CAPITULO X
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TITULO I
ASPECTOS GENERALES 394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado. 395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile. 396. Normativa aplicable. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena. 398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina. 399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima. 400. Carácter mercantil. 401. Principales clasificaciones. 402. Sociedades anónimas generales o especiales. 403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas. 404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa. 405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada. 406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias. 407. Sociedad matriz y coligada. 408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima. 409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras. 410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras.
394. Características actuales de la sociedad anónima en el derecho comparado Sobre orígenes y antecedentes históricos de la sociedad anónima debemos remitirnos a lo tratado en el Capítulo I de esta obra, en especial su Nº 10. La situación actual en el derecho comparado de esta clase de sociedades pretende visualizarse en grandes líneas en los Nos 14 a 20 del mismo capítulo. En el derecho comparado actual pueden destacarse las siguientes características de la sociedad anónima: 1. La normativa legal no es meramente privada y supletoria de la voluntad de las partes. Se contienen numerosas normas de or455
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den público y profusa reglamentación, tendientes a proteger intereses que pueden estar comprometidos en una sociedad anónima, aparte de los accionistas mayoritarios, pueden ser terceros, tales como el público inversor, acreedores sociales y terceros contratantes y también los accionistas minoritarios. 2. Por influencia de las corrientes neoliberales imperantes desde la época de los sesenta, la intervención estatal en materia de sociedades anónimas tiende más a la dictación de normas de protección de intereses, estableciendo derechos y obligaciones que a un dirigismo estatal que exija autorización de existencia y controles en la operación de las compañías y de tutelaje en la gestión por parte de los entes fiscalizadores. 3. Si bien la sociedad anónima conserva su calidad de sociedad de capital, se admiten normas más propias de las sociedades de personas consistentes en ciertas restricciones a la libre cesibilidad de las acciones, como también se aceptan acuerdos de actuación conjunta y pactos entre accionistas. Se admite que puede haber anónimas, en que no solo interese el capital sino también la persona de los accionistas. Ello ocurre principalmente en las anónimas cerradas. 4. Se pretende evitar abusos de la personalidad jurídica estableciendo una normativa sobre sociedades matrices, subsidiarias y coligadas, relaciones entre ellas, entre controladores y controlados, y entes relacionados, como también con respecto a grupos económicos, llegándose en algunas legislaciones a establecer responsabilidades legales.254 5. Se facilitan los cambios de estructura jurídica entre los diversos tipos sociales estableciendo normas sobre transformación, fusión y división de sociedades anónimas y otras sociedades. 6. Se nota claramente la influencia del derecho anglosajón, especialmente del norteamericano en las nuevas leyes de sociedades anónimas del derecho continental, como tendremos la oportunidad de verificarlo en el curso de este capítulo. 7. Se advierte también una proliferación de sociedades que canalizan recursos provenientes del exterior creadas en lugares denominados “paraísos tributarios” para operar especialmente creando filiales, en otros países. Esta tendencia se explica invocando la necesidad de evitar la doble tributación o con fines de evitar la justificación de capitales con motivo de impuestos o blanqueo de fondos.
