“El derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones” Willman Meléndez Trigoso Abogado por la la Pontificia Universidad Universidad Católica Católica del Perú, Docente Adjunto de la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Asesor del Ministerio Ministerio de Trabajo y Promoción del del Empleo INTRODUCCIÓN El presente artículo estudia y analiza el contenido y las obligaciones conformantes del derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones, tanto en el ámbito internacional como en el nacional. Iniciaremos por la introducción de aquellos argumentos que justifican la existencia, en primer lugar, de los derechos sociales, ya que –solamente- una vez que hayamos determinado ello, podremos hablar de los puntos que justifican la razón de ser del derecho social específicamente estudiado en este trabajo: a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones. A fin de establecer los criterios justificantes de los derechos sociales, estudiaremos el conjunto de derechos derechos humanos, su importancia; importancia; determinando su plena vinculación vinculación a la igualdad material y la libertad fáctica, así como su materialización a través de obligaciones obligaciones positivas y negativas. Una vez logrado lo anterior, se podrá tratar acerca de la existencia del derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones. Será de utilidad revisar detalladamente los diferentes instrumentos de derecho internacional que han regulado el derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones; así como los pronunciamientos que en base a él hubiesen sostenido los órganos de control competentes. De la misma manera, revisaremos los instrumentos jurídicos que regulan el derecho en mención a nivel nacional, procediendo a revisar los pronunciamientos que sobre el mismo ha efectuado nuestro Tribunal T ribunal Constitucional. Constitucional. Finalmente, concluiremos de manera global acerca de cada uno de los puntos que hubieren sido estudiados.
I.
Razón de ser de los derechos sociales: los tres ejes que justifican su existencia La razón de ser de los derechos sociales o lo que es lo mismo, su justificación, gira en torno a tres ejes: a) su pertenencia al conjunto de derechos humanos; b) su papel protagónico, a fin de alcanzar la igualdad material y la libertad fáctica; y finalmente, c) el hecho de no requerir, necesariamente, de recursos económicos para materializarse. materializarse.
1. Los derechos derechos sociales se jus justifican tifican en tanto forman forman parte parte del del conjunto de los derechos humanos Es evidente que al hacer esta afirmación ─que los derechos sociales se circunscriben en el conjunto de derechos humanos─ estamos adjudicándonos al pensa miento de los defensores de la “ teoría de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos” , según la cual,
los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC), conjuntamente con los derechos civiles y políticos (en adelante DCP), forman el conjunto de derechos humanos; de manera tal que no existe jerarquía entre ellos, sino que son interdependientes; siendo inviable la existencia de alguno de ellos sin el otro u otros; así, los DESC requieren de los DCP para no convertirse en simples derechos nominales carentes de eficacia.
2. Los derechos sociales permiten al individuo alcanzar la igualdad en sentido material y la libertad fáctica La igualdad y la libertad son derechos bilateralmente necesarios, a expensas de alcanzar ─de manera individual─ existencia y eficacia jurídica y material. En ese sentido, se ha dicho que “la igualdad, como valor supremo
de una convivencia ordenada, feliz y civil, y por consiguiente, de una parte, como aspiración perenne de los hombres que viven en sociedad, y de otra, como tema constante de las ideologías y de las teorías políticas, queda emparejada a menudo con la libertad”. 1
