El Contenido Constitucional Del Derecho a La Reparación de Graves Violaciones a Los Derechos Humanos

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El contenido constitucional del derecho a la reparación de graves violaciones a los derechos humanos* Juan Carlos RUIZ MOLLEDA** Álvaro MÁSQUEZ SALVADOR*** SALVADOR***

Los autores se abocan a determinar si si la reparación reparación de graves violaciones a los los derechos derechos humanos es un derecho constitucional autónomo; cuál sería su contenido constitucionalmente protegido y qué mecanismos podrían activarse en nuestro ordenamiento para su protección. protecc ión. Con tal fin, analizan detalladamente la jurisprudencia nacional, comparada comparada y supranacional sobre sobre la materia.

Las violaciones a los derechos humanos son una realidad cotidiana en nuestro país, y no solo en el Perú que pudo salir de veinte años de violencia política, sino también en el Perú actual, caracterizado por un crecimiento descontrolado de las actividades extractivas dentro de los territorios de pueblos indígenas y en la vida cotidiana de la mayoría de los peruanos. Sin embargo, no se tiene claridad sobre

su configuración y su cobertura normativa constitucional y legal. Un buen ejemplo de esto es lo que ocurre con la situación del lote petrolero 192, en la región de Loreto, que tras cuarenta años de actividad de explotación petrolera irresponsable ha dejado ríos y bosques contaminados, cochas desaparecidas y una población con graves afectaciones a la salud, poniendo en riesgo su propia subsistencia. subsistencia.

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Este artículo recoge algunas ideas ideas trabajadas en: “¿Cuáles son las ‘razones jurídicas’ de la protesta de los pue blos indígenas del lote 192?”, 1 92?”, disponible en: , y los argumentos de la demanda de acción popular contra el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 0512011-PCM, que cerró la lista de reparaciones económicas a las víctimas del conflicto armado interno en el Perú. ** Abogado. Coordinador del Área de Pueblos Índigenas del Instituto de Defensa Legal. *** Estudiante del quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 93

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N E M U S E R

D OCTRINA CONSTITUCIONAL

En este contexto, este artículo intenta responder cuatro preguntas, a nuestro parecer, claves sobre el alto grado de exigibilidad de la reparación de las graves violaciones a los derechos humanos: 1. ¿Existe un derecho autónomo a la reparación de graves violaciones a los derechos humanos? 2. ¿Cuál es la cobertura normativa y juris prudencial (nacional e internacional) del derecho a la reparación? 3. ¿Nos encontramos ante un derecho de contenido constitucional exigible a través de procesos constitucionales, o solo ante un derecho de rango legal, no exigi ble a través de un proceso constitucional, pues no está reconocido expresamente en la Constitución? 4. ¿Cuál es el contenido del derecho a la re paración de las graves violaciones a los derechos humanos? ¿De qué sirven los derechos humanos si no existe obligación de repararlos cuando estos son violados, si no hay manera de defenderlos de forma efectiva? Esa es la motivación principal de este artículo, en el que demostraremos que nos encontramos frente a un derecho autónomo, que si bien no tiene reconocimiento expreso en la Constitución, sí lo tiene en el ordenamiento jurídico constitucional en sede nacional e internacional en forma amplia y que, en consecuencia, puede exigirse a través de procesos constitucionales, especialmente del amparo, tratándose

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de casos de violaciones graves y concretas de derechos. I.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA FUERZA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) forman parte del bloque de constitucionalidad que conforma el ordenamiento jurídico peruano

Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan los tratados internacionales de derechos humanos es que son parte del denominado bloque de constitucionalidad 1. Se entiende por este al conjunto de normas que, al lado y junto con la Constitución, componen el parámetro de evaluación de la constitucionalidad de las leyes y las normas reglamentarias, dada su importancia y trascendencia. Esto implica que una norma reglamentaria puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitución de manera directa, sino tam bién cuando en forma indirecta viola o resulta incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad2, entre las que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros. En palabras del Tribunal Constitucional (TC), “la infracción indirecta de la Constitución

En la sentencia STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC (ff. jj. 18-22), el TC reconoce a los tratados como fuentes de derecho. Para profundizar, véase HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional . Palestra, Lima, 2009, p. 163 y ss. Un estudio de los orígenes franceses de este concepto acogido en España lo podemos encontrar en: RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 99 y ss.