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395. Evolución del derecho sobre sociedades anónimas en Chile Pueden distinguirse en Chile tres períodos en cuanto al derecho sobre sociedades anónimas. 1er período. Desde la dictación de la primera ley de sociedades anónimas hasta la legislación de 1931. El 11 de Noviembre de 1854 se publicó en el periódico denominado “El Monitor Araucano” la primera ley sobre sociedades anónimas, que antecedió a la promulgación del Código Civil y del Código de Comercio. Este último incorporó las disposiciones de dicha ley al Código, con las supresiones y agregaciones “conducentes a la perfección del sistema adoptado en ella”, como lo expresa el Mensaje del Código de Comercio. El sistema del Código de Comercio chileno sobre sociedades anónimas fue muy similar al contemplado en la legislación francesa. La sociedad anónima requería para su existencia y modificación de estatutos de autorización dada por Decreto Supremo emanado del Presidente de la República, quien entre otras materias deberá constatar la efectividad del capital, su suficiencia en relación a la magnitud de la empresa, revisar que el régimen de la sociedad ofreciera a los accionistas garantías de buena administración, la existencia de medios o sistemas para vigilar las operaciones de los gerentes y que resguarden el derecho de los accionistas a conocer el empleo de los fondos sociales.255 En este período se dictaron las leyes de 11 de Septiembre de 1879 sobre transferencia de acciones o promesas de acciones, la ley de 13 de Septiembre de 1887, sobre comisarios de sociedades anónimas, la ley 1.020 sobre publicación de escrituras sociales y la ley 4.657 sobre emisión de bonos o debentures por sociedades anónimas. 2º período. Desde la dictación del D.F.L. 251 del año 1931 hasta la promulgación de la ley 18.046 del año 1981. La crisis económica que conmocionó al mundo entre la primera y la segunda guerra mundial afectó profundamente a Chile, en la década de los años treinta, la que se agravó por la paulatina sustitución del salitre natural por el salitre sintético, nuestro principal bien de exportación de esa época que era la primera fuente de ingresos fiscales. Esta crisis generó cambios en nuestra legislación económica y comercial y también se reflejó en reformas al régimen de sociedades anónimas, que se materializaron fundamentalmente mediante la publicación, el 22 de Mayo de 1931 del D.F.L. 251 de dicho año.
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El referido decreto con fuerza de ley, modificó normas del Código de Comercio, en materia de sociedades anónimas y en su Título III, estableció también una normativa aplicable en general a las sociedades anónimas, de manera que puede afirmarse que desde su vigencia la legislación sobre la materia estaba contenida en el Código de Comercio y en el D.F.L. 251. Como características generales de esta legislación podemos destacar las siguientes: 1. Se acentuó el dirigismo estatal en las sociedades anónimas, ya existente en el período anterior, mediante la creación de la Superintendencia de Compañías de Seguros y Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, organismo estatal dependiente del Ministerio de Hacienda, al cual le correspondió fiscalizar que las sociedades anónimas cumplieran con la normativa a que estaban sujetas, pudiendo aplicar sanciones al respecto. Además se le otorgó al organismo contralor facultades para que por un lado pudiera conocer la situación financiera de los entes controlados y de otro imponer normas contables tendientes a tal fin. Las labores de fiscalización iban más allá del mero control de legalidad y transparencia de la situación de la sociedad anónima, sino que también abarcaban aspectos de gestión de negocios o conveniencia. En efecto, la Superintendencia, podía representar al Directorio y Gerencia de las sociedades sometidas a su control no solo infracciones, sino también todo acto que a su juicio fuera perjudicial a la sociedad.256 La autorización de existencia y de funcionamiento (declaración de estar legalmente instalada) correspondía darla al Presidente de la República por decreto supremo, previo informe de la Superintendencia. También a dicha autoridad correspondía decretar la revocación de la autorización de existencia en caso de inobservancia de leyes o violación estatutaria.257 2. Se estableció una normativa especial, más estricta y con mayores facultades de control e intervención estatal para ciertas sociedades anónimas como los bancos y compañías de seguros y reaseguros. Sin entrar a señalar reformas relativas a bancos y seguros, en este período abundan reformas a la normativa sobre sociedades anónimas. Pueden citarse, entre otras, la ley 5.884 del año 1976, la ley 6.057 del año 1936, sobre dividendos de sociedades anónimas, la ley 6.156 del año 1938, la ley 7.302 sobre reformas de estatutos, la ley 9.040 sobre capitalización de reservas de socieda-
