Drept societar CAPITOLUL I NOTIUNI INTRODUCTIVE Sectiunea I –Notiunea dreptului societar Subsecţiunea I. Noţiuni generale Clasificarea tradiţională a dreptului obiectiv în drept public şi drept privat corespunde divizării realităţii sociale în două sectoare: unul public, delimitat de stat şi de persoanele care îl formează, de exerciţiul autorităţii sale, de funcţiile sale în apărarea scopurilor proprii şi a intereselor generale, al doilea, delimitat de persoană ca membru al comunităţii şi de exerciţiul activităţilor sale, apărându-şi scopurile şi interesele particulare. Dreptul comercial face parte din sfera dreptului privat şi constituie o ramură de drept distinctă alături de dreptul civil. Ca orice ramură a dreptului şi ramura dreptului comercial trebuie analizată prin prisma îndeplinirii criteriilor stabilite de ştiinţa dreptului şi anume: an ume: obiectul dreptului comercial; metoda de reglementare; calitatea subiectelor; natura normelor juridice; sancţiunile specifice.
Subsecţiunea II. Noţiuni generale a) Obiectul dreptului societar În dreptul comercial au existat două concepţii de determinare a obiectului dreptului comercial: una subiectivă şi alta obiectivă. Concepţia subiectivă consideră că dreptul comercial are ca obiect normele juridice care privesc pe comercianţi, deci este un drept profesional care se aplică persoanelor care au calitatea de comerciant. Această concepţie a fost utilizată de elaborarea reglementărilor anterioare Codului comercial francez de la 1807, precum şi de Codul comercial german de la 1900. Concepţia obiectivă consideră că dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comerţului, indiferent de persoana care le săvârşeşte. Aceste norme sunt aplicabile faptelor şi actelor de comerţ, fără a interesa calitatea profesională a persoanei. Concepţia obiectivă a stat la baza elaborării Codului comercial francez de la 1807. În ce priveşte Codul comercial român de la 1887, acesta are la bază concepţia obiectivă, sens în care art.3 stabileşte actele juridice, faptele şi operaţiunile considerate fapte de comerţ, indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de comerciant. Totuşi, prin art. 7 C. com. se defineşte calitatea de comerciant, precizându-se că actele săvârşite de acesta sunt prezumate ca fiind comerciale, în afară de actele strict personale. Rezultă că dreptul comercial are ca obiect normele juridice referitoare la faptele de comerţ şi comercianţi, obiect distinct
de al celorlalte ramuri de drept.
b) Metoda de reglementare Prin metoda de reglementare se înţelege poziţia rezervată părţilor de către legiuitor, cu ocazia încheierii de acte juridice. Este de observat că normele dreptului comercial aparţin dreptului privat, ca şi normele dreptului civil, ceea ce asigură părţilor – subiecte la raportul de drept comercial – o poziţie de egalitate juridică. Nici o parte nu este subordonată celeilalte şi nu este obligată să participe ori să execute ceva în baza unor norme imperative, aşa cum este spre exemplu în dreptul administrativ. c) Calitatea subiectelor Poate fi subiect în raporturile de drept comercial persoana care efectuează acte de comerţ în mod obişnuit şi cu titlu profesional. Cu alte cuvinte subiectul în raporturile de drept comercial este un subiect calificat. d) Sancţiunea C a şi la dreptul civil, sancţiunea nerespectării normelor de drept comercial o constituie nulitatea actelor comerciale, iar în cazul faptelor de comerţ pot interveni şi sancţiuni contravenţionale şi penale. Definitia dreptului societar Dreptul comercial, împreună cu dreptul civil, fac parte din dreptul privat care este reglementat, în general, de norme juridice supletive, permisive şi numai în situaţii bine determinate, de norme imperative. Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile raporturilor juridice izvorâte din actele, faptele şi operaţiunile considerate de lege ca fapte de comerţ, precum şi raporturile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant
Sectiunea a-II-a. Evolutia istorica a dreptului societar Dezvoltarea dreptului comercial a cunoscut trei etape: antichitate, evul mediu şi perioada modernă. Dreptul român nu a cunoscut dreptul comercial ca ramură specială. Originea dreptului comercial se află în neputinţa de a fi adaptat „ius civile” noilor realităţi patrimoniale, unei economii urbane, de piaţă, bazate pe credit/creanţă şi pe bani, protagoniştii fiind comercianţii ce desfăşurau comerţ. Obiectul acestei noi realităţi îl reprezintă mărfurile, banii şi creditul. Din punct de vedere istoric, dreptul comercial apare ca dreptul unei categorii profesionale – comercianţii – în exercitarea comerţului: „ius marcatorum ratione marcaturae”. Comercianţii, pentru a corecta insuficienţele dreptului civil şi-au creat propriul drept special, adaptând regulile la exigenţele comerţului: rapiditatea în contractare, siguranţa tranzacţiilor patrimoniale, rigoare în îndeplinirea obligaţiilor,
mobilizare a creditului, uniformitate pentru normele aplicabile activităţii. La origine, dreptul comercial a avut un caracter consuetudinar şi corporativ, însă în Epoca Modernă, o dată cu apariţia statelor naţionale şi a unor noi realităţi economice, este cuprins în dreptul scris, menţionat în legi. Ex: Ordonanţele comerţului din timpul lui Ludovic al IV-lea al Franţei – 1673 şi 1683. Un moment crucial în evoluţia dreptului comercial îl constituie Codul comercial francez din 1807 care conţine 648 articole împărţite în patru cărţi. Prima carte intitulată „Despre comerţ în general” cuprinde dispoziţii generale asupra comercianţilor şi obligaţiilor lor profesionale, societăţi, burse, agenţii de schimb, comisionari şi cărăuşi, vânzarea comercială şi efectele de comerţ. Cartea a II-a se referă la dreptul maritim, cartea a III-a la faliment şi bancrută, iar cartea a IV-a la jurisdicţia comercială. Codul comercial francez scoate din domeniul dreptului civil anumite acte juridice, fapte şi operaţiuni dându-le o reglementare specială corespunzătoare intereselor comerţului, consacrând dualismul dreptului privat în drept civil şi drept comercial. Codul comercial francez a fost preluat de diferite ţări: Italia, Belgia, Olanda, Spania, Turcia, Germania. În Italia a fost adoptat la 1808 „Codul de comerţ francez” care ulterior, în 1842, a fost modificat de regele Carlo Alberto din Piemont, codul comercial care va deveni în 1865 Codul regatului Italiei. O dată cu realizarea unităţii politice, în 1882 s-a adoptat Codul comercial italian. Acest cod a stat la baza elaborării Codului comercial român din 1887. În 1942 Italia reglementează unitar dreptul privat şi în consecinţa nu mai are un cod comercial. În Germania au fost adoptate Codul civil şi Codul comercial în 1897 care au intrat în vigoare în anul 1900. Codul comercial se bazează pe criteriul subiectiv de determinare a domeniului său. Evolutia istorica a dreptului societar in Romania La începuturile sale, comerţul a fost guvernat de reguli cutumiare, fie locale (obiceiul locului), ori străine ca urmare a legăturilor cu negustorii străini. Dezvoltarea dreptului comercial s-a făcut cu întârziere, datorită poziţiei geografice a ţărilor româneşti şi fatalităţii istorice, deoarece teritoriul nostru a fost locul de penetrare a barbarilor, dar şi locul de întâlnire a marilor interese economice şi politice ale Europei. Prin existenţa drumurilor de legătură între punctele cardinale ale Europei, comerţul în ţările române s-a dezvoltat, fapt atestat de coloniile greceşti de pe litoralul Mării Negre, apoi de coloniile genovezilor şi veneţienilor (sec. XIII) care cumpărau grâul şi sarea din România. Când turcii cuceresc Constantinopolul în 1453, principatele române se consolidaseră şi se crease climatul necesar unor raporturi comerciale. Apar în secolul al XIV-lea târgurile de-a lungul drumurilor europene care ne traversează teritoriul: Sibiul, Braşovul, Bistriţa în Transilvania, Curtea de Argeş, Giurgiu, Brăila în Muntenia, Iaşi, Bacău, Bârlad, Trotuş, Tg. Neamţ în Moldova. Domnitorii acordă privilegii vamale comercianţilor, comercianţilor străini şi stabilesc procedura de soluţionare a litigiilor. Breslele se înfiinţează după modelul apusean, adoptând normele existente în epocă. Primele legiuiri scrise care fac referire la „daraverile comerciale” şi la „iconomicosul faliment” sunt Codul lui Andronache Donici, din anul 1814, Codul Caragea(1817) şi Codul Calimach (1828).
Urmează apoi Regulamentele organice din Muntenia şi Moldova (1831) care cuprind reguli referitoare la comerţ şi dispoziţii de înfiinţare a tribunalelor de comerţ (la Bucureşti, Craiova şi Galaţi). Art. 241 din regulament prevede ca „pricinele de comerciu se vor judeca după condica de comerciu a Franciei, care se va traduce în limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se vor potrivi cu starea ţării.” Ca poziţie social-filozofică, codul comercial român, menţine, în ansamblu, spiritul individualist şi liberal al dreptului napoleonian, rod al revoluţiei franceze, căci cele mai multe norme au caracter supletiv. Totuşi se constată o sensibilă orientare atât către dreptul public cât şi în sporirea sferei ordinii publice, mai ales în materia societăţilor comerciale, în materie de transporturi, de asigurare. Din punct de vedere tehnic este superior Codului comercial francez prin distribuţia materiei şi folosirea judicioasă a termenilor juridici. Codul comercial român are materia împărţită în patru cărţi: Cartea I-a – Despre comerţ în general; Cartea a II-a – Despre comerţul maritim; Cartea a III-a – Despre faliment; Cartea a V-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor. După al doilea război mondial, Codul comercial român nu a mai fost utilizat în raporturile comerciale interne deoarece economia era planificată şi s-a adoptat o legislaţie economică specifică, însă a fost menţinut pentru raporturile juridice de comerţ exterior. După decembrie 1989, trecându-se din nou la economia de piaţă, Codul comercial român a fost redescoperit şi utilizat pentru reglementarea activităţii comerciale. Unele dispoziţii ale codului comercial sunt caduce, fapt pentru care a fost elaborat şi publicat în 1938 proiectul unui nou codul comercial care însă nu a fost adoptat datorită declanşării celui de al II-lea război mondial. În prezent a fost adoptată o nouă reglementare privind societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990)
CAPITOLUL II SOCIETATILE COMERCIALE. NOTIUNI GENERALE
Sectiunea I- Reglementarea juridica a societatilor comerciale in Romania
Societatea comercială reapare ca subiect de drept de sine stătător, urmare a faptului că prin îndeplinirea formalităţilor legale, dobândeşte personalitate juridică. În acelaşi timp ea este rezultatul unui acord de voinţă al asociaţilor.. În literatura juridică societatea comercială a fost definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii să înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.
Natura juridica a societatii comerciale Societăţile comerciale sunt persoane juridice şi se constituie, potrivit legii, prin contract de societate şi statut (unde este cazul). Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Acesta se semnează de toţi asociaţii, sau în caz de subscripţie publică, de toţi fondatorii. Enunţul teoriilor Teoria contractuală. Această teorie se revendică de la tradiţia romană şi dispoziţiile art.1832 C.civil francez, respectiv art.1491 C.civil roman, potrivit cărora „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Teoria instituţiei. În opinia unor autori, societatea se naşte dintr-un act juridic voluntar, dar este îndoielnic că acesta este un contract. În această concepţie, societatea este o reunire de persoane organizate stabil pe baza unor interese comune. Ea implică o subordonare a drepturilor şi intereselor asociaţilor faţă de scopul social care trebuie realizat. Această teorie este destul de imprecisă, ea fiind impusă din necesitatea de a justifica intervenţia legiuitorului, în scopul de a supraveghea acţiunea societăţii comerciale în activitatea economică. Teoria actului colectiv. Spre deosebire de celelalte două teorii, în acest caz autorii au susţinut că actul juridic care stă la baza societăţii nu este un contract, ci este un act colectiv care nu este reglementat de codul civil. În concepţia acestei teorii, actul care stă la baza societăţii comerciale nu este un contract, deoarece un contract sinalagmatic presupune o opoziţie între voinţele părţilor contractante, care urmăresc scopuri divergente. Concluzii. Din cele prezentate anterior se desprind următoarele concluzii. Indiferent de concepţia adoptată, toţi autorii sunt de acord că la originea oricărei
societăţi se află consimţământul individual al asociaţilor care joacă un rol important la constituirea societăţii. O data ce au fost îndeplinite formalităţile cerute de lege, societatea dobândeşte personalitate juridică, şi în consecinţă, rolul voinţei asociaţilor se diminuează. Societatea comerciale apare ca un grup organizat de persoane, care acţionează ca un subiect de drept distinct în virtutea personalităţii juridice. Asociaţii păstrează însă dreptul de a decide, în condiţiile actului constitutiv şi cu respectarea prevederilor legii, asupra societăţii. Din cele prezentate se desprinde natura contractuală a societăţii comerciale. Chiar dacă nu se reduce la un contract, având în vedere că este şi o persoană juridică, societatea comercială are origine contractuală care domină atât constituirea, cât şi organizarea şi funcţionarea ei.
Sectiunea a-II –a. Notiunea actului constitutiv al societatii comerciale
Societatea comercială este o entitate colectivă, o asociere a două sau mai multe persoane în vederea realizării unei activităţi lucrative. Actul juridic pe baza căruia se constituie societatea comercială este contractul de societate. Conform art.5 din Legea nr. 31/1990, societatea pe acţiuni şi cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut (în această situţie, în conformitate cu modificările aduse prin Legea nr. 161/2003 în art. 9 alin. 1, statutul va cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii). Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane, caz în care se întocmeşte numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv. Caracterele generale ale contractului de societate sunt următoarele: a) contractul este plurilateral, întrucât la încheierea sa participă mai multe persoane, fiecare având un interes propriu, asumându-şi drepturi şi obligaţii. Cu titlu de excepţie, societatea cu răspundere limitată se constituie cu asociat unic; b) contractul este cu titlu oneros, întrucât fiecare asociat urmăreşte realizarea unor beneficii; c) contractul este comutativ, fiecărui asociat fiindu-i cunoscută întinderea obligaţiilor din chiar momentul încheierii sale; d) contractul este consensual, întrucât se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, forma scrisă fiind cerută ad probaţionem. În unele situaţii legea cere forma autentică, contractul de societate fiind un act solemn. Contractul de societate se diferenţiază de alte contracte sinalagmatice prin trei elemente specifice, respectiv: a) aportul asociaţilor la constituirea capitalului social; b) intenţia asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis); c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi. În absenţa celor trei elemente specifice se consideră că nu suntem în prezenţa unui contract de societate, deci acesta nu va fi nul.
Aportul asociatilor la constituirea capitalului social
Noţiunea de aport.. Noţiunea de aport are dublu sens: a) sensul juridic, prin aport înţelegându-se obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Această operaţiune este analizată ca un contract de aport încheiat între asociaţi şi viitoarea societate comercială. Contractul de aport are un caracter oneros. b) Sensul etimologic, noţiunea de aport desemnând chiar valoarea patrimonială pe care fiecare asociat se obligă să o aducă la înfiinţarea societăţii, ori ulterior la majorarea capitalului social. Fiecare asociat trebuie să vină cu un aport propriu la constituirea capitalului social. Poate fi adus ca aport orice bun care are o valoare economică, fiind destinat desfăşurării activităţii societăţii. Obiectul aportului Aporturile la capitalul social pot fi: a) în numerar; b) în natură; c) în industrie. A. Aportul în numerar. Acest aport are ca obiect o sumă de bani în lei sau valută pe care fiecare asociat se obligă să o transmită societăţii. Conform art. 15 alin.1 din Legea nr. 31/1990 „aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate”. Aportul asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi, conform art.68 din Legea societăţilor comerciale. Textul priveşte numai obligaţiile de aport care au ca aport o sumă de bani, întrucât numai acestea sunt purtătoare de dobânzi. B. Aportul în natură. Aportul în natură poate privi: bunuri imobile: clădiri, terenuri, instalaţii; bunuri mobile corporale: materii prime şi materiale, mărfuri; bunuri mobile incorporale: fond de comerţ, brevete de invenţie, mărci de fabrică, procedee de fabricaţie, acţiuni, părţi sociale etc. Aportul în natură constă în transmiterea în patrimoniul societăţii a dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale (dreptul de folosinţă, dreptul de uzufruct). Art. 65 alin1 din Legea nr. 31/1990 instituie o prezumţie dispunând că „în lipsa de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării”. Dreptul de proprietate se transmite societăţii numai dacă bunul este proprietatea asociatului şi numai dacă asociatul poate dispune de acest drept. Ulterior acestui act de dispoziţie, care a schimbat regimul juridic al bunului, asociatul nu mai poate dispune asupra acestui bun. În ceea ce priveşte suportarea riscurilor până la predarea efectivă a bunului către societate, asociatul nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată şi în consecinţă va suporta riscul pieirii fortuite; ca urmare el va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar. Soluţia priveşte atât bunurile individual determinate cât şi bunurile general determinate, fiind de natură să protejeze atât interesele societăţii cât şi ale terţilor. În literatura juridică s-a discutat dacă bunurile comune pot constitui aport în natură al unuia dintre soţi la capitalul social. Majoritatea doctrinei considera întemeiat că un soţ poate aduce ca aport un imobil bun comun numai cu consimţământul celuilalt soţ. Pentru bunurile mobile comune, consimţământul nu este necesar în
virtutea mandatului tacit reciproc al soţilor. Bunurile dobândite ca urmare a subscrierii aportului sunt bunuri comune. Bunurile proprietate comună pe cote părţi pot fi aportate, dar numai cu consimţământul tuturor asociaţilor. Bunurile aduse ca aport la capitalul social trebuie evaluate pentru că în raport de valoarea lor asociaţii primesc părţi sociale, părţi de interes ori acţiuni. Evaluarea se face de către asociaţi ori experţi.. Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri incorporale cum sunt creanţele, brevetele de invenţii, fondul de comerţ, valorile mobiliare. C. Aporturile în creanţe Aporturile în creanţe sunt permise, cu excepţia societăţilor pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică, a societăţilor în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului. Conform art.84 din Legea nr. 31/1990 „Asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor”. Aportul în creanţe se face sub forma cesiunii de creanţă sau a novaţiei prin schimbare de creditor. Asociatul obligat la aporturi în creanţă poate substitui acest aport prin mecanismul dării în plată sau al novaţiei obiective. Aporturile în valori mobiliare sunt asimilate cu aportul în creanţe şi sunt, în opinia noastră, admisibile, legea neinterzicând expres un asemenea aport. De asemenea valorile mobiliare sunt bunuri mobile incorporale. Aporturilor în valori mobiliare le sunt aplicabile regulile privind aportul în creanţe combinate cu cele aplicabile cesiunii titlurilor respective. D. Aportul în industrie Conform art.15 alin.5 din Legea societăţilor comerciale „Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social dar care nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social…”. De asemenea art.15 alin.4 dispune că „Prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social”. Raţiunea pentru care aportul în muncă nu poate fi cuprins în capitalul social este aceea că el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societăţii. În schimbul aportului în muncă asociaţii societăţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând totodată obligaţi să participe la pierderi. Doctrina califică aportul în know-how (savoir-faire) ca aport în muncă. E. Executarea obligaţiei de aport Obligaţia de aport se naşte la încheierea contractului de societate. Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscrierea la capitalul social, ca urmare a semnării contractului de societate ori participării la subscripţie publică. Executarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ). Asociaţii ne apar faţă de societate ca debitori pentru efectuarea aportului subscris. Dacă aportul asociatului este în numerar conform art.65 alin.2 din Legea societăţilor
comerciale acesta va fi obligat la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul. Textul reprezintă o aplicaţie a art.43 Cod comercial, conform căreia „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”. Dobânzile se plătesc de drept, fără a fi necesară dovada cauzării unui prejudiciu. Se consideră că dacă se face dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudicii, asociatul datorează şi despăgubiri. Despăgubirile sunt datorate numai dacă prejudiciul nu a fost acoperit prin plata dobânzilor, întrucât aceste dobânzi sunt daune interese moratorii, menite să sancţioneze pe debitor pentru încălcarea obligaţiei şi totodată să repare prejudiciul suferit de creditor prin întârzierea în executarea obligaţiei. Dacă obiectul aportului este o creanţă asociatul nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. În caz de neplată asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor. Obligaţia vărsării aportului la capitalul social aparţine fiecărui asociat. În cazul în care aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate, conform art.83 din Legea societăţilor comerciale. Soluţia este aplicabilă tuturor tipurilor de societate comercială.
Capitalul social si patrimoniul societatii
Între capitalul social şi patrimoniul societăţii există o strânsă legătură. Capitalul social este rezultatul aporturilor unite ale asociaţilor şi parte a patrimoniului societăţii. Cele două concepte, deşi strâns legate între ele, nu trebuie confundate. Capitalul social Capitalul social nu este definit în Legea nr. 31/1990. Doctrina defineşte capitalul social ca fiind suma globală a valorii aporturilor aduse de asociaţi la constituirea societăţii. O definiţie mai riguroasă este aceea care consideră capitalul social ca expresie valorică a totalităţii aporturilor în numerar şi în natură ale asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică. Sub aspect contabil, capitalul social apare ca element de pasiv, întrucât la dizolvarea societăţii aporturile asociaţilor trebuie restituite. Bunurile aduse ca aport se regăsesc în activul bilanţului întrucât ele aparţin societăţii. Sub aspect juridic, capitalul social constituie limita gajului general al creditorilor societăţii. De aceea pe timpul existenţei societăţii capitalul social trebuie să rămână fix, fiind intangibil pentru asociaţi. Reducerea sau majorarea capitalului social nu pot fi efectuate decât prin modificarea actului constitutiv cu respectarea formalităţilor prevăzute de lege. Legea nr.31/1990 stabileşte limite minime valorice ale capitalului social. Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei conform art. 10 alin. 1 , iar al societăţii cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei. Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit (art. 9 alin. 24 din Legea 161/2003). Dacă în cursul unui exerciţiu financiar se costată o micşorare a capitalului social, acesta va trebui reîntregit din beneficiile realizate în exerciţiul financiar următor sau redus la suma rămasă (art.69 din Legea nr.31/1990).
Doctrina şi jurisprudenţa subliniază cerinţa existenţei reale a capitalului social. Capitalul social este real dacă bunurile aduse ca aport au intrat efectiv în patrimoniul societăţii, iar în patrimoniul societăţii se regăsesc bunuri a căror valoare acoperă capitalul social înregistrat. Se distinge de asemenea între capitalul social subscris şi capitalul social vărsat. Capitalul social subscris este sinonim cu capitalul social nominal. El reprezintă valoric aporturile pe care asociaţii s-au obligat să le aducă în societate. Pentru legala constituire a societăţii capitalul social trebuie integral subscris. În practică a fost respinsă cererea de autorizare a unei societăţi pe acţiuni întrucât „s-a constituit cu un capital social care nu aparţinea asociaţilor, nu a fost subscris de aceştia …”. Capitalul social vărsat reprezintă valoarea aporturilor deja efectuate, intrate în patrimoniul societăţii. Pentru societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni ce se constituie simultan, la constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare asociat, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va fi vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare (art.8 lit. d din Legea nr.31/1990). Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni constituite prin subscripţie publică se pot constitui numai dacă întreg capitalul social a fost subscris şi fiecare acceptant a vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise… Restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral (art.20 din Legea nr.31/1990).
Patrimoniul societăţii
Potrivit legii, societatea comercială este persoană juridică, deci un subiect de drept, îndeplinind condiţiile prevăzute de art.26 lit. e din Decretul nr.31/1954, respectiv: o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu, afectat realizării unui scop în acord cu interesul obştesc. Literatura juridică defineşte patrimoniul ca fiind ansamblul de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic pe care persoana juridică le are în mod distinct şi independent de ale altor subiecte de drept cât şi de cele ale persoanelor care o alcătuiesc. Patrimoniul social asigură suportul necesar realizării scopului lucrativ al societăţii, asigurând participarea acesteia la raporturile juridice în nume propriu. Patrimoniul societăţii se compune din: a) activul social – cuprinde totalitatea drepturilor patrimoniale, reale şi de creanţă; b) pasivul social – cuprinde totalitatea obligaţiilor, indiferent de natura lor. Patrimoniul societăţii se deosebeşte de capitalul social, deosebirile constând în următoarele: capitalul social reprezintă valoarea totală a aporturilor asociaţilor. Patrimoniul societăţii constituie o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile patrimoniale, precum şi bunurile. Capitalul social este fix pe toată durata societăţii. Patrimoniul social este variabil. Patrimoniul iniţial este constituit din aporturile asociaţilor. Ulterior patrimoniul creşte sau se micşorează după cum cresc ori se micşorează drepturile şi obligaţiile societăţii. Între capitalul social şi patrimoniu există identitate doar la momentul constituirii societăţii. Partea cea mai importantă a patrimoniului este constituită din fondul de comerţ şi capitalul social. Capitalul social are rolul de gaj general al creditorilor societăţii, dă măsura
drepturilor şi obligaţiilor ce se cuvin/revin asociaţilor. Se constată însă că în realitate adevărata garanţie pentru creditorii sociali este patrimoniul social, art.3 din Legea nr.31/1990 dispunând că „Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social”. Creditorii societăţii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii, creditorii personali fiind excluşi de la urmărirea acestor bunuri. Aceştia din urmă îşi vor exercita drepturile numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului, respectiv asupra părţii cuvenite debitorului cu ocazia lichidării societăţii. De asemenea moştenitorii unui asociat nu pot pretinde drepturi asupra bunurilor aduse ca aport social şi aflate în patrimoniul societăţii.
Affectio societatis Affectio societatis Un element esenţial al contractului de societate este affectio
societatis adică elementul psihologic constând în intenţia asociaţilor de a colabora în realizarea obiectului de activitate al societăţii. În concepţia clasică affectio societatis presupune colaborarea voluntară activă, interesată şi egalitară a asociaţilor. Această concepţie a fost criticată pe motiv că în societate nu există o colaborare nici activă şi nici egalitară între asociaţi. Practica judecătorească interbelică a statuat că affectio societatis presupune intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor, de a lucra în comun, suportând toate riscurile activităţii comerciale. În doctrina modernă ,,affectio societatis” este definită ca fiind voinţa comună a asociaţilor de a coopera în cadrul societăţii în scopul realizării obiectului de activitate şi al obţinerii de beneficii. Aceasta contribuie la realizarea distincţiei între societatea comercială şi alte contracte. Affectio societatis este mai prezent în cazul societăţilor de persoane sau al societăţilor de capital cu număr redus de asociaţi, întrucât numai în aceste societăţi asociaţii se manifestă plenar participând la conducerea şi administrarea societăţii. Această intenţie comună este puţin regăsită în cazul societăţilor comerciale cu număr mare de acţionari, aceştia limitându-se la încasarea dividendelor şi revânzarea acţiunilor. Totuşi se consideră că, indiferent de numărul acţionarilor, affectio societatis presupune exercitarea dreptului de a participa la luarea deciziilor, la controlul asupra activităţii societăţii. În practica altor state complexitatea problemelor derivând din fenomenul dispersiei acţiunilor a impus apariţia unor firme specializate în reprezentarea acţionarilor şi supravegherea conducerii societăţilor. Affectio societatis diferenţiază societatea comercială de alte contracte ori grupări economice cum sunt: participarea salariaţilor la profiturile societăţii; participarea locatorului la profiturile activităţii comerciale în cazul închirierii unui bun sau unui fond de comerţ. participarea împrumutătorului la profiturile obţinute în urma utilizării împrumutului în scopuri comerciale; acordurile şi grupările economice comune; desfăşurarea în comun a unei activităţi de către moştenitorii aflaţi în indiviziune succesorală. Participarea tuturor asoc iatilor la beneficii si pierderi Conform art.7 lit. f din Legea nr.31/1990, actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată va cuprinde „partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi”, iar conform art.8 lit. k din acelaşi act normativ, actul
constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va cuprinde „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”. Cota parte din beneficii ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend (art.67 din Legea nr.31/1990). Rezultă şi din aceste texte legale că raţiunea de esenţă a societăţii comerciale este împărţirea de către asociaţi a profiturilor obţinute. În doctrină, prin noţiunea de beneficii s-a înţeles iniţial numai câştigurile de natură patrimonială. Ulterior, prin beneficii doctrina a înţeles orice avantaje patrimoniale de origine societară, care măresc patrimoniul asociaţilor sau micşorează cheltuielile acestora. Codul comercial român a consacrat o concepţie largă a noţiunii de beneficii reglementând în art.257 şi 263 asociaţia de asigurare mutuală care „are ca scop de a împărţi între asociaţi daunele cauzate prin riscurile care sunt obiectul asociaţiunii”, beneficiul constând deci în evitarea unor cheltuieli. Ca urmare, Codul comercial român înţelege prin beneficii atât îmbogăţirea patrimonială cât şi efectuarea de economii. Condiţiile şi criteriile de împărţire a beneficiilor Beneficiile plătite asociaţilor poartă denumirea de dividend. Dreptul la dividende este rezultatul deţinerii de către asociat a unor părţi de interes, părţi sociale ori acţiuni ale societăţii comerciale. Beneficiile se determină prin întocmirea bilanţului anual şi a contului de profit şi pierderi. Din reglementarea legală din cadrul Legii 31/1990 modificată prin Legea nr. 161/2003 dividendele se pot distribui numai dupa calcularea profitului conform legii (art. 9 alin.23). Pentru a exista un profit determinat potrivit legii din care se vor calcula dividende si distribui, profitul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) beneficiile trebuie să fie reale. Aceasta rezultă din dispoziţiile explicite ale art.67 alin.3 din Legea nr.31/1990 nemodificat prin art.9 alin. 23 din Legea nr. 161/2003, conform cărora „nu se vor putea distribui dividente decât din beneficiile reale”. Beneficiile sunt reale dacă societatea a înregistrat, ca urmare a desfăşurării activităţii,un excedent mai mare decât capitalul social. b) beneficiile să fie utile. Aceasta înseamnă că dividendele nu se pot distribui decât dacă capitalul social a fost reîntregit, dacă acesta a fost micşorat în cursul exerciţiului financiar. Deci dividendele trebuie distribuite din beneficiul net realizat de societate. În cazul în care dividendele au fost plătite fără ca să existe beneficii reale şi utile, art.67 alin.4 şi 5 din Legea nr.31/1990, dispune că acestea se vor restitui, administratorii urmând să răspundă civil şi penal. Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor se prescrie în termen de trei ani de la data distribuirii lor. Art.7 şi 8 din Legea nr.31/1990 consacră principiul libertăţii de a decide cu privire la împărţirea beneficiilor. Regula este aceea că toţi asociaţii trebuie să primească beneficii şi să participe la suportarea pierderilor. Doctrina consideră că trebuie avut în vedere capitalul social vărsat, respectiv partea fiecărui asociat din capitalul social vărsat. Pentru asociatul având ca aport prestaţii în muncă, dacă nu există reglementare statutară, sunt aplicabile dispoziţiile art.1511 Cod civil, conform cărora asociatul va avea dreptul la o cotă din beneficii şi pierderi egală cu cea a asociatului care a adus în societate cota cea mai mică din
capital. Legea interzice clauzele leonine care ar avea ca rezultat favorizarea unor asociaţi în detrimentul altora. Art.1513 din Codul civil dispune în acest sens „Este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea, nulă este convenţia în care s-a stipulat că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi”. Au fost asimilate clauzei leonine, clauze din contractele de societate care prevăd: dreptul unui asociat la dobânzi care în fapt absorb totalitatea beneficiilor; clauza conform căreia se garantează unuia dintre asociaţi un minim de foloase pentru că aceasta echivalează cu scutirea de a participa la pierderi; clauza prin care s-a stipulat în favoarea preşedintelui director general obligaţia societăţii de a răscumpăra la un preţ minim acţiunile deţinute de acesta în momentul încetării funcţiei sale. În doctrină se consideră că, din raţiuni ce ţin de securitatea raporturilor juridice, soluţia care trebuie să fie adoptată este aceea a nulităţii clauzei leonine cu menţinerea valabilităţii contractului de societate. Excepţie face situaţia în care însăşi clauza leonină a constituit raţiunea determinantă pentru care s-a încheiat contractul, o asemenea clauză provocând chiar nulitatea acestuia.