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EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA REPARACIÓN ...

implica incorporar en el y Transitoria de la Constitución Política del Estado. canon del juicio de constitucionalidad a determi- El derecho a la reparación por En efecto, la Corte Innadas normas además de graves violaciones a los dere- teramericana de Derechos la propia Carta Fundamen- chos humanos [es] autóno- Humanos (en adelante, tal. Se habla en estos casos mo, pues existen disposicio- Corte IDH) ha denominade vulneración ‘indirecta’ do a esta obligación conde la Constitución, porque nes de derecho fundamental trol de la convencionala invalidez constitucio- que lo han individualizado y lidad . Según la doctrina, nal de la norma impugna- le han otorgado protección se presentan dos tipos de da no puede quedar acre- jurídica independiente. control de convencionaliditada con un mero juicio dad: en sede supranacional de compatibilidad directo y en sede interna. En relafrente a la Constitución, sino solo luego de ción al segundo, “el juez interno tiene compeuna previa verificación de su disconformidad tencia para inaplicar el derecho interno y aplicon una norma legal perteneciente al parámecar la Convención u otro tratado, mediante un 3 examen de confrontación normativo (derecho tro de constitucionalidad” . interno con el tratado), en un caso concreto y Esta figura ha sido incorporada a nuestro oradoptar una decisión judicial protegiendo los denamiento jurídico a través del artículo 79 derechos de la persona humana” 5. del Código Procesal Constitucional al señalar que “[p]ara apreciar la validez constitucional En este sentido, en el caso Almonacid Arellade las normas el Tribunal Constitucional conno y otros contra Chile, la Corte IDH señaló siderará, además de las normas constituciolo siguiente: nales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la “La Corte es consciente que los jueces y competencia o las atribuciones de los órganos tribunales internos están sujetos al impedel Estado o el ejercicio de los derechos funrio de la ley y, por ello, están obligados a damentales de la persona”4. aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un EsEn el caso concreto de los TIDH, esta insertado ha ratificado un tratado internacioción en el bloque de constitucionalidad es frunal como la Convención Americana, sus to de una interpretación sistemática de los ar jueces, como parte del aparato del Estatículos 79 del Código Procesal Constitucional do, también están sometidos a ella, lo que en consonancia con el artículo V de su Título Preliminar y con la Cuarta Disposición Final les obliga a velar porque los efectos de

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STC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC, f. j. 27. En relación con el concepto de bloque de constitucionalidad, ver también las SSTC Exps. Nºs 00007-2002-AI/TC, f. j. 5, 00041-2004-AI/TC, f. j. 14, 00046-2004-AI/TC, f. j. 128, y 000202004-AI/TC, f. j. 27. 4 El énfasis es nuestro. 5 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos . Porrúa, México, 2008, pp. 46 y 47. Revisar también SAGÜÉS, Nestor Pedro. “El control de convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacionales”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 104, Normas Legales, Lima, octubre de 2009, p. 79 y ss.


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¿Qué dice el Estatuto de la Corte Penal Internacional? “La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes” (artículo 75, numeral 1).

las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”6. En igual sentido, el TC en la sentencia recaída en el caso Navarrete estableció que:

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“El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”7. La consecuencia de la obligación de aplicar directamente los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH es evidente, el incumplimiento del derecho a la verdad y a la reparación ocasiona responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de obligaciones emanadas de diversos tratados de derechos humanos. En consecuencia, el incumplimiento de todas aquellas normas contenidas en diversos tratados de derechos humanos donde se garantiza el derecho a la verdad y el derecho a las reparaciones significa un incumplimiento de la obligación del Estado peruano de respetar y garantizar los derechos contenido en el artículo 1.1 de la Convención Americana so bre Derechos Humanos (CADH) y una violación a la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos, recogida en el artículo 2 de la misma CADH y, finalmente, una violación de la obligación del Estado de proporcionar las garantías judiciales y de protección

CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile , párr. 124. Posteriormente en la sentencia recaída en el Caso trabajadores cesados del Congreso vs. Perú , la Corte IDH señalará que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”. Corte IDH. Caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú . Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie C, Nº 158, párr. 128. STC Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f. j. 8.

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judicial en casos de violación de derechos humanos, contenidas en los artículos 8 y 25 de la CADH. Como lo señala la Corte IDH en el caso Velásquez Rodríguez , todos los estados tienen la obligación de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” 8. Asimismo, ha señalado que “[l]a obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posi ble el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”9. 2. La jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a todos los funcionarios y poderes públicos

No solo los TIDH vinculan a los jueces nacionales, la jurisprudencia de la Corte IDH también lo hace cuando interpreta y desarrolla la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. El fundamento de esta regla está en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual ha señalado que “[e]l contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código de ben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tri bunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. Sobre esa base, el TC ha señalado que: “[A]l Tribunal Constitucional (…) no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” 10. Adviértase que el TC dice que este carácter vinculante va más allá de los procesos juris diccionales, alcanzando a las autoridades entre las que se encuentran los congresistas y el Poder Ejecutivo. Esto importante para el caso del derecho a la verdad y a la reparación, como luego veremos, la Corte IDH ha

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CORTE IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras . Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, Nº 17, párr. 166-168. 9 Ibídem, párr. 167. 10 STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 36. No es la única vez que lo ha reconocido: “[D]e conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región” (STC Exp. Nº 00217-2002-HC/TC, f. j. 2).


