Tema Te ma 9: Norma del Derecho Internacional Privado Generalidades . Las normas internas dispositivas envuelven en sí mismas una resolución. Se dice que una vez presentado un supuesto de hecho, se presenta cuál es la solución jurídica. Las normas de DIP frente a un supuesto de hecho .
Normas de DIPriv . Son normas que respecto a la situación de la vida jurídica internacionalizada determina el derech derecho o compet competent ente e aplica aplicale le que en defini definitiv tiva a va a resolv resolver er ese ese asunto asunto entre entre varios varios simultáneamente. Son aquellas normas que resuelven los conflictos de le!es.
Estructura de la norma de DIPriv Formal: se contrapone al carácter dispositivo del derecho material Distributiva: porque distriu!e entre varios derechos competentes, cómo resolver el caso planteado. Clasificación de la norma de DIriv (Mancini). Necesarias: son las normas personales, creadas por el homre para el homre, de acuerdo con el principio de que las le!es son dictadas por las personas. rt. !" #DIPriv . "#rden p$lico o personales% . •
$oluntarias: son de carácter contractual, donde impera el principio de la autonomía de las partes. rt. %& #DIPriv . •
•
'rden Pblico: no pueden ser relajadas por los particulares, impera un inter&s superior que
escapa del inter&s de las partes. Se impone una voluntad superior ! contra las cuales el particular no puede oponerse. 'j. rt. * !& #DIPriv.
Clasificación de la norma
Clasificación de la norma de DIPriv (Códi+o de ,ustamante).
rt. - C. ,ustamante: Para el ejercicio de los derechos civiles ! para el (oce de las (arant (arantías ías indivi individua duales les id&nti id&nticas cas,, las le! le!es es ! re(las re(las vi(ent vi(entes es en cada cada 'stado 'stado contratante se estiman divididas en las tres clases si(uientes :
I.
#as ue se a/lican a las /ersonas en ra0ón de su domicilio: o de
su nacionalidad, son las que ri(en a estas personas donde quiera que se encu encuen entr tren en aunq aunque ue se tras trasla lade den n a otro otro país país,, tam tami& i&n n deno denomi mina nadas das personales o de orden p$lico p $lico interno . "rt. !" #DIriv %.
II.
#as ue obli+an obli+an /or i+ual i+ual a cuantos cuantos residen residen en el territor territorio1 io1 son
las que oli(an tanto a nacionales o e)tranjeros que residan en su territorio, territorio, normas llamadas territoriales, locales o de orden p$lico internacional. "De orden p$lico internacional% internacional%
III.
#as #as ue ue se a/li a/lica can n sola solame ment nte e medi median ante te la e2/r e2/res esió ión1 n1 la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de al(una de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. "*oluntarias%. Son las que se aplican en razón de los actos contractuales de los particulares, cu!a fuente de aplicación del derecho es la voluntad misma de los particulares o la que se presume de ellos.
Mancini
,ustamante
+.
ecesarias
+.
#rden p$lico interno "o personales%
-.
*oluntarias
-.
#rden p$lico internacional
.
#rden p$lico
.
*oluntarias "Privadas%
Elementos de la norma Elementos de la norma de DIPriv a%
3n su/uesto de 4ec4o / el hecho en virtud del cual se acude a la norma
%
Consecuencia 5ur6dica / desi(nar la le! competente, entre varias, simultáneamente.
Para resolver el hecho concreto planteado pla nteado .
rt. - C. ,ustamante: Para el ejercicio de los derechos civiles ! para el (oce de las (arant (arantías ías indivi individua duales les id&nti id&nticas cas,, las le! le!es es ! re(las re(las vi(ent vi(entes es en cada cada 'stado 'stado contratante se estiman divididas en las tres clases si(uientes :
I.
#as ue se a/lican a las /ersonas en ra0ón de su domicilio: o de
su nacionalidad, son las que ri(en a estas personas donde quiera que se encu encuen entr tren en aunq aunque ue se tras trasla lade den n a otro otro país país,, tam tami& i&n n deno denomi mina nadas das personales o de orden p$lico p $lico interno . "rt. !" #DIriv %.
II.
#as ue obli+an obli+an /or i+ual i+ual a cuantos cuantos residen residen en el territor territorio1 io1 son
las que oli(an tanto a nacionales o e)tranjeros que residan en su territorio, territorio, normas llamadas territoriales, locales o de orden p$lico internacional. "De orden p$lico internacional% internacional%
III.
#as #as ue ue se a/li a/lica can n sola solame ment nte e medi median ante te la e2/r e2/res esió ión1 n1 la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de al(una de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. "*oluntarias%. Son las que se aplican en razón de los actos contractuales de los particulares, cu!a fuente de aplicación del derecho es la voluntad misma de los particulares o la que se presume de ellos.
Mancini
,ustamante
+.
ecesarias
+.
#rden p$lico interno "o personales%
-.
*oluntarias
-.
#rden p$lico internacional
.
#rden p$lico
.
*oluntarias "Privadas%
Elementos de la norma Elementos de la norma de DIPriv a%
3n su/uesto de 4ec4o / el hecho en virtud del cual se acude a la norma
%
Consecuencia 5ur6dica / desi(nar la le! competente, entre varias, simultáneamente.
Para resolver el hecho concreto planteado pla nteado .
c%
Factor de cone2ión / enlace o vínculo, son elementos en virtud del cual se acude a ese
derecho competente entre varios vi(entes, simultáneamente simultáneamente . Siendo el DIP un derecho especial, sui generis, su norma tiene que ser necesariamente de esta esta cate(o cate(oría ría.. Su difer diferen encia cia con la norma norma de derech derecho o mater material ial está está estal estaleci ecida da en la naturaleza del derecho a que corresponde, es decir, mientras que la norma del derecho material es dispositiva, la de DIP es formal, distriutiva, ! distriu!e competencia a otro ordenamie ordenamiento nto jurídico jurídico,, planteando planteando por esta incompete incompetencia ncia un conflicto conflicto de le!e le!es, s, cu!a resolución es el ojeto del DIPriv. Las normas de este derecho versan sore relaciones jurídicas internacionales de carácter privado, siendo a(entes ! sujetos de esas relaciones las personas, los ienes ! los actos . La norma de DIPriv no confiere de modo directo efectos jurídicos al supuesto de hecho con elemen ele mentos tos e)tran e)tranjer jeros os "hipót "hipótesi esiss normat normativa iva%, %, sino sino que remite remite la re(ul re(ulaci ación ón efe efecti ctiva va al derecho material que declara aplicale. Se($n 0an(uas, 0an(uas, la norma del DIPriv es una entidad formal que, para cada cate(oría de hechos o relaciones de índole jurídica "estado ! capacidad, familia, ienes, sucesiones, contratos, entre otros% desi(na el ordenamiento donde ha de uscarse el derecho material que re(ule el caso concreto. #tro autor se1ala que la norma de DIPriv es adjetiva, inmaterial e indirecta, en cuanto no implica un precepto de e)presa e inmediata aplicación, son las que (uía al juez hacia otras concretas normas materiales. 'l calificativo material se utiliza como contraposición al carácter formal e indicador de la norma norma de conflicto. conflicto. Las normas normas materiales materiales resuelven resuelven directame directamente nte una relación relación jurídica jurídica contentiva de elementos e)tra1os, "normas directas% Las normas materiales de carácter internacional internacional tienen especial aplicación apl icación en ciertos ámitos del DIPri DIPrivv, siend siendo o uno de ellos ellos el comer comercio cio inter internac nacion ional al cu!as cu!as fi(ura fi(urass medula medulares res son/ son/ contratos internacionales, aritraje, r&(imen de transportes, títulos valores, sociedades, etc. Las normas normas de DIPri DIPrivv no son todas todas unifo uniform rmes es en los distin distintos tos sistem sistemas as le( le(isl islati ativos vos.. Las diver(encias pueden ocurrir tami&n por los factores de cone)ión que son tami&n distintos.
2n ejemplo de esta diver(encia lo tenemos en el principio de la 3Personalidad de la le!4 que se asa en la nacionalidad dentro del sistema continental europeo, ! en el d omicilio que es la ase del sistema an(loamericano. Por ejemplo, el principio de la nacionalidad, en el rt. &
CC.
Diferencias Diferencias entre la norma material * la norma del DIPriv. 'n lo fundamental, la norma de DIPriv, tami&n denominada norma de cone)ión, de colisión, indirecta ! de conflicto, no difiere de su composición de la norma jurídica ordinaria que consta de un supuesto de hecho ! una consecuencia jurídica. La diferencia entre ellas radica en la función dispositiva, directamente re(uladora de la norma material, frente a la función atriutiva, indicadora de competencia, de la norma de DIPriv. La primera posee un contenido sustantivo sustantivo destinado destinado a resolver resolver los prolemas fácticos fácticos que aparezcan aparezcan en el ámito ámito de un 'stado5 ! se patentiza en un mandato, un permiso o una prohiición. La consecuencia jurídica jurídica de la norma indirecta consiste en desi(nar la le! aplicale . La norma de DIPriv es una estructura formal, se opone a la norma de derecho material, que sí da una solución al prolema planteado en una forma directa, !a que la consecuencia jurídica indica lo que dee aplicarse a la relación de derecho planteada. Por eso se ha denominado a la norma de DIP 3indirecta4, porque en razón del factor de cone)ión que contiene, soluciona el prolema jurídico indirectamente, es decir, decir, dándole competencia al ordenamiento jurídico que sea competente. La norma de DIPriv es la más (enuina e)presión del llamado m&todo de atriución, que conduce al se1alamiento de la le! que dea re(ular un determinado conflicto. 'n la norma norma (ene (eneral ral ordinari ordinaria, a, el tipo le(al está formado por conceptos conceptos ien definidos, definidos, mientras mientras que en la norma norma indirecta indirecta se encu encuentr entran an conceptos conceptos (en& (en&rico ricoss de contornos contornos no siempre ien definidos o delimitados . La doctrina especializada ha estalecido varios tipos de clasificación de las normas de DIPriv, DIPriv, las más importantes son/
a)
7on normas unilaterales: las que se limitan a indicar la competencia del Derecho
mater material ial.. Son normas normas incom incomple pletas tas o imperf imperfec ectas tas porque porque dejan dejan sin resol resolver ver los casos casos requeridos de re(ulación por un Derecho e)tranjero.
b)
#as normas bilaterales: completas o perfectas, son las que desi(nan (en&ricamente la
le! aplicale, sin distin(uir entre la propia ! la e)tranjera. 6ct$an mediante un factor de cone)ión que puede conducir, ien a la aplicación del Derecho material del 'stado que dicta la norma, ien a la del Derecho material de otro 'stado .
Los factores de conexión y caracteristicas Los factores de conexión y caracteristicas #os factores de cone2ión. La consecuencia jurídica es que la norma determina el derecho aplicale, esta característica propia de dicha consecuencia jurídica es una 3cone)ión4, ! el elemento inte(rante es lo que se llama 3factor de cone)ión4 . Los actores de cone)ión son elementos de enlace entre los polos estructurales de la norma de DIriv. La composición inte(ral de la norma es :
a)
#o cone2ionado8 que es el supuesto de hecho e)presado en cate(orías astractas.
b)
#a cone2ión: que es la consecuencia jurídica formal mediante la cual se desi(na la le!
aplicale a la re(ulación material del supuesto.
c)
El factor de cone2ión.