El emparejamiento citado entre igualdad y libertad es de aplicación a la lógica que configura los derechos sociales, ya que estos se erigen como premisas para que el individuo pueda -sin interferencia alguna- orientar a voluntad su vida, en tanto existan en la realidad las condiciones necesarias que lo equiparen en razón de los demás miembros de la sociedad. En efecto, como se sabe, la ley se aplica por igual para los iguales y desigual para los desiguales; mas para que ello sea efectivo, se requiere romper con la igualdad formal, basada en el simple enunciado normativo y dar un salto cualitativo orientado a alcanzar la igualdad material, la cual supone eliminar las disparidades que impiden en los hechos que los ciudadanos vivan equitativamente. A dicho fin, resulta vital la actuación del Estado; pues “un rasgo común de la regulación jurídica de los ámbitos moldeados a partir del modelo de derecho social es la utilización del poder del Estado, con el propósito de equilibrar situaciones de disparidad”. 2 De modo que “si se parte del princ ipio de que los ciudadanos son iguales ante la ley y poseen los mismos derechos, deben poder participar en situación de igualdad en las ventajas que dimanan de la sociedad, y que es tarea del Estado hacer que tal derecho sea respetado, evitando que los más poderosos opriman a los más débiles y que la desigualdad de hecho destruya a la igualdad jurídica.” 3
De otro lado, la libertad implica, al igual que la igualdad jurídica y material, una libertad jurídica y una fáctica. Sobre estas últimas existen dos teorías complementarias. La primera señala que la libertad jurídica para hacer u omitir algo carece de todo valor si no es acompañada de una libertad fáctica. La segunda, señala que el Estado debe actuar a favor del logro de la libertad fáctica.4 1
BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Paidós Ibéric a, Barcelona, 1993. p. 53. ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. En Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta. 2002. p. 56 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (1999) En Concepto y concepción de los derechos humanos (Acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta) En: Revista Doxa. Alicante, Centro de Estudios Constitucionales, No. 4. p. 90 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 486-487. 2
3
4
Es clara la correlación de dichas teorías con las llamadas libertades negativas y positivas. Se entiende por libertad negativa la ausencia de interferencia; mientras que por libertad positiva algo más que ello, más que ser dejado meramente en paz por los demás; requiriéndose que los agentes tomen parte activa en el control y el dominio de sí propios: el yo con el que ellos se identifican tiene que tomar a su cargo los “yoes” menores o más parciales que acechan dentro de cada individuo. 5 De manera tal que tendré mayor libertad positiva en tanto posea “autodominio, lo que sugiere un hombre dividido y contrapuesto a sí mismo”. 6
Entonces, podemos decir que por la libertad negativa el Estado está obligado a eliminar toda injerencia que impida el libre desarrollo del individuo; mientras que por la positiva, el individuo tiene la capacidad de orientar su voluntad a un determinado objetivo sin que voluntades externas a éste se lo impidan. Ambas se conjugan para lograr la libertad fáctica. Tal cuestión se logra a través de los derechos sociales, ya sean sus prestaciones reconocidas expresamente (derechos sociales fundamentales) o sean adscriptos interpretativamente (derechos fundamentales a prestaciones).
3. Los derechos sociales no se materializan únicamente mediante obligaciones positivas condicionadas a la existencia de fondos suficientes Uno de los argumentos esgrimidos en contra de los DESC es que estos se efectivizan en obligaciones positivas por parte del Estado, es decir, en obligaciones de dar o hacer, lo cual vincula su ejercicio a la existencia de recursos suficientes. Esta posición peca de simplista, pues “la obligación del
Estado no siempre está vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestación, sino más bien con el establecimiento de normas que concedan relevancia a una situación determinada, o bien con la organización de una estructura que se encargue de poner en práctica una actividad determinada”. 7
Son tres las clases de obligaciones que el Estado tiene para hacer efectivos los DESC, las cuales pueden ser positivas, negativas o mixtas; siendo de cada clase, respectivamente, las de respeto, de protección y de satisfacción. Por las primeras, el Estado no debe injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes o servicios que constituyen el objeto del derecho. Por las segundas, el Estado impide que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes o servicios. Finalmente, por las terceras, el Estado se asegura de que el titular del derecho acceda al bien o servicio cuando no pueda hacerlo por sí mismo, así como promueve las condiciones que conlleven al goce del derecho. 8
II.