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desarrollado y en otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la perspectiva de los derechos de los más afectados en la etapa de violencia, interpretación que es vinculante para todos los jueces nacionales.

A nivel normativo, el derecho a la reparación se desprende de la lectura e interpretación de ciertos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

En relación con el derecho a la verdad y a la reparación, el reconocimiento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia es importante toda vez que la Corte IDH y el TC han analizado los criterios y obligaciones que tiene el Estado (entre ellos el peruano) para garantizar de manera efectiva dichos derechos no enumerados. Así, si bien en la Corte IDH algunos de los casos no tienen el Estado peruano como demandado, las dis posiciones que allí se emiten son igualmente vinculantes. 3. La Constitución y los TIDH como criterios de validez de las decisiones del Estado

Una consecuencia de la especial fuerza normativa de la Constitución, y de las normas que a ella se agregan a través de las cláusu las de apertura del Derecho Constitucional al Derecho Internacional y de la técnica del bloque de constitucionalidad es que estas constituyen un criterio validez sustancial de toda decisión del Estado, en especial de los poderes públicos11. La Constitución impone dos tipos de límites, los formales y los materiales. Los primeros regulan el procedimiento

de formación de las normas, obligando al órgano emisor a que cumpla la forma establecida para ello. Los segundos vinculan el contenido de las dis posiciones futuras, prohi biendo el contenido que contradiga lo regulado por la Constitución12.

El TC en su jurisprudencia ha señalado “que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como ‘principio de legalidad’, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)” 13. Por ello, debemos entender que la Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que este, en cuanto es manifestación jurídica del principio político de soberanía popular, sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico de la Nación14, por lo que ninguna norma, sin importar el órgano que la emita, pueda

11 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional . 3a edición, Civitas, Madrid, 1985, p. 49. 12 GUASTINI, Riccardo. “La Constitución como límite a la legislación”. En: Libro de Estudios de Teoría Constitucional . Fontamara, México, 2001, pp. 47 y 48. 13 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 6. 14 STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 1.

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alejarse de lo dispuesto en la misma Norma Fundamental. Para García de Enterría, las normas infraconstitucionales “solo serán válidas si no contradicen, no ya solo el sistema formal de producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder que en la Constitución se expresa” 15. La consecuencia práctica es la subordinación de las leyes y de las demás normas legales a la Constitución Política, no solo en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los significados normativos producidos. 4. El desarrollo de los derechos constitucionales por parte de la jurisprudencia del TC tiene rango constitucional

Sin embargo, no basta con precisarse que son vinculantes y tienen efectos generales, es necesario precisarse el rango del desarrollo jurisprudencial por el TC del contenido constitucional del derecho a la verdad. En efecto, la precisión del rango de la interpretación es clave en el presente proceso a la hora que estas interpretaciones entren en colisión con normas de rango legal o de rango reglamentario,

pues definirá que normas primaran y funcionaran como criterios de validez material de las normas legales. Así, cuando el TC “especifica algún elemento de la esencia de la realidad jurídica regulada en una disposición abierta y vaga (una dis posición principio), la está interpretando, y al hacerlo le asigna un significado que se formula en términos de una norma que no existía antes de la actividad concretadora” 16. Como diría el propio TC, este “se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional”17. Como anota Luis Castillo Córdova, el TC, al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica y con ello está creando una norma constitucional que es concreción de la dis posición constitucional 18. Está creando, pues Derecho Constitucional19 y sus sentencias, que contiene estas concreciones, se convierten en fuente de Derecho Constitucional 20. Añade Castillo Córdova que el TC está llamado a hacer concreciones de la Constitución, y no a hacer derivaciones, en todo caso eso corresponde al Congreso o al Poder Ejecutivo. Tampoco puede desnaturalizar; es decir, ir en contra de la naturaleza y de la esencia

15 Como bien señala Eduardo García de Enterría, la tradición de nuestro derecho constitucional “conduce a negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría solo principios ‘programáticos’, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, únicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 50. 16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tri bunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional . Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2011, p. 25. 17 STC Exp. Nº 01752-2002-AA/TC, f. j. 1. 18 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 26. 19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análi sis y crítica a la justicia constitucional . Nº 3, Palestra, Lima, 2007, pp. 13-17. 20 STC Exp. Nº 01333-2006-PA/TC, f. j. 11.