Desde el punto de vista formal, el factor de cone)ión "tami&n llamado punto de cone)ión, de contacto o localizador% es el medio t&cnico empleado para la determinación de la le! aplicale. 'ste factor consiste en circunstancias o condiciones relativas a las personas, los ienes ! los actos, que la norma emplea para desi(nar la le! aplicale a un supuesto de DIPriv. 'l factor de cone)ión es el medio t&cnico de la descripción del Derecho material aplicale mediante la utilización de circunstancias propias de cada caso concreto . 'ste factor de cone)ión (enera los conflictos de le!es, pues necesariamente determina la aplicación de un ordenamiento jurídico de o dos o más potencialmente aplicales. 'sto era lo que los estatutarios conocieron dentro de las relaciones jurídicas como 3cuestiones mi)tas4 . Las situaciones de hecho que conforman los supuestos de las normas indirectas se pro!ectan hacia hacia el efe efecto cto jurídi jurídico co que les será será atriu atriuido ido por el Derec Derecho ho mater material ial se1 se1ala alado do en la consecuencia jurídica de cada norma. 'l supuesto de hecho de estas normas plantea siempre
una hipótesis de tráfico e)terno, de vida privada internacionalizada, que sirve de punto de partida al proceso funcional que se resuelve en la atriución de competencias le(islativas.
Clasificación: +.
De acuerdo con su contenido /
)
Personales: relativos a las personas, como la nacionalidad ! el domicilio.
,)
9eales: a% 7elativos a los ienes, como el lu(ar de situación % 7elativos a los actos, como el lu(ar de celeración o ejecución, el lu(ar donde ocurrió
el hecho (enerador de una oli(ación no convencional, el lu(ar de comisión de un delito, etc.
C)
$oluntarios: los incluidos en forma e)presa o presunta por la voluntad de las partes.
-.
De acuerdo con la naturale0a /
6%
8echos reales/ situación de un ien inmuele.
9%
:onceptos jurídicos/ como la nacionalidad o el domicilio de las personas naturales !
jurídicas. .
De acuerdo con el carcter de la cone2ión:
)
Cone2ión nica * Cone2ión Mlti/le: a)
Cone2ión nica/ supone el empelo de un solo factor de cone)ión
b)
Cone2ión mlti/le: implica el uso de varios factores para fijar la relación de
supuesto (en&rico. 'j./ en materia de contratos, se ponen en jue(o diversos factores de cone)ión, tales como requisitos de fondo ! lu(ar de celeración. 9%
:one)ión 6lternativa ! :one)ión 6cumulativa/
a)
Cone2ión lternativa: se emplean varios factores, con la particularidad de
que el empleo de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca determinado
efecto jurídico. 'j./ los requisitos formales de validez de un testamento dependen de la le! personal del testador o de la le! del lu(ar donde fue otor(ado.
b)
Cone2ión cumulativa: se toman en cuenta dos o más factores, de los cuales
se hace depender la aplicación de varios derechos. 'j./ los contra!entes estarán sujetos a su le! personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celerar el matrimonio, al consentimiento o consejo paterno, a los impedimentos ! su dispensa "rt. -" C. ,ustamante %. 'n conclusión, puede sostenerse que en atención a su naturaleza, los factores de cone)ión son elementos o cuestiones de hecho respecto de los cuales se plantean situaciones de derecho.
Clasificación según Iig!e" Clasificación de los factores de cone2ión (se+n I;i+ue0)
.
9eferido a la /ersona/
,.
•
La nacionalidad
•
'l domicilio
9eferente a los bienes: •
C.
La uicación de estos ienes mueles e inmueles
9eferente a los actos: •
La forma e)terna de los mismos !
•
'l referido a los contratos o el principio de la autonomía de la voluntad.
Los tres primeros son esencialmente personales ! (eneran conflictos móviles del DIP5 los dos restantes, por ser le!es locales, son fundamentalmente territoriales.
Las normas materiales Las normas materiales en el Derecho Internacional Privado #as normas materiales en el Derec4o Internacional Privado.
Son las normas en las le(islaciones nacionales o en las convenciones internacionalizadas sin recurrir a la remisión a ordenamientos e)tranjeros, es decir, las que re(ulan directamente los efectos jurídicos de ciertos supuestos de ciertos supuestos de hecho con elementos e)tranjeros relevantes. 'n la concepción del triple contenido del DIP/ nacionalidad, condición jurídica de los e)tranjeros, conflictos de le!es ! conflictos de jurisdicción, se hace patente el empleo plural de distintos tipos de normas. 6nte un supuesto con elementos e)tra1os, los jueces uscan, •
'n primer lu(ar, en su ordenamiento jurídico normas necesarias de oli(atoria ejecución5
•
'n
se(undo
lu(ar,
las
normas
materiales
especiales
de
fuentes
internacionales !, •
6 falta de &stas, normas materiales especiales de fuente interna, ! sólo en ausencia de &stas $ltimas acudirán a sus normas de conflicto.
'l empleo cada vez más e)tendido de las normas materiales ha creado una tendencia 3material4 del DIP, puesta de manifiesto en la codificación colectiva de la actualidad, como son los casos de/ :onvención de La 8a!a sore los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores "+;<=%. •
:onvención de la 8a!a relativa a la protección de ni1os ! cooperación en materia de adopción internacional "+;;%. •
•
:onvención Interamericana sore domicilio de las personas físicas "+;>;%.
:onvención Interamericana transporte internacional de mercaderías por carreteras "+;<;%. •
•
:onvención Interamericana sore tráfico internacional de menores "+;;?%.
La disposición del rt. <- #DIPriv , se e)hie como una muestra de lo que es una norma material complementaria en la función de re(ular supuestos de hecho implicados de e)tranjería.
rt. <- #DIPriv: =Los triunales venezolanos tendrán jurisdicción para dictar medidas provisionales de protección de las personas que se encuentren en el territorio de la 7ep$lica, aunque carezcan de jurisdicción para conocer del fondo del liti(io4. 'sta norma es receptora del principio del 3 forum necessitatis4, ! está conceida con (ran amplitud para ser aplicada a las distintas situaciones en las que dea rindarse se(uridad a las personas que se encuentren transitoriamente en el país, en condiciones que ha(an procedente tal protección. 'n el Sistema venezolano, e)isten varias disposiciones que consa(ran la aplicación de normas necesarias. La norma venezolana hace especial referencia a las normas imperativas que han sido dictadas para re(ular los supuestos de hechos conectados con varios ordenamientos jurídicos, por lo cual, se trata de una disposición de aplicación inmediata en el DIP . ')isten1 además1 otros ejemplos de normas especiales, entre ellos, el rt. !" Le! #r(ánica de Se(uridad ! Defensa "dero(ada% 1 que prohíe a los e)tranjeros adquirir inmueles en la zona de se(uridad fronteriza. 'l rt. >< Le! ID':2, @ue estalece la prohiición de importar, sin autorización, ienes cu!o uso o consumo ha!an sido declarados en otros países nocivos para la salud, al i(ual que el rt. !-& en los casos de violación de esta le! ! aritraje. 'l rt. & De Le! que re(ula ! fomenta la Aultipropiedad ! el Sistema de tiempo compartido, ordena la aplicación de las normas imperativas del foro en materia de protección al consumidor, de ordenación uranística ! de turismo.
Tema #$: La %&licación e Inter&retación # P#ICCI?N1 IN@E9P9E@CI?N1 P9',#EM7 IN@E9@EMP'9#E7 E IN@E9PE97'N#E7 EN E# DE9ECA' EB@9NE9'. Si no se re(ula aquí nos manda el Derecho e)tranjero. :omo se aplica las partes invocan que se ale(ue ese derecho ! el juez tami&n. La norma distriutiva es la que va a determinar el derecho a aplicar, es decir, distriuir competencia entre varios ordenamientos jurídicos.
Se($n 8errera Aendoza, 3la norma de DIPriv admitida en el país a que el juez pertenece, nacionaliza en el 'stado sentenciador la re(la competente que ri(e en el 'stado le(islador !a la cual se considera que se halla sometida, por su naturaleza, la cuestión que se ventila4. 'sta norma de DIPriv, una vez que desi(na el ordenamiento jurídico competente, nos pre(untamos cómo ese derecho se va a aplicar en el proceso judicial. BSon las partes las que van a determinar qu& le! va a aplicarC BDe acuerdo a su domicilioC Primero se dee determinar qu& naturaleza jurídica tiene ese derecho e)tranjero que se va a aplicar.
Nat!rale"a '!r(dica Naturale0a 5ur6dica de esta le*. a.
@eor6a de 4ec4o (Corriente @radicional)/ se conoce tami&n con el nomre de
materialización. 'sta doctrina sostiene que el derecho e)tranjero es sólo derecho en territorio en el cual ha sido dictado, fuera de &l, carece de esa naturaleza, es sólo un hecho. "Por estas razones, resulta anacrónica en los actuales momentos%. 'l juez no tiene por qu& conocer el derecho e)tranjero, ! como hecho como tal las partes deen promoverlo en el juicio. 'l juez dee aplicarlos de oficio, porque se($n la norma se dee aplicar por el derecho de su domicilio. E5.: Escuela n+losa5ona. Su planteamiento fundamental consiste en asimilar el Derecho e)tranjero a una cuestión de hecho/ dentro del proceso civil, no es más que otro hecho susceptile de reciir el mismo tratamiento que se dispensa a todos los hechos que se traen a un juicio. .
@eor6a 5ur6dica (Corriente Moderna) / esta teoría sostiene en t&rminos (enerales, el
derecho e)tranjero es realmente derecho, de la misma naturaleza jurídica que la del derecho nacional. Si nosotros decimos que ese derecho e)tranjero cómo lle(a al triunal, asumimos que dee lle(ar de oficio. 'l uez lo aplica a instancia de partes, ! lo trae al triunal. 'l uez no conoce este derecho, sino sólo conoce su derecho interno. Su punto de partida es la afirmación de que el Derecho e)tranjero es Derecho 3aut&ntico4, ! como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. Los postulados ásicos de la doctrina moderna son los si(uientes/ •
Las le!es e)tranjeras son consideradas como verdadero Derecho.
La aplicación de la le! e)tranjera se hará 3de oficio4 ! supone la oli(ación del juez de averi(uar su contenido. •
Las partes tienen la facultad de invocar las disposiciones del Derecho e)tranjero ! traer su pruea a los autos como una manera de coad!uvar a la tarea judicial ! aplicar el Derecho se1alado por la norma de conflicto. •
Protocolo adicional
Protocolo adicional de los @ratados * Derec4os de DIPriv. Montevideo1 !-feb!&& . 'stalece que los 'stados contratantes serán aplicadas en los casos concurrentes, sean nacionales o e)tranjeras las personas interesadas en la relación jurídica5 ! que esta aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan ale(ar ! proar la e)istencia ! el contenido de la le! invocada. I(ualmente, admite la procedencia de todos los recursos acordados por la le! del lu(ar del juicio. 'stas disposiciones son e)actamente repetidas en el Protocolo 6dicional de +;?=.
rt. ! P@DIPriv: Las le!es de los 'stados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, !a sean nacionales o e)tranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.
rt. % P@DIPriv: Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan ale(ar ! proar la e)istencia ! contenido de la le! invocada.
9e+las Es/eciales sobre la Prueba de #e*es E2tran5eras. C. de ,ustamante. 'l :ódi(o de 9ustamante contiene normas que conforman el r&(imen de la aplicación de oficio, en sus rt. <1 <& *
rt. < C.,. Los jueces ! triunales de cada 'stado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las le!es de los demás sin perjuicio de los medios proatorios a que este capítulo se refiere.
rt. <& C.,.
La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier 'stado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su te)to, vi(encia ! sentido, mediante certificación de dos ao(ados en ejercicio en el país de cu!a le(islación se trate, que deerá presentarse deidamente le(alizada.
rt.
Convención Interamericana Convención Interamericana Convención Interamericana sobre normas +enerales del DIPriv. La :IEDIPriv si(ue, fundamentalmente, la orientación marcada por los Protocolos 6dicionales de Aontevideo el :ódi(o de 9ustamante, al disponer en su 6rt. - lo si(uiente/
rt. % CINGDIPriv: =Los jueces ! autoridades de los 'stados Partes estarán oli(ados a aplicar el derecho e)tranjero tal como lo harían los jueces del 'stado cu!o derecho resultare aplicale, sin perjuicio de que las partes puedan ale(ar ! proar la e)istencia ! contenido de la le! e)tranjera invocada4.