Razón de ser del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones Evidentemente, el Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones, en tanto Derecho Social, se encuadra dentro
5
BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. 1958. p. 7. Citado por PETTIT, Philip. Republicanismo: una teoría sobre la libertad y el gobierno. Barcelona, Paidós. 1999. p. 35. 6
Ibid Op. Cit. ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. p. 33 . 8 Ibid. p. 31. 7
de los argumentos que justifican su existencia; de tal modo, en este punto sintetizaremos tales argumentos, aplicándolos al derecho específico tratado. A tal fin, partiremos conceptualizando el derecho a la seguridad social y el sistema que lo sostiene; pasando a detallar su justificación en tanto que permite alcanzar la igualdad material y la libertad fáctica, materializándose en obligaciones tanto positivas como negativas. Dicho todo ello, corresponde decir que el derecho a la seguridad social ha sido definido como el conjunto de actividades de la sociedad, para prevenir los riesgos sociales y reparar sus efectos, integrados en un sistema de políticas, normas, administración, procedimientos y técnicas. Este derecho tiene como uno de sus pilares fundamentales al “principio de universalidad”; así, la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pe nsiones tiene clara relación con éste, pues entiende que “toda persona en situación de necesidad tiene derecho a ser protegido por el Sistema de Seguridad Social”. Tal afirmación aparentemente limitaría el derecho social tratado –en tanto exige
un estado de necesidad-; pero no es así, ya que lo único que se hace es dejar en claro el requisito para el ejercicio del derecho, pero no su titularidad, la cual la detenta toda persona. Por otro lado, el sistema de seguridad social es definido como el conjunto de normas y principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger situaciones de necesidad de los sujetos. Señalado lo anterior, sinteticemos los argumentos justificantes de los Derechos Sociales, en general, y del derecho a la seguridad social y libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones, en particular. Habiendo ya sido explicados los conceptos justificantes, procedemos a detallar cómo es que la salud y las pensiones, derechos componentes del derecho a la seguridad social, suman en ellos. A tal fin, citaremos dos sentencias del Tribunal Constitucional que los definen. Sobre el derecho a la salud, en la STC 03599-2007-AA el colegiado ha señalado que: “el derecho a la salud (…) posee una doble dimensión: a) El derecho de
todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) El derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica (…)”.
La primera dimensión, muestra una obligación de respeto por parte del Estado, es decir, establece un mandato de no injerencia de éste en cuanto al goce del derecho a la salud. De tal manera, el cumplimiento de tal obligación no requiere de fondos para su cumplimiento, lo cual impide argumentar en su contra bajo la idea de que ante la escasez resultan ineficaces. La segunda dimensión, establece una obligación de satisfacción, en tanto se orienta a garantizar y promover acciones dirigidas al goce del derecho a la salud de todo ciudadano. Esta dimensión -con mayor claridad que la primera- se orienta al alcance de la igualdad material y la libertad fáctica, pues establece la facultad de exigir al estado prestaciones referentes a la salud que significan la realización de los derechos enunciados normativamente, trascendiendo de esa manera el plano jurídico, procurando la igualdad de los ciudadanos en la realidad, así como la posibilidad de que estos orienten su voluntad a
determinados objetivos sin verse limitados por la falta de atenciones médicas, hospitalarias y farmacéuticas. En lo que respecta al derecho a una pensión, en la STC 00023-2007-AI el colegiado ha señalado que: “las pensiones no son prop iamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración (…)”
Con tal interpretación, el Tribunal Constitucional logra establecer un criterio a favor de la universalidad de las pensiones. Ello en tanto que el relacionar el acceso a las pensiones con la obtención de una remuneración y sus correlativas aportaciones, provoca que dicho derecho sólo sea de posible ejercicio para aquellas personas que a su vez se encuentran en facultades de acceder a otro derecho social: el derecho al trabajo. Consecuencia de tal razonamiento del colegiado, el que el derecho a las pensiones no se justifique en una naturaleza remunerativa, provoca que su disfrute alcance a todo ciudadano independientemente de que este tenga o no un empleo. Al haberse establecido este criterio de manera interpretativa por el Tribunal Constitucional, cabrá la discusión acerca de si por un lado es posible que éste pueda obligar al poder legislativo a materializar las prestaciones consecuentes a la materialización del derecho pensionario universal, y de otro lado, habrá que vislumbrar si en base a un criterio democrático ello resulta viable. Democráticamente resulta necesario señalar que lo deseado se torna absolutamente viable; puesto que la inactividad del legislador merece ser suplida por el intérprete de la Constitución, a fin de hacer efectivos los derechos en ella reconocidos. De esa manera, se logra superar, al igual que en el caso de la salud, la simple declaración de un derecho social, pasando de una igualdad formal a una igualdad material y de una libertad jurídica a una fáctica.