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de la realidad jurídica reguladas en la disposición concretada21. Todo ello nos lleva a concluir que el desarrollo del derecho a la verdad realizado a través de sus sentencias tiene rango constitucional. Finalmente, debemos señalar que lo sostenido por Luis Castillo Córdova no se trata de una opinión académica, esta interpretación ha sido adoptada por el propio TC. Este ha sostenido en jurisprudencia vinculante que “las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado” 22. II. EL DESARROLLO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LAS REPARACIONES 1. El derecho a la reparación en los instrumentos internacionales

A nivel normativo tenemos el artículo 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos 23 que precisa que “[t]oda persona que haya sido ilegalmente detenidas o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Por otro lado, tenemos la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes señala en su artículo 14.1 que “[t]odo Estado velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización

justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible”. De igual manera, tenemos el artículo 75.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional 24: Artículo 75. Reparación a las víctimas “1.- La Corte establecerá principios aplica bles a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causaha bientes (…)” (el énfasis es agregado). Por otra parte, tenemos algunas declaraciones y normas del derecho internacional –el soft law – que si bien no tienen fuerza normativa vinculante, sí tienen fuerza interpretativa res pecto al derecho a las reparaciones, toda vez que permiten precisar el contenido de derechos reconocidos en instrumentos internacionales vinculantes. En relación especifica con los pueblos indígenas, tenemos en primer lugar la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), la cual reconoce en el artículo 11.2 que “[l]os Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjunta-

mente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres” (el énfasis es agregado).

21 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tri bunal Constitucional”. Ob. cit., p. 26. 22 STC Exp. Nº 01333-2006-PA/TC, f. j. 11. 23 Todas estas disposiciones no se pueden dejar de cumplir o, ni siquiera, disminuir las garantías que previamente se le habían establecido (como sucede con las normas del decreto supremo bajo impugnación que desconoce tal derecho a la reparación), ya que según la Convención de Viena relativo al derecho de los tratados en su artículo 27, se señala que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 24 El Estatuto de la Corte Penal Internacional (llámese también “Estatuto de Roma’’) es aplicable respecto al derecho de las reparaciones toda vez que, según su artículo 5, es competente para conocer los crímenes de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y de agresión. Más adelante, del artículo 6 al 8 del mismo Estatuto, se definen aquellos tipos de conducta que se engloban dentro de los 4 crímenes antes mencionados, los cuales fueron cometidos en la etapa de violencia ocurrida entre 1980 y el año 2000 en el Perú.

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En esa misma línea, y quizá de manera más clara, el artículo 28.1 de la DNUDPI establece que “[l] os pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible ,

El fundamento normativo de esta obligación de restituir la violación del derecho, también se encuentra en la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales (dimensión objetiva), a la cual hace referencia el artículo 44 de la Constitución.

una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” (el énfasis es agregado).

A nivel del sistema universal de protección de los derechos humanos, destacan los artículos 8 y 11 de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder: “8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos (el énfasis es agregado).

(...) 11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes

hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas” (el énfasis es agregado).

De igual modo, tenemos el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad o los principios Joinet 25. Este informe precisa que “[e]l derecho a reparación implica tanto medidas individuales como medidas generales y colectivas” (párr. 40). Además, aña de que “el derecho a reparación debe cubrir la integralidad de perjuicios sufridos por la víctima. De acuerdo a la “Estructura de princi pios y directivas fundamentales concernientes al derecho a reparación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho humanitario”, establecidos por M. Theo van Boven, ponente especial de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/1996/17), este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes: a) medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación); b) medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y c) medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica)” (párr. 41). Agrega dicho informe que en “el plano colectivo, las medidas de sentido carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el

25 La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos) . Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión.


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reconocimiento público y solemne por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos, permiten asumir mejor el deber de la memoria” (párr. 42). Asimismo, reviste especial relevancia la Resolución Nº 60/147 de las Naciones Unidas, que inteligentemente consagró los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

Para este instrumento internacional, “una re paración adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las vícti mas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar re paración a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si este hubiera ya dado re paración a la víctima” (párr. 15). Añade que “[l]os Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cum plir sus obligaciones” (párr. 16) En relación con el contenido del derecho a la reparación, “[c]onforme al derecho interno y

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al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debería dar a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición” (párrafo 18): “La restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes” (párr. 19). “La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los siguientes: a) el daño físico o mental; b) la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) los perjuicios morales; y e) los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales” (párr. 20). “La rehabilitación ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales” (párr. 21).


“La satisfacción ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: a) medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; b) la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) conmemoraciones y homenajes a las víctimas; y h) la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles” (párr. 22). “Las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención: a) el ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) la garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad; c) el fortalecimiento

¿Qué dice Naciones Unidas?

