ED La Prevencion en El Derecho de Daños

Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.156 •  AÑO LV • ED 272

Director: Guillermo F. Peyrano Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera Nelson G. A. Cossari Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

y

J u r i s p r u d e n c i a

La prevención en el derecho de daños(*) por V������ M�����

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN:

RESPONSABILIDAD CIVIL Y REPARACIÓN . E L MODERNO DERECHO DE DAÑOS Y LOS VALORES CONTENIDOS. – II. LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD USTIFICACIÓN  DE  LA INCLUSIÓN  INCLUSIÓN DE  DE  LA FUNCIÓN  PRE -  -  CIVIL. A) J USTIFICACIÓN DE  VENTIVA EN  LA RESPONSABILIDAD  CIVIL. D OCTRINA OCTRINA ESPAÑOLA E  ITALIANA . B) LA FUNCIÓN  PREVENTIVA Y  SUS  LIMITACIONES . C ) O BJECIONES  BJECIONES  A LA FUNCIÓN  PREVENTIVA EN  LA DOCTRINA EXTRANJERA. D ) LA DOCTRINA ARGENTINA Y  Y LA LA PREVENCIÓN  PREVENCIÓN DE  DE  DAÑOS . E ) D OCTRINA OCTRINA ARGENTINA QUE  OBJETA LA FUNCIÓN  PREVENTIVA .  – III. LOS ANTECEDENTES EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. LA LEY 17.711 Y LA ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO . LA INTERPRETACIÓN PREVENTIVA. – IV. LA TUTELA INHIBITORIA ONSTITUCIÓN  N A-  EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. A) LA C ONSTITUCIÓN  CIONAL Y  EL C ÓDIGO  ÓDIGO  C  IVIL ARGENTINO . B) L A L EY  G  ENERAL  C IVIL  G ENERAL DEL AMBIENTE . C ) LA LEY  DE  D EFENSA EFENSA DEL C ONSUMIDOR  ONSUMIDOR . D ) L A L EY  DE  D  EFENSA DE  LA C OMPETENCIA OMPETENCIA 25.156. E ) L A  D EFENSA LEY  DE  P   P ROPIEDAD   H ORIZONTAL ROPIEDAD  H  ORIZONTAL  13.512 ( ART  ART . 6º). F ) L A LEY  18.248 PARA LA INSCRIPCIÓN  INSCRIPCIÓN DEL DEL NOMBRE  NOMBRE DE  DE LAS  LAS PERSONAS  PERSONAS  NATURALES . G ) LA LEY   23.592 DE  ACTOS  D ISCRIMINATO  ISCRIMINATO -  -  RIOS . H ) LA LEY   11.723 DE  P ROPIEDAD  ROPIEDAD  I NTELECTUAL NTELECTUAL. – V. LA PREVENCIÓN DESDE LA ÓRBITA DEL DERECHO PROCESAL. E L DENOMINADO “ MANDATO PREVENTIVO” O TUTELA INHIBITORIA CIVIL. A) LAS  MEDIDAS  CAUTELARES  CLÁSICAS  Y  LAS  AUTOSA-  TISFACTIVAS  PARA LOGRAR  LA EFECTIVA TUTELA PREVENTIVA . B) ASOS  JURISPRUDENCIALES . – VI. LA PREVENCIÓN EN EL C ÓC ASOS  JURISPRUDENCIALES  DIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. – VII. E L DAÑO AGRAVADO POR EL ACREEDOR.

I Introducción: responsabilidad civil y reparación. El moderno derecho de daños y los valores contenidos La cuestión terminológica ha llevado a más de un enfrentamiento doctrinario. Sin embargo, podemos decir que NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL D ERECHO: La prevención del daño: una evolución en el Proyecto de Código Civil argentino , por EMILIANO CARLOS LAMANNA GUIÑAZÚ , ED, 249-802; Hacia una redefinición de las funciones de la responsabilidad civil. La importancia de la prevención en el nuevo ordenamiento legal , por MARCELO OSCAR VUOTTO, ED, 263-756; El Códi-  go Civil y Comercial, la prevención, el expuesto y los daños punitivos , por GRACIELA LOVECE, ED, 269-681; La responsabilidad profesional en el nuevo Código Civil , por  JORGE M EZA, ED, 269-702; Derecho de daños en el ambiente a la luz del derecho argentino y el Código Civil y Co-  mercial. Evolución, por AMANDA E LIZABETH P ALACIOS y MARTA L. A. T ORRES RANIERI, ED, 269-728;  Cuál es el alcance de la obligación de seguri-  dad y prevención en el Código Civil y Comercial. ¿Hay un verdadero cambio de paradigma? , por CARLOS A. GHERSI, ED, diario nº 14.119 del 8-2-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.

elderecho.com.ar.

(*) El presente trabajo se realiza en el marco del Programa de Investigación “IUS” “Transformación del derecho de daños a la luz de la nueva función preventiva”, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica Argentina, dirigido por el Prof. Dr.

Fernando A. Ubiría.

optar por uno u otro concepto implica abarcar distintos supuestos y funciones por cumplir. Se utilizan los términos “reparación”, “derecho de daños”, “responsabilidad” con diferentes alcances. C������-T���� R������� entienden que “responsabilidad” supone la relación entre dos sujetos que se resuelve en una obligación de reparación(1). Responder significa significa dar cada uno cuenta de sus actos. Ser responsable desde el punto de vista del derecho civil significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización un perjuicio sufrido por otras personas(2). Es, en definitiva, la forma de dar cuenta a otro del daño que se le causara(3). P������ explica que la “responsabilidad” es la obligación de resarcir el daño injustamente causado a otro en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico(4). Hay quienes dicen que el vocablo “reparación” es más claro que el de “responsabilidad”, pues se asienta en dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa(5). En cuanto al “derecho de daños”, este tiene por finalidad garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los denominados intereses colectivos(6). Dice Z����� �� G������� (7) que el interés por el derecho de daños radica en la naturaleza frágil y vulnerable del ser humano en un contexto de intensificación de los riesgos. La sociedad moderna está plagada de peligros por el progreso tecnológico y por la agresividad generalizada. La problemática del derecho de daños debe enfrentarse con una actitud valorativa, no puramente técnica. La prevención y la reparación de los daños arrancan de un problema valorativo: el daño injusto. Esclarecer la injusticia del daño requiere identificar los intereses merecedores de tutela, cuyo menoscabo real o inminente genera la reacción jurídica en que consiste la responsabilidad, y, en el caso de conflicto entre intereses respetables, cuál es el prevaleciente. Hoy no resulta relevante el encuadramiento técnico del “interés” como derecho subjetivo o interés protegido por la ley, basta con que sea digno y respetable, cualquiera sea su naturaleza. (1) CAZEAUX, P EDRO N. - TRIGO R EPRESAS, F ÉLIX, Derecho de obligacio-  nes, Editora Platense, 1971, t. III, pág. 14. (2) ALTERINI, ATILIO, Responsabilidad civil , pág. 16. (3) BUSTAMANTE A LSINA, J ORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 4ª ed., Abeledo-Perrot, 1983, pág. 69. (4) PIZARRO, RAMÓN D., Responsabilidad civil por riesgo creado o de empresa,  Buenos Aires, La Le y, 2006, pág. 6. (5) GHERSI, C ARLOS, Juicio de automotores, Hammurabi, 1985, pág. 144. (6) GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M., La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Universitas, enero-junio 2009. (7) ZAVALA DE G ONZÁLEZ, M ATILDE, El derecho de daños. Los valores comprometidos, LL, 1996-E-1190.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN  Análisis doctrinari d octrinarios, os, comentarios y apostillas

Los pilares del derecho de daños tradicionalmente eran la antijuridicidad y la culpabilidad. Hoy se incorpora la idea del “daño injusto”, aquel que es antijurídico no reparado. Lo jurídico no se agota en lo legal, el concepto de “daño injusto” parte de la percepción de los intereses lesionados y rescata como positivos los que la sociedad y los valores comúnmente aceptados muestran como respetable. Por lo tanto, se respetan los intereses “simples” o de hecho, en tanto son reales y dignos. Esta tendencia a una mayor amplitud en la legitimación para el reclamo por daños injustamente sufridos tuvo recepción en la doctrina y jurisprudencia anteriores al Código Civil y Comercial de la Nación, admitiendo la reparación al concubino o concubina, al hijo de crianza, al hermano. Esta flexibilidad quedó consagrada en la reforma del Código Civil de 2015. Afirmaba Z����� Z����� �� G������� que e l problema valorativo es esencial, pues el daño menoscaba la vida, mientras que su prevención y reparación favore  favorecen cen la vida(8).

II Las funciones de la responsabilidad civil Como enseña L����� P����, siguen existiendo escollos para llamar “responsabilidad” a algo distinto de la reparación-resarcimiento del daño. Responsabilidad es un  posterior,, la consecuencia jurídica de un daño. La idea de  posterior prevención requiere un prius que encaja mal en aquel concepto, por mucho que queramos ampliarlo o deformarlo(9). Del principio alterum non laedere se puede derivar también el deber de adoptar las debidas diligencias para prevenir la producción de los daños. Es decir, se trata de “no dañar” pero también de “evitar que los daños se produzcan”. El moderno derecho de daños se construye con la incorporación de estas nociones preventivas. Ello es lo que en forma expresa dispone el art. 1227 del cód. civil italiano: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a

cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (2056 e seguenti) ”. De esta normativa surge el deber

de prevención de daños que impone el derecho. Sostiene F������� U����� que la contemplación jurídica del daño no puede reducirse o limitarse a la dimensión ex post , la amenaza o probabilidad cierta de su acaecimiento (ex ante)  es igualmente perturbadora de intereses (8) Ibídem, págs. 1193-4. (9) LLAMAS POMBO, E UGENIO, La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del derecho de daños), Revista de Responsabilidad y Seguros, 2002, sección doctrina, pág. 181.