Sectiunea a-III-a – Formele societatilor comerciale
Conform art. 2 din Legea nr.31/1990, societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme: a) societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni; d) societate în comandită pe acţiuni; e) societate cu răspundere limitată. Fără a intra într-o prezentare detaliată a celor cinci forme de societăţi comerciale, ne vom rezuma la sublinierea elementelor fundamentale care le particularizează, astfel: a) societatea în nume colectiv – este acea societate cu caracter intuitu personae, în care asocierea are la bază încrederea deplină a asociaţilor, capitalul social este divizat în părţi de interes care nu sunt reprezentate prin titluri şi, în principiu, sunt netransmisibile; obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. b) societatea în comandită simplă – este tot o societate intuitu personae, asocierea având la bază încrederea deplină a asociaţilor comanditaţi şi comanditari; capitalul social este divizat în părţi de interes care nu sunt reprezentate prin titluri; răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este diferită: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, asociaţii comanditari răspund în limita aportului lor; c) societatea pe acţiuni – este constituită dintr-un număr minim de asociaţi, denumiţi acţionari; capitalul social este divizat în acţiuni care sunt valori mobiliare negociabile şi transferabile; răspunderea asociaţilor este limitată la aporturile lor. d ) s ocietatea în comandită pe acţiuni – are două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari; capitalul social este împărţit în acţiuni; obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; comanditarii sunt obligaţi numai până la concurenţa capitalului social subscris. e) societatea cu răspundere limitată este acea formă de societate ce îmbină trăsături ale societăţilor intuitu personae cu cele ale societăţilor de capitaluri; asocierea are la bază încrederea asociaţilor, capitalul social este divizat în părţi
sociale care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile iar asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aportului lor.
Subsectiunea a-III-a . Clasificarea societatilor comerciale
I. După natura lor sau prevalenţa elementului personal ori a celui material se distinge între societăţile de persoane, societăţile de capitaluri şi intermediare: a) societăţile de persoane se concretizează printr-un număr redus de asociaţi ce au în vedere la momentul asocierii cunoaşterea, încrederea reciprocă şi calităţile lor personale. Prototipul societăţii de persoane este societatea în nume colectiv. Face parte din aceeaşi categorie societatea în comandită simplă. b) societăţile de capitaluri se caracterizează printr-un cuantum ridicat al capitalului social, calităţile personale ale asociaţilor fiind nerelevante. Fac parte din această categorie societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. c) societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una dintre cele două categorii, constituirea sa se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor însă răspunderea este limitată ca şi în cazul societăţilor de capitaluri. Ea este intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri. Prevalenţa factorului subiectiv faţă de cel obiectiv determină consecinţe practice importante cum sunt: societăţile de persoane se constituie cu un număr redus de asociaţi pe când societăţile de capitaluri se constituie cu orice număr de asociaţi, acesta nefiind limitat de lege; în societăţile intuitu personae sunt admise aporturi în muncă în timp ce aportul la societăţile de capitaluri nu poate fi decât în numerar şi natură; în societăţile de persoane legea instituie condiţii restrictive de transmitere a părţilor de interes şi părţilor sociale, ele fiind societăţi închise; societăţile de capitaluri au un caracter deschis, transmiterea acţiunilor fiind în principiu liberă;societăţile de persoane se dizolvă şi pentru cauze ce privesc situaţia personală a asociaţilor, cum ar fi retragerea, excluderea, falimentul unuia dintre asociaţi când datorită acestor cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, în timp ce la societăţile de capitaluri asemenea cauze sunt irelevante. II. După criteriul întinderii răspunderii asociaţilor se distinge între: a) societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată; b) societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată. În societatea în nume colectiv, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii. În societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor. În societăţile în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar iar asociaţii comanditari până la concurenţa aportului lor. Ca şi concluzie se poate observa că, în principiu, indiferent de forma societăţii, răspunderea asociaţilor există până la concurenţa aportului lor. Răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi este o răspundere subsidiară; ei sunt ţinuţi să execute obligaţiile sociale numai în măsura în care acestea nu au fost acoperite din patrimoniul social. III. După criteriul structurii capitalului social şi al modului de împărţire a acestuia se disting două categorii de societăţi: a) societăţi comerciale în care capitalul comercial se divide în părţi de interes: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată;
b) societăţi comerciale în care capitalul social este împărţit în acţiuni: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Între părţile sociale şi acţiuni există asemănări în sensul că ambele se cuvin asociaţilor ca urmare a aportului lor la formarea capitalului social, conferă dreptul de a participa la conducerea societăţii şi de a primi dividende precum şi dreptul la plata contravalorii aportului în caz de retragere, excludere, dizolvare. Deosebirea principală între partea socială şi acţiune priveşte modul de transmitere către terţi. Acţiunile sunt titluri transferabile şi negociabile în timp ce părţile sociale şi părţile de interes nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi se transmit restrictiv. IV. După criteriul numărului persoanelor asociate Criteriul numărului persoanelor asociate distingem: a) societăţi pluripersonale; Conform art. 4 din Legea nr.31/1990 societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul în care legea prevede altfel, textul dând expresie caracterului de entitate colectivă al societăţii comerciale. b) societăţi unipersonale; Conform art.13 din Legea nr.31/1990 într-o societate cu răspundere limitată părţile sociale pot fi ale unei singure persoane, în calitate de asociat unic.
CAPITOLUL III CONSTITUIREA SOCIETATILOR COMERCIALE
CAPITOLUL III CONSTITUIREA SOCIETATILOR COMERCIALE
Societatea comercială are în primul rând o natură contractuală. Voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii comerciale este liberă, dar trebuie exprimată în condiţiile legii. a)Natura juridica a contractului de societate Contractul de societate este fundamentul constituirii oricărei societăţi comerciale. În literatura juridică au fost exprimate două opinii cu privire la natura juridică a contractului de societate. 1. Opinia dominantă în doctrina noastră juridică este aceea că entităţile colective create prin contractul de societate se constituie în vederea efectuării de acte de comerţ. Ca urmare, contractul de societate este de natură comercială, calificare ce rezultă din dipoziţiile art.1 alin.1 al Legii nr.31/1990 conform cărora „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”. Contractul de societate face parte din categoria faptelor de comerţ obiective conexe. Detaliind această opinie, se pleacă de la dispoziţiile art.3 pct.4 C. comercial care prevede că sunt fapte de comerţ cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale fără a fi condiţionate de existenţa intenţiei de revânzare. Explicaţia constă în aceea că aceste operaţiuni sunt legate de o faptă de comerţ care este contractul de societate. Caracterul comercial al contractului de societate rezultă şi din faptul că reglementarea lui legală este reglementată şi prin Legea nr.31/1990, reglementarea fiind derogatorie prin raportare la codul civil român. 2. În doctrina recentă s-a afirmat că din punct de vedere al naturii juridice, contractul de societate este un contract civil indiferent dacă el dă naştere unei societăţi civile, sau unei societăţi comerciale, sau unei societăţi agricole. În sprijinul acestei teze au fost invocate mai multe argumente: a) Contractul de societate nu este enumerat printre actele de comerţ art.3 C. comercial; b) Contractul de societate nu implică interpunerea în schimbul şi circulaţia bunurilor; c) Contractul nu trebuie identificat cu persoan ajuridică care se naşte prin acest contract; d) Teoria persoanei juridice ţine de dreptul civil; e) Faptul că Legea nr.31/1990 cere ad validitatem formă autentică pentru contractul de societate, demonstrează că acesta are o importanţă cu totul aparte depăşind semnificaţia unui simplu act de comerţ;f) Caracter comercial are actul prin care se vând şi respectiv se cumpără acţiunile, iar nu contractul de societate prin care se dobândesc acţiuni ca efect al capitalului social subscris, scopul semnatarilor contractului de societate nefiind speculaţia asupra valorii acţiunilor ci, acesta constă în înfiinţarea unei societăţi comerciale pentru
desfăşurarea unei activităţi lucrative. De asemenea, faptul că prin efectul contractului de societate se creează o persoană juridică, trebuie observat că aceasta nu dobândeşte personalitate juridică prin efectul acestui contract, ci prin efectul înmatriculării la registrul comerţului. Forma autentică cerută ad validitatem, a urmărit pe de o parte crearea mijlocului de probă pentru raporturi comerciale complexe şi asigurarea posibilităţii tehnice a publicării contractului de societate. Adăugăm la aceste argumente faptul că la această dată, forma autentică mai este cerută ad validitatem doar cu titlu de excepţie, regula fiind aceea a actului sub semnătură privată. b).Functiile contractului de societate 1. Funcţia de instrument de reflectare a voinţei de asociere. Contractul de societate exprimă voinţa liber exprimată şi neechivocă de a pune bazele unei societăţi comerciale. 2. Funcţia reglementară. Contractul de societate reprezintă statutul organic al societăţii, acesteia fiindu-i aplicabile legea şi contractul de societate. Fiind legea părţilor şi în egală măsură a societăţii clădite pe temeiul său, contractul de societate este un act creator de drept. 3. Funcţia probatorie. Aceasta întrucât contractul de societate este instrumentum probationis al naturii şi întinderii drepturilor şi obligaţiilor părţilor semnatare. 4. Funcţia de determinare a naţionalităţii societăţii. Această funcţie rezultă din faptul că sediul social al unei societăţi comerciale este stabilit prin actele constitutive, aceasta având naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. 5. Funcţia de determinare a limitelor capacităţii de folosinţă a societăţii. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale este limitată de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, contractul de societate exprimând temeiul şi întinderea acestei limitări. c)Conditiile de fond ale contractului de societate În doctrina de drept comercial, problematica condiţiilor de fond ale contractului de societate este analizată prin prisma condiţiilor de validitate prevăzute de art.948 Cod civil. Aceste condiţii sunt următoarele: 1. Consimţământul valabil al părţilor care se obligă; 2. Capacitatea de a contracta; 3. Un obiect determinat; 4. O cauză licită.
1. Consimţământul valabil al părţilor care se obligă. Consimţământul reprezintă manifestarea hotărârii de a încheia contractul de societate. Condiţiile de valabilitate ale consimţământului sunt cele prevăzute în dreptul comun, respectiv: să emane de la o persoană cu discernământ; să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; să fie exteriozat, să fie neviciat. Constituirea societăţilor comerciale este dominată de principiul libertaţii de asociere. Persoanele fizice şi juridice sunt libere să dobândească calitatea de asociat fie direct prin semnarea contractului de societate fie ulterior prin dobândirea de părţi de interes, părţi sociale ori acţiuni prin succesiune ori cesiune. Principiul libertăţii de asociere se opune şi asocierii forţate. În acest sens doctrina a decis că două sau mai multe persoane fizice sau juridice nu pot fi obligate prin hotărâre judecătorească să devină asociaţi iar hotărârea nu se poate substitui contractului de societate.
Conform art. 4 din Legea 31/1990, societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi. În mod excepţional intr-o societate cu răspundere limitată părţile sociale pot aparţine unei singure persoane în calitate de asociat unic (art. 13 din Legea 31). Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5.
a. Intenţia de a încheia contractul
În contractul de societate comercială voinţa părţilor contractante trebuie să fie animată de intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială (affectio societatis). Nu există affecţio societatis când contractul de societate este fictiv, părţile disimulând total realitatea, realitate pe care aceleaşi părţi au consemnat într-un contra-înscris. Între părţi produce efecte actul secret, terţii putând opta între a invoca actul secret sau actul aparent, care în cazul nostru este contractul de societate.
b. Părţile contractante
O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice sau persoane juridice, de persoane fizice împreună cu persoane juridice, de naţionalitate română sau străină. Persoanele care încheie contractul de societate se numesc asociaţi respectiv acţionari în societăţile de capitaluri. Conform art. 6, alin. 1 din Legea nr. 31/1990, semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii sunt consideraţi fondatori. În doctrină se consideră că au un rol determinant în constituirea societăţii nu numai asociaţii ci şi persoanele ce au depus diligenţe în absenţa cărora societatea nu s-ar fi putut constitui. În doctrină este controversată problema participării soţilor la constituirea unei societăţi comerciale, în condiţiile în care se aduc la capitalul social bunuri comune. S-au exprimat două opinii: a. într-o primă opinie bunurile comune ale soţilor nu pot forma obiect al aportului la capitalul social nici atunci când soţii ar participa la constituirea aceleaşi societăţi comerciale Acordul unui soţ de a aduce în societate, ca aport, un bun comun este o convenţie nulă, singura convenţie legală este aceea ca soţii să procedeze în prealabil la împărţirea bunurilor comune, asocierea în vederea constituirii societăţii comerciale, reprezentând un motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor în timpul căsătoriei, conform art. 36, al.2 Codul Familiei b. într-o altă opinie se consideră că soţii pot aduce ca aport în societatea comercială un bun comun, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt soţ. Un asemenea consimţământ fiind necesar doar în cazul imobilelor terenuri şi construcţii. În acest din urmă caz, dividendele primite din partea societăţii sunt tot bunuri comune. Coproprietarii unui bun proprietate comună pot să aducă acest bun ca aport la capitalul social, fiind ţinuţi solidar să-şi îndeplinească obligaţia de vărsare a aportului, prin predarea efectivă a bunului către societate. Conform art. 82, din Legea 31/1990, asociaţii societăţii în nume colectiv nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni, în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător fără consimţământul celorlalţi asociaţi. De asemenea, conform art. 14, din Legea 31 1990, o persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.
Persoanele juridice pot dobândi în principiu calitatea de asociat într-o societate comercială, ţinând cont de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă prevăzut de art. 34 din Decretul 32/1954. Societăţile comerciale pot dobândi calitatea de asociat la alte societăţi comerciale cu excepţiile prevăzute de lege. Spre exemplu, o societate de administrare a investiţiilor nu poate deţine acţiuni ale persoanelor juridice care sunt acţionare ale respectivei societăţi de administrare a investiţiilor. De asemenea, o societate de administrare a investiţiilor nu poate deţine mai mult de 5% din acţiunile unei alte societăţi de administrare a investiţiilor. O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. Asociaţiile şi fundaţiile pot participa la constituirea unor societăţi comerciale dacă participarea lor este necesară pentru realizarea scopului prevăzut de lege. Autorităţile administraţiei publice locale şi statale pot înfiinţa societăţi comerciale. Astfel, în temeiul Legii nr. 15/1990, fostele unităţi economice socialiste au fost organizate ca regii autonome şi societăţi comerciale. Aceste societăţi comerciale au luat fiinţă prin hotărârea Guvernului sau prin decizia organului administraţiei publice locale, prin actul de înfiinţare fiind aprobat şi statutul societăţii. Comunele, oraşele şi judeţele, ca unităţi administrativ teritoriale au deplină capacitate şi posedă un patrimoniu propriu, bunurile aparţinând fie domeniului public fie domeniului privat al unităţii administrativ teritoriale. Ca persoane juridice civile, acestea pot înfiinţa societăţi comerciale prin hotărârea consiliului local în conformitate cu dispoziţiile Legii 215/2001 Legea administraţiei publice locale.
· Viciile de consimtamant
a. Eroarea În materia societăţilor comerciale eroarea este analizată în raport de dispoziţiile art. 954 C civ. Eroarea asupra substanţei contractului se poate manifesta în următoarele forme: Eroarea aspra naturii contractului (error in negotium) atunci când partea aflată în eroare crede că încheie un alt contract decât contractul de societate. Eroare asupra formei de societate, o persoană contractează cu intenţia de a participa într-o societate cu răspundere limitată, deşi contractul de societate prevede o răspundere nelimitată. Eroarea cu privire la aprecierea calităţii unui aport, bunul adus ca aport spre ex. are vicii calitative care îl fac impropriu scopului pentru care a fost acceptat cu titlu de aport. Eroare cu privire la persoana cu care s-a contractat este admisă numai în societăţile intuitu personae şi se referă la identitatea fizică şi calităţile sale substanţiale cum ar fi onorabilitatea şi competenţa. Eroarea asupra valorii aportului sau şanselor de reuşită ale societăţii nu atrag nulitatea contractului de societate întrucât aceasta nu priveşte ,,substanţa obiectului convenţiei”. b. Dolul Dolul reprezintă un viciu de consimţământ frecvent întâlnit în practica constituirii succesive sau prin subscripţie publică a societăţilor pe acţiuni. În doctrină se consideră că dolul trebuie să provină de la persoana care
reprezintă valabil societatea comercială sau de la toţi ceilalţi coasociaţi şi să fie de o anumită gravitate. Exemplul cel mai des uzitat este acela al inserării în prospectul de emisiune a unor date false cu privire la obiectul societăţii, la persoana fondatorilor ori folosirea unor bilanţuri false pentru a determina subscrierea de acţiuni. Dolul nu are ca efect desfiinţarea contractului de societate în întregul sau, efectele producându-se doar faţă de asociatul al cărui consimţământ a fost viciat. Acesta are o acţiune în daune împotriva autorului dolului. Dolul nu va putea fi opus creditorilor sociali şi altor persoane ce nu au cunoscut existenţa unor manopere frauduloase comise de persoanele abilitate să reprezinte societatea comercială.
· Capacitatea părţilor.
Am arătat că la constituirea unei societăţi comerciale pot participa persoane fizice sau persoane juridice. În doctrina de drept civil, capacitatea este definită ca acea condiţie de fond şi esenţială care constă în atitudinea subiectului civil de a deveni titular de drepturi şi obligaţiilor civile prin încheierea de acte civile. În doctrina de drept comercial, s-au exprimat mai multe opinii cu privire la capacitatea cerută persoanei fizice pentru încheierea contractului de societate comercială. Astfel, într-o primă opinie se susţine că aptitudinea de a încheia un contract de societate comercială este legată indisolubil de calitatea de comerciant, deci numai persoanele fizice care au dobândit calitatea de comerciant în condiţiile legii pot fi semnatari ai actului de naştere ai unei societăţi comerciale. Acest punct de vedere invocă în susţinerea sa dispoziţiile art. 3, pct. 4 Cod comercial, potrivit căreia sunt fapte de comerţ cumpărările şi vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale. Într-o altă opinie se consideră că asociaţilor cu răspundere nelimitată (asociaţii din societatea în nume colectiv şi comanditaţii) le sunt aplicabile regulile de drept comercial în timp ce asociaţilor cu răspundere limitată regulilor de drept comun în materie. Într-o a treia opinie se consideră că pentru încheierea contractului de societate persoana fizică trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea actelor juridice în condiţiile dreptului comun. S-a exprimat şi opinia potrivit căreia, pot încheia contracte de societate persoanele fizice cu capacitate de exerciţiu deplină, precum şi persoanele cu capacitate de exerciţiu restrânsă cu condiţia încuviinţării prealabile din partea ocrotitorului legal. Se adaugă că minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu nu va putea participa la constituirea unei societăţi comerciale cu răspundere nelimitată, însă va putea dobândi calitatea de asociat prin moştenire. Nu va putea dobândi calitatea de asociat interzisul judecătoresc însă această persoană va putea subscrie acţiuni prin tutorele său. Ne raliem opiniei, conform căreia pentru încheierea contractului de societate persoana fizică trebuie să aibă deplină capacitate de exerciţiu întrucât suntem în prezenţa unui act de dispoziţie. Această opinie este susţinută de mai multe dispoziţii ale Legii nr. 31/1990. Ex. art. 6, al. 2, prevede că persoanele care potrivit legii sunt incapabile nu pot fi fondatori. Art. 224, alin. 1, prevede că societatea în nume colectiv sau societatea cu răspundere limitată se dizolvă printre altele ca urmare a incapacităţii unuia dintre asociaţi, dacã numãrul lor s-a redus la unul singur.
Considerăm însă, că este posibil ca minorii să participe la încheierea unui contract de societate cu autorizaţia autorităţii tutelare şi cu încuviinţarea ocrotitorului legal, mai ales în cadrul societăţilor cu răspundere limitată. O asemenea soluţie rezultă şi din interpretarea dispoziţiilor art. 124, alin.1, din Legea 31/1990, conform cărora acţionarii care nu au capacitatea legală pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali.
· Obiectul contractului
În doctrină noţiunea de obiect al contractului are două sensuri: a. în sensul dreptului comun obiectul contractului este acela la care părţile se obligă. Ca urmare, obiectul contractului de societate comercială îl constituie prestaţiile la care se obligă asociaţii materializate în aporturile aduse la constituirea societăţii comerciale. b. în limbajul curent noţiunea de obiect al contractului de societate desemnează activităţile societăţii respectiv faptele de comerţ pe care aceasta le săvârşeşte. Obiectul de activitate al societăţii cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, este obligatoriu să fie prevăzut în contractul de societate (art. 8, lit. c, din Legea nr. 31/1990). Obiectul de activitate trebuie stabilit cu respectarea nomenclatorului de clasificare a activităţilor folosit în economia naţională, aprobat prin HG. 656/1997 şi modificat prin H.G. 613/2002. Obiectul de activitate al societăţii trebuie să fie comercial întrucât altfel societatea va fi civilă. De asemenea, obiectul trebuie să fie determinat şi posibil, licit şi moral. Prin acte normative speciale au fost stabilite activităţi care nu pot face obiectul de activitate al unei societăţi comerciale, cum ar fi HG. 1323/1990 care interzice fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât cel medical, imprimarea hârtiilor de tip militar etc. De asemenea, prin raportarea la acte normative speciale practica judiciară a decis constant că nu pot face obiectul unei societăţi comerciale, consultanţa juridică, întrajutorarea bănească, producerea obiectelor de cult. Totodată, unele societăţi comerciale au, conform legii, un obiect de activitate exclusiv –, societăţile bancare, societăţile de asigurări, societăţile de administrare a investiţilor, organismele de plasament colectiv.
· Cauza contractului
Cauza este definită ca fiind acel element al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. Conform art. 966 Cod civ., „obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect”. Doctrina dreptului comercial în majoritatea ei consideră cauza drept un element esenţial şi distinct al contractului de societate. Condiţiile de valabilitate ale cauzei sunt cele din dreptul comun respectiv: cauza trebuie sa existe, cauza trebuie să fie licită, cauza trebuie să fie morală. Cauza contractului de societate într-o formulare generală, constă în participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale. Contractul de societate este lipsit de cauză dacă acesta conţine cauze leonine. Condiţiile de formă ale contractului de societate Legea nr. 31/1990 prevede la art. 5, al. 5, „actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau în caz de subscripţie
publică de fondatori şi se încheie în formă autentică”. Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: a.printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; b.se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; c.societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului. Rezultă din ansamblul acestor dispoziţii că actul constitutiv al unei societăţi comerciale se încheie în formă scrisă, regula fiind aceea a înscrisului sub semnătură privată şi excepţional, în cazurile prevăzute de lege, în formă autentică. În cazul nerespectării condiţiilor de formă, distingem două situaţii: când legea permite încheierea actului constitutiv în formă de înscris sub semnătură privată, condiţia este cerută ad probaţionem; când forma cerută de lege este cea autentică aceasta este cerută ad validitatem. Nerespectarea formei autentice atrage nulitatea societăţii.
Cuprinsul contractului de societate Contractul de societate trebuie să cuprindă anumite elemente care să stabilească relaţiile dintre asociaţi sau după caz acţionari, elemente diferenţiate în funcţie de forma juridică a societăţii. a. Clauzele de identificare a părţilor Aceste clauze sunt in consonanţă cu principiile dreptului civil referitoare la identificarea persoanelor fizice şi juridice. În ceea ce priveşte persoanele fizice, în contractul de societate trebuie să se precizeze numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor. În cazul persoanelor juridice, trebuie să se arate denumirea, sediul şi naţionalitatea persoanei juridice în cauză. b. Clauzele privind identificarea viitoarei societăţi comerciale Aceste clauze au ca obiect principal stabilirea denumirii, a formei juridice, a sediului societăţii şi dacă este cazul a emblemei societăţii. c. Clauzele privind caracteristicile societăţii Legiuitorul a avut în vedere clauzele privind obiectul, durata şi capitalul social al societăţii. Obiectul societăţii – legiuitorul a dispus în mod expres că în cadrul contractului de societate trebuie să se indice obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale. Durata societăţii – prin contractul de societate, asociaţii trebuie să stabilească durata societăţii. Ei pot stabili un termen până la care să existe societatea ori pot conveni ca durata societăţii să fie nelimitată. Capitalul social - în contractul de societate trebuie arătat care este capitalul social subscris şi capitalul vărsat. Asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege. De asemenea, tot în cadrul contractului de societate, trebuie precizat aportul fiecărui asociat, în numerar sau alte bunuri, valoarea lor şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa întregul capital social subscris. Totodată, trebuie arătat modul în care a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea nominală a acţiunilor sau părţilor sociale, după caz, precum şi repartizarea acestora în societăţile. d. Clauze privind conducerea şi gestiunea societăţii
Asociaţii, în lumina dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, trebuie să stabilească în contractul de societate persoanele, din rândul asociaţilor ori din afara societăţii, care vor administra şi respectiv reprezenta societatea, cu precizarea puterilor ce li s-au conferit şi, dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. În cadrul contractului societăţii comerciale pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, trebuie să se precizeze numărul, numele, prenumele şi cetăţenia cenzorilor societăţii. e. Clauzele privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor În contractul de societate, asociaţii stabilesc drepturile ce le revin şi obligaţiile pe care şi le asumă. În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, legea cere să se stabilească „partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi”. În ceea ce priveşte societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în contract trebuie să se prevadă ,, modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor. În pofida faptului că asociaţii sunt liberi să stabilească modul de împărţire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor sunt interzise în mod expres clauzele leonine. În cazul în care la încheierea contractului, capitalul subscris nu a fost integral vărsat, în contract trebuie să se precizeze termenele până la care asociaţii vor efectua vărsămintele privind întregul capital subscris. f. Clauzele privind sediile secundare ale societăţii În cazul în care asociaţii doresc ca societatea să aibă sedii secundare, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite menţiuni în această privinţă. Astfel, în concepţia legii, sediile secundare sunt unităţi fără personalitate juridică ale societăţii, care poartă denumirea de sucursale, agenţii sau reprezentanţe. g. Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii Asociaţii, în contractul de societate trebuie să prevadă, totodată, clauzele privind încetarea existenţei societăţii, astfel asociaţii stabilesc condiţiile în care societatea se va dizolva şi lichida.
Statutul societatii
Legiuitorul, în art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Din dispoziţiile legale invederate anterior, rezultă că în cazul formelor de societate menţionate, constituirea societăţii are ca fundament două acte constitutive: contractul de societate şi statutul. Chiar dacă aceste acte constitutive apar ca două constitutive distincte, legiuitorul în art. 5 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, dispune că pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Statutul societăţii este conceput ca un act constitutiv dezvoltător al contractului de societate, menit să întregească cuprinsul acestuia. Necesitatea statutului, ca al doilea act constitutiv, este impusă de specificul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. În cazul în care statutul este un act constitutiv distinct se impun unele precizări privind noţiunea, condiţiile de valabilitate şi cuprinsul statutului societăţii. Din analiza dispoziţiilor legale rezultă că statutul societăţii este un act juridic de natură contractuală.Obiectul statutului îl reprezintă stabilirea regulilor de organizare, conducere şi funcţionare a societăţii. Deoarece statutul societăţii este o convenţie, pentru validitatea sa trebuie să îndeplinească condiţiile cerute de art. 948 Cod civ.