“La restitución … ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende … el restablecimiento de la libertad [y] el disfrute de los derechos humanos …” (Resolución Nº 60/147, párr. 19).

de la independencia del Poder Judicial; d) la protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) la educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del Derecho Internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cum plir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) la promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comer ciales; g) la promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las


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violaciones graves del derecho humanitario o las permitan” (párr. 23). 2. El derecho a la reparación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

A nivel normativo en el ámbito interamericano, el fundamento del derecho a la reparación puede ser encontrado en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que precisa Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (el énfa-

sis es agregado). En relación con esta norma, la Corte IDH precisa que “[n]inguna parte de este artículo hace mención ni condiciona las disposiciones de la Corte a la eficacia de los instrumentos de re paración existentes en el derecho interno del Estado Parte responsable de la infracción, de manera que aquella no se establece en función de los defectos, imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con inde pendencia del mismo”26. De igual manera, el derecho a la reparación puede ser encontrado en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), los cuales a juicio de la Corte Constitucional Colombiana, “constituyen

otra fuente importante de derecho internacional sobre el contenido y alcance de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos a la verdad, a la justicia, a la reparación, y a la no repetición, por cuanto en estos se reiteran los parámetros internacionales mencionados anteriormente y expuestos en el aparte 3.5 de esta sentencia”27. Tiene especial relevancia para este caso, el Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia del 13 de diciembre de 2004, según el cual: “Los estándares aplicables establecen que las medidas de alcance individual deben ser suficientes, efectivas, rápidas y propor cionales a la gravedad del crimen y a la entidad del daño sufrido y estar destinadas a restablecer la situación en que se encontra ba la víctima antes de verse afectada. Estas medidas pueden consistir en el restablecimiento de derechos tales como el de la libertad personal , en el caso de los dete-

nidos o secuestrados; y el retorno al lugar de residencia, en el caso de los desplazados. Asimismo, las víctimas que han sido despojadas de sus tierras o propiedades por medio de la violencia ejercida por los actores del conflicto armado tienen derecho a medidas de restitución. En el caso de crímenes que, por sus características, no admiten la restitutio in integrum los responsables deben compensar a la víctima o sus familiares por los perjuicios re sultantes del crimen. El Estado deberá es forzarse por resarcir a la víctima cuando el responsable de la conducta ilícita no haya podido o no haya querido cumplir sus obligaciones. Asimismo, la situación de la

víctima puede requerir de la adopción de

26 CORTE IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 30. 27 Corte Constitucional de Colombia, SU 254-13.

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medidas de rehabilitación tales como atención médica y psicológica, servicios jurídicos y sociales de apoyo. Las garantías generales de satisfacción requieren de medidas tendientes a remediar el agravio padecido por víctima, incluyendo la cesación de violaciones continuadas; la ve-

lesa humanidad tienen de-

[L]a jurisprudencia, nacional y supranacional es rica en referencias a la reparación como un derecho humano. La Corte IDH [y] el TC también ha[n] reconocido la existencia de este derecho … [Esta], por su naturaleza interpretativa, [tiene] carácter vinculante y obligatorio a todos los funcionarios y poderes públicos.

rificación de los hechos constitutivos de crímenes internacionales; la difusión pública y com pleta de los resultados de las investigaciones destinadas a establecer la verdad de lo sucedido, sin generar riesgos innecesarios para la seguridad de víctimas y testigos; la búsqueda de los restos de los muertos o desaparecidos; la emisión de declaraciones oficiales o de decisiones judiciales para restablecer la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas a ellas vinculadas; el reconocimiento público de los sucesos y de las responsabilidades; la recuperación de la memoria de las víctimas; y la enseñanza de la verdad histórica” (los resaltados son nuestros). En relación con el contenido constitucional del derecho a la reparación, la CIDH en relación con el derecho a la reparación ha esta blecido que “(i) las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario o de crímenes de

recho a ser reparadas de manera adecuada, pro porcional, integral y eficaz respecto del daño su frido; (ii) la reparación se concreta a través de la restitución íntegra o plena, pero también a través de la indemnización, de la rehabilitación, de la satis facción de alcance colectivo, y de la garantía de no repetición ; (iii) la repara-

ción a las víctimas por el daño ocasionado se refiere

tanto a los daños materiales como a los inmateriales, (iv) la reparación se concreta a través de medidas tanto individuales como colectivas, y que (v) estas medidas se encuentran encaminadas a restablecer a la víctima en su dignidad por el grave daño ocasionado” 28.

A nivel jurisprudencial en el ámbito supranacional, ha sostenido la Corte IDH reiteradamente que “[e]s un principio del Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”29. En otro caso, la Corte IDH dirá “[e]s un principio de Derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado ‘incluso una concepción general de derecho’, que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente” 30. Añade que “[l]a reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional

28 Ídem. 29 CORTE IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam . Interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Serie C, Nº 185, párr. 186. 30 CORTE IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras . Reparaciones y costas. Sentencia del 21 de julio de 1989. Serie C, Nº 7, párr. 25.