CONTENIDO    R    A    G    A    P    A    O    E    U    Q    N    A    R    F

   7    4    5  .    3    1    º    N    A    T    N    E    U    C

  L    A   R   T    N   E   C    A   S    A   C    O    N  I   T    N   E    G   R    A    O   E   R   R    O   C

DOCTRINA

La prevención en el derecho de daños, por Valeria Moreno

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JURISPRUDENCIA ROVINCIA DE  B  UENOS  A P ROVINCIA  B UENOS   AIRES 

Menores: Familia: concepto; amplitud; guardadora; obligaciones; principio de la socioafectividad; exguardadora; intereses en pugna con la menor.  Alimentos: Asimilación al progenitor afín: extensión de la obligación alimentaria; alimentaria; plazo; cese intempestivo de la guarda; configuración; daño; pérdida de chance (CApel.CC Mar del Plata, sala III, noviembre 29-2016) ............. ........................... ............................ ............................ ............................ ............................ ............................. ............................. ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ............................ ....................... ......... 6

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que merecen tutela y debe reputarse suficiente para que se active el mecanismo legal(10).

a) Justificación de la inclusión de la función preventiva en la responsabilidad civil. Doctrina española e italiana Una línea de pensamiento entiende que la expansión de la responsabilidad civil hacia la cobertura de nuevos intereses dio paso a una situación dominada por la discordia entre el mantenimiento exclusivo de aquel fin resarcitorio (propio de la tradición romanista) y su adición de otras funciones diversas entre las que se destacan las “preventivas” y “punitivas”(11). La expansión de la responsabilidad hacia la tutela de nuevos intereses no ha sido, en efecto, indolora, sino que ha sometido a la institución a fortísimas tensiones evolutivas que en muchas ocasiones han determinado un cambio de las propias reglas y cánones de fondo de la responsabilidad civil(12). El jurista español L����� P���� dice que el moderno derecho de daños ha de bifurcarse para comprender dos manifestaciones distintas: a) la inhibición del daño amenazante, la prevención, a través de la tutela civil inhibitoria y b) la responsabilidad por el daño irrogado, la reparación, mediante la llamada tutela resarcitoria. El desplazamiento que se ha producido en el derecho de daños, que ya no gira en torno al dañador sino a la víctima, avala antes la  prev  prevención ención  que la reparación. El principio alterum non laedere  no deja de mirar la realidad desde la óptica del dañador, destinatario de la prohibición de perjudicar. El derecho civil siempre ha brindado mecanismos de protección preventiva de la posesión (interdictos), de la propiedad (acción negatoria) y de otros derechos subjetivos de carácter patrimonial. Con mayor motivo deberá hacerlo en relación con ese “derecho a la indemnidad” , a menudo implicado con bienes y derechos de la personalidad(13). El derecho civil no puede conformarse con la mera respuesta reparadora frente al daño y renunciar a su prevención. Pretender que permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su agravación o de su repetición es tanto como crear y justificar un “derecho a perjudicar”(14). El derecho civil puede perfectamente cumplir una finalidad preventiva de daños, sin necesidad de acudir para ello al castigo o la punició n. Enseña S�������-C� S�������-C��������������� que prev   no son expresiones sinónimas;  prevenir enir y castigar  no si bien castigar importa prevenir, no ocurre lo mismo en sentido inverso. Se sostiene también que la función preventiva cumple un rol eficiente desde el punto de vista económico(15). El objetivo central del derecho de daños es reducir al mínimo el “coste de los accidentes”, es decir, la suma total de los recursos empleados en prevenir y resarcir los perjuicios. Todo lo que no se invierte en prevenir acaba resultando más costoso a la larga. Pero también existe una segunda forma de prevenir: el traslado del coste del accidente (o indemnización) al precio de una actividad provoca un doble efecto, pues, por una parte, el mayor precio disuade a los posibles dañadores para que no realice dicha actividad y, por otra, hace rentable la inversión en prevención(16). De esta forma un sector de la doctrina extranjera justifica la inclusión de la prevención en el ámbito de la responsabilidad civil. En el mismo sentido, G���� A���, citado por P�����(17), ubica las finalidades fundamentales de la responsabilidad civil: a) la función de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño producto de un acto ilícito; b) la  función de restaurar   en que restaurar el statu quo  anterior  en se encontraba el damnificado que sufre el daño; (10) UBIRÍA, F ERNANDO A. , Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 47. ¿Prevenir,, punir o resarcir? La finalidad de la (11) PREVOT, J UAN M., ¿Prevenir responsabilidad responsabilida d civil, LL, 2009-B-747, esp. pág. 750. (12) GALLO, PAOLO, Pene private e responsabilità civile, pág. 4 y sigs. (13) LLAMAS P OMBO, E UGENIO, La tutela inhibitoria del daño (la otra manifestación del derecho de daños), Revista de Responsabilidad Civil  y Seguros, 2002, doctrina esencial, págs. págs. 182/183. (14) ALTERINI, ATILIO A. - A MEAL, OSCAR J. - L ÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho de obligaciones,   Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pág.

307. (15) DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho de daños , Madrid, Civitas, 1999,

pág. 48. (16) Ibídem , pág. 212 y sigs. ¿Prevenir,, punir o resarcir?…,  cit., pág. 751; (17) PREVOT, J UAN M., ¿Prevenir ALPA, GUIDO, Trattato di diritto civile , t. IV, pág. 132.

c) la  función punitiva del Estado para reafirmar su poder sancionador; d) la  función de desincentivación (deterrence)  contra todo aquel que vaya a realizar un acto perjudicial contra un tercero. Sintetiza diciendo que las funciones predominantes se reducen a dos: la compensación y la prevención.

b) La función preventiva y sus limitaciones Enseña D� C���� que el ordenamiento jurídico está en grado de prev  prevenir enir el daño de una doble manera: ante todo, imponiendo medidas materiales aptas para impedir que se verifique (así, ordenando dispositivos de seguridad en el funcionamiento de máquinas en establecimientos industriales; la prueba de vehículos como medida previa a la circulación); en segundo lugar, como acción psicológica intimidadora que actúa el conocimiento de su reacción(18). Esto no excluye que los daños se produzcan igualmente. Pero entonces aparece la reacción  contra el daño. Con el objeto de valorar en la actualidad la relación entre prevención y reacción contra el daño, se debe tener presente que el ritmo de la vida moderna ha multiplicado las ocasiones de daño, a la par que el desarrollo de los medios técnicos de prevención, aunque sensibles, no ha alcanzado a ser lo suficientemente adecuado para paliar las ocasiones de daños. Desde el punto de vista de la víctima del daño no puede negarse que su prevención sea preferible a su represión. Pero actuar contra una persona a la que hay que imputar la lesión de un interés, por la mera circunstancia de que exista un mero peligro, dirigirse contra un individuo para prevenir la realización de un daño temido exige una delicada valoración comparativa de la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse tal peligro. No puede aducirse el argumento para extender la tutela preventiva de los intereses, de la extensión de su tutela represiva, ya que la primera forma de tutela a diferencia de la segunda presupone, en lugar de la violación de la esfera  jurídica del su jeto de la lesión de un interés jurídicamente protegido, tan solo el mero peligro, el temor de la violación o la lesión. Si existe la certeza de un daño presente o futuro, se impone el resarcimiento. Si tal certeza no existe, se puede acudir a la tutela preventiva dentro de los límites de no gravar excesivamente la libertad ajena(19). La tutela preventiva es la más enérgica, pero es también la más problemática; un ordenamiento jurídico poco sensible a la exigencia de combatir los peligros del daño podría ser considerado favorecedor, pero una aplicación estricta de la prevención implicaría el riesgo de oprimir la libertad de los demás(20). Estas razones avalan el que admitamos la posibilidad de hacer valer remedios preventivos solo con las limitaciones con que tales medidas se contemplan expresamente en el derecho positivo.

c) Objeciones a la función preventiva en la doctrina extranjera P��� L���� ha dicho que la finalidad de la responsabilidad civil es fijar la distribución o el reparto de daños ocasionados en la vida social. La finalidad objetiva y última del “derecho de daños” es puramente reparadora(21). En forma secundaria o inducida puede generar un cierto efecto preventivo o disuasorio. La responsabilidad civil no está llamada a cumplir una función preventiva ni punitiva, sin perjuicio de que una y otra desempeñen un papel secundario o complementario(22). P�������� P����� dice que la función indemnizatoria es la función normativa de la responsabilidad extracontractual, y la prevención, un deseable, aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la compensación(23). (18) DE C UPIS, A DRIANO, El daño. Teoría general de la responsabili-  dad civil , trad. de la 2ª ed. italiana, Barcelona, Bosch, 1975, pág. 184. (19) BARASSI, L UDOVICO, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1948, vol. II, págs. 428/430. (20) DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría …, cit., pág. 575. (21) PENA LÓPEZ, JOSÉ M., Derecho de responsabilidad civil extracon-  tractual , pág. 20 y sigs. (22) REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, Tratado de responsabilidad civil, pág. 69. responsabilidad d (23) PANTALEÓN P RIETO, Á NGEL F., Cómo repensar la responsabilida extracontractuall (también de las administracion extracontractua administraciones es públicas) , en Estudios de derecho civil en homenaje a Roberto López Cabana , Madrid, Ciudad Argentina, 2001, pág. 196.

Para el autor citado, las normas del Código Penal contienen una finalidad punitivo-preventiva: castigar para prevenir la repetición de la conducta delictiva por la misma o por otra persona. En cambio, el daño es la fuente y medida de la responsabilidad civil. Puede haber responsabilidad extracontractual sin culpa, pero no sin daño. P�������� P����� niega que precaver la realización de conductas irrazonablemente peligrosas sea una función normativa de la responsabilidad civil extracontractual. Para este jurista español, el legislador debe “dejar la labor preventiva a los especializados derecho penal y administrativo sancionador, cuando su aprovechamiento sea incompatible con las exigencias compensatorias de la  justicia conmutativa”. Sostiene el citado autor que desde un punto de vista económico puede llegar a ser ineficaz un sistema preventivo basado en los “costes de la indemnización”. El juez no está autorizado a graduar la cuantía indemnizatoria conforme a la mayor o menor necesidad de prevención de la conducta dañosa, ni la mayor o menor peligrosidad de esta, ni la situación económica del autor. Lo sustancial para la responsabilidad civil es que el perjudicado reciba su indemnización dentro de los contornos del daño causado. Con los argumentos expuestos, se ha rebatido la procedencia de la prevención como función en el derecho de daños.

