -1.0 -1.5 -2.0 -2.5

Fuente: Foro Económico Mundial (WEF). Reporte de Competitividad Global 2012–2013. .

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• Los resultados mostrados tienen relación con los obtenidos por las entidades internas (Ministerio de Educación) en sus propias investigaciones. Tras la aplicación de la evaluación censal a 567 mil 304 estudiantes del 2° grado de primaria y 4° grado de primaria de Educación Intercultural Bilingüe (EIB), en comprensión lectora, un 49,3 % se ubica aún en proceso y el 19,8 % está todavía debajo del mínimo; en el caso de matemática, solo el 12,8 % logró el nivel satisfactorio (Evaluación Censal de Estudiantes – ECE 2012 http:// umc.minedu.gob.pe/?p=1418). 54. De lo anterior, es claro que el Estado debe asumir una función indeclinable con relación a este derecho fundamental y servicio público esencial, estando obligado a promover y garantizar la calidad de la educación, así como a invertir, reforzar, supervisar y reorganizar el servicio y la estructura del sistema educativo en todos sus niveles y modalidades. Uno de los mecanismos que ha considerado para lograr una mejor educación ha sido tener una plana docente más preparada, con los incentivos económicos necesarios. En esta reestructuración cabría la posibilidad de que a quienes no deseen someterse a evaluaciones permanentes pueda reducírseles su sueldo. 55. Una adecuada remuneración implica, según la teoría de los incentivos, un estímulo que mueve a hacer o desear una cosa, que en política de personal, se indica por los pagos pecuniarios ligados al rendimiento. Estos conceptos están ligados a la teoría de la agencia, según la cual “(…) el principal delega autoridad al agente para que actúe en su beneficio e interés (…) Sin embargo, la teoría económica cuestiona cómo puede el actor principal estar seguro de que el agente actuará realmente de acuerdo a sus intereses. En ese sentido, se distinguen hasta tres diferentes perspectivas para dar respuesta a esta interrogante, basadas en mecanismos de monitoreo, cooperación e incentivos”, uno de los cuales es el mecanismo de los incentivos, a través del cual: “El actor principal podría obtener algunos indicadores respecto del esfuerzo, interés y motivación del agente, a partir de la contribución de un incentivo a este último. Si el agente toma sus riesgos y consigue un mayor ingreso, corresponderá también que su comisión se incremente. En caso de que no tome riesgo alguno, su retribución no sería tan alta como en el caso de que sí lo obtuviera (…)” (fundamentos 70 y 71 de la STC Exp. Nº 0001-2013-PI.p, Exp. Nº 00132012-PI/TC). Dentro de este esquema, una remuneración ligada a lameritocracia determina un profesor más preparado y, por lo tanto, una mejor educación para los niños y adolescentes del país. ii) Meritocracia, cuya finalidad es la mejor educación en el Perú 56. Una de las variables idóneas para lograr la consecución de los propósitos que exige el derecho a la educación lo constituye la instauración de determinados criterios estrictamente objetivos basados en la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional del docente) para el ingreso y la permanencia en la actividad docente o carrera magisterial a fin de lograr la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial de la educación y la calidad de su prestación. Además, este Colegiado ha señalado, justamente con relación a la carrera pública magisterial, que “(…) el legislador se encuentra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional” (fundamento 48 de la STC Exp. Nº 0025-2007-PI/TC). 57. En efecto, el establecimiento de criterios objetivos como los meritocráticos para el ingreso y la permanencia en la actividad docente coadyuva de manera directa y decidida a la consecución de la idoneidad del profesorado, así como contribuye de manera importante en la mejora de la calidad educativa, fines constitucionalmente legítimos exigidos por el segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución, pues asegura que el servicio público

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Joel Rosas Alcántara esencial de la educación en todos sus niveles se encuentre compuesto por docentes que reúnan o tengan el mérito personal y la capacidad profesional requeridos para el ejercicio de una actividad docente de calidad, y así garantiza la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes. 58. Así las cosas, la eventual reducción de la remuneración de los profesores de la Ley Nº 24029 como consecuencia de la reorganización del servicio y la estructura del actual sistema educativo sobre la base de criterios estrictamente objetivos como el mérito personal y la capacidad profesional constituye una medida excepcional que responde a una causa objetiva (la meritocracia en el ingreso y la permanencia en la actividad docente, así como la mejora de la calidad de la educación), y por lo mismo, cualquier reducción en la remuneración se encontraría justificada, tanto más cuanto que dicha medida sería solo de índole temporal, pues como se señalará infra los docentes pueden ver incrementadas sus remuneraciones a través de los ascensos a las siguientes escalas; y en todo caso, se trataría de una reducción razonable y no inferior a la RMV. 59. Lo señalado está íntimamente ligado a la teoría del capital humano, según la cual el agente económico (individuo), a través de un comportamiento racional, en el momento que toma la decisión de invertir o no en su preparación permanente arbitra, entre los beneficios que obtendrá en el futuro, si sigue formándose y los costos de la inversión. Seguirá estudiando para los concursos de méritos si el valor actualizado neto de los costos y de las ventajas es positivo. Por ello, los profesores continuarán preparándose, dentro de una lógica de meritocracia, si tienen los incentivos necesarios para poder ascender dentro de la carrera pública magisterial. d. La reestructuración remunerativa en la Ley Nº 29944 a la luz de los supuestos de restricción de la intangibilidad de las remuneraciones en materia educativa 60. Sabiendo que sí es posible realizar una reestructuración remunerativa en el caso de los profesores pertenecientes a la carrera magisterial, es preciso determinar que si efectivamente la Ley Nº 29944, a través del primer párrafo de su Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final, establece efectivamente una reducción de las remuneraciones. i) Inexistencia de montos remunerativos 61. En primer lugar, este Tribunal advierte que la Ley Nº 29944 y, en concreto, el dispositivo objeto de control constitucional no establecen monto alguno sobre la remuneración de los docentes. 62. Lo más cercano a ello son los artículos 56 y 57 de dicha ley que señalan que el profesor percibe una RIM de acuerdo a su escala magisterial y jornada de trabajo, y que el Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, establece el valor de la RIM. En efecto, el artículo 56 de la Ley Nº 29944, en la parte pertinente señala: “El profesor percibe una remuneración íntegra mensual de acuerdo a su escala magisterial y jornada de trabajo”. Asimismo, el artículo 57 prescribe que “El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, establece el valor de la Remuneración Íntegra Mensual (RIM) a nivel nacional”. 63. Por lo dicho, dado que la disposición objeto de control no establece monto alguno sobre la remuneración de los profesores no es posible concluir que esta disposición per se reduce la remuneración de los docentes de la Ley Nº 24029, y por lo mismo, tampoco se puede concluir que dicha disposición vulnera el derecho a una remuneración.