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consiste en la plena restitución ( restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral”31. Continuando con el reconocimiento jurisprudencial, también tenemos el histórico fundamento 166 de la histórica sentencia Velásquez Rodríguez de la Corte IDH, el cual establece que la obligación de los Estados Partes de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción, lo cual implica el deber de los Estados partes de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. Añade que como consecuencia de esta obligación, los Estados asumen cuatro obligaciones en relación con los derechos fundamentales, prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. “[P]revenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (el resaltado es

nuestro).

En relación con el contenido del derecho a la reparación, la Corte IDH ha sostenido en relación con el derecho a la indemnización, pero que se aplica a la reparación el principio de la restitutio in imtegrum. Precisa que: “La indemnización que se debe a las víctimas o a sus familiares en los términos del artículo 63.1 de la Convención, debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos. El desiderátum es la restitución total de la situación lesionada, lo cual, lamenta blemente, es a menudo imposible, dada la naturaleza irreversible de los perjuicios ocasionados, tal como ocurre en el caso presente” (Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 17 de agosto de 1990, párr. 27). 3. El derecho a la reparación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurídicos más progresistas de América Latina en lo que se refiere a la protección de derechos humanos. Los desarrollos jurídicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseño de políticas públicas como un ejemplo del tipo de legislación que otros países de la región deberían adoptar 32, por ello la jurisprudencia de Colombia es quizá uno de los casos más emblemáticos y una experiencia a revisar 33. Además no podemos olvidar

31 Ibídem, párr. 26. 32 BONILLA MALDONADO, Daniel. La Constitución multicultural . Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, p. 25. 33 RED JURÍDICA PARA LA DEFENSA DE LA AMAZONÍA. “Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT”. En: La consulta Previa con los Pueblos Indígenas: Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú . Red Jurídica para la defensa de la Amazonía, Quito, 2009. Sobre la función de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar VERA LUGO, Juan Pablo. “La jurisprudencia como campo de reflexión de la diversidad cultural: apropiación jurídica de nociones culturales”. En: Universitas humanística. Nº 62, 2006, p. 205 y ss. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de derechos de los pueblos indígenas puede ser encontrado en BONILLA MALDONADO, Daniel. Ob. cit.

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que de conformidad con y restauración plena del el TC se “puede recurrir goce efectivo de los dereal Derecho Constitucional [E]l derecho a la reparación chos fundamentales de las comparado como un quinto por graves violaciones a los víctimas; método de interpretación, derechos humanos [tiene ran(iv) Las obligaciones de en la medida de que se torgo] constitucional [y, por lo reparación incluyen, en na en una herramienta ex plicativa necesaria, pues es tanto], es posible de ser tu- principio y de manera preen el conocimiento de esa telado por medio de un pro- ferente, la restitución plena (restitutio in integrum), diversidad de repuestas en ceso constitucional. que hace referencia al resel contexto de procesos de tablecimiento de la vícdescentralización, que se tima a la situación anterior al hecho de la podrá establecer los criterios y pautas que deviolación, entendida esta como una situa ben determinar el análisis del juez constitución de garantía de sus derechos fundacional en cada caso en concreto” 34. mentales, y dentro de estas medidas se inLa Corte Constitucional colombiana, en relacluye la restitución de las tierras usurpadas ción con ese derecho ha fijado los siguientes o despojadas a las víctimas; parámetros y estándares constitucionales, en armonía con el derecho y la jurisprudencia internacional en la materia: “(i) El reconocimiento expreso del derecho a la reparación del daño causado que le asiste a las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos, y de que, por lo tanto, este es un derecho internacional y constitucional de las víctimas, como

en el caso del desplazamiento forzado;

(ii) El derecho a la reparación integral y las medidas que este derecho incluyese encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos: alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios, aspectos que no pueden ser desconocidos y deben ser respetados por los Estados obligados;

(iii) El derecho a la reparación de las víctimas es integral , en la medida en que se deben adoptar distintas medidas determinadas no solo por la justicia distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la dignificación

(v) De no ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación a través de medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado;

(vi) La reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una serie de medidas tales como: la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no repetición. Así, el derecho a la repa-

ración integral supone el derecho a la restitución de los derechos y bienes jurídicos y materiales de los cuales ha sido despojada la víctima; la indemnización de los per juicios; la rehabilitación por el daño causado; medidas simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas; así como medidas de no repetición para garantizar que las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados sean desmontadas y las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan;

34 STC Exp. Nº 00002-2005-PI/TC, f. j. 45.


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¿Qué dice el Tribunal Constitucional? “El derecho al ambiente equilibrado [e]n su dimensión prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos” (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 5).