III.
Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones En el presente capítulo buscaremos definir el contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y a las pensiones. Para ello, revisaremos los distintos pronunciamientos que sobre aquél han realizado los instrumentos internacionales que lo recogen y los respectivos órganos competentes de controlar su aplicación. Esto, obviamente, en cuanto al ámbito internacional, pues del mismo modo, para el ámbito nacional, decantaremos el contenido del derecho en mención a partir de los pronunciamientos que en mérito suyo haya elaborado el Tribunal Constitucional. Una vez que hayamos logrado nuestro cometido, procederemos a –tomando siempre como base el contenido que hubiésemos formulado del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones- señalar las distintas obligaciones que configuran el derecho tratado en este artículo. En este punto, una vez más, distinguiremos aquellas obligaciones surgidas del contexto internacional de aquellas que surgieran del derecho nacional.
1. Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones desde una óptica internacional El ordenamiento internacional se encuentra conformado por dos sistemas: uno universal y otro regional. Componen –principalmente- el primer sistema
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Carta de las Naciones Unidas. Por su parte, el segundo sistema se compone de un subsistema africano, uno europeo y uno interamericano. Este último subsistema –el que nos interesa observar- está compuesto –principalmente- por la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos humanos, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador").
Los instrumentos componentes del sistema universal han recogido el derecho tratado de la siguiente manera:
•
Declaración Universal de Derechos Humanos:
Este instrumento recoge, en su artículo 22°, el derecho a la seguridad social bajo el siguiente texto: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. •
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Este instrumento, recoge el derecho a la seguridad social en su artículo 9°, bajo el siguiente tenor: “Los Estados parte en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. •
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial: En el numeral iv), inciso e) de su artículo 5° sostiene que “los Estados parte se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial, garantizando el goce de los Derechos Económicos Sociales y Culturales: el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios esenciales ”. •
Convención sobre los Derechos del Niño: Regula en el numeral 1 de su artículo 26° que “Los Estados parte
reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”. •
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares: Señala en su artículo 27° que: "Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable a ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar
en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma (…)”. •
Convenio No. 102 de la OIT:
Denominado norma mínima de seguridad social, fue adoptado el año 1952. Ha sido ratificado por 39 países, de los cuales 6 son latinoamericanos, nos referimos a Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Venezuela, México y al nuestro, Perú. Se considera que su tasa de ratificación es baja; asimismo, se ha señalado que teniendo en cuenta la diversidad de situaciones nacionales, la mayor parte de sus normas contienen cláusulas de flexibilidad que autorizan a los Estados a una ratificación de geometría variable, tanto desde el punto de vista de los riesgos cubiertos como del nivel de cobertura y de las personas protegidas, lo que permite a su vez una gran libertad de los Estados en la organización de los sistemas de seguridad social. 9 El Convenio 102 OIT, al haber sido ratificado por el Perú y en virtud de la Cuarta Disposición Final de la Constitución de 1993 que dispone que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”,
resulta de carácter vinculante. Ello, en tanto que al encontrarse regulado el derecho a la Seguridad Social en nuestra Constitución, la revisión de los diferentes tratados o convenios internacionales referidos a él, deviene en obligatoria al momento de proceder a la interpretación de las normas sobre la Seguridad Social vigentes en nuestro país. En general, el Convenio, a lo largo de su articulado, regula el cumplimiento de obligaciones en materia de seguridad social, apuntando principalmente a la cobertura de los sistemas de protección, la calidad y cuantía de las prestaciones, el financiamiento solidario y la eficiencia de la administración. De manera específica, el convenio contiene 9 normas que engloban dentro de sí el total de su contenido. Estas normas regulan los siguientes puntos 10:
9
-
Asistencia médica,
-
prestaciones monetarias de enfermedad,
-
prestaciones de desempleo,
-
prestaciones de vejez,
-
prestaciones en caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional,
REYNAUD, Emmanuel y SUPIOT, Alain (coordinadores) AV. Protección social y trabajo decente. Nuevas perspectivas para las normas internacionales de trabajo. La Ley, 2006. p. 6 10 El Perú ha ratificado parcialmente el Convenio OIT 102, consecuentemente le son vinculantes sólo cinco de los nueve puntos enumerados: las relativas a salud, en sus dos expresiones, vejez, maternidad e invalidez. Sin embargo, los puntos restantes tienen carácter de soft law .