În ceea ce priveşte forma, statutul societăţii, ca şi contractul de societate trebuie să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată sau în formă autentică, în funcţie de condiţiile impuse de art.4 alin. 4 din O.U.G. nr. 76/2001 modificat prin art. 9 alin. 1, 2 şi 3 din Legea nr. 161/2003. Din punctul de vedere al cuprinsului, în statutul societăţii trebuie inserate în mod obligatoriu anumite clauze. Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, statutul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată cuprinde clauzele prevăzute pentru actul constitutiv al societăţii în cauză. Statutul nu repetă clauzele contractului de societate, el dezvoltă elementele contractului de societate privind organizarea, conducerea şi funcţionarea societăţii. Clauzele statutului trebuie să fie concordante cu cele ale contractului de societate. În caz contrar, înregistrarea societăţii va fi refuzată.
Formalitatile necesare constituirii societatilor comerciale
Prin Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale şi OUG nr.76/2001 modificată prin Legea nr. 161/2003 a fost stabilită o procedură simplificată de constituire a societăţilor comerciale. Pentru ca societatea comercială să devină persoană juridică trebuie parcurse următoarele etape: - întocmirea şi autentificarea actelor constitutive; - înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. Reamintim că, potrivit dispoziţiilor art.5 din Legea nr.31/1990 cu modificările aduse, societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane, caz în care se întocmeşte numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv. Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv . 1. Întocmirea şi autentificarea actelor constitutive . Redactarea înscrisurilor actelor constitutive poate fi făcută de către avocaţi, notari, biroul unic din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie teritoriale în conformitate cu procedura stabilită prin OUG nr.76/2001, consilierul juridic sau reprezentantul legal al persoanei juridice. Legea permite persoanelor cu pregătire juridică să redacteze înscrisurile în care figurează ca parte ele, soţii, ascendenţii sau descendenţii lor . R eglementarea legală actuală stabileşte regula conform căreia actul constitutiv se încheie sub forma unui înscris sub semnătură privată, forma autentică fiind obligatorie numai în trei situaţii, respectiv : când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren; când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei pentru obligaţiile sociale ; când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică . În cazul constituirii societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni prin subscripţie publică sunt aplicabile dispoziţiile art. 27 din acelaşi act normativ, adunarea constitutivă desemnând pe aceia care se vor prezenta la notarul public pentru autentificarea actelor şi îndeplinirea celorlalte formalităţi. - la data autentificării actelor constitutive se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului
comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei (art.16 din Legea nr.31/1990) . Verificarea disponibilităţii se asigură de către oficiul registrului comerţului (art.39 alin.2 din Legea nr.26/1990) . - notarul public autentifică actele constitutive ale societăţii comerciale în conformitate cu procedura prevăzută de Legea nr.36/1995 privind activitatea notarială. Notarul verifică dacă înscrisurile redactate de părţi îndeplinesc condiţiile de fond şi formă cerute de lege şi operează modificările şi completările necesare cu acordul părţilor . Ca urmare a întocmirii şi autentificării actelor constitutive, societatea comercială dobândeşte o capacitate de folosinţă anticipată . Această capacitate de folosinţo priveşte drepturile şi obligaţiile necesare valabilei constituiri a societăţii comerciale . Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică şi recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare, actele juridice necesare valabilei constituiri fiind exercitate de către administratorii societăţii sau de oricare dintre asociaţi.
2. Înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale Procedura de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţii comerciale este reglementată de OUG nr.76/2001 .
I. Organul competent, conţinutul cererii de înregistrare, avize, acorduri,
autorizaţii. Biroul Unic din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie teritoriale, format din reprezentanţii acesteia precum şi ai instituţiilor care eliberează acorduri, avize şi autorizaţii necesare funcţionării societăţii, realizează toate operaţiunile prevăzute de lege pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale . Cererea de înregistrare şi autorizare, conform modelului tip, se întocmeşte de către fondatori, administratorii desemnaţi ori împuterniciţii acestora, şi trebuie însoţită de următoarele documente : actul sau actele constitutive în forma cerută de lege ; dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile stabilite prin actul constitutiv ; actele care probează dreptul de proprietate asupra bunurilor aduse ca aport în natură (contractele de vânzare-cumpărare, contractele de concesiune, brevetele de invenţie) ; actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi; declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor , administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de Legea nr.31/1990 . Totodată trebuie făcută dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului aferent sediului social (contract de vânzare-cumpărare, contract de închiriere, contract de comodat) . Biroul Unic poate efectua, pe bază de mandat dat de către persoanele interesate: obţinerea rezervării firmei, efectuarea vărsămintelor privind aportul în numerar, redactarea actului constitutiv, autentificarea, obţinerea evaluării bunurilor. Conform art. 17 din Legea nr. 26/1990 modificat prin art 8 alin. 14 din Legea nr. 161/2003. , cererea de înregistrare în registrul comerţului trebuie făcută în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv. Conform art. 3 alin.5 din OUG nr. 76/2001 pentru autorizarea funcţionări societăţilor comerciale sunt necesare şi unele avize, autorizaţii sau acorduri, respectiv: a) avizul şi / sau autorizaţia pentru prevenirea şi stingerea incendiilor; b) avizul şi /sau autorizaţia sanitară; c) autorizaţia sanitar-veterinară; d) acordul şi /sau autorizaţia de mediu; e) autorizaţia de funcţionare din punct de vedere al protecţiei muncii .
3. Publicitatea constituirii societăţii comerciale
Conform art.41 din Legea nr.31/1990 o dată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Monitorului Oficial al
României, spre publicare, pe cheltuiala părţilor, precum şi administraţiei financiare în raza căreia se află sediul societăţii pentru evidenţă fiscală, cu menţionarea numărului de înmatriculare în registrul comerţului . La cererea şi pe cheltuiala părţilor, actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, se publică în acelaşi Monitor Oficial al României, Partea a IV-a, integral sau în extras . În cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă, în Monitorul Oficial al României se poate publica numai un extras al încheierii, vizat de judecătorul delegat, care va cuprinde: data încheierii, datele de identificare ale asociaţilor, denumirea şi, dacă există, emblema societăţii ; sediul, forma, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societăţii, numărul de înmatriculare în registrul comerţului.
4. Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii
comerciale Datorită unor nevoi practice, în cursul constituirii societăţii fondatorii trebuie să încheie anumite acte juridice în contul viitoarei societăţi comerciale. Avem în vedere încheierea unui contract de locaţiune pentru sediul societăţii, deschiderea unui cont la bancă. Având în vedere că societatea nu a fost înmatriculată şi în consecinţă ea nu are personalitate juridică, ea nu poate fi titulara drepturilor şi nici ţinută de obligaţiile izvorâte din aceste acte juridice. În concluzie, putem afirma că titular al drepturilor şi obligaţiilor din actele juridice în cauză nu poate fi decât fondatorul care a încheiat actele juridice respective. Trebuie menţionat totodată, că aceste acte juridice au fost încheiate în contul societăţii aceasta urmând să exercite aceste drepturi şi să execute obligaţiile respective după dobândirea personalităţii juridice. Încheierea actelor juridice în contul societăţii. În conformitate cu dispoziţiile art.8 lit. o din Legea nr.31/1990 se dispune că actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va cuprinde şi „operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru aceste operaţiuni”. Există posibilitatea ca fondatorii să încheie anumite acte juridice şi după încheierea actului constitutiv, dar înainte de înmatricularea societăţii. În lumina art. 53 din Legea nr.31/1990, fondatorii,reprezentanţii şi alte persoane care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. O dată preluate aceste acte sunt considerate a fi ale societăţii încă de la data încheierii lor. Rezultă din cele menţionate că, actele juridice încheiate de fondatori în contul societăţii produc efecte faţă de aceştia, însă, dacă după dobândirea personalităţii juridice, societatea a preluat aceste acte juridice, ele vor produce efecte faţă de societate chiar de la data încheierii lor. În acest caz, pentru actele juridice preluate societatea devine, retroactiv, titularul drepturilor şi obligaţiilor. În cazul în care actele juridice încheiate nu au fost preluate, răspunderea rămâne fondatorilor. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii În forma sa iniţială, Legea nr.31/1990 a adoptat soluţia potrivit căreia societatea constituită cu nerespectarea cerinţelor legale este o societate nelegal constituită, recunoscând însă anumite efecte juridice. În forma sa actuală Legea nr.31/1990 denotă preocuparea pentru salvarea societăţii, regularizarea ei, din nevoia protejării
intereselor terţilor în acord cu respectarea dispoziţiilor legale. În mod excepţional, societatea nelegal constituită va înceta să funcţioneze prin declararea nulităţii ei. În doctrină sunt analizate două situaţii: cazul neînregistrării societăţii şi cazul neregularităţilor constatate de judecătorul delegat cu ocazia verificării legalităţii înregistrării . În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii nu au cerut înmatricularea ei în termenul legal, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire . Dacă înmatricularea nu s-a efectuat în termenul de 8 zile şi au trecut 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor. Acest efect nu se produce dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare (art.47 din Legea nr.31/1990). Din interpretarea textului rezultă că, în cazul în care asociaţii au efectuat aporturile, ei sunt îndreptăţiţi la restituirea lor. Consecinţele reglementate de art.47 sunt urmare a faptului că societatea comercială nu s-a constituit şi nu a devenit persoană juridică . Judecătorul delegat la registrul comerţului poate constata existenţa unor neregularităţi cu ocazia verificării legalităţii cererii de înmatriculare. În acest caz el va cere asociaţilor înlăturarea neregularităţilor constatate. Conform art.46 din Legea nr. 31/1990 modificat prin art. 9 alin. 16 din Legea nr. 161/2003, asociaţii pot modifica actul constitutiv în faţa judecătorului delegat care va lua act prin încheiere de regularizările efectuate. Dacă este necesar judecătorul va stabili măsuri concrete şi pentru regularizarea altor situaţii. Societatea va fi înregistrată după regularizarea tuturor neregularităţilor constatate de judecătorul delegat. În cazul în care asociaţii refuză efectuarea regularizării, judecătorul delegat va respinge prin încheiere motivată cererea de înregistrare, din oficiu sau la cererea oricăror persone care formulează o cerere de intervenţie. Consecinţele neregularităţilor constatate după înfiinţarea societăţii Legea nr.31/1990 statuează două modalităţi de soluţionare a neregularităţilor constatate după înregistrarea societăţii: acţiunea în regularizare şi acţiunea în anulare. Acţiunea în regularizare Aceasta este reglementată de art.48 din Legea nr.31/1990 . Textul dispune: 1. În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acelor neregularităţi . 2. Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de adune cominatorii, să le regularizeze . 3. Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii . -acţiunea în regularizare poate fi intentată de orice persoană interesată (asociaţi, creditori, ministerul public) în cazul în care asociaţii nu acţionează. Instanţa de judecată va dispune obligarea organelor societăţii la înlăturarea neregularităţilor sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii ca mijloc de constrângere pentru executarea în cel mai scurt timp a măsurilor dispuse. - acţiunea în regularizare este prescriptibilă, dreptul la acţiune prescriindu-se în
termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii în Registrul comerţului. Ne raliem opiniei exprimate în doctrină conform căreia prescriptibilitatea acţiunii în regularizare este discutabilă, întrucât interesul general precum şi interesele tuturor participanţilor la circuitul comercial sunt în sensul admiterii regularizării societăţii indiferent de data când o asemenea necesitate se constată. Acţiunea în anulare Conform art.56 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 17 din Legea nr. 161/2003, nulitatea unei societăţi înmatriculate în Registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când: a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică în situaţiile prevăzute la art. 5 alin. 5; b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul societăţii societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris şi varsat; g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege. Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal (art.57). Din analiza textelor citate rezultă următoarele concluzii: cazurile de nulitate ale societăţii sunt enumerate limitativ; nulitatea societăţii comerciale derogă de la dreptul comun al nulităţii actelor juridice sub aspectul limitării cauzelor de nulitate şi sub aspectul regimului restrictiv al efectelor nulităţii. declararea nulităţii societăţii poate fi cerută de orice persoană interesată inclusiv de către procuror; soluţia statuată de art.57 din Legea nr.31/1990 denotă preocuparea legiuitorului pentru salvarea societăţii şi caracterul excepţional al declarării d eclarării nulităţii. Efectele declarării nulităţii societăţii comerciale sunt stabilite de art.58 (modificat prin art.9 alin. 18 din Legea 161/2003) şi 59 din Legea nr.31/1990. Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. Dispozitivul hotărârii tribunalului se va comunica Oficiului registrului comerţului care după menţionare îl va trimite Monitorului Oficial al României spre publicare. Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi şi lichidatorii societăţii. Declararea nulităţii societăţii nu aduce atingere actelor încheiate în numele său. Nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună credinţă nulitatea societăţii. Consecinţele nerespectării cerinţelor legale privind publicitatea constituirii societăţii comerciale Constituirea societăţii comeciale trebuie adusă la cunoştinţa cu noştinţa părţilor prin publicarea încheierii judecătorului delegat în Monitorul Oficial. De asemenea în Monitorul Oficial se publică şi actul constitutiv integral sau în extras. Conform art.52 din Legea nr.31/1990, societatea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la Oficiul registrului comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial al României sau în presă. În caz de neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre aceste texte, în afară de cazul în care societatea face dovada
că ei cunoşteau textul depus la Oficiul registrului comerţului. Legea nr.31/1990 dispune cu valoare de principiu la art.50 că actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terţilor , în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau. Operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terţilor, care dovedesc că au fost în imposibilitate să ia cunoştinţă de ele.
5. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţii comerciale
Asociaţii, la constituirea societăţii comerciale, pot avea în vedere perspectivele dezvoltării activităţii societăţii în sensul extinderii şi în alte localităţi sau chiar în localitatea unde îşi are sediul societatea. O astfel de extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale care să desfăşoare aceeaşi activitate ca şi societatea care se constituie. Înfiinţarea sucursalelor sau filialelor societăţii poate fi hotărâtă de asociaţi şi după constituirea societăţii. În acest caz înfiinţarea sucursalelor sau filialelor impune o modificare a actelor constitutive ale societăţii. a. Filiala – potrivit art.42 din Legea nr.31/1990, filiala este o societate comercială cu personalitate juridică şi se constituie în aceeaşi formă ca şi societatea căreia îi aparţine cu respectarea cerinţelor de fond şi de formă avute în vederea la constituirea acelei societăţi. Deşi filiala, este subiect de drept distinct datorită faptului că este constituită de societatea primară, care deţine majoritatea capitalului său, filiala este dependentă şi se află totodată sub controlul societăţii primare. Ea participă la raporturile juridice în nume propriu, prin reprezentanţii săi, dobândind drepturi şi asumându-şi obligaţii cu angajarea unei răspunderi proprii. b.Sucursala – este un dezmembrămint fără personalitate juridică al societăţii comerciale şi se înmatriculează, înainte de a-şi începe activitatea, în Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. În cazul în care sucursala va funcţiona în acelaşi judeţ ca şi societatea, va avea o înmatriculare distinctă de aceea a societăţii. Întrucât sucursala nu are personalitate juridică, ea nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic. Actele juridice pe care le reclamă în desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de reprezentanţii desemnaţi de societatea comercială. Condiţiile necesare înfiinţării sucursalelor şi filialelor Legea nr.31/1990 în actuala sa formă, reglementează numai condiţiile pentru înfiinţarea sucursalelor sau altor sedii secundare, nu şi cele privind filialele. Aceasta se explica având în vedere că filiala fiind o societate comercială cu personalitate juridică se constituie în condiţiile stabilite de lege. Sucursala se înregistrează înainte de începerea activităţii ei în Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe) se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii în Registrul comerţului sediului principal. Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la Registrul comerţului în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii. Dispoziţiile legale privind sucursalele şi filialele se aplică totodată şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România.
6. Personalitatea juridică a societăţii comerciale
P otrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990, „în vederea efectuării de acte de comerţ,
persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi. Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. În lipsa unei definiţii legale a persoanei juridice, pornind de la elementele oferite de Decretul nr. 31/1954, aceasta poate fi definită ca o structură de persoane, constituită in conformitate cu dispoziţiile legii, având un patrimoniu propriu, destinat realizării obiectului de activitate comercială, conform voinţei sale sociale, ca titulară de drepturi subiective şi obligaţii comerciale, în scopul obţinerii de beneficii. Ca persoană juridică, societatea comercială are o existenţă abstractă, fiind o ficţiune a legii. Conform dispoziţiilor art. 40 societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în Registrul comerţului. Dobândirea personalităţii juridice conferă societăţii atributele inerente oricărui subiect de drept: firmă proprie şi distinctă; un sediu propriu; naţionalitate; durată de existenţă; voinţă proprie; un patrimoniu propriu, distinct de patrimoniul asociaţilor; capacitate juridică specifică. Personalitatea juridică îi conferă societăţii comerciale calitatea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, de a fi un subiect colectiv de drept. Societatea comercială are o voinţă proprie care exprimă voinţele individuale ale asociaţilor, precum şi o capacitate care îi permite să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii. Totodată societatea comercială poate participa în nume propriu la raporturile juridice şi răspunde pentru obligaţiile asumate. Datorită autonomiei societăţii comerciale ca persoană juridică faţă de persoanele fizice care au creat-o, ea reprezintă o potenţială sursă de abuz. Acest abuz trebuie sancţionat dacă societatea comercială nu este decât un instrument menit să o deturneze de la vocaţia sa legală. Cele mai des întâlnite abuzuri sunt fictivitatea, utilizarea societăţii pentru obţinerea nelegală a unui avantaj necuvenit.
Atributele de identificare a societăţii
Ca orice subiect de drept, societatea comercială trebuie să se identifice în mod obligatoriu prin anumite elemente de individualizare. Elementele cu ajutorul cărora se individualizează societatea comercială sunt următoarele: firma; sediul; naţionalitatea. Trebuie precizat că aceste elemente de identificare sunt distincte de elementele de identificare a asociaţilor. Totodată, un rol important în individualizarea societăţii îl are şi forma juridică a societăţilor comerciale. Firma societăţii Orice societate comercială trebuie să aibă un nume, necesar identificării acesteia în activitatea comercială. Acest nume poartă denumirea de firmă. Firma este numele, sau, după caz, denumirea sub care societatea comercială îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi. Se are în vedere numele şi prenumele asociatului sau numele şi iniţiala prenumelui acestuia. Este obligatoriu ca numele ales ca firmă să fie însoţit de menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime. Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă tot numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, dar numai din rândul asociaţilor comanditaţi. Numele ales trebuie să fie însoţit de menţiunea „societate în comandită” scrisă în întregime. Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o
denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi. Această denumire trebuie însoţită de menţiunea scrisă în întregime ,,societate pe acţiuni” sau prescurtat „SA.”, sau după caz „societate în comandită pe acţiuni”. Firma societăţii cu răspundere limitată se compune tot dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau prescurtat „S.R.L.”. Firma unei societăţi comerciale, pentru a fi înregistrată în Registrul comerţului, trebuie să îndeplinească trei condiţii: - să fie disponibilă; - să fie distinctivă; - să fie licită. Aceste condiţii se întrepătrund, având ca obiectiv dominant evitarea confuziei între comercianţi, evitarea inducerii în eroare a publicului. Disponibilitatea reprezintă susceptibilitatea de a fi apropriată de un comerciant, ceea ce presupune că firma respectivă nu mai aparţine altui comerciant, prin înregistrarea anterioară în registrul comerţului. Cu alte cuvinte, firma aleasă trebuie să nu fi făcut anterior obiectul unei aproprieri legale. Distinctivitatea presupune că orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Spre deosebire de brevetele de invenţie, unde noutatea trebuie să fie absolută, noutatea firmelor este relativă în sensul că se apreciază în raport cu firmele concurente sau potenţial concurente. Licitatea nu este expres enunţată decât sub un singur aspect, acela prevăzut de art. 40 din Legea 26/1990: „nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public”. Această dispoziţie, explicabilă şi necesară la data adoptării legii sus menţionate, îşi va restrânge aplicabilitatea pe măsura privatizării acestui sector. Ea va rămâne oricum aplicabilă îndeosebi în legătură cu denumirea regiilor autonome. Verificarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege se face de către oficiul registrului comerţului, iar în cazul în care nu sunt respectate aceste condiţii oficiul registrului comerţului va refuza înscrierea firmei stabilite de asociaţi. Un alt element de identificare a societăţii comerciale, facultativ însă, este emblema. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen. Sediul societăţii Sediul este un alt element al personalităţii juridice a societăţii comerciale, menţionat în actul constitutiv. Acest atribut are drept scop identificarea societăţii în spaţiu, în cadrul raporturilor juridice la care participă. În vederea realizării unei distincţii cât mai clare de domiciliul asociaţilor , sediul societăţii este denumit şi sediul social. În absenţa unor dispoziţii legale, asociaţii sunt liberi să stabilească sediul societăţii, având în vedere fie locul unde se va desfăşura activitatea comercială a societăţii sau locul unde se vor găsi organele de conducere ale societăţii. În general sediul societăţii trebuie să fie acolo unde va fi centrul de conducere a societăţii, unde vor activa organele de deliberare şi administrare a societăţii. Acest criteriu prezintă şi avantajul stabilităţii faţă de locul desfăşurării activităţii comerciale, care poate fi schimbat, în funcţie de conjunctură. Sediul societăţii este, de regulă, diferit de sediul filialelor sau sucursalelor sale. Sediul societăţii determină: - naţionalitatea societăţii comerciale; - legislaţia naţională care va reglementa constituirea şi funcţionarea societăţii comerciale; - registrul comerţului în care va fi înmatriculată societatea; - îndeplinirea procedurii de citare şi
notificare; - instanţa competentă să judece litigiile în care societatea comercială este parte; - instanţa care va fi investită cu cererea de reorganizare sau lichidare judiciară; - locul unde în lipsa unei stipulaţii exprese urmează să se execute contractul. Naţionalitatea societăţii Un alt element de identificare a societăţii comerciale este şi naţionalitatea. Legislaţia comercială are în vedere accepţiunea juridică a termenului, adică de lege aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii, iar nu în accepţiunea tehnică, de apartenenţă a unui individ la un anumit stat. Art. 1 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, prevede că: „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Naţionalitatea societăţii comerciale este o consecinţă a determinării sediului acesteia. În consecinţă toate societăţile comerciale cu capital românesc sau cu participare de capital străin cu sediul în România sunt persoane juridice române. Vointa societatii comerciale Societatea comercială are o voinţă proprie care se formează din voinţele asociaţilor, pe baza principiului majorităţii. În prezent acest principiu se aplică tuturor societăţilor comerciale, indiferent de forma juridică. În societăţile de capitaluri se aplică principiul majorităţii, condiţiile de cvorum şi majoritate fiind diferite în raport de natura adunării generale, ordinară sau extraordinară. În societatea cu răspundere limitată, asociaţii decid prin votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, votul tuturor asociaţilor fiind necesar doar pentru modificarea actelor constitutive. Indiferent de forma societăţii comerciale trebuie reţinute câteva aspecte comune: - dreptul de vot se exercită în principiu proporţional cu participarea la capitalul social. În societăţile de capitaluri fiecare acţiune dă dreptul la un vot afară de cazul în care nu a fost limitat prin actul constitutiv dreptul de vot al acţionarilor ce posedă mai mult de o acţiune. În societatea cu răspundere limitată fiecare parte socială dă dreptul la un vot. În societăţile intuitu personae dreptul de vot se exercită în raport de numărul părţilor de interes. - dreptul de vot nu poate fi cedat în nici una dintre formele de societate, fapta fiind sancţionată penal în condiţiile art. 273 din Legea 31/1990. Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru asociaţii care nu au efectuat vărsămintele stabilite. - Indiferent de forma societăţii comerciale asociaţii au obligaţia de a se abţine de la vot atunci când au interese contrare acelora ale societăţii. Voinţa societăţii comerciale rezultă deci din voinţa majorităţii. Capacitatea juridica a societatii comerciale Fiind persoană juridică, societatea comercială poate dobândi drepturi şi îşi poate asuma obligaţii , ceea ce înseamnă că ea dispune de capacitate juridică. Tradiţional în doctrină se distinge între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. a. Capacitatea de folosinţă Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, conform art.40 alin.1 din Legea nr.31/1990. Înmatricularea societăţii se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încherii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii comerciale (art. 40 alin. 2 Legea nr. 31/1990 modificată prin art. 9 alin. 14 din Legea nr.
161/1990). Din analiza acestui text rezultă că societatea comercială dobândeşte capacitate de folosinţă, adică aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii din ziua înmatriculării în registrul comerţului. b. Capacitatea de exerciţiu Societatea comercială are încă de la naştere o capacitate de exerciţiu înţeleasă ca aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice . Şi în această materie sunt aplicabile dispoziţiile art.35-36 din Decretul nr.31/1954 care constituie dreptul comun în materie. Sunt de reţinut următoarele aspecte : a) societatea comercială îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale statutare – organe de decizie şi deliberare (adunarea generală), organe de administrare (consiliul de administraţie), organe de control (cenzorii) . Legiuitorul a adoptat soluţia unei persoane, sau unor persoane, ce reprezintă legal persoana juridică, ca fiind însăşi voinţa persoanei juridice. b) actele juridice făcute de organele societăţii comerciale în limitele puterilor recunoscute statutar şi legal sunt considerate actele persoanei juridice însăşi; c) faptele licite sau ilicite săvârşite de organele societăţii comerciale obligă persoana juridică în cauză, dacă au fost săvârşite cu prilejul exercitării funcţiilor lor . Patrimoniul societăţii Societatea comercială, fiind o persoană juridică, are un patrimoniu propriu, distinct de acela al asociaţilor sau acţionarilor. Societatea comercială este recunoscută de lege ca fiind persoană juridică deoarece ea întruneşte toate elementele constitutive prevăzute de lege şi anume, organizarea de sine stătătoare, un anumit scop licit şi un patrimoniu propriu. Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care aparţine societăţii. Într-o definiţie sintetică putem afirma că patrimoniul cuprinde activul şi pasivul social. Activul social cuprinde drepturile patrimoniale reale sau de creanţă. În pasivul social sunt cuprinse obligaţii patrimoniale ale societăţii contractuale şi extracontractuale. Patrimoniul societăţii are un caracter autonom în sensul că acesta este distinct de patrimoniile asociaţilor care au constituit societatea. Autonomia patrimoniului social comportă următoarele consecinţe juridice: a) Asociatul nu are nici un drept asupra bunurilor din patrimoniul societăţii, nici chiar asupra acelor aduse ca aport propriu. Dreptul său real se transformă într-un drept la dividende. Având în vedere că bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociaţilor, înseamnă că nici creditorii personali ai asociaţilor nu mai pot urmări aceste bunuri. Creditorii asociaţilor pot poprii părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidarea societăţii. Astfel, prin poprirea efectuată suma de bani ce aparţine asociatului debitor prin lichidarea societăţii va fi indisponibilizată în favoarea creditorului asociat. b) Bunurile aduse ca aport de către asociaţi formează gajul general al creditorilor sociali. În virtutea acestei consecinţe juridice, bunurile sociale vor putea fi urmărite numai de către creditorii societăţii pentru obligaţiile asumate de către societate. În mod excepţional, creditorii sociali beneficiază pe lângă dreptul de gaj asupra bunurilor din activul social, şi de un drept de gaj general asupra patrimoniului asociaţilor debitori. Avem în vedere societatea în nume colectiv şi societatea în
comandită unde asociaţii, respectiv asociaţii comanditaţi răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar. c) Obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi. În conformitate cu art.1145 C. civil pentru a produce efecte juridice compensaţia, trebuie ca obligaţiile să existe între aceleaşi persoane, care să fie creditor şi debitor în acelaşi timp una faţă de alta. Având în vedere că societatea şi asociaţii sunt subiecte distincte şi patrimoniile sunt distincte de asemenea. d)Aplicarea procedurii falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Deoarece societatea comercială are un patrimoniu distinct de al asociaţilor, procedura falimentului are ca obiect exclusiv patrimoniul societăţii care a încetat plăţile pentru datoriile sale comerciale, fără a se putea extinde asupra patrimoniilor asociaţilor.
Consecinţele calităţii de persoană juridică a societăţii comerciale
Principalele efecte ale personalităţii juridice a societăţii comerciale sunt următoarele: Dreptul societăţii de a participa în nume propriu la raporturile juridice. În virtutea acestei consecinţe, societatea va putea să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii săvârşind acte juridice prin organele sale. Răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale. Răspunderea societăţii pentru obligaţiile sale este asigurată datorită patrimoniului propriu asupra căruia creditorii sociali au un drept de gaj general. Răspunderea societăţii va fi o răspundere contractuală în cazul în care derivă dintr-un contract sau o răspundere civilă delictuală dacă ea rezultă din săvârşirea unei fapte ilicite. Dreptul societăţii de a sta în justiţie. Ca o consecinţă directă a personalităţii juridice, societatea are dreptul de a sta în justiţie în calitate de reclamantă, fie în calitate de pârâtă. Din antamarea textului legal rezultă următoarele consecinţe juridice: a) cererea de chemare în judecată trebuie, în mod obligatoriu, să se arate numele şi prenumele reprezentantului legal al societăţii fără a fi necesară să se menţioneze numele şi prenumele tuturor asociaţilor societăţii. b) în calitate de pârâtă va fi citată societatea prin reprezentanţii săi şi nu asociaţii care fac parte din societate. c) doctrina şi jurisprudenţa au statuat în privinţa citării societăţii prin reprezentanţii săi, că o atare citare nu implică menţionarea numelui şi prenumelui reprezentantului societăţii. La aceste cazuri doctrina a adăugat orice alte modificări, cum ar fi: cesiunea părţilor sociale sau a aportului la capitalul social, înfiinţarea de filiale sau de sucursale, emisiunea de obligaţiuni; continuarea societăţii cu moştenitor, continuarea societăţii cu răspundere limitată cu un singur asociat ca urmare a retragerii, excluderii sau decesului celorlalţi asociaţi. Se impun a fi reţinute următoarele chestiuni de principiu: a) enumerarea legală a cazurilor de modificare a societăţii comerciale este exemplificativă, modificarea actului constitutiv are în vedere orice schimbări ale elementelor prevăzute de art.7 şi art.8 din Legea nr. 31 1990; b) modificarea actului constitutiv are ca efect modificarea societăţii, faţă de situaţia ei iniţială. Legea are în vedere o societate înfiinţată legal şi care a funcţionat potrivit legii137. Societatea comercială îşi păstrează personalitatea juridică ca urmare
a modificării nefiind creată o nouă persoană juridică. 7. Prelungirea duratei societatii Prelungirea duratei societăţii se poate realiza în următoarele condiţii: 1. Hotărârea privind prelungirea duratei societăţii se ia de către adunarea asociaţilor, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. Reamintim că potrivit dispoziţiilor art.222 alin.2 din Legea nr.31/1990 modificate prin prevederile art 9 alin. 104 din Legea nr. 161/203. , în cazul trecerii timpului stabilit pentru durata societăţii, asociaţii trebuie să fie consultaţi, cu cel puţin trei luni înainte de expirarea acesteia, cu privire la eventuala prelungire. În lipsă, la cererea oricăruia dintre asociaţi, tribunalul va putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării. 2. Actul adiţional întocmit în formă autentică sau înscris sub semnătură privată cuprinzând hotărârea de prelungire a duratei societăţii, se depune la oficiul registrului comerţului şi se menţionează în acest registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorul Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societăţii. În doctrină s-au emis mai multe puncte de vedere, cu privire la momentul până la care trebuiesc îndeplinite formalităţile necesare prelungirii duratei societăţii, pentru a se evita dizolvarea acesteia. Astfel: a ) Efectul dizolvării automate poate fi evitat, dacă actul adiţional a fost întocmit şi s-au efectuat formalităţile legale de publicitate şi înregistrare anterior expirării duratei prevăzute de actul constitutiv.Această opinie a fost nuanţată în sensul că este decisivă doar existenţa actului adiţional în formă scrisă, anterior expirării duratei societăţii, înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea ar putea fi îndeplinite şi ulterior, cu consecinţa inopozabilităţii faţă de terţi a prelungirii duratei societăţii, până la data îndeplinirii acestor formalităţi. b ) Chiar şi în perioada lichidării, asociaţii pot reveni asupra dizolvării şi lichidării şi pot prelungi durata societăţii sau pot decide fuziunea cu altă societate, exceptând dizolvarea pentru expirarea termenului. Voinţa asociaţilor, o dată termenul împlinit, nu ar mai avea decât efectul de a contracta o altă societate nouă, iar dacă societatea, intrată în lichidare ar continua să exercite un comerţ oarecare, ar putea fi considerată o societate creată de fapt.