(vii) La reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos tiene tanto una dimensión individual como colectiva; (viii) En su dimensión individual la reparación incluye medidas tales como: la restitución, la indemnización y la readaptación o rehabilitación; (ix) En su dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad; (x) Una medida importante de reparación integral es el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación. En efecto, como ya lo ha reconocido la Corte, la víctima tiene derecho a que los actos criminales sean reconocidos y a que su dignidad sea restaurada a partir del reproche público de dichos actos. Por consiguiente, una manera de vulnerar de nuevo sus derechos, es la actitud dirigida a desconocer, ocultar, mentir, minimizar o justificar los crímenes cometidos; 176

(xi) El derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica, e incluye además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el dere-

cho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables. Por lo tanto, la Corte ha evidenciado el derecho a la reparación como un derecho complejo, en cuanto se encuentra en una relación de conexidad e interdependencia con los derechos a la verdad y a la justicia, de manera que no es posible garantizar la reparación sin verdad y sin justicia;

(xii) La reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado, de manera que estos no pueden confundirse entre sí, en razón a que difieren en su naturaleza, carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen su título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria con el fin de garantizar dichos derechos sociales, prestacionales o políticas públicas relativas a derechos de vivienda, educación y salud, y mientras la asistencia humanitaria la ofrece el Estado en caso de desastres; la re paración en cambio, tiene como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos, razón por la cual no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque una misma entidad pública sea responsable de cumplir con esas funciones, so pena de vulnerar el derecho a la reparación; (xiii) La necesaria articulación y complementariedad de las distintas políticas pú blicas, pese a la clara diferenciación que debe existir entre los servicios sociales del


Estado, las acciones de atención humanitaria y las medidas de reparación integral. De esta manera, el Estado debe garantizar todas las medidas, tanto de atención como de reparación a la población des plazada, hasta el restablecimiento total y goce efectivo de sus derechos” 35 (el resaltado es nuestro). 4. El derecho a la reparación en el ordenamiento constitucional nacional

A nivel constitucional, si bien no está reconocida expresamente la reparación como un derecho constitucional autónomo en la Constitución, esta sí tiene reconocimiento expreso en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que establece la finalidad de los procesos constitucionales. Según esta norma, “[l]os procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional ”36.

Y en el artículo 16 del mismo cuerpo normativo cuando se precisa en relación con la medida cautelar se dice que “[l]a resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto

suspensivo”. Se trata de normas que en los hechos son concreciones y materializaciones de un derecho constitucional. Pero, además, estimamos que todo derecho fundamental tiene como contenido constitucional implícito, el derecho a la reparación precisamente del derecho violado. Es decir, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la participación, el derecho a la li bertad individual, etc., tiene como contenido implícito el derecho a que se restituya la vigencia de los mismos ante casos de violación a los mismos. Solo de esa manera se concreta la obligación del Estado de ser garante de derechos reconocido en la Constitución y en el derecho internacional. El fundamento normativo de esta obligación de restituir la violación del derecho, también se encuentra en la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales (dimensión objetiva), a la cual hace referencia el artículo 44 de la Constitución. Son numerosas las sentencias del TC en las que reconoce el derecho a la reparación 37. Es más, incluso el propio TC ha reconocido que el derecho a la reparación forma parte del repertorio constitucional38. Quizá un buen ejemplo de este reconocimiento sea la sentencia recaída en el caso Cordillera Escalera, en

35 Corte Constitucional de Colombia, SU 254-13. 36 Si bien los derechos fundamentales por lo general están reconocidos en normas legales, es posible que este contenido constitucional esté desarrollado en normas “legales”. Un buen ejemplo puede ser encontrado con el derecho a la identidad cultural, desarrollado en la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Si se analiza con detenimiento se podrá advertir que en el fundamento 5 que este contenido es desarrollado en una norma reglamentaria. Como dice Luis Castillo Córdova, “[e]s posible que algún pronunciamiento legislativo sobre el contenido del derecho fundamental deba ser considerado como contenido constitucional del derecho y no como un simple contenido legal”. Añade que “[l]a decisión del legislador pasará a formar parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental y, por tanto, el contenido previsto por la ley, será objeto de protección a través del proceso constitucional correspondiente”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional . Tomo I, Palestra, Lima, 2006, pp. 269 y 270. 37 SSTC Exps. Nºs 01865-2010-PA/TC, f. j. 23, y 01993-2008-PA/TC, f. j. 5. 38 STC Exp. Nº 03315-2004-PA/TC, f. j. 10. Lo que dice el TC, literalmente, es que “los derechos de acceso al mercado, la libertad de elección e igualdad de trato, el derecho a la asociación en pro de la defensa corporativa de los consumidores y usuario, la protección de los intereses económicos, el derecho a la reparación por los daños y perjuicios y al derecho a la pluralidad de oferta forman parte del repertorio constitucional”.