-
prestaciones familiares,
-
prestaciones de maternidad,
-
prestaciones de invalidez, y
-
prestaciones de sobrevivientes.
En lo que respecta a los temas de vejez, invalidez y muerte, todos los países que han ratificado el convenio los han regulado. El tema de la vejez, se encuentra regulado en la Parte V del Convenio, donde se parte por indicar -en su artículo 25º- que “todo Miembr o para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez (…)”, nuestro país
cumple con ello; mas lo hace únicamente en la modalidad contributiva de las pensiones de jubilación. En cuanto a las pensiones, de manera específica en Sudamérica, se ha optado por sistemas privatizados o de capitalización individual mediante sistemas mixtos. Sobre el último punto mencionado, tal cual lo señala el estudio realizado por González Roaro 11, la privatización fue iniciada por Chile en los años ochenta, siendo seguida por otros países de la región en la siguiente década. De ellos, sólo uno adoptó del mismo modo que Chile por un sistema de privatización integral; mientras que los demás decidieron por la implementación de regímenes mixtos, es decir, conformados a la vez por sistemas de reparto y capitalización individual. Nuestro país es uno de ellos; así, se encuentra por un lado, encargado el sistema de reparto, el Sistema Nacional de Pensiones; por otro lado, se encarga del sistema de capitalización el Sistema Privado de Pensiones. 12
Un pronunciamiento importante a nivel internacional ha sido el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado Cinco Pensionistas contra el Estado Peruano : Dicho caso gira, principalmente, en torno al derecho a pensiones de jubilación; así, el pronunciamiento tiene tres aristas: i) el carácter de derechos adquiridos de las pensiones de jubilación, ii) el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales y iii) la viabilidad de evaluar la lesión o relación de otros derechos en el caso planteado, pese a no haber sido comprendidos en la demanda. Nos interesa subrayar el criterio asumido por la Corte en torno a los dos primeros puntos; ello por dos razones: la primera es que el razonamiento recaído en ambos resulta de aplicación a los distintos derechos que se desprenden del derecho a la seguridad social y no sólo al de pensiones. La segunda razón es que en estos puntos se asumen temas de derecho sustantivo, mientras que en el tercero se genera una respuesta haciendo uso de un principio procesal. Esto último no
11
GONZÁLEZ ROARO, Benjamín. La seguridad social en el mundo. México D.F., Siglo XXI Editores, 2003, p.48. 12 Cabe precisar que cuando hablamos de un sistema mixto no nos estamos refiriendo, necesariamente, a la posibilidad de acogerse a ambos sistemas de manera conjunta; sino a su coexistencia en el ordenamiento jurídico, pues es sabido, por ejemplo, que en el Perú la afiliación al sistema privado o al sistema nacional es excluyente, lo que se conoce también como sistema paralelo.
desmerece el argumento; pero en consideración a los motivos buscados en el presente artículo es corta su aportación. Dicho ello, en lo que respecta al punto i), la Corte dijo que si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones, los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sólo permite a los Estados establecer limitaciones y/o restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, "mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos". En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana. En consecuencia, la pensión entra en la esfera de protección del derecho a la propiedad privada. Pero, esta puede verse afectada por la ley, por razones de utilidad pública o interés social, según la Convención. Sin embargo, estas limitaciones deben ser compatibles con el propio fin del derecho pensionario. Esta conclusión es la que nos interesa resaltar, pues la utilidad pública y el interés social limitan el carácter de derecho adquirido no sólo del derecho pensionario, sino que, eventualmente, también de las prestaciones de salud que puedan resultar excluyentes para el común y excesivas para unos particulares. Sobre el punto ii), la Corte ha señalado que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales se debe medir en función de su creciente cobertura, y, en el caso del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente. Este razonamiento es claro, por tanto, no merece mayor crítica de nuestra parte.