8. Fuziunea si divizarea societatii comerciale
Fuziunea şi divizarea sunt considerate cazuri de modificare a societăţii comerciale deoarece prin aceste procedee de reorganizare se modifică statutul juridic al societăţii şi pe cale de consecinţă se modifică actul constitutiv al societăţilor participante. Doctrina de drept civil defineşte fuziunea ca fiind contopirea (unirea) a două sau mai multe persoane juridice şi crearea în consecinţă a unei noi persoane juridice. În legislaţia comercială, fuziunea are un alt înţeles derogatoriu de la dreptul comun. Potrivit art.233 alin.1 din Legea nr.31/1990 „fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către o altă societate sau prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a alcătui o societate nouă”. De asemenea potrivit alin.2 al aceluiaşi text „divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi
încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă”. În doctrina de drept comercial, fuziunea este definită ca operaţiunea prin care se realizează o concentrare a societăţilor comerciale. Ea are două forme: absorbţia şi contopirea. Fuziunea prin absorbţie denumită şi fuziune prin anexare constă în absorbirea (înglobarea) de către o societate a uneia sau mai multor societăţi comerciale care-şi încetează existenţa. Ca urmare a absorbţiei, societăţile absorbite se dizolvă fără lichidare, patrimoniul lor fiind preluat de societatea comercială absorbantă. Fuziunea prin contopire, denumită şi fuziunea prin crearea unei societăţi comerciale noi, constă în reunirea a două sau mai multor societăţi comerciale care-şi încetează existenţa pentru constituirea unei societăţi comerciale noi. Ca urmare a contopirii, societăţile comerciale fuzionate se dizolvă fără lichidare iar patrimoniile lor reunite formează un patrimoniu nou ce aparţine unei persoane juridice noi. Divizarea este definită ca operaţiunea prin care se realizează împărţirea unei societăţi comerciale sau desprinderea unei părţi dintre o societate comercială. Divizarea constă în împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Ca urmare a divizării, societatea divizată se dizolvă fără lichidare, patrimoniul său se împarte între două sau mai multe societăţi comerciale care îşi măresc corespunzător patrimoniile. Desprinderea constă în separarea unei părţi din patrimoniul unei societăţi comerciale care nu îşi încetează existenţa şi transmiterea ei către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Societatea supusă desprinderii nu se dizolvă suferind doar o diminuare patrimonială, partea de patrimoniu desprinsă fiind preluată de o altă societate comercială sau constituind patrimoniul necesar înfiinţării unei societăţi comerciale noi.
9. Conditiile fuziunii si divizarii
1. Fuziunea sau divizarea ca operaţiuni de restructurare, implică numai societăţile comerciale. La operaţiunea de fuziune nu poate participa o sucursală a unei societăţi comerciale sau un comerciant persoană fizică. Fuziunea şi divizarea se poate face şi între societăţi comerciale de forme diferite. Conform art.233 alin.5 societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare. 2. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv. Dacă prin fuziune sau divizare, se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate convenită (art.234 alin.1 şi 2 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9alin. 107 din Legea nr.161/2003). 3. Societăţile comerciale cu capital de stat fuzionează sau se divid în conformitate cu reglementarea realizată prin OG nr.49/1994. Legea nr.31/1990 cu ultima sa modificare si anume Legea nr. 161/2003 constituie dreptul comun aplicabil şi acestor societăţi comerciale. Procesul fuziunii sau divizării societăţilor comerciale implică parcurgerea mai multor etape stabilite de lege. Acestea sunt: a) Aprobarea de către adunarea generală extraordinară a societăţilor
participante a hotărârii privind fuziunea sau divizarea. Această hotărâre are un caracter preliminar, constituind temeiul în baza căruia administratorii derulează activităţile necesare finalizării procesului de fuziune / divizare. b) Întocmirea proiectului de fuziune sau divizare. Conform art.236 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 108 din Legea nr. 161/2003, în baza hotărârii adunării generale a acţionarilor a fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde: forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune; fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit societăţilor beneficiare; modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data de la care acestea dau dreptul la dividende; raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă este cazul cuantumul sultei; cuantumul primei de fuziune sau de divizare; drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale; data bilanţului contabil de fuziune sau a bilanţului contabil de divizare, data care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante; orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune. Proiectul de fuziune sau de divizare este documentul pe baza căruia adunările generale vor hotărî asupra acestor operaţiuni. c) Avizarea şi publicarea proiectului de fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau divizare semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate. Pentru informarea şi protecţia creditorilor sociali, proiectul trebuie însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa în urma fuziunii sau divizării, despre modul cum a hotărât să stingă pasivul său (art.237 alin.1 din Legea nr.31/1990). d) Informarea acţionarilor. Pentru a decide în cunoştinţă de cauză asupra condiţiilor şi consecinţelor fuziunii sau divizării, legea impune administratorilor societăţilor participante să pună la dispoziţia asociaţilor informaţiile legate de această operaţiune. e) Opoziţia asupra proiectului de fuziune sau de divizare. Creditorii sociali, indiferent de felul creanţei lor, au posibilitatea să facă opoziţie la proiectul de fuziune sau de divizare, aceasta întrucât fie că îşi văd periclitate interesele prin apariţia unor creditori noi fie, că văd diminuat patrimoniul debitorului lor. Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă. Acest efect este înlăturat în cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor, sau oferă garanţii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor. Opoziţia se soluţionează de către tribunal, în camera de consiliu, hotărârea fiind supusă recursului. În cazul în care, opoziţia creditorului este admisă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, fuziunea sau divizarea nu poate fi executată. f) Hotărârea adunării generale a asociaţilor. Pe baza proiectului de fuziune sau divizare şi a informaţiilor puse la dispoziţie
de către administratori, adunările generale ale societăţilor participante la operaţiune vor decide la o nouă convocare asupra acesteia. Adunările generale vor fi convocate în cel mult două luni de la expirarea termenului de 30 de zile prevăzut de art.62 (modificat prin art. 9 alin. 21 din Legea nr. 161/2003)şi art.238 din Legea nr.31/1990, pentru exercitarea dreptului de opoziţie sau după caz de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă (art.240 alin.1 din Legea nr.31/1990). Administratorii, directorii ori reprezentanţii legali ai societăţii care exercită aceste operaţiuni înainte de expirarea termenului prevăzut de lege, pot fi sancţionaţi penal conform art.268 pct.1 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 125 din Legea nr. 161/2003. g) Efectuarea formalităţilor de înregistrare şi publicitate prevăzute de lege. Persoanele împuternicite vor efectua formalităţile necesare executării hotărârilor adunărilor generale. Aceste formalităţi sunt: în cazul fuziunii prin absorbţie, actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante, în formă autentică se înregistrează în Registrul Comerţului de la sediul societăţii şi vizat de judecătorul delegat, se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societăţii; în cazul fuziunii prin contopire sau al divizării se depun la Registrul Comerţului hotărârile adunărilor generale ale societăţilor implicate, care se menţionează în registru; se radiază din Registrul Comerţului, societăţile care îşi încetează existenţa; se înregistrează menţiunea de reducere a capitalului social în cazul în care are loc divizarea prin desprindere; se înregistrează majorarea de capital social, pentru societatea comercială absorbantă; pe baza actelor constitutive aprobate în condiţiile art. 240 alin.2 din Legea nr.31/1990, se înmatriculează în Registrul Comerţului societăţile care au luat naştere prin contopire sau divizare. Fuziunea sau divizarea se consideră executate potrivit art. 243 din Legea nr.31/1990 la următoarele date: a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, la data înmatriculării în Registrul Comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele; b) în celelalte cazuri la data înscrierii în Registrul Comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante.
10. Efectele fuziunii sau divizarii societatilor comerciale
Fuziunea sau divizarea au ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care-şi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a divizării. Suntem în prezenţa unei transmiteri universale în cazul fuziunii respectiv, a unei transmiteri cu titlu universal în cazul divizării. Transmiterea universală sau cu titlu universal a patrimoniului operează de drept, fără a fi necesare formalităţile cerute pentru transmisiunile cu titlu particular. Totuşi în cazul bunurilor imobile se consideră că trebuiesc respectate formalităţile de publicitate. Societatea sau societăţile beneficiare ale transmiterii patrimoniale trebuie să emită acţiuni sau părţi sociale către asociaţii societăţii care îşi încetează existenţa. Aceste persoane fizice şi juridice devin asociaţi ai societăţii sau societăţilor beneficiare. Art.235 din Legea nr.31/1990 prevede că în vederea realizării integrale a drepturilor asociaţilor, aceştia pot primi şi o sumă de bani care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale atribuite. Potrivit art.224 din
Legea nr.31/1990 în cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe şi care îşi încetează astfel existenţa. În cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa trec asupra noii societăţi astfel înfiinţate. În cazul divizării, patrimoniul se transmite către două sau mai multe societăţi beneficiare fiecare dintre acestea primind o fracţiune din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor ce au aparţinut societăţilor comerciale divizate. Regulile privind divizarea se aplică corespunzător şi desprinderii care mai este denumită şi aport parţial de activ. Prin desprindere o parte din patrimoniul unei societăţi se transmite la două sau mai multe societăţi beneficiare, fiind în prezenţa unei transmiteri cu titlu universal. Societatea beneficiară va răspunde pentru obligaţiile transmise ca şi în cazul absorbţiei. Dacă de transmiterea patrimonială a unei părţi din patrimoniu beneficiază mai multe societăţi comerciale, prin proiectul de desprindere trebuie să se stabilească modul în care societăţile beneficiare preiau drepturile şi obligaţiile aferente fracţiunii de patrimoniu desprinse. Dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, societăţile care au primit bunuri din desprindere răspund solidar.
11. Dizolvarea si lichidarea societatilor comerciale
Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale reprezintă două faze obligatorii ale procesului de încetare a personalităţii juridice. Cauzele generale de dizolvare a societăţii comerciale Dizolvarea societăţii comerciale priveşte operaţiile care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. În această fază personalitatea juridică subzistă, însă este subordonantă cerinţelor lichidării, punându-se capăt activităţii normale a societăţii. Dizolvarea priveşte însăşi societatea comercială ca entitate juridică iar nu încetarea actului constitutiv al societăţii. Legea nr.31/1990 modificată prin Legea nr. 161/2003, prevede la art.222 cauzele de dizolvare generale aplicabile tuturor societăţilor comerciale. Conform textului citat societatea se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave între asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv. A. Trecerea timpului prevăzut pentru durata societăţii Conform art.222 lit. a din Legea nr.31/1990 dacă în actul constitutiv se prevede durata de funcţionare a societăţii la expirarea acesteia fără nici o formalitate, societatea se dizolvă de drept. Asociaţii trebuie să fie consultaţi cu cel puţin trei luni înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. În lipsă, la cererea oricăruia dintre asociaţi, tribunalul va putea dispune, prin încheiere
efectuarea consultării. B. Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia. Imposibilitatea realizării obiectului societăţii poate avea o cauză materială sau poate fi motivată juridic. În practica judiciară şi în jurisprudenţă s-a decis că există imposibilitatea de realizare a obiectului societăţii în cazul neînţelegerilor grave între asociaţii care fac imposibilă continuarea activităţilor ori; în cazul lipsei mijloacelor financiare necesare etc. Realizarea obiectului de activitate a societăţii conduce de asemenea în mod logic la dizolvarea societăţii. C. Declararea nulităţii societăţii Art.56 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 17 reglementează un număr de opt cazuri de declarare a nulităţii societăţii, cazuri a căror enumerare este limitativă. Acestea sunt: a) lipseşte actul constitutiv sau când aceasta nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute la art. 5 alin. 5; b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris şi vărsat; g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim subscris şi vărsat; h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Societatea poate fi salvată de la dizolvare, întrucât potrivit art.57 din Legea nr.31/1990, nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal1. D. Hotărârea adunării asociaţilor Întrucât societatea comercială este rezultatul unui contract, art.222 alin.1 lit.d reglementează posibilitatea dizolvării prin hotărârea adunării generale. Suntem în prezenţa unui caz de modificare a actului constitutiv, asociaţii fiind liberi să decidă asupra motivelor pentru care dizolvă societatea. Pentru a-i proteja pe terţi, în cazul în care dizolvarea voluntară intervine înainte de expirarea termenului fixat pentru durata societăţii, dizolvarea produce efecte faţă de aceştia numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial (art.229 din Legea nr.31/1990). Tot ca o reflectare a caracterului contractual al societăţii art.226 din Legea nr.31/1990 prevede că asociaţii vor putea reveni asupra hotărârii de dizolvare, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, atât timp cât nu s-a făcut nici o repartiţie din activ. E. Hotărârea tribunalului Conform art.222 alin.1 lit. e din Legea nr.31/1990, societatea comercială se poate dizolva şi prin hotărârea tribunalului la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave între asociaţi. Aceste divergenţe sunt analizate în doctrină fie ca lipsă ori dispariţie a elementului affecţio societatis, fie ca abuzuri de majoritate ori minoritate, toate având ca rezultat încălcarea interesului social. F. Falimentul societăţii Dizolvarea societăţii comerciale se produce automat odată ce judecătorul sindic a pronunţat falimentul acesteia. G. Alte cauze prevăzute de dizolvare prevăzute de lege sau de actul constitutiv
Asociaţii ar putea conveni prin clauze ale actului constitutiv şi alte cauze de dizolvare decât cele enumerate de lege. Art.232 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 106 dispune că societatea comercială se dizolvă şi în următoarele cazuri, la cererea oricârei persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului: societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la registrul comerţului ; societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediul cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul ori reşedinţă cunoscută. Cauze de dizolvare specifice societăţii pe acţiuni Societatea pe acţiuni se dizolvă în cazul în care se constată pierderea unei jumătăţi din activul net. În cazul în care administratorii constată această pierdere ei sunt obligaţi să convoace adunarea generală extraordinară care va decide pe una din următoarele variante: a) reconstituirea capitalului în cuantumul iniţial prin noi aporturi ale acţionarilor existenţi sau pr F in atragerea de noi acţionari; b) reducerea capitalului social la suma rămasă urmând să se parcurgă procedura legală prevăzută de art.203 de reducere a capitalului social; c) dizolvarea societăţii dacă, variantele a şi b nu sunt posibile. Potrivit art.153 alin.3 în cazul în care nici în a doua convocare nu s-a întrunit cvorumul prevăzut la art.115, administratorii vor cere instanţei din raza teritorială în care se află sediul societăţii numirea unui expert, care va verifica pierderea din capitalul social. Instanţa, pe baza expertizei, constatând pierderea prevăzută la alin.1 sau 2, va da o încheiere, autorizând administratorii să convoace adunarea generală, care va putea să hotărască limitarea capitalului la suma rămasă sau dizolvarea societăţii, cu orice număr de acţionari prezenţi. Societatea pe acţiuni se dizolvă când capitalul social se reduce sub minimum legal (art.223 alin.1 lit. b din Legea nr.31/1990). Legea are în vedere capitalul social minim prevăzut de art.10 alin.1 din legea nr.31/1990 de 25 milioane lei modificat prin art. 9 alin. 131 din Legea nr. 161/2003. Trebuie avută însă în vedere limita minimă a capitalului social pentru societăţile comerciale cu statut special cum ar fi societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile bancare, societăţile de asigurări, etc. reglementările legale incidente stabilind un minim special. Dizolvarea nu se produce în cazul în care, în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau redus la suma rămasă ori la minimum legal ori, când societatea se transformă într-o altă formă, la care capitalul social existent corespunde. Societatea pe acţiuni se dizolvă când numărul acţionarilor scade sub minimul legal (art.223 alin.1 lit. c). Reducerea numărului de acţionari sub minimul de 5 prevăzut de art.10 alin.2 din Legea nr.31/1990 este posibilă în cazuri de retragere, de dobândire de către societate a propriilor acţiuni, cesiune etc. Dizolvarea nu se produce în cazul în care în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari sub minimul legal, acest număr este completat. O altă soluţie, este aceea a transformării societăţii pe acţiuni în societate cu răspundere limitată. Cauze de dizolvare specifice societăţilor intuitu personae Legea nr. 31/1990 reglementează şi anumite cauze de dizolvare specifice
societăţilor de persoane, cauze care dau expresie caracterului intuitu personae al acestora. Conform art. 224 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 societatea în nume colectiv se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi când datorită acestor cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.Societatea în nume colectiv nu se dizolvă conform art. 224 alin. 2 în cazul când există clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Dizolvarea poate fi evitată şi atunci când moştenitorii asociatului decedat şi asociatul rămas decid continuarea societăţii chiar în lipsa unei clauze de continuare a societăţii cu moştenitorii. Societăţii în comandită simplă îi sunt aplicabile dispoziţiile art.222 alin.1 din Legea nr.31/1990 privind cauzele generale de dizolvare. Societatea în comandită simplă se dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar în conformitate cu dispoziţiile art.224 alin.1 şi 3 din Legea societăţilor comerciale. Dizolvarea nu intervine dacă în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic(art.224 alin.2).
Cauze de dizolvare a societăţii cu răspundere limitată
Societatea cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Dizolvarea nu intervine în cazul în care în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic (art.224 alin.2). Art.14 din Legea nr.31/1990 reglementează un caz special, aplicabil exclusiv dizolvării societăţii cu răspundere limitată. Conform art.14 alin.1 „O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. De asemenea o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană”. În cazul în care se încalcă prevederile art.14 alin.1 şi 2, statul, prin Ministerul Finanţelor, Camera de Comerţ şi Industrie teritorială sau orice persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească.
Cauze de dizolvare ca sancţiune
Acestea sunt măsuri cu caracter punitiv ce pot fi luate la cererea camerei de comerţ şi industrie teritorială sau a oricărei persoane interesate. Conform art.232 din Legea nr.31/1990 modificat prin at. 9 alin. 106 din Legea nr. 161/2003, dizolvarea se dispune de către tribunal în următoarele cazuri: a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potricit legii, se depun la registrul comerţului ; c) societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediul cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social ori asociaţii au dispărut sau nu au
domiciliul ori reşedinţă cunoscută. Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se publică în Monitorul Oficial Partea a IV a şi într-un ziar de largă răspândire pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, putând fi atacată cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării. Pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din registrul comerţului. Ca efect al dizolvării societăţii, indiferent de cauză, se trece la procedura lichidării, faza ultimă în procesul de încetare a personalităţii juridice. Din momentul dizolvării societăţii administratorii nu mai pot întreprinde alte operaţiuni. Din ansamblul reglementării legale privind dizolvarea societăţii comerciale rezultă următoarele concluzii cu caracter de generalitate: a) cauzele dizolvării prevăzute de Legea nr.31/1990, modificată prin Legea nr. 161/2003, sunt reglementate prin norme imperative, de la care nu se poate deroga în sensul înlăturării lor; b) cauzele de dizolvare reglementate de Legea nr.31/1990, modificată prin Legea nr. 161/2003 sunt enunţiative şi nu limitative, asociaţii putând conveni prin actul constitutiv şi alte cauze de dizolvare. Căile dizolvării societăţii comerciale În doctrină cazurile generale de dizolvare a societăţii comerciale au fost clasificate în: 1. Dizolvarea de drept. În cazul dizolvării de drept împlinirea unei condiţii cum ar fi expirarea duratei de funcţionare (art.222 alin.1 lit. a) şi dizolvarea pentru falimentul societăţii (art.222 alin.1 lit. e), provoacă dizolvarea automată a societăţii fără a mai fi necesară efectuarea formalităţilor legale de publicitate. În acest caz este admisibilă o acţiune în constatare intervenirii de drept a dizolvării. 2. Dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor. Această dizolvare voluntară este posibilă în cazurile în care asociaţii constată imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia ori, atunci când adunarea generală decide prin alte cauze dizolvarea. Hotărârea privind dizolvarea voluntară se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. În cazurile de dizolvare voluntară sunt obligatorii formalităţile de înregistrare şi publicitate prevăzute de art.226 din Legea nr.31/1990, hotărârea trebuind să fie înscrisă în Registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. Dat fiind caracterul contractual al societăţii comerciale, legea permite revenirea asupra hotărârii privind dizolvarea societăţii. Noua hotărâre se menţionează în Registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial al României. Creditorii şi orice parte interesată pot face opoziţie la tribunal împotriva hotărârii de revenire asupra dizolvării. Trebuie reţinut că pentru dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor trebuie respectate condiţiile stabilite de art.199 din legea nr.31/1990 pentru modificarea actului constitutiv. Hotărârea asociaţilor de încetare a activităţii societăţii neurmată de îndeplinirea formalităţilor prevăzute de art.199 din Legea nr.31/1990 nu are nici un efect asupra existenţei persoanei juridice. 3. Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească Dizolvarea societăţii se pronunţă de către tribunal dacă acesta este investit cu procedura falimentului, conform art.227 alin.3 din Legea nr.31/1990. De asemenea conform art.222 lit. e din acelaşi act normativ, tribunalul poate cere pentru motive
temeinice dizolvarea societăţii. Hotărârea tribunalului privind dizolvarea societăţii se înscrie în Registrul comerţului, şi se publică în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire, în termen de 15 zile, de la data la care aceasta a devenit irevocabilă. Conform art.232 din Legea nr.31/1990 pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din Registrul comerţului. Efectele dizolvării societăţii comerciale Principalele efecte ale dizolvării societăţii comerciale sunt următoarele: 1. Deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea societăţii are ca efect conform art.228 alin.1 din Legea nr.31/1990, deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege. 2. Interdicţia unor operaţiuni comerciale noi. Conform art.228 alin.2 din Legea nr.31/1990 din momentul dizolvării administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni, încălcarea interdicţiei legale având drept consecinţă răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru operaţiunile întreprinse. 3. Interdicţia prevăzută se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească. 4. Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia. 12. Lichidarea societatilor comerciale Lichidarea este cea dea doua fază a procesului de încetare a personalităţii juridice. Ea cuprinde acele operaţii de lichidare a patrimoniului societăţii, plata creditorilor şi împărţirea activului rămas între asociaţi. Operaţiunile de lichidare se desfăşoară în conformitate cu dispoziţiile Legii nr.31/1990 şi regulile stabilite prin actul constitutiv toate operaţiunile fiind derulate de persoane anume investite, lichidatorii. În doctrină au fost identificate următoarele principii generale ale lichidării societăţii comerciale. 1. Personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării. Acest principiu este consacrat şi de dispoziţiile art.228 alin.4 din Legea nr.31/1990 care dispune „societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia”. Consecinţele acestei menţineri sunt următoarele: societatea îşi conservă atributele de identificare, patrimoniul social continuă să aparţină societăţii şi organele acesteia nu îşi încetează activitatea. 2. Lichidarea societăţii se face în interesul asociaţilor. Legea nr.31/1990 urmăreşte prin modul în care reglementează lichidarea societăţii, protejarea intereselor asociaţilor. Numai aceştia pot cere lichidarea, ei numesc pe lichidatori şi stabilesc puterile lor, iar prin actul constitutiv stabilesc condiţiile lichidării. 3. Lichidarea societăţii este obligatorie şi nu facultativă. În doctrină este controversată problema caracterului obligatoriu ori facultativ al lichidării. Principalele modificări produse de trecerea la faza de lichidare sunt următoarele: a) modificarea obiectului şi scopului societăţii. Activitatea societăţii este
subordonată nevoilor lichidării, legea interzicând administratorilor să întreprindă operaţiuni comerciale noi. Toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare. În ceea ce priveşte scopul societăţii, acesta constă în realizarea lichidării şi nu în realizarea de beneficii şi împărţirea lor între asociaţi. b) înlocuirea administratorilor cu lichidatorii. Conform art.246 alin.1, administratorii îşi continuă mandatul până la preluarea funcţiei de către lichidator. Aceştia din urmă intră în funcţiune numai după îndeplinirea formalităţilor de publicitate şi depunerea semnăturii lor în Registrul comerţului. Conform art.246 alin.1 pct. b actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act interior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depusă, prin grija lichidatorilor la Oficiul Registrului comerţului pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al Românie Partea a IV-a. c) predarea gestiunii societăţii. Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei ca împreună cu administratorii societăţii să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă activului şi pasivului societăţii şi să le semneze. Ei sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de către administratorii şi actele societăţii. De asemenea, ei vor ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor. Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale Lichidatorii au obligaţia să lichideze activul şi pasivul societăţi comerciale, să repartizeze activul net între asociaţi şi să efectueze operaţiunile necesare închiderii operaţiunii lichidării societăţii comerciale.
A. Lichidarea activului societăţii comerciale presupune următoarele activităţi:
- transformarea bunurilor societăţii în bani. Bunurile se vor vinde prin licitaţie – publică art.249 alin.1 lit. c din Legea nr.31/1990 interzicând vânzarea bunurilor în bloc ca măsură de protecţie a asociaţilor. - încasarea creanţelor. Lichidatorii au obligaţia conform art.249 alin.1 lit. e să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii chiar în caz de faliment a debitorului, dând chitanţă. - lichidatorii au dreptul să facă tranzacţii, să contracteze obligaţii cambiale să facă împrumuturi neipotecare, să constituie ipoteci cu autorizarea instanţei şi cu avizul cenzorilor.
B. Lichidarea pasivului societăţii comerciale.
Din sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii, lichidatorii vor efectua plata datoriilor societăţii către creditorii sociali. Pentru stingerea datoriilor aceştia vor putea contracta obligaţii cambiale ori să facă împrumuturi neipotecare ori ipotecare în condiţiile Legii nr.31/1990. Operaţiunea de lichidare a pasivului societăţii se realizează de către lichidatori în condiţiile stabilite de lege. Plata datoriilor faţă de creditorii sociali se face cu sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii. Legea prevede posibilitatea achitării de către lichidatori a datoriilor societăţii cu proprii bani. Într-un asemenea caz lichidatorii au dreptul la restituirea sumelor datorate creditorilor. Creditorii societăţii au dreptul de a exercita contra lichidatorilor
acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii. În consecinţă, creditori societăţii care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social. În subsidiar, creditorii sociali au o acţiune împotriva asociaţilor pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise, sau din acea a aporturilor la capitalul societăţii. Această acţiune are ca obiect plata sumelor de bani datorate ca aport de către asociaţi. Totodată, trebuie arătat că lichidarea nu împiedică declanşarea procedurii de faliment a societăţii. Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţilor comerciale Art.250 din Legea nr.31/1990 dispune „lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare înaintea achitării creditorilor societăţii. Asociaţii vor putea cere însă ca sumele reţinute să fie depuse la CEC ori la o societate bancară sau la una din unităţile acestora şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale chiar în timpul lichidării, dacă, afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor ajunge la scadenţă mai rămâne un disponibil de cel puţin 10% din patrimoniul lor. Art.250 reglementează o ordine de preferinţă obligatorie între creditorii sociali şi asociaţi, care se impune lichidatorului. Drepturile cuvenite asociaţilor nu se pot plăti mai înainte de achitarea tuturor datoriilor sociale, fapt pentru care este posibil ca asociaţii să nu mai încaseze nimic după achitarea acestor datorii. În lumina dispoziţiilor art.250 alin.2 trebuie avut în vedere că atunci când din vânzarea bunurilor societăţii şi din încasarea creanţelor acesteia va rămâne un excedent disponibil de cel puţin 10% din cuantumul tuturor obligaţiilor sociale, după plata acestora, asociaţii vor putea cere să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale, chiar în timpul lichidării. Creditorii sociali pot face opoziţie contra deciziilor lichidatorilor de repartizare anticipată asupra acţiunilor sau părţilor sociale. Lichidatorii care au făcut plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor mai sus menţionate se fac vinovaţi de infracţiunea reglementată de art.272 din Legea nr.31/1990.