d) La doctrina argentina y la prevención de daños Razonan P������ y V����������(24)  que las cuestiones vinculadas a evitar y punir daños, juntamente con la función de resarcir, podrían englobarse bajo el rótulo de “derecho de daños”, conjunción sinalagmática inaugurada en nuestra lengua por J���� S����� B���(25). En 1963 S����� B��� decía que en el derecho de indemnización de daños, y especialmente en el punto de reparación de estos, tienen especial importancia la idea de la prevención y la de compensación. Según la primera, los daños deben ser evitados tanto deriven de actos ilícitos como de infracciones contractuales, porque cada uno responde por las consecuencias de su obrar. Y de ahí el miedo que el individuo ha de tener a la infracción del derecho o del contrato. Dado el carácter preventivo de esta idea y su actuación con anterioridad a la producción del daño, no puede aplicarse para determinar su extensión y en ello es desplazada por el principio de compensación(26). En nuestro país se ha dicho, en apoyo de la función preventiva de la responsabildiad civil, que ayuda a mantener la paz social, la armonía y la solidaridad. La reparación, aunque sea su intención, nunca es tan justa y equitativa que vuelva las cosas a su estado anterior(27). La prevención del daño no es una tarea que resulte extraña al derecho en general ni al derecho civil en particular. El sistema jurídico debe indudablemente mantener una función preventiva y disuasiva(28). Que otras ramas del derecho tengan por función la prevención del daño no quiere decir que el derecho de la responsabilidad civil no sirva como instrumento preventivo o, lo que es peor, que no deba aspirar a serlo(29). Entiende L���� H������ que, si de indemnizar se trata, la responsabilidad civil como puro mecanismo reparatorio es bastante ineficiente y costosa. Por eso es que las leyes modernas buscan sustituir o complementar la reparación con sistemas de seguridad social o seguros de responsabilidad civil obligatorios. Más correcta parece la postura que sostiene que la responsabilidad civil cumple otras funciones distintas de la reparación(30). En opinión de este autor argentino, la responsabilidad civil cumple otras funciones además de compensar el daño, como ser la (24) PIZARRO , RAMÓN  D. - V ALLESPINOS, CARLOS G. , Obligaciones, Hammurabi, 2006, t. 2, pág. 462. (25) PREVOT, J UAN M., ¿Prevenir, punir o resarcir?…,  cit, pág. 748. SANTOS BRIZ, JAIME, Derecho de daños, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1963. (26) SANTOS BRIZ, JAIME, Derecho de daños , cit., págs. 251/252. (27) MOSSET I TURRASPE, J ORGE, Prevención versus reparación. Daño a la persona. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, Revista de Derecho de Daños. Prevención del Daño, 2008, pág. 10. (28) HIGHTON, E LENA, Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?, en Derecho de daños. Homenaje a Félix Trigo Represas , IIª parte, pág. 833. (29) LÓPEZ H ERRERA, E DGARDO, Teoría general de la responsabilidad civil, 2006, pág. 45. (30) LÓPEZ HERRERA, E DGARDO, La función preventiva de la respons-  bailidad civil y su relación con otras funciones , Revista de Derecho de Daños, secc. doctrina, pág. 197 y sigs.

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función demarcatoria o normativa, la preventiva, la admonitoria y la sancionatoria. Dice L���� H������ que la función preventiva tiene dos significados: el primero es que el derecho puede actuar ex ante de que el daño ocurra, evitando que suceda el perjuicio; el segundo es que la condena resarcitoria actúa como elemento disuasorio de conductas dañinas. El presunto victimario, con tal de no pagar porque sabe que en casos similares los juecen no admiten la impunidad civil, prefiere ser cuidadoso y evitar daños(31). El autor citado entiende que la responsabilidad civil tiene una función normativa   o demarcatoria por la que se delimita lo que está permitido, dentro del libre ámbito de actuación, y lo que está prohibido por la norma. Se trata de una norma de comportamiento en el caso de la responsabilidad por culpa, o de una norma de distribución de riesgos en el caso de la responsabilidad objetiva. preventiva y la función nornorPara dicho autor, la función preventiva mativa marchan juntas en la responsabilidad civil. La función normativa tiene mucho que ver con la actuación antes de que ocurra el daño, en especial con la tutela inhibitoria sustancial y la procesal. Ello, considerando que la amenaza de daño es ya un acto ilícito en forma objetiva pero que todavía no ha causado un daño. No es necesario sostener que hay ilicitud si ya se ha producido el daño; más bien el acto es ilícito ante el riesgo de daño(32). El principio alterun non laedere ordena no dañar a otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. F������� U����� enseña que no hay dudas sobre los beneficios que presenta la prevención en comparación con la reparación. El sistema reparatorio es de gestión burocrática, lenta y onerosa. Con la prevención, en cambio, ganan todos los involucrados: la víctima, ya que el resarcimiento rara vez logra el restablecimiento a la situación anterior; el dañador o su aseguradora, ya que evitan el pago de una indemnización que puede conducir a la quiebra de esta úlltima; y la sociedad en su conjunto, ya que todo daño incide indefectiblemente en los costos(33). H��� A�������(34) distingue dos dimensiones dentro de la prevención: la general y la específica. En buena parte de la literatura jurídica argentina, cuan prevención, ención, se evoca la idea de riesgo de do se habla de  prev una actividad y una respuesta jurídica única: una prohibición judicial particular –una orden de cesación definitiva o provisional– tendiente a evitar el daño o su agravamiento. Este concepto de prevención está comprendido en la denominada “tutela inhibitoria”. Diversas vías procesales administrativas pueden generar este efecto: desde secuestros administrativos hasta cautelares, medidas autosatisfactivas o acciones sustanciales de cesación. Se trata de la prev  prevenen-

ción específica.

A������� cita el derecho de daños estadounidense, en el que se distingue el general deterrence (la prevención general) y el specific deterrence (la prevención específica). La noción de “prevención general” implica que en ciertas circunstancias las personas toman decisiones y actúan de un modo tendiente a situarse en un estado que consideran más beneficioso. Esta premisa ha sido estudiada en el ámbito económico del derecho. En términos técnicos, esa es la idea subyacente en el término “costo”. La perspectiva de afrontar una indemnización o una sanción genera incentivos para actuar de cierto modo. Se evalúan la magnitud y la probabilidad de sufrir consecuencias jurídicas. Esta noción de pre  prevención vención general general se refiere a los casos en los que la prevención surge de la decisión del propio autor de la conducta potencialmente riesgosa: ante la posibilidad de enfrentarse al pago de una indemnización, cada persona puede decidir si prefiere colocarse en esa situación o adoptar las medidas que reduzcan la probabilidad de causar un daño y quedar condenado al pago de una indemnización(35). Este tipo de prevención fue reconocido por la Corte Suprema argentina: “Las consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil de los asistentes a espectáculos deportivos están en manos de los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes (31) Ibídem, págs. 200/201. (32) Ibídem, págs. 212/213. (33) UBIRÍA, F ERNANDO A. , Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, págs. 49/50. (34) ACCIARRI, H UGO A. , Funciones del derecho de daños y de pre-  vención, LL, 2003-A-717, esp. pág. 722 y sigs. (35) Ibídem, págs. 723/724.

ponen en riesgo, tendrán menos reclamos. Ello constituye un poderoso incentivo económico para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones”(36). En el caso de la prev  prevención ención específica, específica, será el juez o un funcionario administrativo quien decidirá la posibilidad de realización o la continuidad de una actividad potencialmente dañosa. Una medida preventiva judicial es la “tutela inhibitoria”. En el ámbito administrativo, las clausuras, el secuestro de vehículos, la orden de demolición de construcciones son también medidas de carácter preventivo. La tarea preventiva también se incluye en el derecho penal y en el derecho administrativo, lo que no significa que la responsabilidad civil moderna no pueda también ser un instrumento más de la prevención de daños.

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FONDO EDITORIAL Novedades 2017

Mx N. G. C COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Prevención y punición en la responsabilidad civil ISBN 978-987-3790 978-987-3790-45-4 -45-4 241 páginas

e) Doctrina argentina que objeta la función preventiva Para cierta doctrina clásica argentina, la responsabilidad civil tiene una función exclusivamente reparadora. Se trata de resarcir, indemnizar, reparar, compensar.  No hay cabida para la función preventiva ni la punitiva. Explica B����� que el Proyecto de Código Civil Unificado hizo hincapié en la  función compensatoria   de la responsabilidad civil considerando que es prevaleciente. Expresaba en su análisis del proyecto que la prevención no puede erigirse como una función normativa de la responsabilidad civil, porque un sujeto piense ex ante que si daña tendrá que pagar una indemnización, ni tampoco porque ex post una sentencia judicial le imponga la obligación resarcitoria. En todo caso, decía B�����, esas conductas que deberían asumir espontáneamente las personas en sociedades civilizadas y respetuosas del prójimo y de la ley, y que muchísimas veces no observan, son actitudes psicológicas de hecho que carecen de alcance normativo. Acuerda con el jurista español P�������� P����� que se trata de un subproducto fáctico de la compensación. Afirma, además, que la prevención no puede ser admitida sobre la base del castigo, pues la culpa, y hoy la responsabilidad objetiva, no poseen carácter retributivo sino otro, que apunta a adjudicar el daño al culpable por ser ello justo(37).

III Los antecedentes en el Código Civil argentino. La ley 17.711 y la acción de daño temido. La interpretación preventiva En el Código Civil argentino, V���� S�������� no receptó la cautio damni infecti: acción originada en el derecho romano que la reconocía como acción preventiva en materia de daños derivados de la ruina de edificios. En el art. 1132 del cód. civil se establecía que el “propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de esta, garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco podrá exigirle que repare o haga demoler el edificio”. Las razones por las que V���� no acepta el régimen de la cautio damni infecti   están expresadas en la nota al art. 1132: dicha acción consideró que da lugar a pleitos de resolución más o menos arbitraria y, además, que los vecinos inmediatos al edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia policial y el quehacer de las autoridades administrativas. Con posterioridad se fue generando conciencia de la necesidad de las acciones para incorporar un mecanismo preventivo, y es así como la ley 17.711/68 de reforma del Código Civil argentino incorpora un segundo párrafo al art. 2499 dentro de las acciones posesorias de turbación. Dispone el artículo citado que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez, a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. Se incorpora así en el Código Civil la acción o denuncia de daño temido. Es necesario precisar que la doctrina controvirtió la falta de derogación del art. 1132 del Código. Para la mayoría de nuestra prestigiosa doctrina nacional, el art. 2499 derogaba la parte final de lo dispuesto en el art. 1132, en cuanto impedía la reparación o demolición del edificio ruinoso, (36) CS, del 6-3-07, “Mosca, H. c. Prov. de Buenos Aires”, en RCS marzo 2007, comentado por el Dr. ATILIO ALTERINI. (37) BUERES, A LBERTO, La responsabilidad por daños en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, LL, 2013-A-835, publicado en Doctrina el 25-3-13 y en La Ley del 18-2-13.

Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: [email protected]  www.elderecho.com.ar manteniendo en vigencia la prohibición legal para exigir la “garantía” de la cautio damni infecti. En este sentido se expidieron autores como B����, R�������� S�����, A�����, C������, T���� R�������, P��� G����� y S���(38). La naturaleza de la acción incorporada por la ley 17.711 en el art. 2499 mereció interpretaciones disímiles. El primer enfoque lo da M������ �� V����(39), quien ubica a la acción de daño temido en el marco de la turbación de la posesión, es decir, como una acción posesoria distinta e independiente de las demás. Otro enfoque interpreta que, si bien la acción se emparenta con la tutela posesoria, presenta matices propios que exceden el ámbito de las acciones posesorias para erijirse en una acción de derecho sustancial autónoma. Este fue el criterio fijado en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil en Córdoba, año 1969. Teniendo en cuenta la fuente del art. 2499, el Código Civil italiano de 1942, J���� A������� sostiene que se trata de una acción autónoma de contenido patrimonial(40). En igual sentido: C���� F����, D��� R����, M������ �� E������, G������ y A������ (41). Finalmente, un tercer grupo de autores vincula la naturaleza jurídica de la acción de daño temido con la de una medida cautelar con matices propios(42): S����, A������, A������, F�����, V����� y O��������. La naturaleza jurídica resulta esencial para determinar los legitimados activos de la acción. Siguiendo un criterio mayoritario de apertura, se llega a una protección amplia abarcativa de inmuebles, muebles e incluso derechos personales(43). Se acuerda reconocer legitimación para accionar al propietario del bien mueble o inmueble amenazado, al poseedor legítimo o ilegítimo aunque fuere vicioso(44), al mero tenedor interesado, al depositario, locatario y, en general, al titular de un derecho real o personal que resulte potencialmente susceptible de ser afectado(45).

IV  La tutela inhibitoria en la legislación argentina a) La Constitución Nacional y el Código Civil argentino La tutela inhibitoria tiene raigambre constitucional en el art. 43, cuando permite la vía del amparo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o in(38) BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, Perrot, 1971, pág. 396. RODRÍGUEZ SAGUER, A., Reformas al Códi-  go Civil, ley 17.711, Rosario, 1968, pág. 305. SAUX, E DGARDO, La ac-  ción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía no causado, JA, 1994-III-715. (39) MARIANI DE VIDAL, MARINA, Curso de derechos reales, Buenos Aires, Zavalía, 1974, t. I, pág. 189. (40) ALTERINI, J ORGE, Comentarios en el Código Civil anotado, Jorge  J. Llambías (dir.), (dir.), Buenos Aires, 1984, t. IV, IV, pág. 268. (41) SAUX, EDGARDO, La acción de daño ..., ..., cit., pág. 717. (42) SPOTA, A LBERTO, La acción de obra nueva como medida caute-  lar, JA, 1946-IV-118. (43) MOSSET ITURRASPE, J ORGE, Responsabillidad por daños, Buenos Aires, Ediar, 1973, t. II, vol. B, pág. 115. (44) MARIANI DE VIDAL, MARINA, Curso de derechos…, cit., pág. 186. (45) Citando a GARRIDO, ANDORNO, MOSSET I TURRASPE, B ORDA, J ORGE ALTERINI, BRUSA, entre otros, en SAUX, EDGARDO, La acción de daño …, …, cit., pág. 718.

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minente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la CN. Por otra parte, el Código Civil argentino contenía normas particulares de las que se derivaba la tutela preventiva. Por ello se ha expresado, como lo hace L���� H������(46), que estaba reconocido el principio de prevención sustantivo con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Las normas del Código Civil argentino son las siguientes: - Como ya hemos mencionado, lo dispuesto en el art. 2499 del cód. civil. En cuanto quien tema que de un edificio o de otra cosa se derive un daño a sus bienes pueda pedir al juez que adopte las oportunas medidas cautelares. - El art. 2618, que confiere acción para pedir al juez que haga cesar las molestias en las relaciones entre vecinos. - El art. 1071, que prohíbe el abuso del derecho, permitiendo que intervenga la justicia cuando el acto abusivo pueda causar daño. - El art. 1071 bis, que faculta al juez a obligar al dañador a que cese con sus actividades cuando se trata de la protección a la intimidad.

b) La Ley General del Ambiente La Ley General del Ambiente 25.675 en su art. 4º reconoce el principio de prevención y el principio precautorio cuando expresa: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (…) Principio d e prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Asimismo, en el art. 32 la Ley de Protección Ambiental dispone: “El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”.

c) La Ley de Defensa del Consumidor En lo inherente a la defensa del consumidor, autores como A�������, L���� C����� y S������� (47) consideraron que la prevención se torna irrenunciable cuando están en juego intereses colectivos como los que pertenecen a los consumidores. Se trata de contrarrestar el proceso de masificación de los daños. Como consecuencia de esta evolución en la doctrina, la Ley de Defensa del Consumidor publicada en octubre de 1993, en su art. 52, determina que “el consumidor o usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”. El art. 55 dispone: “ Legitima  Legitimación. ción. Las asociaciones de

consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación están

legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios”. Lo previsto en los arts. 52 y 55 de la ley citada son ejemplos en los que se concede acción a quien meramente se considere “amenazado” de ver violados sus derechos de consumidor o de usuario(48). Esta acción preventiva tiene por finalidad evitar el acaecimiento, la repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme el orden natural y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. Se ha señalado que, ante la falta de previsión normativa sobre la vía procesal correspondiente, el amparo es la más adecuada para reclamar por amenazas de corporización de daños(49). (46) LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, La función preventiva …, cit., págs. 208/209. (47) Ponencia La protección del consumidor en el marco de un proyec-  to de ley, presentada en el I Congreso Internacional de Derecho de Daños en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, mayo de 1989. (48) PEYRANO, JORGE, La acción preventiva, Buenos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2004, pág. 97 y sigs. (49) ECHEVESTI, CARLOS, El servicio público. Los derechos del usuario. La motorización por la vía del amparo y la reciente Ley de Defensa del Consumidor,  JA, 1994-I-885.

d) La Ley de Defensa de la Competencia 25.156 Sancionada en el año 1999 con el fin de prohibir “los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. La ley permite a los tribunales, en cualquier estado del procedimiento, “imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión”.

e) La Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (art. 6º) Dispone que cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos tiene prohibido destinarlo a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos de los previstos en el reglamento de copropiedad y administración. Y también prohíbe que se perturbe con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, se realicen actividades que comprometan la seguridad del inmueble o se depositen mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio. Con esa finalidad la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 15 dispone que “el representante o los propietarios afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y acreditada en juicio sumarísimo la transgresión, se impondrá al culpable pena de arresto hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco, de doscientos a cinco mil pesos. El juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública si fuera menester”. De esa forma la ley 13.512 contempla la posibilidad de una acción preventiva de los daños.

 f) La ley 18.248 para la inscripción del nombre de las  personas  person as naturales naturales Dispone también medidas preventivas en su art. 21: “Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, esta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese”.

g) La ley 23.592 de Actos Discriminatorios Dispone una acción preventiva en su art. 1º, que dice: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

h) La ley 11.723 de Propiedad Intelectual En cuanto a la protección al autor, dispone en el art. 79 que, previa fianza de los interesados, los jueces pueden “decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley”.

 V  La prevención desde la órbita del derecho procesal. El denominado “mandato preventivo” o tutela inhibitoria civil En sus orígenes, la faz preventiva tenía en el proceso  judicial dos instit utos tradicionales: las acciones y sentencias meramente declarativas, con la finalidad de prevenir y propender a la paz social, y la función cautelar que, en palabras de M������, desborda en la actualidad su rol meramente instrumental para asumir cierta autonomía que promueve una nueva especie de tutela material por sus efectos(50). (50) MORELLO, AUGUSTO, La cautela material,  JA, 1992-IV-314.

L���� H������ enseña que la prevención, como todo principio de fondo, necesita de un instrumento procesal que le permita llegar a concretarse en la práctica(51). Es la tutela procesal inhibitoria, y la forma más común son las medidas cautelares o preventivas contenidas en los Códigos de Procedimiento. Las medidas procesales más importantes son la medida de no innovar y la innovativa, sin que por ello dejemos de mencionar la suspensión de un acto asambleario, la clausura preventiva de una planta contaminante, entre otras. Son medidas accesorias en un proceso judicial, que se toman cuando existe verosimilitud del derecho y, a la vez, se quiere que el resultado del proceso no se torne ilusorio. En la jurisprudencia puede advertirse la aplicación de las llamadas medidas autosatisfactivas, consistentes en soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachadas inaudita parte , y siempre que haya probabilidad de la procedencia de las peticiones. Constituye una tutela de urgencia. Esta precisión terminológica respecto de las medidas autosatisfactivas fue expresada en las Conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes en el año 1997. Es necesario aclarar que no deben ser confundidas con las medidas cautelares

clásicas.

a) Las medidas cautelares clásicas y las autosatisfactivas para lograr la efectiva tutela preventiva Si bien introducirnos en la cuestión de la diferenciación de medidas procesales puede exceder los objetivos del presente trabajo, considero necesario al menos referir a las características propias que definen la aplicación de una medida cautelar y de una medida autosatisfactiva, pues de ello dependerá la vía procesal más eficaz para lograr la tutela preventiva. La tarea comparativa de ambos institutos procesales que ha realizado la doctrina nacional resulta útil para definir cada una de las vías. En este sentido, hago mención al trabajo realizado por D� L�� S�����(52). 1) Las medidas cautelares : - Son instrumentales,  en tanto están vinculadas a un preoceso judicial al cual sirven, garantizando la efectividad de un resultado. Estas medidas no constituyen un fin en sí mismas, sino que nacen al servicio de una providencia definitiva. Se acuerda teniendo en mira el objeto de un  proc  proceso eso principal pendiente o que se habrá de iniciar. iniciar. Como consecuencia de ello, concluido el proceso judicial la medida cautelar se extingue. Su duración es temporal, supeditada a la pendencia del proceso principal.  - Son pro  provisionales, visionales, pues mantienen su vigencia mientras subsistan las circunstancias que las engendraron.  -  Mutables y flexibles, en tanto pueden ser ampliadas, sustituidas o limitadas.   - Se decretan inaudita parte, es decir, sin audiencia de la contraparte para asegurar su eficacia. Requieren en algunos casos de contracautela. - El conocimiento jurisdiccional para decretarla es en grado de apariencia, no de certeza. - Revisten el carácter de urgentes y son de ejecutabilidad inmediata. 2) Las medidas autosatisfac autosatisfactivas tivas tienen las siguientes características diferenciadoras: - Si bien se trata de soluciones de carácter urgente, son autónomas, en tanto no dependen, en cuanto a su vigencia y mantenimiento, de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. - Importan la satisfacció satisfacciónn definitiva de los requerimientos del accionante. No se trata de medidas provisorias. - Se ha señalado que desempeñan un rol trascendente para remover “vías de hecho” sin tener que recurrir a las medidas cautelares, que requieren la iniciación de un proceso judicial que en algunos casos los justiciables no desean ni necesitan promover. - El dictado de medidas autosatisfactivas no necesariamente debe ser inaudita parte, es menester en algunos casos una rápida sustanciación. Asimismo, no requieren de

contracautela.

- Requieren, sin embargo, que el juez evalúe si hay una fuerte probabilidad, casi certeza, de acontecer la situación invocada por el peticionante. (51) LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, La función preventiva …, cit., págs. 209/210.

(52) DE LOS SANTOS, MABEL A., Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales),  en Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, Nº I, pág. 31 y sigs.

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De esta forma, y mediante un análisis comparativo, puede delinearse la procedencia y utilidad que brindan las medidas autosatisfactivas  para el logro de la tutela preventiva judicial.

b) Casos jurisprudenciales Dice P������ que una de las funciones jurisdiccionales preventivas que más atención concita es el “mandato preventivo”, según el cual el órgano jurisdiccional puede y debe de oficio emitir órdenes judiciales, cuando la sustanciación del proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita o se agrave en detrimento de sujetos identificados o no. El referido autor cita el leading case  “Altamirano” del año 1986 comentado por M������ y S�������(53). Se trata del resarcimiento de daños derivados del fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas en terrenos del Ejército Argentino. La actora pidió la indemnización por los daños y perjuicios acaecidos. Sin embargo, el Tribunal ex officio (además de hacer lugar a la indemnización) y ante la grave situación de peligro para la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos, dispuso la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas. Se ordenó la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar. Todo ello bajo la supervisión de la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. Enseña el citado autor que, no obstante lo habitual de la actividad oficiosa del juez, nada impide que las partes pidan la adopción de diligencias tendientes a evitar futuros daños. Otro de los casos resonantes fue el resuelto por la Suprema Corte bonaerense en el año 2005. Se trató de la colisión de un automotor con un tren en marcha. La demanda fue rechazada considerando la conducta de la propia víctima, quien conducía a excesiva velocidad y en estado de ebriedad. Pero lo más trascendente para el tema que aquí tratamos es que la Suprema Corte dispuso adoptar una medida de prevención de daños. Consistió en el dictado de una medida innovativa tendiente a verificar la persistencia de estado de riesgo del paso a nivel supervisado por la demandada, concesionario de la línea férrea. El accionado quedó emplazado a cumplir medidas de seguridad por treinta días. Es trascendente la declaración de que los jueces “cuentan con poderes implícitos e irrenunciables en orden a salvaguardar la eficiencia de la administración de justicia, pues les cabe ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que (...) exige el orden jurídico (...) y que la Constitución Nacional ha encomendado al Poder Judicial”(54). D� L������ argumentó que no existe violación al principio de congruencia o correspondencia cuando el órgano  judicial adopta de oficio medidas de prevención de daños. En el caso particular, la constatación de las deficiencias del paso a nivel tuvo lugar con la plena audiencia y posibilidad probatoria y de contradicción para la demandada. Este llamado “mandato preventivo” es una de las vertientes más difundidas y aplicadas de la jurisdicción civil preventiva. Constituye la instrumentación procesal de la tutela preventiva o inhibitoria. S��� cita el caso de la muerte de un adolescente por electrocución por un conductor caído, ocurrido en 1986, oportunidad en que el autor era miembro del Tribunal Colegiado de Santa Fe(55). Más allá de la indemnización pedida por la madre del menor, que demandó a la empresa provincial de energía, el fallo incluyó el “mandato preventivo” en forma oficiosa para evitar la reiteración de daños similares al que se reparaba. La sentencia proyectó la intención de evitar la producción de daños futuros hacia terceros ajenos a la litis. Quedó probado en la causa que los conductores eléctricos presentaban un deplorable estado de conservación. Se requirió a la empresa demandada su sustitución. Dice S��� que, en la actualidad, al lado de las tradicionales facultades oficiosas de los jueces en materia proce(53) MORELLO, A UGUSTO M. - STIGLITZ, G ABRIEL, Función preventiva del derecho de daños,  JA, 1988-III-116. (54) Causa “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejeda, Gustavo y otra s/daños y perjuicios”, 30-3-05. Citado en PEYRANO, J ORGE, La ju-  risdicción preventiva civil en funciones, La Ley, Supl. Procesal, 2005, pág. 151. (55) SAUX, EDGARDO, La acción de daño ..., cit., pág. 705.

dimental, existen facultades oficiosas de los jueces en el campo de la responsabilidad y solidaridad sociales(56).

 VI La prevención en el Código Civil y Comercial de la Nación La función preventiva se encuentra prevista en el Título V “Otras fuentes de las Obligaciones”, del Libro Tercero, Capítulo 1, “Responsabilidad civil”, Sección 2ª del Código Civil y Comercial de la Nación sancionado con fecha 1-10-14. El nuevo Código Unificado reconoce como fuente el art. 1585 del Proyecto de Código Civil de 1998. Toma el principio preventivo previsto en el art. 1227 del cód. civil italiano, el art. 7.4.8 sobre atenuación del daño de los principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2010 y los Principios del Derecho Europeo de Contratos en su art. 9505. El art. 1710 prevé el  Deber de preven prevención ción del daño. En su primer inciso establece que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. Dice J���� A������� que el deber que emerge de la norma se enmarca en el principio de la buena fe. Se trata de un deber jurídico que tiene toda persona sin distinción; comprende a las físicas y a las jurídicas. En cuanto a los alcances de la norma, en los fundamentos del proyecto se expresa que cuando se habla del deber de toda persona “en cuanto de ella dependa” significa que la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera de control. De lo contrario, tal deber se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad. En este sentido, expresamos en el acápite correspondiente a las “limitaciones del deber de prevención” el pensamiento de D� C����, según el cual es necesario evitar que una aplicación estricta del deber de prevención de los daños pueda conducir a una afectación arbitraria de la libertad de las personas. En cuanto a las diligencias, se deben adoptar las que tomaría una persona que obra de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no agravarlo si ya se ha producido. Se reconoce el derecho a reembolso del valor de los gastos en que ha incurrido, siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa. Interpreta L���� H������ que el primer inciso alude al autor del hecho, quien tiene en sus manos la posibilidad de evitar el daño. El segundo inciso refiere a los terceros no autores que pueden tomar medidas para eludirlo. Finalmente, en el tercer inciso se impone el deber de mitigar el daño ya producido. Este deber recae sobre el autor del daño como también sobre el damnificado, que tiene que emplear la diligencia necesaria para evitar la continuidad o agravamiento del perjuicio. Se reconocen como antecedentes de estos principios lo dispuesto en el art. 1227 de cód. civil italiano: “El resarcimiento no es debido por los daños que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria”. También la Unidroit 7.4.8 (Atenuación del daño) determina que “la parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto ésta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adoptó. La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto en que incurrió razonablemente tratando de reducir el daño”. Y los principios del derecho europeo de contratos, art. 9:505: “La parte incumplidora no es responsable de las pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en que esta última hubiera podido reducirla adoptando para ello las medidas razonables. La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualesquiera gastos en que razonablemente haya incurrido al intentar reducir las pérdidas”. El art. 1711 consagra expresamente la acción preventiva, lo que ha llevado a sostener la incorporación de una nueva función en la responsabilidad civil(57).

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D Bu Gu OBLIGACIONES Sobre los derechos de acreedores y deudores ISBN 978-987-3790-3-4 675 páginas

Venta telefónica: (11) 4371-2004 Compra online: [email protected]  www.elderecho.com.ar Dispone el art. 1711: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica antijurídica hace previsible la producción del daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. Son presupuestos de la acción: 1. la autoría  de quien omite cumplir con el deber de prevención; 2. la antijuridicidad, en tanto hay violación del mentado deber de prevención. Entiendo que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 1717 que prevé la “antijuridicidad de la acción u omisión que causa un daño”, dado que en el supuesto que comentamos, no se ha producido aún el per juicio. De allí que cabe recurrir a los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial para comprender que la antijuridicidad es, en el caso, la que emerge de la violación al deber de prevención que establece el art. 1710; 3. la relación de causalidad , porque la amenaza de daño debe ser pre  previsible visible de acuerdo a las disposiciones sobre el tema en el art. 1726 del Código Unificado. Las acciones preventivas pueden ser no solo de evitación del daño, sino también de impedir que continúe el perjuicio o que se agrave. En su parte final la norma dispone: “A diferencia de la obligación de resarcir, no es exigible la concurrencia de un factor de atribución de responsabilidad”. La violación al deber de prevención debe ser antijurídica, pero no requiere que sea imputable. La norma se desinteresa de los factores de atribución contemplados en el Código: la culpa y el dolo contenidos en el art. 1724 y los objetivos (riesgo, garantía, abuso del derecho, entre otros) del art. 1722. El sistema del Código intenta una solución rápida y efectiva para el fin preventivo, lo que resultaría incompatible con la exigencia de un factor de atribución de responsabilidad. El art. 1712 dispone sobre la legitimación: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. La norma es amplia; se trata de juzgar cuando existe un interés razonable para pedir  judicialmente la cesación de una actividad. Puede tratarse de la posible víctima víctima del daño daño aún no acaecido acaecido.. Pero también quedan comprendidas las asociaciones de defensa de los intereses de incidencia colectiva. Es el caso de las asociaciones de consumidores y las de defensa del medio ambiente. Comprende, asimismo, la legitimación de aquellos que tienen un deber de actuar, como puede ocurrir con el titular del poder de policía en el caso de que necesite del auxilio de la justicia para actuar. Así, por ejemplo, cuando necesite ingresar a un domicilio particular(58). Finalmente, el art. 1713 prevé: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. En los fundamentos del Proyecto de Código se explica, respecto de la sentencia de finalidad preventiva, que debe distinguirse entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es la prevención y la de aquellos otros en que es provisoria.

(56) Ibídem, pág. 707.

(57) LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, comentario al art. 1711 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,   Buenos Aires, Thomson Reuters - La Ley, 2015, t. IV, pág. 998.

(58) LÓPEZ HERRERA, E DGARDO, comentario al art. 1712 en Código ..., cit., pág. 1002. Civil y Comercial ...,

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De manera que la prevención puede lograrse: a. Mediante una medida cautelar  ordenada   ordenada en un proceso principal ya iniciado, en el que bien puede haberse peticionado la reparación de un daño ya ocasionado. b. O mediante un juicio autónomo que se agota con la finalidad preventiva. Esta última modalidad es una incorporación novedosa en nuestro derecho sustantivo. En el ámbito procesal se lleva a cabo a través de las medidas autosatisfactivas. Al respecto me he referido en el acápite correspondiente a la tutela inhibitoria procesal. El juez está facultado, “a pedido de parte o de oficio”, a ordenar obligaciones a las partes. Las características de las obligaciones referidas y su carácter provisorio o definitivo dependerán de cada caso concreto. Implica que no necesariamente el juez se ciñe al pedido del legitimado para la acción, sino que evaluará la medida más eficaz dentro de los parámetros que la ley le impone. La sentencia puede establecer una obligación de dar, de hacer o de no hacer: bien puede disponer el cese de una actividad, o bien la realización de acciones concretas. Así, por ejemplo, en el caso de la aplicación de la prevención para solicitar el cese de actos discriminatorios o el cese de la afectación al medio ambiente, o bien accionar para el otorgamiento de tratamientos o beneficios necesarios para la salud del peticionante. El contenido y la extensión de estas obligaciones debe estar guiado por la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible. Este concepto resulta fundamental, la propia normativa prevé el límite a la intervención judicial para lograr en forma eficaz la prevención:

el juez debe ponderar los criterios de menor restricción  posible a la libertad ajena.

La utilización del medio más idóneo y la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad son parámetros que permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que adopte el magistrado.

 VII El daño agravado por el acreedor Este supuesto especial tiene lugar cuando el sujeto dañado no emplea a posteriori   las medidas necesarias para impedir que el perjuicio sufrido se agrave o acentúe. Aquí la ecuación no se presenta “daño-dañador” sino “daño-dañado”. Se vincula el perjuicio que sufre la víctima con un comportamiento imputable a ella misma, no a título de culpa concurrente ni de autodaño, pues aquí no hay concomitancia o simultaneidad causal, sino hechos sobrevinientes. Se impone entonces analizar el alcance del crédito, si la víctima tiene derecho a una indemnización que cubra todos los daños que en definitiva sufre o si corresponde deducir los que le resultan a ella imputables(59). Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación del perjuicio. En nuestro país este principio fue incorporado en el proyecto de Código de 1998 y, actualmente, en el art. 1710 del cód. civil y comercial de la Nación. También se ha previsto en la Ley de Seguros 17.418 cuando trata la “agravación del riesgo”. El fundamento de este instituto reside en el comportamiento de la víctima del daño, que debe ajustarse a dos principios generales como son el deber de no dañar al otro y la buena fe. El acreedor que no mitiga el daño que sufre perjudica al causante del daño, pues el agravamiento es causado por un comportamiento imputable a la propia víctima. Viola la regla alterum non laedere . En cuanto a la “buena fe”, la conducta de la víctima está regida siempre por una serie de deberes que se concretan en un comportamiento social honesto y recto(60). Por una doble vía, entonces, se explica o justifica la existencia de este deber de evitar agravamientos en cabeza de la víctima que sufre daños imputables a otro sujeto: por un lado, acuden razones generales de tipo “valorísticas” (como las que hemos expresado en los párrafos anteriores) y, por otro, razones de naturaleza más específica y técnica(61). (59) UBIRÍA, FERNANDO, Derecho de daños ..., cit., pág. 64. (60) Ibídem, pág. 66. (61) LAMANA GUIÑAZÚ , E MILIANO, Acerca de la mitigación de los daños por el acredor. Análisis general y particular de las medidas a adoptar por el perjudicado a fin de que el daño que ha sufrido no resulte maximizado en sus efectos. Estudio comparado, tesis doctoral inédita, Ponticia Universidad Católica Argentina, 2015, págs. 63/71.

Las nociones de culpa (en su manifestación omisiva), causalidad jurídica, solidaridad, abuso del derecho y hasta el análisis económico del derecho contribuyen a sostener la justicia de esta figura(62).

 VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS - DERECHO COMPARADO (62) UBIRÍA, FERNANDO, Derecho de daños… , cit., págs. 66/67.

Menores:

 JURISPRUDENCIA 

Familia: concepto; amplitud; guardadora; obligaciones; principio de la socioafectivi dad; exguardadora; intereses en pugna con la menor.  Alimentos:  Asimilación al pro genitor afín: extensión de la obligación ali mentaria; plazo; cese intempestivo de la guar da; configuración; daño; pérdida de chance.  1 – La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5º) y la  forma en que se ha concretado este mandato en la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ley 26.061, y su reglam reglamentación, entación, el decreto 415/06, art. 7º, evidencian un concepto amplio de familia. Además de los progenitores, incluye a las personas vinculadas a los niños a través de líneas de parentescos de consanguinidad o afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. 2 – Cuando se analizan las obligaciones que le corresponden corresponden a quien fuera la guardadora de una niña, debe valorarse el moderno principio jurídico de la socioafectividad, que es aquel elemento necesario de las relaciones basadas en hechos con jugados con el deseo y la voluntad de las personas, que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo.  3 – El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental y se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana.   4 – Si bien es cierto que la recurrente no llegó a ser madre adoptiva de la menor, sí ha existido, durante el lapso de un año, un vínculo socioafectivo que se fue formando a partir del día en que la citada asumió voluntariamente la obligación de ser la guardadora de la niña y que, a partir de la decisión asumida por la guardadora, se ha visto interrumpido ocasionando un daño en la vida de la menor, por lo que se debe considerar a la guardadora como “madre solidaria” o “progenitora afín”. Asimismo, a partir de ello resulta ajustado a derecho la aplicación analógica de la obligación alimentaria del padre afín que estipula el art. 676 del cód. civil y comercial, pues si bien el trato del progenitor afín es asimilable al de un padre, el de la guardadora que asumió el cuidado de la niña con la específica finalidad de emplazarse en el estado de familia de progenitora es superior, pues se crea –en estos casos de guarda– un vínculo inclusive más cercano que el del  progenitor  progen itor afín, porque porque la guardadora guardadora le ha dado dado a la niña un trato de hija propia.  5 – En el art. 3º, inc. f), de la ley 26.061 expresamente se contempla que, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los  primeros, ante lo cual no queda duda de que más allá de los derechos que crea lesionados la recurrente –exguardadora a quien se le impuso obligación alimentaria mediante la aplicación analógica del art. 676 del cód. civil y comercial– comercial–,, que merecen su consideración en sede judicial con el fin de que se protejan sus intereses particulares o privados, también es cierto que frente a la pugna de aquella con los intereses “superiores” de la niña es esta última el eje en el cual debe girar la aplicación de normas legales con el fin de lograr su adecuada protección. 6 – Mantener la prestación alimentaria en cabeza de la exguarexguardadora, tal como se asumió en la guarda, es una consecuencia natural de las decisiones tomadas por los adultos. Lo con-

trario significa desproteger al niño y privilegiar a los adultos  premiándolos en su irresponsabilidad.  premiándolos irresponsabilidad. 7 – Corresponde concluir que el cese de guarda efectuado efectuado en la audiencia celebrada en la causa resultó intempestivo, pues no solo no surge de autos ninguna presentación previa previa por parte de la guardadora que alertara a la jueza o a los demás operadores el desenlace de esta situación, sino que además fue la  propia guardadora guardadora quien en la referida audiencia manifestó que su intención era cesar la guarda con fines de adopción de la menor, que no había logrado generar un vínculo de madre con aquella y que lo venía trabajando con su psicóloga, pero no había dicho nada al Juzgado, y era su intención el egreso inmediato de la menor de su casa.  8 – Ante la decisión de ruptura intempestiva de la relación de  familia o de “proge “progenitora nitora afín” que mantenía la recurren recurrente te con la niña, con la cual convivió un año, corresponde concluir –sin hacer una valoración de lo que pudo considerar la apelante en su esfera íntima para tomar tal decisión– que resulta ajustada a derecho la solución adoptada en el decisorio en crisis que fijó una cuota alimentaria a favor de la niña a cargo de la exguard exguardadora. adora. Ello así, como consecuencia del  perjuicio que indefectiblemente le ha causado a la menor tal ruptura, calificando esta situación como un auténtico “daño” en cuanto lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737, cód. civil y comercial).  9 – En casos en los que existe una ruptura intempestiva de la guarda se le genera a la niña una pérdida de chance, pues mientras los niños se encontraban al cuidado de los ahora apelantes, han perdido la “probabilidad objetiva” de poder ser parte de otra familia que los acoja, ya que es de público conocimiento la gran cantidad de personas que se encuentran inscriptas en el registro central de guardadores con fines de adopción que anhelan adoptar un niño. 10 – La voluntaria asunción del rol de guardadora por parte de la recurrente no puede ser dejada de lado unilateralmente y de forma intempestiva por esta a través del alejamiento físico de la niña, ya que tal investidura debe ser asumida con res ponsabilidad, pues la guardado guardadora ra constituyó en ese periodo de tiempo un pilar trascendental en la vida de la niña y, si se  permitiera sin más que las figuras que cimientan la vida de los niños y adolescentes cumpliendo roles vitales para estos queden sujetas a la simple voluntad de quienes asumen dichas funciones, ello importaría desconocer el interés superior de los más vulnerables. 11 – Resulta arbitrario fijar un plazo indeterminado por el que deba realizarse la obligación alimentaria a cargo de la exguardadora derivada de la ruptura intempestiva de la guarda, en razón de que, a partir de los lineamientos receptados en el nuevo Código Civil y Comercial en materia de alimentos y los que establece el art. 676 in fine , parece razonable establecer un límite temporal a tal obligación. Por Por ello, en el caso, la obligación de prestar alimentos a la niña no puede superar el plazo razonable de un año –que es el lapso que la guardadora ha cuidado de la niña, ya que es coherente que no deba superar la cantidad de años de la obligación el  período que la ha tenido en guarda–, contado desde la fecha de la resolución del cese de la guarda, o bien debe cesar con la guarda de la niña otorgada a otra persona, según lo que ocurra primero. 12 – El quantum  alimentario no debe constituir una ecuación matemática, por lo que resulta indispensable la ponderación  justa y equilibrada de todas las circunstancias que justifican el monto de la cuota, evitando, de tal modo, que la cuantía de esa pensión revista carácter arbitrario. M.M.F.L.

59.434 – CApel.CC Mar del Plata, sala III, noviembre 29-2016. – S., V. M. s/materia a categorizar. En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días de noviembre de 2016, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordina rio a los efectos de dictar sentencia en los autos: “S., V. M. s/ materia a categorizar” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1) ¿Es justa la sentencia de fs. 114/126? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra.  Néli-

da I. Zampini  dijo:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo hacer cesar la guarda con fines de adopción ordenada a fs. 944/950 y fijar una cuota alimentaria a favor de la niña. V. M., S. a cargo de la Sra. A. V. P., por el monto de pesos cuatro mil ($4000) mensuales, hasta nueva resolución, la que deberá dictarse una vez que otra familia asuma el cuidado material de la adolescente. Finalmente también le ordena el mantenimiento de la cobertura de una obra social de similares características a la que contaba. II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 132 por la Sra. A.V. P., por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. Hugo Darío Godas, fundando su recurso a fs. 134/148 con argumentos que merecieron respuesta de la Asesora de Incapaces a fs. 151/156. III) Luego de efectuar un extenso relato de los antecedentes de la causa, agravia a la recurrente que, en la sentencia apelada, la a quo resuelva imponerle una obligación alimentaria. Señala que el plazo de guarda preadoptiva está previsto para exponer en un periodo de tiempo, la idoneidad de los guardadores y probar y calificar la relación existente entre los pretensos adoptantes y el niño, y siendo que la convivencia con V. duró menos de un año, en el cual se hicieron todos los intentos razonables para afianzar el vínculo, no resulta ajustado a derecho que se le obligue a cubrir una cuota alimentaria hasta que otra familia asuma su guarda. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo a su tesitura. Sostiene que si bien el decisorio en crisis califica a su pedido de cese de guarda de intempestivo, dicha calificación es infundada pues no solo se detallaron los motivos específicos de la decisión sino que se h abían adelantado las dificultades que existían en la vinculación con la menor. Argumenta que “De ninguna manera, la manifestación

de cese fue INTEMPESTIVA, ni sorprendió al Juzgado, ni a la Sra. Asesora de Menores, ni al resto de los operadores intervinientes. Por ello, es que la Sra. Jueza de Grado comete un error al manifestar en la sentencia recurrida, como argumento de la resolución, que la Sra. P. realizó una  MANIFESTACIÓN  MANIFEST ACIÓN INTEMPES INTEMPESTIVA TIVA al momento momento de solicisolicitar en una audiencia el cese de la guarda… ” (textual).