Contenido propiamente dicho: En función de los instrumentos y pronunciamientos internacionales citados, podemos definir el contenido del Derecho Social tratado de la siguiente manera: La seguridad social y la libertad de acceso a la salud y pensiones es un derecho de toda persona por el solo hecho de serlo. Así, las medidas necesarias para lograr sus fines deberán ser adoptadas de conformidad con la legislación nacional. Esta debe considerar en su regulación el carácter universal de este Derecho; del mismo modo, debe evitar, de manera total, cualquier viso de discriminación que podría estar presente; finalmente, debe considerar su carácter progresivo, el cual se encuentra vinculado con la utilidad pública y el interés colectivo. La regulación mencionada, debe como mínimo considerar los siguientes puntos: asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad,
prestaciones de desempleo, prestaciones de vejez, prestaciones en caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, prestaciones familiares, prestaciones de maternidad, prestaciones de invalidez y las prestaciones de sobrevivientes.
Obligaciones que conforman el Derecho tratado: Establecido ya el contenido del Derecho Social que nos hemos propuesto desarrollar, corresponde ahora establecer las obligaciones que de éste se desprenden. A nuestro parecer, son dos las obligaciones que principalmente se desprenden de dicho contenido:
Todo Estado que sea parte de los instrumentos internacionales citados, tiene la obligación de garantizar el Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones de las personas que lo conforman. Tal garantía, debe respetar los principios de universalidad, igualdad y no discriminación y progresividad. Ello, sin embargo, no puede –en ningún supuesto- significar el beneficio de unos particulares en detrimento de la utilidad pública y el interés colectivo.
Debe garantizarse un mínimo de derechos, los cuales están comprendidos en la norma mínima de la seguridad social, es decir, el Convenio OIT 102, y son los siguientes: asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad, prestaciones de desempleo, prestaciones de vejez, prestaciones en caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, prestaciones familiares, prestaciones de maternidad, prestaciones de invalidez y las prestaciones de sobrevivientes.
Como puede notarse, estas obligaciones incluyen dentro de sí a obligaciones de respeto, de protección y de satisfacción. De respeto, en tanto que el Estado al garantizar el Derecho a la seguridad social de toda persona, asegura a su vez su no injerencia – entendida en un sentido negativo y limitante- en su ejercicio. Un ejemplo de ello son los criterios de universalidad y de igualdad y no discriminación al momento de proceder a regularlo, pues el Derecho no será de todos por igual si el Estado introduce criterios que resultan discriminatorios y por ende excluyentes de determinados grupos en su goce. De protección, pues es evidente que no tendría sentido garantizar el ejercicio del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a las prestaciones de salud y pensiones sin proteger a las personas de las injerencias negativas que terceros podrían tener frente a ellas. Así, garantizar el Derecho mediante obligaciones de respeto no sería del todo eficaz si ello no es acompañado mediante obligaciones de protección. Por tanto, al estar el Estado obligado a lograr la universalidad de este Derecho, deberá consagrar estas medidas, a fin de alcanzar su objetivo. Finalmente, de satisfacción, lo que se deja apreciar en la materialización del Derecho a través de prestaciones de desempleo, por ejemplo, o las de maternidad, de invalidez o de sobrevivencia. Es claro que estas
requerirán de recursos públicos para lograrse, razón por la cual deberán respetar, además, la utilidad pública y el interés colectivo.
2. Contenido del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones desde una óptica nacional En el presente punto, perseguimos la intención de establecer los principales instrumentos normativos que regulan el derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones en nuestro derecho interno; de la misma manera, revisaremos algunos pronunciamiento del Tribunal Constitucional que resultan de importancia para establecer el contenido y las obligaciones que constituyen el Derecho tratado.
El Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y pensiones ha sido desarrollado en nuestro país de la siguiente manera: A nivel constitucional, el Derecho tratado ha sido recogido en tres artículos de la Constitución de 1993; a saber, el 10°, 11° y 12°. El texto del primero de ellos señala que “el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por su parte, el artículo 11° regula que “el Estado garant iza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”. Finalmente, el artículo 12° regula que “los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles”.