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ii) Posibilidad de promoción en las nuevas escalas 64. Los demandantes sostienen que la disposición legal impugnada es inconstitucional, toda vez que rebaja de nivel a los profesores de la Ley Nº 24029, lo cual es contrario al mandato constitucional que tiene por objeto procurar la promoción permanente de los profesores. Por su parte, el Congreso contesta que si bien la Constitución exige la promoción del profesorado, ella debe producirse no solo teniendo en cuenta el tiempo de servicios, sino también mediante la evaluación de la capacidad y la competencia, por lo que la ubicación de los profesores provenientes de la Ley Nº 24029 en la Ley Nº 29944 se realizó teniendo en cuenta su tiempo de servicios, capacidad y competencia. 65. Si bien el artículo 26.1 de la Constitución establece que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, el ascenso o la promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un derecho reconocido en el artículo 7.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Según este, el Estado reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidas, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. En sentido similar, el artículo 7.c del Protocolo de San Salvador reconoce que el trabajador tiene derecho a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, teniendo en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio. 66. En el caso específico de los profesores, se ha establecido en el artículo 15 de la Constitución que el Estado y la sociedad procuran su promoción permanente. Según se ha señalado supra, una de las variables idóneas para lograr los propósitos que exige el derecho a la educación como servicio público esencial lo constituye la instauración de criterios objetivos basados en la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional). 67. Es así como, a juicio de este Tribunal Constitucional, la obligación del Estado de procurar la promoción permanente de los profesores, que establece el artículo 15 de la Constitución, se rige también por el principio del ascenso o promoción laboral con base en el mérito y la capacidad, además del tiempo de servicios, o lo que es lo mismo, el ascenso o promoción de la actividad docente requiere también las exigencias de aptitud, tales como los conocimientos personales y las competencias profesionales del docente, sumados a su tiempo de servicios. 68. En el caso, la migración de los profesores de la Ley Nº 24029 a las tres primeras escalas de la Ley Nº 29944 es inmutable. La propia ley prevé facilidades o mecanismos que hacen posible la promoción permanente de los profesores, tanto ordinaria como extraordinaria, eso sí regida por el prisma meritocrático (mérito personal y capacidad profesional). 69. Con relación a las promociones extraordinarias, el segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944 dispone que dentro del primer año de vigencia de dicha ley, el Ministerio de Educación convocará excepcionalmente a dos concursos públicos nacionales para facilitar el acceso de los profesores a la Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Escalas Magisteriales, lo que significa que los profesores de la Ley Nº 24029 pueden, incluso desde el primer año de la vigencia de la Ley Nº 29944 y de acuerdo con criterios estrictamente meritocráticos, ascender a las mencionadas escalas. De modo similar, la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944 dice que: “En la primera convocatoria de concurso público para acceso a cargos de director y subdirector de instituciones educativas, podrán participar excepcionalmente

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Joel Rosas Alcántara profesores de la segunda escala magisterial, profesores que se encontraban en el tercer nivel de la Ley Nº 24029 y los profesores del segundo nivel que se encontraban encargados como directores pertenecientes a la Ley Nº 24029, que cumplan el tiempo de servicios y los requisitos señalados al momento de la convocatoria”. 70. Finalmente, la promoción de los docentes, desde el punto de vista de las promociones ordinarias, está regulada por el artículo 26 de la Ley Nº 29944, que indica que el ascenso o promoción a una escala inmediata superior se realiza a través de un concurso público anual y según las plazas previstas; no advirtiéndose la violación de la disposición constitucional mencionada, por lo que corresponde confirmar la constitucionalidad de la disposición legal impugnada, y, en consecuencia también declarar infundada en este extremo la demanda. 71. De todo lo expresado, se puede colegir que no existe vulneración alguna del derecho a la remuneración establecido en el artículo 24 de la Constitución a partir de lo estipulado en el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, por lo que cabe desestimar la demanda en este extremo. A3. Sobre la supuesta violación del principio de dignidad del trabajador 72. La fórmula o expresión normativa pertinente del tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución establece que: “Ninguna relación laboral puede limitar (…) ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Esta disposición constitucional reconoce una concreta manifestación de la dignidad en este caso para favorecer la posición del trabajador convirtiéndola en la parte central de la actividad laboral. 73. Más allá de la alegada afectación al derecho a la remuneración, a juicio de los demandantes, la disposición legal impugnada es inconstitucional por constituir un atropello a la dignidad del profesor toda vez que ubica compulsivamente a los profesores de los cinco niveles de la Ley Nº 24029 en las tres primeras escalas de la Ley Nº 29944, lo que implicaría ponerlos en la situación de reiniciar la carrera magisterial, e impedírseles avanzar en ella por razones de edad, máxime si muchos de ellos ya la han concluido o están próximos a concluirla, desconociéndoseles –con el pretexto de unificar los regímenes magisteriales y mejorar la calidad de la educación– el estatus o el nivel alcanzado por los profesores para luego ser ubicados en niveles iniciales. El Congreso de la República, por su parte, expresa que si bien la disposición legal impugnada prevé que en el primer año de vigencia de la ley, se convocará a dos concursos para facilitar el acceso a mejores escalas, por lo que la ubicación cuestionada es provisional, carece de sustento sostener que se ocasiona un menoscabo a la dignidad de los profesores de la Ley Nº 24029. 74. La centralidad de la dignidad de la persona en el ámbito laboral se deriva no solo de la implicación personal del trabajador en la actividad laboral, sino también de la realización misma de la actividad laboral que constituye un espacio que permite desarrollar sus propios proyectos y planes de vida, de ahí que corresponda a este Tribunal, en su función de intérprete último de la Constitución, determinar infra el alcance normativo de esta disposición constitucional. 75. A tenor del artículo 1 de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La dignidad humana es una cualidad inherente a la persona en cuanto ser humano, forma parte de ella y es inseparable de ella. Su reconocimiento expreso en el texto constitucional supone que la fundamentación del ordenamiento jurídico no depende de un valor suprapositivo o de un poder político determinado; todo lo contrario, tal configuración jurídica significa que la dignidad humana es el prius lógico y axiológico de todo el sistema constitucional. Desde