Comentarios al rt. % CINGDIPriv: Más allá de la exigencia sobre la aplicación “de oficio”, la norma interamericana consagra el aspecto del tratamiento del Derecho extranjero y, en ese sentido, debe entenderse la fórmula empleada: “tal como lo harían los jueces del stado cuyo derecho resultare aplicable”! lo "ue coloca al jue# sentenciador en posición semejante a la "ue asumiría el $ue# extranjero "ue estu%iera conociendo del caso&
sta fórmula implica la circunstancia de "ue los “antecedentes jurisprudenciales” tengan fuer#a %inculante, o sean simplemente orientadores, de acuerdo al carácter "ue ellos posean en el sistema al cual pertenece la norma extranjera&
sto implica la operación de una correcta interpretación de ese Derecho& 'iempre "ue proceda la aplicación de una ley foránea, "ue se hará de oficio, el jue# está obligado a buscar su aut(ntico sentido y alcance para "ue la sentencia "ue se dicte en el caso pueda expresar %era#mente los %alores y objeti%os "ue tu%o en cuenta el legislador al sancionarla&
'e consagra, además, “la creati%idad legislati%a del jue#, indispensable ante las lagunas de la ley, así como la aplicación extensi%a o restricti%a de la ley, siempre "ue le jue# del otro stado hubiere tenido "ue decidir en la misma forma”&
sto es concordante con las disposiciones de la )on%ención *nteramericana sobre +rueba e *nformación cerca del Derecho xtranjero, en sus rt& -, . y /, "ue establecen los siguientes extremos&
Convención Interamericana sobre Prueba e Información cerca del Derec4o E2tran5ero. rt. !1 % * -. 'stalece normas de cómo se pide la información ! otención de prueas para el conocimiento de ese derecho.
rt. ! CIPIDE: La presente :onvención tiene por ojeto estalecer normas sore la cooperación internacional entre los 'stados Partes para la otención de elementos de pruea e información acerca de los derechos de cada uno de ellos.
rt. % CIPIDE: :on arre(lo a las disposiciones de esta :onvención, las autoridades de cada uno de l os 'stados Partes proporcionaran a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos proatorios o informes sore el te)to, vi(encia, sentido ! alcance le(al de su derecho.
rt. - CIPIDE: La cooperación internacional en la materia de que trata esta :onvención se prestara por cualquiera de los medios de pruea idóneos previstos, tanto por la le! del 'stado requerido como por la del 'stado requerido. Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta :onvención, entre otros, los si(uientes/
a. #a /rueba documental1 consistente en copias certificadas de te)tos le(ales con indicación de su vi(encia, o precedentes judiciales 8
b.
#a /rueba /ericial1 consistente en dictámenes de ao(ados o e)pertos en la materia 8
c. #os informes del Estado requerido sore el te)to, vi(encia, sentido ! alcance le(al de su derecho sore determinados aspectos .
Ley de Derecho Internacional Privado Ley de Derecho Internacional Privado
#e* de Derec4o Internacional Privado. rt. %1 & * " #DIPriv. rt. % #DIPriv: 'l Derecho e)tranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país e)tranjero respectivo, ! de manera que se realicen los ojetivos perse(uidos por las normas venezolanas de conflicto.
Comentarios al rt. % #DIPriv: coge el principio sobre el tratamiento "ue el $ue# debe dispensar el Derecho extranjero aplicable& 0os jueces están obligados a aplicarlos como si fuesen un jue# de ese ordenamiento jurídico& s aceptada a ni%el interno& 'e hace con base a los principios generales del derecho& 'e aplica el Derecho extranjero "ue resulte competente de acuerdo a los principios "ue rijan en el país extranjero respecti%o, siempre y cuando se cumpla los objeti%os de las normas %ene#olanas& sta disposición es coherente con la norma contenida en el Art. 60 LDIPriv , y "ue se refiere al modo de aplicar el Derecho extranjero, a la potestad de los operadores jurídicos para recabar elementos de información y a la acti%idad e las partes en el juicio&
rt. " #DIPriv: 'l Derecho e)tranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho e)tranjero aplicale ! los Friunales ! autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo .
Comentarios al Art. 60 LDIriv: +or primera %e#, se incluyen en nuestra legislación interna normas sobre la aplicación y el tratamiento del Derecho de otro país "ue, por mandato de la norma de conflicto, deba regir determinada situación& 0a aplicación del Derecho extranjero, de acuerdo con la 0ey %ene#olana, supone dos cuestiones: a1
2ue dicha aplicación se haga de oficio por el $ue#&
b1
2ue se atienda a una correcta interpretación del Derecho aplicable&
rt. & #DIPriv: Los Friunales de la 7ep$lica podrán diri(irse a cualquier autoridad competente e)tranjera, mediante e)hortos ! comisiones ro(atorias, para la práctica de citaciones, dili(encias proatorias o de cualquier otra actuación judicial que resulte necesaria para el uen desarrollo del proceso. 6simismo, evacuarán dentro de la ma!or revedad, los e)hortos ! comisiones ro(atorias provenientes de Friunales e)tranjeros que se ajusten a los principios del Derecho Internacional aplicales en la materia .
Comentarios al rt. & #DIPriv: +ara facilitar el trámite de aplicación del Derecho extranjero, este artículo fija mediante una norma de procedimiento el principio de cooperación internacional "ue comprende a los distintos stados&
rt. ! #DIPriv: o ostante lo previsto en esta Le!, se aplicará necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano que ha!an sido dictadas para re(ular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos. 6nte un caso de DIPriv el uez no está oli(ado a aplicar sino el ordenamiento jurídico declarado como competente por las respectiva norma de cone)ión o por un principio (eneral de ese derecho. 'sto se dee a varias razones, entre ellas las si(uientes/
!.
Fodos los casos de DIPriv son cuestiones de conflicto de le!es .
%.
'l 'stado que vive actualmente el mundo es de comunidad jurídicamente or(anizada
! la aplicación del derecho internacional no es aplicale por cortesía internacional, sino que lo es por oli(ación jurídica .
-.
'l uez está oli(ado a la aplicación de la le! e)tranjera por mandato e)preso de la
misma norma de cone)ión contenida en su derecho material que lo oli(a a aplicar un ordenamiento jurídico determinado por el factor de cone)ión o por principio (eneral de ese derecho.
<.
'l uez está oli(ado a aplicar la le! e)tranjera cuando en un Fratado vi(ente, en la
le(islación e)presa de ese 'stado, se estalezca como oli(atorio la aplicación de ese derecho e)tranjero, el cual dee ser considerado como incorporado a la le(islación nacional a los efectos del juicio.
Tema ##: Leyes) Ca!sas y &res!&!estos #7 #EE71 C#373#71 P9E73P3E7@'7 C9C@E9H7@IC7 DE '9DEN P,#IC'. IDE7 DE 7$IGN1 D'C@9IN DE MNCINI. MJ@'D'7. EFEC@'7 DE # EBCEPCI?N DE '9DEN P,#IC'. Nociones. Se desaplica el derecho e)tranjero, porque su contenido va en contra de los principios fundamentales del país sentenciador, es decir, el país que lleva la causa.
'rden /blico: :onsiste en la e)cepción en virtud de la cual se desaplica el derecho e)tranjero declarado competente por la norma distriutiva en virtud de dar su contenido en contar de los principios fundamentales ! del inter&s jurídico del país sentenciador . :onsiste en un conjunto de principios fundamentales en virtud de los cuales se e)clu!e la aplicación de la le! e)tranjera declarada competente por la norma de DIP, en virtud de estar su contenido en contra de las instituciones fundado en el inter&s jurídico del derecho del país sentenciador.
Funciones del orden /blico / •
#imitado: porque no entra en jue(o todo el tiempo, sólo cuando el derecho e)tranjero va en contra de los principios fundamentales del derecho nacional "local%.
•
e(ativa/ porque desaplica el derecho e)tranjero ! aplica la le! nacional, cuando va en contra del orden p$lico ! los principios fundamentales ! los fundamentos del inter&s jurídico del juez.
Caracter6sticas / a% Es local: porque varía de un país a otro, se circunscrie sólo en el lu(ar o 'stado "espacio% donde se lleva el juicio. 's esencial ! e)clusivamente nacional. % Es actual: varía en el tiempo en virtud de las corrientes doctrinarias, variaciones políticas, etc. 'stá sometido a las contin(encias de evolución ! desarrollo social ! jurídico. 'j. Aatrimonio entre homose)uales.
c% Es fle2ible: porque no se le puede reducir a fórmulas rí(idas en virtud de la imprecisión del concepto. d% Es e2ce/cional: porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la le! e)tranjera oedezca a razones de manifiesta injusticia, (rave perturación e indispensale defensa.
Presu/uesto fundamental: :onsiste en que la aplicación de ese derecho e)tranjero declarado competente por la norma distriutiva violente o va!a en contra de los principios fundamentales ! del inter&s jurídico del país sentenciador "o colide con &stas%.
Efectos del orden &ú*lico Efectos del orden /blico internacional. •
Efecto /ositivo/ en virtud de la desaplicación del derecho e)tranjero, aplica el derecho local o nacional, que le conviene al sentenciador, por cuanto va a llenar el vacio de la desaplicación de la le! e)tranjera competente por la norma del DIP.
•
Efecto ne+ativo/ desaplica el derecho nacional para aplicar la le! e)tranjera.
Códi+o de ,ustamante rt. - C.,.: Para el ejercicio de los derechos civiles ! para el (oce de las (arantías individuales id&nticas, las le!es ! re(las vi(entes en cada 'stado contratante se estiman divididas en las tres clases si(uientes/
I.
Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad ! las
si(uen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden p$lico interno.
II.
Las que oli(an por i(ual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales,locales o de orden p$lico internacional.
III.
Las que se aplican solamente mediante la e)presión, la interpretación o la presunción
de la voluntad de las partes o de al(una de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.
I(ualmente, las disposiciones de los rt. < * C.,. consa(ran el carácter de orden p$lico internacional de los preceptos constitucionales ! de las re(las de protección estalecidas por el Derecho Político ! el Derecho 6dministrativo.
rt. < C.,.: Los preceptos constitucionales son de orden p$lico internacional.
rt. C.,.: Fodas las re(las de protección individual ! colectiva, estalecidas por el Derecho político ! el administrativo, son tami&n de orden p$lico internacional, salvo el caso de que e)presamente se dispon(a en ellas lo contrario.
#e* de Derec4o Internacional Privado. rt. #DIP. 'l eventual rechazo del Derecho e)tranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la e)cepción del orden p$lico internacional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho e)tranjero competente ! los principios fundamentales del 'stado sentenciador/ en presencia de una norma e)tranjera incompatile se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios. 'sta concepción fue asumida por el le(islador venezolano en el rt.
#DIP, mediante esta fórmula/ rt. #DIP: Las disposiciones del derecho e)tranjero que dean ser aplicales de conformidad con esta Le!, sólo serán e)cluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatiles con los principios esenciales del orden p $lico venezolano.
Comentarios al rt. #DIP: 'e afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias "ue la conforman& sta norma es concordante con el rt& 3 )*45D*+& n los t(rminos de nuestra 0ey, la concepto de orden p6blico supone una exigencia "ue %a más allá de la incompatibilidad a secas y plantea un re"uerimiento de incompatibilidad calificada por su gra%edad o notoriedad: una “incompatibilidad manifiesta”&
n relación con los t(rminos empleados en este artículo, cuando se habla de los “principios esenciales del orden p6blico %ene#olano”, se debe entender como “principios fundamentales del ordenamiento jurídico %ene#olano”, toda %e# "ue el orden p6blico es el mecanismo de defensa de los principios básicos del ordenamiento jurídico& n todo caso, corresponde a los jueces a tra%(s de los procesos de %aloración, resol%er acerca de si las normas de un Derecho extranjero son efecti%as y manifiestamente contrarias a los principios fundamentales de su orden p6blico internacional&
Convención Interamericana
Convención Interamericana sobre las Normas Generales del DIP. rt6culo CINGDIP . rt6culo CINGDIP: La le! declarada aplicale por una :onvención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del 'stado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden p$lico.
Comentarios al rt. CINGDIP: )ual"uiera de los stados partes puede desaplicar la ley extranjera, si (sta es contraria a los principios de orden p6blico&
Doctrina de 7avi+n*. 'l orden p$lico internacional constitu!e una de las dos limitaciones formuladas por Savi(n! a su tesis de la comunidad de derecho entre las naciones. 'sta comunidad comporta la e)istencia de un (rupo de e)cepción, de una naturaleza positiva ri(urosamente oli(atoria que no admite independencia que deriva de la comunidad de Derecho ! cu!a presencia sirve para imponer la e)clusiva aplicación del Derecho nacional, por encima de la e)i(encia implícita en el principio comunitario de aplicar el Derecho e)tranjero. 'n el concepto de orden p$lico entendido como cláusula de reserva, se aprecia su evidente distinción con otras nociones que lo confunden con las le!es territoriales. La cláusula de reserva tiene el papel de una válvula de se(uridad que act$a frente al Derecho e)tranjero ofensivo5 la tutela de los principios jurídicos ! morales del 'stado requiere la e)clusión de la le! e)tranjera cuando &sta contradi(a de modo (rave aquellos principios !, en tales casos, el
orden p$lico internacional impide la aplicación de un Derecho e)tranjero que, en condiciones de normalidad, sea el competente.
Doctrina de Mancini. La concepción de Aancini está diri(ida a estalecer el equilirio dentro de su propio sistema de DIP, donde predominaan la le! nacional ! el principio de autonomía de la voluntad, los cuales inclinaan el sistema hacia la e)traterritorialidad. La doctrina de Aancini sore las le!es territoriales en identidad con las de orden p$lico internacional está reco(ida en el :ódi(o de 9ustamante, a trav&s de la disposición que estalece la cate(oría de le!es territoriales, locales o de orden p$lico internacional, que son distintas de las le!es de orden p$lico interno ! de las de orden privado, ! que se definen como aquellas que 3tienen por ojeto el 'stado ! forman su derecho, hasta el punto de infrin(irlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soeranía !a destruir los fundamentos cardinales4.
Convención Interamericana Convención Interamericana sobre las Normas Generales del DIP. rt6culo CINGDIP . rt6culo CINGDIP: La le! declarada aplicale por una :onvención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del 'stado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden p$lico.
Comentarios al rt. CINGDIP: )ual"uiera de los stados partes puede desaplicar la ley extranjera, si (sta es contraria a los principios de orden p6blico&
Doctrina de 7avi+n*. 'l orden p$lico internacional constitu!e una de las dos limitaciones formuladas por Savi(n! a su tesis de la comunidad de derecho entre las naciones. 'sta comunidad comporta la e)istencia de un (rupo de e)cepción, de una naturaleza positiva ri(urosamente oli(atoria que no admite independencia que deriva de la comunidad de Derecho ! cu!a presencia sirve para imponer la e)clusiva aplicación del Derecho nacional, por encima de la e)i(encia implícita en el principio comunitario de aplicar el Derecho e)tranjero.
'n el concepto de orden p$lico entendido como cláusula de reserva, se aprecia su evidente distinción con otras nociones que lo confunden con las le!es territoriales. La cláusula de reserva tiene el papel de una válvula de se(uridad que act$a frente al Derecho e)tranjero ofensivo5 la tutela de los principios jurídicos ! morales del 'stado requiere la e)clusión de la le! e)tranjera cuando &sta contradi(a de modo (rave aquellos principios !, en tales casos, el orden p$lico internacional impide la aplicación de un Derecho e)tranjero que, en condiciones de normalidad, sea el competente.
Doctrina de Mancini. La concepción de Aancini está diri(ida a estalecer el equilirio dentro de su propio sistema de DIP, donde predominaan la le! nacional ! el principio de autonomía de la voluntad, los cuales inclinaan el sistema hacia la e)traterritorialidad. La doctrina de Aancini sore las le!es territoriales en identidad con las de orden p$lico internacional está reco(ida en el :ódi(o de 9ustamante, a trav&s de la disposición que estalece la cate(oría de le!es territoriales, locales o de orden p$lico internacional, que son distintas de las le!es de orden p$lico interno ! de las de orden privado, ! que se definen como aquellas que 3tienen por ojeto el 'stado ! forman su derecho, hasta el punto de infrin(irlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soeranía !a destruir los fundamentos cardinales4.
Tema #+: El ,ra!de de la Ley E# F93DE # #E EN E# DE9ECA' IN@E9NCI'N# P9I$D'. P9E73P3E7@'7. C9H@IC7. El Fraude a la le*. Definición. 's el camio intencional ! consciente de un factor de cone)ión con la finalidad de otener un resultado favorale de una determinada le! o norma en detrimento de una le! de la cual normalmente estaría oli(ado. 's el camio delierado ! consciente de un factor de cone)ión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema le(al al que una persona está normalmente vinculada, para sustituirlas por las de un ordenamiento más favorale a sus intereses . :onsiste en el camio intencional, artificios o delierado, doloso o voluntario de un factor de cone)ión con la finalidad de que se le aplique una le! e)tranjera (eneral favorale, en
detrimento de la le! de la que se estaa normalmente halando o sometido " lex fori%, con la intención de que se le aplique la le! favorale ! se le desi(ne a otra parte la 3 lex fori4. 'l medio t&cnico para concretar esta conducta es la manipulación de un factor de cone)ión estalecido en su propia norma de conflicto. La posiilidad de camiar voluntariamente el factor de cone)ión !, por consi(uiente, otener en forma maliciosa la aplicación de un ordenamiento jurídico e)tranjero en detrimento de la le! nacional que era la competente, constitu!e el fraude a la le! en DIP . 'l fraude a la le! puede ocurrir en todo caso, en que el factor de cone)ión dependa, más o menos, de la voluntad de los particulares. La nacionalidad es un factor de cone)ión de alta incidencia en la producción de casos de fraude a la le! .
Presu/uesto fundamental del Fraude/ @ue el camio de factor de cone)ión, artificioso, intencional o doloso, va!a en detrimento de la 3lex fori4, lo que estaría normalmente sometido. Fiene que haer un eneficio particular con ese camio de norma .
Carcter sub5etivo: a% La intención de defraudar a la 3 lex fori4: con la finalidad de otener el resultado favorale. % 'l camio efectivo del factor de cone)ión. Aaterialmente se nie(a el camio "es de carácter ojetivo%. a% @ue la defraudación sea de la 3 lex fori4: "del país sentenciador, le! del sitio%.
Elementos de ,ra!de Elementos de Fraude a la le*: Para que e)ista fraude a la le! es indispensale que dicha fi(ura jurídica se ha!a realizado con el concurso de ciertas circunstancias, en cu!a ausencia no e)iste tal fraude. @ue oli(atoriamente se cumplan materialmente. a%
El nimus/ es el elemento sujetivo, la intención de evadir una le(islación a la cual
una persona está ordinariamente sometida.
El cambio efectivo del factor de cone2ión (Cor/us) / es la materialización del
%
propósito fraudulento, su e)teriorización mediante el camio real de un factor de cone)ión. 'l elemento material u ojetivo, el corpus, se patentiza en el conjunto de actos que el sujeto realiza liremente con el ojeto sin(ular de escapar del ámito de la le! impeditiva !a co(erse a las normas de un sistema que le es más eneficioso. 'stos elementos constitutivos son/ +%
La intención de defraudar a la le! normalmente competente.
-%
'l camio efectivo de un factor de cone)ión
%
La le(islación defraudada tiene que ser la 3 lex fori4.
'l elemento ojetivo del fraude consiste en el camio real ! efectivo del factor de cone)ión. Si se trata de un camio aparente, no ha! fraude.
El Fraude a la #e* * 7imulación. La simulación es una declaración de voluntad diri(ida a producir efectos diversos a los notoriamente manifestaos, con intención de violar la le! o vulnerar de derechos de terceros.
Cr6ticas a la =e2ce/ciónK de Fraude a la le*: •
o dee e)istir el fraude a la le! porque es difícil de demostrar. 7esulta prolemático proar la intención de defraudar "'lementos sujetivos de la voluntad de las partes%.
•
Si es lícito el camio de factor de cone)ión, entonces, tiene que ser lícito la consecuencia jurídica que eso derive. "'sto atenta contra la armonía de la comunidad internacional%
El ,ra!de a la Ley en la legislación vene"olana
El Fraude a la #e* en la le+islación vene0olana. ,ase le+al: rt. " CINGDIP: o se aplicará como derecho e)tranjero, el derecho de un 'stado Parte, cuando artificiosamente se ha!an evadido los principios fundamentales de la le! de otro 'stado Parte.
@uedará a juicio de las autoridades competentes del 'stado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Comentarios al rt. " CINGDIP: ni%el interno aun"ue no haya una norma expresa "ue estable#ca la excepción del 7raude a la ley& ste artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplicación del derecho extranjero.
nivel interno: Le! de acionalidad ! ')tranjería "-==?%. rt. < #NE2: Previa sentencia judicial, el venezolano ! la venezolana por naturalización perderán la nacionalidad venezolana/
'rd. <. :uando ha!a otenido la nacionalidad venezolana con el fin de sustraerse, a los efectos del ordenamiento jurídico nacional o e)tranjero.
Normas /rotectoras frente al Fraude a la #e*. !.
rt. %- #DIP: 'l divorcio ! la separación de cuerpos se ri(en por el Derecho del
domicilio del cón!u(e que intenta la demanda. 'l camio de domicilio del cón!u(e demandante sólo produce efecto despu&s de un a1o de haer in(resado en el territorio de un 'stado con el propósito de fijar en &l la residencia haitual. "6quí se evita el fraude del divorcio, al tratar de hacerlo en otro país%. La LDIP no re(ula el fraude a la le!. o ostante este silencio, el rt. %- consa(ra una re(la preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en caso de divorcio ! separación de cuerpos. 'l tiempo de residencia respectiva de un a1o, estalecido por el le(islador en esta norma, tiene por ojeto evitar que el camio de domicilio del cón!u(e demandante constitu!a una cone)ión fraudulenta.
%.
rt. !L CC: 'l divorcio lue(o de separación de cuerpos despu&s de cinco a1os .
Se percie claramente que el requisito de residencia por el t&rmino se1alado en este artículo es una previsión frente a camios de cone)ión con el $nico ojetivo de divorciarse en *enezuela.
El fra!de a la Ley en el Derecho Internacional Privado El fraude a la #e* en el Derec4o Internacional Privado . Definición. 's el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la le! competente, para otener un fin ilícito, alterando los puntos de cone)ión ! conse(uir así la aplicación de otra le! que le ase(ura la otención de un resultado más favorale a su pretensión admite la e)istencia de actos que respetan el te)to le(al pero eluden su aplicación ! controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la le! persi(uiendo un propósito ilícito.
'n el DIP esto es disvalioso porque se usa una le! con distinto fin alterándose los puntos de cone)ión para eludir la aplicación de la le! competente por otra más favorale al resultado que se desea otener. 6sí las partes mudan su domicilio, camian de nacionalidad, trasladan de lu(ar un ien, etc.
Se manifiesta como una anomalía, como una desviación que atenta al fin de la norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido ! ni tal vez previsto por el le(islador. io!et la define como el remedio necesario para evitar que la le! pierda su carácter imperativo. Eoldschmitd como la característica ne(ativa del tipo le(al de la norma indirecta, es decir aquella cu!a ine)istencia se requiere para que la norma act$e.
uris/rudencia internacional: Caso ,auffremont/ camio fraudulento de nacionalidad/ Se trata de una princesa el(a casada con un oficial franc&s. 'n +<>? otiene en Grancia la separación personal del duque de 9auffremont a causa de háitos perversos de aqu&l. pues la le! de dicho país no admitía el divorcio. La condesa de :haraman :hima! se traslada a 6lemania, país que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza ciudadana alemana ! contrae nuevas nupcias con el Príncipe rumano 9iesco, re(resando a Grancia como la princesa 9iesco. 'l primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana ! el se(undo matrimonio ar(umentando fraude a la le! francesa. La :orte de :asación francesa declaró nulo el matrimonio ! fraudulento el camio de nacionalidad porque se deió a un fín e(oísta "sustraerse a la le! francesa% ! no para ejercer los derechos ! deeres que de ella nacen.
Caso Frit0 Mandel /
camio fraudulento de domicilio/ 2n austríaco con domicilio ! ienes inmueles en 6r(entina ! nacionalidad ar(entina, al que se le dia(nostica un mieloma m$ltiple, re(resa a 6ustria, retoma su nacionalidad de ori(en ! testa a favor de su quinta esposa ! al(unos descendientes en forma contraria a la que estalece la le! ar(entina. La sentencia de primera instancia sostiene que dee aplicarse la le! ar(entina por e)istir ienes inmueles en el país conforme sur(e de lo dispuesto por el art. += del :.:ivil. La sentencia de se(unda instancia lle(a a la misma conclusión, es decir que la sucesión dee tramitar por ante el juez ar(entino ! se dee aplicar el derecho ar(entino, pero en ase a que huo fraude a la le!, es decir que los puntos de cone)ión nacionalidad ! domicilio fueron camiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas ar(entinas.
Caso Mun0er/ un Friunal de ueva :orH declara la separación de cuerpos de los esposos ! fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. 'l esposo cumple con los pa(os hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en ueva 0orH ! otiene una sentencia que condena al marido a pa(ar 2S >>.===.J por las cuotas alimentarias atrasadas. 'l marido haía mudado su domicilio a Grancia ! la esposa solicita en aqu&l país la ejecución de la sentencia. Sin emar(o el derecho franc&s dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas huieren prescripto "K a1os% por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho franc&s consideraa prescriptas. 'l triunal de + instancia lo concedió pero la :orte de 6pelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden p$lico no se aplica a los derechos le(ítimamente adquiridos en el e)tranjero. 'lementos constitutivos/
lteración Del Punto De Cone2ión / 'l camio dee ir acompa1ado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la le! competente. 'ste Melemento psicoló(icoM es difícil de proar pero los hechos en las manioras de los particulares develan el acto real. 6l decir de Eoldschmidt ha! una Mcontracción temporalM "las partes oran mu! aceleradamente% ! una Me)pansión espacialM "las partes aparecen en un país e)tranjero donde no pueden justificar su actuación%, que permiten a quien juz(a ver la realidad. 'l Derecho 'vadido Dee Ser :oactivo/ no puede sancionarse lo que está permitido ! por ende las normas supletorias o en las que interviniere la autonomía de la voluntad. 'l ojeto es ase(urar el carácter imperativo de las le!es ! evitar que las relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
Dee 2tilizarse Solo :uando o 8a! #tro Aedio Para eutralizar Los 7esultados @ueridos Por Las Partes/ cuando interviene el orden p$lico internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho e)tra1o. 0 cuando el punto de cone)ión ha sido simulado astará con destruir la apariencia. 'fectos/
Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniora ! aplicar el derecho que se intentó evadir ne(ando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta.
7especto de la víctima del fraude/ el punto de cone)ión no se realizó ! se nie(an las consecuencias derivadas del fraude. 7especto del país cu!a le! se invoca/ defender el foro de una le! contraria al espíritu de su le(islación ! conservar la imperatividad de la l”ex fori”.
7especto de terceros países/ si asimilan el fraude al orden p$lico deen procurar restalecer el imperio de la le! violada. Si le reconocen autonomía deen sancionarlo ! aplicar la le! eludida.
,ra!de a la Ley y las Clases Fraude a la le*: Las características positivas del tipo le(al de la norma indirecta/ la causa ! los hechos su!acentes de los puntos de cone)ión5 desencadenan la realización de la consecuencia jurídica siempre que no ha!a fraude a la le!. 'l fraude recae sore los hechos su!acentes a los puntos de cone)ión ! consiste en su manipuleo fraudulento. Graude a la le! aplicale como el intento de los interesados de vivir en un país con la le(islación de otro la cual les permite lo que aquel les prohíe. 'l fraude no cae en los hechos no voluntarios, !a que, si no interviene la voluntad, no puede haer hechos fraudulentos. 'l fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causaJefecto en relación medioJfin. 'l fraude a la le! aplicale consiste en que los prota(onistas transforman en la norma indirecta los puntos de cone)ión que el le(islador no conciió como ne(ocio jurídico, en ne(ocio jurídico. 'l fraude se clasifica se($n su relación temporal entre la maniora fraudulenta ! su propósito/ retros/ectivo1 simultneo * a la e2/ectativa.
Clases de Fraude a la le* /
a%
9etros/ectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realizó en el pasado con total sinceridad. 'jemplo/ es el que cometen los cón!u(es casados en 6r(entina que lue(o han otenido el divorcio vía A&)ico ! contrajeron nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en 6r(entina. %
7imultneo/ cuando se falsean los hechos !a al llevarlos a cao, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. 'jemplo/ quienes constitu!en una sociedad en el e)tranjero dándose los indicios del fraude tipificados en el 6rt. +-? de la le! +;KK= porque sustitu!en los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. c%
la e2/ectativa/ cuando se manipulean los hechos, no porque el acto sincero por el
momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria ! eventualmente resuelve apartar. 'jemplo/ los solteros que viven en 6r(entina ! se casan vía A&)ico para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mejicano ! no del ar(entino que es indisolule "si no huiera en 6r(entina le! de divorcio%
Tema #-. El /eenv(o en el Derecho Internacional Privado El /eenv(o. Definición.
E# 9EEN$H' EN E# DE9ECA' IN@E9NCI'N# P9I$D'. C#7E7. C9I@E9I'7. El 9eenv6o. Definición. 's la situación jurídica en
virtud
ordenamiento
declarado
jurídico
de
la
cual
el
competente
por la norma distriutiva
del
sentenciador
distriutiva de conflicto%
declara
"norma
competencia
DIP
del
país
"o
hace referencia a otra
le(islación%, que puede ser
la misma le(islación del
'stado remitente o la de un
tercer 'stado .
La
competencia al estudiar
redistriución
de
el derecho e)tranjero no se material sino toda una norma interna .
estudia
el
derecho
'l reenv6o es, en Derecho Internacional Privado, un mecanismo de solución a los conflictos ne(ativos de jurisdicción, esto es, a aqu&llos que acaecen cuando en una relación de Derecho Privado con un elemento e)tranjero relevante, sur(en dos o más le(islaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales ! que ninguna de ellas se atriu!e competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas "las le(islaciones% da competencia a una legislación extranjera.
:onsiste en distriuir competencia en otros ordenamientos jurídicos del foro. 'l Friunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. 'l reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro "país en el que se juz(a el asunto% se remite a un Derecho e)tranjero "de otro país% ! la norma de conflicto de ese derecho e)tranjero a su vez se remite "MreenvíaM% a otros. 'l DIP es derecho distriutivo, derecho formal, que se contrapone al derecho material, que se caracteriza por ser dispositivo. :uando se presenta un elemento e)tranjero, de oficio se dee remitir automáticamente no aplica su derecho material antes de aplicarlo, dee consultar a la norma distriutiva ! &sta declara cuál va a ser el derecho competente para resolver el asunto, el cual puede ser el mismo del juez de la causa o de otro derecho e)tranjero. Si corresponde al derecho e)tranjero, el Friunal dee aplicarlo 3de oficio4 . Fodo derecho e)tranjero, incluso sus normas distriutivas se dee aplicar el DIP de ese ordenamiento jurídico.
Procedimiento del /eenv(o y 0!&!estos %rg!mentos a favor del reenv(o Procedimiento del 9eenv6o. Se introduce la causa, ha! un elemento de e)tranjería, el juez dee consultar su derecho interno. •
•
Se aplica el derecho competente se($n el DIP del país sentenciador.
•
Se forma un ciclo de competencia de le!es.
•
Solución/ se aplica el derecho material de la norma distriutiva del sentenciador.
7u/uestos e2istenciales de 9eenv6o. a%
Diversidad de normas de DIP .
%
:uando consulta a la norma e)tranjera del DIP .
c%
:uando esa norma hace 7emisión a esa le! o remite a otro derecho.
'tros 7u/uestos. +J
:onsulta a la norma e)tranjera distriutiva
-J
Diversidad de normas de conflicto
J
@ue la norma distriutiva del ordenamiento declarado competente por al distriutiva
del país sentenciador, remita a su vez competencia a un tercer 'stado o al ordenamiento jurídico del 'stado remitente.
r+umentos a favor del reenv6o. +.
'l ordenamiento jurídico declarado competente por la norma distriutiva forma un
todo indivisile ! eso no se puede dividir. -.
La norma de un ordenamiento jurídico determinado no puede tener más competencia
que la de su propio ordenamiento jurídico que le asi(na.
r+umentos en contra: +.
Le da importancia a la distriutiva de una norma e)tranjera en detrimento de la
distriutiva nacional
0!&!estos existenciales 0!&!estos existenciales de /eenv(o 12onnemaison3 7u/uestos e2istenciales de 9eenv6o "9onnemaison%. a%
Guncionamiento de la remisión inte(ral.
%
Diferencia, por el empleo de distintos factores de cone)ión, entre la norma de
conflicto desi(nante ! la norma de conflicto del Derecho desi(nado. c%
')istencia de conflictos ne(ativos de le!es en cuanto los sistemas jurídicos emplazados
reh$san la re(ulación material de una determinada relación.
Ejemplo en clase: Juez de Venezuela
remite al de Arentina !en cuanto a las
sucesiones" 'n todo ordenamiento jurídico e)isten normas distriutivas ! normas positivas Derecho Distriutivo
"orma DIP%
Derecho Aaterial
"orma Positiva%
De dee traer 3todo el derecho4 el otro país, incluso sus normas distriutivas. Lo que pudiera pasar si sólo nos diri(imos a su derecho material 'n cuanto a las sucesiones, ríjase por el domicilio del causante. "6r(entina%, se estaría atentando contra la soeranía del derecho ar(entino.
El reenv6o circular es cuando re(resa al país remitente ! entra en contradicción con el derecho material del 'stado remitente. 'nvío
(Foro)
:ircular
+er Erado 9 G
-do Erado :
er Erado D
'
Erado 2lterior
's circular "o vicioso% cuando re(resa al país de ori(en "remitente%. La solución5 aplicar la norma material del primer envío. " rt.< #DIP%
rt. < #DIP: :uando el Derecho e)tranjero competente declare aplicale el Derecho de un tercer 'stado que, a su vez, se declare competente, deerá aplicarse el Derecho interno de este tercer 'stado. :uando el Derecho e)tranjero competente declare aplicale el Derecho venezolano, deerá aplicarse este Derecho. 'n los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deerá aplicarse el Derecho interno del 'stado que declare competente la norma venezolana de conflicto.
Clases de /eenv(o y %rg!mentos a favor Clases de 9eenv6o. a% 9eenv6o de Primer +rado / Previa la competencia a un 'stado determinado ! &sta lo re(resa. Declara a su vez la competencia al derecho del país remitente. Fiene lu(ar cuando el Derecho remitido devuelve la competencia a la le! del 'stado remitente.
% 9eenv6o de 7e+undo Grado (o ulterior +rado) / se remite a un tercer 'stado. :uando la norma de DIP e)tranjero remite la competencia, no a la le! del 'stado remitente sino a la de un tercer 'stado. 'n la cadena del reenvío ulterior se pueden plantear, a partir del se(undo (rado, otras hipótesis de remisión como la si(uiente/ lex fori remite a la le! del domicilio, &sta remite a la le! nacional, ! &sta a su vez declara competente a la le! del lu(ar de celeración del acto. c% 9eenv6o circular (de cierre1 c6rculo vicioso): se atriu!an competencia indefinidamente, se aplica la le! del domicilio o dicho material donde ha sido conocido, cuando los distintos derechos declarados competentes se atriu!en competencia de manera indefinida. Puede ocurrir cuando varias le(islaciones se remiten la competencia sin que nin(una parte la acepte, hasta lle(ar a una remisión diri(ida a la le! del sentenciador que es la remitente primaria.
r+umentos a favor del reenv6o. +. @esis de la 9eferencia M2ima / aplica todo el derecho e)tranjero, en *enezuela no se aplica la mínima, ha! que estudiarlo todo. -. @esis de la 9eferencia M6nima / el uez de la causa conoce ! aplica el material e)tranjero.
r+umentos a favor * en contra del reenv6o. •
!er r+umento a favor del 9eenv6o
La le! o el Derecho e)tranjero es un conjunto de normas indivisile. 'l uez de la 3 lex fori4 no e)cepciona ese derecho e)tranjero. Lo estudia todo como unidad jurídica determinada. •
%do r+umento a favor del 9eenv6o
La norma del DIP no puede atriuirle 3más4 competencia u otra competencia a una le! material e)tranjera, distinta a las que le asi(ne su le(islación tiene que estudiar todo el derecho. ormas materiales N ormas locales. •
-er r+umento a favor del 9eenv6o
:on la aplicación del 7eenvío en +er (rado se procede la aplicación de la 3 lex fori4, porque amos países conocen sus competencias.
•
Fiene al($n sentido, se atentaría contra la soeranía de *enezuela porque se aplica la norma distriutiva del Derecho e)tranjero ante la norma 3distriutiva4 nacional porque parte precisa de *enezuela.
El /eenv(o en la legislación vene"olana El 9eenv6o en la le+islación vene0olana. 'n *enezuela no e)iste una norma (eneral que contemple este derecho.
rt. < #DIP: :uando el Derecho e)tranjero competente declare aplicale el Derecho de un tercer 'stado que, a su vez, se declare competente, deerá aplicarse el Derecho interno de este tercer 'stado. :uando el Derecho e)tranjero competente declare aplicale el Derecho venezolano, deerá aplicarse este Derecho. 'n los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deerá aplicarse el Derecho interno del 'stado que declare competente la norma venezolana de conflicto. :asos no previstos se aplica el Derecho material/ *er rt. <- C.Com /
rt. <- C.Com: La capacidad de una persona para oli(arse por medio de la letra de camio se determina por la le! nacional. Si esta le! declara competente la de otro 'stado, esta $ltima es la que se aplica. La persona que sea incapaz, se($n la re(la determinada en el párrafo anterior, estará, sin emar(o, válidamente oli(ada si lo ha sido con anterioridad en el territorio de un 'stado, se($n cu!a le(islación sería capaz.
Clasificación del /eenv(o Clasificación del 9eenv6o.
Se clasifican en dos tipos/
!.
De /rimer Grado o de retorno/ cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho e)tranjero ! la norma de conflicto de ese derecho e)tranjero se vuelve a remitir al derecho del foro "es decir ida ! vuelta%
%.
De se+undo +rado: cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho e)tranjero ! la norma de conflicto de ese derecho e)tranjero se remite a otra de otro derecho e)tranjero diferente de los dos anteriores.
'jemplo 2n caso de reenvío sería el si(uiente/ Se plantea la de un ciudadano estadounidense que reside en 'spa1a. 'l juez espa1ol se remite a las normas de sucesión estadounidenses ! &stas, a su vez, se, para el caso de los ienes inmueles, a las normas del lu(ar en el que se encuentran. 6l aplicarse una le! e)tranjera, se dee pre(untar si esa aplicación se referiría a las disposiciones de derecho interno que re(ulan en aquel país una determinada relación jurídica, o al sistema de derecho internacional privado que en el mismo ri(e la aplicación e)traterritorial de las le!es. 'l principio de que el juez, sólo tiene que aplicar el Derecho Internacional Privado, vi(ente en su territorio, se queranta en aquellos casos en que entra en jue(o el principio de la oservancia del reenvío. Si este principio es cierto, el juez cu!o derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho e)tranjero, dee tener en cuenta el derecho internacional privado vi(ente en este territorio jurídico e)tranjero ! aplicar el derecho material que este derecho internacional privado e)tranjero indica. Para tener un concepto de reenvío, se podría afirmar que &ste se produce cuando se dan los si(uientes supuestos. +.J
La norma jurídica de un estado considera competente a la norma jurídica de otro estado
-.J
'n lu(ar de aplicar la norma jurídica material de este se(undo estado, se invoca la norma jurídica formal o conflictual.
.J
La norma de Derecho Internacional Privado de este se(undo estado remite a la norma jurídica de otro estado.
?.J
La norma jurídica que se aplica de un tercer estado !a es la norma jurídica material.
La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica e)tranjera material que el propio derecho internacional privado del juz(ador ha considerado competente.
9eenv6o. Se da porque no todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos de cone)ión "7appe%.
La consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicale/
Sólo el derecho privado e)tranjero/ teoría de la referencia mínima. La referencia de la norma indirecta al derecho e)tranjero es comparale a una invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. 7i(e en Italia ! Erecia. Sostiene que el derecho internacional privado el juez indica inmediatamente el derecho privado aplicale. 'jemplo/ un causante muere con $ltimo domicilio en Aadrid, el juez ar(entino aplica derecho civil espa1ol sin consultar nada el derecho internacional privado de aqu&l país, porque el art. -< del :.:. dice que se aplica la le! del $ltimo domicilio del causante.
Las normas indirectas de e)portación e)tranjeras en cominación con el correspondiente derecho privado e)tranjero/ teoría de la referencia media. La referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar. 6firma que el derecho internacional privado del juez indica como aplicale en primer lu(ar, el DI P$lico e)tranjero. Si este $ltimo considera aplicale su propio derecho privado &ste se aplica. Si, por el contrario, el derecho internacional privado e)tranjero estima inaplicale el propio derecho privado ! sin que nos intereses qu& derecho le parezca aplicale, lo aandonamos ! uscamos en nuestro propio derecho internacional privado un punto de cone)ión que resulte afortunado, acudiendo en $ltimo lu(ar a nuestro propio derecho privado, que sumiso ! dócil siempre está dispuesto a ser aplicado. 'jemplo/ si el causante anterior fuese de nacionalidad espa1ola se aplicaría derecho civil espa1ol porque coincidiría con el nuestro, si en camio fuese de otra nacionalidad aandonaríamos el derecho internacional privado espa1ol !
acudiríamos por ejemplo a su derecho nacional haciendo aandono del punto de cone)ión del domicilio. Fodo el derecho privado e)tranjero más el derecho indicado como aplicale por &ste/ teoría de la referencia má)ima. La referencia se parece a las invitaciones que los clues envían a los socios para fiestas p$licas, el invitado puede devolver la invitación, aceptarla o transferirla a otra persona. 'l juez indica como aplicale el derecho internacional privado e)tranjero ! lue(o el derecho que aqu&l indique ! que puede ser de nuevo un derecho internacional privado o un derecho privado.
Clases: De Primer Grado: sucede cuando la re(ulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida. 'l triunal que lo acepta aplica su propio derecho.
De 7e+undo Grado: sucede cuando el DIP del juez que entiende en el caso declara aplicale un derecho e)tranjero cu!o DIP envía a un tercer derecho. 'j/ un ar(entino domiciliado en In(laterra que fallece en Grancia. 'l DIP franc&s dice que se dee aplicar la le! de la nacionalidad del causante remiti&ndose al derecho ar(entino. 'l DIP ar(entino dice que dee aplicar la le! del $ltimo domicilio del causante remiti&ndose al derecho in(l&s.
Doble 9eenv6o: Sucede cuando el juez se traslada al ordenamiento e)tranjero que su re(la de conflicto declara idónea para resolver el entuerto jurídico de modo tal que act$a como lo hace el ma(istrado e)tranjero. 'j/ esta teoría comienza con el caso 6nnesle! en +;-O. Se trata de una mujer de nacionalidad in(lesa domiciliada en Grancia que testa e)clu!endo a su hijo. Para la le! in(lesa el testamento es válido. Para la le! francesa el testamento es inválido pues reconoce al hijo una porción le(ítima de -. 'l DIP in(l&s remite al DIP franc&s pero como &ste aplicaría el derecho material in(l&s remite al DIP in(l&s que al no aceptar el reenvío vuelve a remitir al DIP franc&s. 'l juez es quien dee decidir entonces cuando corta la cadena de remisión. 'n el DIP ar(entino no e)iste una norma le(al que acepte o rechace el reenvío e)presamente. Sur(e tácitamente el rechazo de lo dispuesto por el art. -< :.:ivil. 'l rechazo del reenvío lleva al forum shoppin(, es decir, que el triunal resolverá el caso de la manera más favorale, es decir a la aplicación de una le! interna e)tranjera cu!o DIP puede no querer aplicarla.
9eenv6o * utonom6a de la voluntad: Para que e)ista el reenvío no deen las partes haer pactado la aplicación de un determinado derecho. 'j/ :aso Sie(elman vs.:urad Qhite Star Ltd. 'l actor demanda por propio derecho ! como administrador de la sucesión de su esposa quien sufriera lesiones a ordo del @ueen 'lizaeth en el tra!ecto ueva 0orH a :herur(o. 'l illete de pasaje fue adquirido en ueva 0orH ! en el mismo se disponía que el adquirente tenía un a1o de plazo para iniciar acciones en caso de sufrir da1os ! que el derecho aplicale sería el in(l&s. La demandada ofreció once meses despu&s del perjuicio aonar la suma de 2S <== para conciliar. 'l plazo de un a1o prescriió ! tres meses despu&s revocó la oferta. Se interpuso la demanda en ueva 0orH pero fue rechazada por prescripción del plazo. La corte lo confirmó atento a que se haía pactado que las controversias serían resueltas por el derecho in(l&s .
Tema #4: La C!estión Incidental La c!estión &revia o incidental # C3E7@I?N INCIDEN@#. # C'N$ENCI?N IN@E9ME9ICN 7',9E N'9M7 GENE9#E7 DE DE9ECA' IN@E9NCI'N# P9I$D'1 M'N@E$IDE' !&>&. #a cuestión /revia o incidental. La cuestión incidental se plantea en la doctrina de DIP a propósito de una sentencia proferida por la casación francesa, en +;+. 'n lo que respecta a la denominación del tema, Qolf considera que por encima de las e)presiones 3cuestión previa4 ! 3cuestión preliminar4, el t&rmino más apropiado para distin(uirlo es el de 3cuestión incidental4, en virtud de que el prolema es más ien de carácter postliminar, si se toma en cuenta de que sur(e en el deate judicial despu&s que se ha encontrado el Derecho aplicale a la cuestión principal . 'l prolema, desde el punto de vista procesal 1 consiste en que la solución de la 3cuestión principal4 se condiciona a la solución de la cuestión incidental, lo cual oli(a al juez a pronunciarse sore &sta con anterioridad al ojeto mismo del juicio.
La cuestión principal tiene que ver con la demanda intentada5 la incidental sur(e de una conducta del demandado que trata de afectar la acción, no por sí misma, sino como resultado de una situación jurídica que se discute en el inicio. Se($n la doctrina alemana, el prolema consiste en precisar si la llamada cuestión incidental, con elementos e)tranjeros, deerá resolverse por el derecho que resulte competente se($n las re(las del DIP del foro, o si ha! que atender a las re(las de conflicto del país cu!a le! sea competente para la re(ulación de la cuestión principal. Se refiere a una circunstancia que puede suceder en un procedimiento determinado que lo ha(a depender en su transcurso, ! no dee se(uir su curso hasta que se resuelva. 'n los procedimientos, las cuestiones incidentales deen resolverse necesariamente primero antes de la cuestión principal. Si en un juicio determinado el cual est& siendo resuelto por al($n ordenamiento e)tranjero en virtud de una distriución que hizo nuestra norma de DIP, sur(e una cuestión incidental.
#Esa cuesti$n incidental con cu%l se resuelve& con 'u( derec)o material* a% B:on el derecho dispositivo ordenado a aplicar por la norma distriutiva competenteC % B:on el derecho material del país sentenciador de la ley foriC :uando sur(e un conflicto relativo a una cuestión previa o incidental, pueden sur(ir reenvíos respecto al ordenamiento jurídico para la cuestión incidental.
5C!6ndo s!rge conflicto7 Cundo sur+e conflicto Sur(e conflicto cuando el ordenamiento jurídico ordenado por la distriutiva por el país de 3lex competente4, es diferente al ordenamiento de la distriutiva del país sentenciador . 8a! una tendencia de aplicar la le! que conoce la causa principal, lo cual queda a criterio de los jueces aplicar la le! competente. 's una fi(ura jurídica relacionada con el reenvío en la que la doctrina se ha venido llamando la 3cuestión previa o incidental4. 'sta es una fi(ura que, aunque independiente del reenvío, tiene una íntima relación con &l, !a que el triunal de la causa puede perfectamente ien aceptar la aplicación de la norma de DIP declarada competente por el ordenamiento jurídico
e)tranjero !, por consi(uiente, aplicar el derecho de un tercer 'stado declarado competente para conocer de la 3cuestión incidental4, con asoluta prescindencia del indicado por la 3 lex fori4.
'n t&rminos (enerales, la determinación de la le! aplicale a la cuestión incidental está sometida al criterio doctrinario que predomine dentro de un sistema jurídico dado. 's decir, se aplicará 3 lex fori” o la “lex competente4, se($n prive una u otra en la doctrina respectiva .
Para 'ue e+ista un pro,lema de con-licto relativo a la cuesti$n incidental& se re'uieren tres condiciones: a% La :uestión principal dee estar re(ida por un ordenamiento e)tranjero. % La cuestión incidental posee una norma de cone)ión propia. c% La norma de conflicto de la cuestión incidental dee conducir a un resultado diferente al de la norma que ri(e la cuestión principal.
Pres!&!estos f!ndamentales Presu/uestos fundamentales /ara ue sur5a el conflicto relativo a la cuestión incidental . +.
La causa principal sea conocida por el país sentenciador o 3 lex fori4 ! sea distinto al ordenamiento distriutivo.
-.
')iste un conflicto. Fiene que haer dos normas diferentes distriutivas ! e)iste un conflicto, cuestión incidental, interdependencia de la norma de conflicto que re(ula la cuestión incidental.
.
Las dos normas principales incidan al domicilio. 'l resultado de esas normas de conflicto que re(ula la causa principal o norma distriutiva, sea diferente al que re(ula la norma de cuestión incidental.
6plicación de la :uestión incidental. +%
2na corriente dice que se dee aplicar la norma distriutiva del ordenamiento jurídico que re(ula la cuestión principal . Por razones de suordinada que conoce.
-%
Se dee aplicar la norma distriutiva del país sentenciador.
La cuestión incidental dee estar resuelta por un derecho material. B:uál derecho material re(ulará la cuestión incidentalC
:one)ión/ rt. ! al !> #DIP . # lex fori, se($n esta corriente se resuelve primero la cuestión incidental.
Codificación Interna Codificación Interna res/ecto a la cuestión incidental. 'n concordancia con la fórmula de la :IEDIP, la LDIP, estalece, en su 6rt. O/
rt. " #DIP: 3Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan sur(ir con motivo de una cuestión principal, no deen resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que re(ula esta $ltima4.
Comentarios al rt. " #DIP: +or ra#ón de orden p6blico de e"uidad, no se debe aplicar necesariamente la cuestión de D*+& l legislador %ene#olano se sit6a en una posición eminentemente flexible y opta por dejar la solución en manos de los jueces, "uienes han de sentenciar en función de e"uidad& sta orientación pone de relie%e el carácter %alorati%o "ue tiene la cuestión incidental en el sistema %igente de D*+ . 0a norma nacional no se encasilla en una denominación determinada, ni acoge un criterio de solución atado a una de las posiciones clásicas& 'e asume la tendencia "ue prescinde de las situaciones teóricas pre%iamente rotuladas, en un esfuer#o hacia el logro de soluciones realistas "ue permitan el empleo de la justicia y de la %aloración de las características humanas de las relaciones judiciales debatidas& 0as reglas de conflicto de un stado no son aplicables a a"uellas situaciones y relaciones nacidas o extinguidas fuera el ámbito del foro, cuando dichas reglas de conflicto coinciden en la determinación de la ley aplicable&
9e+ulación de la cuestión /rinci/al. CINGDIP. rt. CINGDIP: =Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan sur(ir con motivo de una cuestión principal no deen resolverse necesariamente de acuerdo con la le! que re(ula esta $ltima4.
Comentarios al rt. CINGDIP: 0a norma autori#a al $ue# "ue cono#ca de un asunto de esta especie "ue, seg6n su criterio, apli"ue la solución del D*+ de su propio ordenamiento, o la del Derecho "ue rija la cuestión principal& l establecer "ue las cuestiones incidentales no deben resol%erse necesariamente de acuerdo a la ley "ue regula a la cuestión principal, se ha sostenido "ue la fórmula adoptada sugiere una cierta inclinación por la doctrina de jerar"ui#ación 8plicación de la lex causae1& l problema de la cuestión incidental no es el de la ley aplicable a ella, sino el D*+ cuyas reglas %an a determinar la ley aplicable& s una actitud poco conser%adora la adoptada por la )*45D*+, Monte%ideo, -99, "ue no se;ala en forma exclusi%a a la “lex fori 4 como la aplicale en el caso de la cuestión
incidental, sino que da lu(ar, aunque indirectamente, a la aplicación de la 3 lex competente4.
Diferencias entre el /eenv(o y las Calificaciones 0ol!ciones cl6sicas Diferencias entre el 7eenvío ! las :alificaciones. +.
:on respecto al reenvío, la diferencia esencial radica en que el reenvío supone la sustitución de la norma de conflicto del foro por la del sistema e)tranjero, lo que no ocurre en la cuestión incidental.
-.
Desde otro punto de vista, en el reenvío ha! 3un mismo tipo le(al4, mientras que en la cuestión incidental e)isten diversos supuestos o tipos le(ales.
Las calificaciones entra1an prolemas de definición o interpretación de los t&rminos empleados por las normas de conflicto . La cuestión incidental requiere, para su solución, la $squeda de la le! que dee ser aplicada, ien sea la misma a que está sometida la cuestión principal, ien sea una distinta e independiente de la re(la que afecta a lo principal.
7oluciones clsicas:
a)
/licación del DIP ue re+ula cuestión /rinci/al: es la llamada solución jerarquizada, se($n la cual toda especie de cuestión incidental dee someterse a las re(las aplicales a la cuestión principal, a la que se suordina e inte(ra.
b)
/licación del DIP del foro: 'l Derecho a ser empleado por el juez en forma autónoma no puede suministrar soluciones diferentes para los casos análo(os.
Tema #8: La Teor(a de las Calificaciones de las Normas # @E'9H DE #7 C#IFICCI'NE7 DE #7 N'9M7 DE DE9ECA' IN@E9NCI'N# P9I$D'. 'l tema de las calificaciones aorda un prolema de definición jurídica. Se($n 9artin, 3calificación ! definición son la misma cosa4. La aplicación de una norma de conflicto supone la previa determinación de la naturaleza del contenido del supuesto de hecho normativo .
Calificar. :onsiste en encuadrar una relación jurídica en un ordenamiento jurídico . •
Calificar es definir o interpretar jurídicamente una relación de vida privada dentro del conte)to de la norma que la re(ula. 'l tema de las calificaciones aorda un prolema de definición jurídica.
•
Calificar es interpretar la norma de conflicto mediante la adecuación de sus t&rminos a una cate(oría le(al.
•
#a calificación es la determinación de la naturaleza jurídica de una institución o una relación de vida privada internacionalizada. 's darle cate(oría jurídica a un hecho dentro del conte)to jurídico internacional.
•
Calificar es atriuir e)istencia jurídica a un ser, a una cosa, a un hecho, colocándolo ajo una determinada cate(oría jurídica .
•
#as calificaciones tienen la misión de fijar los límites del llamado que la norma de DIP hace a un determinado Derecho material para ser aplicado al fondo del asunto.
#CA/D 123E / C/4LIC5 2ELA5IV A LA CALI4ICACI/ DE /A DE5E27I/ADA 2ELACI/ J28DICA* Sur(e cuando ha! dos personas o entes que califican de diferente forma. :uando el ordenamiento jurídico potencialmente competente califica de una forma distinta a la 3ley fori4.
uestra norma distriutiva es formal, lo que hace es distriuir competencia, es decir, determina el derecho competente entre varios simultáneamente. BL3ICA7E/5E 1E28A P1I9LE DE1I3/A2 AL3/ DE2EC; E<52A/JE2 C7PE5E/5E
C/ 1 CALI4ICACI/* o, por cuanto dee calificar primero con nuestra norma distriutiva, para lue(o aplicar el derecho e)tranjero competente . 8ace sur(ir dos posiciones fundamentales/ •
2na posición con la lex fori.
•
La otra con la le! potencialmente competente.
rt. " C.,.: ='n todos los casos no previstos por este :ódi(o, cada uno de los 'stados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que ha!an de corresponder a los (rupos de le!es mencionados en el artículo K.
Comentarios al rt." C.,.: "uí se trata de aplicar la “lex fori”. 'e ha se;alado "ue en materia de calificaciones se ad%ierten tres momentos del proceso : a1 l de la determinación de las situaciones de un hecho comprendidas en el supuesto de la norma de conflicto. b1 l de la precisión conceptual del factor de conexión empleado por la norma& c1 l de la fijación de la ley material aplicable&
rt. - C.,.: Para el ejercicio de los derechos civiles ! para el (oce de las (arantías individuales id&nticas, las le!es ! re(las vi(entes en cada 'stado contratante se estiman divididas en las tres clases si(uientes/
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad ! las si(uen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden p$lico interno.
II. Las que oli(an por i(ual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden p$lico internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la e)presión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de al(una de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.
Doctrina de Ettiene 2artin y Corrientes Doctrina de Ettiene ,artin . Las calificaciones, en cuanto ponen en jue(o la soeranía estatal al determinar la le! aplicale, deen estar sometidas a la propia le! del sentenciador, con el fin de salva(uardar el concepto de soeranía le(islativa ! su ejercicio. Sin emar(o, 9artin admite que, en determinadas ocasiones, la calificación de una institución dependa de un Derecho e)tranjero. 3:uando un 'stado ha reconocido que para un (rupo de re(las de derecho es una re(la e)tranjera la que dee aplicarse, &l se desinteresa de las calificaciones que supone el jue(o de estas instituciones. De la misma manera que se aandona la re(ulación, se puede aandonar la calificación4.
Corrientes. Doctrina de Ettiene ,artin a)
Colisiones e2/resas: se hacen evidentes en la diferente formulación l&)ica de las
normas. La colisión es clara ! notoria deido al empleo por las normas de distintos factores de cone)ión, lo cual conduce a la declaratoria de competencias le(ales diferentes .
b)
Colisión tcita: e)iste en todos los casos en que las le(islaciones nacionales, a$n
cuando ten(an normas id&nticas por el uso uniforme de los factores de cone)ión, poseen criterios diferentes en cuanto a la conceptuación de los factores empleados.
c)
Colisión latente: afectan a los supuestos de hecho de las normas indirectas, es decir, a
las situaciones o relaciones de vida que están descritas en estos supuestos. Se($n Granz Rhan, estudia las tres clases de conflicto, a saer/
!)
E2/l6citos: diversos casos de conflictos en los distintos ordenamientos jurídicos.
%)
Cone2ionados: apreciaciones diferentes de los factores de cone)ión, aunque
aparentemente parezcan i(uales .
-)
Im/l6citos (latentes): se refieren a las diversas concepciones e)istentes en los distintos
'stados en su derecho material que tiene repercusión en el DIP. Son implícitos porque están en el fondo de todo derecho material ! que se hacen evidentes cuando las normas de DIP ponen en contacto a uno ! otro derecho.
Criterios de sol!ción:
Criterios de solución: Las doctrinas clásicas marcan la tendencia hacia los criterios analó(icos de solución del prolema de las calificaciones, a trav&s del Derecho material del 'stado sentenciador o del Derecho e)tranjero competente. 'l punto de partida es la afinidad e)istente entre el sector normativo material ! el sector de las normas de conflicto. a% @eor6a de la le2 com/etente: se parte de la idea de que cuando están en conflicto dos calificaciones distintas, dee ser aplicada la calificación e)tranjera en razón del oedecimiento que dee tener el Friunal de su norma e)presa de colisión o de un principio de DIP. % @eor6a de la = le+ -ori=/ las razones para aplicar esta le! en caso de conflicto de calificaciones/ •
De orden p$lico/ porque de lo contrario, el juz(ador se encontrará delante de un círculo
vicioso. o podrá conocerse la calificación e)tranjera sin conocer previamente la calificación del derecho nacional. •
De carácter teórico o doctrinario/ las calificaciones e)tranjeras de aplicarse sólo se podría
hacer en virtud de la e)istencia de ciertas re(las de DIP en un 'stado. Lue(o, es a &ste al cual corresponde por soeranía fijar las re(las mediante l as cuales aquel derecho se aplicaría.
#as calificaciones en el derec4o vene0olano. 'n nuestro Derecho positivo no e)iste disposición al(una que se refiera al conflicto de calificaciones. Salvo en nuestro derecho convencional, rt. " C.,., que autoriza a cada 'stado contratante en los casos no previstos en ese :ódi(o a aplicar su propia calificación jurídica a las instituciones o relaciones jurídicas que ha!an de corresponder a las le!es e)tranjeras en lo que se refiere a materia de orden p$lico interno, orden p$lico internacional ! materia contractual.
rt. " C.,.: = 'n todos los casos no previstos por este :ódi(o, cada uno de los 'stados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que ha!an de corresponder a los (rupos de le!es mencionados en el artículo K. I(ualmente el rt. - CINGDIP, 3:uando la le! de un 'stado Parte ten(a instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación ! no est&n contemplados en la le(islación de otro 'stado Parte, &ste podrá ne(arse a aplicar dicha le!, siempre que no ten(a instituciones o procedimientos análo(os4 .
La Calificación %!tónoma #a Calificación utónoma. :on la t&cnica de la calificación autónoma se usca la localización de las relaciones materiales, para transformarlas en relaciones jurídicas formales, re(uladas por las previsiones del Derecho donde ten(an su asiento. Para conse(uir este ojetivo se emplea el mecanismo de realizar descripciones de los supuestos normativos con ase a hechos o conductas determinados. 'n al(unas :onvenciones Interamericanas sancionadas en las conferencias especializadas de DIP, se consa(ran tipos de calificaciones autónomas, es decir, de definiciones propias para ciertas cate(orías re(ulales por dichos instrumentos convencionales . Destacan los si(uientes ejemplos/
rt. %. Convención Interamericana sobre Conflictos de le*es en materia de 7ociedades Mercantiles/ rt. % CIC#7M: 3La e)istencia, capacidad, funcionamiento ! disolución de las sociedades mercantiles, se ri(en por el lu(ar de su constitución4.
Comentarios al rt. % CIC#7M: Por 3le! del lu(ar de su constitución4 se entiende la del 'stado donde se cumplan los requisitos de forma ! fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.
rt.
!.
Convención Interamericana
sobre
Derec4o
a/licable
a
los
Contratos
Internacionales: rt. ! CIDCM: =Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia haitual o su estalecimiento en 'stados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos ojetivos con más de un 'stado Parte4.
rt. % Convención Interamericana sobre 9estitución Internacional de Menores.
rt. % CI9IM: =Para los efectos de esta :onvención se considera menor a toda persona que no ha!a cumplido diecis&is a1os de edad K. Las omisiones de la :IEDIP ! de la LDIP en materia de calificaciones, son apreciadas como muestras de la tendencia actual de privile(iar el manejo de la calificación autónoma que otor(a a los jueces un amplio mar(en de liertad para aplicar las fórmulas de solución de justicia material.
La instit!ción valorativa de la ada&tación #a institución valorativa de la ada/tación. La declaratoria de competencia de una le! e)tranjera ordenada por la norma indirecta del 'stado sentenciador, si(nifica (eneralmente la aplicación de una sola le! en virtud del principio del Derecho $nico al cual está diri(ida la asi(nación de la competencia. Se ha considerado que la adaptación consiste en modelar la función del juez frente a la contradicción de dos o más normas materiales simultáneamente vi(entes ! competentes. 6nte los prolemas que sur(en por la contradicción normativa, la adaptación es una solución curativa en la cual se dejan intactas las normas de DIP que han conducido a la contradicción !, en camio, se usca remedio en los derechos materiales privados, adaptando sus normas hasta superar la contradicción. 'l m&todo a emplearse consiste en analizar los intereses que están en jue(o en cada caso, ! aandonar los menos relevantes en aras de prote(er a los que requieren ser tutelados. Se($n AaecHelt, el papel de la adaptación no es el de armonizar fra(mentos de DIP destinados a re(ular los distintos aspectos de una relación, sino el de proveer al uez de un instrumento que le permita dar efectividad al respecto que se dee a un caso con elementos e)tranjeros. :orresponde a los jueces el manejo de la adaptación en la fase final de la aplicación de conflicto, es decir, cuando al momento de decidir va a aplicar el Derecho material que ha sido declarado competente, cu!as distintas soluciones requieren ser armonizadas.
La -iura de la adaptaci$n est% contemplada en el La le> de DIP: rt. > #DIP: 3Los diversos Derechos que puedan ser competentes para re(ular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perse(uidas por cada uno de dichos Derechos. Las posiles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las e)i(encias impuestas por la equidad en el caso concreto4.
Tema #: La Codificación # C'DIFICCI?N EN E# DE9ECA' IN@E9NCI'N# P9I$D'. ME@'D'#'GH #EGI7#@I$ # IMP'9@NCI DE # C'DIFICCI?N.
Por iniciativa del (oierno de Per$, en +<<>, con asistencia de varios país de Latinoam&rica, tuvo lu(ar en Lima, el :on(reso de urisconsultos 6mericanos, para tratar asuntos relacionados con los conflicto de le!es, incluidas las materias concernientes a las fórmulas de solución de los mismos. 6l concluir sus delieraciones, el :on(reso aproó el Fratado de Lima, contentiva de re(las uniformes de DIP, que tratan de estado ! capacidad de las personas, ienes ! contratos, matrimonio, sucesiones, competencia judicial civil, le(alizaciones, jurisdicción penal ! ejecución de sentencias e)tranjeras. 'ste tratado tiene el m&rito de haer sido el primer intento de codificación colectiva del DIP5 sin emar(o, su valor es puramente doctrinario, !a que no adquirió eficacia al no ser ratificado por los países que lo suscriieron.
#a Codificación. 'l DIP, desde sus inicios, sur(e por un cosmopolitismo universal ! una diversidad jurídica. Por ende, no tenemos una unificación le(islativa, ni un criterio unificado en cuanto a las normas distriutivas.
9a0ones /ara la codificación: a) 9a0ones naturales: la le(islación de cada país responde a las costumres de cada país. b) 9a0ones necesarias: las re(las van evolucionando de acuerdo a las circunstancias de cada país.
Cómo ba5ar la tem/eratura 6 trav&s de tratados internacionales. La :odificación es un mecanismo para 3ajarle la temperatura4 al aspecto le(islativo.
Códi+o de ,ustamante: 8a! dos etapas en el Plano racional americano/
a) El Globalismo (antes): los 'stados trataan de convivir en una sola reunión, estalecer una sola norma le(islativa que aarcara todas las materias de DIP, como por ejemplo, el :ódi(o de 9ustamante "un solo cuerpo le(al o le(islativo%.
b) El 7ectorialismo (des/uOs): los 'stados tratan de estalecer los temas, por sectores, por unidades. se estudia la norma de materias posiles. La #'6 ha sido patrocinadora de estas :onferencias Latinoamericanas.
Tratados ratificados &or ene"!ela @ratados ratificados /or $ene0uela. +.
:onvención Interamericana sore ormas Eenerales del DIP.
-.
:onvención Interamericana sore Prueas e Información acerca del Derecho
e)tranjero. .
:onvención Interamericana sore ')hortos ! :artas 7o(atorias.
?.
:onvención Interamericana sore Derechos aplicales a los :ontratos Internacionales.
K.
:onvención Interamericana sore 7estitución Internacional de Aenores
O.
:onvención Interamericana sore :onflictos de le!es en Aateria de :heques, pa(ar&s !
Gacturas. >.
:onvención Interamericana sore 'ficacia ')traterritorial de las sentencias ! Laudos
')tranjero. <.
:onvención Interamericana sore :onflictos de le!es en materia de Sociedades
Aercantiles. ;.
:onvención Interamericana sore 6ritraje :omercial Internacional.
+=.
:onvención Interamericana sore 7&(imen Le(al de poderes para ser utilizados en el
e)tranjero.
Protocolos Protocolos: +. Protocolo 6dicional a la :onvención sore 7ecepción de Prueas en el e)tranjero.
-. Protocolo 6dicional a la :onvención sore los e)hortos o :artas 7o(atorias. "6 nivel sectorial o re(ional%.
#a Aa*a (Foro 3niversal). +. :onvención relativa a la notificación o tratados en el e)tranjero de documentos judiciales ! e)trajudiciales de materia :ivil ! :omercial. -. :onvención relativa a la otención de prueas en el e)tranjero en materia civil o mercantil. . :onvención relativa a la Protección del ni1o ! cooperación en materia d adopción internacional. ?. :onvención sore los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores K. :onvención para suscriir la e)i(encia de la aplicación de documentos p$licos e)tranjeros
En la 7ede de la 'N3: +. :onvención sore los Derechos del i1o -. :onvención relativa al reconocimiento ! ejecución de sentencias aritrales e)tranjeras. •
Decreto de 7e(ularización de or(anizaciones de e)tranjero
•
Le! de acionalidad ! ciudadanía
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7e(lamento de 7e(ularización ! naturalización de e)tranjeros •
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7:*
Le! de ')tranjería ! 7e(ularización de e)tranjero.
'l :ódi(o de 9ustamante, :onvención autorizada por *enezuela. 'l :on(reso de Lima, +<<> participó *enezuela. 'l :on(reso de Aontevideo, +<<
Se realizó en el a1o +;=+