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des anónimas, la ley 17.308 del año 1970, el D.L. 544 del año 1974 y el D.L. 849 del año 1975. Además, en este período se dictó el Reglamento sobre sociedades anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en el país, por Decreto Supremo de Hacienda 1995 de 17 de Septiembre de 1970. 3er período. Desde la dictación de la ley 18.046 en adelante. La normativa sobre sociedades anónimas en el período en el cual estamos viviendo al momento de escribirse esta obra, es la materia del presente capítulo. Como un adelanto de ella podemos destacar las siguientes características. 1. La fiscalización está a cargo de un organismo estatal autónomo y especial para las sociedades anónimas. Dicho organismo se denomina “Superintendencia de Valores y Seguros”. La fiscalización sólo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta pública de sus valores o que tienen un número considerable de accionistas, llamadas sociedades anónimas abiertas y a ciertas sociedades que se considera que tienen importancia social por su giro, tales como bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc. Los bancos, sociedades financieras y administradoras de fondos mutuos cuentan con superintendencias especiales para su fiscalización. 2. Los objetivos de la fiscalización varían. Se abandona una fiscalización que tiende a proteger a los inversionistas y a las minorías mediante instrucciones de la autoridad atendiendo factores de conveniencia, calificados por la propia autoridad especialmente para otorgar la autorización de existencia y funcionamiento de la sociedad anónima, trámites que en general se eliminan. En aquellos ámbitos en que persiste la fiscalización externa por la autoridad, la fiscalización se enfoca en dos aspectos fundamentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solo la vigilancia en el acatamiento a la ley, sino también de las demás normas que rigen a las sociedades anónimas, sean ellas estatutarias, reglamentarias y otras disposiciones obligatorias. De otro lado se pretende obtener la llamada “transparencia”, esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultados reales que reflejen la verdadera situación de la sociedad y que ésta debe dar a conocer a sus accionistas y al público en general. Tratándose de sociedades abiertas las informaciones también se refieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que
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accionistas, terceros interesados como los acreedores y contratantes de la sociedad y el público en general cuenten con los antecedentes más confiables posibles para que al tiempo de tomar decisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedad anónima, lo hagan con conocimiento real de la situación de la sociedad. 3. También puede anotarse como una característica de la actual legislación, a diferencia de la anterior, que ella posibilita el reclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que pueda aplicar el organismo contralor. 4. Se nota en la nueva legislación clara inspiración proveniente del derecho norteamericano, tales como en la distinción entre sociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesidad de fijar el valor de colocación de acción en aumentos de capitales de la sociedad anónima, fijación que puede ser en un valor superior o inferior sea al valor nominal, al valor libro o al valor de cotización bursátil. 5. Merece, además, destacarse que la nueva legislación trata tópicos modernos no considerados en la legislación anterior, tales como la transformación, fusión y división de sociedades, las sociedades filiales y coligadas, los grupos económicos y otras materias. La legislación sobre sociedades anónimas sufrió algunas modificaciones con la dictación de la ley 19.499 publicada el 11 de Abril de 1997 y la dictación de la ley 19.705 de 20 de diciembre de 2.000. 396. Normativa aplicable Sin perjuicio de la preminencia de normas de Derecho Público relacionadas con el tema como el derecho de asociación y el libre ejercicio de la libertad en materia económica, que reconoce la Constitución Política del Estado, la normativa legal aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas y el orden de prelación de ellas es el siguiente: 1. Normas especiales contenidas en la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las sociedades especiales, tales como bancos, compañías de seguros o administradoras de fondos mutuos. 2. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica, contenidas en el Código Civil y que hemos tratado en los Capítulos II, IV y VI de esta obra.