Partajul bunurilor societăţii între asociaţi
De obicei problema partajului nu se pune în practică, deoarece toate bunurile societăţii sunt transformate în bani prin vânzarea vâ nzarea la licitaţie publică. Sumele de bani obţinute vor servi pentru plata creditorilor sociali, iar restul vor fi repartizate între asociaţi. În mod excepţional se pot ivi cazuri când bunuri ale societăţii trebuie împărţite între asociaţi. Avem în vedere acele cazuri în care asociaţii stabilind regulile lichidări, prin actul constituirii, au convenit ca anumite bunuri să nu facă obiectul vânzării pe calea licitaţiei publice. În absenţa unei reglementări a partajului bunurilor societăţii în Legea nr31/1990 trebuie să apelăm la dispoziţiile prevăzute de codul civil privind contractul de societate. În conformitate cu dispoziţiile art.1530 cod civil la împărţirea averii societăţii între asociaţi se aplică regulile relative la împărţirea eredităţii, la forma acestei împărţiri şi la obligaţiile ce rezultă între erezi. Pentru o bună aplicare a acestor dispoziţii trebuie să se ţină seama şi de d e regulile stabilite de legea societăţilor comerciale privitoare la repartizarea activului net între asociaţi.
Închiderea lichidării societăţii comerciale Închiderea lichidării societăţii comerciale obligă lichidatorii la efectuarea mai multor activităţi. Lichidarea trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării, întrucât legiuitorul a considerat că această stare specială a societăţii comerciale trebuie limitată în timp. Termenul de trei ani poate fi prelungit de tribunal, pentru motive temeinice, cu cel mult doi ani . După terminarea lichidării lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului. Radierea se poate face şi din oficiu. Radierea din registrul comerţului este obligatorie, aceasta trebuind cerută conform art.22 din Legea nr.26/1990 modificat prin art. 8 alin. 19 din Legea nr. 161/2003 în termen de 15 zile de la terminarea ultimului act de lichidare care este repartizarea activului net între asociaţi. La data radierii societatea comercială încetează să mai fie subiect de drept. În timpul lichidării societăţii aceasta poate intra în procedură de faliment. Falimentul nu mai este posibil după data radierii din registrul comerţului întrucât persoana juridică nu mai există ca subiect de drept . După ce societatea a fost lichidată şi radiată din registrul comerţului, creditorii ale căror creanţe nu au fost valorificate în cursul lichidării vor putea urmări numai pe asociaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, respectiv asociaţii societăţii în nume colectiv, respectiv asociaţii comanditaţi .
CAPITOLUL IV FUNCTIONAREA SOCIETATILOR COMERCIALE CAPITOLUL IV FUNCTIONAREA SOCIETATILOR COMERCIALE
Sectiunea I – Societatea in nume colectiv
Societatea în nume colectiv este cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială. Aceasta are un caracter intuitu personae, cunoaşterea şi încrederea reciprocă între asociaţi fiind determinante. În cadrul societăţii în nume colectiv se manifestă cel mai pregnant caracterul contractual al societăţii comerciale primând elementul personal şi nu mărimea capitalului social adus de asociaţi. Societatea în nume colectiv reprezintă dreptul comun pentru celelalte forme de societate comercială. Caractere definitorii ale societăţii în nume colectiv: a) este o societate cu caracter intuitu personae, încrederea între asociaţi fiind de esenţa acesteia, b) capitalul social este divizat în părţi de interes, în principiu netransmisibile. Datorită caracterului intuitu personae , societatea în nume colectiv este o societate închisă. c) obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. Întrucât societatea în nume colectiv are un patrimoniu propriu, răspunderea asociaţilor este subsidiară. Răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor pentru obligaţiile sociale constituie principalul avantaj pentru creditorii sociali, fiind în egală măsură un dezavantaj pentru asociaţi. Constituirea şi funcţionarea societatii in nume colectiv Conform art. 5 alin. 1 din Legea 31/1990, societatea în nume colectiv se constituie prin contract de societate. Contractul de societate se încheie în formă autentică, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 din OUG nr. 76/2001, întrucât forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor pentru datoriile sociale. Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv trebuie să cuprindă, conform art. 7 din legea nr. 31/1990 modificat prin art. 9 alin. 4 din Legea nr. 161/2003, următoarele: a) numele şi prenumele,codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor, persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice; numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale […]; b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; d) capitalul social subscris şi cel vărsat cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris;
e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; f) partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; g) sediile secundare-sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – atunci când se înfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare, h) durata societăţii; i) modul de dizolvare şi lichidare a societăţii.
Asociatii
Din textul art. 7 rezultă că asociaţi pot fi persoane fizice sau juridice. Nu se poate constitui o societate în nume colectiv cu asociat unic, întrucât singura excepţie de la regula asocierii a cel puţin două persoane este consacrată de Legea nr. 31/1990 numai cu privire la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic.
Firma societăţii
Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi. Se are în vedere numele şi prenumele sau numele şi iniţiala prenumelui acestuia, însoţit de menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime. Dacă o persoană permite folosirea numelui ei în cadrul unei societăţi în nume colectiv, aceasta nu răspunde pentru obligaţiile sociale dacă nu are calitatea de asociat.
Capitalul social
Societatea în nume colectiv se constituie pentru exploatarea unor mici firme comerciale sau industriale. Aportul asociaţilor poate fi în numerar, bunuri, creanţe ori prestaţii în muncă. Contractul de societate trebuie să arate cota din capitalul social care se cuvine fiecărui asociat, în schimbul aportului său. Această cotă este denumită parte de interes sau aport de capital social. Legea 31/1990 nu instituie adunarea generală a asociaţilor ca for de conducere al societăţii în nume colectiv, principiul aplicabil fiind acela al majorităţii. Asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social decid cu privire la: - alegerea unuia sau mai multor administratori dintre ei, fixându-le puterile durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară numai dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel (art. 77, alin. 1). - revocarea administratorilor sau limitarea puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv (art. 77, alin. 2). - rezolvarea divergenţelor dintre administratori, dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună şi decizia trebuie luată în unanimitate (art. 76 alin 1 şi art. 78, alin. 2). - aprobarea bilanţului societăţii (art. 86). - răspunderea administratorilor. Administrarea societăţii în nume colectiv Societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulţi administratori. Aceştia pot fi numiţi prin actul constitutiv sau ulterior cu votul
majorităţii absolute a capitalului social. Pot fi administratori persoane fizice sau juridice neasociaţi, dacă actul constitutiv prevede expres o asemenea ipoteză. Dacă actul constitutiv nu prevede cine sunt administratorii sau numirea nu a fost făcută publică prin Registrul comerţului , fiecare asociat este administrator. Conform art. 78 alin. 1 din legea nr. 31/1990, dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori înainte de a o încheia, sub sancţiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta. Controlul gestiunii societăţii Legea 31/1990 nu reglementează pentru societatea în nume colectiv controlul gestiunii prin persoane special desemnate, cum sunt cenzorii. Ca urmare, controlul gestiunii este exercitat de asociaţi prin exerciţiul drepturilor conferite de lege. De asemenea, asociaţii majoritari exercită controlul prin alegerea şi revocarea administratorilor, stabilirea conţinutului mandatului acestora, rezolvarea divergenţelor.. Drepturile si obligatiile asociatilor Asociaţii societăţii în nume colectiv au următoarele drepturi: 1. Dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor 2. Dreptul la dividend 3. Dreptul de a folosi fondurile societăţii şi de a lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor personale 4.Dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii Asociaţii societăţii în nume colectiv au următoarele obligaţii: 1. Obligaţia de efectuare a aportului promis 2. Obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului social 3. Obligaţia de a nu face concurenţă neloială societăţii Retragerea si excluderea asociatului din societate Retragerea asociatului societate reprezintă un caz de modificare a contractului de societate ce presupune ieşirea voluntară a unui asociat, acesta pierzând această calitate, societatea în nume colectiv continuându-şi existenţa. Conform art. 221 alin. 1, asociatul în nume colectiv se poate retrage din societate: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; c) în lipsa unor prevederi din actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare. Potrivit art. 217 alin. 1 poate fi exclus din societatea în nume colectiv: a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil; c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori contra dispoziţiilor art. 80 şi 82; d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora. Dizolvarea si lichidarea societatilor in nume colectiv
Conform art. 222 din legea societăţilor comerciale, societatea (…în nume colectiv) se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricăruia dintre asociaţi pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Din analiza textului legal rezultă următoarele aspecte definitorii: 1. cazurile generale de dizolvare a societăţii comerciale pot fi clasificate în: dizolvarea de drept, dizolvarea voluntară şi dizolvarea judiciară. Lichidarea reprezintă etapa următoare dizolvării, ce finalizează procesul de dispariţie a personalităţii juridice a societăţii comerciale. Lichidarea reprezintă un ansamblu de operaţiuni necesare încheierii afacerilor societăţii aflate în curs, identificarea şi cuantificarea activelor şi transformarea lor în numerar, stabilirea pasivului, plata creditorilor sociali şi împărţirea rezultatelor lichidării între asociaţi.
Sectiunea a-II-a. Societatea in comandita simpla
Caracteristici definitorii ale societăţii în comandită simplă: a) este o societate cu caracter intuituu personae, încrederea între asociaţii comanditaţi şi comanditari fiind de esenţa acesteia; caracterul intuituu personae face din societatea în comandită simplă o societate închisă; b) capitalul social este divizat în părţi de interes, în principiu netransmisibile; c) obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social. În subsidiar asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale în timp ce asociaţii comanditari răspund în limita aportului lor. Constituirea si functionarea societatii in comandita simpla Aspectele esenţiale care privesc constituirea societatii in comandita simpla sunt: Asociaţii Pot participa la constituirea societăţii în comandită simplă persoane fizice sau persoane juridice. Conform art.4 din Legea nr.31/1990 societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, ceea ce înseamnă că pentru constituirea legală a societăţii în comandită simplă este obligatoriu să existe cel puţin un asociat comanditat şi un asociat comanditar. Firma Firma este numele sau denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma societăţii în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi cu menţiunea „Societate în comandită” scrisă în întregime (art.33 din Legea nr.26/1990). Dacă numele asociatului comanditar figurează în firma societăţii în comandită simplă, cu consimţământul său acest asociat devine răspunzător nelimitat şi solitar de toate obligaţiile societăţii. Dreptul de folosinţă exclusivă asupra firmei se dobândeşte
prin înscriere la registrul comerţului. Firma va fi scrisă în primul rând în limba română. Firma societăţii în comandită simplă trebuie să îndeplinească cele trei condiţii ce rezultă din lege: să fie disponibilă, să fie distinctivă şi să fie licită. Administratorii societăţii Conform art.88 din Legea nr.31/1990 „Administraţia societăţii în comandită simplă se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi”. Numai asociaţii comanditaţi au dreptul de a participa la administrarea societăţii, întrucât numai ei răspund solidar şi nelimitat pentru datoriile sociale. Nu pot fi administratori terţe persoane sau asociaţii comanditari, textul art.88 fiind imperativ. În baza dispoziţiilor art.90 din Lege, care face trimitere la regulile stabilite prin textele anterioare pentru societatea în nume colectiv, putem concluziona că deciziile se iau prin votul asociaţilor ce deţin majoritatea absolută a capitalului social. Aceştia decid cu privire la: a) alegerea şi revocarea administratorilor (art.77); b) rezolvarea divergenţelor dintre administratori (art.76); c) aprobarea bilanţului societăţii (art.86 modificat prin art. 9 alin. 27 din Legea nr. 161/2003) ; d) răspunderea administratorilor (art.86 modificat prin art. 9 alin. 27 din Legea nr. 161/2003). Societăţii în comandită simplă îi sunt aplicabile dispoziţiile art.79 din Legea nr.31/1990 care reglementează conflictul de interese dintre societate şi asociaţi. Asociaţii comanditaţi ori comanditari care într-o operaţiune determinată au pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societăţii, nu pot participa la nici o deliberare sau decizie privind această operaţiune, fiind răspunzător de daunele cauzate societăţii, dacă fără votul lor nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. În schimb, dispoziţiile art.82 se aplică numai asociaţilor comanditaţi. Ca urmare numai asociaţii comanditaţi nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi. Votul se exercită proporţional cu participarea la capitalul social, dacă nu există clauze statutare contrare. Asociaţii au dreptul să se adreseze instanţei de judecată pentru anularea hotărârilor contrare legii ori actului constitutiv în condiţiile art.132 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 56 din Legea nr. 161/2003 aplicabile prin analogie şi societăţii în comandită simplă.
Administrarea societăţii în comanditã simplã
Administraţia societăţii în comandită simplă se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Administratorii vor fi desemnaţi prin actul constitutiv. Dacă aceştia nu au fost numiţi prin actul constitutiv sunt aplicabile dispoziţiile art.77 alin.1 din Legea nr.31/1990, aceştia fiind desemnaţi de majoritatea absolută a capitalului social. Dacă actul constitutiv dispune că administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Un singur administrator poate lua hotărâri fără acordul celorlalţi dacă sunt întrunite condiţiile cumulative prevăzute de art.76 alin.2, respectiv: ceilalţi administratori sunt în imposibilitate de a participa la administrare, iar operaţiunea este
urgentă, neîndeplinirea ei fiind de natură să cauzeze o pagubă mare societăţii. Drepturile si obligatiile asociatilor Distingem trei categorii de drepturi: I. Drepturi aparţinând tuturor asociaţilor comanditaţi şi comanditari. Fac parte din această categorie: dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor; dreptul la dividend; dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii; dreptul de supraveghere şi control a activităţii. II. Drepturi aparţinând asociaţilor comanditaţi: dreptul de a folosi fondurile societăţii pentru cheltuielile acesteia sau cheltuieli personale; dreptul de a fi ales administrator. III. Drepturi aparţinând asociaţilor comanditari: dreptul de a îndeplinii servicii în administraţia internă a societăţii; dreptul de a lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, ori să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, chiar dacă nu există consimţământul celorlalţi asociaţi. Sunt comune tuturor asociaţilor două obligaţii principale: a) obligaţia de efectuare a aportului. Asociaţii care nu aduc aportul vor răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii şi pot fi excluşi. De asemenea, pentru aportul în numerar se vor plăti dobânzile legale (art.65 alin.2, art.217 lit. a şi art.90). b) obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului societăţii. Deşi dispoziţiile art.80 sunt aplicabile doar asociaţilor comanditaţi, conform art.90, această obligaţie este, în realitate, a tuturor asociaţilor comanditari şi comanditaţi. Ca urmare, asociatul comanditat ori comanditar care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, încredinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său ori în acela al unei alte persoane, răspunde faţă de societate, restituind beneficiile rezultate şi plătind despăgubiri pentru prejudiciile suferite de societate. Asociaţii comanditaţi au obligaţia prevăzută de art.82 de a nu face concurenţă societăţii. Răspunderea pentru obligaţiile societăţii Răspunderea pentru obligaţiile societăţii este reglementată de art.3 din Legea nr.31/1990. Întrucât societatea în comandită simplă este persoană juridică ea are un patrimoniu propriu. Ca urmare, aceasta răspunde pentru obligaţiile sociale cu patrimoniul propriu. În subsidiar creditorii sociali pot acţiona numai pe asociaţii comanditaţi pentru că, potrivit legii, numai aceştia răspund nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale. Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului lor. Conform art.90, societăţii în comandită simplă îi sunt aplicabile dispoziţiile art.85 din Legea nr.31/1990. Hotărârea judecătorească-titlu executoriu obţinută împotriva societăţii este opozabilă şi asociaţilor. Cesiunea părţii de interes Societatea în comandită simplă are caracter intuituu personae. Ca urmare sunt aplicabile dispoziţiile art.87 alin.1, 2 şi 3 din Legea nr.31/1990. Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv. Cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său de capital. Retragerea si excluderea asociatului din societate Asociatul din societatea în comandită simplă se poate retrage din societate în
următoarele situaţii: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul colectiv, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare, instanţa prin intermediul aceleiaşi sentinţe dispunând cu privire la structura participării la capitalul social. Conform art.217 alin.1, poate fi exclus din societatea în comandită simplă: a) asociatul care, pus în întârziere nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil; c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art.80-82; d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora. Dizolvarea si lichidarea societatilor in comandita simpla Astfel, societatea se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Societatea în comandită simplă se dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar în conformitate cu dispoziţiile art.224 alin.1 şi 3 din Legea societăţilor comerciale. Lichidarea societăţii în comandită simplă urmează regulile stabilite în Titlul 7 al Legii nr.31/1990 „Lichidarea societăţilor comerciale”. Asociaţii comanditaţi vor fi obligaţi să acopere pasivul exigibil, dacă lichidatorii probează, prin prezentarea bilanţului contabil că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente. După terminarea lichidării, la cererea lichidatorilor ori din oficiu se va proceda la radierea societăţii din registrul comerţului.
Sectiunea a III-a. Societatea cu raspundere limitata
Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca acea societate comercială constituită pe baza deplinei încrederi de două sau mai multe persoane, care încheie un contract de societate, înţelegând să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate, obligaţiile sociale fiind garantate cu patrimoniul social, răspunderea asociaţilor fiind limitată până la concurenţa capitalului social subscris. Din definiţia dată rezultă următoarele caractere ale societăţii cu răspundere limitată: a) asocierea se bazează pe deplina încredere a asociaţilor; b) capitalul social este împărţit în părţi sociale a căror transmitere este restricţionată şi care nu sunt
titluri negociabile; c) obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociaţii având răspundere limitată. Primele două caractere relevă că societatea cu răspundere limitată păstrează caracterul intuituu personae ceea ce o apropie de societăţile de persoane, în timp ce ultimul ne relevă apropierea sa de regimul juridic al societăţilor de capitaluri. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic reprezintă în opinia doctrinei o inovaţie îndrăzneaţă care permite aplicarea principiului limitării răspunderii comerciantului persoană fizică pentru datoriile comerciale la patrimoniul comercial şi constituirea unui alt fel de patrimoniu, separat de patrimoniul persoanei fizice prin crearea unei ficţiuni juridice, o persoană juridică-subiect de drept distinct de subiectul care a creat-o. Conform art.14 alin.1 şi 2 din Legea nr.31/1990, o persoană juridică sau persoană fizică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societatea cu răspundere limitată. O societatea cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societatea cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. În doctrină s-a remarcat că interdicţia poate fi ocolită prin construcţii juridice succesive, soluţia adoptată de legiuitor fiind preluată din dreptul francez şi nejustificată în dreptul nostru.
Constituirea si functionarea societatii cu raspundere limitata Contractul de societate.
Contractul de societate trebuie să cuprindă obligatoriu menţiunile prevăzute la art.7 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 4 , respectiv: a) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, codul numeric personal, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice, numărul de înegistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale; b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii; c) obiectul de activitatea al societăţii, cu precizarea domeniului şi activităţii principale; d) capitalul social subscris şi cel vărsat cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa întregul capital social subscris. La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său. e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice ori juridice, puterile care li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; f) partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; g ) sediile secundare-sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitatea juridică-atunci când se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare; h) durata societăţii; i) modul de dizolvare şi de lichidare al societăţii. Asociaţii Conform art.7, asociaţii societăţii cu răspundere limitată pot fi persoane fizice
sau juridice. Aceasta se constituie cu cel puţin doi asociaţi. Cu titlu de excepţie societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. Număr maxim al asociaţilor este, conform art.12, din Legea nr. 31/1990, de 50, limitare ce are în vedere menţinerea caracterului intuituu personae al acestei societăţi. Firma Potrivit art.33 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului firma societăţii cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau prescurtat „SRL”. Firma trebuie să fie disponibilă, distinctivă şi licită. La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei. Capitalul social. Aporturile asociaţilor. Părţile sociale Legea nr.31/1990 prevede un capital social minim obligatoriu. Conform art.11 alin.1 „Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei”. Părţile sociale au fost definite ca fracţiuni ale capitalului social, cu o valoare nominală egală şi sunt atribuite fiecărui asociat proporţional cu cota sa de participare la capitalul social. În raport de cota de participare la capitalul social, asociaţii vor primi dividende, dacă prin contractul de societate nu au stabilit un alt criteriu de repartizare. Statutul societăţii. Conform art.5 alin.1 din legea societăţilor comerciale, societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Statutul trebuie să îndeplinească cerinţele esenţiale de validitate a convenţiilor prevăzute de art.948 Cod civil. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic se întocmeşte numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiat sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv. Adunarea asociaţilor Legea nr.31/1990 instituie pentru societatea cu răspundere limitată adunarea asociaţilor ca organ de decizie şi deliberare care exprimă voinţa socială. Conform art.186 alin.1”Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală”. Legea nu face distincţie în cazul societăţii cu răspundere limitată între adunarea generală ordinară şi adunarea generală extraordinară. Convocarea adunării asociaţilor poate fi făcută de: a) administratorii societăţii. Aceştia pot convoca adunarea asociaţilor cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este necesar. b) un asociat sau un număr de asociaţi ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social. Acesta (aceştia) trebuie să arate scopul convocării. c) cenzorii societăţii, dacă adunarea asociaţilor nu a fost convocată de administratori. Această soluţie decurge din coroborarea art.194 alin.3 cu art.158 alin.4 lit. b. Cu privire la forma convocării art.190 alin.3 dispune „Convocarea adunării se va face în forma prevăzută în actul constitutiv iar în lipsa unei dispoziţii speciale, prin scrisoare recomandată, cu cel puţin 15 zile înainte de ziua fixată pentru
ţinerea acesteia, arătându-se ordinea de zi.” Adunarea asociaţilor are următoarele obligaţii principale: a) să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net; b) să desemneze pe administratori şi cenzori, să-i revoce şi să le dea descărcare de activitatea lor, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii; c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să exercite acţiunea în răspundere; d) să modifice actul constitutiv. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, acesta are drepturile şi obligaţiile ce revin potrivit legii adunării generale a asociaţilor. În cazul în care adunarea asociaţilor hotărăşte modificarea actului constitutiv, asociaţii care nu sunt de acord cu modificarea au dreptul să se retragă din societate dacă actul constitutiv prevede acest drept (art.189 alin.2). Adunarea asociaţilor hotărăşte în următoarele condiţii de cvorum: - la prima convocare adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (art.187 alin.1 modificat prin art. 9 alin. 86 din Legea 66 nr. 161/2003). Această regulă a dublei majorităţi reflectă caracteristica societăţilor cu răspundere limitată de a îmbina trăsături ale societăţilor de persoane şi ale celor de capital - la a doua convocare adunarea generală poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea de capital social reprezentată de asociaţii prezenţi. De la aceste condiţii sunt reglementate următoarele excepţii: a) pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul în care legea sau actul constitutiv prevede altfel (art.187, alin.2). Actul constitutiv nu poate, însă, stabili o majoritate inferioară celei prevăzute de art.187 alin.1, modificat. Practica judecătorească a decis că revocarea din funcţie şi modificarea remuneraţiei administratorilor numiţi prin contractul de societate pot fi hotărâte doar prin unanimitatea asociaţilor, iar nu de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. b) transmisiunea părţilor sociale către terţi este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social (art.197 alin.2); c) asociaţii pot alege cu majoritatea absolută a capitalului social unul sau mai mulţi administratori, fixându-le puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie dacă actul constitutiv nu prevede altfel (art.192 alin.3 modificat prin art. 9 alin. 89 din Legea nr. 161/2003 coroborat cu art.77 alin.1); d) asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social vor decide cu privire la divergenţele dintre administratorii care trebuie să lucreze împreună (art.192 alin.3 coroborat cu art.76 alin.1).
Administratorii societatii Numirea administratorilor. Modul de lucru. Revocarea :
1. administratorii societăţii cu răspundere limitată pot să fie asociaţi sau neasociaţi. Ei pot fi persoane fizice sau persoane juridice, române sau străine. 2. societatea cu răspundere limitată poate fi administrată de un administrator unic sau de mai mulţi administratori care să lucreze separat sau
împreună. Dacă sunt mai mulţi administratori ei pot forma consiliul de administraţie care funcţionează conform regulilor stabilite prin actul constitutiv. 3. administratorii pot fi numiţi: prin actul constitutiv, ceea ce presupune votul tuturor asociaţilor; prin hotărârea adunării generale, cu majoritatea absolută a capitalului social. 4. administratorii pot fi revocaţi, dacă sunt numiţi prin actul constitutiv, cu votul tuturor asociaţilor, iar dacă sunt numiţi prin hotărârea adunării generale, cu majoritatea absolută a capitalului social. Revocarea administratorilor este supusă regulilor mandatului comercial şi trebuie să aibă o justă cauză, în sens contrar administratorul revocat intempestiv având dreptul la dezdăunare. 5. administratorul care fără autorizarea adunării asociaţilor exercită mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate sau face acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice va fi revocat din funcţie. De asemenea, el va răspunde pentru daunele produse societăţii. Nu va fi revocat şi nu va răspunde pentru daune administratorul care a încunoştiinţat pe asociaţii săi de existenţa ipotezei avute în vedere de art.192 alin.2. Atribuţiile, obligaţiile şi răspunderea administratorilor 1. obligaţia de a efectua toate operaţiunile cerute de lege şi actul constitutiv pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. 2. obligaţia de a lua parte la toate adunările societăţii şi consiliile de administraţie. 3. obligaţia de a convoca adunarea generală (art.190). 4. obligaţia de a ţine registrul asociaţilor în care se înscrie: numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul fiecărui asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul părţilor sociale sau orice altă modificare privitoare la acestea (gaj, uzufruct, sechestru) (art.193).Administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună, ca urmare a reţinerii registrului. Registrul poate fi cercetat de asociaţi şi creditori. 5. obligaţia de a întocmi situaţiile financiare după normele prevăzute la societăţiile pe acţiuni. Acestea vor fi depuse după aprobarea de către adunarea generală a asociaţilor, în termenele prevăzute de lege, la direcţiile generale ale finanţelor publice publice competente şi un exemplar la registrul comerţului (art.196 astfel cum a fost modificat prin art. 9 alin. 91 din Legea nr. 161/2003). 6. obligaţia de a nu abuza de semnătura socială (art.75) g) obligaţia de a nu lua parte la deliberările sau deciziile ce privesc operaţiuni în care are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii (art.79). Răspunderea administratorului poate fi civilă delictuală sau contractuală, contravenţională sau penală. Retragerea si excluderea asociatului din societate Asociatul în societatea cu răspundere limitată se poate retrage din societate: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a
tribunalului supusă numai recursului în termen de 15 zile de la comunicare, instanţa prin aceeaşi sentinţă punând în discuţie şi structura participării la capitalul social. Efectele retragerii din societate sunt următoarele: asociatul retras are dreptul la o sumă de bani care să reprezinte valoarea părţilor sociale. Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal (art.219 alin.2 şi art.221 alin.2 din Legea nr. 31/1990. asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii, până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv (art.219 alin.1). Asociatul retras rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate până în ziua retragerii. Dacă în momentul retragerii sunt operaţiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni (art.220). Pierderea calităţii de asociat a retrasului produce efecte faţă de ceilalţi asociaţi la momentul aducerii la cunoştinţă a declaraţiei unilaterale de retragere, respectiv la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti. Faţă de terţi produce efecte de la data publicării conform Legii nr.26/1990 modificată prin Legea nr. 161/2003. Din societatea cu răspundere limitată poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată: a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul în stare de faliment sau care a devenit incapabil; c) asociatul care se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art.80 şi 82; d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora. De asemenea, conform art.201 alin.2, poate fi exclus asociatul societăţii cu răspundere limitată, în cazul exercitării de către creditorul personal al acestuia a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii.Asociatul exclus pierde calitatea de asociat de la data excluderii.
Dizolvarea si lichidarea societatii cu raspundere limitata
Societatea se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societăţii. Societatea cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Dizolvarea nu intervine în cazul în care în actul constitutiv există clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic (art.224 alin.2). Dizolvarea societăţii cu răspundere limitată are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Regulile lichidării sunt cele stabilite de Titlul VII al Legii nr.31/1990 – Lichidarea societăţilor comerciale – şi normele din actul constitutiv. Întrucât regulile generale ale lichidării au fost prezentate în secţiunile anterioare ne vom rezuma doar
la prezentarea unor aspecte particulare. O primă particularitate rezultă din dispoziţiile art.230 al Legii societăţilor comerciale. Asociaţii societăţii cu răspundere limitată pot decide modul de lichidare a societăţii, dacă sunt întrunite următoarele condiţii: hotărârea să fie aprobată cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv; să se asigure stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii; asociaţii să fi căzut de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii. Textul consacră deci o procedură simplificată de dizolvare şi lichidare concomitentă. O altă situaţie simplificată de dizolvare şi lichidare este consacrată de art.231 din Legea nr.31/1990 pentru societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Conform textului art.231 alin.1 „Dizolvarea unui societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic atrage transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare”. Ca urmare a transmiterii universale a patrimoniului, datoriile societăţii devin datoriile asociatului unic, iar creditorii sociali devin creditorii asociatului unic. Transmiterea patrimoniului are loc şi societatea îşi încetează existenţa la următoarele date: a) dacă nu s-a făcut opoziţie, pe data expirării termenului de introducere a opoziţiei; b) dacă s-a făcut opoziţie, pe data la care a devenit irevocabilă hotărârea de respingere a opoziţiei sau, după caz, hotărârea prin care se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile ori a oferit garanţii acceptate de creditori sau a convenit cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor. După lichidare societate cu răspundere limitată va fi radiată din registrul comerţului.