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esta perspectiva, la dignidad de la persona se erige como el fundamento ontológico de los derechos fundamentales, desplegando su proyección hacia ellos, y a la vez, como el valor supremo del ordenamiento jurídico en su conjunto. 76. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha puesto de relieve que la dignidad humana se configura como un principio-derecho que exige apreciar a la persona como fin en sí mismo, y no como medio para la consecución de alguna finalidad (fundamento 9 de la STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC; fundamento 40 de la STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC; fundamento 37 de la STC Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, entre otras). Asimismo, ha señalado que su carácter despliega dos consecuencias jurídicas: “Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y, c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidaden el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos” (fundamento 10 de la STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC). 77. Ahora, si bien no existe consenso sobre el contenido de la dignidad humana por ser este de carácter dinámico, una manera de aproximarse a este objetivo es otorgar una calificación negativa a las acciones u omisiones impugnadas; es decir, considerando qué acciones u omisiones resultan indignas e intolerables para la persona como ser humano, lo cual indudablemente requiere ser evaluado según las circunstancias de la situación enjuiciada. De lo anterior se puede colegir que la dignidad humana constituye un mínimum invulnerable que debe ser respetado en toda limitación o restricción que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales. De ese modo, la dignidad actúa como un límite a los límites y como una frontera insalvable para el legislador, a fin de evitar un estado de indignidad. 78. Habiendo llegado hasta aquí corresponde determinar si el enunciado normativo contenido en el artículo 23 de la Constitución, que señala: “Ninguna relación laboral puede limitar (…) ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, es distinto o no al enunciado normativo contenido en el artículo 1 de la Constitución analizado. El Tribunal entiende que ambas disposiciones se refieren a un contenido normativo común: el respeto de la dignidad de la persona, pero el artículo 23 lo sitúa en el ámbito de una relación laboral. 79. En ese sentido, el enunciado normativo del mencionado artículo 23 está dirigido a proteger al trabajador como ser humano frente a cualquier lesión a su dignidad en la actividad laboral y que se diferencia de la protección de los derechos surgidos de la relación laboral, como es el caso de la remuneración antes examinada. Lo que se está prohibiendo con el artículo 23 es la cosificación del trabajador o, lo que es lo mismo, su tratamiento como objeto y el desprecio de su condición de ser humano, situación que no puede ser objeto de especificación con carácter general sino que debe ser evaluada según las circunstancias de la situación enjuiciada. Esta protección especial de la dignidad del trabajador encuentra su justificación en la implicación personal del trabajador en la actividad laboral y en la realización misma de la actividad laboral como un espacio para

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Joel Rosas Alcántara desarrollar sus proyectos y planes de vida, pero además en la posición de sujeción del trabajador frente al empleador y en la posición propicia de este frente a aquel para causar lesiones a la dignidad personal. 80. Con lo expuesto, el análisis de este Colegiado debe centrarse en la compatibilidad de la regulación legal por la cual los profesores de los cinco niveles magisteriales de la Ley Nº 24029, del Profesorado, son ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, que establece una nueva estructura de ocho escalas y la disposición constitucional que prohíbe la rebaja de la dignidad del trabajador. En concreto, la cuestión a dilucidar se sujeta a determinar si la regulación que ubica a los profesores de la Ley Nº 24029 en las tres primeras escalas de la Ley Nº 29944 vulnera la dignidad del trabajador, concretamente de los profesores de la Ley Nº 24029. 81. Este Tribunal advierte que la migración de los profesores de los cinco niveles magisteriales de la Ley Nº 24029 a las tres primeras escalas de la Ley Nº 29944 no constituye un acto que implique tratar como objeto a la persona del profesor (trabajador) y el desprecio de su condición de ser humano. Por el contrario, lo que realiza la ley objetada, tal como fuese explicado supra, es una reestructuración total de la carrera magisterial sobre la base de criterios razonables y justificados tales como el mérito y la capacidad de los docentes, por la que los profesores de la Ley Nº 24029 han visto modificado solo su estatus laboral mas no su actividad funcional, por lo que la migración a las tres primeras escalas de la Ley Nº 29944 no supone una modificación en el desarrollo de la actividad docente de los profesores de la Ley Nº 24029. Así las cosas, corresponde confirmar la constitucionalidad de la disposición cuestionada, por lo que en este extremo la demanda también debe ser declarada infundada. A4. Sobre la supuesta violación del derecho-principio a la igualdad 82. Como fue mencionado supra, en el petitorio constitucional, la demanda interpuesta no tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad por el fondo de la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, toda vez que esta disposición únicamente sirve, a entender de los propios accionantes, de parámetro para analizar la migración de nivel de los profesores establecida en la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final. 83. Los congresistas demandantes expresan que no es incorrecto que la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final establezca el ascenso a la escala inmediata superior a los profesores de los cinco primeros niveles de la Ley Nº 29062, lo que deviene en inconstitucional es que dicha disposición no otorgue el mismo trato a los profesores de la Ley Nº 24029, a quienes más bien se les baja a las dos primeras escalas de la Ley Nº 29944, lo cual resulta irracional e inequitativo. En los términos descritos, lo que están cuestionando en el fondo es la migración en la que están incursos los profesores de la Ley Nº 24029, y no los de la Ley Nº 29062. Por su parte, el Congreso sostiene que la existencia de un tratamiento diferente no es suficiente para invocar la violación del principio-derecho a la igualdad, pues tal tratamiento se encuentra debidamente justificado en la medida en que la realización del principio de idoneidad del profesorado no es menor que la intensidad de la intervención o afectación al derecho-principio de igualdad, por lo que a efectos de analizar el carácter constitucional del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, corresponde realizar el test de comparación (tertium comparationis) con su Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final. 84. Tal como se ha venido explicando, el tratamiento que da la Ley Nº 29944 a los profesores provenientes de la Ley Nº 24029 y a los de la Ley Nº 29062 es distinto:

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• Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley Nº 24029 serán ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley Nº 29944: los profesores comprendidos en el I y II nivel magisterial son ubicados en la Primera Escala Magisterial; los del III nivel magisterial en la Segunda Escala Magisterial; y los comprendidos en el IV y V nivel magisterial son ubicados en la Tercera Escala Magisterial. • Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley Nº 29062 serán ascendidos respectivamente a la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la Ley Nº 29944, que establece ocho escalas magisteriales. Cuadro 3. Migración de la Ley Nº 24029 a la Ley Nº 29944 Ley Nº 24029 I Nivel II Nivel III Nivel IV Nivel V Nivel

Ley Nº 29944 I Escala II Escala III Escala IV Escala V Escala VI Escala VII Escala VIII Escala

Ley Nº 29062 I Nivel II Nivel III Nivel IV Nivel V Nivel

Fuente: Ley Nº 29944. Elaboración: TC.

85. Dentro de la Constitución, se establece que: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2.2), disposición que resulta aplicable a la situación de los profesores de la Ley Nº 24029 en vista de que en la relación laboral se debe respetar el principio de “Igualdad de oportunidades sin discriminación” (artículo 26.1). 86. Este Tribunal en constante jurisprudencia tiene afirmado que la igualdad “(…) ostenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (‘motivo’, ‘de cualquier otra índole’) que, jurídicamente, resulten relevantes” (fundamento 20 de la STC Exp. Nº 0045-2004-AI/ TC; fundamento 7 de la STC Exp. Nº 0019-2010-PI/TC, entre otras). 87. Igualmente, el Tribunal en diversas oportunidades ha recordado que el principio de igualdad no supone necesariamente un tratamiento homogéneo pues de hecho es constitucionalmente lícito el trato diferenciado cuando este se encuentra justificado, precisándose que existirá una discriminación cuando para supuestos iguales se hayan previsto consecuencias jurídicas distintas, o cuando se haya realizado un trato semejante a situaciones desiguales y siempre que, para cualquiera de los dos casos, se carezca de justificación (fundamento 10 de la STC Exp. Nº 0007-2003-AI/TC; fundamento 43 de la STC Exp. Nº 0015-2011-PI/TC, entre otras).

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Joel Rosas Alcántara 88. Este Tribunal, al desarrollar la estructura del test de proporcionalidad aplicado al principio de igualdad, ha dejado sentado que dicha evaluación ha de realizarse analizando los siguientes presupuestos: (a) la determinación del tratamiento legislativo diferente (la intervención en la prohibición de discriminación); (b) la determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad; (c) la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) el examen de idoneidad; (e) el examen de necesidad; y, (f) el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 89. Así, la primera labor del Colegiado consiste en determinar si el tratamiento distinto establecido en la disposición legal impugnada se considera una intervención en el derecho a la igualdad. Al respecto, se ha dicho que “la intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que aquel se sirve para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación” (fundamento 34 de la STC Exp. Nº 0045-2004-AI/TC). 90. Para determinar la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante debe constatarse que se aplica diferente trato a quienes se encuentran en condiciones iguales o un trato homogéneo a quienes se encuentran en diferente condición. En otras palabras, la identificación del tratamiento diferenciado debe realizarse mediante la comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación que se cuestiona y otro identificable desde el punto de vista fáctico o jurídico pero al que se le asigna diferente consecuencia, que viene a constituir lo que se denomina término de comparación (tertium comparationis). 91. Este término de comparación debe presentar una situación jurídica o fáctica que comparta una esencial identidad, en sus propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Al respecto, este Tribunal en anteriores oportunidades ha dejado establecido que “entre lo que se compara y aquello con lo cual este es comparado, han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia de caracteres comunes entre el trato que se cuestiona y la situación que se ha propuesto como término de comparación, impide que se pueda determinar una intervención sobre el principio-derecho de igualdad (…). Por ello, es tarea de quien cuestiona una infracción a dicho derecho proceder con su identificación, así como con la aportación de razones y argumentos por las que este debería considerarse como un tertium comparationisválido e idóneo (…). Y puesto que de la validez e idoneidad del término de comparación depende la determinación (o no) de una intervención al mandato de prohibición de discriminación, su análisis se presenta como un prius a la determinación de su lesividad” (fundamento 32 de la STC Exp. Nº 0035-2010-PI/TC). 92. El primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944 señala que “Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley Nº 24029, comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley”. Se aprecia que esta disposición legal rebaja de nivel a los profesores de niveles I, II, III, IV y V de la Ley Nº 24029, que son ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley Nº 29944, a diferencia de la disposición legal contenida en la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, que otorga un ascenso automático a los profesores de la Ley Nº 29062. En