Señala que tampoco resulta ajustado a derecho que la denominada “solidaridad familiar” familiar” resulte la causa de la obligación alimentaria, ya que ello no posee sustento alguno pues no existe vínculo jurídico entre la niña y la guardadora. Expresa que en caso de autos no se dan ninguno de los supuestos que enumera el art. 676 del Cód. Civil y Comercial como para plantear una analogía del carácter y la gravedad que se ha aplicado en el fallo en crisis, en razón de que no existe entre las partes relación jurídica alguna y a su vez “… el codificador impuso la figura del progenitor

afín suponiendo la preexistencia de una pareja conyugal entre el progenitor (conviviente o no con el menor) y el que ocupará el lugar de padrastro o madrastra. Por ello el art. 676 del CCC establece como primera característica de esta obligación alimentaria, la SUBSIDIARIEDAD, es decir, que los obligados principales siguen siendo los progenitores del hijo…” (textual).

Señala que en base a la naturaleza del artículo 676 del CCyC y la causa fuente del instituto, resulta una obviedad de que en esta causa exista preexistencia de una pareja, como para ubicar a la Sra. P. como un progenitor afín a los fines alimentarios. Asimismo, entiende que tampoco se encuentra cumplido el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el estatuto aplicado encuadra en una relación entre adultos respectos a hijos preexistentes, el cual no es el caso de la guarda con fines de adopción. Expresa que “… aunque la sentencia recurrida no lo

mencione así, vivo la fijación de una cuota alimentar y el sostenimiento de la obra social para la niña V. M. S. como la exteriorización de la aplicación de una sanción. Esa sanción no encuentra sustento en la legislación vigente, que no prevé sanción alguna para el desistimiento de la acción de adopción…” (textual).

En segundo término, se agravia del plazo por el cual deberá prestar la obligación alimentaria, pues se ha dejado condicionada la obligación “… a dos factores: hasta una

nueva resolución, sin indicar a qué tipo de resolución se

refiere ya sea de adoptabilidad o de guarda de hecho o de guarda con fines de adopción; y que dicha resolución deberá dictarse una vez que otra familia asuma el cuidado material de la adolescente: esta es otra condición totalmente atemporal, en contradicción con la normativa citada por el mismo (art. 676 CCC)…” (textual). Sostiene que la ley establece una limitación en el tiempo y dicha duración es proporcional a la duración de la vida en común, no habiendo sido tratado este punto en el decisorio en crisis, aunque más no sea para justificar su apartamiento. Finalmente se agravia del monto fijado como cuota alimentaria, pues entiende que resulta excesivo y desproporcionado, pues no se ha valorado debidamente el caudal económico de la persona alimentante. Señala que no resulta real que sus ingresos alcancen la suma de $40.000 mensuales, sino que por el contrario los mismos oscilan en la mitad del monto afirmado por la jueza de grado, por lo que la obligación impuesta afecta directamente el 20 % de sus ingresos. IV) A����������� �� �� ����� a) A fs. 78 surge el informe de la Consejera de Familia, Dra. Paulina Riera, de fecha 28/5/2015 donde hace saber la existencia de un legajo de aspirantes a guarda con fines de adopción perteneciente a la Sra. A. V. V. P. b) A fs. 80 y fs. 81/vta. surgen informes de la perito psicóloga y de la Lic. Trabajadora Social las que dictaminan que la Sra. A. V. P. cuenta con las habilidades adecuadas para ejercer las funciones inherentes al rol materno. c) A fs. 82 obra glosada resolución del 29 de mayo de 2015 que resuelve declarar apta a la Sra. A. V., P. como aspirante a guarda con fines de adopción. d) A fs. 83 surge acta del 3/6/2015 donde la Sra. P. manifiesta ante la Consejera de Familia, Dra. Paulina Riera, que acepta iniciar una vinculación de tipo cautelar –guarda simple– con la niña V. S., asumiendo el riesgo emocional que ello conlleva. e) A fs. 86/vta. surge acta de la audiencia celebrada el 30/06/2015 ante la jueza de grado donde la menor V. S. manifiesta que quiere irse a vivir con la Sra. P., y esta última relata las distintas actividades que han compartido con la niña y el grupo familiar de la Sra. P. f) A fs. 93/99 se encuentra glosada la resolución de la a quo, del 9 de octubre de 2015, en la cual se le otorga a la Sra. A. V. V. P. la guarda judicial con fines de adopción de V. M. S. g) A fs. 104 surge audiencia del 23/6/2016 entre la Sra. P., la Sra. jueza de grado, la Consejera de Familia e integrantes del equipo técnico del Juzgado de Familia, en la cual la guardadora manifiesta que quiere que la menor se vaya de su casa. h) A fs. 105 se encuentra glosada el acta de actuación del 24 de junio de 2016, en la cual la Consejera de Familia, Dra. Riera y el secretario, Dr. Diego Spinelli, conjuntamente con el Lic. Codias y la Secretaría de la Asesoría de Incapaces Nº 3, Dra. Carla Reda, informan sobre el contacto personal mantenido con la menor V. S. y se le hace saber el cese de la guarda. i) A fs. 107/113 surge escrito de la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Adriana Varela, en el cual solicita se fije cuota alimentaria a favor de su representada, V. S. y a cargo de la Sra. A. P., P., guardadora preadoptiva.  j) A fs. 114/126 su rge resolución de la Jueza de grado que resulta aquí apelada. V) Pasaré a analizar los agravios planteados.

V.a) Primer agravio: sanción u obligación alimentaria En primer lugar debo señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5º) y la forma en que se ha concretado este mandato en la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ley 26.061, y su reglamentación, el decreto 415/2006, artículo 7, evidencian un concepto amplio de familia. Además de los progenitores, incluye a las personas vinculadas a los niños a través de líneas de parentescos de consanguinidad o afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Así el art. 7 del Dec. 415/2006 establece que podrán asimilarse al concepto de familia “… otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia

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 personal, como así también en su desarrollo, asistencial y

 protección…”, como podrían ser los guardadores  protección…”, guardadores con fines de adopción (Cfr. Kemelmajer de Carlucci - Herrera Llovera; Tratado de Derecho de Familia. Según el Código IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, Civil y Comercial de 2014 , T. IV, Sta. Fe; 2014, pág. 226). Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño en varios artículos menciona otras categorías en las que se encuadra la figura de los guardadores: “… otras personas que cuidan de él” (art. 23), “… personas que sean responsables del mantenimiento” (art. 26) y “… personas encargadas del niño” (art. 27). Al mismo tiempo cuando se analizan las obligaciones que le corresponden a quien fuera la guardadora de una niña, debe valorarse el moderno principio jurídico de la socioafectividad, que es aquel elemento necesario de las relaciones basadas en hechos conjugados con el deseo y

la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo.

Este criterio socioafectivo –como bien señala la Dra. Herrera– se torna hoy al lado de los criterios jurídicos y biológicos, en un nuevo criterio para establecer la exis-

tencia del vínculo parental y se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana (cfr. Herrera, Marisa; Socioafectividad e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante? en obra colectiva: Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes, T. I, Dir. Fernández, S., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 2015, pág. 977; en similar sentido: Pérez Gallardo, Leonardo; Familias ensambladas, parentesco por afinidad  y sucesión ab intestato ¿una ecuación lineal?, en RDyF Nº 51, septiembre 2011, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 261 y 262; González de Vicel, Mariela, Guarda de hecho y adopción , pub. en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2016-1, Derec  Derecho ho de Familia Familia - I, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2016, pág. 328). Trasladando estos conceptos al agravio de la Sra. P., en cuanto a que no existe solidaridad familiar para imponerle una obligación alimentaria, entiendo que no le asiste razón. Si bien es cierto que la recurrente no llegó a ser madre adoptiva de la menor V. S. sí ha existido, durante el lapso de un año, un vínculo socioafectivo que se fue formando a partir del día en que la Sra. P. asumió voluntariamente la obligación de ser la guardadora de la niña y que a partir de la decisión asumida por la guardadora se ha visto interrumpido ocasionando un daño en la vida de la menor, por lo que se debe considerar a la guardadora como “madre solidaria” o “progenitora afín”. Asimismo, a partir de ello también considero que resulta ajustado a derecho la aplicación analógica efectuada por la jueza de grado respecto de la obligación alimentaria del padre afín que estipula el art. 676 del Código Civil y Comercial. Es que si bien el trato del progenitor afín es asimilable al de un padre, el de la guardadora que asumió el cuidado de la niña con la específica finalidad de emplazarse en el estado de familia de progenitora es superior, pues se crea –en estos casos de guarda– un vínculo inclusive más cercano que el del progenitor afín, porque la guardadora le ha dado a la niña un trato de hija propia (cfr. Duprat, C. - Fernández, S. - González de Vicel, M. - Herrera, M.; Adopción, pub. en Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014; T. V-B, V-B, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2016, pág. 93). Por otra parte, es importante destacar que en el art. 3 inc. f) de la ley 26.061 expresamente se contempla que “Cuan-

do exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereprimeros…” . ses igualmente legítimos,  prevalecerán los primeros…” 

Ante lo cual, no queda duda que más allá de los derechos que crea lesionados la recurrente, que merecen su consideración en sede judicial con el fin de que se protejan sus intereses particulares o privados, también es cierto que frente a la pugna de aquélla con los intereses “superiores” de la niña, es esta última el eje en el cual debe girar la aplicación de normas legales con el fin de lograr su adecuada protección. A partir de ello, y de los agravios expuestos por la Sra. P., me encuentro ante dos intereses en pugna, por un lado