Sectiunea a-IV-a Societatea pe actiuni
Societatea pe acţiuni a fost definită ca forma de societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin F Societatea pe actiunidefinitie anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor. Pornind de la definiţia dată au fost desprinse următoarele caractere ale societăţii pe acţiuni: a) societatea se constituie dintr-un număr minim de asociaţi, denumiţi acţionari; b) capitalul social este divizat în acţiuni, care sunt titluri negociabile şi transmisibile; c) răspunderea acţionarilor este limitată; ei răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Constituirea si functionarea societatii pe actiuni Societatea pe acţiuni se constituie prin contract de societate şi statut. Contractul de societate trebuie să cuprindă : a) numele şi prenumele, codul numeric personal , locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare protrivit legii naţionale; b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; d) capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni
de la înmatriculare; e) valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea; f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni; g) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor, persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare şi administrare acordate unora dintre ei; h) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice; i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul; j) durata societăţii; k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor; l) sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea unităţi fără personalitate juridică –, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare; m) avantaje acordate fondatorilor; n) operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni; o) modul de dizolvare şi lichidare a societăţii. Vom prezenta în continuare câteva elemente ale contractului de societate cu accent pe aspecte ce particularizează societatea pe acţiuni. Asociaţii Pot avea, conform art.8 alin.1 lit. a şi b, calitatea de asociaţi persoane fizice şi juridice, române sau străine. Conform art.10, alin. 2, numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5. Firma. Firma unei societăţi pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime” societate pe acţiuni” sau SA (art.35 din Legea nr. 31/1990). Emblema Poate consta într-un semn, o denumire, combinaţii de reprezentări figurative şi denumiri. Societatea pe acţiuni poate avea o emblemă care trebuie de asemenea să fie disponibilă, distinctivă şi licită. Sediul Sediul reprezintă elementul care individualizează comerciantul în spaţiu, ca subiect al raporturilor juridice. Sediul este definit ca „locul unde se află centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii statutare”. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească sediul sunt: unicitatea, obligativitatea şi stabilitatea. De lege lata sediul nu poate fi o simplă adresă sau înregistrat la o căsuţă poştală. Contractul de societate trebuie să prevadă sediile
secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o asemenea înfiinţare. Clauze privind durata societăţii Acţionarii vor insera în contractul de societate durata de funcţionare a societăţii, ori vor menţiona că funcţionarea societăţii este nelimitată. Clauze privind obiectul de activitate Acţionarii vor trebui să prevadă în contractul de societate faptele de comerţ pe care le va desfăşura societatea. Conform art.8, lit. c din Legea nr. 31/1990, contractul de societate trebuie să prevadă „obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi activităţii principale.” Obiectul de activitate al societăţii trebuie să fie determinat, licit şi moral. Capitalul social Conform art.8 lit. d din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv trebuie să prevadă capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Aporturile asociaţilor a) aporturile în numerar sunt obligatorii, în lei sau devize; b) aporturile în natură sunt admise. Acestea por fi bunuri imobile şi mobile, corporale sau incorporale: terenuri, construcţii, utilaje, instalaţii, fondul de comerţ sau elemente ale acestuia, mărci, licenţe etc.. c) aporturile în creanţe sunt admise numai pentru societatea pe acţiuni ce se constituie simultan. Asemenea aporturi nu sunt admise în societatea pe acţiuni ce se constituie prin subscripţie publică; d) prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Acţiunile Persoanele fizice şi juridice care participă la constituirea capitalului social al societăţii pe acţiuni primesc în schimbul lor acţiuni şi dobândesc calitatea de acţionar. Contractul de societate trebuie să arate conform art.8 lit. f numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, dacă sunt nominative sau la purtător, numărul şi valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni. Administratorii societăţii Conform art.8 lit. g din Legea nr. 31/1990 în contractul de societate acţionarii trebuie să menţioneze: numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat, drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Cenzorii societăţii În contractul de societate trebuie să se menţioneze „numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice, denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor persoane juridice” (art.8 lit. h din Legea nr. 31/1990).
Clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii În limitele legii asociaţii sunt liberi să prevadă în contractul de societate clauze speciale privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii. Avantaje acordate fondatorilor În contractul de societate se vor prevedea eventualele avantaje acordate fondatorilor pentru activitatea lor legată de constituirea societăţii. Operaţiuni încheiate de asociaţi în contul societăţii Conform art.8 lit. o din Legea nr. 31/1990, contractul de societate trebuie să prevadă operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru aceste operaţiuni. Clauze privind modul de dizolvare şi lichidare a societăţii Contractul de societate trebuie să prevadă în condiţiile legii modul de dizolvare şi lichidare a societăţii. Statutul Conform art.5 din Legea nr. 31/1990 astfel cum a fost modificat prin at. 9 alin. 1-3 din Legea nr. 161/2003, societatea pe acţiuni se constituie prin contract de societate şi statut. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv. Societatea comercială pe acţiuni a fost definită în literatura juridică ca fiind societatea constituită prin asocierea mai multor persoane care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri numite acţiuni, pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor. Din această definiţie rezultă că acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile, diviziuni ale capitalului social.Unii autori analizează acţiunile ca fiind titluri societare emise de societăţile de capitaluri, din categoria cărora fac parte societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. În acelaşi timp acestea sunt şi titluri de valoare. Legea nr. 31/1990 a consacrat două modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni, respectiv: 1. constituirea simultană sau concomitentă, ce presupune că fondatorii au fonduri suficiente, subscriind integral şi simultan capitalul social; 2. constituirea succesivă, continuată, prin subscripţie publică, ce presupune că fondatorii nu au suficiente fonduri şi fac apel la economiile populaţiei.
Drepturile si obligatiile actionarilor Drepturile nepatrimoniale
A. Dreptul de a participa la adunarea generală Organul suprem de conducere al societăţii comerciale pe acţiuni este adunarea generală a acţionarilor. Stabilind prin norme, în principiu imperative, regulile de desfăşurarea a adunării generale, legiuitorul a urmărit să asigure libertatea dezbaterilor şi libera formare a voinţei sociale. Indiferent de problemele înscrise pe ordinea de zi, acţionarii au dreptul să participe la toate adunările generale. Acţionarii pot participa la adunările generale direct sau prin reprezentare. Acţionarii nu vor putea fi reprezentaţi în adunările generale decât prin alţi acţionari în baza unei procuri speciale. Acţionarii care nu au capacitate legală, precum şi persoanele juridice pot fi reprezentaţi prin reprezentanţii lor legali care la rândul lor pot da procură specială
altor acţionari. Aşa cum am precizat într-un capitol anterior, nu există nici un impediment legal ca acţionarii ce deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar să participe la adunările generale. B. Dreptul de vot Conform art.101 alin.1 din Legea societăţilor comerciale, „Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel”. Actul constitutiv poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune. Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă. În situaţia în care acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de aceste acţiuni aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare. Pentru acţiunile gajate, dreptul de vot aparţine proprietarului lor. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă fără votul acestora nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. Acţionarul care, într-o anumită operaţiune are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune. Nu au drept de vot acţionarii deţinători ai unor acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar. Renunţarea la dreptul de vot precum şi cesiunea dreptului de vot, separat de transmiterea acţiunii, ca şi convenţiile cu privire la exercitarea într-un anume fel a dreptului de vot sunt sancţionate civil cu nulitatea şi penal. C. Dreptul la informare Administratorii sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor pentru consultare registrul acţionarilor şi pe cel al deliberărilor adunării generale. La cerere administratorii vor elibera acţionarilor, pe cheltuiala lor, extrase de pe aceste documente. Prin Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice în textul Legii nr.31/1990 a fost introdus textul art.1311 şi 1322, care statuează dreptul acţionarilor ca individual sau în grup, în mod direct sau prin intermediul unor specialişti, alţii decât cenzorii, să controleze gestiunea societăţii. Acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii între sedinţele adunării generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar consultând documentele prevăzute în actul constitutiv. În urma consultării, acţionarii vor putea sesiza în scris consiliul de administraţie care va trebui să le răspundă tot în scris în termen de 15 zile de la înregistrarea sesizării. Dacă consiliul de administraţie nu va răspunde în termenul stabilit de lege acţionarii se vor putea adresa instanţei competente, care va putea obliga societatea la plata unor sume de bani pentru fiecare zi de întârziere. Unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social vor putea cere – individual sau împreună – instanţei să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport care să le fie înmânat şi totodată predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat şi a se propune măsuri corespunzătoare. D. Alte drepturi nepatrimoniale I. Drepturile minorităţilor de acţionari a) Dreptul de a cere administratorilor convocarea adunării generale (art.119 din Legea nr. 31/1990). Acest drept aparţine acţionarilor reprezentând a zecea parte din
capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în contractul de societate se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării; b) dreptul de a denunţa cenzorilor fapte cu privire la care se apreciază necesitatea verificării lor. Acest drept aparţine fiecărui acţionar. Dacă reclamaţia acţionarilor reprezentând 1/4 din capitalul social este întemeiată şi urgentă, cenzorii sunt obligaţi să convoace imediat adunarea generală (art.149 din Legea nr. 31/1990). c) dreptul oricărui acţionar de a ataca în justiţie, în condiţiile legii, hotărârile adunării generale (art.131 din Legea nr. 31/1990 modificat prin art. 9 alin. 53 din Legea nr. 161/2003); d) dreptul de a face opoziţie la bilanţul final de lichidare. II. Drepturile majorităţii de acţionari Conform art.121 din Legea nr. 31/1990, acţionarii care reprezintă întregul capital social, pot, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia o hotărâre de competenţa adunării, fără a fi respectate formalităţile cerute pentru convocarea ei. De asemenea, conform prevederilor art 9 alin. 49 din Legea nr. 161/2003 „În cazul societăţilor închise cu acţiuni nominative, prin actul constitutiv se poate conveni ţinerea adunărilor generale şi prin corespondenţă ”.
Drepturile patrimoniale
A. Dreptul la dividende Dreptul la dividende este principalul drept patrimonial al acţionarului. În doctrina de drept comercial societatea comercială a fost definită prin raportare la dispoziţiile art.1491 Cod civil conform cărora „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”. Prin contractul de societate asociaţii realizează o triplă înţelegere: să pună în comun anumite bunuri, să realizeze împreună o activitate economică şi să împartă între ei beneficiile rezultate. Cota parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat constituie dividend (art.67 alin.1 din Legea nr. 31/1990 modiicat prin art. 9 alin. 23 din Legea nr. 161/2003). Dividendele nu se vor putea distribui decât din profitul real . Dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. B. Dreptul asupra rezervelor Potrivit art.178 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 81 din Legea nr. 161/2003 din profitul societăţii se va prelua în fiecare an o cotă de cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social. Acţionarii care se retrag, în condiţiile legii, din societate au dreptul să ceară calcularea cotei lor asupra întregului activ social, cota în care se va cuprinde rezerva. Rezerva se calculează în raport de capitalul social nominal şi nu prin raportare la capitalul vărsat. C. Dreptul preferenţial de subscripţie Conform art.211 din Legea societăţilor comerciale modificat prin art. 9 alin. 100 in Legea nr. 161/2003 „Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, aceştia putându-şi exercita dreptul de preferinţă numai în interiorul termenului hotărât de adunarea generală, dacă actul constitutiv nu prevede
alt termen”. D. Dreptul asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii În situaţia lichidării societăţii pe acţiuni, după terminarea lichidării, lichidatorii întocmesc situaţia financiară finală, arătând partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii (art.262 alin.1 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 120 din Legea nr. 161/2003). E. Dreptul de a înstrăina acţiunile Acţiunile fiind titluri negociabile, pot fi transmise liber. Acţiunile devin negociabile după momentul constituirii societăţii sau după cel al majorării capitalului social. Acţionarii sunt membri ai societăţii pe acţiuni, deţinători ai unor titluri negociabile prin a căror transmitere se produc permanente transformări în componenţa structurală a societăţii. Calitatea de acţionar conferă nu numai drepturi ci şi obligaţii. În literatura juridică au fost distinse următoarele obligaţii ale acţionarilor: a) obligaţia de realizare a aportului; b) obligaţia de respectare a actului constitutiv şi a hotărârilor adunărilor generale; c) obligaţie de a suporta pierderile sociale până la concurenţa aportului lor.
Obligaţia de realizare a aportului
Obiectul aportului trebuie să aparţină asociatului, să fie real şi serios, fictivitatea acestuia atrăgând nulitatea societăţii. Aportul în numerar în modalitatea simultană de constituire, vărsat de fiecare acţionar la momentul constituirii, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. În modalitatea de constituire succesivă, societatea pe acţiuni se poate constitui numai dacă întregul capital social a fost subscris şi fiecare acceptant a vărsat în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise. Şi în acest caz restul de capital social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Aporturile în natură se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare (drept de proprietate, drept de folosinţă, drept de uzufruct) şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare, la momentul înmatriculării societăţii, dacă prin actul constitutiv nu s-a dispus altfel. În cazul societăţii pe acţiuni ce se constituie prin subscripţie publică acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral la momentul constituirii. Obligaţia de respectare a actului constitutiv şi a hotărârilor adunării generale Societatea comercială pe acţiuni este organizată să funcţioneze după principiul democratic al majorităţii. De aceea, potrivit art.131 din Legea nr.31/1990 „hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau a actului constitutiv sunt obligatorii chiar şi pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra”. Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al şedinţei. Obligaţia acţionarilor de a suporta pierderile sociale până la concurenţa aporturilor Caracteristica societăţilor de capitaluri este aceea că asociaţii răspund pentru
datoriile sociale numai în limita aportului lor. În acest sens, art.3 alin.3 din Legea nr.31/1990 prevede că acţionarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.
Obligatiile emise de societatea pe actiuni
Legea nr.31/1990 stabileşte anumite condiţii de fond cumulative ce trebuie să fie îndeplinite pentru emiterea obligaţiunilor: Acestea sunt: 1) conform art.113 lit. k din Legea nr.31/1990, competenţa de a aproba emisiunea de obligaţiuni aparţine adunării generale extraordinare. De asemenea, adunarea generală extraordinară este competentă să aprobe conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni (art.113 lit. j). 2) conform art.162 alin 1 din Legea nr.31/1990, societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni nominative sau la purtător pentru o sumă care să nu depăşească trei pătrimi din capitalul vărsat şi cel existent, conform celui din urmă bilanţ aprobat. 3) valoarea nominală a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de 25000 lei (art.162 alin.2). Valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile în acţiuni va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor (art.165 alin.5). Având în vedere acestea din interpretarea art. 9 alin. 131 din Legea nr. 161/2003 rezultă ca valoarea nominală a unei obligaţiuni în anul 2005 nu va putea fi mai mică de 25 de Euro, până la acel moment această valoare va evolua în funcţie de evoluţia valorii acţiunii nominale. Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală şi să acorde posesorilor lor drepturi egale.
Subscripţia publică de obligaţiuni A. Precizări prealabile
Conform art.163 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, se prevede că pentru a proceda la emiterea de obligaţiuni prin ofertă publică, definită ca atare prin Legea nr. 52/1994, administratorii vor publica un prospect de emisiune. Conform art.2 lit. j din Legea nr. 52/1994, oferta publică este propunerea făcută de un emitent către investitori sau intermediari pentru a vinde, a cumpăra, a transforma, a schimba sau transfera prin orice alt mod valori mobiliare ori drepturi aferente acestora, difuzate prin mijloace de informare în masă sau comunicate pe alte căi, dar sub condiţia posibilităţii egale de receptare din partea a minimum 100 de persoane nedeterminate în vreun fel de către autorul propunerii. Reglementarea din art.163 din Legea nr.31/1990 are în vedere oferta publică iniţială şi oferta publică primară de vânzare de obligaţiuni. Conform art.1.2 lit. i din Regulamentul nr.6/1996 oferta publică iniţială de vânzare de obligaţiuni este prima ofertă publică de vânzare de obligaţiuni. Oferta publică primară de vânzare (oferta primară) este oferta publică făcută de un emitent care propune spre subscriere către investitorii existenţi o nouă emisiune de valori mobiliare care se emit în mod expres cu această ocazie cu scopul de a fi plasate pe piaţă. B. Prospectul de emisiune Administratorii societăţii comerciale pe acţiuni emitentă de acţiuni vor publica un prospect de emisiune care va cuprinde, următoarele date: a) denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii; b) capitalul social şi rezervele; c) data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înmatriculare şi
modificările care s-au adus actului constitutiv; d) situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil aprobat; e) categoriile de acţiuni emise de societate; f) suma totală a obligaţiunilor care au fost emise şi a celor care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta sau în acţiuni; g) sarcinile ce grevează imobilele; h) data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinară care a aprobat emiterea de obligaţiuni. C. Subscrierea obligaţiunilor Persoanele fizice sau juridice vor subscrie obligaţiunile pe exemplarele prospectului de emisiune. Se vor menţiona: numele, prenumele şi domiciliul subscriitorului, respectiv denumirea şi sediul acestuia, numărul obligaţiunilor subscrise şi data subscrierii. Aceste menţiuni trebuie însoţite de semnătura subscriitorului. Valoarea obligaţiunilor subscrise trebuie să fie integral vărsată. D. Titlurile obligaţiunilor Societatea comercială pe acţiuni emitentă trebuie să emită titlurile obligaţiunilor. Acestea vor cuprinde obligatoriu: datele arătate la art.163 din Legea nr.31/1990; numărul de ordine şi tabloul plăţilor în capital şi dobânzi; semnătura a doi administratori, când sunt mai mulţi, sau al unicului administrator al societăţii.
Transmiterea obligaţiunilor
Conform art.164 din Legea nr.31/1990, obligaţiunile emise prin ofertă publică se transmit în condiţiile Legii nr. 52/1994 (OUG nr. 28/2002). Aceasta presupune că tranzacţiile se vor realiza pe pieţe organizate, înfiinţate şi care funcţionează conform autorizării şi sub supravegherea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (Bursa de Valori, Rasdaq). Intermedierea de obligaţiuni în afara pieţelor reglementate sau fără respectarea prevederilor din reglementările cu privire la transparenţa şi protecţia investitorilor împotriva fraudelor este nulă de plin drept, atrăgând asupra părţilor precum şi asupra intermediarilor implicaţi sancţiunile prevăzute de lege. Societatea comercială emitentă poate dobândi propriile sale obligaţiuni. Această concluzie se bazează pe două argumente: pe de-o parte legea nu interzice o asemenea dobândire, iar pe de altă parte interpretarea textului art.166 alin.4 ne conduce la o asemenea opinie. Textul dispune că „societatea emitentă nu poate participa la deliberările deţinătorilor de obligaţiuni, în baza obligaţiunilor ce le posedă”.De asemenea, societatea comercială emitentă, pe lângă faptul că poate dobândi propriile sale obligaţiuni, le poate gaja şi poate acorda împrumuturi şi avansuri asupra lor, primindu-le în gaj, pentru că legea nu interzice asemenea operaţiuni. Este de observat că legea nu prevede o limită valorică maximă şi un termen în cadrul căruia societatea comercială emitentă să dobândească propriile sale obligaţiuni, aşa cum prevede art.103 din Legea nr.31/1990 astfel cum a fost modificat pentru dobândirea propriilor acţiuni. Aceasta întrucât dobândirea propriilor obligaţiuni înseamnă, în fapt, o plată anticipată a împrumutului, ceea ce în principiu nu vatămă nici drepturile acţionarilor şi nici drepturile celorlalţi obligatari.
Rambursarea obligaţiunilor
Conform art.171 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, în principiu obligaţiunile se rambursează de societatea emitentă la scadenţă. Cu titlu de excepţie,
obligaţiunile pot fi rambursate şi înainte de scadenţă prin tragere la sorţi. A. Rambursarea la scadenţă Fiecare titular al obligaţiunii va primi la scadenţă suma de bani corespunzătoare valorii nominale a obligaţiunii şi dobânda aferentă la datele înscrise în tabloul plăţilor în capital şi dobânzi. B. Rambursarea anticipată Societatea comercială emitentă poate rambursa înainte de scadenţă prin tragere la sorţi obligaţiunile de aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare. Conform art.171 alin.2 din Legea nr.31/1990 rambursarea anticipată se face la o sumă superioară valorii lor nominale, stabilită de societate şi anunţată public cu cel puţin 15 zile înainte de data tragerii la sorţi. Întrucât legea nu prevede, publicitatea poate fi realizată prin orice mijloace alese de societatea comercială emitentă care să asigure informarea tuturor obligatarilor.
Adunarea generala a actionarilor
Societatea comercială pe acţiuni are ca organ suprem de conducere şi decizie adunarea acţionarilor.
Adunarea generală ordinară
Conform art.111 alin.1 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 42 şi 43 din Legea nr. 161/2003 adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult patru luni de la încheierea exerciţiului financiar. Principalele atribuţii ale adunării generale ordinare sunt: a) să discute, să aprobe sau să modifice situatiile financiare anuale după ascultarea raportului administratorilor şi cenzorilor sau ale auditorilor financiari, şi să fixeze dividendul; b) să aleagă pe administratori şi cenzori; c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs al administratorilor şi cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor; e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pe exerciţiul financiar următor; f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii. Condiţiile de cvorum necesare pentru validitatea deliberărilor sunt reglementate de art.112 din Legea nr.31/1990. Conform textului, pentru validitatea deliberărilor adunării generale ordinare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile să fie luate de acţionarii ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv sau în lege nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă condiţiile susmenţionate nu sunt îndeplinite, adunarea ce se va întruni după o a doua convocare poate să delibereze asupra problemelor puse la ordinea de zi a celei dintâi adunări oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acţionarii prezenţi, cu majoritate.
Adunarea generală extraordinară
Adunarea generală ordinară deliberează în general asupra unor probleme ce privesc activitatea curentă a societăţii comerciale. Conform art.113 din Legea nr.31/1990, adunarea generală extraordinară se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărâre pentru: a) schimbarea formei juridice a societăţii;
b) mutarea sediului societăţii; c) schimbarea obiectului de activitate al societăţii; d) prelungirea duratei societăţii; e) majorarea capitalului social; f) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni; g) fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii; h) dizolvarea anticipată a societăţii; i) conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă; j) conversia unei categorii de obligaţiuni în altă categorie sau în acţiuni; k) emisiunea de obligaţiuni; l) orice altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută hotărârea adunării generale extraordinare. Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau după caz administratorului unic, în condiţiile prevăzute de actul constitutiv exerciţiul atribuţiilor menţionate de art.113 lit. b,c,e,f şi i respectiv: mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate, majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emiterea de noi acţiuni, conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta (art.114 din Legea nr.31/1990).
Adunarea specială
Adunarea specială nu este un organ al societăţii pe acţiuni, fiind formată numai din acţionarii ce deţin acţiuni preferenţiale, atunci când hotărârile adunării generale ar putea să le prejudicieze drepturile. Condiţiile de convocare, cvorum şi desfăşurare a adunărilor generale ale acţionarilor se aplică, potrivit art.116 alin.2, şi adunărilor speciale. Considerăm că textul are în vedere atât adunarea generală ordinară cât şi adunarea generală extraordinară, în raport de hotărârea ce modifică drepturile şi obligaţiile acţionarilor ce deţin acţiuni preferenţiale. Această susţinere rezultă şi din interpretarea textului art.116 alin.3 care dispune „Hotărârile iniţiate de adunările speciale vor fi supuse aprobării adunării generale corespunzătoare”.
Convocarea adunării generale
A. Titularii dreptului de convocare Din ansamblul reglementării rezultă că titularii dreptului de convocare sunt următorii: 1. Administratorii. Administratorii sunt obligaţi să convoace : a) adunarea generală ordinară cel puţin o dată pe an în cel mult trei luni de la încheierea exerciţiului financiar (art.111); b) adunarea generală ordinară sau extraordinară la cererea asociaţilor reprezentând a zecea parte din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede altfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării (art.119 alin.1); c) adunarea generală extraordinară, dacă constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social, pentru a hotărî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societăţii. 2. Cenzorii. Aceştia pot convoca: a) adunarea generală ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori (art.158 alin.4 pct. b); b) adunarea generală ordinară sau extraordinară, dacă cenzorii socotesc întemeiată şi urgentă reclamaţia acţionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social (art.140 alin.3).
3. Tribunalul Conform art.119 alin.1 din Legea nr. 31/1990, administratorii sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală, la cererea acţionarilor reprezentând a zecea parate din capitalul social sau o cotă mai mică dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. Dacă administratorii nu convoacă adunarea generală, instanţa de la sediul societăţii, cu audierea părţilor, va putea ordona convocarea, desemnând dintre acţionari persoana care o va prezida (art.119 alin.3). Convocarea poate fi realizată şi pe calea ordonanţei preşedinţiale, dacă întârzierea convocării ar cauza acţionarilor un prejudiciu. 4. Lichidatorii Întrucât personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării, iar lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori, rezultă că şi aceştia pot convoca adunarea generală ordinară sau extraordinară ori de câte ori va fi necesar. 5. Comitetul de direcţie 6. Acţionarii reprezentând întreg capitalul social Conform art.121 din Legea nr. 31/1990, acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei. Acest procedeu este aplicabil societăţilor pe acţiuni cu un număr mic de acţionari. B. Conţinutul convocării. Modul de convocare. Termen Conform art.117 alin. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, convocarea va cuprinde locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi, cu menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterii adunării. Când în ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor. Locul unde au loc adunările va fi stabilit prin actul constitutiv. Conform art.110 alin.2 din Legea nr. 31/1990, când actul constitutiv nu dispune altfel, adunările generale se vor ţine la sediul societăţii şi în localul ce se va indica în convocare. Menţionarea ordinii de zi, în cuprinsul convocării, are drept scop „să împiedice formarea acestor majorităţi neaşteptate şi interesate, punând pe acţionar în măsură să se pregătească, să se documenteze…”. Enunţurile de genul „probleme diverse” nu răspund cerinţelor legale fiind de natură „să adoarmă conştiinţa acţionarilor îndemnându-i să renunţe a lua parte la adunare sau să nu se pregătească”. Convocarea va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a şi într-unul dintre ziarele locale de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate (art.117 alin.3). Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare simplă expediată cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului înscris în registrul acţionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusă societăţii dacă nu i-a fost comunicată în scris de acţionari (art.117 alin.4). Convocarea poate fi făcută şi prin afişare la sediul societăţii însoţită de un convocator ce va fi semnat de acţionari, cu cel puţin 15 zile înainte de data ţinerii adunării. Semnătura acţionarului şi data semnării vor fi certificate de un funcţionar anume desemnat (art.117 alin.5). Modurile de convocare prevăzute la art.117 alin.4 şi
5 nu pot fi folosite dacă sunt interzise prin actul constitutiv al societăţii sau prin dispoziţii legale. Cu privire la comunicarea convocării în doctrină s-au făcut următoarele comentarii, de interes practic deosebit: - cerinţa publicării convocării atât în Monitorul Oficial cât şi într-un ziar local de largă răspândire este cumulativă, nu alternativă. Termenul de 15 zile curge de la data ultimei publicări. Data publicării în Monitorul Oficial este data numărului respectiv din Monitorul Oficial Partea a IV-a, chiar dacă data punerii sale efectiv în vânzare este ulterioară. - prin ziar de largă răspândire trebuie înţeles cel cu tiraj superior tirajului mediu al ziarelor publicate în acea localitate sau într-o localitate apropiată dacă în localitatea sediului nu există un ziar. - se asimilează comunicării prin scrisoare simplă comunicarea prin fax şi prin poştă electronică. Data expedierii scrisorii este data poştei, fiind lipsită de relevanţă data la care scrisoarea este primită de acţionar. Termenul convocării adunării generale este conform art.117 din Legea nr. 31/1990, de 15 zile de la data publicării convocării. Termenul se calculează pe zile libere, este valabil şi pentru adunarea generală ordinară şi cea extraordinară, precum şi pentru toţi titularii dreptului de a convoca. El est un termen imperativ şi curge de la data ultimei comunicări. În literatura juridică termenul de 15 zile a fost calificat ca termen de decădere, motivat pe finalitatea convocării: protejarea intereselor acţionarilor. În înştiinţarea pentru prima adunare generală se va putea fixa ziua şi ora pentru cea de-a doua adunare, când cea dintâi nu s-ar putea ţine. A doua adunare generală nu se poate întruni în chiar ziua fixată pentru prima adunare. Dacă ziua pentru a doua adunare generală nu este menţionată în înştiinţarea publicată pentru prima adunare, termenul prevăzut la art.117 va putea fi redus la 8 zile (art.118 din Legea nr. 31/1990). Nerespectarea formalităţilor de convocare a adunării generale conduce la nulitatea hotărârilor. În acest sens practica judiciară a decis că „în lipsa dovezii convocării adunării generale şi a precizărilor obligatorii referitoare la prezenţă, deliberările adunării generale a acţionarilor nu sunt valabile” . C. Exerciţiul dreptului de vot Dreptul de vot reprezintă un drept fundamental al acţionarului. Legea nr. 31/1990 consacră principiul proporţionalităţii votului prin două articole: - art.101 alin.1 – „Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel”; - art.120 „Acţionarii exercită dreptul de vot în adunarea generală proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă”. Singura excepţie de la principiul proporţionalităţii este reglementată de art.101 alin.2 din Legea nr. 31/1990, prin actul constitutiv putând fi limitat numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune. Legea nr. 31/1990 reglementează anumite restrângeri ale dreptului de vot. Astfel: a) exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă. Suspendarea dreptului de vot priveşte numai acţiunile neplătite (art.101 alin.3 din Legea nr. 31/1990).
b) Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal şi nici prin mandatar, descărcarea gestiunii sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Ei pot vota însă bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi, dacă fiind posesorii a cel puţin jumătate din capitalul social, nu se poate forma majoritatea legală fără votul lor (art.125 alin.1 din Legea nr. 31/1990). c) Acţionarul care, într-o anumită operaţiune are, fie personal fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune, fiind răspunzător de daunele produse societăţii dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art.126 din Legea nr. 31/1990). Tot în scopul formării libere a voinţei sociale, art.127 din Legea nr. 31/1990 dispune „Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenţie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nulă”. Textul are în vedere convenţia prin care acţionarul se obligă să voteze într-un anume fel, conform regulilor stabilite de alţi acţionari. Aceasta nu exclude înţelegerea ad-hoc realizată de acţionari în cadrul adunării, pentru a vota într-un anume fel. Exerciţiul dreptului de vot în anumite situaţii particulare este reglementat de art.123 din Legea nr. 31/1990. Astfel, dacă acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de aceste acţiuni aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare. Dacă acţiunile sunt gajate, dreptul de vot aparţine proprietarului lor. În doctrină se consideră că dreptul de vot al uzufructuarului are ca temei interesul său de a culege fructele produse de acţiuni-dividendele – fiind deci firesc să voteze în adunarea generală ordinară. Acţionarii care exercită dreptul de vot: a) acţionarii care posedă acţiuni la purtător îşi pot exercita dreptul de vot numai dacă le-au depus la locurile arătate prin statut sau prin înştiinţarea de convocare, cu cel puţin 5 zile înainte de ţinerea adunării. Cenzorii vor constata printr-un procesverbal depunerea la timp a acţiunilor. Acţiunile vor rămâne depuse până după adunarea generală dar nu vor putea fi reţinute mai mult de 10 zile de la data acesteia (art.122 alin.1 din Legea nr. 31/1990). Această depunere a acţiunilor urmăreşte stabilirea proprietarilor lor, pentru a se determina capitalul prezent la adunare. În lipsa procesului-verbal al cenzorilor, hotărârea adunării generale este lovită de nulitate. b) Acţionarii ce deţin acţiuni nominative vor putea participa la vot dacă la data de referinţă sunt înscrişi în evidenţele societăţii sau cele ţinute de registrul privat independent. Conform art.122 alin.2 din Legea nr. 31/1990, administratorul unic sau consiliul de administraţie, după caz, va stabili o dată de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunării generale, dată ce va rămâne valabilă şi în cazul în care adunarea generală este convocată din nou din cauza neîntrunirii cvorumului. Data de referinţă astfel stabilită nu va putea depăşi 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară. D. Dezbaterile. Adoptarea hotărârilor. Procesul-verbal al şedinţei Caracterul democratic al societăţii pe acţiuni implică ca hotărârea adunărilor generale să fie rezultatul dezbaterilor. Preşedintele adunării asigură ordinea dezbaterilor. Acţionarii au dreptul să ceară consemnarea în procesul-verbal a poziţiei lor. Conform art.129 din Legea nr. 31/1990, hotărârile adunărilor generale se iau prin vot deschis – ridicare de mâini,
apel nominal, ridicare în picioare etc. Votul secret este obligatoriu pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor, pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea administratorilor. Actul constitutiv poate prevedea votul secret pentru luarea oricăror hotărâri. Votul secret are ca scop înlăturarea influenţei administratorilor asupra acţionarilor. Lucrările adunării generale ordinare sau extraordinare vor fi consemnate într-un proces verbal. Acesta va constata îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării generale, acţionarii prezenţi, numărul acţiunilor, dezbaterile în rezumat, hotărârile luate iar la cererea acţionarilor, declaraţiile făcute de ei în şedinţă. La procesul verbal se vor anexa actele referitoare la convocare precum şi listele de prezenţă a acţionarilor. Procesul verbal va fi trecut în registrul adunărilor generale. Art.130 alin.1 dispune că procesul verbal se va semna de preşedinte şi secretar. În acest caz doctrina a statuat că procesul verbal reprezintă o probă sui-generis care poate fi combătută prin orice mijloc de probă. Nimic nu se opune însă ca procesul verbal să fie semnat de toţi acţionarii prezenţi sau reprezentaţi, ori să fie încheiat în formă autentică, dacă la adunarea generală participă un notar. În primul caz, procesul verbal are valoarea unui înscris sub semnătură privată, fiind opozabil tuturor părţilor, valoarea sa probatorie putând fi contestată decât pe calea verificării scriptelor. În al doilea caz nu poate fi contestat decât prin procedura înscrierii în fals.Întrucât legea nu prevede un termen pentru redactarea procesului verbal, trebuie avut în vedere termenul de 15 zile prevăzut de art.130 alin.4, în cadrul căruia hotărârile adunării generale vor fi depuse la registrul comerţului. Procesul verbal al adunării este esenţial, lipsa lui ducând la nevalabilitatea hotărârii. În cazul societăţii pe acţiuni Legea nr. 31/1990 stabileşte obligativitatea asigurării publicităţii. Conform art.130 alin.4 „Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a. În cazul în care aceste hotărâri implică modificarea actului constitutiv, se va putea publica numai actul adiţional cuprinzând textul integral al clauzelor modificate”. Hotărârile adunării generale nu vor putea fi executate decât după ce au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de art.130 alin.4 din Legea nr. 31/1990. Hotărârea adunării generale nu produce efecte faţă de terţi şi faţă de acţionari atâta timp cât nu are caracter executoriu, chiar dacă este valabilă. Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. E.Anularea hotărârilor adunării generale Legea nr. 31/1990 reglementează procedura de anulare a hotărârilor adunărilor generale contrare legii şi actului constitutiv. Textul art.131 alin.2-7 dispune: - hotărârile adunărilor generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al şedinţei; - dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va
îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege altă persoană; - cererea în anulare se va introduce la instanţa pe raza teritorială unde societatea îşi are sediul, acţionarul fiind obligat să depună la grefă cel puţin o acţiune; - dacă au fost introduse mai multe acţiuni în anulare ele pot fi conexate; 83 - cererea se va judeca în camera de consiliu; - hotărârea definitivă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a. De la data publicării ea este opozabilă tuturor acţionarilor. Textul citat impune următoarele comentarii: a) Hotărârile pot fi contrare legii sau actului constitutiv, sub aspectul conţinutului sau al procedurii de adoptare; b) Sunt contrare legi hotărârile care încalcă norme imperative, dar şi norme supletive de la care actul constitutiv nu a derogat. Hotărârile pot fi lovite de nulitate absolută atunci când se încalcă norme de ordine publică, sau de nulitate relativă, atunci când voturile viciate au fost indispensabile pentru formarea majorităţii. Acţiunile în nulitate absolută pot fi introduse numai de către acţionarii care au votat contra sau care nu au luat parte la adunare, administratori şi cenzori, în timp ce în cazul acţiunilor în nulitate ele pot fi introduse de către oricine are un interes legitim. Dacă poziţia unui acţionar nu a fost cu rea credinţă menţionată în procesul verbal al adunării, acesta va putea face dovada cu orice mijloc de probă că a votat împotrivă c) Termenul în care trebuie introdusă acţiunea este unul scurt -15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. Considerăm că acţiunea în anulare poate fi introdusă şi înainte de data publicării, interesul general fiind acela de a se clarifica cât mai repede legalitatea hotărârilor adunării generale. Termenul de 15 zile este de prescripţie extinctivă. d) Acţiunea în anulare este de competenţa tribunalului de la sediul societăţii. Din considerente ce ţin de celeritatea judecării cauzei şi protecţia informaţiilor privind societatea comercială, cauza se soluţionează în camera de consiliu. e ) Acţionarul care introduce acţiunea în anulare trebuie să depună la grefă cel puţin o acţiune. Textul are în vedere acţiunile materializate, pe suport de hârtie. Pentru acţiunile emise în cont se vor depune în extras eliberat de registrul privat independent. Dispoziţia art.130 alin.4 este de ordine publică. P r e şedintele instanţei sesizate cu acţiunea în anulare, poate ca la cererea reclamantului să dispună suspendarea executării, pe calea unei ordonanţe, obligând dacă consideră necesar la plata unei cauţiuni. Acesta nu exclude şi posibilitatea suspendării pe calea dreptului comun, pe procedura ordonanţei preşedinţiale. Controlul legalităţii hotărârilor adunării generale poate fi realizat şi indirect printr-o acţiune în radiere din registrul comerţului a menţiunii privind hotărârea contestată, conform art.25 din Legea nr.26/1990. Retragerea actionarilor din societatea pe actiuni Acţionarii societăţilor comerciale pe acţiuni îşi pierd această calitate de regulă prin înstrăinarea acţiunilor. Cu titlu de excepţie Legea nr. 31/1990 a reglementat posibilitatea retragerii acţionarilor pentru cauze prevăzute limitativ de textul art.133. Conform art.133 alin.1 acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la
mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate şi de obţine contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la alegerea lor, fie proporţional cu activul social net ce ar rezulta după ultimul bilanţ contabil aprobat, fie la valoarea medie de piaţă a acţiunilor din ultimul trimestru, înscrise la cota bursei sediului social ori, în lipsă a bursei locului cel mai apropiat sau, după caz, de pe o piaţă organizată extrabursieră.
Administrarea societatii pe actiuni
Legea nr. 31/1990 consacră secţiunea a III-a intitulată „Despre administrarea societăţii” regulilor privind desemnarea, organizarea şi funcţionarea administratorilor societăţii. Din ansamblul reglementării rezultă că societatea pe acţiuni poate fi administrată în două sisteme: a) de către unul sau mai mulţi administratori persoane fizice, numit (i) de adunarea generală ordinară, temporari şi revocabili. Când sunt mai mulţi administratori ei constituie un consiliu de administraţie (art.134). b) o persoană juridică prin încheierea unui contract de administrare (art.136). 7. .Administratorul unic. Consiliul de administraţie Conform art.134 din Legea nr. 31/1990, societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili. Când sunt mai mulţi administratori ei constituie un consiliu de administraţie. Legea nr. 31/1990 reglementează un set de condiţii obligatorii şi cumulative cerute unei persoane fizice pentru a deveni administrator al societăţii pe acţiuni. Acestea privesc capacitatea, onorabilitatea, cetăţenia, calitatea de asociat şi cumulul acestei calităţi. 1. Capacitatea administratorului Art. 135 din Legea nr. 31/1990 dispune că persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii, iar dacă au fost alese sunt decăzute din funcţie. Conform art.6 alin.2 nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile. În sensul legii comerciale sunt incapabili minorii sub 14 ani, minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă (14-18 ani) şi interzişii judecătoreşti. Rezultă că o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu pot exercita funcţia de administrator. 2. Onorabilitatea administratorului Problema onorabilităţii administratorului este reglementată tot de art. 135 şi art.6 alin.2 din Legea nr. 31/1990. Nu pot fi fondatori şi nici administratori persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită precum şi pentru infracţiuni prevăzute de această lege. Interdicţia se aplică numai dacă persoana fizică a fost condamnată definitiv şi irevocabil şi nu a intervenit reabilitarea. Enumerarea infracţiunilor în text este limitativă. Legea bancară nr.58/1998 solicită la autorizarea unei bănci documente pentru a verifica onorabilitatea, pregătirea şi experienţa conducătorilor băncii. Nu poate fi administrator cel care a cauzat prin activitatea sa falimentul unei societăţi comerciale (art.25). Onorabilitatea administratorilor este analizată după criterii şi mai drastice în cazul societăţii de servicii financiare (fosta societate de valori mobiliare). Conform art.152 din OUG nr.28/2002 aprobată prin Legea nr.525/2002, nu vor
putea fi membri ai consiliului de administraţie cei care au antecedente penale ori au fost sancţionaţi de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, Banca Naţională a României, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor sau de alte autorităţi de reglementare ale pieţelor financiare cu interzicerea exercitării oricărei activităţi reglementate de această ordonanţă de urgenţă pentru perioada în care această interdicţie rămâne în vigoare. 3. Cetăţenia administratorilor Conform art.134 alin 3 din Legea nr. 31/1990, unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. 4. Calitatea de acţionar. Administratorii societăţii pe acţiuni pot fi sau nu acţionari. Această condiţie se subînţelege din moment ce legea nu prevede expres condiţia de a fi acţionar şi rezultă implicit din interpretarea textului art.137 alin.2 din Legea nr. 31/1990 care dispune că „…dacă administratorul este acţionar garanţia se poate constitui la cererea acestuia prin depunerea a 10 acţiuni…”. 5. Cumulul calităţii de administrator Legea nr. 31/1990 reglementează pentru administratorii societăţilor pe acţiuni o obligaţie de nonconcurenţă. Conform art.142 alin.1 şi 2, nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei consilii de administraţie concomitent. Interdicţia nu se referă la cazurile în care cel ales în consiliul de administraţie este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor sau este administrator al unei societăţi ce deţine pătrimea arătată. Încălcarea interdicţiei legale este sancţionată de art.142 alin.3 cu pierderea de drept a calităţii de administrator obţinută prin depăşirea numărului legal, în ordinea cronologică a numirilor. De asemenea, persoana în culpă va fi condamnată, în folosul statului, la plata remuneraţiei şi a celorlalte beneficii ce i se cuvin, cât şi la restituirea către societăţi a sumelor încasate. Au calitate procesuală activă oricare dintre acţionari şi Ministerul Finanţelor. Administratorii care sunt membri ai comitetului de direcţie nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune. 6. Incompatibilităţi Prin legi speciale au fost stabilite anumite incompatibilităţi între funcţia de administrator şi anumite profesii. Astfel, legiuitorul dispune că funcţia de administrator, director, director general, preşedinte, vicepreşedinte, membru al consiliului de administraţie sau cenzor la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare este incompatibilă cu calitatea de deputat, senator şi membru al Guvernului. Totodată, calitatea de deputat, senator şi membru al Guvernului este incompatibilă cu funcţia de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome, companiilor şi societăţilor naţionale. Prefectul, subprefectul,
primarul şi viceprimarul nu pot îndeplini funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administraţie, sau cenzor la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare precum şi la societăţile publice şi regiile autonome de interes naţional sau local. De asemenea, în art. 88 al Legii nr. 161/2003 legiuitorul dispune că funcţia de consilier local sau judeţean este incompatibilă cu funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administraţie, sau cenzor la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes local înfiinţate sau aflate sub autoritatea consiliului local ori consiliului judeţean respectiv sau la regiile autonome şi societăţile comerciale de interes naţional care îşi au sediul sau care deţin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă. Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de administrator, membru al consiliului de administraţie, cenzor, director, director general ori alte funcţii de conducere la societăţile cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective. Conform art. 91 din legea mai sus menţionată starea de incompatibilitate intervine numai după ce a fost validat mandatul, respectiv după numirea sau angajarea alesului local, ulterior validarii mandatului, într-o funcţie incompatibilă cu cea de ales local. Funcţionarii publici, conform dispoziţiilor actului normativ menţionat, nu pot desfăşura alte activităţi remunerate sau neremunerate în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale, deci nu pot fi administratori în cadrul acestora. 8. Structura consiliului de administratie Conform art.134 alin.2 din Legea nr. 31/1990 „Când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie”. Preşedintele consiliului de administraţie este desemnat conform prevederilor actului constitutiv, dintre administratori, legea nereglementând o procedură de alegere. Preşedintele consiliului de administraţie este şi director general sau director al societăţii, calitate în care conduce şi comitetul de direcţie (art.140 alin.8). Consiliul de administraţie este un organ colegial ce deliberează conform art.139 din Legea nr. 31/1990 pe baza principiului majorităţii, ca urmare voinţele administratorilor nu se manifestă individual, ci ca element component al voinţei majoritare419. În societăţile comerciale mari, pe lângă preşedinte sunt unul sau mai mulţi vicepreşedinţi. Aceştia vor fi desemnaţi în condiţiile prevăzute de actul constitutiv. 9. Desemnarea administratorilor Administratorii societăţii pe acţiuni sunt numiţi astfel: a) constituirea simultană sau concomitentă – administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv (art.8 din Legea nr. 31/1990 şi art.134 alin.5); b) constituirea prin subscripţie publică – administratorii vor fi desemnaţi de
către adunare generală constitutivă (art.27 din Legea nr. 31/1990); c) pe durata existenţei societăţii administratorii vor fi aleşi de adunarea generală ordinară (art.111 alin.2 din Legea nr. 31/1990); d) administratorii provizorii vor fi numiţi conform art.151 din Legea nr. 31/1990. Conform textului „În caz de vacanţă a unuia sau mai multor administratori, ceilalţi administratori împreună cu cenzorii şi deliberând în prezenţa a două treimi şi cu majoritate absolută procedează, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, la numirea unui administrator provizoriu până la convocarea adunării generale”. Principiul privind desemnarea administratorilor este statuat de art.134 alin.4 din Legea nr. 31/1990 care dispune „Numirea şi înlocuirea administratorilor se fac exclusiv de către adunarea generală”. 10. Durata mandatului. Realegerea administratorilor Pentru societatea pe acţiuni, reglementarea duratei mandatului administratorilor o găsim în art.134 din Legea nr. 31/1990 care dispune: - alin.1 – societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori temporari şi revocabili; - alin.5 – primii administratori pot fi numiţi prin actul constitutiv, însă termenul mandatului lor nu va putea fi mai mare de 4 ani; - alin.6 – dacă nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani; - alin.7 – administratorii sunt reeligibili, când prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Rezultă că doar pentru administratorii numiţi prin actul constitutiv, dacă nu s-a stabilit durata mandatului, legea îl prezumă la 2 ani. În toate celelalte situaţii durata mandatului va fi stabilită prin actul constitutiv ori hotărârea adunării generale fără însă a putea depăşi 4 ani. Administratorii sunt, în principiu, reeligibili, ceea ce interesează fiind rezultatele activităţii lor şi nu numărul de mandate. 11. Garanţii Conform art.137 din Legea nr. 31/1990, fiecare administrator va trebui să depună o garanţie pentru administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în acesta, aprobată de adunarea generală a acţionarilor. Garanţia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau decât dublul remuneraţiei lunare. Dacă administratorul este acţionar, garanţia se poate constitui, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 acţiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile şi se păstrează la societate. Rezultă din text că legea lasă în principal la latitudinea asociaţilor să stabilească obiectul şi cuantumul garanţiei administratorilor stabilind doar un minim obligatoriu. Garanţia poate fi depusă de administratori sau un terţ fidejusor inclusiv în cazul în care obiectul garanţiei constă în acţiuni. Garanţia se depune obligatoriu înainte de preluarea funcţiei de administrator, în caz contrar administratorul fiind considerat demisionat. Garanţia rămâne în casa societăţii şi nu va putea fi restituită administratorului decât după ce adunarea generală a aprobat bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi a dat descărcare. Garanţia conferă societăţii un drept de gaj fiind menită să asigure o reparaţie a eventualului prejudiciu cauzat prin administraţia sa defectuoasă. 12. Publicarea numirii administratorilor Conform art.21 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului se vor
înregistra în registrul comerţului menţiuni referitoare la „…modificări privind numele, cetăţenia, data şi locul naşterii reprezentantului …”. De asemenea, art.14 din acelaşi act normativ dispune că cererea de înmatriculare a unei societăţi comerciale trebuie să arate administratorii societăţii şi puterile acestora. Cu privire specială la societatea pe acţiuni, art.138 din Legea nr. 31/1990 dispune că semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, odată cu prezentarea certificatului eliberat de cenzori, din care rezultă depunerea garanţiei. 13. Remuneraţia administratorilor Administratorii societăţilor pe acţiuni desfăşoară o activitate remunerată. Conform art.148 din Legea nr. 31/1990 „Salarii fixe şi orice alte sume sau avantaje vor putea fi acordate administratorilor şi cenzorilor numai în baza unei hotărâri a adunării generale”. Administratorii care îndeplinesc funcţia de membru al comitetului de direcţie vor primi o remuneraţie stabilită de consiliul de administraţie, decizia urmând a fi ratificată de adunarea generală dacă depăşeşte prevederile actului constitutiv sau dacă acesta nu prevede nimic în această privinţă. 14. Obligaţiile administratorilor a) obligaţia de a depune semnătura la registrul comerţului în termen de 15 zile de la data înmatriculării societăţii, dacă au dreptul de reprezentare (art.45); b) obligaţia de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii (art.35); c) obligaţia de a prelua şi a păstra documentele privind constituirea societăţii (art.290 alin.2); d) obligaţia de a administra societatea, adică de a face toate operaţiile cerute pentru îndeplinirea obiectului societăţii (art.70); e) obligaţia de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate (art.70); f) obligaţia de ţine registrele cerute de lege şi corecta lor ţinere (art.73); g) obligaţia de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficii şi pierderi, precum şi de a asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor (art.73); h) obligaţia de a lua parte la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie, organele de conducere similare acestora (art.70 alin.2); i) obligaţia de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale a asociaţilor (art.73); j) obligaţia de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actul constitutiv şi îndatoririle stabilite de lege (art.73); k) obligaţia de a respecta şi realiza dreptul de informare al acţionarilor (art.173 alin.1 şi art.179); l) obligaţia de a nu întreprinde noi operaţiuni din momentul dizolvării. Obligaţiile administratorilor sunt reglementate prin norme imperative. 15. Puterile administratorilor, consiliului de administraţie Norma de principiu care reglementează puterile administratorilor este art.70 din Legea societăţilor comerciale. Textul citat dispune „Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv”.
Au dreptul de a reprezenta societatea pe acţiuni administratorii desemnaţi prin hotărârea adunării generale sau actul constitutiv, atribuţiile celorlalţi administratori fiind de gestiune internă. Numirea ca reprezentant al societăţii trebuie urmată de îndeplinirea formalităţilor de publicitate. Reprezentanţii societăţii au obligaţia să depună semnătura la registrul comerţului. Consiliul de administraţie ca organ colegial are competenţa exclusivă de a decide cu privire la: a) numirea şi revocarea membrilor comitetului de direcţie, fixarea remuneraţiei lor (art.141); b) numirea funcţionarilor societăţii, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; c) alegerea preşedintelui consiliului, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Preşedintele consiliului de administraţie are prerogativa reprezentării societăţii. Functionarea consiliului de administratie Modul de funcţionare a consiliului de administraţie este reglementat de art.146 din Legea nr.31/1990. Consiliul de administraţie se întruneşte în şedinţă ordinară cel puţin o dată pe lună, iar în şedinţe extraordinare ori de câte ori este necesar. Şedinţele consiliului de administraţie au loc la sediul societăţii, ori în alt loc decis de cei care îl convoacă, sub condiţia ca actul constitutiv să prevadă această soluţie. Consiliul de administraţie se convoacă de către preşedinte sau înlocuitorul acestuia. Convocarea va cuprinde locul unde se va ţine şedinţa şi ordinea de zi. Consiliul de administraţie nu poate lua nici o decizie asupra problemelor neprevăzute în ordinea de zi, cu excepţia cazurilor urgente şi sub condiţia ratificării în şedinţa următoare de către membrii absenţi. În tăcerea legii se consideră ca pentru asigurarea prezenţei administratorilor, convocarea trebuie făcută în scris, cu scrisoare recomandată, fax, telegramă etc. Deşi, legea nu prevede un termen pentru convocare, se consideră că aceasta trebuie făcută într-un termen rezonabil, care să permită administratorilor documentarea asupra problemelor înscrise în ordinea de zi. 16. Desfăşurarea şedinţelor consiliului de administraţie. Adoptarea deciziilor Şedinţele consiliului de administraţie sunt conduse de preşedinte. Administratorii sunt obligaţi să ia parte la toate şedinţele consiliului de administraţie. Dacă sunt întrunite condiţiile legale de cvorum administratorii vor dezbate şi vor delibera asupra ordinii de zi stabilite prin convocare. În doctrină este controversată problema reprezentării administratorilor la şedinţele consiliului de administraţie. Nu pot vota asupra problemelor puse în discuţie, următorii: - administratorul care are, într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii; -administratorul care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţia, rudele sau afinii săi, până la gradul al patrulea inclusiv. La întrunirile consiliului de administraţie, directorii vor prezenta rapoarte scrise despre operaţiunile pe care le-au executat, iar comitetul de direcţie va prezenta registrul deliberărilor sale. De asemenea, la aceste şedinţe vor participa şi cenzorii, fără drept de vot. Conform art.146 din Legea nr.31/1990 „la fiecare şedinţă se va întocmi un proces – verbal care va cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi
întrunite şi opiniile separate”. Nu se vor putea lua decizii decât asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi. În cazuri de urgenţă pot fi dezbătute şi alte probleme sub condiţia ratificării deciziilor în şedinţa următoare de către membrii absenţi. 17. Anularea deciziilor consiliului de administraţie Deciziile consiliului de administraţie luate cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la convocare, ori cele statuate de art.139 din Legea nr.31/1990, sunt sancţionate cu nulitatea. Anularea se decide prin hotărârea adunării generale, care poate să decidă şi asupra suspendării deciziilor consiliului de administraţie. Soluţia a fost fundamentată în doctrină pe următoarele argumente: a) atribuţia adunării generale de control a activităţii şi gestiunii administratorilor; b) ideea de simetrie juridică, organul care a făcut numirea administratorului fiind competent să aprecieze şi asupra valabilităţii actelor lui de gestiune429. Conform art.131 din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale poate fi atacată cu acţiune în anulare hotărârea adunării generale care refuza anularea unei decizii a consiliului de administraţie, nelegală. Raspunderea administratorilor societatii pe actiuni Administratorii societăţii pe acţiuni răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor ce decurg din actul constitutiv, hotărârile adunării generale, ori cele ce decurg din lege. Conform art.73 din Legea nr.31/1990, administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; b) existenţa reală a dividendelor plătite; c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. De asemenea administratorii raspund pentru: a) administratorii răspund civil faţă de societate pentru fapta proprie. Răspunderea administratorului faţă de societate poate fi directă dacă prejudiciul este cauzat direct societăţii sau răspundere de regres dacă societatea a plătit prejudiciul creat de administratorul său şi îşi recuperează astfel sumele plătite de la administrator. Dacă victima prejudiciului este un terţ, acesta poate să îl cheme în judecată şi direct pe administrator sau împreună cu societatea, iar societatea poate să îl cheme în garanţie pe administrator. b) administratorii au faţă de societate şi o răspundere de garanţie, asemănătoare răspunderii pentru fapta altuia. Avem în vedere răspunderea rezultând din dispoziţiile art.144 alin.2, 3 şi 4 ori dispoziţiile art.30 alin.1 din Legea nr.31/1990. Această răspundere este conjunctă (divizibilă) şi nu solidară, legea neprevăzând în acest caz solidaritatea. Ea aparţine administratorului căruia îi revenea obligaţia de supraveghere. c) răspunderea administratorilor se angajează pentru incompetenţă, ineficienţă, greşelile de gestiune sau fraudă. Ea este deci civilă contractuală ori civilă delictuală. d) răspunderea civilă poate fi individuală sau solidară, dacă sunt mai mulţi administratori culpabili de producerea prejudiciului. e) răspunderea administratorului, contractuală sau delictuală, individuală sau solidară, este o răspundere integrală, atât pentru damnum emergens cât şi pentru lucrum cessans, întrucât administratorul nu este un salariat ci un mandatar al societăţii.
f) administratorul de fapt, are aceeaşi răspundere ca şi administratorul de drept. Mandatul administratorului, fiind remunerat, diligenţa cerută acestuia este mai mare decât în dreptul comun; el va răspunde indiferent de forma şi gradul culpei sale. Legea nr.31/1990 prevede direct sau implicit câteva situaţii de nerăspundere: a) administratorii care au făcut să se constate în registrul deciziilor consiliului de administraţie împotrivirea lor faţă de actele săvârşite sau omisiuni şi au înştiinţat despre aceasta înscris pe cenzor şi, după caz, pe auditorii financiari (art.144 alin.5 modificat). b) administratorul care a lipsit de la şedinţa în care consiliul de administraţie a luau decizii păgubitoare pentru societate nu va fi ţinut să răspundă în cazul în care, în maximum o lună de la decizia consiliului de administraţie, se va fi opus în formele arătate la art.144 alin.6. c) dacă decizia a fost luată de adunarea generală. Administratorul nu va fi exonerat de răspundere când decizia adunării generale este evident nelegală, având posibilitatea să solicite anularea acesteia în condiţiile art.131 alin.3 din Legea nr.31/1990. d) în caz de intervenţie a forţei majore sau cazului fortuit ce fac imposibilă executarea obligaţiilor şi sub condiţia ca acţiunile sau inacţiuniule anterioare ale administratorului să nu fi făcut posibile aceste evenimente. 18. Acţiunea în răspundere Procedura tragerii la răspundere a administratorilor societăţii pe acţiuni este reglementată de art.150 din Legea nr.31/1990, astfel cum a fost modificat prin art. 9 alin. 67 din Legea nr. 161/2003. Concluzii: a) acţiunea în răspundere este o acţiune socială, decizia aparţinând adunării generale care decide cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru adunarea generală ordinară. Prin hotărârea adunării generale se va stabili persoana care va exercita acţiunea în justiţie. b) suntem într-o situaţie de excepţie de la prevederile art.117 alin.8, care obligă ca în convocare să fie trecută ordinea de zi. Hotărârea privind acţiunea în răspundere a administratorilor va putea fi luată chiar dacă problema răspunderii nu figurează pe ordinea de zi. c) mandatul administratorului acţionat de adunarea generală printr-o acţiune în răspundere încetează de drept. d) dacă faptele administratorilor îmbracă forma unor infracţiuni, răspunderea penală se declanşează din oficiu. Societatea pe acţiuni are posibilitatea să se constituie parte civilă în procesul penal. Nu împărtăşim opinia conform căreia pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr.31/1990 având ca subiect activ administratorii, ar trebui ca acţiunea penală să fie pornită la plângerea prealabilă a societăţii. O asemenea formulă s-ar dovedi utilă pentru societăţile pe acţiuni mici, dar contraproductivă pentru societăţile pe acţiuni mari, cu mii de acţionari, unde acţiunile de fraudă ale administratorilor au implicaţii atât asupra acţionarilor cât şi asupra publicului larg (ex. investitori). e) opinăm pentru dreptul administratorului de a putea ataca cu acţiune în anulare decizia de acţionare a sa în răspundere. O asemenea soluţie este evident posibilă dacă administratorul este acţionar. Dacă administratorul nu este acţionar,
mandatul fiind încetat de drept, de lege lata administratorul nu are deschisă calea acţiunii în răspundere.