A nivel legal, en un orden temático, la seguridad social ha sido desarrollada –principalmente- por la Ley No. 26790 en cuanto a las prestaciones de salud, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; el Decreto Ley No.19990 y el Decreto Ley No. 25897 regulan el tema de pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes en el sistema público y privado, respectivamente. En lo que refiere a la salud, regulada –como ya se dijo- por la Ley No. 26790, encontramos a asegurados regulares y a asegurados potestativos. Conforman el primer grupo los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia; por su lado, pueden pertenecer al segundo grupo los trabajadores y profesionales independientes, incluso los dependientes que hubieren cesado de prestar servicios y que hubieren estado afiliados de manera obligatoria, así como cualquier otra persona. En materia de salud, en nuestro país se han regulado las siguientes prestaciones: de prevención, promoción y atención de la salud; de bienestar y promoción social; de sepelio, y subsidios por incapacidad temporal (en los casos de maternidad, por ejemplo). Para tener derecho a ellas se debe acreditar cierto número de aportaciones mensuales correspondientes al asegurado; en el caso de los trabajadores dependientes, tales aportaciones serán de cargo de su empleador, mientras que en el caso de los independientes o, en modo general, de los asegurados potestativos, el pago de aquellas será de responsabilidad propia. En materia de pensiones, como ya se ha señalado existen dos sistemas: el Sistema Nacional de Pensiones, a cargo de la ONP y el Sistema Privado de Pensiones, a cargo de las AFP. Ambos sistemas otorgan pensiones por invalidez, vejez y sobrevivencia. Al Sistema
Nacional de Pensiones aportan tanto los asegurados obligatorios como los facultativos en un porcentaje del 13% de la remuneración o ingreso asegurable, según corresponda. Por su parte, el Sistema Privado de Pensiones se compone de aportes obligatorios y voluntarios de sus afiliados. Son obligatorios: i) los aportes para jubilación, en un 10% de la remuneración o ingresos del afiliado; ii) los aportes para invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, en un 0.90% de la remuneración o ingresos del afiliado; iii) los aportes para la AFP como comisión, en un 1.78% de la remuneración o ingresos del afiliado. 13
Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido pronunciamientos relacionados al Derecho tratado:
los
siguientes
Mediante los fundamentos 18 y 33 de la STC 2945-2003-AA, el
Colegiado señaló que “la exig encia judicial de un derecho social
dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”.
A través del fundamento 19 de la STC 1417-2005-AA, el Colegiado estableció que “en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados
derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana”.
En el fundamento 16 de la STC 3208-2004-AA, el Tribunal Constitucional dijo que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Constitución, en virtud del cual “todos tienen derecho a la protección de su salud (...)” exhorta a EsSalud y al
Poder Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo más pronto posible, según la capacidad económica del país, adopten las medidas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa simple y compleja) otorgado a los asegurados regulares y sus derechohabientes durante el periodo de latencia.”
Contenido del Derecho tratado: En función de los instrumentos jurídicos nacionales y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, antes citados, podemos definir el contenido del Derecho Social tratado de la siguiente manera: La seguridad social es un derecho de toda persona, a fin de elevar la calidad de su vida. Se conforma de prestaciones en salud y pensiones, las cuales son encargadas a organismos públicos y privados;
13
Este es un monto aproximado, pues las compañías de seguro pueden fijar, en acuerdo con las AFP, el monto de las aportaciones por invalidez, sobrevivencia y sepelio; estas últimas a su vez, la comisión correspondiente, provocando con ello una ligera variación en los porcentajes mencionados.
garantizando el Estado la libertad en el acceso a ellas. En materia de salud, comprende prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud, bienestar y promoción social, sepelio y subsidios por incapacidad temporal. Por su parte, en materia de pensiones, se protegen las contingencias vinculadas a la invalidez, vejez y sobrevivencia. Su goce y cobertura son de carácter universal, mas ello se encuentra vinculado a un carácter progresivo, dependiendo su mayor abarcamiento de los recursos disponibles del Estado.