I�������: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos Jurídicos (0351) 4217842 4217842 Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Graffigna Tel. (0261) 1534849616 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) (0381) 4217089 Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553 1564629553

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Nº 14.156

AÑO LV

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978) Propietario UNIVERSITAS  S.R.L. Cuit 30-50015162-1 Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

y tal como expone la exguardadora, esta no tiene actualmente un vínculo jurídico con la niña, pero por otro lado, es innegable la situación de vulnerabilidad en la que la decisión unilateral de la adulta, de dar por concluida la guarda, afecta a la menor V. V. S. En tal sentido nuestro Máximo Tribunal Provincial ha sostenido –en un caso de similares características al de autos–, que “… mantener la prestación alimentaria, tal

como se asumió en la guarda, es una consecuencia natural de las decisiones tomadas por los adultos. Lo contrario significa desproteger al niño y privilegiar a los adultos  premiándolos  premiá ndolos en su irresponsabilidad… irresponsabilidad…” ” (S.C.B.A., in re “A., F. A. , A., E. J., A., O. E. Art. 10, ley 10.067”, pub. en

L.L. del 26/7/2016, pág. 4, con comentario de Fernández, S.,  La protección de derechos del niño. Visibilizar lo… ¿visible? Infancias en penumbras ). Finalmente, en relación al agravio de la Sra. P. en el cual sostiene que su decisión de dar por concluida la guarda no ha resultado intempestiva, considero que tampoco le asiste la razón. El cese de guarda efectuado en la audiencia del 23 de  junio resultó intempestiva, pues no solo no surge de autos ninguna presentación previa por parte de la guardadora que alertara a la jueza o a los demás operadores el desenlace de esta situación, sino que además es la propia Sra. P. quien en la audiencia manifiesta que “… su intención es

cesar la guarda con fines de adopción con V. Que en realidad no ha logrado generar un vínculo de madre con V. que ella lo venía trabajando con su psicóloga  pero no dijo na da al Juzgado. Que su intención es el egreso inmediato de V. de su casa…” (ver fs. 104, el resaltado me pertenece).

Conforme con todo lo expuesto, y ante la decisión de ruptura intempestiva de la relación de familia o de “progenitora afín” que mantenía la Sra. V. P. P. con la niña V. S., con la cual convivió un año, entiendo que –sin hacer una valoración de lo que pudo considerar la apelante en su esfera íntima para tomar tal decisión– la solución adoptada en el decisorio en crisis resulta ajustada a derecho como consecuencia del perjuicio que indefectiblemente le ha causado a V. tal ruptura; esta situación califica como un auténtico “daño” en tanto lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 Cód. Civ. y Com.). Como bien señala la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San Martín, en casos donde existe una ruptura intempestiva de la guarda se le genera a la niña una pérdida de chance pues “… mientras los niños se encontraban

al cuidado de los ahora apelantes, han perdido la ‘probabilidad objetiva’ de poder ser parte de otra familia que los acoja, siendo que es de público conocimiento la gran cantidad de personas que se encuentran inscriptas en el registro central de guardadores con fines de adopción que anhelan adoptar un niño” (Cám. Apel. Civ. y Com., Sala I, San Martín in re “L., M. A. y otro s/ adopción - acciones vinculadas” del 29/09/2015, pub. en DFyP 2016 [febrero]

del 4/2/2016, pág. 51; LLBA2015 [diciembre], pág. 1254, cita online: AR/JUR/54081/20159). En definitiva, entiendo que la voluntaria asunción del rol de guardadora por parte de la Sra. P. no puede ser de jada de lado unila teralmente y de forma intempestiva por ésta a través del alejamiento físico de la niña, ya que tal investidura debe ser asumida con responsabilidad, pues la guardadora constituyó en ese periodo de tiempo un pilar trascendental en la vida de V. y si permitiéramos sin más que las figuras que cimientan la vida de los niños y adolescentes cumpliendo roles vitales para éstos queden sujetas a la simple voluntad de quienes asumen dichas funciones, importaría desconocer el interés superior de los más vulnerables (arts. 3 de la CDN, 3 de la ley 26.061; cfr. Lamm, E. - Molina de Juan, M.,  Alimentos en las nuevas  formas familiares, en obra colectiva: Alimentos, T. I, Dir. Kemelmajer de Carlucci - Molina de Ju an, Edit. RubinzalCulzoni, Sta. Fe, 2014, pág. 381). Por las razones expuestas se rechaza el agravio traído a esta instancia (arts. 3, 5, 23, 26, 27 y ccdts. de la CDN; 3,

y

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7 y ccds. de la ley 26.061, 672, 676 y ccds. del Cód. Civ. y Com.).

COLUMNA LEGISLATIVA 

Entiendo que en este agravio le asiste razón a la recurrente, ello en razón de que resulta arbitrario fijar un plazo indeterminado por el que deba realizarse la obligación alimentaria. Ello en razón de que a partir de los lineamientos receptados en el nuevo Cód. Civil y Comercial, en materia de alimentos y los que establece el art. 676 in fine, parece razonable establecer un límite temporal a la obligación alimentaria que debe asumir la Sra. V. V. P. Ante lo cual considero que la obligación de prestar alimentos a la niña no puede superar el plazo razonable de un (1) año, que es el lapso que la guardadora ha cuidado de V., V., siendo coherente que no deba sup erar la cantidad d e años de la obligación, el período que la ha tenido en guarda (cfr. art. 676 in fine del Cód. Civil y Com.). En consecuencia, entiendo adecuado que la obligación alimentaria de la Sra. A. V. P., cese al cabo del plazo de

Acordada 5 de marzo 28 de 2017 (CSJN) - Poder  Judicial. Tecnología. Reglamento para el ingreso de causas por medios electrónicos, sorteo y asignación de expedientes. Reglas generales aplica -

V.b) Segundo agravio: plazo de la obligación alimentaria

un año, contado desde la fecha de la resolución del cese de la guarda (8 de agosto de 2016) o con la guarda de la niña otorgada a otra persona, lo que ocurra primero. V.c) Tercer agravio: monto de la cuota alimentaria

En primer término debe valorarse que la extensión de la cuota ordinaria de alimentos no solo comprende los rubros de alimentación, vivienda y educación, sino que además también abarca los gastos de asistencia y gastos por enfermedad, vestimenta –el que varía según las edades de los alimentados–, esparcimiento y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (cfr. art. 659 del Cód. Civ. y Com.). Establecido lo anterior, discutida la cuantía de la cuota alimentaria fijada por la Sra. Juez de grado, corresponde verificar si la misma se encuentra ajustada a derecho (argto. arts. 375, 384, 385/393, 647 y conds. del CPC; arts. 658, 659, 660, 661 y conds. del Cód. Civil y Com. de la Nación; conf. Aída Kemelmajer de Carlucci-Mariel Molina de Juan, obra cit., T. II, pág. 45 y ssgtes.; Belluscio, Claudio, obra citada, pág. 325 y ss.; Jurisp. esta Sala, causa Nº 152.868, RSD-131-13 del 20-08-13). Todo ello sin dejar de tener en consideración que el quantum alimentario no debe constituir una ecuación matemática, resultando indispensable la ponderación justa y equilibrada de todas las circunstancias que justifican el monto de la cuota evitándose, de tal modo, que la cuantía de esa pensión revista carácter arbitrario (arts. 658, 659, 660, 661 y conds. del Cód. Civil y Com. de la Nación; Jurisp. esta Sala, causa Nº 156.779, RSD 15/15 del 19/02/15; SCBA, Ac. 117.566, sent. del 23/12/14). Es dable resaltar, al respecto, que en sub lite se ha producido prueba directa que permite corroborar las circunstancias atinentes a la fijación del monto de la cuota alimentaria. Así, de la comunicación de modificación del legajo de aspirantes a guarda con fines de adopción surge que la Sra. V. P. ha denunciado que a n oviembre de 2014 pe rcibía por su actividad profesional un ingreso mensual de $20.000 (ver fs. 79). Por otra parte de la entrevista que mantuvo la recurrente con la perito trabajadora social, Lic. Paola Fernández, surge que la Sra. P. se desempeña como odontóloga, desarrollando su profesión en una clínica propia (ver informe a fs. 81). Como resultado de ello y valorando que la capacidad económica de la Sra. V. V. P., como consecuencia del proceso inflacionario en el cual se encuentra inmerso nuestro país, a la fecha es mucho mayor a la que denunció hace dos años atrás; entiendo que el monto de la cuota alimentaria mensual fijada por la jueza de grado ($4000) se encuentra ajustada a derecho (arts. 658, 659 y conds. del Cód. Civil y Com. de la Nación; 375, 384, 394, 474 y conds. del CPC). Respecto al pago de la obra social, en tanto no fue objeto de recurso en el agravio relacionado con el “monto de la cuota” debe mantenerse valorándose que la juez de grado

Legislación Nacional

bles a todos los tribunales nacionales federales del Poder Judicial de la Nación. Postergación (B.O. 30-3-17).

Próximamente en nuestros boletines EDLA.

deberá establecer pautas para la justificación mensual de su pago. En cuanto al destino de los fondos que se obtengan en concepto de “alimentos”, la juez podrá establecerlos previo dictamen de la Asesora de Incapaces. Así lo voto. El Sr. Juez Dr.  Rubén D. Gérez Gérez  votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A la segunda cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Néli Néli-

da I. Zampini  dijo:

Corresponde: I) Rechazar los agravios traídos a esta instancia por el apelante de fs. 132, respecto de la imposición de la cuota alimentaria y su monto, y hacer lugar al agravio del plazo de la obligación alimentaria y, en consecuencia, modificar parcialmente, la sentencia recurrida con los alcances fijados en el punto V.b). II) Imponer las costas de Alzada a la recurrente, quien sólo deberá asumir los honorarios de su propia letrada, ya que no hay contraparte con quien distribuirla (art. 68 del C.P.C.). C.P.C.). III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Así lo voto.

Gérez  votó en igual sentido y El Sr. Juez Dr.  Rubén D. Gérez por los mismos fundamentos. Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechazan los agravios traídos a esta instancia por el apelante de fs. 132, respecto de la imposición de la cuota alimentaria y su monto, y se hace lugar al agravio del plazo de la obligación y, en consecuencia, se modifica parcialmente, la sentencia recurrida con los alcances fijados en el punto V.b). II) Se imponen las costas de Alzada a la recurrente quien sólo deberá asumir los honorarios de su propia letrada, ya que no hay contraparte con quien distribuirla (art. 68 del C.P.C.). III) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase. –  Nélida I. Zampini –  Rubén D. Gérez (Aux. letrado: Marcelo M. Larralde).

FONDO EDITORIAL Novedades 2017 Mí E P coordinadora

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