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efecto, la referida disposición que en este caso funcionará como término de comparación prescribe que “Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley Nº 29062 son ubicados respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la presente Ley”. 93. De lo anterior, se advierte que la regulación contenida en la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29944 se refiere a un ascenso otorgado a los profesores de la Ley Nº 29062 por haber ingresado a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos. La regulación en los términos expuestos da lugar a la configuración de dos situaciones jurídicas diferenciadas: • De un lado, la situación jurídica de los profesores de la Ley Nº 24029 que ingresaron a la carrera magisterial mediante mecanismos diferentes al concurso público de méritos a los que se les ubica en las tres primeras escalas de dicha Ley Nº 29944. • De otro lado, la situación jurídica de los profesores de la Ley Nº 29062 que ingresaron a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos a los que se les asciende a una escala magisterial según la Ley Nº 29944. 94. Así las cosas, este Tribunal observa que el término de comparación con el que se ha sugerido que deba analizarse el trato que se reputa incompatible con el derecho de igualdad resulta inválido. La situación jurídica que funciona como término de comparación es la disposición que asciende a los profesores de la Ley Nº 29062, cuyo ingreso a la carrera magisterial se produjo en función de criterios objetivos tales como el mérito personal y la capacidad profesional de los docentes, situación jurídica a la que los profesores de la Ley Nº 24029 también pudieron o estuvieron en la posibilidad de acceder, pero no lo hicieron. 95. Sobre esta base, a juicio de este Tribunal dicho término de comparación resulta no idóneo o no adecuado, pues no existe identidad esencial o carácter común entre la situación jurídica en la que se encuentra el objeto del juicio de igualdad (el ingreso de los profesores de la Ley Nº 24029 a la carrera magisterial mediante mecanismos distintos al concurso público de méritos) y la situación jurídica propuesta como término de comparación, constituida por el ingreso de los profesores de la Ley Nº 29062 a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos. 96. En esta línea argumentativa, siendo distinto el régimen jurídico al cual uno y otros regímenes magisteriales se encontraron sometidos, el uno no puede servir como término de comparación para analizar la corrección del trato que recibe el otro. Por tanto, siendo no idóneo el término de comparación propuesto, la demanda también debe ser desestimada en este extremo al no afectar el derecho-principio de igualdad y el derecho de igualdad de oportunidades sin discriminación. B. ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE LA “DEUDA LABORAL” 97. Los accionantes sostienen que la Ley Nº 29944 es inconstitucional, toda vez que no reconoce la deuda laboral que tiene el Estado con los docentes de la Ley Nº 24029, por concepto de preparación de clases y evaluación, equivalente al 30 % de su remuneración total, deuda ocasionada por el incumplimiento de pago por los sucesivos gobiernos. Entonces, dado que la ley impugnada omite incluir un artículo que reconozca dicha deuda y establezca las medidas para su pago, ello perjudica los intereses de los profesores de la Ley Nº 24029 en la medida en que dificulta o limita las acciones legales para hacer efectivo el cobro de dicha acreencia laboral que es de carácter irrenunciable, vulnerándose el

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Joel Rosas Alcántara principio de que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales (tercer párrafo, del artículo 23 de la Constitución) y el carácter irrenunciable de los derechos laborales (artículo 26.2 de la Constitución). Por su parte, el demandado sostiene que el reconocimiento de la deuda laboral que tiene el Estado con los maestros de la Ley Nº 24029 y que ha sido ocasionada por el incumplimiento de los sucesivos gobiernos en el pago de este beneficio no se encuentra dentro de lo constitucionalmente necesario, por lo que no es posible requerir su reconocimiento a través de la Ley Nº 29944 ni afirmar que ello constituye una limitación al derecho de obtener el pago de un concepto remunerativo de carácter irrenunciable. 98. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que mediante el proceso de inconstitucionalidad no solo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador, sino también de sus omisiones (fundamento 36 de la STC Exp. Nº 0006-2008-PI/ TC). En este último caso, la actuación del Tribunal está relacionada con lo que es constitucionalmente necesario y que, no obstante ello no ha sido atendido por el legislador (fundamento 16 de la STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC), facultad que encuentra su fundamento en los principios de fuerza normativa de la Constitución (fundamento 12 de la STC Exp. Nº 5427-2009-PC/TC) y de colaboración de los poderes del Estado, a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales (fundamento 38 de la STC Exp. Nº 0006-2008-PI/TC). 99. Es así como el presupuesto de la inconstitucionalidad por omisión radica en el mandato constitucional del cual deriva una obligación de legislar. En tal sentido, se distingue entre las omisiones absolutas u omisiones del legislador, donde se incurre en silencios totales sobre determinadas materias cuya regulación viene exigida desde la Constitución; y las omisiones relativas u omisiones de la ley, referidas al silencio de esta en el extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos, es decir, se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que se constata la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio. 100. Así las cosas, se advierte que los accionantes invocan la existencia de una omisión relativa en tanto plantean la inconstitucionalidad de la Ley Nº 29944 en el extremo en queno reconoce la deuda laboral que tiene el Estado con los docentes de la Ley Nº 24029, por concepto de preparación de clases y evaluación equivalente al 30 % de su remuneración total, por lo que corresponde a este Tribunal dilucidar si la Ley impugnada incurre o no en el supuesto de exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio en perjuicio de los demandantes. 101. De las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas (tercer párrafo del artículo 23 y artículo 26.2 de la Constitución) no se desprende obligación alguna para que la Ley Nº 29944 establezca el marco normativo de las relaciones entre el Estado y los profesores que prestan servicios para él, que precisamente deba reconocer dicha deuda laboral. 102. Asimismo, el artículo 1 de la Ley Nº 29944, de Reforma Magisterial, establece que esta tiene por objeto: “i) normar las relaciones entre el Estado y los profesores que prestan servicios en las instituciones y programas educativos públicos de educación básica y técnico productiva y en las instancias de gestión educativa descentralizada; y, ii) regular sus deberes y derechos, la formación continua, la Carrera Pública Magisterial, la evaluación, el proceso disciplinario, las remuneraciones y los estímulos e incentivos”. De lo expuesto, se infiere que la deuda laboral invocada por los accionantes no forma parte del objeto regulado por la ley cuestionada, por lo tanto, no se puede concluir que esta excluye o desconoce de manera arbitraria dicha deuda.