Răspunderea penală
Dacă fapta ilicită cauzatoare de prejudicii săvârşită de către un administrator constituie infracţiune, acesta va răspunde penal. Răspunderea penală este o răspundere personală. Sancţiunea penală îl priveşte numai pe administratorul vinovat, pe cel care a participat la săvârşirea infracţiunii. Acţiunea penală se exercită din oficiu, societatea comercială având dreptul să se constituie parte civilă în cadrul procesului penal. Comitetul de directie, directorii executitivi si administratorul persoana juridica Comitetul de direcţie. Delegarea de atributii În societăţile pe acţiuni mari, pentru a se asigura operativitatea unor decizii, se constituie un comitet de direcţie. Conform art.140 alin.1 din Legea nr.31/1990, consiliul de administraţie poate delega o parte din puterile sale unui comitet de direcţie, compus din membrii aleşi dintre administratori, fixându-le în acelaşi timp şi remuneraţia. Preşedintele consiliului de administraţie poate fi şi director general sau director, în care calitate conduce şi comitetul de direcţie: a) Constituirea comitetului de direcţie poate fi decisă prin actul constitutiv, printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor, şi o decizie a consiliului de administraţie, întrucât în ultima ipoteză acest drept derivă direct din lege. Înfiinţarea comitetului de direcţie este facultativă; b) Membrii consiliului de direcţie sunt administratori, numărul lor fiind decis în concreto. Deşi, în practică, la şedinţele comitetului de direcţie participă şi directorii, o asemenea soluţie nu este reglementată prin lege; c) Deşi, art.140 alin.1 nu reglementează expres atribuţiile ce pot fi delegate comitetului de direcţie se consideră întemeiat că nu pot fi delegate funcţii esenţiale ale consiliului de administraţie cum ar fi: convocarea adunării generale, supravegherea gestiunii sociale întrucât s-ar ajunge la transformarea consiliului de administraţie într-un organ de control, neîndeplinindu-şi rolul său legal de organ de gestiune; d) Comitetul de direcţie este un organ colectiv de decizie, ce se întruneşte conform art.146 alin.1 din Legea nr.31/1990, cel puţin o dată pe săptămână. Deciziile comitetului de direcţie se iau cu majoritatea absolută a voturilor membrilor săi. În comitetul de direcţie votul nu poate fi dat prin delegaţie (art.140 alin.4 şi 5); e) Consiliul de administraţie poate revoca oricând persoanele numite în comitetul de direcţie (art.141 alin.2 din Legea nr.31/1990). De asemenea decizia consiliului de administraţie privind suma necesară remunerării membrilor comitetului de direcţie, va trebui să fie ratificată de adunarea generală, dacă depăşeşte prevederile actului constitutiv sau dacă acesta nu prevede nimic în această privinţă; f) Comitetul de direcţie este obligat să prezinte, la fiecare şedinţă a consiliului de administraţie, registrul său de deliberări (art.140 alin.5 din Legea nr.31/1990); g) Principiul simetriei impune ca deciziile comitetului de direcţie să fie anulate de către consiliul de administraţie şi cu atât mai mult de către adunarea generală a acţionarilor.
Directorii executivi. Atribuţii
Instituţia directorilor executivi este specifică societăţilor pe acţiuni mari. Ei sunt funcţionari ai societăţii, cu atribuţii determinate pe anumite sectoare de activitate. Directorii executivi sunt numiţi de consiliul de administraţie. Actul constitutiv poate prevedea posibilitatea desemnării lor de către adunarea generală. Ei au statutul de salariat al societăţii, asigurând executarea tuturor operaţiunilor societăţii şi uneori având încredinţată de administratori şi puterea de reprezentare. Nu pot fi directori executivi persoanele incapabile sau persoanele condamnate irevocabil pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, alte infracţiuni prevăzute de legea societăţilor comerciale (art.135 coroborat cu art.6 alin.2 din Legea nr.31/1990). Legea interzice cumulul calităţii de administrator, cu aceea de director executiv deşi, în practică, asemenea situaţii sunt frecvente. Directorii executivi participă la şedinţele consiliului de administraţie, având obligaţia să prezinte rapoarte scrise despre operaţiunile pe care le-au executat (art.146 alin.4 din Legea nr.31/1990); Deşi nu sunt administratori, ei au o răspundere faţă de societate şi terţi similară acestora, dată fiind poziţia lor de submandatari ai societăţii şi mandatari ai administratorilor. Ca urmare ei răspund faţă de societate civil şi nu au o răspundere materială în limitele stabilite de Codul muncii. Acţiunea în răspundere se promovează conform art.150 din Legea nr.31/1990, de către adunarea generală. Directorii executivi sunt suspendaţi de drept în cazul în care acţiunea în răspundere a fost pornită împotriva lor. În cazul în care au săvârşit infracţiuni, sesizarea organelor de cercetare penală poate fi făcută de adunarea generală, de către administratori, cenzori ori oricare dintre acţionari. Administratorul persoană juridică. Condiţiile exercitării calităţii de administrator Societatea pe acţiuni fiind o societate pe capitaluri în care importantă este participarea la constituirea acestui capital, şi nu calităţile personale ale asociaţilor, necesită uneori o administrare specială, profesionistă. 1) O persoană juridică poate fi numită sau aleasă administrator al unei societăţi comerciale în condiţiile art.135; 2) Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un administrator, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta, persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să I se micşoreze răspunderea solidară. 3) Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor. Controlul gestiunii societatii pe actiuni. Desemnarea cenzorilor Desemnarea cenzorilor Potrivit art.154 alin.1 din Legea nr.31/1990 societatea pe acţiuni va avea trei cenzori şi tot atâţia supleanţi dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar. În cazul în care cenzorii nu şi-au depus garanţia în termenul prevăzut de lege
sunt consideraţi demisionaţi. Nu pot fi cenzori următorii: a) rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administrator sau de la societate; c) persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator; d) funcţionarii publici în condiţiile prevăzute de Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici; e) nimeni nu poate funcţiona ca cenzor în mai mult de trei societăţi comerciale concomitent afară de cazurile când aceasta este proprietar a cel puţin ¼ din totalul acţiunilor, unde este cenzor (art.161 alin.3 şi art.142 alin.2 din Legea nr.31/1990); f) administratorii societăţii neputând fi cumulată calitatea de gestionar cu cea de controlor al gestiunii. Drepturile şi obligaţiile cenzorilor Din analiza dispoziţiilor art.158 din Legea nr.31/1990 rezultă că cenzorii au următoarele obligaţii principale: a) Să supravegheze gestiunea societăţii; b) Să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele. Adunarea generală nu va putea aproba sitaţia financiară anuală dacă acestea nu sunt însoţite de raportul cenzorilor; c) Să verifice dacă registrele societăţii sunt regulat ţinute; d) Să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea situaţiilor fnanciare; e) Să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate, inspecţia casei şi să verifice existenţa titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societăţii sau care au fost primite în gaj, cauţiune sau depozit; f) Să convoace adunarea ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori; g) Să ia parte la adunările ordinare sau extraordinare, putând face să se insereze în ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare; h) Să constate regulata depunere a garanţiei din partea administratorilor; i) Să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie îndeplinite de administratori şi lichidatori; j) Să convoace adunarea generală în condiţiile prevăzute de art.158 alin.4 lit. b, art.149 alin.3, art.151 alin.2, art.113 (modificat prin art. 9 alin. 44 din Legea nr. 161/2003)şi art.117 alin.1 din Legea nr.31/1990, k) Să participe întotdeauna la adunările generale pentru a da lămuri acţionarilor asupra gestiunii societăţii. În doctrină se consideră că aceste atribuţii pot fi grupate în două mari categorii, respectiv: control asupra gestiunii sociale şi control contabil. De asemenea se consideră că normele care reglementează atribuţiile cenzorilor sunt de ordine publică, adunarea generală putând doar să stabilească şi alte atribuţii suplimentare. Din ansamblul reglementării legale, rezultă că cenzorii au şi anumite drepturi, principalele fiind: a) să ia parte la adunările administratorilor fără drept de vot (art.159 alin.2 din Legea nr.31/19901); b) să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor; c) să primească o indemnizaţie fixă determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit.
Durata mandatului
Durata mandatului cenzorilor este potrivit art.154 alin.2 de trei ani. Ei pot fi realeşi. Cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul, legea interzicând expres că aceştia să-şi substituie alte persoane în îndeplinirea atribuţiilor legale (art.154 alin.3). În cazul în care, în cursul mandatului un loc de cenzor devine vacant din cauză de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare sau renunţare la mandat, supleantul cel mai în vârstă va înlocui pe titular. Dacă prin această înlocuire numărul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii rămaşi numesc alte persoane în locurile vacante până la întrunirea celei mai apropiate adunări generale. În mod excepţional, dacă nu rămâne în funcţie nici unul dintre cenzori, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală care va proceda la numirea altor cenzori. Conform art.161 alin.2 din Legea nr.31/1990, revocarea cenzorilor se va putea face numai de către adunarea generală cu votul cerut la adunările extraordinare. În cazul în care sunt revocaţi abuziv, ei au dreptul la daune interese. Mandatul cenzorilor încetează în următoarele situaţii: expirarea termenului, revocare, renunţare, incompatibilitate, incapacitate, împiedicare fizică.
Modul de lucru al cenzorilor
Legea nr.31/1990 reglementează o procedură colectivă de lucru a cenzorilor, procedură ce constituie regula, în mod excepţional cenzorii având posibilitatea să lucreze individual. Acţionând ca organ colegial, regula majorităţii guvernează formarea voinţei în cadrul acestui organ. Cenzorii vor delibera împreună cu privire la supravegherea gestiunii societăţii, bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi, repartizarea beneficiilor, evaluarea patrimoniului. Ei au dreptul să facă propuneri adunării generale cu privire la situaţia financiară şi repartizarea beneficiilor. Situaţiile financiare nu vor putea fi aprobate de adunarea generală fără ca acestea să fie însoţite de raportul cenzorilor. Pentru toate celelalte obligaţii, cenzorii vor putea lucra separat. Deliberările şi constatările cenzorilor vor fi trecute într-un registru special. În caz de neînţelegere, cenzorii vor întocmi rapoarte separate care vor fi prezentate adunării generale. Cenzorilor le este interzis să comunice acţionarilor în particular sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii constatate cu ocazia exercitării mandatului lor.
Răspunderea cenzorilor
Problema răspunderii cenzorilor este reglementată de art.161 alin.1 din Legea nr.31/1990. Textul dispune: „Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului”. Textul art.161 alin.3 face trimitere şi la dispoziţiile art.73 şi art.150 din acelaşi act normativ modificat prin art. 9 alin. 67 din Legea nr. 161/2003. Aceasta înseamnă că, cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute de lege, acţiunea în răspundere putând fi promovată de adunarea generală. Dacă s-a decis exercitarea acţiunii în răspundere, cenzorii sunt revocaţi de drept. În doctrină s-a subliniat întemeiat că acţiunea în răspundere împotriva cenzorilor nu poate fi exercitată de către creditorii societăţii, iar solidaritatea există numai faţă de societate nu şi faţă de terţi întrucât cenzorii nu au calitatea de a reprezenta societatea. Răspunderea cenzorilor poate fi contravenţională sau penală.
Registrele societatii, bilantul contabil, beneficiile si dividendele, fondul de rezeva Registrele societăţii . Aceste registre sunt următoarele: a) un registru al acţionarilor care să arate după caz numele şi prenumele,codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. b) un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale. Din registrul privind şedinţele şi dezbaterile adunării generale se poate constata tot ce s-a hotărât în cadrul adunării, precum şi dacă adunările au fost ţinute în mod legal. c) un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie. d) un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie.
Bilanţul contabil .
Administratorii trebuie să prezinte cenzorilor, cu cel puţin o lună înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale, situatia financiară însoţită de raportul lor şi de documentele justificative. În cazul în care administratorii nu pun la dispoziţia cenzorilor documentele menţionate, cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale, ei răspund pentru consecinţele lipsei de acurateţe a raportului cenzorilor, determinată de această întârziere. Situaţia financiară şi raportul de gestiune al administratorilor este documentul oficial de gestiune al societăţii şi se întocmeşte cu respectarea dispoziţiilor legislaţiei contabilităţii. Conform legii române, societatea comercială este obligată să întocmească situaţia financiară în următoarele cazuri: situaţie financiară anuală, conform art.111 alin.1; situaţie financiară în baza căreia se dovedeşte reducerea capitalului social conform art.153; situaţie financiară de fuziune sau divizare; situaţie financiară de lichidare; situaţie financiară întocmită de societatea debitoare în cazul în care este declanşată procedura falimentului, precum şi situaţie financiară întocmită de lichidator în vederea închiderii lichidării judiciare. Situaţie financiară anuală sau cea întocmită semestrial reflectă şi valoarea capitalului subscris şi a celui vărsat.
Beneficiile şi dividendele
Participarea la beneficii şi pierderi reprezintă însăşi raţiunea pentru care asociaţii au convenit înfiinţarea unei societăţi comerciale. În concepţia Codului Comercial român prin beneficiu se înţelege atât îmbogăţirea patrimonială cât şi efectuarea de economii. Beneficiile sunt destinate dividendelor şi fondului de rezervă. Societăţile pe acţiuni îi sunt aplicabile dispoziţiile art.67 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 23 din Legea nr. 161/2003 care reglementează regimul juridic al dividendelor. Conform alin.1 al textului „Cota parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat constituie dividend”. Dividendul cuprinde orice distribuire în bani sau în natură, în favoarea asociaţilor, din profitul stabilit pe baza bilanţului contabil anual şi acontului de profit şi pierderi. Pentru a se distribui dividende beneficiile trebuie să fie reale şi utile. Dividendele se vor plăti acţionarilor în maximum 15 zile de la împlinirea datei fixate de adunarea generală. Şi în doctrină şi în practica judiciară s-a statuat că din momentul stabilirii dividendului fiecare acţionar devine titularul unui drept de creanţă
faţă de societate, având dreptul să solicite daune interese moratorii în cazul în care acestea nu sunt plătite la scadenţă. Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel. Dividendele plătite contrar dispoziţiilor legale menţionate se vor restitui. Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii lor. Legea nr.31/1990 obligă şi societatea pe acţiuni să-şi constituie un fond de rezervă destinat acoperirii unor deficite în anii mai puţin favorabili ori refacerii capitalului social ca urmare a pierderilor înregistrate. Conform art.178 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 81 din Legea nr.161/2003 din profitul societăţii se va prelua în fiecare an cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social. Dacă acest fond s-a micşorat după constituire din orice cauză, el va fi completat până la limita legală. Legea obligă la includerea în fondul de rezervă chiar dacă acesta a atins limita minimă prevăzută, a excedentului obţinut prin vânzarea acţiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală dacă, acest excedent nu este întrebuinţat la plata cheltuielilor de emisiune sau destinat amortizării. Dizolvarea si lichidarea societatii pe actiuni Cauzele de dizolvare a societăţii pe acţiuni pot fi grupate pe următoarele trei categorii: A. Cauzele generale de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt următoarele: 1. Trecerea timpului prevăzut pentru durata societăţii. Conform art.222 lit.a din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 104 din Legea nr. 161/2003 dacă în actul constitutiv se prevede durata de funcţionare a societăţii la expirarea acesteia fără nici o formalitate, societatea se dizolvă de drept. Asociaţii trebuie să fie consultaţi cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. În lipsă, la cererea oricăruia dintre asociaţi, tribunalul va putea dispune, prin încheiere efectuarea consultării. 2. Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia. Imposibilitatea realizării obiectului societăţii poate avea o cauză materială sau poate fi motivată juridic. 3. Declararea nulităţii societăţii. Art.56 din Legea nr.31/1990 modificat prin art. 9 alin. 17 din Legea nr. 161/2003 reglementează un număr de opt cazuri de declarare a nulităţii societăţii, cazuri a căror enumerare este limitativă. Acestea sunt: a) lipseşte actul constitutiv sau când aceasta nu a fost încheiat în formă autentică în situaţiile preăzute la art. 5 alin. 5 astfel cum a fost modificat; b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii; c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris vărsat; g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim subscris şi vărsat; h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Societatea poate fi salvată de la dizolvare, întrucât potrivit art.57 din Legea nr.31/1990, nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în
cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. 4. Hotărârea adunării generale. Întrucât societatea pe acţiuni este rezultatul unui contract, art.222 alin.1 lit.d reglementează posibilitatea dizolvării prin hotărârea adunării generale. Suntem în prezenţa unui caz de modificare a actului constitutiv, asociaţii fiind liberi să decidă asupra motivelor pentru care dizolvă societatea. Pentru a-i proteja pe terţi, în cazul în care dizolvarea voluntară intervine înainte de expirarea termenului fixat pentru durata societăţii, dizolvarea produce efecte faţă de aceştia numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial (art.229 din Legea nr.31/1990). Tot ca o reflectare a caracterului societăţii art.226 din Legea nr.31/1990 prevede că asociaţii vor putea reveni asupra hotărârii de dizolvare, cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv, atât timp cât nu s-a făcut nici o repartiţie din activ. 5. Hotărârea tribunalului. Conform art.222 alin.1 lit e din Legea nr.31/1990, societatea comercială se poate dizolva şi prin hotărârea tribunalului la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave între asociaţi. Aceste divergenţe sunt analizate în doctrină fie ca lipsă ori dispariţie a elementului affecţion societatis, fie ca abuzuri de majoritate ori minoritate, toate având ca rezultat încălcarea interesului social. 6. Falimentul societăţii. Dizolvarea societăţii pe acţiuni se produce automat odată ce judecătorul sindic a pronunţat falimentul acesteia. Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv. Asociaţii ar putea conveni prin clauze ale actului constitutiv şi alte cauze de dizolvare decât cele enumerate de lege.
B. Cauze de dizolvare specifice societăţii pe acţiuni.
Acestea sunt reglementate de dispoziţiile art.223 din Legea nr.31/1990. Astfel: 1. Cazul de dizolvare prevăzut de art.153 din Legea nr.31/1990,modificat prin art. 9 alin. 68 din Legea nr. 161/2003. Societatea pe acţiuni se dizolvă în cazul în care se constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social. În cazul în care administratorii constată această pierdere ei sunt obligaţi să convoace adunarea generală extraordinară care va decide pe una din următoarele variante: a) reîntregirea capitalului în cuantumul iniţial prin noi aporturi ale acţionarilor existenţi sau prin atragerea de noi acţionari; b) reducerea capitalului social la valoarea rămasă urmând să se parcurgă procedura legală prevăzută de art.203 de reducere a capitalului social; c) dizolvarea societăţii dacă, variantele a şi b nu sunt posibile. Potrivit art.153 alin.3 în cazul în care nici în a doua convocare nu s-a întrunit cvorumul prevăzut la art.115, administratorii vor cere instanţei din raza teritorială în care se află sediul societăţii numirea unui expert, care va verifica pierderea din capitalul social. Instanţa, pe baza expertizei, constatând pierderea prevăzută la alin.1 sau 2, va da o încheiere, autorizând administratorii să convoace adunarea generală, care va putea să hotărască limitarea capitalului la suma rămasă sau dizolvarea societăţii, cu orice număr de acţionari prezenţi. 2. Societatea pe acţiuni se dizolvă când capitalul social se reduce sub minimul legal (art.223 alin.1 lit.b din Legea nr.31/1990). Legea are în vedere capitalul social minim prevăzut de art.10 alin.1 din legea nr.31/1990 de 25 milioane lei.,(pentru viitor
trebuie avută in vedere suma de 25.000 de Euro astfel cum se prevede în art. 9 alin. 131 din Legea nr. 161/2003). 3. Societatea pe acţiuni se dizolvă când numărul acţionarilor scade sub minimum legal (art.223 alin.1 lit.c). Reducerea numărului de acţionari sub minimum legal de 5 prevăzut de art.10 alin.2 din Legea nr.31/1990 este posibilă în cazuri de retragere, de dobândire de către societatea a propriilor acţiuni, de cesiune etc. Dizolvarea nu se produce în cazul în care în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari sub minimul legal, acest număr este completat. O altă soluţie, este aceea a transformării societăţii pe acţiuni în societate cu răspundere limitată.
C. Cauze de dizolvare- sancţiune.
Acestea sunt măsuri cu caracter punitiv ce pot fi luate la cererea camerei de comerţ şi industrie teritorială, şi a oricărei persoane interesate. Conform art.232 din legea nr.31/1990modificat prin art.9 alin. 106 din legea nr 161/2003, dizolvarea se dispune de către tribunal în următoarele cazuri: a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrul comerţului; c)societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediul cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţa cunoscută. d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se publică în Monitorul Oficial Partea a IV-a şi într-un ziar de largă răspândire pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, putând fi atacată cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării. Pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din registrul comerţului. Ca efect al dizolvării societăţii indiferent de cauză, se trece la procedura lichidării faza ultimă în procesul de încetare a personalităţii juridice. Din momentul dizolvării societăţii, administratorii nu mai pot întreprinde alte operaţiuni. Lichidarea societăţii pe acţiuni Lichidarea societăţii reprezintă aşa cum am arătat faza ultimă în procesul de încetare a personalităţii juridice. Lichidarea societăţii pe acţiuni este supusă regulilor prevăzută în Titlul VII Capitolul I art. 246-264 din Legea nr.31/1990 precum şi prevederilor actului constitutiv. Lichidarea societăţii pe acţiuni presupune un ansamblu de operaţiuni care au drept scop terminarea afacerilor aflate în curs, transformarea în bani a bunurilor societăţii, încasarea creanţelor acestora şi împărţirea între acţionari a activului rămas după plata datoriilor. Principiile lichidării consacrate de doctrina se regăsesc şi în cazul societăţii pe acţiuni, respectiv: personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării, lichidarea societăţii se realizează în interesul asociaţilor, lichidarea societăţii este obligatorie nu facultativă. Numirea lichidatorilor se face potrivit art.258 alin.1 din Legea nr.31/1990 de către adunarea generală care hotărăşte lichidarea dacă, actul constitutiv nu prevede altfel, cu majoritatea prevăzută pentru modificarea acestui act constitutiv. Dacă majoritatea nu a fost obţinută, numirea se face de către tribunal, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociaţi, cu citarea societăţii şi a celor care au cerut-o. Numirea lichidatorilor este însoţită de îndeplinirea formalităţilor de publicitate
prevăzute de art.246 din Legea nr.31/1990. De regulă, lichidatorii sunt persoane fizice sau juridice autorizate, în mod excepţional legea permiţând numirea ca lichidatori a unuia sau mai multora dintre administratori. Administratorii vor prezenta lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii pentru timpul trecut de la ultimul bilanţ contabil aprobat şi până la începerea lichidării. Lichidatorii îndeplinesc toate activităţile prevăzute de lege pentru realizarea activului şi plata pasivului, iar dacă lichidarea se prelungeşte peste durata exerciţiului financiar, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească bilanţul contabil anual (art.261 din Legea nr.31/1990). După terminarea lichidării, lichidatorii întocmesc bilanţul contabil final, arătând partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii. Bilanţul contabil semnat de lichidatori şi însoţit de raportul cenzorilor se va depune, pentru a fi menţionat, la oficiul registrului comerţului şi se publica în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a. Orice acţionar poate face opoziţie în condiţiile art.62. Dacă termenul prevăzut la art.260 alin.3 a expirat fără să se facă vreo opoziţie, bilanţul contabil se consideră aprobat de către toţi acţionarii, iar lichidatorii sunt liberaţi sub rezerva repartizării activului societăţii. Independent de expirarea termenului chitanţa de primire a celei din urmă repartiţii ţine loc de aprobare a contului şi a repartiţiei făcute fiecărui acţionar. Sumele cuvenite acţionarilor neîncasate în două luni de la publicarea bilanţului contabil, vor fi depuse la CEC ori la o societate bancară sau la una dintre unităţile acestora, cu arătarea numelui şi prenumelui acţionarului, dacă acţiunile sunt nominative, sau a numerelor acţiunilor, dacă ele sunt la purtător. Plata se va face persoanei arătate sau posesorului acţiunilor, reţinându-se titlul.
Sectiunea aV-a. Societatea in comandita pe actiuni
Societatea în comandită pe acţiuni este o societate asemănătoare, sub unele aspecte, societăţii în comandită simplă, deoarece ea cuprinde două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari. Deosebirea esenţială dintre cele două forme ale societăţii constă în aceea că, în cazul societăţii în comandită pe acţiuni, capitalul social este împărţit în acţiuni, ca şi în cazul societăţii pe acţiuni. Întrucât capitalul social al societăţii în comandită pe acţiuni are aceeaşi structură ca şi acela al societăţii pe acţiuni, legea asimilează societatea în comandită pe acţiuni cu societatea pe acţiuni. Pe aceeaşi bază, art.182 din Legea nr.31/1990 prevede că societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia dispoziţiilor speciale din capitolul legii consacrat societăţilor în comandită pe acţiuni. În ceea ce priveşte obligaţiile sociale, societatea în comandită pe acţiuni urmează regulile societăţii în comandită simplă; asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului lor. Conform art. 3 din Legea nr.31/1990, societatea în comandită pe acţiuni este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; comanditarii sunt obligaţi numai până la concurenţa capitalului social subscris. Pe baza dispoziţiilor legale şi a definiţiei generale a societăţii comerciale, societatea în comandită pe acţiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care participă la formarea capitalului social prin
anumite contribuţii reprezentate prin acţiuni, în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, pentru realizarea unor beneficii şi împărţirea lor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, în cazul asociaţilor comanditaţi, şi numai în limita aportului lor, în cazul asociaţilor comanditari.
Constituirea societatii in comandita pe actiuni Actele constitutive ale societatii
Societatea în comandită pe acţiuni se constituie potrivit aceloraşi reguli ca şi societatea pe acţiuni. La baza constituirii societăţii în comandită pe acţiuni se află contractul de societate şi statutul societăţii sau după caz înscrisul unic. Contractul de societate se încheie în formă autentică şi trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art.8 din Legea nr.31/1990. Asociaţii Asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni pot fi persoane fizice sau juridice. Potrivit legii, numărul asociaţilor nu poate fi mai mic de 5 şi, cu condiţia să existe asociaţi din cele două categorii: comanditaţi şi comanditari. Aceştia dobândesc calitatea de acţionar. Firma În cazul societăţii în comandită pe acţiuni, firma se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate în comandită pe acţiuni”. Acţiunile Capitalul social al societăţii în comandită pe acţiuni este divizat în acţiuni. Acţiunile urmează regimul juridic analizat în cazul societăţii pe acţiuni. A dministratorii societăţii In societatea în comandită pe acţiuni, pot fi administratori numai acţionarii comanditaţi. Înlăturarea asociaţilor comanditari de la administrarea societăţii în comandită pe acţiuni se datorează răspunderii lor limitate pentru obligaţiile sociale. În acest sens, art. 183, alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi”. Statutul societăţii în comandită pe acţiuni se încheie în formă autentică sau ca înscris sub semnătură privată şi cuprinde aceleaşi elemente ca şi contractul de societate.
Modalitatile de constituire a societatii
Ca şi societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni se constituie prin cele două modalităţi: constituire simultană şi constituire continuată sau prin subscripţie publică. Societatea în comandită pe acţiuni devine persoană juridică în ziua înmatriculării sale în registrul comerţului. Formalităţile necesare constituirii societăţii în comandită pe acţiuni sunt următoarele: întocmirea actelor constitutive; înmatricularea la registrul comerţului. Aceste formalităţi sunt necesare, atât în cazul constituirii simultane, cât şi în cazul constituirii continuate sau prin subscripţie publică.
Functionarea societatii in comandita pe actiuni
Datorită asemănărilor privind structura capitalului social, legea asimilează societatea în comandită pe acţiuni cu societatea pe acţiuni. În acest sens, art.182 din Legea nr.31/1990 prevede că „societatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia dispoziţiilor prezentului capitol”. În concluzie, emiterea acţiunilor, adunarea generală a acţionarilor, administrarea societăţii, cenzorii societăţii, emiterea obligaţiunilor, registrele societăţii, bilanţul
contabil, beneficiile şi fondul de rezervă al societăţii sunt guvernate de aceleaşi reguli, pe care legea le prevede pentru societatea pe acţiuni.
Administrarea societăţii.
Potrivit art.183 din Legea nr.31/1990, administrarea societăţii în comandită pe acţiuni este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Administratorii societăţii vor putea fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru adunarea generală extraordinară. Cu respectarea aceloraşi condiţii, adunarea generală va alege altă persoană în locul administratorului revocat. Ca o particularitate a acestei societăţi, putem menţiona că numirea trebuie aprobată şi de ceilalţi administratori, dacă sunt mai mulţi. Noul administrator devine asociat comanditat. Administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale. El are însă, acţiunile de regres împotriva societăţii.
Drepturile si obligatiile actionarilor
Asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari au toate drepturile şi obligaţiile decurgând din calitatea lor de acţionari. Legiuitorul, reglementează diferenţiat raporturile asociaţilor comanditaţi şi asociaţilor comanditari. În privinţa asociaţilor comanditaţi, legea trimite la dispoziţiile privind asociaţii societăţii în nume colectiv, deoarece ei răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar ca şi asociaţii în nume colectiv. Asociaţii comanditaţi din societatea în comandită pe acţiuni au dreptul de a folosi fondurile societăţii în limitele legii, fiind obligaţi totodată să nu aducă atingere capitalului social, bunurilor sau creditului societăţii în folosul lor propriu, precum şi de a nu face concurenţă societăţii. Dacă, aportul aparţine mai multor asociaţi comanditaţi, ei sunt obligaţi solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest raport. Cu privire la asociaţii comanditari, legea face trimitere la dispoziţiile aplicabile asociaţiilor comanditari în societatea în comandită simplă, precum şi la unele dispoziţii privind societatea în comandită simplă. Asociatul comanditar din societatea pe acţiuni, poate încheia operaţiuni determinate în contul societăţii, pe baza unei procuri speciale date de reprezentantul societăţii; el poate îndeplini anumite servicii în administrarea internă a societăţii, poate participa la numirea şi revocarea administratorilor şi este îndreptăţit la informare privind activitatea societăţii. Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii.
Dizolvarea si lichidarea societatii in comandita pe actiuni
Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni urmează regulile generale prevăzute de lege pentru dizolvarea şi lichidarea oricărei societăţi comerciale, precum şi cele stabilite pentru dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni. Societatea în comandită pe acţiuni se dizolvă dacă singurul asociat comanditat sau comanditar este supus procedurii falimentului, devine incapabil, este exclus ori se retrage sau decedează. Acest efect, nu se produce când actul constitutiv prevede clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat
