Sosa Sacio, Juan. Proceso de Hábeas Data.pdf

GUÍA RÁPIDA

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PROCESO DE

HÁBEAS DATA

G A C E T A constitucional

GUÍA RÁPIDA Nº 3 PROCESO DE HÁBEA S DATA DATA

PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2008 2,550 Ejemplares © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-11504 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002 978-603-4002-90-6 -90-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800692 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Irina Gonzales García

GACETA JURÍDICA S.A. A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323

Federico G. Mesinas Montero

E-mail: [email protected]

Juan Manuel Sosa Sacio

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Director

Coordinador

Colaboradores

Ana Neyra Zegarra Liliana Salomé Resurrección

PRESENTACIÓN

Desde hace ya muchos años, los procesos constitucionales se han constituido en herramientas fundamentales para la búsqueda y aplicación de justicia en nuestro país. Allí donde la justicia ordinaria no cumple un rol efectivo, cuando la urgencia por la amenaza o violación actual de un derecho lo demanda, los justiciables comúnmente han encontrado en los procesos constitucionales un camino más seguro y expeditivo para la satisfacción de sus intereses particulares pero dignos de tutela. Han servido también como freno a las arbitrariedades estatales, como un contrapeso ante abusos de poder manifestados en situaciones de hechos o actos normativos inconstitucionales. Realmente es a través de estos procesos, y de los fallos constitucionales que son su punto culminante, que de algún modo se ha podido encaminar la conducta de las autoridades estatales y de la comunidad en general hacia el respeto del Estado de Derecho, aun con los problemas y deficiencias de nuestro sistema de justicia. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional en el año 2004, los procesos constitucionales fueron objeto de una amplia y minuciosa reforma con miras a lograrse una tutela constitucional más efectiva frente a las continuas violaciones de los derechos subjetivos y colectivos por entidades públicas o agentes privados. Pero a su vez las sentencias del Tribunal Constitucional han ido per filando y/o precisando los alcances de dicha regulación en diversos temas como, por ejemplo, las competencias de los jueces constitucionales (incluso para la revisión de fallos judiciales), los supuestos de impugnación y el empleo de los recursos, la autonomía del tribunal para la configuración de reglas procesales ante vacíos legales o procesos irregulares, las medidas cautelares en vía 5

PRESENTACIÓN

constitucional, entre otros. Hoy, por lo tanto, existe un amplio panorama informativo –doctrinario, legal y jurisprudencial– cuyo conocimiento resulta ineludible para el empleo adecuado de las garantías constitucionales en defensa de los derechos de las personas. Las Guías Rápidas de Procesos Constitucionales, que aquí presentamos a la comunidad jurídica, sin duda alguna son las más completas y útiles herramientas informativas existentes para conocer los alcances normativos y jurisprudenciales de este conjunto de procesos. Son obras de estricto carácter operativo, que combinan el minucioso estudio teóriconormativo de las figuras procesales constitucionales con la información jurisprudencial relevante, casos prácticos, cuadros sinópticos, modelos de demandas y escritos y demás elementos que provean al lector de un am plio bagaje de herramientas aplicativas para llevar adelante un proceso constitucional con éxito. Ninguna obra se ha adentrado de un modo tan riguroso e integral al conocimiento de procesos constitucionales, en sus distintos alcances y/o variantes. Como se podrá observar, las Guías Rápidas de Procesos Constitucionales no se restringen a una repetición, inservible para el lector, de la regulación de estos procesos, sino que se detienen a analizar la problemática concreta y todas las variantes observadas en la práctica respecto de cada tipo de proceso, con la información complementaria indispensable en cada caso. De este modo, con la sola revisión de estas guías, el lector se hace dueño rápida y ágilmente de toda una experiencia en el manejo de los procesos constitucionales, en beneficio de la calidad de sus servicios profesionales. Por todo lo señalado, es un placer presentar las Guías Rápidas de Procesos Constitucionales, publicaciones especializadas que estamos seguros serán de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ellas y que complementan la relevante información brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, la única revista en nuestro medio especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás información constitucional relevante. FEDERICO G. MESINAS MONTERO Coordinador General de Gaceta Constitucional

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CAPÍTULOS

CAPÍTULO

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GENERALIDADES

1. Definición El hábeas data es el proceso constitucional que se encarga de la tutela o protección de dos derechos: el derecho al acceso a la información pú blica y el derecho a la autodeterminación informativa. En ese sentido, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 61, indica: “El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución”. Es importante tener en cuenta que, en estricto, este proceso constitucional fue creado para la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, por lo que la incorporación de otros derechos en su ámbito de protección lleva a que al hábeas data peruano se le denomine “hábeas data impropio”. A lo largo de este trabajo, se continuarán formulando algunas precisiones respecto de los alcances de este proceso constitucional.

2. Finalidad Como todo proceso constitucional, sus fines esenciales son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En ese sentido, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dice: 9

PROCESO DE HÁBEAS DATA

“Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

Sin embargo, y específicamente en lo referido a la finalidad de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, su finalidad se encuentra estipulada en el primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional en el sentido siguiente: “Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, constitucio nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…)”. Ante ello, se puede apreciar que el proceso de hábeas data se encuentra encaminado a la protección de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa.

3. Antecedentes Este proceso constitucional se origina con dicha denominación y características en la Constitución de Brasil de 1988, la cual señala, en su artículo 5, numeral LXXII lo siguiente: “(...) se concede hábeas data: a)

para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros regi stros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter público;

b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto de carácter judicial o administrativo”. administrativ o”.

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GENERALIDADES

En el caso peruano, este proceso constitucional se incorporó en la Constitución de 1993 y se desarrolló en la Ley Nº 26301 del 3 de mayo de 1994. En dicha norma se fi jaban una serie de pautas, estableciendo, por ejemplo, el órgano competente para conocer de este proceso pr oceso –el juez de primera instancia en lo civil de turno del lugar en donde tuviera su domicilio el demandante, o donde se encontraran ubicados los archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos, informáticos o similares, o en el que corresponda al domicilio del demandado, a elección del demandante– o la regulación de lo que se denominaba “vía previa” (el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días calendario). Sin embargo, la norma antes citada fue derogada con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, con los alcances que se analizará a propósito de los diversos temas tratados en este trabajo sobre este proceso constitucional. Entonces, luego de haber establecido algunas precisiones generales sobre el proceso constitucional de hábeas data, el siguiente capítulo tratará sobre la normativa básica que resulta de aplicación para entender sus alcances.

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CAPÍTULO

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NORMATIVA BÁSICA

En este punto se hará una breve referencia a la normativa aplicable a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apartados de este trabajo se haga mención a artículos específicos de cada uno de estos dispositivos normativos, según sean pertinentes para el tema que se esté tratando.

1. Constitución Política del Perú La Constitución hoy vigente establece en su artículo 200, inciso 3: “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (...) 3.

La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución”.

Es importante notar el ámbito de protección que tiene este proceso: los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. Ello en mayor medida cuando este artículo fue objeto de modificación –por la Ley Nº 26470, del 12 de junio de 2005–, modificación mediante la cual se eliminó de los derechos tutelados por este proceso a aquellos reconocidos en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución, es decir, los derechos al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y a la imagen propias, y a la recti ficación –gratuita, 13


inmediata y proporcional– que asistía a toda persona afectada por a firmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social, los cuales son hoy susceptibles de tutela por el proceso de amparo.

2. Código Procesal Constitucional La Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional, primer dispositivo que sistematiza la regulación de todos los procesos constitucionales en un único cuerpo normativo, también incorpora una serie de disposiciones aplicables al proceso de hábeas data. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento (artículos 1 al 24), como de las disposiciones específicamente aplicables a este proceso constitucional (artículos 61 al 65). En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se desarrollen los temas tratados por dichos artículos, se hará referencia a su contenido y alcances.

3. Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM de 22 de abril de 2003) La Ley Nº 27806 se aprobó con la finalidad de promover la trans parencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (artículo 1). Posteriormente, mediante la Ley Nº 27927 se modificaron e incorporaron algunos artículos a dicha norma, por lo que se consideró pertinente aprobar un Texto Único Ordenado (TUO) que pudiera sistematizar y recoger dichos cambios normativos e incorporarlos en un único articulado sistematizado que diera predictibilidad respecto a lo que efectivamente se encontrara vigente. En este sentido, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se encarga de precisar, entre otros puntos, aquellos

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NORMATIVA BÁSICA

sujetos que estarían legitimados para acceder a este tipo de información, las entidades que se encontrarían sometidas a la exigencia de permitir el acceso a la información con la que cuentan, los requisitos para ello, así como las limitaciones consideradas legítimas al acceso a determinada información, temas que se irán precisando en cada uno de los apartados de este trabajo. Sin embargo, es necesario precisar que esta norma y todo lo que ella estipula se enmarca en el denominado “principio de publicidad” (artículo 3), aplicable a todas las actividades y disposiciones de las entidades que comprenden el ámbito subjetivo de aplicación de esta norma, de lo cual derivan las siguientes consecuencias: “1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente ley. ley. 2.

El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública.

3.

El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad.

La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada”. Es preciso entonces tener en cuenta la vigencia de este principio al analizar la normativa relativa al acceso a la información pública y al interpretar sus alcances y límites, pues entre las consecuencias que de él derivan se estipula la presunción de carácter de pública de la información que obra en las distintas dependencias del Estado. Además, se consagra un rol positivo del Estado para permitir el ejercicio de este derecho: adoptar medidas que garanticen y promuevan la transparencia, y, al mismo tiempo, cumplir con la información que soliciten las personas (en el sentido más amplio del término) en aplicación de este principio. Todo ello implica entonces la interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso a la información pública, tal como incluso señala de manera expresa el artículo 18 del TUO de la Ley Nº 27806, como analizaremos con mayor detalle en el apartado 3.1.4. 15


4. Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM del 6 de agosto de 2003) Este dispositivo se encarga de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos establecidos en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Brinda, en ese sentido, algunas precisiones para permitir el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, tal como se verá al desarrollar el contenido de dicho derecho.

5.

Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (Ley N° 27489)

Esta ley se encarga de definir algunos conceptos básicos sobre la información obrante en los bancos de datos de una central privada de información de riesgos y además reconocer los derechos que ostenta el titular de la información de riesgo almacenada en dichos bancos de datos. A despecho del tenor literal de dicha norma (artículos 17 y 19), este trabajo parte del presupuesto que –siguiendo los alcances que el Código Procesal Constitucional otorga al derecho a la autodeterminación informativa– la eventual vulneración de los atributos reconocidos al titular de dicha información serían susceptibles de ser cuestionados a través de un proceso de hábeas data, tema que profundizaremos profundizarem os más adelante.

6. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) Esta norma regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional como órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad en lo referente a sus atribuciones, materia que tocaremos con mayor detenimiento en el apartado respectivo.

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NORMATIVA BÁSICA

7. Reglamento Normativo del Tribuna Tribunall Constitucional (Resolución (Resoluc ión Administrativa Nº 095-2004-P-T 095-2004-P-TC) C) Luego de la dación del Código Procesal Constitucional y la aprobación de una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el supremo intérprete de la Constitución vio la necesidad de aprobar algunas disposiciones normativas internas a fin de adecuarlas a la nueva legislación y que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procura de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible. Es en ese sentido, el Pleno de Tribunal Constitucional, en su sesión del día 14 de septiembre de 2004, aprobó lo que hoy constituye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al régimen de trabajo de su personal y servidores. Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos analizando, este texto normativo precisa la competencia del alto tribunal para conocer en última instancia del proceso de hábeas data (artículo 5, inciso 2), tema que tocaremos a propósito de su trámite. Ahora bien, luego de esta breve introducción a la normativa básica que se requeriría para entender los alcances de este proceso constitucional, en el próximo capítulo se analizarán los derechos a los cuales este proceso brinda protección: El derecho de acceso a la información infor mación pública y el derecho a la autodeterminación informativa.

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CAPÍTULO

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DERECHOS PROTEGIDOS

1. Derecho de acceso a la información pública 1.1 Contenido

Este derecho es reconocido en la Constitución de 1993 en los términos siguientes: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 5.

A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”.

Puede constatarse entonces que este derecho tiene una serie de elementos que componen su contenido: •

Faculta a toda persona a solicitar información a cualquier entidad pública.

•

No requiere expresar para ello los motivos que sustentarían su solicitud.

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•

Además, debe recibirse dicha información en el plazo legal, asumiendo los eventuales costos que suponga dicho pedido.

•

Este derecho cuenta con algunas excepciones (o más propiamente límites en su ejercicio), los cuales estarían dados por el derecho a la intimidad personal, la seguridad nacional y otros que se excluyan expresamente por ley ley..

Ante la exigua regulación que proponía la Constitución, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley Nº 27806) ingresa a regular el contenido de este derecho, los sujetos legitimados para ejercerlo, las entidades obligadas a permitir el acceso a su información y los límites válidos a su ejercicio (a través de las categorías de información secreta, reservada y confidencial). Dichas materias se desarrollan a lo largo de su articulado, aunque sin establecer una definición de su contenido en un artículo específico. Justamente a fin de precisar sus alcances, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 61, inciso 1, precisa que este derecho –que es uno de los que permite la procedencia del hábeas data– implica: “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pú blica, ya se trate de las que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”. No obstante la claridad de lo recogido a nivel normativo respecto de este derecho, ello también ha merecido pronunciamientos del supremo intérprete de la Constitución que permitieran establecer el margen de protección de este derecho. Así, el Tribunal Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda 20

DERECHOS PROTEGIDOS

persona de solicitar y recibir información i nformación de cualquier entidad públipúb lica, (…) no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información; este carácter descarta la necesidad de justi ficar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr . la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional (…)”(1). El alto tribunal indica además que el derecho de acceso a la información públic púb licaa tend tendría ría una dob doble le dim dimens ensión ión,, que que per permit mitee cons conside iderar rarlo lo un der derech echoo inindividual y, y, al mismo tiempo, uno que ostenta una dimensión colectiva. Así, se le considera un derecho individual: “(…) en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente im pedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna (…)”(2). Con respecto a su dimensión colectiva: “(…) el derec derecho ho de acce acceso so a la infor informació maciónn tiene una dimen dimensión sión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir

(1) (2)

Exp. Nº 950-2000-HD/TC, f. j. 5. Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 10. 21


la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien pú blico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tam bién, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación” (3). Adicionalmente, al reconocerle a este derecho las dimensiones individual y colectiva, el Tribunal Constitucional estipula que tendría dos formas de manifestarse. La primera de ellas como facultad de toda persona de solicitar información a cualquier entidad pública, sin justificar su pedido. Por su parte, la segunda manifestación permitiría que el órgano u organismo público brinde información “en términos, mínima o elementalmente, razonables”, lo cual implica que esta deba ser “cierta, completa, clara y, y, además actual”. Así, el colegiado constitucional señala al respecto: “(…) el derecho a la información, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, tiene dos manifestaciones correlativas. En un primer extremo, extrem o, es aquel atributo por el cual toda persona o ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la información que requiera sin que para ello tenga que justificar su pedido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia estatal requerido proporcione la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual” (4).

(3) (4) 22

Ibídem, f. j. 11. Exp. Nº 007-2003-AI/TC, f. j. 3.

DERECHOS PROTEGIDOS

Incluso previamente, el alto tribunal ya había señalado que dentro del contenido protegido por el derecho de acceso a la información pública se comprendía el que la información proporcionada no pueda ser falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizaría este derecho, imponiéndose entonces que la información brindada sea actual, veraz y clara. En ese sentido, indica: “(…) no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara” (5). Entonces, el contenido del derecho de acceso a la información pú blica permi permite te que toda perso persona na pueda solic solicitar itar sin expre expresión sión de causa aquella información que obre en las entidades públicas (asumiendo los costos de su reproducción), teniendo los órganos u organismos de la Administración Pública el deber correlativo de proporcionar información completa, clara y actual (y no falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa).

(5)

Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 16. 23


1.2 Distinción respecto del contenido de otros derechos derechos

Para delimitar los alcances de este derecho, el supremo intérprete de la Constitución le ha otorgado autonomía respecto de otros derechos similares, aunque con distinto objeto de protección.

a) Derecho de petición En un primer momento, el alto tribunal se decantó únicamente por establecer que se trataba de derechos distintos. En ese sentido, indicó: “(…) que la tutela del derecho de acceso a la información registrada en los organismos de la Administración Pública no puede analogarse al reconocimiento del derecho de petición (…), pues del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya visto precisado inde pendientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como com o uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data” (6). Sin embargo, en posteriores pronunciamientos, ha delimitado los contenidos del derecho de petición, lo que permitió concluir en sus alcances distintos. En ese sentido, planteó que el derecho de petición desde su aparición en las primigenias Cartas de derechos “(…) ha sido configurado como una facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculado con la existencia en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la petición” (7). Luego de ello, el Tribunal Constitucional ha precisado además que este derecho impone a las entidades públicas deberes equiparables a la concesión de una gracia como facultad discrecional del Estado y, por tanto, dichas autoridades solo tendrían que acusar recibo de las solicitudes recibidas y dar respuesta de ellas. Es así que afirma:

(6) (7) 24

Exp. Nº 1071-98-HD/TC, f. j. 4. Exp. Nº 1042-2002-AA/TC, apartado 2.2.1

DERECHOS PROTEGIDOS

“(...) Desde una perspectiva histórico-doctrinaria se acredita que el Derecho Constitucional comparado percibe conceptualmente al derecho de petición como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por consiguiente, sujeta a la consideración discrecional dentro de un ámbito competencial de cualquier órgano investido de autoridad pública. En esa perspectiva, dicho derecho se agota con su solo ejercicio, estando la autoridad estatal competente obligada únicamente a acusar recibo y dar respuesta de las solicitudes” (8). No obstante ello, en esta sentencia, el alto tribunal va más allá para delimitar el contenido de este derecho refiriéndose a hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición: a) La petición gracial; b) La petición subjetiva; c) La petición cívica; d) La petición consultiva; y, e) La petición informativa. Establece además los sujetos vinculados a este derecho, y llega a concluir –a manera de síntesis– que este derecho implica un conjunto de obligaciones o mandatos, entre los que destacan: a)

Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias.

b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sanción al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. c)

Admitir y tramitar el petitorio.

d) Resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. e)

Comunicar al peticionante la decisión adoptada.

No obstante ello, y posteriormente a dicho pronunciamiento, precisó claramente los alcances del derecho de petición respecto al derecho de acceso a la información pública. Así, indicó:

(8)

Ídem. 25


“En la medida en que el derecho de acceso a la información pública garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyéndose en una modalidad o concreción del derecho de petición” (9).

b) Libertad de información El Tribunal Constitucional ha establecido el contenido de este derecho como aquel que “(...) garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente” y, en ese sentido, “garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz”, siendo entonces –por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables– susceptibles de ser sometidos a un test de veracidad(10). Se precisó además que este derecho contaba con dos dimensiones que comprenden: a)

“(…) el derecho de buscar acceder a la información, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no solo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información.

b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corres ponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la

(9) (10) 26

Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 7. Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.

DERECHOS PROTEGIDOS

comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública” (11). Recogiendo luego lo establecido en dicho pronunciamiento como contenido del derecho a la libertad de información, el alto tribunal determinó que “[el] derecho de acceso a la información pública evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información”, decantando así sus diferencias, pero, al mismo tiempo, la íntima relación que existe entre ellos. Por tanto, el contenido del derecho de acceso a la información pú blica –con los alcances ya precisados– permite distinguirlo claramente de otros derechos fundamentales, como el derecho de petición o el derecho a la libertad de información, por contar con ámbitos de protección distintos. 1.3 1. 3 Tipo de datos a los que se puede acceder: Información pública

Luego de haber delimitado el contenido del derecho de acceso a la información pública distinguiéndolo de otros derechos fundamentales, se considera pertinente analizar la calificación que permite que se pueda acceder a determinada información alegando el ejercicio de este derecho. Nos referimos a la posibilidad de calificar a cierta información como pública. En ese sentido, aun cuando se profundizará en este tema al analizar la legitimidad pasiva para acudir al proceso constitucional de hábeas data –que exige, en el escenario de este derecho, que se trate de una entidad pública–, es preciso establecer algunas pautas que permitan identificar la información obrante en determinada entidad como pública y, en ese sentido, se faculte a acceder a ella en ejercicio del derecho de acceso a dicha información.

(11)

Ibídem, f. j. 11. 27


El TUO de la Ley Nº 27806, en su artículo 10, establece aquella información que podría ser calificada como de acceso al público, procurando –en la línea del principio de publicidad que rige en todas las dependencias públicas– una comprensión lo más extensiva posible de aquella información que toda persona podría solicitar y se le debería proveer. En esa línea se señala: “Artículo 10.- Información de acceso público Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta ley ley,, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales”. Es posible apreciar entonces que se comprende dentro de la “información de acceso público”, a toda aquella que posea o se encuentre bajo el control de una entidad de la Administración Pública, tanto si ha sido creada por ella como si la ha obtenido por algún mecanismo (sin indicar cuál debería ser este). Ello incluye la información que haya sido financiada por el presupuesto público y que –como requisito concurrente– sirva de insumo para la toma de alguna decisión de naturaleza administrativa, así como las actas elaboradas a propósito de reuniones oficiales. Adicionalmente, resulta irrelevante el soporte en el cual se encuentre dicha información, que puede ser a modo de documento, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o –dejando abierta la posi bilidad de incluir inclui r los eventuales soportes que se desarrollen d esarrollen por el avance tecnológico para almacenar información– cualquier otro formato en que ella pueda encontrarse. Como ya se indicó, el Código Procesal Constitucional, en el artículo 61, inciso 1, recoge en gran medida lo señalado en el TUO de la Ley de Trasparencia y Acceso a la Información Pública, indicando que la información a la cual se puede acceder es aquella que obre en poder de cualquier entidad pública, incluyendo el supuesto de que la hayan 28

DERECHOS PROTEGIDOS

obtenido por el procesamiento de determinada información (generado), elaborado para algún fin de la entidad (producido), hayan efectuado algún tipo de procesamiento con ella (procesado) o que se encuentre en su posesión. Ello incluye –a modo de lista enunciativa– a aquella que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder. Al igual que en el artículo del TUO de la ley al que se hizo referencia anteriormente, el soporte de la información no resulta relevante para permitir el acceso, pues se señala ex presamente que puede ser cualquiera la forma de expresión, mencionando el que se trate de un formato gráfico, sonoro, visual, electromagnético o –a modo de lista abierta– cualquier otro ot ro tipo de soporte material. Ahora bien, desde la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional tam bién ha fi jado algunas pautas para calificar cierta información como pú blica. Entonces, en la línea de no caer en un excesivo formalismo, sino apuntar hacia el objetivo primordial del hábeas data como proceso constitucional (la primacía de la Constitución y la protección de los derechos constitucionales), alega que la comprensión de “entidad pública” a la cual puede solicitarse información no n o debe tomarse de manera literal de lo establecido en las normas pertinentes, sino que debe otorgársele un “sentido constitucional” a fin de hacerla compatible con la protección del derecho analizando(12), llegando a concluir que este derecho permite que “(…) en cualquier supuesto en que esté en juego un derecho fundamental, la persona puede acceder a la información que se considere necesaria para el ejercicio real de tal derecho” (13). Agrega además que únicamente desde dicha comprensión de la información pública: “(…) se podrá dar fiel cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tod o tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particulares. Solo teniendo acceso a esta información, la persona podrá tomar

(12) (13)

Exp. Nº 3619-2005-HD/TC, f. j. 9. Ibídem, f. j. 11. 29


decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan información económica, política o administrativa del Estado” (14). A modo de ejemplo de información que podría ser considerada pública, el alto tribunal considera que ello puede comprender los datos referidos a denuncias(15) (pues la reserva que plantea el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales se limita a la etapa de instrucción y no al texto de la denuncia) o a la cantidad de procesos judiciales que se encuentran fenecidos o en trámite sobre determinada materia (sin con ello vulnerar el derecho de defensa de quienes sean parte en dichos procesos)(16). Si bien en principio el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que esta obligación de permitir el acceso a la información con la que cuentan comprende a toda entidad pública, ello no ha llevado a que toda información con la que cuenten entidades consideradas de carácter “privado” pueda abstraerse del ámbito de protección de este derecho. En ese sentido, se afirma que de tratarse de informaciones que no se encuentran vinculadas al ámbito estrictamente privado, sino que se re fieren a requisitos exigibles en el ámbito de los procedimientos administrativos (en este caso municipales), dejan su carácter particular para convertirse en documentos de carácter público. Sin embargo, este organismo colegiado también reconoce que determinadas informaciones proporcionadas a la Administración por los particulares sí tendrían un carácter estrictamente privado (como las protegidas por la reserva tributaria o el secreto bancario), pero es categórico en señalar que no toda información derivada de un particular resulta per se protegida de toda forma de acceso. Así, el Tribunal Constitucional se pronuncia señalando expresamente que en lo referido a la información a la cual se solicita acceso en esta controversia:

(14) (15) (16) 30

Ídem. Exp. Nº 1561-2006-HD/TC, f. j. 65. Exp. Nº 2193-2006-PHD/TC, f. j. 3.

DERECHOS PROTEGIDOS

“(…) no se trata de informaciones vinculadas al ámbito estrictamente particular o privado de quienes las proporcionan, sino a determinados deter minados requisitos exigibles en el ámbito de los procedimientos administrativos municipales seguidos ante la corporación municipal demandada. Siendo esto así, su carácter particular deja de ser tal, para convertirse en documentos con carácter público que no se encuentran exceptuados de reserva o protección legal alguna. Aunque este colegiado no afirma que determinadas informaciones proporcionadas a la administración por los particulares no tengan, bajo ciertos supuestos, un carácter estrictamente privado (como sucede con la reserva tributaria o el secreto bancario, por ejemplo), no quiere ello decir que toda información derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso. Exceptuados los casos relativos a la defensa nacional y a la intimidad (que no se encuentran en discusión en el presente proceso), queda claro que, conforme lo establece el artículo 2 de la Constitución del Estado, lo que la ley excluye de un eventual seguimiento informativo solo puede encontrarse referido a informaciones razonablemente susceptibles de protección por la garantía de reserva” (17). Ahora bien, luego de determinar si la información cumple el requisito de ser pública o de acceso público, se debe tener en cuenta que la información que se faculta a solicitar en ejercicio de este derecho es aquella con la que efectivamente cuenta la entidad (o con la que debería contar), sin tutelar este derecho el que se exija a determinada entidad pública la elaboración de informes o de nueva documentación. En esa línea, el TUO de la Ley Nº 27806, en su artículo 13, al regular la denegatoria de acceso a determinada información, establece que: “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se

(17)

Exp. Nº 0644-2004-HD/TC, fs. js. 4 y 5. 31


debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado también el requisito de que toda entidad pública solo puede permitir el acceso a aquella información con la que efectivamente cuenta, afirmando que: “El derecho a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, reconocido en el artículo 2, inciso 5), de la Constitución, solo garantiza el acceso a la información que la entidad pública mantenga en sus archivos y no así de otros que, por su naturaleza u origen, se encuentren almacenados en otras dependencias públicas públic as o no sean sean susceptib susceptibles les de de ser almac almacenados enados”” (18). Sin embargo, la obligación de las entidades públicas trasciende ello, como ya se había señalado, pues no se trata únicamente de permitir acceder a la información con la que efectivamente se cuenta, sino que también los órganos u organismos de la Administración Pública deben poner en conocimiento del solicitante si conoce su ubicación y destino (siguiendo además lo planteado en el artículo 11, inciso b, del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública). En esa línea, el alto tribunal ha precisado lo siguiente: “(…) a priori no se puede denegar información por el hecho de que la misma no obre en los archivos, encontrándose obligada la entidad a un mínimo comportamiento diligente y respetuoso del derecho fundamental que ejerce quien así lo requiere, indicando, bajo responsabilidad, qué entidad posee la información por haberla procesado o por ser de conocimiento público donde se encuentra” (19).

(18) (19) 32

Exp. Nº 1254-2000-HD/TC, f. j. 1. Exp. Nº 7440-2005-PHD/TC, f. j. 7.

DERECHOS PROTEGIDOS

Además, se señala que el derecho de acceso a la información pública también comprende la facultad de acceder a aquella información que por la naturaleza y funciones de la dependencia pública de que se trate, esta tiene el deber de conservar, aun cuando físicamente no cuente con ella. En ese sentido: “(…) en caso de que la información solicitada hubiese sido entregada por la demandada a un tercero, es razonable entender que una copia de dicha información obre en sus archivos, pues se trata de información que, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el deber de conservar. Además, estima que si físicamente no la tuviera, puede perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su entrega” (20). Se ha determinado entonces los alcances de lo que podría entenderse por “información pública”, debiendo ser aquella con la que efectivamente cuenta o debería contar toda entidad pública, sin posibilidad de invocar el ejercicio de este derecho para solicitar la elaboración de informes o de declaraciones de cualquier tipo respecto a dicha información y con los límites que se reseñarán en el siguiente apartado. 1.4 Límites al derecho de acceso a la información pública

Por las facultades que otorga, el derecho de acceso a la información pública tiene singular relevancia considerándolo consustancial a un régimen democrático, al ser una concretización del principio de dignidad de la persona humana y además un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrática, y debido a que su ejercicio ej ercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión pública, todo lo cual permite considerarlo una “libertad preferida” (con las consiguientes exigencias para su valoración que ello impone). En ese sentido, el alto tribunal afirma: “(…) cuando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública contribuye a la formación de una opinión pública, libre e

(20)

Ibídem, f. j. 9. 33


informada, este tiene la condición de libertad preferida. Esta condición del derecho de acceso a la información no quiere decir que al interior de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cúspide del cual se encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la información u otros derechos que cuentan igualmente con idéntica condición. Y, en ese sentido, que una colisión de este con otros derechos fundamentales se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de libertad preferida. Evidentemente ello no es así. Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica. No obstante, tratándose de una intervención legislativa sobre una li bertad preferida, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad” (21). Se puede constatar entonces que el supremo intérprete de la Constitución determine que se genera una “presunción de inconstitucionalidad”, la cual implica que el Estado tiene la carga de probar la necesidad de mantener en reserva determinada información. Así, precisa lo siguiente: “Esta presunción de inconstitucionalidad de la ley que lo restringe se traduce en exigir del Estado y sus órganos ó rganos la obligación de probar que existe un apremiante interés público por mantener en reserva o secreto la información pública solicitada y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés constitucional que la justifica. De manera que si el Estado no justifica la existencia del apremiante interés público para negar el acceso a la información, la

(21) 34

Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.

DERECHOS PROTEGIDOS

presunción que recae sobre la norma o acto debe efectivizarse y, en esa medida, confirmarse su inconstitucionalidad; pero también significa que la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener en reserva el acceso a la información ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado” (22). No obstante, reconocer la importancia de este derecho, su relevancia no lo hace un derecho ilimitado, pues cuenta con una serie de límites que provienen incluso del propio pr opio texto que lo reconoce en la Constitución Constitu ción de 1993. En ese sentido, este derecho puede ser limitado de manera válida si ello se ampara en razones de seguridad nacional, intimidad personal, o se trata de una exclusión realizada expresamente por ley. Justamente recogiendo dichos límites, el TUO de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública desarrolla la información que puede ser legítimamente calificada como secreta (artículo 15), reservada (artículo 16) y confidencial (artículo 17), denominaciones que harían que dichos datos se encuentren fuera de aquellos a los que se puede acceder en el ejercicio del derecho que se viene analizando.

A) INFORMACIÓN INFORM ACIÓN SECRETA (ARTÍCULO 15 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA) Esta categoría de “información secreta” se relaciona directamente con el concepto de seguridad nacional, el cual es admitido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución como uno de los límites válidos al ejercicio de este derecho. Sin embargo, este artículo precisa que además deben concurrir otros dos requisitos. En primer lugar, que dicha información relacionada con la seguridad nacional debe tener como base fundamental garantizar la seguridad de las personas. Como segundo requisito, se señala que su revelación conllevaría un riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como de las actividades de inteligencia y contrainteligencia del Consejo Nacional de Inteligencia (CNI), precisando que ello

(22)

Ibídem, f. j. 11, último párrafo. 35


debe estar enmarcado dentro de lo que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones contempladas en esta normativa. En esa línea, para poder atribuir a determinada información la calidad de secreta deben concurrir los siguientes elementos: •

Sustentar la calificación en razones de seguridad nacional.

•

Que dicha información tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas.

•

Que la revelación de dicha información originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, o respecto de las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI.

Con ello, cada vez que una persona vea limitado su derecho de acceso a determinada información pública sobre la base de que se trataría de “información secreta” resultaría conveniente analizar la concurrencia de los tres requisitos mencionados, a fin de determinar si se trata de una limitación válida del ejercicio de este derecho. Sin embargo, además del enunciado general que se acaba de descri bir, el artículo 15 del TUO de la Ley Nº 27806 establece los supuestos que comprendería esta excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, lista que además comprendería un número cerrado de supuestos, sin poder ampliarlos por otras normas o mecanismos. Contempla dos categorías: Información clasificada en el ámbito militar e información clasificada en el ámbito de inteligencia, tanto en el frente interno, como en el frente externo. En el rubro de la información clasificada en el ámbito militar (inciso 1) se comprenden los siguientes supuestos: a)

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Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales, así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a ellos.

DERECHOS PROTEGIDOS

b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. c)

Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional.

d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e)

Planes de defensa de bases e instalaciones militares.

f)

El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.

g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. Por su parte, en lo referente a la información clasificada en el ámbito de inteligencia (inciso 2), comprendería los siguientes supuestos: a)

Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

b) Los informes que, de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c)

Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse pú blicos, incidirían negativamente en los planes estratégicos y de inteligencia (y la información que ponga en riesgo sus fuentes).

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d) Información relacionada con el alistamiento del personal y material. e)

Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos que forman parte del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

f)

Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

g) La información de inteligencia que contemple alguno de los su puestos contenidos en lo referido a la información inform ación clasificada en el ámbito militar (frente interno o externo) conforme a lo contemplado en el inciso 1 del artículo que se viene reseñando. De ello se desprende que, para que la calificación de determinada información sea considerada como secreta y constituir ello una “excepción” (empleando la denominación del TUO de la ley) válida al ejercicio del derecho de acceso a la información, deben concurrir los tres requisitos antes mencionados y además tratarse de alguno de los supuestos enunciados en los literales de la información clasificada en el ámbito militar (inciso 1, literales del a al g) o el ámbito de inteligencia (inciso 2, literales del a al g).

B) INFORMACIÓN INFORM ACIÓN RESERV RESERVADA ADA (ARTÍCULO 16 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA) Dentro de la segunda posible clasificación de la información fuera del ámbito de protección del derecho de acceso a la información pública se encuentra la información reservada. Según lo señalado en el artículo 16 del TUO de la Ley Nº 27806, esta excepción comprende únicamente los supuestos allí consignados agrupados en dos categorías distintas. En el primer inciso se comprende toda aquella información relacionada con el ámbito del orden interno, es decir, aquella que tiene por 38

DERECHOS PROTEGIDOS finalidad

prevenir y reprimir la criminalidad en el país. Además de ello, debe tratarse de información que –de ser revelada– entorpecería el logro de la finalidad mencionada y, en todo caso, originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. Dicha categoría comprende únicamente los siguientes supuestos: a)

Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, y aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así también los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. c)

Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e)

El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

En el inciso 2 del artículo 16 se establece la segunda categoría. Se refiere a aquella información que –debido a motivos de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado– se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado. Debiendo además concurrir el hecho de que su revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático.

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Se incluyen entonces los siguientes supuestos: a)

Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alterarían los acuerdos adoptados. Dicha limitación se extiende por lo menos durante el curso de dichas negociaciones.

b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c)

La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar, remitiendo ello a lo estipulado en el literal a del inciso 1 del artículo 15 referido a los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales, así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a ellos.

d) Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, los cuales no serán públicos al menos mientras se concreten dichas operaciones. Se precisa además hacia el final de este artículo que los responsables de la clasificación son los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por este. En ese sentido, determinada información se consideraría “reservada” en la medida en que se cumplan los requisitos para ello e ingrese dentro de algunos de los supuestos enunciados en los incisos 1 y 2 del artículo 16 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Inform ación Pública.

C) INFORMACIÓN CONFIDENCIAL (ARTÍCULO 17 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA) Dentro de la denominada “información confidencial”, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública incluye una serie de categorías que se pasará a analizar a fin de comprender sus alcances. 40

DERECHOS PROTEGIDOS

a) Información para la toma de decisión de gobierno (inciso 1) El tenor literal de este inciso señala lo siguiente: “La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones”. Se observa entonces que este inciso incluye una serie de previsiones. En primer lugar, dicha información puede comprender tres géneros: consejos, recomendaciones u opiniones. No se trata además de cualquier consejo, recomendación u opinión, sino que serían los documentos del proceso de deliberación y consulta anterior a la adopción de una decisión de gobierno. En suma, se trata de aquella información que sirve de insumo para que se proceda a lo que este dispositivo denomina “decisión de gobierno”. Sin embargo, se exceptúa expresamente de la calificación de información confidencial a aquella que sea de carácter público (por haberse establecido a nivel normativo que no puede ser abstraída del conocimiento público). Adicionalmente, la calificación de “confidencial” de esta información no es permanente, sino que su consideración como “excepción” al derecho de acceso a la información pública cesa si la entidad de la Administración Pública –aquella que debe tomar la “decisión de gobierno”– hace referencia a los consejos, recomendaciones u opiniones que le sirvieron de insumos para su proceso de toma de decisión. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional también ha efectuado algunas precisiones limitando el espectro de aquello que podría considerarse información para la toma de una decisión de gobierno. En uno de los casos que debió conocer al respecto, en el cual se solicitaba información a la Contraloría General de la República, precisó que los datos solicitados se encontraban relacionados a investigaciones orientadas a la determinación de infracciones e ilícitos imputados al solicitante, las cuales constituyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal

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de esta entidad pública y, por tanto, no sería documentación relacionada a “decisiones de gobierno ” (23). En esa medida es posible constatar que los alcances que a nivel normativo y jurisprudencial se otorga a este límite apuntan a que se abstraiga de acceso público aquellos insumos (otorgados mediante consejos, recomendaciones u opiniones) que servirían para la toma de una decisión de gobierno, limitación que resulta aplicable únicamente si no se trata de información pública y persiste mientras el ente que adoptó la decisión no haga referencia expresa a dichos consejos, recomendaciones u opiniones.

b) Información protegida por secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil (inciso 2) Dentro de este supuesto se incluye aquella información que tendría protección mediante el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, sin definir la información que ingresaría en dichas categorías, sino remitiendo a la legislación específica para determinar lo que estaría comprendido en dichos rubros.

i. Secreto bancario El texto hoy vigente de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (luego de las modificaciones a la Ley Nº 26702) dedica el segundo capítulo dentro de la Sección Segunda (que regula el Sistema Financiero) a desarrollar el secreto bancario. Así, señala en su artículo 140 que el secreto bancario comprendería cualquier información sobre las operaciones pasivas con los clientes del sistema financiero, estableciendo entonces la prohibición de que esta sea suministrada, a menos de que medie autorización escrita de dichos clientes o se trate de información no comprendida en el secreto bancario (artículo 142) o de aquella obtenida mediante el levantamiento del secreto bancario (regulado en el artículo 143).

(23) 42

Exp. Nº 712-2007-PHD/TC, f. j. 5.

DERECHOS PROTEGIDOS

Dicha prohibición de suministro de la información sobre las operaciones pasivas de los clientes del sistema financiero alcanzaría a las entidades siguientes: •

Empresas del sistema financiero, incluidos sus directores y tra bajadores (artículo 140, primer párrafo).

•

La Superintendencia de Banca y Seguros y AFP AFP,, comprendiendo al Superintendente y a los trabajadores de dicho organismo, exceptuando únicamente el supuesto de que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos (artículo 140, inciso 1).

•

Banco Central de Reserva del Perú: Directores y trabajadores (artículo 140, inciso 2).

•

Sociedades de auditoría: Directores y trabajadores (artículo 140, inciso 3).

•

Empresas clasificadoras de riesgo: Directores y trabajadores (artículo 140, inciso 3).

De incumplir dicha obligación de guardar reserva sobre la información comprendida dentro del secreto bancario e independientemente de la responsabilidad penal en que se pueda incurrir (por la conducta reprimida en el artículo 165 del Código Penal), ello será considerado una falta grave en términos laborales y, cuando ello no pueda aplicarse (probablemente por no estar sujeto a una relación laboral, sino a un régimen distinto), se le impondrá una multa por dicha infracción (artículo 141). Ahora bien, además de precisar cuál sería la información comprendida dentro del secreto bancario y quiénes los obligados a mantener la reserva, este dispositivo legal ingresa a establecer expresamente cuál sería aquella información que no podría considerarse dentro del secreto bancario. En esa línea estaría lo siguiente: •

Los movimientos o transacciones sospechosos de ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos, los cuales la entidad financiera debe comunicar obligatoriamente a la Unidad de

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Inteligencia Financiera, sin incurrir por ello la empresa y/o sus trabajadores en responsabilidad legal (artículo 140). •

Información de carácter global, particularmente en los siguientes casos (artículo 142): - Cuando sea proporcionada por la Superintendencia Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las empresas del sistema financiero para usos estadísticos, o la formulación de la política políti ca monetaria monetaria y su seguim seguimiento iento (artíc (artículo ulo 142, 142, inciso inciso 1). 1). - Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza (artículo 142, inciso 2). - Cuando la soliciten las sociedades de auditoría externas previamente calificadas e inscritas en el registro correspondiente o firmas especializadas en la clasi ficación de riesgo (artículos 142, inciso 3, y 134, inciso 1). - Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa (artículo 142, inciso 4).

•

Divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa (artículo 142, último párrafo).

Adicionalmente, desarrollando lo establecido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, trata el tema del levantamiento del secreto bancario. El dispositivo que venimos analizando regula dicha materia en los términos siguientes: “Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:

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DERECHOS PROTEGIDOS

1.

Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.

2.

El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que este otorga soporte económico.

3.

El Fiscal de la Nación o el Gobierno de un país con el el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4.

El Presidente de una Comisión Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.

5.

El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

En los casos de los incisos 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia. Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla mantener la con dicho carácter en tanto esta no resulte incompatible con el interés público”. Es entonces que este artículo de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP determina los sujetos que –en ejercicio de sus funciones– estarían legitimados para solicitar el levantamiento del secreto bancario y los supuestos que deben configurarse para que dicho pedido proceda. Adicionalmente, cada una de estas entidades debe regular el procedimiento y los requisitos que debe cumplir cumpli r su solicitud de levantamiento del 45


secreto bancario. A modo de ejemplo, en el caso del Ministerio Público, la Fiscalía de la Nación mediante Directiva Nº 003-2007-MP-FN (apro bada por Resolución Nº 234-2007-MP-FN, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2007) ha establecido las disposiciones que regulan las solicitudes de levantamiento del secreto bancario, las cuales también serán aplicables en el caso de la reserva tributaria y bursátil, que formulen los fiscales a la Fiscalía de la Nación. Prevé entonces que los fiscales de todas las instancias a nivel nacional deberán cumplir los siguientes requisitos en sus solicitudes de levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y reserva bursátil: •

Con respecto a los datos que sirvan para identificar plenamente a los sujetos pasibles de levantamiento del secreto bancario: - En el caso de las personas naturales: Deben estar debidamente identificadas con su nombre completo y además consignarse el número de su documento nacional de identidad (apartado IV, inciso 1). - En el caso caso de ciudadanos extranjeros: Debe consignarse su su nombre completo y, además, el número de su carné de extran jería y/o pasaporte (apartado IV, IV, inciso 2). - De tratarse de personas jurídicas: Deben estar debidamente identificadas con su razón social completa y, además, consignarse su número de Registro Único de Contribuyente (apartado IV, inciso 3).

•

Dichas resoluciones deben estar debidamente motivadas, adjuntando a ellas la documentación que sustente el pedido (apartado IV, inciso 4).

•

Debe señalarse expresamente el periodo de años por el cual se solicita el levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y/o reserva bursátil bur sátil (apartado IV I V, inciso 5).

•

Deben contener la dirección completa del local donde funciona la Fiscalía que solicita, para remitir allí la información solicitada (apartado IV, inciso 6).

46

DERECHOS PROTEGIDOS

•

Deben originarse en investigaciones que se encuentren en etapa preliminar (apartado IV, IV, inciso 7).

•

No debe tratarse de peticiones que hayan sido judicializadas, es decir, que se haya procedido a su solicitud mediante el proceso de hábeas data o a través del proceso contencioso-administrativo (apartado IV, inciso 8).

Este límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pú blica ha sido contemplado como válido por el Tribunal Constitucional, organismo que además ha formulado algunas precisiones al respecto. Así, ha afirmado que: “(…) la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad –términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos– de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso solo pueden levantarse ‘a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se re fiera al caso investigado’. A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la l a excepción” (24).

(24)

Exp. Nº 1219-2003-HD/TC, f. j. 9. 47


Contempla, además, que la efectividad de este derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones a quienes pueden acceder a esta información por la naturaleza de sus funciones, en otras palabras, a los entes financieros y bancarios, y a la Superintendencia de Banca y Seguros como organismo supervisor de la actividad financiera. En esa línea, señala: “(…) Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y servicio que prestan, a ese tipo de información. En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder” (25). El secreto bancario se constituye entonces en un límite razonable al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, siempre que se le entienda como la imposibilidad de divulgar información referida a las operaciones pasivas con los clientes del sistema financiero, lo que no permite imputar ningún tipo de responsabilidad a quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a aquellas que podrían solicitar –cumpliendo los requisitos para ello– el levantamiento del secreto bancario y quedando además aquellas autoridades que persistan en requerir la información protegida por este límite incursas en el delito de abuso de autoridad.

ii. Secreto tributario Este tema se encuentra regulado en el artículo 85 del Texto Único Ordenado del Código Tributario (aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF y publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto de 1999).

(25) 48

Ídem.

DERECHOS PROTEGIDOS

En esa línea, este artículo regula la reserva tributaria en los términos siguientes: “Artículo 85.- Reserva tributaria Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192 (…)”. Desarrolla entonces los conceptos comprendidos dentro el secreto tri butario: la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la l a base b ase imponible imp onible o cualquier dato relativo a ellos; debiendo, además, ellos encontrarse en informaciones que la Administración Tributaria obtenga de los contribuyentes, responsables o terceros, así como de la tramitación de las denuncias por la presunta comisión de delitos tributarios o aduaneros (conforme estipula el artículo 192 del TUO del Código Tributario). Sin embargo, también establece determinada información que no estaría comprendida en dicha reserva tributaria, la cual desarrolla en un listado que denomina “excepciones a la reserva” y que se reproduce inmediatamente:

(26)

•

Las solicitudes de información, exhibiciones de documentos(26) y declaraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones Investigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisión respectiva siempre que se refiera al caso investigado (inciso a).

•

Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera recaído resolución que ha quedado consentida,

Este inciso precisa que la exhibición se cumplirá si la Administración Tributaria Tributaria remite copias completas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por fedatario. 49


siempre que sea con fines de investigación o estudio académico y sea autorizado por la Administración Tributaria (inciso b). •

La publicación que realice la Administración Tributaria de los datos estadísticos, siempre que por su carácter global no permita la individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o personas (inciso c).

•

La información de los terceros independientes utilizados como comparables por la Administración Tributaria en actos administrativos que sean el resultado de la aplicación de las normas de precios de transferencia (inciso d).

•

Las publicaciones sobre comercio exterior que efectúe la Sunat, respecto a la información contenida en las declaraciones referidas a los regímenes y operaciones aduaneras consignadas en los formularios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los documentos anexos a tales declaraciones (inciso e).

•

La información que solicite el Gobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cuya recaudación se encuentre a cargo de la Sunat, siempre que su necesidad se justifique por norma con rango de ley o por decreto supremo (inciso f). Se encuentra comprendida en el presente inciso (a modo de listado enunciativo): - La información sobre dichas acreencias que sea requerida por el Gobierno Central para distribuir el canon correspondiente. Dicha información será entregada al Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Gobierno Central, previa autorización del Superintendente Nacional de Administración Tributaria (numeral 1). - La información requerida por las dependencias competencompetentes del Gobierno Central para la defensa de los intereses del Estado peruano en procesos judiciales o procedimientos ar bitrales en los cuales este último sea parte. La solicitud de información será presentada por el titular de la dependencia

50

DERECHOS PROTEGIDOS

competente del Gobierno Central a través del Ministerio de Economía y Finanzas para la expedición del decreto supremo habilitante. Asimismo, la entrega de dicha información se realizará a través del referido ministerio (numeral 2). •

La información reservada que intercambien los órganos de la Administración Tributaria y que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo su responsabilidad (inciso g).

•

La información reservada que se intercambie con las Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de lo acordado en convenios internacionales (inciso h).

•

La información que requiera el Ministerio de Economía y Finanzas para evaluar, diseñar, implementar, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política tributaria y arancelaria. En ningún caso la información requerida permitirá la identificación de los contribuyentes (inciso i).

Frente a lo expuesto, es posible constatar que el TUO del Código Tributario delimita claramente aquella información que se encontraría protegida por la reserva tributaria (y aquella que estaría fuera de su ámbito). En esa línea, aquella que ingresaría dentro de dicha categoría (y, por tanto, límite válido al ejercicio del derecho de acceso a la información pública) sería la referida a la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o los datos relativos a ellos, siempre que se encuentren contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga la Administración Tributaria de los contribuyentes, responsables o terceros y de las denuncias por la presunta comisión de delitos tributarios o aduaneros.

iii. Secreto comercial En primer lugar, la Decisión Nº 486 de la Comunidad Andina es la que establece el marco en el cual se debe entender al secreto comercial. Esta refiere los alcances del secreto empresarial (que resultaría el género dentro del cual se incluye como especie al secreto comercial).

51


En ese sentido, el artículo 260 de esta decisión establece lo siguiente: “Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a)

secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y, c)

haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”. Entonces, según lo dicho en esta norma, para con figurar válidamente información que constituya secreto empresarial deben concurrir los siguientes requisitos: •

Se trate de información no divulgada que posea una persona natural o jurídica.

•

Que esta información sea susceptible de ser empleada en alguna actividad productiva, industrial o comercial.

•

Que sea posible transmitir esta información a un tercero.

•

Que se trate de información que como conjunto o en su configuración precisa no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por aquellos que normalmente la manejan.

•

Que ostente valor comercial por el hecho de ser secreta.

52

DERECHOS PROTEGIDOS

•

Su legítimo poseedor haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.

En el caso del denominado “secreto comercial”, en sede nacional se ha desarrollado la decisión antes mencionada precisando aquella información que estaría comprendida en los alcances de este concepto. Dentro de la normativa de competencia desleal se ha precisado como una de las infracciones la violación de secretos comerciales e industriales. Ante ello, la Comisión de Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha precisado lo que entendería por “secreto comercial”. En esa línea ha indicado: “(…) constituirá secreto comercial toda información tangible o intangible susceptible de ser usada en negocios, industria o práctica profesional que no sea de conocimiento general. En este sentido, podría tratarse de cualquier tipo de información sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, dibujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquier otra información confidencial siempre que se encuentre su jeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto” (27). Respecto a la normativa anteriormente vigente en temas de com petencia desleal y publicidad comercial (Decreto Ley Nº 26122 y Decreto Legislativo Nº 691), se desarrollaron los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (aprobados por Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI). Dentro de ellos, en el apartado 2.3.9 (referido a los actos de violación de secretos), también se ingresaba a precisar el alcance de este concepto:

(27)

Resolución Nº 006-2000/CCD-INDECOPI de la Comisión de Competencia Desleal (actualmente denominada Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal). 53


“Para que una información sea considerada secreto comercial, debe darse las siguientes condiciones: (i) verificarse la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; (ii) que dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, porque sus titulares han optado voluntariamente por no hacerlo accesible a terceros; (iii) que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa; (iv) que los titulares del secreto tengan voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello; y, (v) que la información tenga “un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen”. En esa línea, los lineamientos citados establecen que dentro de las especies que podrían verse comprendidas se encontraría cualquier tipo de información sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, dibu jos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquier otro tipo de información confidencial. Adicionalmente, el Tribunal de Defensa de la Competencia también ha efectuado precisiones al respecto indicando que el “secreto comercial” también se encuentra relacionado con la actividad comercial o financiera de una empresa y que no solo se trata de datos relacionados con los conocimientos tecnológicos, sino de informes confidenciales que, sin ser considerados secretos, son mantenidos celosamente en reserva(28). Adicionalmente, la ley anteriormente vigente en materia de organización y funciones del Indecopi (Decreto Legislativo Nº 807) establecía en su artículo 6 que la información que fuera recibida por alguna comisión, oficina o la sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de

(28)

54

Resolución Nº 1983-2006/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

DERECHOS PROTEGIDOS

la Propiedad Intelectual y que constituyera secreto comercial (o industrial) debía ser declarada reservada por el órgano que tuviera acceso a ella, el cual además debía garantizar la reserva y con fidencialidad de dicha información, bajo responsabilidad, limitando únicamente el acceso a determinados funcionarios (los integrantes de la comisión, oficina o sala del Tribunal y, eventualmente, los miembros y personal encargados del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual). Siguiendo dicha línea, los hoy vigentes Decretos Legislativos Nº 1034 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas) y Nº 1044 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal) establecen en sus artículos 32 y 40, respectivamente, aquella información que –siguiendo las pautas de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública– podría declararse como reservada. En lo referente a la declaración de reserva sobre determinada información que se considere constituya un secreto comercial o industrial, se precisa que la solicitud será concedida cuando concurran tres requisitos: •

Se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado.

•

Quienes tengan acceso a dicho conocimiento, posean voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal.

•

La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.

Ello, además de cumplir algunas formalidades, como el justificar la solicitud (entendemos que fundamentando las razones para que dicha información pueda ser considerada “secreto comercial”) y adjuntar un resumen no confidencial. Ahora bien, es preciso señalar que esta regulación es en líneas generales la que ha sido empleada en las demás entidades públicas que deben acceder a “secretos comerciales”. Adicionalmente, aun cuando la inter pretación –a nivel normativo n ormativo o de resoluciones r esoluciones administrativas– realizada por el Indecopi no constituye consti tuye la única posible respecto a los alcances del 55


“secreto comercial”, es posible constatar que en líneas generales las entidades públicas han entendido en esos términos el concepto que se viene analizando. A modo de ejemplo, podemos remitirnos al informe N° 156-2004SUNAT/2B0000 de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en el que se remite a la Resolución Nº 006-2000 de la Comisión de Competencia Desleal ya citada) o al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura (Ositran) en la Resolución de Consejo Directivo Nº 023-2008-CD-OSITRAN (al decidir si determinada información constituye “secreto comercial” y, por tanto, puede ser declarada confidencial en el marco de un procedimiento administrativo, solicitud que finalmente niega al solicitante - Lima Airport Partners). Para apoyar nuestra afirmación podemos incluso citar pronunciamientos de otras entidades, tales como el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin. En el caso que debió conocer si bien no se remite a ninguno de los pronunciamientos citados, aplica en líneas generales los mismos criterios. Así afirma: “Que, para que una información sea considerada secreto comercial debe verificarse fundamentalmente que se trate de un conocimiento que verse sobre objetos, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares. Dicho conocimiento debe tener un carácter secreto o privado, teniendo sus titulares la voluntad o interés consciente de mantener dicho secreto, adoptando las medidas necesarias para ello. Asimismo, la información deber tener un valor comercial efectivo o potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ventaja competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen (…)” (29). Por todo lo expuesto –y agrupando los requisitos comunes– se considera que para que determinada información pueda ser considerada como secreto comercial debe tratarse de la existencia de objetos, procedimientos, informes, hechos, actividades o cuestiones similares que han sido

(29) 56

Resolución de Consejo Directivo N° 228-2006-OS/CD.

DERECHOS PROTEGIDOS

mantenidas en reserva por su titular (adoptando las medidas adecuadas para ello) y que, además, son susceptibles de un valor comercial (por su posesión o posible transmisión a terceros).

iv. Secreto industrial industrial En líneas generales, lo enunciado a nivel de secreto comercial es tam bién aplicable a los alcances del “secreto industrial”. No obstante ello, el lo, en este caso sí parece contarse con una de finición normativa de lo que debería entenderse como secreto industrial. En ese sentido, el Decreto Legislativo Nº 823, Ley de Propiedad Industrial, en su artículo 117, ha regulado este tema, estableciendo lo que podría comprenderse dentro del concepto de “secreto industrial” en los términos siguientes: “Artículo 117.- Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros (…)”. Entonces, para que determinada información sea considerada secreto industrial deben poder constatarse, en primer término, los siguientes requisitos: •

Se trate de un conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general, o del conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales.

•

Que ello sea producto de conocimiento, experiencia o habilidad intelectual.

•

Que dicho conocimiento, experiencia o habilidad intelectual provenga de una persona que mantenga ello en reserva.

57


•

Que el conocimiento tecnológico o por empleo y aplicación de técnicas industriales permita obtener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.

Ahora bien, en el artículo 116 se plantea además que la protección que se brinda a quien tenga lícitamente el control de un secreto industrial contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento se protege únicamente de cumplirse lo siguiente: •

La información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y composición precisas de sus elementos, no sea conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate.

•

La información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta.

•

En las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo control, haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.

Por otro lado, el artículo 116 precisa en su último párrafo que la información de un secreto industrial debe referirse necesariamente a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Adicionalmente, para delimitar claramente los alcances de la información que debe entenderse como “secreto industrial”, el Decreto Legislativo Nº 823 dedica un artículo a contemplar aquellos supuestos que no estarían comprendidos dentro de dicho concepto. En esa línea, el artículo 118 establece que no se considerará secreto comercial a lo siguiente: •

58

Información que sea de dominio público (excluyendo de su ám bito aquella información que sea proporcionada por una persona que la posea a la autoridad con el fin de obtener licencias,

DERECHOS PROTEGIDOS

permisos, autorizaciones, registros o actos de autoridad de cualquier índole). •

Información que resulte evidente para un técnico en la materia.

•

Información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial (excluyendo de su ámbito aquella información que sea proporcionada por una persona que la posea a la autoridad con el fin de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o actos de autoridad de cualquier índole).

•

Habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios traba jadores.

Luego de referir todo ello, es posible constatar que para considerar determinada información como secreto industrial –y por tanto, como límite válido al ejercicio del derecho de acceso a la información pública– ella debe cumplir una serie de requisitos. Ellos se encuentran dirigidos principalmente a la propia calidad de la información (un conocimiento tecnológico o por la aplicación y empleo de técnicas industriales) que haya sido mantenida en reserva (adoptando medidas razonables para ello) por quien tuvo el conocimiento, experiencia o habilidad intelectual para producirlo, que permita obtener una ventaja competitiva o económica frente a terceros y, finalmente, que se encuentra fuera de aquella información que expresamente se excluye de sus alcances (la recogida en el artículo 118 de la Ley de Propiedad Industrial).

v. Secreto tecnológico Dentro de aquello considerado como “secreto tecnológico” incluimos a aquellas invenciones de productos o procedimientos en todos los cam pos de la tecnología, sobre los cuales el Estado puede conceder el derecho exclusivo de explotación a su titular dentro del territorio nacional, es decir, aquellos que sean susceptibles de ser patentados. Partiendo entonces de dicha premisa básica deben cumplirse una serie de requisitos para que pueda alegarse que se trata de información comprendida dentro del “secreto tecnológico”.

59


Por ello, en primer lugar, debe verificarse que se trate de una invención. El Decreto Legislativo Nº 823 en su artículo 27 excluye expresamente aquello que no podría considerarse como invención, listando lo siguiente: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica de las ellas; c) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras cientí ficas; d) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores o el soporte lógico; e) Las formas de presentar información; y, f) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico. Adicionalmente, el artículo 22 de la Ley de Propiedad Intelectual fi ja las pautas para que determinada invención sobre un producto o procedimiento tecnológico pueda ser patentada, debiendo esta cumplir los siguientes requisitos: •

Se trate de una nueva invención, definida como aquella que no está comprendida en el estado de la técnica, comprendiendo esta última todo lo que haya sido accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida (según lo pautado en el artículo 23 de este decreto legislativo).

•

Dicha invención tenga “nivel inventivo”, requisito que se verifica si para una persona de oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica (artículo 25).

•

La invención sea susceptible de “aplicación industrial”, lo que se cumple cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria –la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios– (artículo 26).

Finalmente, el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 823 excluye además determinados rubros que no serían patentables: a) Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres; 60

DERECHOS PROTEGIDOS

b) Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación del medio ambiente; c) Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo; y, e) Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud. Entonces, la información que podría ser comprendida dentro de la categoría del “secreto tecnológico” sería aquella que pueda ser considerada una invención susceptible de ser patentada, debiendo acreditarse que se trata de una “nueva invención”, que ostenta “nivel inventivo” y además que es posible su “aplicación industrial”, con los alcances que se ha otorgado a dichos conceptos.

vi. Secreto bursátil La Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, establece en principio en su artículo 16 el libre acceso a la información que obra en el Registro Público del Mercado de Valores (a cargo de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores Valores – Conasev), teniendo entonces toda persona el derecho de solicitar copia simple o certificada de los datos, informes y documentos que obran en dicho registro. Sin embargo, contempla dos posibles excepciones a ello. En primer lugar, en el segundo párrafo del mismo artículo se contempla la posibilidad de que, por excepción, Conasev, previa notificación escrita debidamente fundamentada, resuelva que se mantengan en reserva determinados documentos o decline expedir las copias que le hayan sido solicitadas. Esto, cuando considere que la divulgación de dicha información contravenga normas legales expresas o en el supuesto de que concurran circunstancias que permitan presumir fundadamente que la divulgación ocasionará perjuicio grave a los emisores o a terceros. No obstante ello, se establece un límite a esta posible declaración de reserva, pues se estipula expresamente que Conasev no podrá mantener mant ener en reserva la información que reciba como hechos de importancia ni la información financiera.

61


La segunda excepción contemplada al libre acceso a la información obrante en el Registro Público del Mercado de Valores se encuentra en el artículo 34 de la ley que se viene analizando. Dicho dispositivo faculta a que pueda asignarse a un hecho o negociación en curso el carácter de reservado. Para que ello proceda debe cumplirse con los siguientes requisitos: •

Se considere que la divulgación prematura de esta información podría acarrear perjuicio al emisor.

•

La decisión de declarar la reserva se adopte por acuerdo de por lo menos las tres cuartas partes de los miembros del directorio de la sociedad de que se trate o del órgano que ejerza sus funciones (de faltar el directorio u órgano señalado, el acuerdo de reserva debe ser tomado por todos los administradores).

Entonces, las reglas para el acceso a la información bursátil y sus excepciones serían las que se acaban de reseñar, debiendo cumplir los requisitos para encontrarse válidamente en una de ellas y, por tanto, dentro del “secreto bursátil” como límite válido al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

c)

La información vinculada a investigaciones en trámite ref referi eridas das al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública (inciso 3)

La Administración Pública cuenta con la atribución de sancionar tanto a los funcionarios públicos o, en general, al personal que presta sus servicios en ella que no ingresa en dicha categoría (a través de procedimientos disciplinarios) o a fin de establecer si los administrados han incurrido en infracciones administrativas y, de ser el caso, aplicarles las consecuentes sanciones por ello (procedimientos sancionadores en sentido estricto, según la denominación del artículo 229 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444). El mantener en reserva la información que se encuentre vinculada a investigaciones que impliquen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública –a través de procedimientos disciplinarios o sancionadores– se justifica en la medida en que al encontrarse abierta 62

DERECHOS PROTEGIDOS

una investigación disciplinaria o sancionadora y existir un principio de presunción de inocencia (o de licitud conforme señala la Ley Nº 27444 en su artículo 230 inciso 9), no resulta posible que se acceda a la información que se acumule en dichos procedimientos, imputaciones cuya veracidad podría ser revertida en el pronunciamiento final de la autoridad administrativa. Sin embargo, la limitación al acceso a esta información no es permanente, sino que termina en cualquiera de los dos supuestos siguientes: •

Cuando la resolución que pone consentida.

fin

al procedimiento queda

•

Cuando transcurren más de 6 meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional delimita los alcances de la excepción sobre la información referida al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Al respecto se afirma: “En relación al derecho de acceso a la información pública el artículo 17 contempla una excepción a este cuando –como en el caso de autos– se trate de información referida al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. No obstante, tal excepción se encuentra temporalmente limitada y terminará cuando se expida resolución administrativa que ponga fin al procedimiento administrativo sancionador, o cuando transcurren más de 6 meses desde el inicio del procedimiento administrativo sancionador sin que se hubiere hub iere dictado resolución final” (30). Se trata entonces de una limitación razonable al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, la cual a su vez tiene únicamente una duración temporal (y de ningún modo permanente) para quienes soliciten la información que se haya acumulado en dichos procedimientos disci plinarios o sancionadores sancionador es (en los cuales la Administración Pública puede ejercer su potestad sancionadora). (30)

Exp. Nº 0142-2006-PHD, f. j. 4. 63


d) Información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de entidades de la Administración Pública (inciso 4, primera parte) Se trata de mantener como límite válido al ejercicio del derecho de acceso a la información pública a aquella información que haya sido pre parada u obtenida por los asesores jurídicos o por los abogados de las diversas entidades de la Administración Pública. Sin embargo, el inciso que venimos reseñando establece que no toda la información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de entidades de la Administración Pública ingresa en este supuesto, sino que además debe cumplir otro requisito: que su publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un procedimiento administrativo o proceso judicial. Además, esta información no permanece fuera del ámbito público de manera permanente, sino que se mantiene únicamente como confidencial durante el proceso o procedimiento del cual se trate.

e) Información protegida por el secreto profesional del abogado respecto de su asesorado (inciso 4, segunda parte) En general, el derecho a la protección del secreto profesional se encuentra reconocido en el artículo 2 inciso 18 de la Constitución: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional”. (El subrayado es nuestro). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho supone una obligación para el profesional (en este caso, el abogado) en los términos siguientes: “El derecho a ‘guardar el secreto profesional’ supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, 64

DERECHOS PROTEGIDOS

situaciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obligación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos ‘secretos’ sin consentimiento de la persona a quien le conciernan” (31). Este organismo colegiado precisa además que la garantía-derecho al secreto profesional comprende dos ámbitos(32). En primer lugar, como derecho: •

Reconoce a los titulares de la información que comprende a estos secretos el poder exigir que estos sean celosamente guardados por los profesionales a quienes se los confían o que tienen acceso a ellos por su ejercicio profesional.

•

Protege a los profesionales quienes podrán hacer valer el “secreto profesional” ante los poderes públicos o cualquier persona a autoridad que pretendan desconocerlo, obligando a confesar dichos secretos o poniendo en riesgo su preservación en el ejercicio de su profesión.

Por su parte, a entender del supremo intérprete de la Constitución, el secreto profesional –como garantía– impone un deber especial al Estado a fin de preservar su eficaz cumplimiento, mediante una adecuada legislación y la promoción de una cultura de respeto al ejercicio de las profesiones en general, especialmente en el caso de aquellas profesiones que tienen implicancia con la promoción de otros derechos (como el derecho de defensa en el caso de la abogacía). Sin embargo, a efectos de determinar la información que podría estar válidamente comprendida dentro del secreto profesional, y por tanto límite legítimo al derecho de acceso a la información pública, el alto tribunal también ha efectuado importantes precisiones. Al respecto, ha entendido que el secreto profesional comprende toda la información obtenida o

(31) (32)

Exp. Nº 7811-2005-P 7811-2005-PA/TC, A/TC, f. j. 5. Ibídem, f. j. 7. 65


conocida por el ejercicio de una profesión (incluidas las proyecciones o deducciones de los datos de los que se tiene conocimiento). conocimiento ). Así, indica: “En cuanto al contenido de lo que debe considerarse secreto para los fines de su protección, el Tribunal opina que aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo general puede establecerse que, se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general. Están incluidas en la cláusula de protección y, por tanto, también les alcanza la obligación de mantener el secreto, no solo los profesionales a quienes se ha confiado directamente, sino también sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional pr ofesional que tuviera tuvi era acceso directo a tales (33) secretos” . Por tanto, el “secreto profesional” (en este caso, del abogado) com prende toda aquella información (noticia, situación fáctica, proyecciones o deducciones) que obtiene el profesional por su pericia o conocimiento profesional y que haya sido obtenida o conocida por el ejercicio de su profesión, incluyendo además la obligación de reserva al personal a cargo de dicho profesional.

f) Información referida a los datos personales personales (inciso 5) Esta limitación al ejercicio del derecho de acceso a la información pública no implica resguardar todo tipo de datos personales de la posi bilidad de acceso, sino de aquellos que –conforme lo estipula el propio inciso– de devenir en públicos, ello se constituiría en una invasión de la intimidad personal y familiar. Este inciso también ha precisado que la información referida a la salud personal se encuentra comprendida dentro de la intimidad personal. Siguiendo dicha disposición normativa, el Tribunal Constitucional ha afirmado:

(33) 66

Ídem.

DERECHOS PROTEGIDOS

“(…) uno de los límites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la información lo constituyen aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el derecho de acceso a la información registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella información que forma parte de la vida privada de terceros. Y la información relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal” (34). Por ello, desestima la demanda de dicho caso en cuanto se encontraría la información solicitada dentro de este límite, dejando sin embargo abierta la posibilidad de que el solicitante pueda pedir dicha información a través del juez en el contexto del proceso penal que se le viene siguiendo. Ahora bien, no obstante la importancia de mantener la esfera íntima (personal y familiar) fuera del ámbito del conocimiento público, ello no faculta para efectuar algún tipo de control preventivo del derecho a la intimidad, pues se debería realizar, r ealizar, en todo caso, un control reparador. En esa línea, este organismo colegiado indica que: “El proceso constitucional del hábeas data, no tiene por objeto el de constituir un mecanismo procesal a través del cual pueda desvirtuarse o vaciarse de contenido al ejercicio de las libertades informativas, sin previa autorización, censura o impedimento alguno, tal y conforme lo enuncia el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado; no porque la Constitución no crea que en el ejercicio de tales libertades no pueda lesionarse derechos constitucionales, o que en caso de afectarse, estos puedan resultar inmunes a cualquier mecanismo de control social, sino porque precisamente tales medios de control, al no actuar con carácter preventivo, siempre han de operar en nuestro ordenamiento jurídico como mecanismos reparadores a activarse en la vía judicial ordinaria” (35).

(34) (35)

Exp. Nº 1480-2003-HD/TC, f. j. 3. Exp. Nº 666-1996-HD/TC, f. j. 2, literal a. 67


Se debe tratar entonces de datos personales cuya divulgación (o acceso de terceros a ellos) pueda afectar la intimidad personal o familiar y, por tanto, se justificaría como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

g) Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República (inciso 6) Este inciso del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece una cláusula residual que engloba a todas aquellas materias que se encuentren expresamente exceptuadas por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República. Entre las primeras –las materias exceptuadas por la Constitución– se puede encontrar, por ejemplo, el secreto profesional que se reconoce como derecho también a los periodistas (conforme al artículo 2, inciso 18, de la Constitución que se citara a propósito del secreto profesional en el caso de los abogados). En ese sentido, el proceso de hábeas data no ampara la posibilidad que se exija a los periodistas el revelar sus fuentes periodísticas. Ello incluso ha sido objeto de un pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional, el cual ha indicado: “(…) El hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información que, por lo demás, se encuentran protegidas por el artículo 2, inciso 18, de la Constitución, y menos a impedir el libre ejercicio de la li bertad de comunicar” (36). Por otro lado, en lo referente a las materias que pueden ser reservadas por ley, es preciso notar que no se trata de cualquier cuerpo normativo, sino que debe tratarse de una ley aprobada por el Congreso de la República (no facultándose a que dicha limitación pueda provenir de ningún otro instrumento normativo, incluso de poseer este rango legal). Se (36) 68

Exp. Nº 134-2003-HD/TC, f. j. 3.

DERECHOS PROTEGIDOS

adopta entonces la exigencia de “ley formal” para establecer válidamente una restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Ello ha tenido además desarrollo jurisprudencial lo que ha llevado a descartar la posibilidad de establecer dicha limitación a través de otros instrumentos normativos (como una Resolución Suprema(37)), aunque sí se admite de existir una ley que establezca dicha prohibición expresamente (tal como se determina respecto de la prohibición que establece la Ley Nº 27602 para que las empresas del sistema financiero entreguen información sobre las operaciones de sus clientes)(38). Por tanto, aun cuando se permite que la Constitución y la ley esta blezcan a determinada determ inada información como exceptuada del acceso, ello ell o im plica algunas exigencias como que dicha reserva se efectúe mediante lo plasmado en la Constitución o a través de ley formal (ley emanada del Congreso de la República) y sin poder entender los alcances de dicha restricción como amplios, máxime por el tenor del artículo 18 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tal como se explicará en el siguiente apartado.

D) INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN DE LOS LÍMITES LÍMITES (ARTÍCULO (ARTÍCULO 18 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA) Si bien se ha podido constatar que la regla es el principio de publicidad y solo de manera excepcional se permiten las limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública (con los alcances que hemos ido precisando), resulta necesario establecer algunas pautas para la comprensión de esta información secreta, reservada y confidencial, a fin de que su interpretación demasiado amplia o extensiva no pueda desnaturalizar la posibilidad de acceder a la información con carácter de pública con la que cuenten las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, luego de regular los supuestos de información secreta, reservada y confidencial, el TUO de la Ley Nº 27806 plantea la manera según la cual deben ser entendidos los límites al derecho de acceso a la

(37) (38)

Exp. Nº 915-2000-HD/TC, f. j. 4. Exp. Nº 2237-2003-HD/TC, f. j. 3, literal b. 69


información pública, estipulando expresamente que debe efectuarse –al igual que en todos los supuestos de limitación de derechos fundamentales– de manera restrictiva y –como ya se había explicitado– proviniendo dicha limitación de una “ley formal” (y no de normas de inferior jerarquía). Así, el artículo 18 señala claramente: “Artículo 18.- Regulación de las excepciones Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pú blica, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente ley”. Justamente el Tribunal Tribunal Constitucional ha optado por seguir lo plasmado en el artículo que se acaba de transcribir al adoptar una interpretación restrictiva de los límites al ejercicio del derecho que venimos analizando. En esa línea, estableció como principio de observancia obligatoria en su momento (previamente a la dación del Código Procesal Constitucional y durante la vigencia de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional hoy derogada) que no basta la verificación de la existencia de una norma, sino que debe evaluarse si la información cali ficada de secreta, reservada o confidencial (según sea el caso) ostentaba válidamente tal calificación, procediendo al análisis de ello mediante el principio de razonabilidad. Así se especifica: “(…) que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información informació n calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad”(39).

(39) 70

Exp. Nº 950-2000-HD/TC, f. j. 6.

DERECHOS PROTEGIDOS

Este tema también ha sido evaluado en casos relacionados con el secreto bancario, en los cuales también se ha precisado que la regla es la presunción de que toda información que obra en una dependencia de la Administración Pública tiene el carácter de pública, pudiendo accederse a ella sin expresión de causa, con la sola excepción de encontrarse en algunos de los límites desarrollados por el TUO de la Ley Nº 27806, los cuales deben además ser interpretados restrictivamente por tratarse de la limitación de un derecho fundamental(40). Por ello, el alto tribunal ha concluido que no toda información que obra en una entidad financiera puede considerarse comprendida dentro del “secreto bancario”, sino que en principio debe permitirse el acceso a la información solicitada, y debe ser entonces al juez quien se encargue en ejecución de sentencia de determinar cuál información estaría protegida por el secreto bancario y, por tanto, no podría brindarse a quien la ha solicitado(41). Adicionalmente, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública precisa que si un documento contiene en forma parcial información que pueda ser considerada secreta, reservada o con fidencial, la entidad pública no puede denegar la posibilidad de acceso a todo el documento, sino que deberá permitir acceder a aquella información que resulte disponible por no encontrarse en dichas categorías (artículo 19). Se trata entonces de brindar la mayor protección posible al derecho de acceso a la información pública y, por tanto, una aplicación restrictiva a sus límites posibles.

E) POSIBILIDAD DE DESCLASIFICACIÓN DE INFORMACIÓN SECRETA, RESERVADA O CONFIDENCIAL En este apartado, se considera importante precisar que la calificación de determinada información como “secreta”, “reservada” o “confidencial” no es permanente, sino que ella puede desclasi ficarse luego de transcurridos determinados plazos.

(40) (41)

Exp. Nº 1219-2003-HD/TC, f. j. 11. Ibídem, f. j. 14. 71


a) Información secreta El artículo 15 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que la desclasificación procederá de cum plirse los siguientes requisitos: •

Hayan transcurrido 5 años desde la clasificación.

•

El titular del sector o pliego respectivo considere que la divulgación de esta información no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. De considerar que sí se genera dicho riesgo, deberá fundamentar las razones por las que considera que debe mantenerse la clasificación y el periodo de tiempo en que ello se considera necesario.

Se estipula además que deberá seguirse el mismo procedimiento en el caso de solicitar una prórroga de la clasificación por un nuevo periodo. Otra previsión importante es que el documento por el cual el titular del sector o pliego fundamenta que la información continúe como clasificada, deberá ponerse en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual cuenta con la atribución de desclasificar dicha información. Adicionalmente, dicho documento también debe ser puesto en conocimiento de la Comisión de Inteligencia del Congreso de la República dentro de los diez días posteriores a su pronunciamiento. Ahora bien, el último párrafo del artículo 15 del TUO de la Ley Nº 27806 establece un trámite diferenciado en caso se trate de información clasificada en el ámbito de inteligencia, pues indica que la Ley del Sistema Nacional de Inteligencia Nacional y de la Dirección Nacional de Inteligencia señala el plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de la información que produce el sistema y el trámite para desclasi ficarla, renovarla y/o modificarla, siendo además dicha clasificación objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.

72

DERECHOS PROTEGIDOS

Justamente en aplicación de dicho dispositivo, la actual Ley del Sistema Nacional de Inteligencia – SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia – DINA, Ley Nº 28664, publicada el 4 de enero de 2006, ingresa a regular los temas anteriores. Ello no sin antes precisar en su artículo 14 que: “Artículo 14.- De la información clasificada 14.1 La categoría de clasificación de la información que producen los componentes del Sistema de Inteligencia Nacional – SINA se efectúa en estricta aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y lo normado en la presente ley. 14.2 Cualquier otro tipo de clasificación, fuera de lo estrictamente normado, invalida la clasificación, constituyendo información pública. 14.3 Son responsables de la correcta clasificación de la información el titular del sector o pliego respectivo o los funcionarios designados por este”. En lo referente a los plazos para la desclasificación de la información secreta, se establece en el artículo 17.1, inciso c) que ello procedería luego de 20 años de haber sido declarada como clasificada, aunque se habilita también la posibilidad de solicitar esta desclasificación antes de vencer el plazo estipulado, debiendo para ello invocar y fundamentar la existencia de interés nacional o público (artículo 17.2), solicitud que debe ser resuelta en un plazo máximo de 30 días desde su presentación. Se precisa además que el presidente del Consejo de Ministros y el titular del sector al que pertenece el componente del Sistema de Inteligencia Nacional (Defensa, Interior o Relaciones Exteriores, según sea el caso) proceden a la desclasi ficación de la información utilizando como instrumento normativo para ello el decreto supremo (artículo 17.3).

73


b) Información reservada En primer término, el artículo 16 del TUO de la Ley Nº 27806 esta blece de manera general que una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación de determinada información como reservada, dicha información será de acceso público. En lo referente al procedimiento específico para la desclasificación de información declarada como reservada en el marco del Sistema Nacional de Inteligencia, el último párrafo del artículo 16 que venimos comentando estipula que este no será aplicable para todos los supuestos contemplados en dicho artículo, sino únicamente para los que se enumeran inmediatamente. Respecto del inciso 1 (información referente al orden interno): •

Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los o ficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos (literal a).

•

Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos (literal c).

•

El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana (literal d).

Respecto del inciso 2 (información referida a razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado): La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el literal a) del inciso 1 del artículo 15 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (literal c). Adicionalmente, el artículo 16 del TUO de la Ley Nº 27806 remite a la Ley del Sistema Nacional de Inteligencia Nacional y de la Dirección 74

DERECHOS PROTEGIDOS

Nacional de Inteligencia, señalar el plazo de vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y calificada como reservada, así como regular el trámite para desclasificarla, renovarla y/o modificarla, siendo dicha clasificación objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional. En esa línea, al regular la Ley del Sistema Nacional de Inteligencia – SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia – DINA, Ley Nº 28664 lo referido al procedimiento específico de desclasificación de la información de inteligencia (secreta, reservada y confidencial), resulta de aplicación lo estipulado a propósito de la información secreta, con excepción del tema del plazo, el cual sería para este caso de 15 años desde que se produjo la clasificación (artículo 17, literal b de esta norma), aunque tam bién –como en el caso anterior– se prevé que se pueda solicitar la desclasificación antes de cumplido dicho plazo, invocando y fundamentando interés nacional y/o público.

c) Información confidencial Para este tipo de información no se establece de manera general una modalidad de desclasificación, sino que el último párrafo del artículo 17 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública remite a la Ley del Sistema Nacional de Inteligencia – SINA y la Dirección Nacional de Inteligencia – DINA, Ley Nº 28664, para que en ella se regule el procedimiento específico de desclasificación y los plazos aplicables, pero circunscribe la aplicación de esta norma a que se trate de información confidencial que se refiera a temas de seguridad nacional. En ese sentido, en lo referente al plazo aplicable se establece que este sería de 10 años desde la clasi ficación, dejando la salvedad que pueda solicitarse la desclasificación aun de no haberse cumplido el plazo de mediar la invocación y fundamentación de interés nacional o público. Sin embargo, se considera preciso destacar que en la medida en que determinada información no pueda ser ya calificada como confidencial (según lo estipulan cada uno de los supuestos analizadas) debería permitirse acceder a ella en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución.

75


1.5 Procedimiento para acceder a la información pública

En lo referente al procedimiento para acceder a la información pú blica (excluyendo aquella que ingrese en alguna de las categorías que la hacen secreta, reservada o confidencial), el TUO de la Ley Nº 27806 y su Reglamento establecen las pautas para ello.

A) SOLICITUD La persona que desee acceder a información pública debe, en primer lugar, dirigir una solicitud al funcionario público designado por la entidad pública para ello. En caso dicho funcionario no haya sido designado, se debe dirigir la solicitud al funcionario que tiene en su poder la información que se requiera o a su superior jerárquico (artículo 11, inciso a, del TUO de la ley). Sin embargo, se precisa que si el solicitante no incluyó el nombre del funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrecta, las unidades de recepción documentaria de las entidades deberán canalizar la solicitud al funcionario responsable (artículo 10 del Reglamento). Esta solicitud puede ser presentada a través del portal de transparencia de la entidad o de forma personal ante su unidad de recepción documentaria (artículo 10 del Reglamento). A efectos de facilitar el acceso a la información pública, se propone que se emplee el modelo que en su momento se anexó al Reglamento, permitiendo que se emplee otro medio escrito que contenga la siguiente información (artículo 10 del Reglamento): -

Nombres, apellidos completos, documento de identidad, domicilio. De tratarse de menores de edad, no se exige la presentación del documento de identidad (inciso a).

-

Número de teléfono y/o correo electrónico, de ser el caso (inciso b).

-

Debe presentarse dicha solicitud en la unidad documentaria de la entidad pública, con la firma del solicitante. En caso no sepa firmar o esté impedido de hacerlo, deberá constar su huella digital (inciso c).

76

DERECHOS PROTEGIDOS

-

Expresión concreta y precisa del pedido de los datos que se solicitan (inciso d).

-

Indicación de la dependencia que posee la información, si el solicitante conoce la dependencia de la que se trate (inciso e).

B) RESPUESTA DE LA ENTIDAD PÚBLICA Al recibir la solicitud, la entidad pública tiene determinadas posibilidades de acción debiendo evaluar en primer lugar el cumplimiento de los requisitos y luego si la información solicitada es pública.

a) Sobre el cumplimiento de los requisitos El Reglamento del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que si se omite el cumplimiento de los requisitos de nombre, apellidos, documento de identidad y domicilio (inciso a), eventualmente la firma o la huella digital (inciso c) y la expresión concreta y precisa de los datos que se solicitan (inciso d), no corresponde inmediatamente a la entidad denegar el pedido de información. Lo que debe hacer es otorgar al solicitante la posibilidad de efectuar una subsanación dentro de las 48 horas de haber sido presentada (artículo 11). Sin embargo, dicho artículo también señala que si la entidad no solicita dicha subsanación dentro del plazo señalado, se entenderá por admitida la solicitud. Es preciso señalar que no parece del todo posible remitir o permitir el acceso a información sin haber identificado plenamente al solicitante o sin saber de manera concreta y precisa la información a la cual este desea acceder. Probablemente tomando en cuenta ello, el Tribunal Constitucional ha entendido que si el pedido de información no cumple con el requisito de “expresión concreta y precisa de los datos que se solicitan”, se justificaría la denegatoria de la información(42). Ahora bien, si la entidad requiere la subsanación de la solicitud y esta no es realizada dentro del plazo de 48 horas, se interpreta ello como si la (42)

Exp. Nº 8427-2006-HD/TC, f. j. 5. 77


solicitud no hubiera sido presentada y se procede a su archivo (artículo 11 del Reglamento). En el supuesto, en cambio, de que la solicitud cuente con todos los requisitos enunciados en el artículo 10 del Reglamento, la entidad tendría que ingresar a un segundo análisis para entregar la información.

b) Denegatoria de acceso a la información solicitada Al recibir la solicitud (luego de las eventuales subsanaciones por el no cumplimiento de requisitos), la entidad tiene un plazo determinado para contestar el pedido. El TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que el plazo no deberá ser mayor de 7 días útiles, aunque se faculta a la entidad a que antes del vencimiento de dicho plazo efectúe una prórroga por 5 días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En el supuesto en que la entidad no comunique la prórroga dentro del plazo inicial, se indica que ello debería entenderse como una denegatoria del pedido (artículo 11 inciso b), y, en general, en caso de que no medie respuesta en dicho plazo, el solicitante deberá considerar denegado su pedido (artículo 11, inciso e, de la ley). De considerar que los datos solicitados ingresarían en las categorías de información secreta, reservada o confidencial, la entidad pública podría denegar el pedido (artículos 11 y 13 del TUO de la ley). Dicha denegatoria solo podría fundarse en dichos supuestos, debiendo entonces señalar por escrito las razones por las que se aplican dichas excepciones y el plazo por el que se prolongará el impedimento. No se admite que la denegatoria pueda sustentarse en la identidad del solicitante. No obstante ello, como ya se adelantara, no se obliga a la entidad a crear o producir información con la que no cuenta o no tenga información de contar al momento de efectuarse el pedido ni tampoco se le exige que efectúe evaluaciones o análisis de la información que posee (artículos 11, 11, inciso c y 13 del TUO de la ley). También existe la posibilidad de considerar que ha operado una denegatoria tácita si el requerimiento de la información no hubiese sido 78

DERECHOS PROTEGIDOS

satisfecho o si la respuesta hubiese sido ambigua (artículo 13 del TUO de la ley, último párrafo).

c) Medios para entregar información pública al solicitante De considerar que se trata de información pública, se debe contestar el pedido dentro del plazo ya mencionado y para ello se debe remitir la información vía correo electrónico (de cumplir los requisitos para ello) o ponerla a disposición d isposición del solicitante soli citante en la unidad de recepción r ecepción documendo cumentaria de la entidad. La remisión vía correo electrónico puede realizarse cuando ello lo permita la naturaleza de la información solicitada y la capacidad de la entidad, no generando ello entonces ningún costo para el solicitante. Sin embargo, se añaden algunas otras exigencias según la modalidad empleada para presentar la solicitud. En caso dicha solicitud se haya presentado por la unidad de recepción documentaria, el solicitante debe haber dado su conformidad para emplear dicha vía en ella. En el supuesto de haberla presentado vía el formulario del portal de transparencia de la entidad, se establece que debe ser el solicitante quien precise el medio por el cual requiere la respuesta (artículo 12 del Reglamento del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública). La solicitud de información que genere una respuesta que se encuentre en un medio magnético o que esté impresa deberá ser puesta a disposición del solicitante en la unidad de recepción documentaria o el módulo que ha sido habilitado para ello en la entidad. Para ello, se requerirá que previamente se sufraguen los costos que haya generado su reproducción –acreditando ello mediante la constancia de pago– a fin de poder acceder a dicha información (artículo 15 del Reglamento).

d) Tasas para acceder a información pública El propio artículo 2, inciso 5, de la Constitución establece que quien solicita el acceso a información pública, debe asumir los costos que ello genere. En esa línea, dicha exigencia ha sido desarrollada por el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (artículo 20) y su Reglamento (artículo 13).

79


El mecanismo entonces es el siguiente: Luego de seis días de presentada la solicitud, la entidad liquidará el costo de reproducción de la información requerida. El solicitante deberá entonces acercarse a la entidad y cancelar dicho monto a efectos de que la entidad lleve a cabo la reproducción correspondiente y pueda poner la información a disposición del solicitante en el plazo legal ya establecido. En caso el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto o efectúa la cancelación, pero no pide la entrega de la información info rmación dentro dent ro de 30 días calendario a partir de la puesta a disposición de la liquidación o de la información, respectivamente, entonces su solicitud será archivada. Ahora bien, el monto de las tasas debe figurar en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración Pública. Sin embargo, no se faculta a que dichas tasas comprendan cualquier concepto, sino que únicamente deben comprender los gastos directa y estrechamente vinculados con la reproducción de la información requerida (sin poder incluir pago por remuneraciones o infraestructura que pueda implicar la entrega de la información o ningún otro concepto). En ese sentido, los textos normativos indican que cualquier costo adicional sería una restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, conllevando la imposición de sanciones a los funcionarios responsables. En la misma línea el Tribunal Constitucional ha precisado que es posible cuestionar el monto que se estipule como tasa para el acceso a información pública, pues de considerar que se trata de una cantidad excesivamente alta, ha estimado que ello en la práctica equivaldría a impedir el acceso a la información pública solicitada, lo que constituye una vulneración a este derecho que puede ser tutelada vía el proceso de hábeas data(43).

(43) 80

Exp. Nº 9125-2006-HD/TC, ff. ff. jj. 1-4; Exp. Nº 1912-2007-HD/TC, ff. ff. jj. Nº 2-7.

DERECHOS PROTEGIDOS

A C I L B Ú P N Ó I C A M R O F N I A O S E C C A R A T I C I L O S A R A P O T N E I M I D E C O R P E D A M E U Q S E

s o t i s i u q e r e l p m u C

d u t i c i l o S

a c i l b ú p d a d i t n E

s n l e r ó i i t i t i c ú a l s m r i a t e m í ú p r d o f a e n í 5 l i : b i a d a s 1 g o o o r p s r s e ó c r E c P a

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) 3 1 o . s t e r c a c , a 6 e 0 8 s d 7 í a 2 a i r ° d o N 0 t a y 1 g e e L n , e O D U T (

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a t a d s a e b á H

a s e r p x E n ó i c a n a s b u s o N

o v i h c r A

81


Luego de haber efectuado un análisis sobre el contenido del derecho de acceso a información pública, sus límites y el procedimiento para su ejercicio, el próximo apartado tratará sobre el derecho a la autodeterminación informativa, como el segundo de los derechos tutelados por el proceso de hábeas data en nuestro país, derecho para el cual además –a nivel de Derecho Comparado– se instituyó el proceso constitucional objeto de estudio.

2. Derecho a la autodeterminación informativa 2.1 Contenido

Este derecho se encuentra reconocido en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución de 1993. Señala lo siguiente: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 6.

A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.

En líneas generales, se trata de un derecho que no ha tenido un desarrollo a nivel constitucional que permita comprender cabalmente su alcance. Por ello, fue necesario en su momento el aporte doctrinario y jurisprudencial para poder delimitar su contenido. contenido . Así, en la doctrina existiría consenso respecto a los derechos que comprende(44): •

Acceso a la información que exista referente a una persona en un banco de datos.

•

Actualización de dicha información, a fin de que la información consignada sea actualmente vigente o verdadera.

(44)

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ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El hábeas data en el Código Procesal Procesal Constitucional: ¿Recuperación de la credibilidad perdida?”, en: AAVV. Introducción a los procesos constitucionales. con stitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 157-159.

DERECHOS PROTEGIDOS

•

Corrección o modificación de esta información, para eliminar aquella que no se condice con la realidad actual o que nunca reflejó la situación real.

•

Confidencialidad de la información proporcionada a determinado banco de datos, para evitar que esta sea transmitida a otras personas o entidades privadas o públicas sin el consentimiento del titular tit ular..

•

Exclusión de la información sensible (aquellos datos referidos a determinados aspectos básicos dentro del desarrollo de la personalidad que se buscan mantener en reserva), a fin de que puedan ser eliminados de los bancos de datos, exceptuando dicha exclusión únicamente si existe alguna explícita prescripción legal fundamentada en dicho sentido o el carácter de los bancos de datos lo impida.

Ello también ha sido precisado a nivel jurisprudencial por el Tribunal Constitucional quien ha afirmado: “(…) el hábeas data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad” (45). Posteriormente ha precisado esta aproximación inicial para delimitar el contenido del derecho a la autodeterminación informativa, señalando que: “(…) Tal acceso [al ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa] puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha (45)

Exp. Nº 666-1996-HD/TC, f. j. 2, literal b. 83


información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados(46)”. Siguiendo entonces lo planteado a nivel doctrinario y jurisprudencial, el Código Procesal Constitucional, artículo 61, inciso 2, reconoce entonces que este derecho permite: “Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensi ble o privado que afecten derechos constitucionales”. En ese sentido, se habilita al ejercicio de los derechos ya mencionados y se precisa que la información que se quiere conocer, actualizar, incluir, suprimir, rectificar o impedir suministro pueda constar en cualquier medio o soporte (manual, mecánico, informático, archivos, banco de datos, o registros de entidades públicas o instituciones privadas que brindan servicio o acceso a terceros). 2.2 Distinción respecto del del contenido de otros derechos derechos

El derecho a la autodeterminación informativa es un derecho autónomo, diferente a derechos similares pero distintos como los derechos a la intimidad personal y familiar, la imagen y a la identidad personal.

(46) 84

Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 4.

DERECHOS PROTEGIDOS

A) DERECH DERECHO O A LA INTIMID INTIMIDAD AD PERSONAL Y FAMILIA AMILIAR R Con referencia al derecho a la autodeterminación informativa y su relación con el derecho a la intimidad personal y familiar, el Tribunal Constitucional ha delimitado sus contenidos para distinguir el ámbito de protección de cada uno de estos derechos. Así, señala: “(…) aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen” (47).

B) DERECH DERECHO O A LA IMAGEN El Tribunal Constitucional también ha distinguido el derecho a la autodeterminación informativa del derecho a la imagen, indicando que: “(…) el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, que protege, básicamente la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminación informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en sociedad”(48).

C) DERECH DERECHO O A LA IDENTI IDENTIDAD DAD De igual manera se ha efectuado una distinción del contenido del derecho a la autodeterminación informativa y del derecho a la identidad, identificando que este último sería un “(…) derecho a que la proyección

(47) (48)

Ibídem, f. j. 3. Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 3. 85


social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad”(49). Entonces el derecho a la autodeterminación informativa es aquel que permite el acceso, actualización, modificación, corrección, supresión o reserva de aquella información referida al solicitante (o titular de la información) obrante en bancos de datos y se trata además de un derecho autónomo con contenido distinguible de derechos como la intimidad personal y familiar, imagen e identidad. 2.3 Tipos y subtipos de hábeas data (según el contenido tutelado por este derecho)

Identificando las posibles pretensiones que se interpondrían en un proceso de hábeas data para tutelar este derecho se han identificado los denominados “Tipos y subtipos de Hábeas Data”(50), que se enunciarán a modo de listado para ilustrar de mejor manera sus alcances:

A) HÁBEAS DA DAT TA INFORM INFORMA ATIVO Es el hábeas data encaminado a recabar información para con conoce ocer. r. Cuenta a su vez con tres subtipos:

a) Hábeas data exhibitorio: Para conocer la información, los datos que fueron registrados. b) Hábeas data finalista: Para determinar qué y para quién se realizó dicho registro. c) Hábeas data autorial: Para establecer quién obtuvo los datos de dicho registro.

(49) (50)

86

Ídem. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Subtipos de hábeas data”, en: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, 1995.

DERECHOS PROTEGIDOS

B) HÁBEAS DA DAT TA ADITIVO Persigue agregar más datos a aquellos que figuran en el registro o banco de datos, y se pueden identificar dos subtipos: a) Hábeas data actualizador: Permite modificar la información que obra en el banco de datos para que refleje la situación actual. b) Hábeas data inclusivo: A fin de que puedan incorporar nuevos datos que no se hayan ingresado al banco de datos o registro. C) HÁBEAS DA DAT TA RECTIFI RECTIFICADOR CADOR O CORRE CORRECTIVO CTIVO Apunta a modificar aquella información falsa, imprecisa e inexacta que pueda constar en los bancos de datos. D) HÁBEAS HÁB EAS DAT DATA A RESE RESERV RVADO ADOR R Busca asegurar que los datos que se hayan registrado sean únicamente utilizados por quienes se encuentren autorizados para ello por ley o por contar con el consentimiento del titular de la información. E) HÁBEAS DA DAT TA EXCLUTOR EXCLUTORIO IO Alude a la posibilidad de eliminar la “información sensible” de los bancos de datos. 2.4 Información en centrales privadas de información de riesgos

A) ALGUNOS CONCEPTOS Inicialmente no quedaba claro si mediante el proceso de hábeas data una persona podía solicitar acceder, modificar, actualizar o suprimir datos que obren sobre ella en los registros de las centrales privadas de información de riesgos (Cepirs). Sin embargo, la Ley Nº 27489, ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información, fue el primer dispositivo que ingresó a delimitar algunos conceptos 87


relacionados con la información obrante en sus bancos de datos (en concreto, “información de riesgos”) y los derechos de aquellos cuyos datos fueran incluidos en dichas centrales de riesgo (titulares de dicha información). En esa línea, lo que regula esta ley es el suministro de información de riesgos en el mercado, sin desconocer los derechos de los titulares de dichos datos (artículo 1). Define además la información de riesgos como aquella “(…) relacionada con las obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago” (artículo 2, inciso b). Por su parte, al establecer lo que debería entenderse como Cepirs alega –en el artículo 2, inciso b– que este concepto comprende: “Las em presas que en locales abiertos al público y en forma habitual recolecten y traten información de riesgo relacionada con personas naturales o jurídicas, con el propósito de difundir por cualquier medio mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito acerca de estas”. Deja además expresamente fuera de su ámbito de aplicación a los registros o bancos de datos obrantes en las entidades de la administración pública. En lo referente a quiénes podrían ser considerados “titulares de la información” se indica expresamente que ello se referiría a la persona natural o jurídica a la que se refiere la información de riesgos (artículo 2, inciso d). Adicionalmente se precisa que los bancos de datos representan el “conjunto de información de riesgos administrado por las Cepirs, cualquiera sea la forma o modalidad de su creación, organización, almacenamiento, sistematización y acceso, que permita relacionar la información entre sí, así como procesarla con el propósito de transmitirla a terceros” (artículo 2, inciso f). Otro concepto importante que esta norma define es el tratamiento de la información que implica: “Toda operación o conjunto de operaciones 88

DERECHOS PROTEGIDOS

o procedimiento técnico, de carácter automatizado o no, que permitan a las Cepirs acopiar, almacenar, actualizar, grabar, organizar, sistematizar, elaborar, seleccionar, confrontar, interconectar, disociar, cancelar y, en general, utilizar información de riesgos para ser difundida en un reporte de crédito” (artículo 2, inciso i). Dicha información será justamente la que posteriormente a su tratamiento será objeto de difusión entendiendo ello como: “Toda operación o conjunto de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan a las Cepirs comunicar, ceder, transmitir, dar acceso o poner en conocimiento de terceros la información de riesgos contenida en sus bancos de datos” (artículo 2, inciso j). Se establecen además lineamientos para la recolección y tratamiento de la información de riesgos a cargo de las Cepirs (artículo 9): •

La recolección de información no podrá efectuarse por medios fraudulentos o ilícitos (inciso a).

•

La información recolectada solo podrá ser utilizada para los fines señalados en la Ley Nº 27489 (inciso b).

•

La información deberá ser lícita, exacta y veraz, a fin de que res ponda a la situación real del titular de la información en determinado momento (para establecer el momento del cual se trata se debe consignar en el reporte la fecha de su emisión). En caso la información resultara ilícita, inexacta o errónea, en todo o en parte, deberán adoptarse las medidas correctivas por parte de las Cepirs, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los titulares de dicha información (inciso c).

•

La información será conservada durante el plazo legal establecido o, en su defecto, hasta que se produzca su cancelación (inciso d).

Adicionalmente se precisa que existe alguna información que no podrá pod rá const constar ar en los los banco bancoss de dato datoss o en los los report reportes es de las Cepi Cepirs rs (artí (artículo culo 10). Se trataría de la información siguiente:

89


•

Información sensible (inciso a): Para efectos de esta ley se trata de la información referida a las características físicas, morales o emocionales de una persona natural, o a hechos o circunstancias de su vida afectiva o familiar, tales como los hábitos personales, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual u otras análogas que afecten su intimidad y todo lo referido en la Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 6, (definición en el artículo 2, inciso c).

•

Información que viole el secreto bancario o la reserva tributaria (inciso b), conceptos que se han definido a propósito de la información que se encontraría fuera del ámbito de protección del derecho de acceso a la información pública.

•

Información inexacta o errónea (inciso c).

•

Información referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria (inciso d), cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos (el que se configure primero): - La obligación haya sido pagada o extinguida en forma total y hayan transcurrido 5 años desde dicho cumplimiento (literal i). - El plazo legal para exigir el cumplimiento de la obligación contraída haya prescrito (literal ii).

•

Información referida a sanciones exigibles de naturaleza tributaria, administrativa u otras análogas, de contenido económico (inciso e), cuando se encuentre en alguno de los siguientes supuestos (el que suceda primero): - Se ejecutó la sanción o ella se se haya extinguido por otro medio legal hace 5 años (literal i). - El plazo legal para exigir la ejecución de la sanción haya prescrito (literal ii).

•

90

Información referida a la insolvencia o quiebra del titular de la información, cuando hayan transcurrido 5 años desde que se

DERECHOS PROTEGIDOS

levantó el estado de insolvencia o desde que se declaró la quie bra (inciso f). •

Cualquier otra información excluida por ley (inciso g).

Luego de ello, se establece la posibilidad de difusión a terceras personas de la información obrante en los bancos de datos de estas entidades, de manera onerosa o a título gratuito (artículo 11), y también el deber de las Cepirs de adoptar las medidas de índole técnica o administrativa para garantizar la seguridad de la información que manejan, a fin de evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado (artículo 12).

B) DERECHOS DEL TITULAR DE LA INFORMACIÓN Un tema importante en esta ley es el referido a establecer los derechos que tendrían los titulares de la información obrante en lo bancos de datos de las Cepirs. En esa línea, el artículo 13 enumera de manera enunciativa los siguientes derechos: -

El derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en los bancos de datos (inciso a).

-

El derecho de modificación y cancelación de la información ilegal, inexacta, errónea o caduca sobre uno mismo registrada en los bancos (inciso b).

-

El derecho de rectificación de la información ilegal, inexacta, errónea o caduca sobre uno mismo que haya sido difundida por las Cepirs (inciso c).

-

El derecho de actualización de la información referida a uno mismo, registrada en los bancos de datos que no haya incluido pagos parciales o totales, siempre que hubiese vencido el plazo de dos días hábiles que se les otorga para la incorporación de dichos datos en sus registros (inciso d).

91


a) Derecho de acceso (artículo 14) Al respecto, se establece que los titulares de la información crediticia contenida en los bancos de datos tendrán la posibilidad de acceder a aquella que les concierne, una vez al año o cuando la información contenida en los bancos de datos haya sido objeto de rectificación, mediante uno de los siguientes mecanismos: •

Visualización en pantalla de los datos, a lo cual pueden acceder gratuitamente.

•

Entrega del documento correspondiente (mediante escrito o fotocopia legible e inteligible), para lo cual deberán efectuar el pago de una suma de dinero equivalente a los costos que se hayan de bido asumir para su emisión.

Además, se faculta al titular de esta información a solicitar que se le permita conocer la identidad de las fuentes de información registrada en los bancos de datos (exceptuando las fuentes de acceso público), la identidad de todas las personas que obtuvieron un reporte de crédito sobre el titular en los últimos doce meses y la fecha en que se emitieron dichos reportes.

b) Derechos de modificación y cancelación (artículo 15) Estos derechos pueden ejercerse en el supuesto de que la información obrante en los registros o bancos de datos de las Cepirs sea ilegal, inexacta, errónea o caduca. Facultan al titular de la información a solicitar que ella sea revisada por cuenta y costo de las Cepirs y, de proceder ello, se efectúe su modificación o cancelación. Se establecen además las formalidades que debe cumplir la solicitud para la revisión de la información. informació n. Esta deberá ser interpuesta por escrito y precisar los datos concretos que se desea revisar, adjuntar a ella los medios probatorios que acrediten que el solicitante es el titular de la información y la documentación que justifique el pedido. La ley deja la libertad a las Cepirs para fi jar los pro proced cedimi imient entos os inter inter-nos para atender las solicitudes de revisión, siempre que se les brinde una eficiente, efectiva y oportuna atención. 92

DERECHOS PROTEGIDOS

Dentro del plazo de 7 días naturales desde la presentación de la solicitud, las Cepirs deberán informar obligatoriamente por escrito al titular de la información si su pedido procede o ha sido denegado, brindándoles además la posibilidad de prorrogar dicho plazo por 5 días naturales adicionales para emitir su decisión. En este último supuesto deberán difundir que la información se encuentra en revisión. Luego del vencimiento de estos plazos, el titular de la información deberá recibir por escrito la res puesta definitiva a su solicitud. Además, la ley obliga a que en el supuesto en que se encuentre que la información se encontraba desactualizada (por la no inclusión de pagos parciales o totales), la fuente que brindó la información deberá actualizarla en un plazo de dos días hábiles desde que se detectó el error o la inexactitud, sin requerirse para ello una nueva solicitud del titular de la información en dicho sentido.

DERECHOS DEL TITULAR DE INFORMACIÓN EN REGISTROS DE CEPIRS

ACCESO

(Artículo 13) Información ilegal inexacta errónea caduca MODIFICACIÓN (Artículo 15) CEPIR 7 días naturales No procede actualización

Prórroga (5 días naturales)

Información real

RECTIFICACIÓN

Comunicaciones escritas a quienes han brindado dicha información en los últimos 12 meses (Artículo 16)

Procede actualización Respuesta por escrito Actualización por fuente de información (2 días hábiles)

93


c) Derecho de rectificación (artículo 16) Este artículo indica que en el supuesto en que se veri fique que la información contenida en los bancos de datos es ilegal, inexacta, errónea o caduca, la Cepirs deberá remitir –a su cuenta y costo– comunicaciones rectificatorias, a quienes hubiera proporcionado dicha información en los 12 meses anteriores a la fecha en que se verifique el problema.

C) TUTELA QUE PREVÉ ESTA ESTA LEY AL TITULA TITULAR R DE LA INFORMACIÓN (ARTÍCULOS 17 Y 19) Esta ley prevé dos posibles mecanismos para la protección del titular de la información de ver vulnerado algunos de los derechos antes descritos. Se formula dicha distinción sobre la base de considerarlo o no un consumidor, según los alcances del término “consumidor” del entonces vigente Decreto Legislativo Nº 716. En esa línea, se establecía que de considerar al titular de esta información como un “consumidor” (entendido desde los precedentes del Indecopi como el usuario final del bien o servicio, o un micro o pequeño empresario), debería acudirse a la tutela que brindaba el Decreto Legislativo Nº 716 a través de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi (artículos 19 y siguientes). Sin embargo, de encontrarse fuera de dicha definición, se le otorgaba tutela a través de un proceso sumarísimo (sin precisar su índole), exigiendo –como requisito previo– el contar con una denegatoria expresa o ficta del pedido de revisión o rectificación (artículo 17). En esa línea muchas veces se entendió que se trataba de un proceso distinto al hábeas data (pues no se le señalaba expresamente como el proceso al cual se debería acudir). Actualmente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional y con los alcances que el artículo 61 otorga al derecho a la autodeterminación informativa parece que dicho cuestionamiento habría sido solucionado. Ello pues dicho artículo faculta a ejercer los derechos de acceso, modi ficación, actualización, reserva y exclusión respecto de datos de “instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros”, supuesto que parece claramente comprender a las centrales privadas de riesgos o Cepirs. 94

DERECHOS PROTEGIDOS

2.5 Protección del derecho a la autodeterminación autodeterminación informativa a través del hábeas data

En el caso peruano, el proceso constitucional de hábeas data ha sido empleado principalmente para la tutela del derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, ello no debe hacer que se pierda de vista que este derecho también posibilita acudir al proceso constitucional objeto de esta obra. En esa línea se ha podido identi ficar un caso en el cual el Tribunal Constitucional peruano ha amparado una pretensión sustentada en el derecho a la autodeterminación informativa(51), tal como se describirá brevemente a continuación. El supuesto es el siguiente: La señora Juana Lucy Pasache Hernández habría interpuesto una demanda de hábeas data contra la Administradora del Comercio S.A. (antiguo Banco del Comercio) – Sucursal Arequipa y la Asociación de Prestaciones y Desarrollo PRES – DESA Arequipa Vida Nueva, a fin de que se liquiden los abonos efectivos que habría realizado para el pago del préstamo personal solicitado –pagos que se habrían efectuado mediante el descuento por planilla– y además que PRES – DESA proceda a la liquidación de su cartera de préstamos con respecto de ella. Además, la demandante habría solicitado como pretensiones accesorias que se actualice la información de riesgos que figura en los registros de crédito de la Administradora del Comercio S.A. y además se proceda a su calificación como “cliente normal” (y no “cliente pérdida”). En primera instancia, el Cuarto Juzgado Civil del Módulo Corporativo Civil I de Arequipa declara fundada en parte la demanda –respecto de las pretensiones principales– e improcedente respecto de las pretensiones accesorias. Ello, puesto que considera que la demandada d emandada no habría cumplido con entregar la información solicitada dentro del plazo, pero solo llega a afirmar que la demandante alega el pago del préstamo solicitado (mediante la presentación de las boletas de pago fedateadas),

(51)

Exp. Nº 10614-2006-HD. 95


sin amparar las demás pretensiones. Dicha decisión es con firmada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Ahora bien, detrás de estos pronunciamientos parecería encontrarse una comprensión del hábeas data como un proceso únicamente encaminado a tutelar el derecho de acceso a la información pública, dejando de lado que este también puede brindar protección al derecho a la autodeterminación informativa (y permitir, en ese sentido modificar aquella información que resulta errónea por haberse efectuado el pago del préstamo solicitado por la demandante en este caso). Posteriormente, mediante el recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional debe resolver en última instancia este proceso. En primer lugar (52), determina que el objeto de este recurso es –además de rembolsar los gastos, costas y costos– revocar la sentencia de segunda instancia respecto a las pretensiones accesorias encaminadas a: -

Actualizar la información de riesgos que figura en los registros de crédito.

-

Rectificar la información de riesgos, a fin de calificar al demandante como “cliente normal”.

Luego de establecer ello, el supremo intérprete de la Constitución entiende adecuadamente los alcances del proceso de hábeas data, señalando expresamente que este proceso constitucional estaría encaminado a proteger tanto el derecho de acceso a la información pública como el derecho a la autodeterminación informativa(53). Finalmente, ampara la demanda por considerar que: “el derecho a la autodeterminación [informativa] posibilita al demandante requerir que la información de las deudas que figuran en las bases de datos sea actualizada (…)”, lo cual se solicita en este caso habiendo acreditado el pago del préstamo a través de los descuentos por planilla entre mayo de 1998 y diciembre de 2003 (fundamento 5), información que no se encontraría

(52) (53) 96

Ibídem, f. j. 1. Ibídem, ff. jj. 2, 3 y 4.

DERECHOS PROTEGIDOS

actualizada en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros (fundamento 6). Se puede apreciar entonces, en un caso práctico, cómo el ordenamiento jurídico peruano prevé la posibilidad de que toda persona pueda acudir al proceso constitucional de hábeas data para la tutela de su derecho a la autodeterminación informativa, aun cuando se trata de una opción que ha sido poco empleada por los justiciables. En general se puede constatar que el contenido del derecho a la autodeterminación informativa otorga importantes posibilidades de acción a quienes son titulares de la información obrante en bancos de datos de entidades públicas o privadas, permitiendo el ejercicio de un amplio margen de derechos, tal como se ha desarrollado brevemente.

97

CAPÍTULO

4

SOBRE LA PROCEDENCIA DEL HÁBEAS DATA

El Código Procesal Constitucional ha incorporado algunos supuestos de procedencia aplicables a los procesos de hábeas corpus, amparo, há beas data y cumplimiento. En ese sentido, se han seleccionado aquellos que serían aplicables al hábeas data y desarrollado brevemente sus alcances, para posteriormente detenernos en la causal que sería únicamente de aplicación a este proceso.

1. Violación o amenaza cierta e inminente de derechos protegidos por hábeas data (artículo 2 del Código Procesal Constitucional) “Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”. Este artículo repite lo que –a propósito del hábeas data– se afirma en el artículo 200, inciso 3, de la Constitución ya citado. Se puede constatar entonces que para la procedencia de este proceso debe cumplirse con los siguientes requisitos: 99


-

Debe configurarse una violación o una amenaza cierta e inminente de los derechos constitucionales al acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa.

-

Dicha violación o amenaza cierta o inminente se debe originar por la acción u omisión de acto de cumplimiento obligatorio. obli gatorio.

-

Puede incurrir en dicha acción u omisión cualquier autoridad, funcionario o persona (el espectro más amplio posible respecto de quien podría vulnerar o amenazar dichos derechos).

Se trataría entonces de que una autoridad, funcionario o persona (natural o jurídica) configura una violación o amenaza cierta e inminente de los derechos protegidos por este proceso constitucional mediante una conducta u omisión, debiendo en este último caso tratarse de un acto que resulta de obligatorio cumplimiento. En relación con esta causal de improcedencia, el Tribunal Constitucional ha formulado algunas precisiones. En general estas se han referido al proceso de amparo, pero resultan por su carácter general y por la naturaleza de estos procesos también aplicables al proceso de hábeas data. En esa línea, por ejemplo, se ha afirmado que el amparo (y por ello también el hábeas data): “(…) es un mecanismo procesal conducente a reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, importando ello dos hechos simultáneos: suspender aquella violación o amenaza de violación, y, restituir el derecho cuando efectivamente ha sido vulnerado o amenazado” (54). Con respecto al primero de estos supuestos –la violación de derechos constitucionales–, el supremo intérprete de la Constitución ha sostenido en reiterados pronunciamientos que debe tratarse de una agresión que pueda cali ficarse como “clara y manifiesta”. Así se ha señalado (respecto

(54) 100

Exp. Nº 309-1993-AA/TC, f. j. 1.


del proceso de amparo pero que puede entenderse también aplicable al proceso de hábeas data) que la acción u omisión que podría cuestionarse por estos procesos es la que “(…) en forma for ma actual, inminente y concreta, lesiona o amenaza derechos constitucionales. Vale decir, la lesión debe ser actual, el perjuicio debe ser real, concreto e ineludible (…)” (55), pues solo procede en el supuesto en que se pueda constatar “(…) una afectación clara y manifiesta de un derecho constitucional” (56). En lo referente al segundo de estos supuestos –la manera en que se podría generar una amenaza a un derecho constitucional–, este organismo colegiado ha afirmado: “(…) la agresión por amenaza de un derecho constitucional se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional” (57). Lo que se buscaría evitar, en todo caso, es que la amenaza existente pueda devenir una violación efectiva al derecho, y en esa línea se indica: “(…) la finalidad de los procesos constitucionales es evitar que la situación de amenaza llegue a convertirse en una violación efectiva, y, además, hacerla desaparecer” (58). No se trata además de configurar cualquier tipo de amenaza, sino que esta –como lo indican la Constitución y el Código Procesal Constitucional– debe ser cierta y de inminente realización. Así, se ha establecido que: “(…) la amenaza de violación de un derecho constitucional se acredita cuando ésta sea cierta y de inminente realización; es decir, cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues del amparo (y para efectos de esta obra

(55) (56) (57) (58)

Exp. Nº 804-1998-AA/TC, f. j. 3. Exp. Nº 309-1993-AA/TC, f. j. 1. Exp. Nº 2478-2004-AA/TC, f. j. 2. Ídem. 101


del hábeas data) los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva” (59). Ello no debe únicamente ser alegado o invocado, sino que además debe ser acreditado y, en esa medida, solo procederán estos procesos constitucionales (en este caso, el hábeas data) de existir “(…) elementos que permitan crear convicción de la certeza e inminencia de la ejecución de la amenaza que alega el demandante” (60). Entonces, para configurar esta causal de improcedencia no debe configurarse –a través de un acto u omisión de acto de obligatorio cumplimiento– la violación o amenaza cierta e inminente de los derechos de acceso a la información pública o autodeterminación informativa.

2. Contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por este proceso (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Pr ocesal Constitucional) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1.

Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Este requisito de procedencia plantea que los procesos constitucionales en general –y el hábeas data en particular– deben encaminarse a la tutela de aquel ámbito del derecho que efectivamente se encuentra protegido por el derecho reconocido constitucionalmente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado: “(…) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido

(59) (60) 102

Exp. Nº 477-2002-AA/TC, f. j. 3. Exp. Nº 1029-2001-AA/TC.


esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume” (61). En el capítulo 3 se han desarrollado algunas pautas para delimitar el contenido de los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa (e incluso los alcances de algunos límites considerados válidos a su ejercicio). En esa medida, lo allí planteado permitirá, en líneas generales, esta blecer lo que se constituiría en el “contenido constitucionalmente constitucionalm ente protegido” de los derechos tutelados por este proceso y, solo de encontrarse dentro de su ámbito de protección, determinar la procedencia de la demanda. Ello aun cuando resulta sin duda válida la afirmación del supremo intérprete de la Constitución en el sentido de que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce (formando el derecho fundamental y sus límites una unidad)(62) y, en esa medida, la exactitud de aquello protegido por un derecho fundamental podría determinarse únicamente en un caso concreto(63). No obstante ello, el alto tribunal establece que sí es posible establecer determinadas premisas generales que puedan contribuir en dicha tarea, las cuales se encontrarían relacionadas con la estructura de los derechos fundamentales. Para simplificar entonces el planteamiento del d el Tribunal Tribunal Constitucional sobre esta materia es posible afirmar que este organismo ha indicado que para estimar en un proceso constitucional las pretensiones respecto de un derecho fundamental deben cumplirse, por lo menos, las siguientes exigencias(64):

(61) (62) (63) (64)

Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 21. Ídem. Ibídem, f. j. 22. Ibídem, f. j. 27. 103


-

En primer lugar, que la pretensión derive de una interpretación válida del dispositivo constitucional que reconoce el derecho fundamental: Se refiere a que no se incluya dentro del contenido del derecho conductas que no resultan amparables por él, sino que, en todo caso, reflejarían invocaciones abusivas de dicho derecho, tal como querer validar el insulto a otra persona alegando el derecho a la libertad de expresión.

-

Luego de acreditar la primera condición, debe además tratarse de derechos que deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por la Constitución, y no por la ley: En esa línea, el alto tribunal ha precisado: “(…) el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia pr ocedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal” (65). Se considera que este tema no podría ser cuestionado en el caso de los derechos tutelados por el hábeas data pues ambos cuentan con sustento constitucional directo en el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución (siendo sus alcances desarrollados en mayor medida por el artículo 61 del Código Procesal Constitucional).

Ahora bien, como ejemplo, podemos citar una sentencia en la cual se ha empleado esta causal de improcedencia en el marco de un proceso de hábeas data. Ello en la medida en que no se encontraría dentro del “contenido constitucionalmente protegido” del derecho de acceso a la información pública que se solicite a la entidad pública la elaboración de informes o de nueva documentación (como también se señala en el artículo 13, tercer párrafo del TUO de la Ley que regula este derecho), por lo que el alto tribunal ha indicado que:

(65) 104

Ibídem, f. j. 8.


“El derecho de acceso a la información, garantizado por el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, tiene como objeto el acceso a la información pública, lo cual supone que tal información ya existe o se halla en poder del requerido, siendo obligación de este proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el contrario, no es objeto de este derecho que el requerido “evacúe” o “elabore” un informe o emita algún tipo de declaración. En tal sentido, no hay en el ámbito de protección del derecho garantizado por el artículo 2, inciso 5), un supuesto derecho a que se emita un informe. Por tanto, las pretensiones que importan no el acceso a información preexistente sino la elaboración de algún tipo de informe o simplemente la declaración o manifestación de voluntad de cualquier tipo, resultan improcedentes en atención a lo establecido en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, debido a que en este tipo de pretensiones el hecho descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de demanda no tienen relación con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información” (66). Esta causal de improcedencia se aplica entonces cuando se interpone una demanda cuya pretensión (o pretensiones) estaría fuera del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos de acceso a la información pública y autodeterminación informativa.

3. Vía igualmente satisfactor satisfactoria ia (artículo 5, 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 2.

Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

A través de este artículo se intenta evitar el abuso de los procesos constitucionales (especialmente del proceso de amparo), consagrando lo

(66)

Exp. Nº 2176-2006-PHD/TC, f. j. 2. 105


que se denomina su “residualidad” o “subsidiariedad”. Por ello, se señala que de existir lo que el código denomina “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias” no procederían los procesos constitucionales (para los efectos de este trabajo, el hábeas data). Ahora bien, ni la normativa actualmente vigente ni la jurisprudencia han ingresado a precisar el alcance de lo que de manera general debería entenderse por una “vía igualmente satisfactoria”. A nivel doctrinal se han formulado algunas pautas para establecer ello (aludiendo a las pautas establecidas en el Derecho Comparado, y en concreto, por la Corte Suprema argentina)(67). Así, se establece como criterio a evaluar el de la irreparabilidad del perjuicio sufrido en el derecho invocado si se siguen los medios procesales ordinarios (recursos o remedios en sede administrativa o jurisdiccional que sirvan para la tutela del derecho que se alega). Además, dicha valoración debe hacerse con carácter objetivo, sin facultarse a invocar “la demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear los medios ordinarios de tutela de sus derechos (68)”. Sin embargo, el alegar un daño irreparable aún resulta susceptible de mayor precisión. En ese sentido, se afirma que se han empleado criterios como los de rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la protección del derecho invocado para determinar si el proceso ordinario podría –en términos de asegurar la restitución del derecho a la situación anterior a la vulneración o amenaza cierta e inminente– brindar una tutela similar a la que daría el proceso constitucional. Se trataría así de evaluar la tramitación que correspondería a cada uno de los mecanismos procesales, la inminencia del peligro del derecho invocado, la adopción de medidas a fin de evitar la irreversibilidad del daño, o la anticipación de un juez para

(67) (68)

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”, en: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 143-156. Ibídem, pp. 151-152.

106


conocer determinada causa, a fin de determinar si determinado medio procesal ordinario configura una “vía igualmente satisfactoria” (69). Lo que ha hecho el Tribunal Constitucional ha sido más que formular un concepto, ha establecido que determinados medios procesales constituirían una “vía igualmente satisfactoria” y, por tanto, no se facultaría a acudir al proceso de amparo (su valoración se ha limitado a dicho proceso constitucional), sino a otros procesos ordinarios. Eso ha sido, por ejem plo, lo planteado en el caso “César Antonio Baylón Flores” (Expediente Nº 206-2005-AA/TC) 206-20 05-AA/TC) indicando i ndicando que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo es el proceso laboral ordinario en el régimen laboral privado, mientras que para el régimen laboral público, lo sería el proceso contencioso administrativo (solo permitiendo en supuestos específicos que allí enuncia la procedencia del proceso de amparo). Ahora bien, en el caso concreto del proceso de hábeas data, la aplicación de esta causal de improcedencia no ha sido evaluada. Ello, pues parece asumirse que ante ant e la renuencia de la entidad entid ad de la Administración de permitir el acceso a la información pública, o de no permitirse el acceso a los datos obrantes en los registros de información (de manera general, o de la denominada “información de riesgos” en las Cepirs) procedería este proceso constitucional. Ello también parece ser lo que ha entendido –interpretando su admisión de demandas en ese sentido– el Tribunal Constitucional. No obstante ello, no debe perderse de d e vista que el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, al regular el procedimiento para acceder a la información (artículo 10, inciso g), indica que el solicitante podrá acudir alternativamente al proceso contencioso administrativo o al proceso constitucional de hábeas data. Este dispositivo era sin duda coherente con la normativa hoy derogada (Ley Nº 23506 y normas de desarrollo) que consagraba el escenario de procesos constitucionales alternativos, pero no parece condecirse con un escenario de “subsidiariedad” o “residualidad” de los procesos constitucionales en general, y del hábeas data en particular.

(69)

Ibídem, pp. 152-153. 107


Ahora bien, y aun cuando no se ha brindado aún solución doctrinal, normativa o jurisprudencial a este tema, se sostiene aquí que ante la renuencia de la Administración Pública de brindar la información con la que cuenta (que además no ingresaría en los supuestos de información secreta, reservada o confidencial) resultaría una dilación innecesaria que se obligue al solicitante iniciar un proceso contencioso administrativo y que la vía idónea a la que se le debería permitir acudir sería el proceso de hábeas data. Se descarta además que este cuestionamiento pueda formularse a pro pósito de las centrales privadas de información de riesgos, pues –como ya se señalara– el tenor literal del artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional incluiría dentro de su ámbito de aplicación a la información de riesgos obrante en dichas entidades (y la consiguiente protección de los titulares de la información allí almacenada), se trate o no de un consumidor en los términos establecidos por la legislación pertinente. No se considera entonces que existiría la posibilidad de alegar que en este supuesto el procedimiento ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi podría constituirse en la “vía igualmente satisfactoria” que podría determinar la improcedencia del proceso de hábeas data.

4. Cese de amenaza o violación de derecho constitucional (artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5.

A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido irreparable”.

Esta causal de improcedencia establece una exigencia al demandante en un proceso constitucional –en este caso, el hábeas data– referida a que al momento de interponer su demanda se mantenga la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales, sin haber ella devenido en irreparable.

108


Nótese que no se exige que la vulneración o amenaza persista por todo el proceso, sino únicamente en el momento del inicio del proceso por el demandante (mediante la presentación de la demanda). La demanda deviene en improcedente pues si se logró la finalidad del proceso constitucional (al haber cesado la agresión del derecho) o se ha tornado en imposible de lograr (por la irreparabilidad de dicha vulneración), ya no sería posible regresar las cosas al estado anterior a la violación o amenaza del derecho constitucional, por lo que pierde sentido el iniciar un proceso constitucional(70), como el hábeas data. Se debe distinguir entonces esta causal de improcedencia de lo enunciado en el último párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional: “(…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo atend iendo al agravio producido, pr oducido, declarará d eclarará fundada fund ada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Se pueden distinguir entonces dos supuestos: Si al momento de interponer la demanda ha cesado la vulneración o amenaza o ella ha devenido en irreparable, el juez debería declarar improcedente la demanda en aplicación del artículo 5, inciso 5. En cambio, si es durante la tramitación del proceso que se configura alguno de estos supuestos, el juez podría continuar con la tramitación del proceso e incluso declarar fundada la demanda, a fin de garantizar que en el futuro no se lleven a cabo las acciones u omisiones que originaron la violación o amenaza a los derechos constitucionales. Se le otorga además al juez la facultad de emplear –ante el incumplimiento de su sentencia– las medidas coercitivas del artículo

(70)

CASTILLO CÓRDOV CÓRDOVA, A, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, tomo I, segunda edición, Ara Editores, Lima, 2006, pp. 330-331. 109


22 de este cuerpo normativo (multas fi jas o acumulativas, o disponer la destitución del responsable). En todo caso, la imposibilidad de lograr la finalidad del proceso de hábeas data (por el cese de la agresión o que esta sea ya irreparable) debe ser total al momento de la interposición de la demanda, para que se faculte al juez a emplear esta causal de improcedencia. Así, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado que “(…) la irreparabilidad en la lesión de un derecho constitucional, para que se constituya plenamente como una causal de improcedencia del amparo [y del hábeas data], debe ser total, y no solo parcial” (71), ingresando además a precisar lo que im plicaría la irreparabilidad total y parcial “(…) un acto es totalmente irre parable cuando de ninguna manera se puede restablecer el ejercicio de un derecho constitucional. En cambio, es parcial, en lo que al caso importa precisar, cuando el restablecimiento solo lo puede ser de modo fragmentario” (72). Por todo lo expuesto, esta causal de improcedencia se configura cuando al momento de la interposición de la demanda la violación o amenaza de los derechos de acceso a la información pública o autodeterminación informativa ha cesado o ha devenido en irreparable (de manera total).

5. Vencimiento del plazo (artículo 5, inciso 10, del Código Procesal Constitucional) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. Si bien entre las normas que regulan el proceso de hábeas data no se ha establecido expresamente un plazo para la interposición de la demanda, se considera que resulta de aplicación la norma prevista para el

(71) (72) 110

Exp. Nº 683-2004-AA/TC, f. j. 3. Ídem.


proceso de amparo. Ello en virtud del artículo 65 del Código Procesal Constitucional que señala lo siguiente: “Artículo 65.- Normas aplicables El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”. Sin dejar de tomar en cuenta que el juez que conoce la demanda cuenta con la posibilidad de adaptar el procedimiento del proceso de am paro a las circunstancias del caso para aplicarlo al hábeas data, se considera que este dispositivo permite acudir al plazo para la presentación de la demanda que se establece para el caso del proceso de amparo, regulado en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde desde el el momento en que se se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

111


4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”. Entonces, de acuerdo con el Código Procesal Constitucional, el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles h ábiles de producida la afectación, a menos de que se cuestione una resolución judicial, en cuyo caso el plazo es más corto pues se reduce a treinta días hábiles. Habida cuenta que las resoluciones judiciales no son objeto de cuestionamiento en el proceso de hábeas data, el plazo aplicable a este proceso constitucional será de sesenta días hábiles desde que se produjo la afectación. Además se precisa que –al igual que para el proceso de amparo– a fin de computar el plazo desde dicho momento es necesario que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y además se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la demanda. De no haber sido ello posible, el plazo se empezará a computar desde que hubiese podido tomar conocimiento del acto lesivo y/o tenga la posibilidad de presentar la demanda (momento en que ha cesado el impedimento). Sin embargo, otra interrogante sería el momento a partir del cual se deben iniciar a computar los 60 días hábiles para efectos de tener la posi bilidad de iniciar este proceso. Para tal efecto, se debe tener en cuenta que el Código Procesal Constitucional ha establecido que para la procedencia del hábeas data se requiere que el demandante haya reclamado previamente, mediante documento de fecha cierta, el respeto de su derecho de acceso a la información pública o a la autodeterminación autodeter minación informativa, según sea el caso, tal como com o se desarrollará en el siguiente apartado.

112


En consecuencia, el plazo de sesenta días empezará a contarse solo después de que el demandado se haya ratificado en el incumplimiento o no haya contestado el requerimiento de fecha cierta en el plazo establecido para tal efecto; que es de diez días útiles cuando se trata del derecho de acceso a la información pública y de dos días útiles tratándose del derecho a la autodeterminación informativa.

a) Derecho de acceso a la información pública Se establece que la entidad tendría un plazo de 7 días (prorrogables por 5 adicionales) para contestar la solicitud de información. Luego de ello, debería cumplirse con el requisito de la presentación del documento de fecha cierta. Tras 10 días hábiles de su presentación (de no contar con respuesta o de haber recibido una denegatoria expresa), podrá iniciarse el proceso de hábeas data. Es entonces a partir de dicha denegatoria –expresa o ficta– que se inicia el cómputo de los sesenta días hábiles en este caso.

b) Derecho a la autodeterminación informativa No existe una norma específica que regule el tiempo con el que contaría la entidad pública o privada que cuente con el banco de datos donde obren datos referentes a una persona que busque acceder a ellos, modificarlos, actualizarlos, suprimirlos o mantenerlos en reserva. Sin embargo, se podría aplicar para el caso de las Cepirs –y por analogía para el resto de bancos de datos– el plazo de dos días hábiles que establece la Ley Nº 27489 para la modificación y actualización de aquella información que no se condiga con la situación actual de su titular (por no consignar determinados pagos efectuados o reflejar que determinadas deudas ya habrían sido canceladas en su totalidad). Luego de dicho plazo, debería también cursarse el documento de fecha cierta, y, de no recibir respuesta a dicha solicitud en un plazo de dos días hábiles o ser dicho pedido denegado expresamente, se habilitaría la posibilidad de acudir al hábeas data, y desde ese momento se computaría el plazo de sesenta días hábiles.

113


Por lo tanto, esta causal implica que deberá evaluarse si la demanda se presentó dentro de los sesenta días hábiles desde el momento en que se produjo la afectación del derecho de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa (con las precisiones de plazo que ya se formularon).

6.

Falta de presentación de documento de fecha cierta (artículo 62 del Código Procesal Constitucional)

El artículo 62 del Código Procesal Constitucional estipula, para efectos del hábeas data, un requisito especial que debe adjuntarse a la demanda: Un documento de fecha cierta por el cual quien pretende ser demandante haya requerido previamente a la entidad pública que le permita acceder a la información que ingrese en la categoría de pública, o que se le faculte a ejercer uno o algunos de los derechos con los que cuenta como titular de la información obrante en un banco de datos. Es solamente entonces ante la renuencia de la entidad que se le faculta a iniciar el proceso de hábeas data. Se reproduce entonces el tenor literal del artículo 62 del cuerpo normativo que se viene analizando, a fin de entender sus alcances: “Artículo 62.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se re fiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 5), de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 6), de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que de berá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.

114


Cuando se trató la causal de improcedencia por el vencimiento del plazo se precisó cómo debía entenderse el cumplimiento cumpli miento de este requisito respecto al cómputo de los plazos para interponer una demanda. No obstante ello, un tema importante que también debe relevarse es que este mismo artículo otorga la posibilidad de prescindir del requisito de cumplir con este requisito especial de la demanda lo cual se dará de manera excepcional y solo cuando el exigirlo genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, poniendo además la carga de la prueba de esta última situación en el demandante (quien deberá acreditar dicha inminente irreparabilidad del daño). El citado artículo viene a sustituir lo que durante la vigencia de la derogada Ley Nº 26301 (que remitía supletoriamente a la regulación del proceso de amparo, Ley Nº 23506 y Nº 25398), se denominó vía previa. En efecto, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Constitucional, se consideró vía previa a la exigencia de efectuar un requerimiento notarial a la entidad a la cual se solicitaba la información puesto que solo ante su negativa, expresa o tácita, se habilitaba la posibilidad de iniciar un proceso de hábeas data. Por tanto, si no se cum plía con el agotamiento de esta “vía previa”, la demanda era declarada improcedente. En la actualidad, es decir, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, como se puede apreciar de la lectura del artículo 62, se ha sustituido la obligación de remitir una carta notarial por la de enviar un documento de fecha cierta que acredite que el demandante ha reclamado el respeto de su derecho de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa, y que el demandado se ha ratificado en el incumplimiento o no ha contestado dentro del plazo establecido: diez días hábiles si se trata del derecho de acceso a la información pública y dos días hábiles si se trata del derecho a la autodeterminación informativa. Además, y consideramos que acertadamente, ya no se denomina “vía previa” a este requisito especial de la demanda. Más aún, el legislador ha establecido expresamente que para la procedencia del hábeas data no será necesario agotar la vía previa que pudiera existir. 115


En esa línea, el CPConst. precisa que de cumplir con la remisión de este documento en los términos ya explicados, no se requiere agotar otra vía administrativa que pudiera existir al interior de las entidades públicas o según los procedimientos creados por las entidades públicas o privadas que operan información en banco de datos. Por tanto, la causal de improcedencia referida a que no se hayan agotado las vías previas (regulada en el artículo 5, inciso 4), no resulta de aplicación para el proceso de hábeas data. El único requisito de procedencia que debe cumplirse –y no a modo de vía previa, sino de requisito especial de la demanda, como ya se indicó– es la remisión del documento de fecha cierta en que se solicite el ejercicio de los derechos de acceso a la información pública o autodeterminación informativa, documento que reciba una denegatoria expresa o ficta (por la ausencia de respuesta dentro del plazo establecido) y no se trate de una denegatoria válida (conforme a los límites al ejercicio de estos derechos). Tras haber desarrollado lo referido a las causales de procedencia del proceso de hábeas data, el próximo capítulo analizará lo referido al procedimiento aplicable a este proceso constitucional.

116

CAPÍTULO

5

DEL PROCEDIMIENTO

1. Legitimidad para obrar En términos generales, cuando se habla de legitimidad para obrar se hace referencia a “quienes deben ser parte en un proceso concreto para que la actividad jurisdiccional se realice con e ficacia(73). En ese sentido, se puede afirmar que la legitimidad para obrar alude a la posición habilitante que tiene un sujeto para formular una determinada pretensión (legitimidad para obrar activa) y para que contra alguien se formule (legitimidad para obrar pasiva), de manera que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo del asunto, independientemente del resultado del proceso, es decir, de si se acoge o no la pretensión del demandante. 1.1 Legitimidad para obrar activa activa

a) Cualquier persona natural afectada Como se ha señalado, el proceso de hábeas data protege los derechos de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5, de la Constitución) y a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6, de la Constitución), por tanto, puede ser válidamente promovido por

(73)

MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”, en: Ius et Praxis , Nº 24, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13. 117


cualquier persona natural que alegue la amenaza o vulneración de alguno de estos derechos fundamentales. También el artículo 61 del Código Procesal Constitucional es claro al señalar que “toda persona” puede acudir a este proceso constitucional.

b) Las personas jurídicas de Derecho Privado afectadas Un supuesto que podría presentar alguna dificultad es la legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas, puesto que la Constitución de 1993 no se ha pronunciado expresamente sobre la posibilidad de que estas sean titulares de derechos fundamentales, como sí lo hacía la Constitución de 1979, en cuyo artículo 3 se establecía lo siguiente: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”. Pese a la referida omisión, desde hace varios años el Tribunal Constitucional ha venido interpretando que las personas jurídicas sí pueden ser titulares de derechos fundamentales, siempre que tales derechos sean compatibles con su naturaleza. Así, por ejemplo, se ha admitido que una persona jurídica puede ser titular del derecho fundamental a la buena reputación y, por tanto, puede solicitar su protección a través de un proceso de amparo(74). Pero también se ha rechazado la posibilidad de que las personas jurídicas puedan invocar a su favor determinados derechos, como la libertad de tránsito, que puede ser protegido por el proceso de hábeas corpus, “(...) pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotora, misma que es exclusiva de las personas naturales”(75). Más recientemente, en el Caso Corporación Meier y Persolar (76), el Tribunal Constitucional elaboró una lista enunciativa de aquellos

(74) (75) (76) 118

Exp. Nº 0905-2001-AA, f. j. 7. Exp. Nº 0311-2002-HC/TC, f. j. 2. Exp. Nº 4972-2006-AA/TC.

DEL PROCEDIMIENTO

derechos fundamentales que, a su juicio, podrían ser compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas. Este pronunciamiento es especialmente relevante si se tiene en cuenta que forma parte de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional por haber sido emitido al amparo del artículo VI, último párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que establece lo siguiente: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Por tanto, se considera pertinente señalar cuáles son aquellos derechos fundamentales que, a criterio del supremo intérprete de la Constitución, pueden ser válidamente invocados por las personas jurídicas de Derecho privado(77): a)

El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, inciso 2, 60 y 63 de la Constitución).

b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4). c)

El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5).

d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo). e)

El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6).

f)

El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7).

g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8). h) La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9).

(77)

Ibídem, f. j. 14. 119


i)

El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10).

j)

La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11).

k) El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12). l)

El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13).

m) La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14). n) La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59). o) El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16). p) El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17). q) El derecho de petición (artículo 2, inciso 20). r)

El derecho a la nacionalidad (artículo 2 inciso 21).

s)

El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19).

t)

La libertad de iniciativa privada (artículo 58).

u) La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59). v) La libre competencia (artículo 61). w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74). x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3). Como puede verse, el Tribunal Constitucional ha admitido la posi bilidad de que tanto el derecho de acceso a la información pública como el derecho a la autodeterminación informativa (literales c y e de la citada relación) pueden ser titularizados por las personas jurídicas de Derecho privado. En ese mismo sentido, aunque en otra oportunidad, el Tribunal Constitucional precisó lo siguiente:

120

DEL PROCEDIMIENTO

“(…) si bien el acceso a la información suele ser invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la consolidación de diversos objetivos propios de su autodeterminación, no existe razón alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de invocación por parte de las personas jurídicas, ya que si la existencia de estas supone, para quienes las integran, la realización de determinados objetivos o finalidades, es perfectamente legítimo que, como garantía para la consecución de tales objetivos, les resulte necesario tomar conocimiento de diversos tipos de información que obren en poder del Estado o en cualquiera de sus organismos” (78). En suma, las personas jurídicas de derecho privado que invoquen la protección de sus derechos constitucionales de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa, tendrá legitimidad para obrar activa en el proceso constitucional de hábeas data.

c) El caso de las personas jurídicas de Derecho público Otro tema que convendría analizar es si una persona jurídica de Derecho público se encuentra legitimada para interponer una demanda de hábeas data invocando la protección de alguno de los derechos que tutela este proceso constitucional. De acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Expediente Nº 1899-2004-HD/TC, de fecha 30 de setiembre de 2004, ello no sería posible puesto que una dependencia del Estado no es titular de derechos constitucionales(79). Por este motivo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de há beas data que había sido promovida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (representado por su Procurador), contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Santa Cruz de Cocacharca. Aquí un breve extracto de la mencionada resolución: “[E]n el caso de autos se aprecia que la demanda ha sido interpuesta por parte de una dependencia estatal contra un órgano de gobierno

(78) (79)

Exp. N° 0644-2004-HD/TC, f. j. 3. Exp. N° 1899-2004-HD/TC, f. j. 2. 121


descentralizado, y no por una persona titular de atributos constitucionales a título subjetivo, que invoque los derechos de acceso a la información pública o el derecho a la autodeterminación informativa” (80). Sin embargo, no se puede soslayar que la posibilidad de que las personas jurídicas de Derecho público puedan invocar para sí la titularidad de derechos fundamentales está lejos de ser un tema resuelto. En efecto, mientras que algunos autores señalan que las personas jurídicas de Derecho público no tienen derechos fundamentales sino competencias, otros autores consideran que las personas jurídicas de Derecho público sí pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, como son, básicamente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. En el Perú, el propio Tribunal Constitucional ha admitido la posi bilidad de que las personas jurídicas de Derecho público invoquen a su favor la protección del derecho al debido proceso. Por este motivo, la demanda de amparo interpuesta por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) contra la Sala Mixta de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Cusco fue estimada por el Tribunal Constitucional tras constatar que se había producido una vulneración al derecho de defensa de la parte demandante(81). Asimismo, en otra oportunidad, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la demanda de amparo promovida por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo contra Osinerg (hoy Osinergmin), admitiendo que el derecho al debido procedimiento administrativo es aplicable también a las personas jurídicas de Derecho público, puesto que “(…) una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, l ado, habilitar habi litar el ejercicio ejer cicio de d e facultades a las municipalidades muni cipalidades consagradas en la Constitución y, por otro, negar las garantías necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección(82)”.

(80) (81) (82) 122

Ídem. Exp. Nº 0619-2003-AA/TC, f. j. 6. Exp. Nº 2939-2004-AA/TC, f. j. 6.

DEL PROCEDIMIENTO

Sin embargo, no necesariamente ni en todos los casos los derechos fundamentales que pueden ser invocados por las personas jurídicas de Derecho público son los mismos que pueden ser invocados por las personas jurídicas de Derecho privado. Por tanto, será necesario efectuar un análisis caso por caso, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 5, inciso 9, del Código Procesal Constitucional establece la siguiente causal de improcedencia: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 9) Se trate de conflictos entre entidades de Derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes”. Como se señaló al inicio de este apartado, no se debe perder de vista que se trata de un tema polémico y que en el año 2004 el Tribunal Constitucional rechazó la posibilidad de que una dependencia estatal pudiera invocar a su favor la protección de alguno de los derechos tutelados por el proceso de hábeas data(83).

d) La Defensoría del Pueblo Aunque el Código Procesal Constitucional no lo mencione expresamente, la Defensoría del Pueblo también cuenta con legitimidad para obrar activa en el proceso de hábeas data. El sustento de esta afirmación radica, en primer lugar, en el artículo 65 del Código Procesal Constitucional que establece que el procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por dicho código para el proceso de amparo, amp aro, que sí contempla la posibilidad de que qu e la Defensoría del Pueblo interponga demandas de amparo en el ejercicio de sus competencias constitucionales (artículo 40, último párrafo). En segundo lugar, se debe tener en cuenta que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley N° 26520) señala en su artículo 9, inciso 2, que: (83)

Resolución recaída en el Exp. Nº 1899-2004-HD/TC. 123


“El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para: 2) Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se refiere el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para interponer la Acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, la de Acción Popular y la Acción de Cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad”. Por tanto, el Defensor del Pueblo estará facultado, en el ejercicio de sus funciones, para interponer demandas de hábeas data en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

e) El caso de los derechos difusos Como se ha señalado, el artículo 40 del Código Procesal Constitucional es aplicable también al proceso de hábeas data en virtud del artículo 65 del mismo texto normativo. Dicho artículo establece lo siguiente: “(…) puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”. Por tanto, tratándose de una amenaza o vulneración de derechos difusos, cualquier persona cuenta con legitimidad para obrar activa, lo cual se justifica plenamente si se tiene en cuenta que “[e]l problema de partida para la defensa de los intereses difusos es la imposibilidad práctica (no teórica) de que cada una de las personas implicadas en el interés se defiendan procesalmente de modo individual, y el problema de llegada es la indeterminación de esas personas” (84).

(84) 124

MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 23.

DEL PROCEDIMIENTO

Por este motivo, en virtud del artículo 40 del Código Procesal Constitucional, el proceso de hábeas data podría ser válidamente iniciado por cualquier persona o entidad sin fines de lucro que tenga por objeto defender los derechos constitucionales vulnerados. El ejemplo que ha planteado la doctrina es el siguiente: “Cuando para la defensa de derechos difusos, como el derecho constitucional a un medio ambiente sano (artículo 2.22 CP), se necesita contar con información depositada en dependencias públicas, la cual ha sido indebidamente negada, la demanda de hábeas data podrá ser interpuesta por cualquier persona” (85). De ahí que se haya señalado que la norma que venimos comentando será aplicable al proceso de hábeas data solo cuando se invoque el derecho de acceso a la información pública, pero no cuando se invoque el derecho a la autodeterminación informativa(86). 1.2 Legitimidad para obrar pasiva

Cuando el objeto de la demanda de hábeas data sea tutelar el derecho a la autodeterminación informativa, la legitimidad para obrar pasiva en este proceso constitucional recaerá sobre la persona pública o privada que tenga la titularidad del banco de datos involucrado, sin embargo, como acertadamente se ha señalado: “suelen mantenerse demasiadas imprecisiones sobre a quién se considera el responsable de un fichero de titularidad pública, o acerca de que si la responsabilidad a exigir involucra no solamente al tenedor de los datos, sino también al productor de los datos o a un eventual distribuidor de dicha información(87)”. De otro lado, cuando el objeto de la demanda sea tutelar el derecho de acceso a la información pública, la legitimidad para obrar

(85) (86) (87)

CASTILLO CÓRDOV CÓRDOVA, A, Luis. Ob. cit, tomo 2, p. 1096. Ídem. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. El hábeas data... Ob. cit., p. 171. 125


pasiva recaerá sobre todas aquellas entidades que integran la Administración Pública, como se verá a continuación.

a) Las entidades que integran la Administración Pública Para identificar quién o quiénes pueden ser válidamente demandados mediante un proceso de hábeas data por su denegatoria injustificada de brindar información i nformación pública, pú blica, es importante tener en cuenta cuáles son las entidades a las que es posible solicitar este tipo de información. Así, de conformidad con los artículos 2 y 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, las entidades obligadas a brindar información son las previstas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444) que establece que, para los fines de dicha ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1.

El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;

2.

El Poder Legislativo;

3.

El Poder Judicial;

4.

Los gobiernos regionales;

5.

Los gobiernos locales;

6.

Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;

7.

Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,

8.

Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

126

DEL PROCEDIMIENTO

Por lo tanto, todas las entidades enunciadas serán responsables de brindar la información que se exige constitucionalmente y, asimismo, serán pasibles de ser demandadas vía el proceso constitucional de hábeas data por negativa injustificada de brindar información pública(88).

b) Las universidades Entre los organismos a los que la ley con fiere autonomía (numeral 6 del artículo I de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se encuentran las universidades, lo cual se desprende del artículo 1 de la Ley Universitaria (Ley N° 23733), que establece lo siguiente: “Las universidades están integradas por profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura, y a su extensión y proyección sociales. Tienen autonomía académica, económica, normativa y administrativa, dentro de la ley”. Por tanto, las universidades son entidades de la Administración Pública a las que es posible solicitar también información pública. Por este motivo, en el proceso de hábeas data seguido por doña Zaida Mabel Cáceres Calderón contra la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, el Tribunal Constitucional señaló que: “(...) al habérsele otorgado autonomía a la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, debe reputarse a esta como una entidad de carácter público responsable de brindar la información exigida constitucionalmente y, por tanto, pasible de ser demandada en un proceso de hábeas data. Por tanto, al haberse veri ficado que la referida entidad pública se niega a otorgar información de carácter público, debe declararse fundada la demanda y ordenarse al demandado que entregue la información solicitada por la recurrente, para lo que, previamente, debe determinarse el valor de su costo” (89).

(88) (89)

Exp. Nº 3619-2005-HD/TC, f. j. 7. Exp. Nº 03971-2004-HD/TC, f. j. 14. 127


Como puede verse, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo del asunto y declaró fundada la demanda, ordenando al demandado que entregue la información pública solicitada.

c) Las personas jurídicas sujetas al régimen privado que prestan servicios públicos De otro lado, con relación a las personas jurídicas sujetas al régimen privado que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad (numeral 8 del artículo I de la Ley del Procedimiento Administrativo General), el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece lo siguiente: “[estas personas jurídicas] están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce” (artículo 9). También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este supuesto en el proceso de hábeas data seguido por don Héctor Flaviano Chávez Álvarez contra la Caja de Bene ficios y Seguridad Social del Pescador, precisando que “es imprescindible poder determinar la calidad de la entidad sobre la base de la información que maneja y del tipo de rol que cumple”(90). Así, en el caso citado, al tratarse de una entidad que salvaguarda el derecho a la pensión (y por tanto, supervisada por el Estado), el Tribunal consideró que se trataba de una entidad pública, máxime si la propia demandada, como parte de su defensa, había aludido a una supuesta falta de “agotamiento de la vía administrativa”, figura que es propia de las instituciones públicas(91).

d) Los notarios El Tribunal Constitucional ha señalado que los notarios también se encuentran comprendidos dentro del concepto de “entidad pública”, puesto que “en su calidad de profesional del derecho autorizado por el Estado para brindar un servicio público en el ejercicio de su función

(90) (91) 128

Exp. Nº 03619-2005-HD/TC, f. j. 8. Ibídem, f. j. 13.

DEL PROCEDIMIENTO

pública, comparte la naturaleza nat uraleza de cualquier funcionario funcion ario público en cuan(92) to la información que genera” . Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0301-2004-HD/TC, de fecha 5 de marzo de 2004, el supremo intérprete de la Constitución consideró que no existía impedimento alguno para que el notario demandado brinde la información pública generada en el ejercicio de sus funciones notariales, siempre que la misma forme parte de su protocolo y archivo notarial, y que se cumpla con el abono del costo que suponga el pedido(93). Una interpretación de este tipo sin duda ampliaría el número de entidades a las cuales se podría demandar válidamente en un proceso de há beas data ante la negativa de brindar la información que se solicita; lo que, en todo caso, tendría como límite la información de las personas jurídicas de Derecho privado. En efecto, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional al indicar que la parte demandada en el marco del proceso de hábeas data que venía conociendo no se encontraba dentro de los alcances del artículo 2, inciso 5, de la Constitución, en tanto que se trataba de una sociedad anónima(94).

e) La entidad pública a la que se pertenece El Tribunal Constitucional ha señalado también que cualquier persona puede promover válidamente una demanda de hábeas data contra la entidad pública a la que pertenece. Así, en el proceso de hábeas data seguido por una profesora asociada de la Universidad Nacional de Piura contra una de las autoridades de dicha entidad, el supremo intérprete de la Constitución indicó lo siguiente: “(…) la transparencia a que se hace referencia en el TUO de la Ley N° 27806 [Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública] no solo debe darse a nivel externo, sino también a nivel (92) (93) (94)

Exp. N° 0301-2004-HD/TC, f. j. 4. Ibídem, f. j. 5. Este mismo criterio ha sido aplica aplicado do en la sentencia del Exp. Nº 4566 4566-20 -200404-HD/ HD/TC, TC, en la qu quee un notario se encontraba renuente a brindar la información que se le solicitaba. Exp. Nº 0301-2004-HD/TC, f. j. 3, literal a. 129


interno, procurando el servicio de información a todos aquellos que lo soliciten” (95). En consecuencia, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo del asunto y declaró fundada la demanda, ordenando la entrega de la información solicitada.

2. La intervención de terceros en el proceso 2.1 La intervención litisconsorcial

Si bien el Código Procesal Constitucional ha regulado expresamente la intervención litisconsorcial en el proceso de amparo y no así en el proceso de hábeas data, se considera que dicho tipo de intervención puede ser extendido a este último proceso si se tiene en cuenta que el artículo 65 del Código Procesal Constitucional establece que: “El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso”. Por tanto, para examinar la forma en que tiene lugar este tipo de intervención en el proceso de hábeas data será necesario hacer referencia al artículo 54 del Código Procesal Constitucional, que señala lo siguiente: “Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La resolución r esolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable”.

(95) 130

Exp. Nº 08063-2006-HD/TC, f. j. 2.

DEL PROCEDIMIENTO

Como se puede apreciar, el Código regula la figura de la intervención litisconsorcial, admitiendo la posibilidad de que una persona pueda integrarse a un proceso constitucional en trámite, siempre que dicha persona tenga un interés jurídicamente relevante en su resultado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Código Procesal Constitucional admite la aplicación supletoria de los códigos procesales afines, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (artículo IX de su Título Preliminar), se considera pertinente señalar que, de acuerdo al artículo 92 del Código Procesal Civil, existe litisconsorcio cuando: “dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra”. Atendiendo a lo prescrito por el citado artículo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el litisconsorcio es un instituto procesal que permite “la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente unitaria” (96). Por este motivo, se considera que:

“dicha figura se presenta cuando en una relación procesal, ya sea en la parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, aparecen varios sujetos que, independientes jurídicamente unos de otros, son unificados procesalmente por tener un interés común” (97).

En el ámbito del Derecho Procesal Civil el litisconsorcio puede ser: a) necesario, b) cuasi-necesario, y c) facultativo; sin embargo, el artículo del Código Procesal Constitucional que se viene comentando alude únicamente al litisconsorcio facultativo, el cual se caracteriza porque el apersonamiento de quien alega tener un legítimo interés en el resultado

(96) (97)

Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0961-2004-AA/TC, f. j. 3. Ídem. 131


del proceso es voluntario. En consecuencia, la ausencia de esta persona en el proceso no podría invalidar su resultado. Sin embargo, en el proceso de hábeas data también se con figura un supuesto de litisconsorcio cuando, en aplicación del artículo 43 del Código Procesal Constitucional(98), el juez emplaza a otras personas, integrándolas a la relación procesal, por considerar que de la demanda o de su contestación se desprende que la decisión a recaer en el proceso las va a afectar. En este supuesto, la sentencia de hábeas data no podrá ser expedida válidamente si dichas personas no son emplazadas, motivo por el cual esta previsión normativa establecería un supuesto de litisconsorcio necesario. Finalmente, se debe tener en cuenta que en el caso del litisconsorcio facultativo, ya sea que se conceda o se deniegue la intervención litisconsorcial, la decisión del juez (o de la sala, si el proceso estuviera en segundo grado) será inimpugnable. Si se concede la intervención, el litisconsorte facultativo ingresará al proceso en el estado en que se encuentre. 2.2 La intervención coadyuvante

El artículo 9, inciso 2, de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que el Defensor del Pueblo “está capacitado o facultado para intervenir en los procesos de hábeas corpus, para coadyuvar a la defensa del perjudicado”. Si bien el citado artículo solo autoriza al Defensor del Pueblo para que pueda intervenir como coadyuvante en los procesos de hábeas cor pus, la doctrina ha interpretado que dicha facultad comprende la posibilidad de intervenir en todos los procesos constitucionales; puesto que “si se cuenta con legitimación activa para intervenir en diversos procesos constitucionales, con mayor razón debe poderse intervenir como coadyuvante en procesos en trámite” (99).

(98) (99)

Aplicable al proceso de hábeas data en virtud del artículo 65 del Código Procesal Constitucional. ABAD YUP YUPANQUI, ANQUI, Samuel. “La intervención de la Defensoría del Pueblo Pueblo en los procesos constituConstitucio nal peruano peruan o cionales: Un balance necesario (1996-2004)”, en: (Coord.) Derecho Procesal Constitucional (Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde), vol. 1. Grijley. Palomino Manchego, José F, Lima, 2005, pp. 214-215.

132

DEL PROCEDIMIENTO

En efecto, ya se ha señalado que la Defensoría del Pueblo cuenta con legitimidad para obrar activa en el proceso de hábeas data puesto que su Ley Orgánica (artículo 9, inciso 2) faculta al Defensor del Pueblo para que, en el ejercicio de sus funciones, interponga este tipo de demandas en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. Por este motivo se ha considerado que, con mayor razón, la Defensoría del Pueblo estaría habilitada para intervenir como tercero coadyuvante en los procesos de hábeas data ya iniciados, criterio que consideramos acertado si se tiene en cuenta que la Defensoría del Pueblo tiene entre sus funciones constitucionales la de coadyuvar a la defensa de los derechos y principios constitucionales. Antes de pasar al siguiente punto, se considera pertinente dejar anotado que la Defensoría del Pueblo también puede intervenir como amicus curiae (“amigo del tribunal”) en los procesos de hábeas data, a fin de aportar una opinión especializada o alguna información que se considere relevante para el proceso. La figura del amicus curiae no ha sido regulada expresamente por el Código Procesal Constitucional; sin embargo, el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece lo siguiente: “El Pleno o las salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”.

3. Competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer este proceso El órgano jurisdiccional competente para conocer el proceso de há beas data en primera instancia será, a elección del demandante, el juez civil o mixto de: a) el lugar donde se afectó el derecho, o b) el lugar

133


donde tiene su domicilio principal el afectado, tal como se desprende del tenor literal del artículo 51 del Código Procesal Constitucional: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado”. Es importante no perder de vista que el citado artículo alude al domicilio “principal” del afectado y no a cualquier domicilio. Esta precisión es especialmente relevante si se tiene en cuenta que para su incorporación fue necesaria una reforma del Código Procesal Constitucional, la misma que se llevó a cabo mediante la Ley Nº 28946, publicada en el diario o ficial El Peruano el 24 de diciembre de 2006. Antes de la reforma del Código Procesal Constitucional también se admitía la posibilidad de que la demanda fuera presentada ante el juez civil del domicilio del demandado y no se establecía prohibición alguna a la prórroga de competencia territorial. En la actualidad, la posibilidad de prorrogar la competencia com petencia territorial ter ritorial se encuentra encuentr a vedada, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado. Asimismo, la norma procesal señala que si el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional que conoció el proceso en primera instancia fuera apelado, el superior será competente para conocer dicha apelación. Tratándose del proceso de hábeas data, el superior será la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. Finalmente, de conformidad con el artículo 202, inciso 2, de la Constitución, el Tribunal Constitucional también tiene competencia para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas data.

134

DEL PROCEDIMIENTO

4. Medidas cautelares El artículo 15 del Código Procesal Constitucional regula la tramitación de la medida cautelar en los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento. Luego de su más reciente modificación, publicada el 24 de diciembre del año 2006, dicho artículo quedó como sigue: “Artículo 15.- Medidas cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden pú blico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección 135


Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”. En términos generales, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, vale decir, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la conclusión del proceso no impida que la sentencia sea pasible de ser ejecutada o haya devenido en inútil, frustrando así las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en busca de justicia. En ese sentido, la tutela cautelar permite neutralizar la amenaza que representa la duración –a veces excesiva– del proceso; a fin de evitar que, una vez obtenida una sentencia estimatoria firme, esta carezca de eficacia alguna en el plano de la realidad. En efecto, “[d]e nada sirve una sentencia formalmente justa, es decir, realizada en base a un razonamiento jurídico impecable y sustentada en medios probatorios determinantes, si su contenido no es pasible de ser concretado en la realidad” (100). Para Calamandrei, la tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata, puesto que lejos de buscar hacer justicia en sí misma, procura garantizar el eficaz funcionamiento del sistema de justicia, por ello, señala que: “[S]i todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento” (101). En ese sentido, al ser la medida cautelar un instrumento del instrumento, permitirá asegurar la eficacia del proceso, garantizando que este (100) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar . Comunidad, Lima, 2002. p. 43. (101) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias providencias cautelares. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. 136

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último no sea activado inútilmente por los justiciables. Ello en aras de respetar plenamente la dignidad de la persona y el respeto a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, de manera general, las medidas cautelares presentan algunas características como son: la instrumentalidad, la provisionalidad, la sujeción a la cláusula rebus sic stantibus y la jurisdiccionalidad(102). -

Instrumentalidad: Como ha sido dicho, nos encontramos ante un instrumento del proceso, mediante el cual se busca asegurar el resultado del mismo. Así, las palabras de Calamandrei resultan bastante gráficas cuando retrata a la medida cautelar como un instrumento del instrumento(103).

-

Provisionalidad: Esta característica se deriva de la anterior puesto que siendo un instrumento del proceso principal, la medida cautelar no tiene vocación de permanencia. En efecto, una vez emitida la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, la medida cautelar carecerá de todo objeto y se extinguirá irremediablemente.

-

Sujeción a la cláusula rebus sic stantibus: La medida cautelar no permanecerá invariable durante todo el proceso; por el contrario, si, el juez advierte que las circunstancias que lo llevaron a conceder o no una medida cautelar han variado, puede válidamente modificar su contenido.

-

Jurisdiccionalidad: Esta característica alude a que la concesión de medidas cautelares es una actividad inherente a la actividad jurisdiccional (sin que con ello se niegue que también pueden ser concedidas en sede administrativa, como efectivamente puede ocurrir), en tal sentido: “en el caso de un órgano que ejerce potestad jurisdiccional, una ley no podría negar dicha potestad, pues al hacerlo se convertiría en inconstitucional”(104).

(102) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela tute la cautelar: c autelar: con fi figuración guración como derecho constitucional. Ara, Lima, 2006, pp. 102-112. (103) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45. (104) PRIORI POSADA, Giovanni F. F. Ob. cit., p. 111. 111. 137


En relación con el pedido cautelar, es importante señalar que este tiene determinados presupuestos que necesariamente deben estar presentes para que la medida cautelar sea concedida válidamente. Tales elementos son: la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación, tal como se desprende del primer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional que regula esta materia para el proceso de hábeas data: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razona ble para garantizar la eficacia de la pretensión”. A continuación, se procurará explicar brevemente los tres presupuestos mencionados:

a) La apariencia del derecho invocado o verosimilitud de fundabilidad de la pretensión Tiene por objeto que se verifique si existe una razonable posibilidad de que quien solicita la medida cautelar, finalmente, obtendrá un resultado favorable en el proceso. Es decir, no se exige que el juzgador tenga certeza respecto del resultado del proceso al momento de conceder la medida cautelar, puesto que ello exigiría una intenso análisis de los argumentos de las partes y de las pruebas presentadas al proceso, lo cual debe ser reservado para el proceso principal. En tal sentido, la verosimilitud, conocida también como fumus boni iuris (o apariencia de buen derecho), no apunta a que el juez adelante opinión sobre el resultado del proceso, de ahí que Calamandrei grafique esta situación de la siguiente manera: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la

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providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar” (105). En consecuencia, a efectos de conceder una medida cautelar, el juez no podrá basarse únicamente en las alegaciones de quien la solicita; por el contrario, será necesario que evalúe, aunque de manera sumaria, los elementos probatorios que sustentan la demanda, de manera que sea posible verificar si tales elementos generan o no verosimilitud sobre los derechos invocados. Adicionalmente, la doctrina ha señalado que se debe realizar un juicio acerca de la procedencia o no de la demanda pues “si ella no resulta viable sería innecesario efectuar un cálculo de probabilidades sobre la apariencia del derecho alegado” (106). Es importante señalar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este presupuesto, afirmando lo siguiente: “Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto ‘la apariencia de buen derecho constitucional’, que no responde a que la pretensión sea proba blemente blemen te estimada (juicio subjetivo), subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar” (107). Adicionalmente, el Tribunal Constitucional precisa que, teniendo en cuenta que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución, el análisis de la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, será distinto. En efecto, citando a Montero Aroca y Flors Matíes, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

(105) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit, p. 77. (106) ABAD YUP YUPANQUI, ANQUI, Samuel. El proceso proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales, Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 595. (107) Exp. N° 0023-2005-AI/TC, f.f. j. 61, a. 139


“La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante. (Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José. Amparo constitucional y proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 423)” (108). En consecuencia, para analizar este presupuesto de la medida cautelar será necesario evaluar si existe verosimilitud sobre la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales invocados, atendiendo a los fundamentos de hecho y de derecho alegados en la solicitud cautelar.

b) El peligro en la demora o periculum in mora Alude a la amenaza que se genera contra la e ficacia del proceso como consecuencia del transcurso del tiempo. Así, se parte del entendido que la duración del proceso judicial podría llegar a ser tan extenso que la sentencia final terminaría perdiendo toda efectividad, por ello: “[e]l periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda” (109). Al respecto, se señala que, a efectos de que se configure este presupuesto, será necesario: a) que el riesgo del daño jurídico sea causado por la demora del proceso, y b) que el daño jurídico jurí dico sea inminente(110), es decir que esté próximo a ocurrir o, inclusive, que ya se encuentre ocurriendo, con lo cual se descartan aquellos supuestos en los cuales el daño jurídico se producirá, presumiblemente, en algún momento incierto del futuro.

(108) (109) (110) 140

Ídem. MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 176. PRIORI POSADA, Giovanni F. Ob. cit., p. 39.

DEL PROCEDIMIENTO

Asimismo, esta vez citando a Calamandrei el Tribunal Constitucional, ha señalado que existen dos tipos de peligro en la demora: “Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta , en condiciones prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (...). (Calamandrei, Piero. Intro Introducción ducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 945, p. 71 y ss)” (111). (Las cursivas son del original). Por tanto, siguiendo a Calamandrei, el peligro en la demora admite la siguiente clasificación: el peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. El primero de ellos alude a la posibilidad de que una vez concluido el proceso, no sea posible cumplir la sentencia, puesto que no se cuenta más con los elementos necesarios para tal efecto. Ello ocurre, por ejem plo, cuando el demandado pretende desaparecer los bienes con los cuales se dará cumplimiento a la sentencia judicial en caso esta sea estimatoria. Así, en este escenario se evidencia la necesidad de contar con una medida cautelar que permita afectar los bienes del demandado al cumplimiento de la sentencia emitida en sede judicial.

(111)

Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 61, literal b. 141


Por su parte, el peligro de tardanza de la providencia principal está referido al peligro que surge con el solo transcurso del tiempo configurando un riesgo para la efectividad de la sentencia, motivo por el cual se hace necesaria la satisfacción del derecho; en consecuencia, en este supuesto, la medida cautelar recaerá directamente sobre la pretensión de la demanda. Para graficar este supuesto se puede plantear una situación en la cual una personaa enferma de VIH-SID person VIH-SIDA A demand demanda, a, como preten pretensión sión princi principal, pal, que se le otorguen antirretrovirales para mantenerse con vida. En este caso, mediante la concesión de una medida cautelar, el juez podrá disponer que el demandante reciba los antirretrovirales que necesita (que es precisamente la pretensión demandada), sin tener que esperar a que el proceso concluya. Finalmente, el Tribunal destaca los siguientes límites al peligro en la demora y el eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al demandante: “Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los

intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Segundo. Que

produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros” (112). (Las cursivas son del original).

c) La adecuación Este presupuesto busca garantizar la congruencia y proporcionalidad de la medida cautelar (113). La primera alude a la necesaria vinculación que deberá existir entre la medida cautelar dictada y la necesidad de garantizar la efectividad del proceso; mientras que la proporcionalidad se vincula con la necesidad de adoptar aquella medida que, sin dejar de ser efectiva, resulte la menos gravosa para el demandado. De esta manera, el elemento de la adecuación permitirá garantizar: “(i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar realmente su pretensión y (ii) que el demandado (112) (113) 142

Ídem. MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 189 y ss.

DEL PROCEDIMIENTO

no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de las medidas cautelares” (114). Así, el elemento de la adecuación permitirá garantizar, a favor del demandante, la efectividad de la tutela judicial; y, al mismo tiempo, evitar que se produzca algún tipo de abuso en perjuicio del demandado. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre este presupuesto de la medida cautelar, indicando que: “Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue” (115). 4.1 Procedimiento general

El legislador ha previsto tres tipos de procedimientos para la tramitación de una medida cautelar, uno ordinario y dos diferenciados. Estos últimos son de aplicación dependiendo de si se trata de inaplicar una norma legal autoaplicativa o si la medida cautelar ha sido solicitada en el marco de una demanda promovida contra gobiernos locales o regionales. En relación al procedimiento ordinario, cabe señalar que luego de constatar la confluencia de los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, es decir: a) la apariencia del derecho, b) el peligro en la demora y c) la adecuación –que ya se han desarrollado– el juez dictará la medida sin noti not ificar a la otra parte (inaudita pars) y si esta apelara dicha decisión, los efectos de la medida cautelar no se suspenderán mientras dure el trámite de apelación. De acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Constitucional, la procedencia, trámite y ejecución de la medida cautelar dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final.

(114) (115)

PRIORI POSADA, Giovanni F. Ob. cit., p. 89. Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 61, literal c. 143


Es importante señalar que para conceder una medida cautelar, el juez deberá atender al límite de irreversibilidad de la misma, lo que implica que la medida debe ser pasible de ser revertida. Este elemento es especialmente relevante si se tiene en cuenta que las medidas cautelares son concedidas solo de manera provisional, a fin de garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo. En efecto, no se puede perder de vista que existe la posibilidad de que la demanda sea finalmente desestimada por el órgano jurisdiccional y si la medida cautelar no pudiera ser revertida se ocasionaría un grave perjuicio a la parte demandada. Ello ocurriría, por ejemplo, si en el marco de un proceso de hábeas data instaurado contra una entidad de la Administración Pública por una denegatoria injustificada de brindar información, la parte demandante solicitara una medida cautelar a fin de acceder inmediatamente a dicha información. En el supuesto descrito, conceder esta medida cautelar implicaría otorgar al demandante la información requerida, situación que, como es evidente, no podrá ser posteriormente revertida puesto que el demandante ya habría tenido acceso a la información que solicitaba (tal era el objetivo principal de su demanda). En consecuencia, si con posterioridad a la concesión de la medida cautelar se lograra acreditar que la información otorgada había sido válidamente clasificada como secreta, reservada o confidencial (con los alcances ya descritos), se habría ocasionado un daño irreparable. He ahí la importancia de que el juez atienda al límite de irreversibilidad de la medida cautelar antes de concederla. 4.2 Procedimiento diferenciado para actos administrativos de gobiernos locales y regionales

Cuando un pedido cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, dicha solicitud deberá ser tramitada siguiendo un procedimiento especial que se distingue de la regla general en dos aspectos: En primer lugar, mientras que la regla general establece que la medida cautelar se resuelve sin notificar a la otra parte, el tercer párrafo del 144

DEL PROCEDIMIENTO

artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala que se correrá traslado de la misma a la demandada, que tendrá la posibilidad de contestar dicha solicitud dentro de los tres días siguientes a su notificación. En segundo lugar, mientras que por regla general, no se requiere la intervención del Ministerio Público en los procesos constitucionales, el procedimiento especial sí contempla dicho requerimiento. Este tratamiento diferenciado tiene como antecedente directo la legislación original del Código Procesal Constitucional –Ley Nº 28237– la que preveía un tratamiento aún más agravado que el vigente para este tipo de supuestos. Al respecto, es importante precisar que esta norma no fue planteada así originariamente por la comisión que asumió la elaboración del primer Código Procesal Constitucional peruano(116), sino que fue incorporada luego, en el Congreso de la República, antes de su aprobación. El texto preliminar propuesto por la referida comisión señalaba lo siguiente: “Artículo 15.- Medidas cautelares (antes de la modificación) Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la otra parte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisión final. El juez al conceder la medida cautelar atenderá al límite de irreversi bilidad de la misma”.

(116) Esta comisión se reunió por iniciativa propia el año 1994 y se instaló en 1995. Estuvo integrada por los siguientes juristas: Juan Monroy Gálvez, Domingo García Belaúnde, Franciso J. Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Una vez terminado el proyecto fue enviado a una gran cantidad de abogados, jueces y fiscales, a fin de que pudieran presentar sus aportes. Fue así como a fines del año 2003, un grupo parlamentario hizo suya la propuesta y la presentó ante el Congreso. Dicha propuesta fue aprobada casi en su totalidad. Cfr. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 11-14. 145


Como se advierte del texto de la norma propuesta, no existe tratamiento diferenciado alguno, por el contrario, todas las medidas cautelares siguen el mismo trámite. No obstante, fue en el Congreso de la República que la propuesta se modificó antes de su aprobación, por consideraciones como la que se cita a continuación, que fue planteada por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso: “El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado especial en su regulación. (…) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad (...)” (117). Por tanto, se incorporó un trámitvve especial para aquellos casos en que la solicitud de la medida cautelar tuviera por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional. En efecto, para este tipo de supuestos se incorporó el tercer y cuarto párrafos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, que establecían lo siguiente: “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acom pañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será

(117) 146

Citado por el Tribunal Constitucional, Exp. N° 0023-20005-PI/TC, f. j. 22.

DEL PROCEDIMIENTO

recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”. Tal como se observa, la legislación que antecedió a la vigente, esta blecía requisitos aún más rigurosos para la tramitación del pedido cautelar en este tipo de supuestos. Ahora bien, la diferenciación implementada por el legislador, tanto en el texto vigente como en el texto antes de su modificación, tuvo como principal motivación la de poner fin a los constantes abusos que se cometían en ejercicio del derecho a la tutela cautelar, en perjuicio de las disposiciones adoptadas por los gobiernos regionales y locales. En efecto, uno de los principales argumentos a favor de implementar esta diferenciación fue el de garantizar el principio de autoridad de los gobiernos locales y regionales, de manera que los actos administrativos dictados en ejercicio legítimo de sus competencias no fueran dejados sin efecto a través de medidas cautelares. En buena cuenta, esta diferenciación refleja la desconfianza del legislador frente a los particulares que solicitan medidas cautelares con el único propósito de neutralizar los mandatos dictados por los gobiernos regionales y locales; asimismo, refleja la desconfianza del legislador frente a aquellos jueces que amparan pedidos de esta naturaleza. En este mismo sentido, uno de los ex magistrados del Tribunal Constitucional, Javier Alva Orlandini, manifestó lo siguiente en uno de sus votos singulares: “(…) es atribución del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones más allá de las provincias y de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdicción. Se llega, con esa conducta funcional irregular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues mientras que un alcalde solo puede conceder o negar licencias en el ámbito de su provincia o distrito, las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la República” (118).

(118)

Exp. Nº 0023-2005-PI/TC, fundamento de voto del magistrado Javier Alva Orlandini. 147


4.3 Extinción de la medida cautelar

El artículo 16 del Código Procesal Constitucional, que regula la extinción de la medida cautelar, establece que esta se extingue de pleno derecho cuando la resolución que pone fin al proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, precisa que, en caso que la demanda sea finalmente estimada, los efectos de la medida cautelar serán conservados hasta el momento de la satisfacción del derecho constitucional vulnerado. Ello a fin de garantizar al agraviado una tutela jurisdiccional verdaderamente efectiva. A continuación el texto de los dos primeros párrafos de artículo 16 del Código Procesal Constitucional: “La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución”. En caso contrario, es decir, si la resolución que pone fin al proceso de hábeas data desestima la demanda, se procederá a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar y la parte demandada, que fue afectada por la medida cautelar, puede promover la declaración de res ponsabilidad. De veri ver ificarse la responsabilidad, además de la condena de costas y costos se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el órgano jurisdiccional lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (artículo 16, tercer párrafo). Al respecto, cabe señalar que es posible apelar la resolución que fi ja las costas y costos, pero es importante tener en cuenta que la apelación no suspenderá los efectos de dicha resolución. Asimismo, es posible apelar la resolución que establece la reparación indemnizatoria y la multa, y esta 148

DEL PROCEDIMIENTO

apelación, a diferencia de la anterior, sí suspende los efectos de la resolución apelada (artículo 16, cuarto párrafo). Finalmente, en lo que respecta al pago de costas y costos, el citado artículo menciona que se estará a lo dispuesto por el artículo 56 del mismo texto normativo, que señala lo siguiente: “Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente ley ley,, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil”.

5. Procedimiento de primera instancia 5.1 Postulación de la demanda

Como se ha indicado, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional establece que la demanda de hábeas data debe presentarse ante el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho o del lugar donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. Asimismo, no se admite la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado. La persona legitimada para interponer dicha demanda es la que considere que se ha vulnerado su derecho de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa. Asimismo, en virtud del último párrafo del artículo 40 del Código Procesal Constitucional(119) y del artículo 9, inciso 2, de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley (119) Este artículo es aplicable al proceso de hábeas data en virtud del artículo 65 del Código Procesal ConsConstitucional. 149


N° 26520), el Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para promover una demanda de hábeas data en tutela de los derechos de la persona afectada. Adicionalmente, se debe tener en consideración que habida cuenta que el artículo 65 del Código Procesal Constitucional señala que el procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el Código Procesal Constitucional para el proceso de amparo, será de aplicación el artículo 40 de dicho texto normativo, que establece que el afectado puede comparecer en el proceso por medio de representante procesal sin que sea necesaria la inscripción de la representación otorgada. Asimismo, tratándose de personas no residentes en el país se señala que: “(…) la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos”. De otro lado, siguiendo lo señalado por el artículo 40 del citado código, será posible que la demanda de hábeas data pueda ser interpuesta por cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación de derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. También es aplicable al proceso de hábeas data el artículo 41 del Código Procesal Constitucional que admite la posibilidad de que cualquier persona pueda comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma “sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga”. De acuerdo al texto del citado artículo, una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

150

DEL PROCEDIMIENTO

Finalmente, es importante tener en cuenta que la exigencia del patrocinio de abogado es facultativa en el proceso de hábeas data, de conformidad con el artículo 65 del Código Procesal Constitucional. 5.2 Plazo para interponer la demanda

Como ya se señaló, de conformidad con los artículos 44 y 65 del Código Procesal Constitucional, el plazo para interponer la demanda de hábeas data es de sesenta días hábiles, con las precisiones que fueron oportunamente indicadas en el punto 5 del capítulo 4, supra. 5.3 Requisito especial especial de la demanda

Como se ha precisado anteriormente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, se ha sustituido la obligación de remitir una carta notarial por la de enviar un documento de fecha cierta que acredite que el demandante ha reclamado el respeto de su derecho de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa, y que el demandado se ha ratificado en el incumplimiento o no ha contestado dentro del plazo establecido, tema que ha sido desarrollado con mayor detalle en el punto 6 del capítulo 4, supra. 5.4 Acumulación

La acumulación de pretensiones en el proceso de hábeas data ha sido prevista por el Código Procesal Constitucional en su artículo 64: 64 : “Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones”. En términos generales, se configura una acumulación de pretensiones cuando en un mismo proceso se formula más de una pretensión. La acumulación de pretensiones puede proponerse en la demanda, en cuyo caso recibirá el nombre de acumulación originaria; pero también puede proponerse después de iniciado el proceso y en este último supuesto recibirá el nombre de acumulación sucesiva.

151


Ahora bien, para que dos o más pretensiones puedan acumularse, es necesario que entre las mismas exista conexidad, es decir, que se presenten elementos comunes o, por lo menos, elementos afines entre ellas(120). Del artículo 64 del Código Procesal Constitucional se desprende que, en el caso del hábeas data, el legislador ha admitido la posibilidad de que se acumulen varias pretensiones cuando el proceso tenga por objeto proteger el derecho a la autodeterminación informativa. Esta opción se justifica plenamente si se tiene en consideración que este derecho constitucional reúne, a su vez, una serie de aspectos o derechos que lo componen, como son: conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a una persona, que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros (como se desarrolló en el capítulo referido a su contenido). Ciertamente el proceso de hábeas data podría promoverse para tutelar solo uno de los aspectos que integra el derecho a la autodeterminación informativa, sin embargo, no sería extraño que la pretensión de conocer los datos que se encuentran almacenados en un registro se acumule con la pretensión de actualizar dichos datos; o que la pretensión de incluir algunos de ellos se acumule con la de suprimir o rectificar algunos otros. Si bien el Código Procesal Constitucional no lo dice expresamente, la doctrina ha entendido que en el proceso de hábeas data son posibles las dos modalidades de acumulación que prevé el Código Procesal Civil(121): la acumulación objetiva y la acumulación subjetiva. La primera modalidad (acumulación objetiva) se configura cuando en el proceso se formula más de una pretensión, mientras que la segunda modalidad (acumulación subjetiva) se configura cuando las pretensiones

(120) Habida cuenta que el Código Procesal Constitucional no ha desarrollado estos criterios expresamente, nos hemos remitido al texto del Código Procesal Civil (artículos 83 y 84), el cual resulta aplicable en virtud del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (121) CASTILLO CÓRDOV CÓRDOVA, A, Luis. Ob. cit., p. 1093 y ss. 152

DEL PROCEDIMIENTO

son formuladas por varios demandantes o contra varios demandados, lo cual se analizó a propósito de la figura del litisconsorcio. 5.5 Recon Reconversión versión de procesos

Si, de manera equivocada, una persona da inicio a un proceso constitucional distinto al que debió haber promovido para tutelar su derecho amenazado o vulnerado, el Tribunal Constitucional ha admitido, en determinados casos, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional “reconvierta” dicho proceso de modo que siga su curso, como si se tratara del proceso constitucional que correspondía(122). Para determinar cuándo esta “reconversión” sería posible, el Tribunal Constitucional ha desarrollado enunciativamente los siguientes criterios:

(122)

“-

Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el primero en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, y se extiende para los otros dos en los artículos 65 y 74 del mismo cuerpo normativo).

-

Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir).

-

Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal Constitucional, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).

-

Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría yendo en contra del cauce normal no rmal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rigen

Ver, por ejemplo, la sentencia recaída en el Exp. Nº 7873-2006-AC/TC, f. j. 9. 153


este tipo de procesos, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autorizan canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional). -

Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo (es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional, hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo ex presa el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente Nº 2763-2003-AC/TC).

-

Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expediente Nº 0249-2005-PC/TC)”(123).

Como ejemplo, podernos citar el proceso de hábeas data seguido por Andrés Astuvilca Flores contra la Compañía Constructora e Inmobiliaria Argos S.A.(124), proceso en el cual el Tribunal Constitucional constató que la reclamación planteada por el demandante había sido erróneamente tramitada como hábeas data cuando lo que correspondía era interponer una demanda de amparo. Sin embargo, en lugar de disponer la nulidad de los actuados y el reencausamiento de la demanda, el Tribunal estimó pertinente proceder a la inmediata reconversión del proceso planteado en uno de amparo.

(123) Exp. Nº 7873-2006-AC/TC, f. j. 9. (124) Exp. Nº 1052-2006-HD/TC. 154

DEL PROCEDIMIENTO

Para sustentar su decisión, el supremo intérprete de la Constitución señaló que, entre otras consideraciones, se debía tomar en cuenta que el juzgador competente era el mismo en ambos casos y que se contaba con suficientes elementos para resolver sobre el fondo del asunto. Asimismo, señaló que esta opción se adecuaba al principio de iura novit curia, reconocido en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, y había sido utilizada en otras oportunidades(125). Otros principios que también podrían invocarse para sustentar una decisión de esta naturaleza son los principios de economía procesal, pro pr o actione, elasticidad, informalidad y dirección judicial del proceso, que han sido reconocidos por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5.6 Reglas de trámite

En aplicación del ya citado artículo 65 del Código Procesal Constitucional, el trámite del proceso de hábeas data sería el aplicable para el caso del amparo. Dicho procedimiento se encuentra regulado en el artículo 53 de dicho cuerpo normativo. Se estipula entonces que en la resolución de admisión de la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de 5 días para contestar la demanda. Luego de ello, como regla general, el juez expedirá sentencia dentro de cinco días de contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello. TRÁMITE GENERAL DEL HÁBEAS DATA

Demanda

Auto admisorio

5 días hábiles Contestación de 5 días hábiles la demanda

Sentencia

Sin embargo, se habilita la posibilidad de solicitar la realización de un informe oral (sin establecer límite temporal al juez para establecer la fecha en que este se realizaría). De realizarse entonces dicho informe oral, el plazo de cinco días se computa desde que este se lleve a cabo.

(125) Como por ejemplo en el Exp. N° 2763-2003-AC/TC, en que una demanda de cumplimiento fue reconvertida y resuelta como una de amparo. 155


TRÁMITE DEL HÁBEAS DATA DE HABERSE SOLICITADO LA REALIZACIÓN DE INFORME ORAL

Demanda

Auto admisorio

5 días

Contestación de la demanda

Informe oral

5 días

Sentencia

Además, se establece la posibilidad de que el demandado presente excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, de los cuales –a diferencia de lo que se planteaba en la Ley Nº 25398– el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Tras la absolución de dichas excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio o de haber transcurrido el plazo para que ello se realice, queda expedita la causa para ser sentenciada. Otra previsión importante es la que faculta al juez a realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificar para ello previamente a las partes. Una de dichas posibles actuaciones es la de citar a las partes y sus abogados a audiencia para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En dicho supuesto el juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, de manera excepcional, en un plazo no mayor de cinco días de que ella haya concluido. TRÁMITE DEL HÁBEAS DATA SI JUEZ CITA A AUDIENCIA ÚNICA

Demanda

Auto admisorio

5 días

Contestación de la demanda

Audiencia 5 días única

Sentencia (supuesto excepcional)

Sentencia (en la misma audiencia)

El juez debe también valorar si la relación jurídico-procesal tiene vicios. En caso considere que esta tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de 3 días al demandante para que lo remedie. Por su parte, de entender que el defecto resulta insubsanable, declarará improcedente la demanda. VALORACIÓN DEL DEL JUEZ SOBRE RELACIÓN RELACIÓN JURÍDICO-PROCESAL

Demanda

Calificación por juez Defecto subsanable Defecto subsanable

156

Corre traslado demandante Declara improcedente

3 días

Corrergir defecto

DEL PROCEDIMIENTO

Finalmente, este artículo también brinda la posibilidad al juez de valorar los eventuales propósitos de dilación, temeridad o mala fe que puedan tener las partes a lo largo del proceso. En ese sentido, puede establecer si se ha configurado alguno de los siguientes supuestos: •

Actos con manifiesto propósito dilatorio: Debe tenerse en cuenta entonces que debe tratarse de aquella actuación que manifiestamente refleje como finalidad el extender los plazos para la resolución del proceso de hábeas data y además que ello pueda constatarse de manera manifiesta.

•

Actos que resulten asimilables a los actos de temeridad o mala fe regulados en el artículo 112 del Código Procesal Civil: Los actos que contempla dicho dispositivo legal son los que se enuncian a continuación: - Manifiesta carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio (inciso 1). - Se aleguen con pleno conocimiento hechos contrarios a la realidad (inciso 2). - Se sustraiga, mutile o inutilice alguna parte del expediente (inciso 3). - Se utilice el proceso o algún acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos (inciso 4). - Se obstruya la actuación de medios probatorios (inciso 5). - Se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso, por cualquier medio (inciso 6). - Las partes no asistan a la audiencia generando dilación, sin tener justificación para dicha inasistencia (inciso 7).

Frente a dichos supuestos, el artículo 53 brinda la atribución al juez de imponer una sanción, la cual consistiría en una multa no menor diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sanción que no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del acto con manifiesto propósito dilatorio o asimilable a los actos de temeridad y mala fe regulados en el Código Procesal Civil.

157


El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el rol que desempeña a fin de evitar que un proceso constitucional pueda ser desnaturalizado sobre la base de actuaciones dilatorias, temerarias o de mala fe de las partes. En esa línea ha afirmado: “(…) corresponde a este colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta a firmación, queda claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito (…) de demorar la conclusión final del proceso originario. Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes (…)” (126). Este pronunciamiento se efectúa en el marco de un proceso de hábeas corpus en el que finalmente se sanciona a la demandante por su actuación con propósito dilatorio. En ese sentido, el supremo intérprete de la Constitución, alegando que así podría cumplir los fines de los procesos constitucionales, emplea una norma que sería en estricto únicamente aplicable al proceso de amparo para dichos efectos, lo cual daría mayores argumentos para aplicarla también al proceso de hábeas data.

6. Sobre el trámite de apelación El Código Procesal Constitucional no ha regulado expresamente el trámite de apelación en el proceso de hábeas data, por tanto, como ha ocurrido en anteriores oportunidades, nos remitiremos a la regulación prevista para el proceso de amparo, en virtud del artículo 65 del mismo texto normativo.

(126) 158

Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 65.

DEL PROCEDIMIENTO

Siguiendo lo establecido por el artículo 57 del Código Procesal Constitucional, la resolución de primer grado puede ser apelada dentro del tercer día de su notificación ante el mismo órgano que emitió dicha resolución. Este recurso permitirá que la resolución de primera instancia sea revisada por una instancia colegiada superior, en este caso por la Sala Civil del Distrito Judicial correspondiente. El recurso de apelación puede ser interpuesto tanto por el demandante como por el demandado, como manifestación del principio-derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justicia bles, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio” (127). El artículo 57 del Código Procesal Constitucional, establece también que el órgano judicial ante el cual se presenta el recurso de apelación (que es el mismo que emitió la resolución objeto de cuestionamiento) tiene un plazo de tres días para elevar el expediente de hábeas data al órgano colegiado superior. Este plazo se computa a partir del día siguiente de la notificación de la concesión del recurso. Finalmente, el trámite que seguirá la apelación una vez que el expediente haya sido remitido a la Sala Civil correspondiente ha sido regulado por el artículo 58 del Código Procesal Constitucional en los siguientes términos: “El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fi jando día y hora para la vista de la causa, en

(127)

Exp. Nº 604-2001-HC/TC, f. j. 2. 159


la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad”. Como puede verse, el legislador ha procurado establecer plazos relativamente breves a fin de garantizar que este proceso constitucional se desarrolle con celeridad. Sin embargo, en la realidad, los plazos suelen dilatarse debido a la elevada carga procesal con que cuentan los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos.

7. Sobre el trámite del recurso de agr agravio avio constitucional La existencia del recurso de agravio constitucional en nuestro ordenamiento jurídico se fundamenta en al artículo 202, inciso 2, de la Constitución, según el cual corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de há beas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Por su parte, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional regula el trámite de este recurso en los siguientes términos: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o im procedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”. De la citada norma se desprende que el recurso de agravio constitucional se presenta ante el mismo órgano que emitió la resolución que se quiere impugnar y que procede únicamente contra resoluciones desestimatorias de segundo grado, aunque el Tribunal Constitucional también ha admitido que, de manera excepcional, proceda este recurso para cuestionar

160

DEL PROCEDIMIENTO

resoluciones estimatorias de segundo grado y para la ejecución de sus fallos. Este tema lo abordaremos con mayor detenimiento más adelante. Cabe señalar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre las características del recurso de agravio constitucional, manifestando que representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51 de la Norma Fundamental y que constituye una “forma de protección superlativa de derechos fundamentales” (128). Asimismo, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que se trata de un medio impugnatorio de naturaleza extraordinaria puesto que no procede contra cualquier resolución, sino únicamente contra las resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Por este motivo, antes de que se dotara a este recurso de una denominación específica como es “recurso de agravio constitucional” se le denominaba “recurso extraordinario” (129). En el mismo pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante (en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) que además de los requisitos formales para su interposición, “se requerirá que el RAC [se re fiere al “recurso de agravio constitucional”] planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC” (130). El Tribunal Constitucional plasmó estos criterios en el artículo 11 de su Reglamento Normativo, el mismo que fue modificado mediante Resolución Administrativa Nº 031-2006-P/TC, publicada el 2 de marzo de 2006, cuyo texto quedó como sigue: “El Tribunal conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, mediante dos (128) Exp Nº 2877-2005-HC/TC, f. j. 11. (129) Ibídem, f. j. 12. (130) Ibídem, f. j. 31. Fundamento jurídico vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 161


salas integradas por tres magistrados. La sentencia requiere tres votos conformes. Una de las salas se encargará de cali ficar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, la sala declarará su improcedencia, a través de un auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es mani fiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse (…)”. Del citado artículo se desprende que, además de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, para la procedencia del recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional evaluará los siguientes elementos: a)

Que el recurso se refiera a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

b) Que el objeto del recurso, o de la demanda, no sea manifiestamente infundado por ser fútil o inconsistente. c)

Que no se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos.

Como se había adelantado, pese a lo señalado por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que el recurso de agravio constitucional pueda ser interpuesto contra una resolución estimatoria de segundo grado, aunque es importante tener presente que este supuesto se configura solo de manera excepcional. Este criterio fue expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04853-2004-AA/TC, que constituye

162

DEL PROCEDIMIENTO

un precedente vinculante. Las reglas introducidas por la referida sentencia son las siguientes: “A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.

B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados(131)”. Como puede verse, las reglas implementadas por el Tribunal Constitucional amplían los alcances del recurso de agravio constitucional puesto que con anterioridad al establecimiento del citado precedente, no cabía duda de que una resolución de segundo grado que declaraba fundada una demanda de hábeas data no tenía ninguna posibilidad de ser revisada por el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional. Sin embargo, en la actualidad, esto sí sería posible siempre y cuando dicha resolución estimatoria de segundo grado haya sido emitida sin

(131)

Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f. j. 40. 163


tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Para llegar a esta conclusión ha sido necesario que el Tribunal Constitucional reinterprete el artículo 202, inciso 2, de la Constitución, en particular, el sentido de lo “denegatorio” puesto que el referido artículo de la Constitución señala que corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia las resoluciones “denegatorias” de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Para justificar su decisión, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “(...) lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este colegiado” (132). Si bien su implementación habría tenido como principal objetivo evitar que los precedentes constitucionales establecidos por el supremo intérprete de la Constitución sean desconocidos por las instancias judiciales y así unificar criterios –evitando que casos sustancialmente idénticos sean resueltos de manera distinta por los órganos jurisdiccionales– se trata de un precedente que ha motivado una interesante polémica a nivel de la doctrina y que, ciertamente, no está exento de críticas debido a la particular interpretación interpr etación –algunos alegan incluso que “mutación”– que se efectúa del artículo 202, inciso 2, de la Constitución. Sin embargo se trata de la interpretación que el Tribunal Constitucional vendría efectuando en casos sucesivos. Aunado a este recurso de agravio a favor del precedente constitucional, encontramos que el tribunal habría admitido un recurso de agravio a

(132) 164

Ibídem, f. j. 34.

DEL PROCEDIMIENTO

favor de su doctrina jurisprudencial, en el supuesto que se emita también una sentencia de segundo grado contra la línea interpretativa establecida en las decisiones del Tribunal Constitucional, aunque no constituyan precedentes vinculantes conforme al artículo VII del Código Procesal Constitucional. Al respecto, de acuerdo con el artículo VI del Código Procesal Constitucional, in fine, “[l]os jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Tales interpretaciones deben ser acatadas por los jueces y, en tal sentido, su desconocimiento podría ser cuestionado a través del recurso de agravio, como lo resolvió el colegiado constitucional en la resolución recaída en el Exp. Nº 0245-2007-Q/TC. En esta ocasión el tribunal admitió a trámite un recurso de agravio presentado por una ONG, en el que señalaba que la sentencia de segunda instancia no siguió la jurisprudencia vinculante del tribunal en materia de hábeas corpus restringido (STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC) y de derecho a la verdad. Al resolver, el colegiado señaló que: “habida cuenta que la situación anteriormente detallada se encuentra íntimamente ligada a la protección de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo constitucional mediante pronunciamientos emitidos por este colegiado, que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., este tribunal considera pertinente conocer el presente recurso [de agravio]”. Asimismo, hay otro supuesto de procedencia del recuso de agravio constitucional también creado jurisprudencialmente. Así, en la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC el tribunal admitió la procedencia del “recurso de agravio contra el incumplimiento total, insuficiente o defectuoso de los fallos del Tribunal Constitucional por parte del juez ejecutor”; esto es, en caso de que las sentencias del máximo intérprete sean “desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución” (f. j. 8). En este caso, la procedencia del recurso de agravio responde a la necesidad de que el propio colegiado asegure la eficacia de sus decisiones, teniendo en cuenta que se tratan de decisiones de la máxima instancia en 165


materia de tutela de derechos. Así visto, lo dispuesto por el tribunal no debe ser alterado al momento de su ejecución, sea intencionalmente o por negligencia del juez ejecutor, sea por la inobservancia absoluta o el cumplimiento parcial o defectuoso de las decisiones del colegiado constitucional, y para ello el tribunal, a través de este recurso de agravio excepcional, se constituye como supervisor de la ejecución de sus fallos.

8. Sobre el trámite del recurso de queja El recurso de queja está estrechamente vinculando con el recurso de agravio constitucional, que se examinara en el punto anterior, puesto que este recurso procede contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional. En efecto, como se mencionó anteriormente, el órgano competente para conocer el proceso de hábeas data en segundo grado es la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, la misma que podría denegar el recurso de agravio agravi o constitucional. Para cuestionar dicha decisión será necesario interponer un recurso de queja directamente ante el propio Tribunal Constitucional dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria, tal como se desprende del artículo 19 del Código Procesal Constitucional: “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la noti ficación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad”. Como se puede apreciar, es necesario que el escrito que contiene el recurso vaya acompañado de algunos documentos, como son la copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, ambas certificadas por 166

DEL PROCEDIMIENTO

abogado (salvo que se trate de un proceso de hábeas corpus). Por su parte, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala que es necesario que se anexe, además, copia del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del mismo y de las respectivas cédulas de notificación, también certificadas por abogado, salvo en el caso del proceso de hábeas corpus (artículo 54). El Código Procesal Constitucional establece también que el recurso de queja se resuelve dentro de los diez días de recibido y que si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, para lo cual ordenará al juez superior el envío del expediente. Al respecto, cabe precisar que el artículo 55 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional precisa que el recurso de queja puede ser conocido por cualquiera de las dos salas que integran el Tribunal Constitucional. En el supuesto en que el Tribunal Constitucional haya ordenado al juez superior el envío del expediente, este deberá remitirlo dentro dentr o del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad. Ahora bien, luego de las precisiones referidas al trámite que seguiría el proceso de hábeas data, en el próximo capítulo se desarrollará el tema de la sentencia emitida como pronunciamiento de fondo de este proceso constitucional y sus efectos.

167

CAPÍTULO

6

LA SENTENCIA: CONTENIDO CONTENIDO,, EJECUCIÓN Y EFECTOS

1. Contenido de la sentencia La norma que regula el contenido de la sentencia en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, es el artículo 17 del Código Procesal Constitucional, que señala lo siguiente: “La sentencia que resuelve los procesos a que se re fiere el presente título, deberá contener, según sea el caso: 1) La identificación del demandante; 2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; 3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida; 4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada; 5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”. Toda vez que el citado artículo forma parte de las disposiciones generales aplicables a los cuatro procesos constitucionales de tutela de

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derechos fundamentales, será importante examinar cuáles son sus alcances de manera general y específicamente en el proceso de hábeas data. Así, no cabe duda que, como señala el primero de sus incisos, será necesario identificar al demandante, es decir, a la persona natural o jurídica que demanda la protección de su derecho constitucional a la autodeterminación informativa o de acceso a la información pública. Del mismo modo –esta vez siguiendo lo señalado en el inciso dos– será necesario que en la sentencia se identi fique a la autoridad, funcionario o persona que haya afectado o amenazado el derecho constitucional que se busca proteger. Si se trata de una afectación al derecho constitucional a la autodeterminación informativa, la parte demandada podrá estar integrada por una persona natural o jurídica de carácter público o privado, que tenga la titularidad titul aridad del banco de datos involucrado. in volucrado. Sin em bargo, si se trata de una afectación al derecho de acceso a la información informació n pública, por regla general, la parte demandada estará integrada por una entidad de la Administración Pública (de conformidad con los artículos 2 y 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública). En tercer lugar, como es evidente, es también necesario que en la sentencia se determine si se ha constatado, o no, la existencia de una amenaza o vulneración al derecho constitucional invocado. Como hemos indicado, tratándose del proceso de hábeas data, este derecho podría ser el de acceso a la información pública o el de autodeterminación informativa. En cuarto lugar, la sentencia debe contener una adecuada fundamentación que sustente la decisión adoptada, aspecto que tiene una especial relevancia puesto que, de conformidad con el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Sobre el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

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LA SENTENCIA: CONTENIDO, EJECUCIÓN Y EFECTOS

“[l]a exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (…)” (133). Por tanto, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho al debido proceso y garantiza que las personas obtengan de los órganos jurisdiccionales “una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de procesos” (134). En quinto lugar, la sentencia de hábeas data debe contener la decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto por el órgano jurisdiccional. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el artículo 17 del Código Procesal Constitucional, que se viene comentando, debe ser concordado con el artículo 55 del mismo texto normativo, que señala lo siguiente: “La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;

(133) (134)

Exp. Nº 8125-2005-PHC/TC, f. j. 11. Exp. Nº 1289-2000-AA/TC, f. j. 5. 171


3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto”. Si bien este artículo forma parte del marco normativo que regula el proceso de amparo, en virtud del artículo 65 del Código Procesal Constitucional, también es aplicable al proceso de hábeas data. En consecuencia, para declarar fundada una demanda de hábeas data, el órgano jurisdiccional competente deberá prestar atención a los elementos que recoge la citada norma. Así por ejemplo, es indudable la relevancia de identificar el derecho constitucional amenazado o vulnerado. Del mismo modo, si se comprue ba la afectación del derecho de acceso a la información pública será im portante que el órgano jurisdiccional ju risdiccional competente ordene de manera clara y precisa que la información debe ser entregada, previo pago del costo que implique su reproducción. De otro lado, si se comprueba la afectación del derecho a la autodeterminación informativa, dependiendo del contenido de la pretensión, el órgano jurisdiccional ordenará a la parte demandada que permita a la persona afectada conocer, actualizar, incluir, suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en el banco de datos de su titularidad. Finalmente, en aplicación del artículo 56 del Código Procesal Constitucional, en caso de que la sentencia sea estimatoria, el órgano jurisdiccional impondrá las costas y costos que correspondan a quien afectó el derecho constitucional invocado en la demanda. En caso contrario, es decir, si la demanda fuera desestimada, el juez puede condenar al demandante al pago de costas y costos cuando considere que este incurrió en manifiesta temeridad.

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Se debe tener presente, además, que el Estado solo puede ser condenado al pago de costos y que en todo aquello que no esté expresamente establecido en el Código Procesal Constitucional, los costos se regulan por los artículos 410 - 419 del Código Procesal Civil, de conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

2. Ejecución anticipada La ejecución anticipada en el proceso de hábeas data es una institución que ha sido regulada en el artículo 63 del Código Procesal Constitucional y que permite que, de oficio o a pedido de parte, se pueda requerir anticipadamente al demandado la remisión de la informai nformación concerniente al demandante. El texto del citado artículo señala lo siguiente: “De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez”. Como puede verse, el código permite que el órgano jurisdiccional solicite al demandante cualquier elemento que estime conveniente para la resolución del proceso, como puede ser la documentación de base relativa a la recolección o los informes sobre el soporte técnico de datos, entre otros. Sobre la oportunidad del requerimiento, se señala que este puede ser efectuado en cualquier etapa del procedimiento, siempre que no se haya dictado sentencia. Asimismo, es importante tener en cuenta que el demandado deberá cumplir el requerimiento en un plazo máximo de tres días útiles.

173


Finalmente, cabe señalar que esta facultad del órgano jurisdiccional puede ser interpretada como una manifestación de los principios procesales de dirección judicial del proceso y de inmediación, que han sido recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

3. Ejecución de la sentencia El Código Procesal Constitucional regula en su artículo 22 el tema de la actuación de la sentencia constitucional, señalando textualmente lo siguiente: “La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fi jas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modi ficadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fi jándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de 174


los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”. Como se puede apreciar, el citado artículo desarrolla diversos temas. En primer lugar, se señala que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, se actúa conforme a sus propios términos. Al respecto, la doctrina ha opinado que con esta figura se busca evitar la que sería una discutible alternativa: el eludir el cumplimiento de lo resuelto pagando una indemnización, máxime si se encuentra en juego la plena vigencia de diversos derechos fundamentales(135). En segundo lugar, el artículo 22 del Código Procesal Constitucional establece que el órgano jurisdiccional competente para conocer la ejecución de la sentencia es aquel que conoció la demanda, es decir, el juez de primera instancia. En tercer lugar, se establece que las sentencias de los procesos constitucionales prevalecen sobre las de los otros órganos jurisdiccionales, lo cual se condice plenamente con el respeto y la protección que merecen los derechos fundamentales en nuestra sociedad. Por este motivo, la protección de tales derechos debe prevalecer sobre la protección de aquellos derechos de índole patrimonial o extrapatrimonial que son protegidos mediante procesos de otra índole. En cuarto lugar, se afirma que el incumplimiento de estas sentencias genera responsabilidad, aun cuando no se ingresa a precisar expresamente a qué tipo de responsabilidad se refiere. Al respecto, consideramos que esta podría ser de índole penal (a través del tipo penal de desobediencia o resistencia a la autoridad reconocido en el artículo 368 del Código Penal), administrativa (de tratarse de un funcionario público y luego del procedimiento disciplinario respectivo) y civil (en el supuesto en que se hubieran generado daños resarcibles que puedan ser atribuidos a quien incumplió la sentencia).

(135) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 120-121. 175


En quinto lugar, se alude a la actuación inmediata de las sentencias constitucionales, introduciendo la figura de la “ejecución de la sentencia impugnada”. Al respecto, es importante señalar que se han suscitado algunas dudas en torno a si, efectivamente, el Código incorpora dicha figura, más aún si se tiene en cuenta que el primer párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional establece que “[l]a sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus pro pios términos por el juez de la demanda”. (El resaltado es nuestro). Sin embargo, no se puede soslayar que la idea de los autores del Código Procesal Constitucional ha sido precisamente la de incorporar el régimen de la ejecución de la sentencia impugnada: “Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la ‘actuación de la sentencia im pugnada’, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, esta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay” (136). Inclusive el propio Tribunal Constitucional parece haber acogido este criterio, tal como se desprende del fundamento jurídico que citamos a continuación: “(…) este colegiado considera necesario enfatizar que, a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley N° 23506 y normas conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el régimen de actuación inmediata de sentencias conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior” (137).

(136) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 48-49. (137) Exp. Nº 5287-2005-HC/TC, f. j. 3. 176


Aunque el Código no lo diga expresamente, consideramos que cuando se pretenda la ejecución de una sentencia estimatoria recaída en un proceso constitucional, el órgano jurisdiccional deberá atender al límite de la irreversibilidad de dicha medida. En efecto, si el propósito de una demanda de hábeas data es el de acceder a determinada información, la sentencia estimatoria de primer grado no podría ejecutarse inmediatamente porque esa medida sería irreversible y continuar con el trámite de apelación no tendría mayor sentido puesto que, incluso si la sentencia de primer grado fuera revocada, el demandante ya habría accedido a la información requerida. Finalmente, el artículo 22 del Código Procesal Constitucional esta blece que las medidas que pueden imponerse para el cumplimiento de estas sentencias son las multas (fi jas o acumulativas) y la destitución del responsable del incumplimiento de la sentencia. Para imponer estas medidas de apercibimiento, el Código Procesal Constitucional establece un par de criterios que el juez deberá evaluar: el contenido específico del mandato, y la magnitud del agravio constitucional. Con ello, se busca que el órgano jurisdiccional encargado de ejecutar la sentencia no imponga estas medidas arbitrariamente, sino atendiendo al mandato judicial impuesto en la sentencia que habría sido incumplido y el quantum del agravio que se habría generado, debiendo corresponder los mayores daños a una mayor sanción, tanto a nivel de las multas como de la posible destitución. Este artículo además introduce una serie de precisiones en lo referente a las atribuciones del juez de ejecución para fi jar el monto de las multas. Con ello, se trata de una competencia discrecional, establecida en Unidades de Referencia Procesal y –añadiendo aquí un criterio adicional– debe tomarse en cuenta la capacidad económica del requerido(138). Ello resulta comprensible puesto que si bien se trata de compeler al cum plimiento de estas sentencias, tampoco se puede imponer un monto que resulte excesivamente gravoso para el responsable de este incumplimiento.

(138) En esa línea, este artículo indica que las multas acumulativas pueden llegar a ascender hasta el cien por ciento por cada día calendario hasta el momento en que se acate el mandato judicial. 177


Será entonces posteriormente que la jurisprudencia deberá establecer cuáles serían los límites y alcances de este criterio, así como los de los anteriormente mencionados. Adicionalmente, se establece todo un aparato para hacer efectivo el cobro de estas multas, el cual puede llevarse a cabo con el auxilio de la fuerza pública, recurriendo a una institución financiera o con la ayuda de quien el juez de ejecución estime pertinente. Se estipula además que el monto recaudado por las multas constituye en principio ingreso propio del Poder Judicial. La única excepción sería el supuesto en que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa, siendo entonces el monto recaudado por la multa devuelto en su integridad a quien lo pagó. Ello parece tener plena justificación en un escenario que busca impulsar al cumplimiento de estas sentencias (y revertir la vulneración de los derechos que se hayan visto afectados), más que en generar una nueva fuente de ingreso para alguna institución pública. Ahora bien, por disposición del artículo 65 del Código Procesal Constitucional, el procedimiento para la ejecución de las sentencias recaídas en los procesos de amparo también es aplicable al trámite de ejecución de sentencias que pongan fin al proceso de hábeas data. El artículo que regula esta materia en el proceso de amparo es el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará se abra procedimiento procedimient o administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desobediencia 178


al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este código, sin perjuicio de la res ponsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. A efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir de berá manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo”. Además de establecer un plazo para el cumplimiento de la sentencia ejecutoriada que declara fundada una demanda de hábeas data (dos días siguientes de notificada), el artículo citado también detalla el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento de la sentencia constitucional, en cuyo caso el juzgador puede establecer los apercibimientos necesarios para la ejecución de las sentencias, tales como la imposición de multas fi jas o acumulativas, o incluso disponiendo la destitución del responsable de la afectación de los derechos constitucionales. La norma indica que dichas sanciones se pueden imponer incluso al superior del responsable que también incumpla lo ordenado en la sentencia cuando sea requerido para ello. Asimismo, en relación al cuarto párrafo del citado artículo, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Especial mención merece el párrafo 4 del artículo 59, pues prevé la posibilidad de que, cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público, (...) el juez puede expedir una sentencia ampliator ampliatoria ia

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que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para este colegiado, la segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o complementando la decisión recaída en el proceso constitucional, corresponde al mismo órgano que emitió la sentencia materia de ejecución, sin distorsionar el sentido de la fundamentación y el fallo de la primera sentencia firme, de modo tal que, en caso de que aquella sea impugnada, le corresponderá resolver el recurso a la instancia jerárquicamente superior” (139). De esta manera, se busca garantizar el derecho a la ejecución de las sentencias, como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contemplado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución.

4. Responsabili Responsabilidad dad del agresor El artículo 8 del Código Procesal Constitucional establece que, cuando exista causa probable de la comisión de un delito en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, el órgano jurisdiccional competente deberá disponer la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda. En principio, esta medida se incorpora en la sentencia que declara fundada la demanda; pero también podría ser dispuesta cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable. El citado artículo ha dispuesto que: “Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la res ponsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas (139) 180

Exp. Nº 4119-2005-AA/TC, f. j. 56.


comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes”. El texto citado corresponde a los dos últimos párrafos del artículo 8 del Código Procesal Constitucional, los cuales tienen por objeto regular la sanción de quien ha incurrido en delito. Finalmente, es importante tener en cuenta que la responsabilidad del agresor también ha sido regulada en el último párrafo del artículo 50 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, que señala lo siguiente: En los procesos en que sea de aplicación el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal oficiará a la Fiscalía de la Nación para la denuncia respectiva.

5. Represión de actos homogéneos El procedimiento de la represión de actos homogéneos ha sido previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional con el fin de evitar que una persona que haya vencido en un proceso constitucional de amparo se vea nuevamente afectada en sus derechos por actos sustancialmente homogéneos a los que fueron objeto de pronunciamiento en un proceso anterior. Esta disposición, originalmente prevista para regular el proceso de amparo, también es aplicable al proceso de hábeas data en virtud del artículo 65 del Código Procesal Constitucional. El texto del artículo 60 del citado código establece lo siguiente: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

181


La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”. Para determinar los alcances de la citada disposición, será necesario responder la siguiente interrogante: ¿cuándo se está ante un acto sustancialmente homogéneo? Para resolver esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario” (140). De esta manera, se buscará evitar que la persona afectada en su derecho constitucional se vea obligada a interponer una nueva demanda de hábeas data para reprimir un acto lesivo sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en otro proceso constitucional. Consideramos que podría configurarse un supuesto de esta naturaleza cuando a pesar de haberse ordenado (mediante una sentencia de hábeas data) la supresión de cierta información de una base de datos, la entidad demandada repone dicha información luego de un tiempo. Por lo tanto, pese a que en un inicio se acató la sentencia constitucional (que ordenaba la supresión de dicha información), posteriormente se volvió a incurrir en el mismo supuesto, produciéndose una nueva afectación al derecho a la autodeterminación informativa del demandante. En este supuesto, la figura de la represión de actos homogéneos evitará que la persona agraviada tenga que interponer una nueva demanda de hábeas data (con todo lo que ello implica) porque el Código Procesal Constitucional le permite denunciar este hecho directamente ante el juez de ejecución.

(140) Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 5033-2006-AA/TC, f. j. 4. 182


Al respecto, es importante tener en cuenta que el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso de hábeas data en primera instancia. Ello se desprende del artículo 22 del Código Procesal Constitucional y ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Expediente N° 5033-2006-AA/TC, de fecha 4 de julio de 2007, en la cual declaró improcedente la solicitud de ejecución por haber presentado su pedido directamente ante el Tribunal Constitucional. Finalmente, cabe señalar que, para el Tribunal Constitucional, la re presión de actos homogéneos también busca asegurar la plena eficacia de lo que este denomina la cosa juzgada constitucional (141).

6. Estado de cosas inconstitucionales El estado de cosas inconstitucionales es una técnica que ha sido desarrollada originalmente por la Corte Constitucional colombiana y que ha sido incorporada jurisprudencialmente a nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional, a fin de dotar de un mayor alcance a la sentencia constitucional cuando se verifique la existencia de una situación o de una práctica sistemática y reiterada que resulta contraria a la Constitución. En efecto, esta técnica permite expandir los alcances de la sentencia en un proceso de tutela de derechos fundamentales, cuyos efectos, en principio, son inter partes. De esta manera se busca evitar que otras personas afectadas por los mismos comportamientos tengan que interponer sucesivas demandas con el fin de alcanzar la misma protección(142). Cabe señalar que la primera vez que el Tribunal Constitucional recurrió a esta técnica fue para resolver precisamente un proceso de hábeas data. En dicha oportunidad, la demanda fue promovida por Julia Eleyza Arellano Serquén contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) porque esta última entidad se negaba a entregarle información sobre su procedimiento de ratificación judicial. Así, una vez que se constató que la negativa de la parte demandada (CNM) de brindar información constituía una práctica generalizada que se originaba en una inadecuada (141) (142)

Ibídem, f. j. 5. Exp. Nº 3149-2004-AA/TC, f. j. 12. 183


interpretación de su Ley Orgánica, el Tribunal Constitucional extendió los alcances de su sentencia y declaró que el estado de cosas que originó el hábeas data era incompatible con la Constitución(143). Aquí unos breves extractos de la mencionada sentencia: “(...) dado que este Tribunal es competente para fi jar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la técnica del estado de cosas inconstitucionales que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N° 559/1997. Esta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración” (144). De esta manera, la técnica del estado de cosas inconstitucionales ha permitido al Tribunal Constitucional extender los efectos de sus sentencias tutelando los derechos constitucionales de una generalidad de personas, pero para que ello sea posible es necesario que: “(...) la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratándose de actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se declarará si es que se sustenta en una

(143) (144) 184

Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 22. Ibídem, f. j. 19.


interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o una dis posición reglamentaria por parte del órgano público” (145). Finalmente, es importante tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha señalado que en los casos que se acredite el estado de cosas constitucionales, la sentencia constitucional deberá establecer ex presamente cuál es su sustento, así como los fundamentos que permiten su superación: “El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta directiva [se refiere a la técnica del estado de cosas inconstitucionales] para dejar sentada una decisión con alcances generales cuando se ha veri ficado una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una situación o comportamiento contrario a la Constitución (STC Nº 31492004-AC/TC), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población. Para ello, el Tribunal Constitucional debe establecer, además, que el sustento del precitado estado, así como los fundamentos que permiten su superación, constituyan precedente vinculante, conforme lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del CPC” (146). Por tanto, el Tribunal Constitucional estableció que el sustento del estado de cosas inconstitucionales, así como los fundamentos que permiten su superación, serán precedentes vinculantes, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

(145) (146)

Ídem. Exp. Nº 4119-2005-AA/TC, f. j. 59. 185

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1

DOCUMENTO DE FECHA CIERTA - ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

(La fecha cierta del documento puede acreditarse con el cargo de recepción de la mesa de partes, unidad de trámite documentario, u órgano especializado que reciba el requerimiento) Lima, 21 de abril de 2008 Señores Municipalidad Distrital de San Luis

Presente.Atención: Funcionario encargado de permitir acceso a información

pública.

Por medio de la presente me dirijo a ustedes y paso a indicarles lo siguiente: 1.

Que con fecha 2 de abril presenté una solicitud en su unidad de trámite documentario a fin de que se me permita acceder a la información sobre la inversión económica que se habría realizado para la reparación de las pistas y veredas de la Avenida del Aire, ubicada en nuestro distrito. 2. Que, a la fecha aún no he recibido respuesta a dicha solicitud, por lo que debo entender que habría operado una denegatoria ficta, por el transcurso del tiempo sin recibir respuesta. 3. Que, conforme al artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la entidad pública solo podría denegar el pedido si no cuenta con dicha información (y no tener la obligación de contar con ella) o de con figurarse un su puesto de información secreta, reservada o con fidencial, lo que no sucede en este caso.

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4.

Ante ello, dejo constancia mediante esta comunicación que me reservo el derecho a interponer una demanda de hábeas data, de no brindarse en un plazo de 10 días hábiles una respuesta a firmativa a mi pedido de acceso a la información sobre la inversión para la reparación realizada y que, en ese sentido, el cargo de recepción de esta carta por ustedes constituiría el documento de fecha cierta que permitiría cumplir con el requisito especial de la demanda que exige dicho proceso para su procedencia, conforme al artículo 62 del Código Procesal Constitucional Constitucional.. Quedando entonces a la espera de su respuesta, se despide de ustedes. (Firma) XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX

DNI N° XXXXXXXX

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2

ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA

(Anexo al Reglamento de Ley de Transparencia Transparencia y Acceso a la Información Pública, Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM)

(logotipo de la entidad y escudo nacional) FORMULARIO XXX

SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (Texto (T exto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia Transpa rencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM)

N° DE REGISTRO XXXXXXX

I. FUNCIONARIO RESPONSABLE DE ENTREGAR LA INFORMACIÓN:

III. DATOS DEL SOLICITANTE DOCUMENTO DE IDENTIDAD D.N.I / L.M. / C.E. / OTRO

APELLIDOS Y NOMBRES / RAZÓN SOCIAL

DOMICILIO AV/CALLE/JR./PSJ. N°/DPTO./INT. PROVINCIA

DEPARTAMENTO

DISTRITO Correo electrónico

URBANIZACIÓN TELÉFONO

III. INFORMACIÓN SOLICITADA:

IV.. DEPENDENCIA DE LA CUAL SE REQUIERE LA INFORMACIÓN: IV

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IV.. FORMA DE ENTREGA DE LA INFORMACIÓN (MARCAR CON UN "X") IV COPIA SIMPLE

APELLIDO Y NOMBRES

DISKETTE

CD

Correo electrónico

OTRO

FECHA Y HORA DE RECEPCIÓN

FIRMA OBSERVACIONES………………………………………………………… OBSERVACIONES………………………… ………………………………………………………………… …………………………………………………… ………………… ………………………………………………………………… ………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… …………………………………. …. ………………………………………………………………… ………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… …………………………………. ….

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DOCUMENTO DE FECHA CIERTA - AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA

(La fecha cierta del documento puede acreditarse con el cargo de recepción de la mesa de partes, unidad de trámite documentario, u órgano especializado que reciba el requerimiento) Lima, 11 de julio de 2008 Señores

CERTICOM Presente.Por medio de la presente me dirijo a ustedes y paso a indicarles lo siguiente: 1.

Que con fecha 28 de marzo del presente acudí a sus o ficinas ubicadas en Av. Canaval y Moreyra 452, tercer piso, Córpac, distrito de San Isidro, a fin de visualizar en pantalla la información de riesgos obrante sobre mi persona en su banco de datos (modalidad permitida por la Ley Nº 27489, artículos 13 y 14). 2. Ante ello, pude constatar que se ha consignado erróneamente que tengo una deuda pendiente de pago con el Banco Scotiabank por el monto de 1000 dólares americanos. 3. Frente a ello, ello, y conforme a lo señalado en el el artículo artículo 15 de de la Ley Nº 27489, con fecha 10 de abril presenté un escrito escrito dirigido a ustedes solicitando la modi ficación de dicha información errónea, adjuntando para ello el recibo de cancelación de la deuda (la cual fue cancelada con fecha 14 de febrero de 2007). 4. Que, ante la falta de respuesta a dicho escrito, presento a ustedes esta comunicación reiterando mi pedido de recti ficación de la información errónea sobre la deuda ya cancelada con el Banco Scotiabank. Adjunto para ello nuevamente copia del recibo de cancelación total de la deuda y de mi documento nacional de identidad.

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5.

Además, dejo constancia mediante esta comunicación que me reservo el derecho a interponer una demanda de hábeas data, de no brindarse en un plazo de 2 días hábiles una respuesta a firmativa a mi pedido de rectificación y que, en ese sentido, el cargo de recepción de esta carta por ustedes constituiría el documento de fecha cierta que permitiría cumplir con el requisito especial de la demanda que exige dicho proceso para su procedencia, conforme al artículo 62 del Código Procesal Constitucional Constitucional.. Quedando entonces a la espera de su respuesta, se despide de ustedes. (Firma) XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX

DNI N° XXXXXXXX

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MODELO DE DEMANDA - ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

CUADERNO PRINCIP PRINCIPAL AL ESCRITO Nº 1 DEMANDA DE HÁBEAS DATA SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA XXXXX XXXX XXXXX, identificada con DNI Nº XXXXXXXX, con domicilio real y procesal en Calle Los Sauces 234, distrito de San Isidro, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo: Que, según lo señalado en el artículo 200, inciso 3, de la Constitución Política del Perú, y los artículos 1 y 61 inciso 1 del Código Procesal Constitucional, interpongo DEMANDA DE HÁBEAS DATA contra: XXXXX XXXX XXXXX, funcionario responsable de entregar la información en la O ficina de Normalización Previsional, con domicilio procesal en Calle Las Garzas 144, distrito de San Isidro, provincia y departamento de Lima, por la vulneración del derecho de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución. Actuando de conformidad con los artículos 44 y 65 del Código Procesal Constitucional la demanda se interpone dentro del plazo de sesenta días hábiles de producida la afectación. Asimismo, al reclamar la entrega de la información solicitada mediante documento de fecha cierta, se ha cumplido con el requisito especial de la demanda previsto en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional. Pese a ello, y transcurrido el plazo de 10 días útiles previsto por dicho artículo, la entidad demandada se ha rati ficado en su incumplimiento.

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I. PETITORIO

En ejercicio de mi derecho de acceso a la información pública solicito acceder a la Undécima Modi ficación efectuada por la O ficina de Normalización Previsional a su Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente al año 2006. II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1.

Con fecha 1 de junio junio de 2008, 2008, dirigí una solicitud de acceso a la la ininformación pública, al señor Santiago Paredes Saavedra, funcionario encargado de brindar información en la O ficina de Normalización Previsional (en adelante ONP) a fin de que disponga expedir a mi favor una copia de la Undécima Modi ficación efectuada por la ONP a su Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente al año 2006 (Anexo 1-B). Sin embargo, mi pedido no fue atendido en el plazo legal establecido para tal efecto por el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia Transparencia y Acceso a la Información Pública. 2. Por este motivo, con fecha 13 de junio de 2008 dirigí al demandado una nueva comunicación (esta vez de fecha cierta, lo cual acredito mediante el respectivo cargo de recepción), reiterando mi solicitud de acceso a la información pública. Como en esa oportunidad tampoco obtuve respuesta dentro del plazo legal establecido para tal efecto (diez días útiles), he procedido a interponer la presente demanda, para lo cual me encuentro habilitada por haber dado cumplimiento al requisito especial de la demanda establecido en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional (Anexo 1.C). III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.

De conformidad con el artículo 200 inciso 3 de la Constitución, el proceso de hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se re fiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. 2. En este caso, se ha con figurado una vulneración a mi derecho consagrado en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución (derecho de acceso a la información pública), en la medida que el funcionario encargado de entregar información en la ONP se niega a expedir a mi favor una copia de la Undécima Modi ficación efectuada por la ONP a su Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones, correspondiente al año 2006.

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3.

Que, conforme al artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia Transparen cia y Acceso a la Información Pública, la información que mantiene la ONP está sometida al principio de publicidad; en consecuencia, se presume pública toda la información que mantenga y solo podría denegar el pedido si no cuenta con dicha información (y no tener la obligación de contar con ella) o de con figurarse las excepciones previstas en la Constitución y desarrolladas por los artículos 15 (información secreta), 16 (información reservada) y 17 (información confidencial) del TUO de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 4. La información que se solicita a la demandada no se encuentra com prendida entre los supuestos de excepción al derecho de acceso a la información pública que han sido previstos constitucional y legalmente. Asimismo, Asimismo, se debe tener presente que tales excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva, por tratarse de limitaciones a un derecho fundamental. IV.. MEDIOS IV M EDIOS PROBAT PROBATORIOS ORIOS

1. 2.

Cargo de recepción de la solicitud de acceso a la información pública dirigida al señor XXXXX XXXXX XXXXX, funcionario encargado de brindar información en la O ficina de Normalización Previsional. Cargo de recepción de la comunicación dirigida al señor XXXXX XXXXX XXXXX, de fecha 13 de junio de 2008, por la unidad de recepción documentaria de la O ficina de Normalización Previsional.

V. ANEXO A NEXOS S

ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad. ANEXO 1-B: Copia de la solicitud de acceso a la información pública de fecha 1 de junio de 2008, dirigida al funcionario responsable de brindar información en la O ficina de Normalización Previsional. ANEXO 1-C: Cargo de entrega de la comunicación de fecha 13 de junio de 2008 dirigida al funcionario responsable de brindar información en la Oficina de Normalización Previsional (como requisito especial de la demanda). Lima, 31 de julio de 2008 (Firma) XXXXXXXXXX XXXX

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DEMANDA - AUTODETE AUTODETERMINACIÓN RMINACIÓN INFORMATIVA

CUADERNO PRINCIP PRINCIPAL AL ESCRITO Nº 1 DEMANDA DE HÁBEAS DATA SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA XXXXX XXXXX XXXXX, identificado con DNI Nº XXXXXXXX, con domicilio real y procesal en Avenida Avenida San Borja Sur 256, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo: Que, según lo señalado en el artículo 200 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, y los artículos 1 y 61 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, interpongo DEMANDA DE HÁBEAS DATA contra el BANCO BANC O AA AAAAA AA AAAAA

por la vulneración del derecho a la autodeterminación informativa, consagrado en el artículo 2 inciso 6 de la Constitución. Actuando de conformidad con los artículos 44 y 65 del Código Procesal Constitucional la demanda se interpone dentro del plazo de sesenta días hábiles de producida la afectación. Asimismo, al reclamar la entrega de la información solicitada mediante documento de fecha cierta, se ha cumplido con el requisito especial de la demanda previsto en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional. Pese a ello, y transcurrido el plazo de 10 días hábiles estipulado por dicho artículo, la entidad demandada se ha rati ficado en su incumplimiento.

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MODELOS

I. PETITORIO

En ejercicio de mi derecho a la autodeterminación informativa solicito: 1.

2.

RECTIFICAR la información que consigna la entidad financiera demandada en su cartera de préstamos referente a una supuesta deuda vencida y no cancelada, cancelación que fue efectuada en su oportunidad. RECTIFICAR la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros en la que se cali ficó al demandante como un “cliente pérdida” y calificarlo como un “cliente normal”.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. 2. 3.

4.

5.

Con fecha 15 de mayo de 2005, 2005, solicité solicité al al Banco Banco AAAAAA AA AAA AAAAAAA un préstamo por la cantidad de 2,000 (Dos mil y 00/100) dólares americanos. El 10 de diciembre de 2007 culminé con el pago de dicha deuda, con los respectivos intereses compensatorios que se determinaron en la liquidación correspondiente correspondiente (Anexos 1-B y 1-C). Con fecha 8 de julio de 2008, acudí al Banco BBBB BBBB a solicitar un nuevo préstamo bancario. Luego de iniciar la solicitud formal del préstamo, por comunicación del 11 de julio de 2008 (Anexo 1-D) se me informó que la información de riesgos con la que contaban me calificaban como un “cliente pérdida” (por la deuda previamente contraída con el Banco AAAAAA AAAA AAAAA), y, por tanto, no era sujeto de crédito, denegando así el préstamo solicitado. El 15 de julio de 2008, me acerqué al Banco AA AAAA AAAA a fin de que se permita acceder a la información obrante en su cartera de préstamos sobre mi persona. Luego de ello pude constatar que se consignaba que aún no había efectuado el pago del préstamo que fuera solicitado a dicha entidad financiera. Ante ello, con fecha 21 de julio de 2008, remití una comunicación dirigida al Banco AAAA AAAA AAAA para que recti fique la información consignada en su cartera de préstamos y se consigne el oportuno pago de mi deuda. No se me hizo llegar ninguna respuesta a dicha comunicación (Anexo 1-E).

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.

De conformidad con el artículo 200, inciso 3, de la Constitución, el proceso de hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte

199


2.

de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se re fiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. En este caso, se habría con figurado una vulneración a mi derecho consagrado en el artículo 2 inciso 6 de la Constitución (autodeterminación informativa), en la medida en que se consigna información errónea respecto a mi situación financiera, tanto respecto de obligaciones que ya han sido cumplidas como respecto a mi cali ficación de riesgos (como “cliente pérdida”). El artículo 61 inciso 2 de la Constitución establece como mi derecho (al ser titular de la información) el recti ficar aquellos datos que obren en poder de entidades privadas que brindan servicio o acceso a terceros, supuesto en el cual ingresa el Banco AAAAAA AAAAA AAA.

IV.. MEDIOS PROBATORIOS IV

1. 2. 3. 4.

Liquidación de deuda efectuada por el Banco AAAAAA AAAAA AAA al 7 de diciembre de 2007. Recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de 5000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAAA AAAAA AAA de fecha 10 de diciembre de 2007. Comunicación remitida por el Banco BBBB BBBB donde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha 11 de julio de 2008. Cargo de entrega de la comunicación de fecha 21 de julio de 2008 dirigida al Banco AAAAAA AAAAA AAA.

V. ANEXOS AN EXOS

ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi Documento Nacional de Identidad. ANEXO 1-B: Liquidación de deuda efectuada por el Banco AAAAAA AAAAA AAA al 7 de diciembre de 2007. ANEXO 1-C: Recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de 5000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAAA AAAAA AAA de fecha 10 de diciembre de 2007. ANEXO 1-D: Comunicación remitida por el Banco BBBB BBBB donde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha 11 de julio de 2008.

200

MODELOS

ANEXO 1-E: Cargo de entrega de la comunicación de fecha 21 de julio de 2008 dirigida al Banco de Crédito del Perú (como requisito especial de la demanda). Lima, 8 de agosto de 2008 (Firma) XXXX XXXXX XXXXXXX

201

MODELO

6

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

EXPEDIENTE N° 1611 1611-2008 -2008 PROCESO DE HÁBEAS DATA CUADERNO CAUTELAR ESCRITO Nº 2 SOLICITO MEDIDA CAUTELAR SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA XXXX XXXXXXX XXXXX, identificado con DNI Nº XXXXXXXX, con domicilio real y procesal en Avenida San Borja Sur 116, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, solicito me conceda una MEDIDA CAUTELAR en la cual ordene: 1.

2.

202

La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que consigna la entidad financiera demandada (Banco AAAAA AAAA AA) en su cartera de préstamos referente a una supuesta deuda vencida y no cancelada, cancelación que fue efectuada en su oportunidad. La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros en la que se cali ficó al demandante como un “cliente pérdida” y cali ficarlo como un “cliente normal”.

MODELOS

I. FUNDAMENTOS

1.

2.

El artículo 15 del Código Procesal Constitucional establece que en los procesos de hábeas data se pueden conceder medidas cautelares o de suspensión del acto violatorio, para lo cual se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la e ficacia de la pretensión. Adicionalmente, se deberá atender al límite de la irreversibilidad de la medida. Tal como veremos a continuación, en el presente caso, se con figuran los tres presupuestos antes señalados y la medida cautelar que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad:

2.1. Apariencia de derecho

Este presupuesto exige que exista una razonable posibilidad (no certeza) de que el derecho constitucional invocado, es decir, el derecho a la autodeterminación informativa, está siendo vulnerado por la parte demandada. Ello se veri fica en el presente caso toda vez que el Banco AAAAA AAAA AA ha consignado erróneamente en su cartera de préstamos que mantengo una deuda impaga (Anexo 1-B), pese a que esta fue oportunamente cancelada (lo que acredito mediante los recibos consignados en el Anexo 1-C). 2.2. Peligro en la la demora demora

Este presupuesto alude a la amenaza que se genera contra la e ficacia del proceso como consecuencia del transcurso del tiempo. En el presente caso, el hecho de haber sido cali ficado erróneamente como “cliente pérdida” me viene generando graves perjuicios económicos y, lo más importante, me impide ejercer adecuadamente mis li bertades económicas, las mismas que son garantizadas por la propia Constitución. 2.3. Adecuación

Este presupuesto busca garantizar la congruencia y proporcionalidad de la medida cautelar, las cuales se garantizan plenamente en el presente caso. En efecto, al solicitar la recti ficación provisional de los datos consignados en la cartera de préstamos del Banco AAAAA AAAA AA y de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros, se está solicitando una medida acorde con la finalidad del proceso constitucional de hábeas data, que en esta oportunidad se ha promovido a fin de proteger mi derecho a la autodeterminación informativa.

203


2.4. Límite de la irreversibilidad irreversibilidad de la medida

La medida que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad puesto que puede ser revertida por el órgano jurisdiccional en cualquier momento del proceso. Asimismo, no generará un daño irrepara ble en la entidad entidad financiera demandada. 3. Finalmente, cabe señalar que el Código Procesal Constitucional ha eliminado la exigencia de contar con una contracautela como requisito para la ejecución de la medida cautelar porque entiende que su empleo no se condice con la especial naturaleza de los derechos que son tutelados por los procesos constitucionale constitucionaless de libertad. II. MEDIOS PROBAT PROBATORIOS ORIOS

1. 2.

Comunicac ión remitida por el Banco AAAAA AAAA AA donde se Comunicación consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha 18 de junio de 2008. Recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de 10 000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAA AAAA AA de fecha 10 de abril de 2008.

III. ANEXOS

tidad.

ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de iden-

ANEXO 1-B: 1-B: Copia de la comunicación remitida por el Banco AAAAA AAAA AA donde se consigna mi cali ficación como “cliente pérdida” de fecha 18 de junio de 2008. ANEXO 1-C: Copia del recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de 10 000 dólares americanos contraído con el Banco AAAAA AAAA AA de fecha 10 de abril de 2008. Lima, 9 de julio de 2008 (Firma) XXXX XXXXXXX XXXXX

204

ÍNDICE 1. Presentación ....................... .............................................. .............................................. ............................................ .....................

5

CAPÍTULO 1 GENERALIDADES

1. Definición ...................... ............................................. .............................................. .............................................. ........................... 2. Finalidad Finalidad ....................... .............................................. .............................................. .............................................. ........................... 3. Antecedentes...................... ............................................. .............................................. ............................................ .....................

9 9 10

CAPÍTULO 2 NORMATIVA BÁSICA

1. Constitución Política del Perú ..................... ............................................ ........................................ ................. 2. Código Procesal Constitucional ....................... .............................................. .................................... ............. 3. Texto Único Ordenado de la la Ley Nº 27806, 27806, Ley de Transparenc Transparencia ia y Acceso a la Información I nformación Pública (Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM de 22 de abril de 2003) ..................... ............................................ .............................................. ............................. ...... 4. Reglament Reglamentoo del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparenc Transparencia ia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM del 6 de agosto de 2003) ....................... .............................................. .............................................. ........................... 5. Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (Ley N° 27489) 27489)....... .............. .............. .............. .............. .............. .......... ... 6. Ley Orgánica del Tribun Tribunal al Constitucional (Ley N° 28301) ................. 7. Reglamento Normativo del Tribun Tribunal al Constitucional (Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC)....................... .............................................. ........................................ .................

13 14 14 16 16 16 17

CAPÍTULO 3 DERECHOS PROTEGIDOS

1. Derecho de acceso a la información pública .................... ........................................ .................... 2. Derecho a la autodeterminación informativa.................... ........................................ ....................

19 82 205


CAPÍTULO 4 SOBRE LA PROCEDENCIA DEL HÁBEAS DATA

1. Violación o amenaza cierta e inminente inminente de derechos protegidos por hábeas data (artículo 2 del Código Procesal Constitucional) ............... 2. Contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por este proceso (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional) 3. Vía igualmente satisfactoria (artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional)..................... ........................................... ............................................. ........................................... .................... 4. Cese de amenaza o violación de derecho constitucional (artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional Constitucional)) ....................... ...................................... ............... 5. Vencimiento del plazo (artículo 5, inciso 10, del Código Procesal Consti Con stituc tucion ional) al)..................... ............................................ .............................................. ........................................... .................... 6. Falta de presentación de documento de fecha cierta (artículo 62 del Código Procesal Constitucional Constitucional)) ....................... .............................................. ................................... ............

99 102 105 108 110 114

CAPÍTULO 5 DEL PROCEDIMIENTO

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Legitimidad para obrar ....................... .............................................. .............................................. ........................... .... La intervención de terceros en el proceso.............. proceso.................................... ............................... ......... Competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer este proceso .. Medidas cautelares ..................... ............................................ .............................................. ................................... ............ Procedimiento de primera instancia........ instancia............................... .............................................. ....................... Sobre el trámite de apelación...................... ............................................. .......................................... ................... Sobre el trámite del recurso de agravio constitucional .................... ........................ .... Sobre el trámite del recurso de queja..................... ............................................ ............................... ........

117 130 133 135 149 158 160 166

CAPÍTULO 6 LA SENTENCIA: CONTENIDO, EJECUCIÓN Y EFECTOS

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Contenido de la sentencia ....................... .............................................. .............................................. ....................... Ejecución anticipada .................... .......................................... ............................................. ................................... ............ Ejecución de la sentencia.................... ........................................... .............................................. ........................... .... Responsabilidad del agresor ..................... ............................................ ........................................... .................... Represión de actos homogéneos .................... ........................................... ....................................... ................ Estado de cosas inconstitucion inconstitucionales ales .................... ........................................... ................................... ............

206

169 173 174 180 181 183

ÍNDICE

MODELOS

MOD ELO 1 MODELO MODELO 2 MODELO MOD ELO 3 MODELO 4 MODELO 5 MODELO 6

Documento de fecha cierta - acceso a la información pública .. 189 Acceso a información pública...................... ............................................. ........................... 191 Documento de fecha cierta - autodeterminaci autodeterminación ón informativa ... 193 Modelo de demanda - acceso a la información pública ........ 195 Demanda - autodeterminació autodeterminaciónn informativa ..................... .......................... ..... 198 Solicitud de medida cautelar ..................... ............................................ ............................ ..... 202

Índice...................... Índice ............................................. .............................................. .............................................. ........................................ ................. 205

207

Sosa Sacio, Juan. Proceso de Hábeas Data.pdf

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