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103. En consecuencia, su no reconocimiento no implica la inconstitucionalidad por omisión de la ley impugnada, por lo que en este extremo la demanda también debe ser desestimada. III. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en todos los extremos. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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EXP. N° 03440-2012-PA/TC LIMA LEONCIO CHAMORRO VALLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leoncio Chamorro Valle contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 218, su fecha 20 de junio de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos. (…) FUNDAMENTOS (…) 2. Sobre la afectación del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución) 2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional Pensión de jubilación minera en la modalidad de trabajador de mina subterránea 2.3.1. Conforme al primer párrafo de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 25009, los trabajadores que laboren en minas subterráneas tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los 45 años de edad, siempre que acrediten 20 años de aportación, de los cuales 10 años deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. 2.3.2. De otro lado, el artículo 3 de la ley establece que en aquellos casos en que no se cuente con el número de aportaciones referido en el Artículo 2, el Instituto Peruano de Seguridad Social abona la pensión proporcional en base a los años de aportación establecidos en la presente Ley, que en ningún caso será menor de diez (10) años. 2.3.3. De la copia del documento nacional de identidad obrante a fojas 20, se desprende que el demandante cumplió 45 años de edad el 20 de febrero de 1985. 2.3.4. Consta de la Resolución Nº 90193-2005-ONP/DC/DL 19990 (f. 2) y del cuadro resumen de aportaciones (f. j. 3) que se denegó al demandante la pensión solicitada por haber acreditado solo 2 años y 8 meses de aportaciones en el periodo 1964-67, precisándose que no se han acreditado fehacientemente la totalidad de las aportaciones efectuadas en Empresa Minera del Centro del Perú S.A., Constructora Emkay S.A. y Minera PicapiedraS.A. 2.3.5. Para acreditar los periodos de aportaciones, debe tenerse presente que en el fundamento 26 de la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de octubre de 2008, así como en su resolución aclaratoria, este Colegiado ha establecido como precedente vinculante las reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo, detallando los documentos idóneos para tal fin. 2.3.6. Con la finalidad de acreditar aportaciones el recurrente presenta los siguientes documentos:

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a. Copia legalizada del certificado de trabajo expedido por la Empresa del Centro del Perú S.A. (f. j. 4), el mismo que carece de valor probatorio en la vía del amparo por no estar respaldado con documentación adicional. b. Copia legalizada del certificado de trabajo extendido por Minera Picapiedra S.A. (f. j. 5) y copia simple de una boleta de pago correspondiente al mes de octubre de 1985; sin embargo, no causa convicción en este Colegiado, debido a que el certificado indica que laboró como perforista (obrero) y que su pago fue por jornal (diario), mientras que en el sobre de pago consta una modalidad de pago mensual. c. Copia simple del certificado de trabajo otorgado por Ejecuciones Mineras Santa Rita S.A., copia legalizada detallando los días de subsidios recibidos por el Instituto Peruano de Seguridad Social durante los años 1986 y 1987 y boletas de pago de remuneraciones originales (ff. jj. 10 a 18); no obstante, como las boletas de pago presentan enmendaduras y correcciones, no genera certeza en la vía del amparo la acreditación de este periodo laboral. Pensión de jubilación minera por enfermedad profesional 2.3.7. Este Tribunal ha interpretado el artículo 6 de la Ley 25009 (STC Exp. Nº 25992005-PA/TC) en el sentido de que la pensión completa de jubilación establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la Tabla de Enfermedades Profesionales importa el goce del derecho a la pensión, aun sin el requisito del número de aportaciones establecidas legalmente. Ello significa que a los trabajadores mineros que adquieran una enfermedad profesional, por excepción, deberá otorgárseles la pensión de jubilación completa como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente (subrayado agregado). 2.3.8. Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27023, para acreditar la enfermedad se deberá presentar un Certificado Médico de Invalidez emitido por alguna de las Comisiones Médicas nombradas al efecto por EsSalud, el Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), de acuerdo al contenido que la ONP apruebe. 2.3.9. A mayor abundamiento, en el fundamento 17 de la STC Exp. Nº 4940-2008-PA/TC, este Tribunal ha señalado que con el objeto de preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión, que para acreditar el padecimiento del primer grado de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, debe presentarse el original, copia legalizada o fedateada, del examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS. Ello porque, conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 6 de la Ley Nº 25009, para acceder a la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional, debe acreditarse la dolencia de la misma. 2.3.10. Al interponer la demanda el recurrente no cumple la regla procesal para probar la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis), dado que no adjunta el certificado de comisión médica para acreditar el padecimiento de dicha enfermedad. Así el certificado médico del 10 de agosto de 2001, emitido por el Instituto de Salud Ocupacional Alberto Hurtado Abadía del Ministerio de Salud, carece de valor probatorio en la vía del amparo. 2.3.11. Por ello a requerimiento del juez de primer grado (f. j. 125), presenta el Informe de Evaluación Médica de Incapacidad D.S. Nº 166-2005-EF (ff. jj. 152 a 154), advirtiéndose que con fecha 8 de julio de 2009 (f. j. 154), la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad - CMCI del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, expide el certificado médico 769-2009, diagnosticando artritis reumatoidea seropositiva sin otra

593

Joel Rosas Alcántara especificación, otras gonartrosissecundarias bilaterales, secuelas de tuberculosis, hipoacusia neurosensorial bilateral y bronquiectasia, con un menoscabo global de 71 %, precisando que su incapacidad es de naturaleza total y permanente, quedando así acreditadas dichas enfermedades a partir del diagnóstico médico. 2.3.12. Posteriormente el actor presenta la Resolución Nº 2479-2010-ONP/DPR.SC/DL 18846, que le otorga pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, con base al certificado médico 769-2009, emitido por la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad - CMCI del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, es decir, a partir del mismo dictamen médico que presenta en autos (f. j. 154), luego de que mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2010, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, se determinara el origen ocupacional de la hipoacusia neurosensorialbilateral. 2.3.13. Sobre el particular debe recordarse que este Tribunal en la STC Exp. Nº 33372007-PA/TC (fundamento 14) ha señalado que no solo el padecimiento de silicosis colocará a un extrabajador minero dentro de los alcances del artículo 6 de la Ley Nº 25009, sino que también generará derecho a pensión de jubilación quien padezca una enfermedad profesional equivalente al primer grado de silicosis, según la tabla de Enfermedades Profesionales, supuesto que se ha presentado en autos, como se advierte de la Resolución Nº 24792010-ONP/DPR.SC/DL18846. 3. Efectos de la sentencia 3.1. En consecuencia al demandante le corresponde percibir la pensión de jubilación minera por enfermedad profesional desde el 8 de julio de 2009, fecha del dictamen médico efectuado por la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad - CMCI del Hospital Nacional Arzobispo Loayza. 3.2. Así las cosas, corresponde disponer el pago de las pensiones generadas desde dicha fecha más los intereses legales, sin los costos procesales del artículo 56 del Código Procesal Constitucional pues en el presente caso, al momento de interponer la presente demanda (13/11/06) el actor no acreditó fehacientemente padecer de enfermedad profesional (dictamen médico), requisito esencial para el otorgamiento de la pensión solicitada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión del demandante. 2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación ordena que la ONP otorgue al demandante la pensión de jubilación minera completa por enfermedad profesional según el artículo 6 de la Ley Nº 25009, conforme a lo dispuesto en los fundamentos 3.1 y 3.2 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

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600

ÍNDICE GENERAL Presentación ....................................................................................................... Abreviaturas .......................................................................................................

7 9

CAPÍTULO I: El trabajo desde la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I.

II.

III.

Trabajo ...................................................................................................... 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Doble signo (configuración)............................................................... 3. Aspectos sustantivos en las cuales radica su importancia.................. 4. El Estado y sus responsabilidades con el trabajo dispuesto por la Constitución ....................................................................................... Trabajo decente ......................................................................................... 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Base para la reducción de la pobreza ................................................. 3. La dignidad del trabajo como elemento esencial para la realización de la persona....................................................................................... Trabajo de confianza ................................................................................. 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Forma de adoptar el cargo de trabajador de confianza ....................... 3. Aspectos diferenciadores del trabajador común ................................ 4. Formas para proceder a la calificación de un trabajador de confianza 5. Trabajadores de confianza del Sector Público en la normativa constitucional ............................................................................................... 6. Retorno de actividades ordinarias de trabajador de confianza ...........

11 11 12 12 13 14 14 14 15 16 16 19 19 22 22 23

CAPÍTULO II: Los principios laborales constitucionales desde la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I. II.

Principios laborales constitucionales ........................................................ 1. Aproximación conceptual .................................................................. Principio de primacía de la realidad .........................................................

25 25 26

601

Joel Rosas Alcántara 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Elemento implícito ............................................................................. 3. Aplicación del principio de primacía (despido arbitrario) ................. III. Principio in dubio pro operario ................................................................ 1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación ...................... 2. Consideraciones para su aplicación .................................................. IV. Principio de igualdad: regla de no discriminación en materia laboral ...... 1. Aproximación conceptual y alcances de su aplicación ...................... 2. Circunstancias que generan discriminación en materia laboral ........ 3. La discriminación laboral y sus clases .............................................. 4. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo ................ 5. Despido discriminatorio ..................................................................... 6. Acreditación del despido discriminatorio por embarazo (conocimiento del empleador) ....................................................................... 7. Igualdad de oportunidades (existencia de requisitos) ........................ V. Principio de irrenunciabilidad de derechos ............................................... 1. Aproximación conceptual y alcances ................................................. 2. Contradicción del principio de irrenunciabilidad de derechos........... 3. Vinculación a la relación laboral contractual ..................................... 4. La irrenunciabilidad de derechos no alcanza a los derechos provenientes de instrumentos fuera de la normativa constitucional (cesión de derechos a favor de la empresa)........................................ VI. Principio de legalidad ............................................................................... 1. Ámbito disciplinario laboral (precisión de sanciones de índole laboral) VII. Principio de inmediatez ............................................................................ 1. Aplicación y alcances (caso concreto) ............................................... 2. Principio de inmediatez (fraude a la ley) ...........................................

26 27 27 38 38 39 40 40 43 43 45 48 49 51 52 52 53 54 54 56 56 57 57 58

CAPÍTULO III: Los derechos laborales desde la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I.

602

Derecho al trabajo ..................................................................................... 1. Contenido esencial ............................................................................. 2. Participación de los trabajadores en las utilidades ............................ 3. Inaplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia laboral 4. Protección constitucional frente al despido arbitrario ....................... 5. Reincorporación e inclusión en planilla del trabajador ...................... 6. Afectación del derecho al trabajo por retardo de su reposición (imposibilidad de nuevo despido)................................................................

61 61 62 62 64 66 67

E l D erecho L II.




Derecho a la libertad de trabajo ................................................................ 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Libertad positiva y negativa .............................................................. 3. Libre ejercicio de la profesión .......................................................... 4. Desconocimiento de los títulos profesionales e impedimento del ejercicio de la profesión de docente ................................................... 5. Destitución del docente (imposibilidad de reincorporación) ............. 6. Ejercicio de toda actividad económica............................................... 7. La libertad de trabajo como sustento vital de la persona ................... 8. Comercio ambulatorio ....................................................................... 9. El trabajador de limpieza y su relación laboral con la municipalidad .. III. Derecho a la estabilidad laboral ................................................................ 1. Aspectos relevantes ............................................................................ 2. Aspectos conformantes ...................................................................... 3. Límites (derecho no absoluto)............................................................ IV. Derecho a la jornada de trabajo ............................................................... 1. Reconocimiento y protección constitucional ..................................... 2. Reconocimiento y protección de instrumentos internacionales ........ 3. Criterios para el adecuado ejercicio del derecho a la jornada de trabajo ............................................................................................ 4. Jornada laboral menor ........................................................................ 5. Jornada laboral superior (horas extras) .............................................. 6. Jornada atípica ................................................................................... 7. Jornada laboral de los trabajadores mineros (test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros)................ 8. Derecho al descanso y disfrute del libre tiempo (reconocimiento constitucional e internacional) ........................................................... V. Derecho a la remuneración ....................................................................... 1. Aspectos generales ............................................................................. 2. Reconocimiento constitucional .......................................................... 3. Contenido y alcances ......................................................................... 4. Contenido esencial del derecho a la remuneración ........................... 5. Remuneración equitativa (reconocimiento y protección por instrumentos internacionales) .......................................................................... 6. Remuneración suficiente (reconocimiento y protección por instrumentos internacionales)...................................................................... 7. Congelamiento temporal de sueldos ................................................. 8. Plazo de la prescripción laboral (cómputo de plazo a partir de la notificación y cobro de beneficios) ........................................................ VI. Enfermedad profesional ........................................................................... 1. Aproximación conceptual ..................................................................

69 69 70 71 72 73 74 75 75 76 77 77 77 78 78 78 79 81 82 83 83 83 85 86 86 87 87 88 89 91 93 94 97 97

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Joel Rosas Alcántara 2. Concepto de neumoconiosis............................................................... 3. Aspectos irreversibles de la enfermedad profesional (incapacidad) .. 4. Pensión de jubilación por enfermedad profesional (trabajadores mineros) .................................................................................................. 5. Nexo causal entre las condiciones de trabajo y la enfermedad profesional .................................................................................................. VII. Derecho de sindicación y la libertad sindical .......................................... 1. Aspectos generales ............................................................................ 2. Contenido esencial ............................................................................ 3. Alcances de la libertad sindical .......................................................... 4. Autonomía sindical ............................................................................ 5. Vulneración de la libertad sindical (carga de la prueba) .................... 6. Facultades de la libertad sindical ....................................................... 7. Proscripción de discriminación a trabajadores sindicalizados (beneficios económicos).............................................................................. 8. Constitución del sindicato (ámbito orgánico) .................................... VIII. Fuero sindical ............................................................................................ 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Protección de dirigentes sindicales .................................................... 3. Relevancia para el ejercicio de los derechos laborales ...................... 4. Garantía de protección a determinados trabajadores ......................... IX. Derecho a la negociación colectiva........................................................... 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Contenido constitucional.................................................................... 3. Negociación colectiva (concepto) ...................................................... 4. Principios de la negociación colectiva ............................................... 5. Configuración de la negociación colectiva en la Administración Pública (servidores civiles) ................................................................ 6. Objeto de la negociación colectiva en la Administración Pública ..... X. Convenio colectivo .................................................................................. 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Facultad de autorregulación (regulación de relaciones laborales) ..... 3. Promoción de la armonía laboral (instrumento de equilibrio) ........... 4. Elementos del convenio colectivo ..................................................... 5. Características del convenio colectivo ............................................... 6. Tipos de convenio colectivo............................................................... 7. Fuerza vinculante ............................................................................... XI. Derecho a la huelga................................................................................... 1. Aproximación conceptual y ejercicio ................................................ 2. Titularidad del derecho ......................................................................

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E l D erecho L 3. 4. 5. 6. 7. 8.




Atribuciones ....................................................................................... Consideraciones para su convocación................................................ Excluidos del ejercicio del derecho a la huelga ................................ Facultades del contenido esencial del derecho de huelga .................. Límites del derecho de huelga en la Carrera Pública Magisterial...... Coalición con derechos constitucionales (huelga de profesores).......

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CAPÍTULO IV: Los contratos laborales desde la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I. II. III. IV.

Contrato de trabajo.................................................................................... 1. Aproximación conceptual .................................................................. Contrato de trabajo (servicio específico) .................................................. 1. Naturaleza del contrato de trabajo específico ................................... Contrato de servicios no personales (locación de servicios) .................... 1. Incumplimiento de sentencia y vulneración de la cosa juzgada (reposición) ................................................................................................. Contratos administrativos de servicios (CAS) .......................................... 1. Contenido y alcances ......................................................................... 2. Características (régimen especial) ..................................................... 3. Importancia (servicios en la Administración Pública) ....................... 4. Rasgos relevantes de los contratos de administración de servicios ... 5. Características de contrato de trabajo y no de servicios administrativos ........................................................................................... 6. Contratos civiles como periodo independiente a la suscripción del CAS .............................................................................................. 7. Constitucionalidad de los contratos administrativos de servicios (sentencia interpretativa) ....................................................................

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CAPÍTULO V: El despido y sus clases desde la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I.

Despido arbitrario ..................................................................................... 1. Agotamiento de la vía previa (consideraciones de no exigibilidad) .. 2. Reposición por despido arbitrario vía proceso de amparo (eficacia restitutoria) ......................................................................................... 3. Evaluación del despido arbitrario sobre dos perspectivas ................. 4. Desnaturalización del CAS por restitución vía proceso de amparo (despido arbitrario) .............................................................................

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II.

III.

5. La prórroga del contrato administrativo de servicios CAS (no conversión en un contrato de duración indeterminada) ........................... 6. Pago indemnizatorio restringe la pretensión de reposición laboral ... 7. Conocimiento del procurador público por posible contingencia económica (plaza laboral) ........................................................................ 8. Improcedencia por pretender el pronunciamiento de medios probatorios y la interpretación de normas laborales (despido por silencio administrativo) ...................................................................... 9. Principio de efectividad para el análisis de otras vías de reparación .... 10. Formas de reparación (reposición en casos de tercerización) ............ 11. Vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a defensa (reposición) ........................................................................................ 12. Relación laboral por tercerización (medios probatorios: correos electrónicos y entrega de celular) ............................................................. 13. Desnaturalización del convenio de practicante (prestaciones alimentarias e imprecisión del contrato por incremento de actividades)............. 14. Nuevo criterio sobre procedencia de despido arbitrario (Sentencia Nº 03070-2013-PA) ............................................................................ Despido fraudulento .................................................................................. 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Inexistencia de despido fraudulento por embriaguez ........................ 3. Existencia de despido fraudulento en aplicación del principio de tipicidad ......................................................................................... 4. Sanción irrazonable y desproporcionada (criterios de razonabilidad para el despido laboral) ...................................................................... 5. Despido desproporcionado por embriaguez de empleado ................. Despido nulo ............................................................................................. 1. Aproximación conceptual .................................................................. 2. Despido nulo por razón de discriminación por discapacidad ............

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CAPÍTULO VI: Precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional en materia laboral y previsional (Sistematización - Resumen) .............................................................................

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Anexos ...............................................................................................................

291

Bibliografía ........................................................................................................

595

Bibliografía especializada (textos) .....................................................................

597

Bibliografía jurisprudencial ...............................................................................

598

Índice general .....................................................................................................

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El Derecho Laboral en La Jurisprudencia Del TC - Joel Rosas Alcántara

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