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relación con la violación al derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. En ella sostuvo el TC que:

reparación se desprende de la lectura e interpreta[E]l contenido de[l] derecho [a ción de ciertos instrumenla reparación de graves vio- tos internacionales de prolaciones de derechos huma- tección de los derechos humanos. Entre estos, se “El derecho al ambiente nos] comprende … la restitu- encuentran tratados, que equilibrado [e]n su di- ción …, la indemnización …, por tratar cuestiones sobre mensión prestacional, las medidas de satisfacción … derechos humanos ostenimpone a los particula- y las garantías de no repeti- tan rango constitucional, res y al Estado tareas u ción, por lo que el Estado de- tales como la Convenobligaciones destinadas ción Americana sobre Dea conservar el ambiente berá brindar condiciones mí- rechos Humanos (artículo equilibrado, las cuales nimas y reales que impidan 63.1), el Pacto Internaciose traducen, a su vez, en la ocurrencia de nuevas vio- nal de Derechos Civiles y un haz de posibilidades. laciones a los derechos fun- Políticos (artículo 9.5), la Esto no solo supone ta- damentales. Convención contra la torreas de conservación, tura y otros tratos o penas sino también de preveninhumanas o degradanción y evidentemente de reparación o comtes (artículo 14.1) y la Declaración de las pensación de los daños producidos” (STC Naciones Unidas de los Derechos de los Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 5). Pueblos Indígenas (artículos 11.2 y 28.1), entre otros instrumentos normativos de CONCLUSIONES igual e inferior rango y que forman parte de nuestro derecho nacional. En atención a lo expuesto, es posible concluir lo siguiente: 3. Por otro lado, el artículo 1 del Código Pro1. El derecho a la reparación por graves viocesal Constitucional, que tiene rango de laciones a los derechos humanos tiene ranley orgánica, hace referencia a la finalidad go constitucional, pues forma parte del restitutoria de los procesos constituciona bloque de constitucionalidad peruano. Asiles, por lo que se trata de una concreción mismo, se trata de un derecho autónomo, del derecho constitucional a la reparación. pues existen disposiciones de derecho funLo mismo ocurre con su artículo 16, al redamental que lo han individualizado y le ferirse a las medidas cautelares dentro de han otorgado protección jurídica indepenun proceso constitucional. diente. No obstante, el derecho a la repara4. En este sentido, la jurisprudencia, nacional ción, como es evidente, requiere de la ocuy supranacional, es rica en referencias a la rrencia de un daño previo, comprendido en reparación como un derecho humano. La estos casos como graves violaciones a los Corte Interamericana de Derechos Humaderechos humanos. El derecho a la reparanos ha emitido sentencias en las que desación busca la restitución óptima de estos rrolla pautas para su interpretación en cadaños causados. sos emblemáticos como los de Garrido y 2. Como ha sido señalado abundantemente, Baigorria contra Argentina, Aloeboetoe el derecho a la reparación cuenta con cocontra Surinam, Saramaka contra Suri bertura normativa y jurisprudencial, tannam y Velásquez Rodríguez contra Honduto en sede nacional como supranacioras. Igualmente, el Tribunal Constitucional nal. A nivel normativo, el derecho a la también ha reconocido la existencia de este 178


derecho en sentencias como las del caso Cordillera Escalera, entre otros. Todas estas sentencias, por su naturaleza interpretativa, constituyen normas jurídicas de carácter vinculante y obligatorio a todos los funcionarios y poderes públicos. 5. Habiendo determinado el rango constitucional del derecho a la reparación por graves violaciones a los derechos humanos, es evidente que como todo derecho constitucional, es posible de ser tutelado por medio de un proceso constitucional. Es pecialmente, tratándose de violaciones a la dimensión subjetiva de un derecho, es exigible a través de un proceso de amparo. 6. Finalmente, cabe preguntarse: ¿Cuál es el contenido de este derecho constitucional?

En principio, según señala el Derecho Internacional, este comprende el derecho a la restitución –como el conjunto de medidas orientadas a la restauración de la situación previa de quien haya sufrido graves violaciones a sus derechos fundamentales–, a la indemnización –como medida económica reparadora de carácter pecuniario–, a las medidas de satisfacción –como el conjunto de medidas de carácter no pecuniario destinadas a aliviar el sufrimiento de las víctimas y sus familiares (en ciertos casos) y a las garantías de no repetición, por lo que el Estado deberá brindar condiciones mínimas y reales que impidan en el mayor grado la ocurrencia de nuevas violaciones a los derechos fundamentales.


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El Contenido Constitucional Del Derecho a La Reparación de Graves Violaciones a Los Derechos Humanos

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