Obligaciones componentes del Derecho tratado: En función del contenido reseñado y de los instrumentos y pronunciamientos que lo inspiraron, podemos decir que el Derecho tratado se compone de las siguientes obligaciones:
De respeto. Ello en tanto que se menciona un doble carácter del Derecho a la seguridad social y a la libertad de acceso a la salud y las pensiones: uno universal y otro progresivo. Así, en tanto universal busca que toda persona goce de su ejercicio; mientras que por su progresividad, busca que cada vez se mejoren las prestaciones en su honor otorgadas sin posibilidad de retroceder en lo avanzado. En ese sentido, el doble carácter mencionado requerirá que el Estado no interfiera u obstaculice el ejercicio del Derecho tratado (específicamente en cuanto a las prestaciones en salud y pensiones que lo componen).
De protección. Similar razonamiento al recogido en el punto anterior debe señalarse con el motivo de este tipo de obligaciones; ello en tanto que será imposible alcanzar la universalidad y progresividad del Derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones si el Estado, pese a respetar su goce al no interferir en él, permite que terceros lo hagan. Tal sería el resultado, por ejemplo, si es que el Estado pese a garantizar el acceso a prestaciones de invalidez (parcial o total, temporal o permanente) o regular un seguro complementario de trabajo riesgoso –como efectivamente lo hace- no inspeccionara y sancionara a los empleadores que incumplen con las disposiciones orientadas a prevenir los accidentes causantes de tales estados de incapacidad.
De satisfacción. En cuanto a este tipo de obligaciones, tal cual se puede apreciar –principalmente- en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el efectivo goce por parte de toda persona perteneciente a la sociedad de las prestaciones componentes del Derecho a la seguridad social se encuentra condicionado a que el Estado cuente con los recursos necesarios para ello. En ese sentido, esta obligación resulta más dificultosa en cuanto a su materialización; ello en tanto que supone una obligación de dar por parte del Estado, la misma que está íntimamente relacionada con la viabilidad de recursos presupuestales.
IV.
Conclusiones:
Los Derechos Sociales, en general, y el Derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones, en particular, se justifican en tanto que se encuentran reconocidos como Derechos Humanos y permiten a los individuos alcanzar la igualdad material y la libertad fáctica. A nivel internacional, el Derecho a la seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones se encuentra recogido tanto en instrumentos universales como regionales. Asimismo, ha merecido el pronunciamiento de diversos organismos encargados de su control. Consecuencia de ello, hemos definido el contenido de dicho derecho bajo el siguiente texto: es el Derecho de toda persona por el solo hecho de serlo, cuyas medidas necesarias, a fin de lograr sus fines, deberán ser adoptadas de conformidad con la legislación nacional. Esta debe considerar en su regulación el carácter universal de este Derecho; del mismo modo, debe evitar, de manera total, cualquier viso de discriminación que podría estar presente; finalmente, debe considerar su carácter progresivo, el cual se encuentra vinculado con la utilidad pública y el interés colectivo.
A nivel nacional, el Derecho a la se seguridad social y al libre acceso a la salud y pensiones se encuentra recogido en los artículos 10º, 11º y 12º de la Constitución de 1993; legalmente, ha sido regulado mediante la Ley No. 26790, el Decreto Ley No. 19990 y el Decreto Ley No. 25897. Asimismo, ha merecido importantes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional. Consecuencia de lo anterior, hemos definido su contenido como sigue: La seguridad social es un derecho universal y progresivo de toda persona, a fin de elevar la calidad de su vida. Se conforma de prestaciones en salud y pensiones, las cuales son encargadas a organismos públicos y privados; garantizando el Estado la libertad en el acceso a ellas. En materia de salud, comprende prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud, bienestar y promoción social, sepelio y subsidios por incapacidad temporal. Por su parte, en materia de pensiones, se protegen las contingencias vinculadas a la invalidez, vejez y sobrevivencia.
Las obligaciones que componen el Derecho tratado, según los contenidos del mismo, se clasifican en obligaciones de respeto, de protección y de satisfacción. Son las últimas las que representan una mayor dificultad en su materialización, en tanto que al ser obligaciones de dar, necesitan de recursos económicos para su materialización.
BIBLIOGRAFÍA
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