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3. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles contenidos en los Libros I y II del Código de Comercio, pues la sociedad anónima es siempre mercantil, acorde a lo que prescriben los arts. 2064 del Código Civil y 1º inciso 2º de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Acótese que no se aplican a la anónima supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial y de otros tipos sociales tratados por el legislador en el Código Civil, Código de Comercio y otras leyes. 4. Normas generales del Código Civil. En cuanto al Reglamento de Sociedades Anónimas, como tal carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la ley que reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por ende, no tiene fuerza obligatoria en cuanto vaya más allá de la ley. Sin embargo, la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades anónimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichas sociedades en el Registro de Valores que se contenga una estipulación estatutaria que obligue a la sociedad anónima respectiva a acatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas reglamentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal, tendrían la fuerza de una disposición estatutaria, si cumplieran los requisitos de tales, que más adelante estudiaremos. 397. Concepto y caracteres de la sociedad anónima chilena En nuestro derecho, la sociedad anónima está definida en los siguientes términos: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. De la manera indicada la definen en idénticos términos el art. 2061, inc. 3 del Código Civil y el inc. 1 del art. 1 de la L.S.A. De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos legales, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad anónima chilena: 1. Se trata de una sociedad, de un tipo normado especialmente por el legislador. De esta característica se infiere, que en subsidio de su normativa y en cuanto no sea contrario a su naturaleza,
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se aplican a la anónima las reglas legales de toda sociedad con personalidad jurídica. No obsta a las conclusiones anteriores que la definición legal solo indique que se trata de “una persona jurídica” y no de una sociedad, pues son múltiples los preceptos legales que la califican como sociedad, que consideramos ocioso citarlos. La referencia a persona jurídica, también, indica que podrían aplicarse a la anónima normas generales atinentes a la generalidad de las personas jurídicas compatibles con su naturaleza. 2. Es una sociedad de capital, característica que parte de la doctrina empleando el aforismo latino, que la sociedad anónima es “intuito pecuniae” en contraposición de las por nosotros llamadas sociedades de personas que serían “intuito personae”. Ello significa que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedan sufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directamente influencia jurídica en la existencia de la sociedad anónima. Esta característica emana de múltiples preceptos legales. En la definición se hace referencia a ella en cuanto a que la sociedad anónima está formada por la “reunión de un fondo común”, más trascendente que las personas que lo proporcionan. 3. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solo tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido sin perjuicio de las que puedan emanar de los estatutos y de la naturaleza del contrato en casos particulares. Esta característica esta indicada en la definición en cuanto señala que el fondo común es suministrado por accionistas “responsables solo por sus respectivos aportes”. La verdad es que de acuerdo con las reglas generales una persona solo responde de sus propias obligaciones, salvo pacto o ley que establezca responsabilidad por obligaciones ajenas, o sea que la referencia a que los accionistas solo responden de sus aportes obedece a causas históricas, pues en las primitivas sociedades mercantiles, como la colectiva hay responsabilidad de los socios por obligaciones sociales. 4. La administración de la sociedad anónima está sujeta por la ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser alterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste en que la administración está radicada en un órgano colegiado compuesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. O sea, en la sociedad anónima el legislador ha establecido un sistema rígido de administración. Esta característica se obtiene de la definición de la sociedad anónima que expresa que ella es admi-
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nistrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. De otras disposiciones legales, sin perjuicio que algunas de ellas están insinuadas en la definición, también pueden anotarse otras características de interés de la sociedad anónima chilena, a saber: l. La sociedad anónima es solemne. La constitución y reforma requiere de escritura pública, inscripciones en el Registro de Comercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo ciertas sociedades anónimas tales como bancos, sociedades financieras, administradoras de fondos de pensiones, cámaras de compensación y otras específicamente señaladas por la ley, llamadas sociedades especiales, que requieren de autorización de entes públicos para su existencia legal y modificaciones, la generalidad de las sociedades anónimas chilenas, no requieren de tales trámites. Así se desprende entre otras disposiciones de lo prescrito en los artículos 3 a 6 y 126 de la L.S.A. 2. La sociedad anónima es una sociedad por acciones. Ello significa que el capital de estas compañías está acreditado en títulos valores, transferibles, que se llaman acciones, no obstante que la actual legislación admite en ciertos casos limitaciones a la libre cesibilidad de ellas. Ello está establecido entre otros preceptos en el art. 4 Nº 5, 10, 11 y 14 de la L.S.A. 3. En cuanto al órgano de administración de esta clase de sociedades, el Directorio, sus miembros pueden ser removidos, en su totalidad y en cualesquier tiempo por la junta de accionistas (art. 38 de la L.S.A.). Los directores, normalmente son elegidos por la Junta de Accionistas, pero en ciertos casos la ley permite su nombramiento de manera diversa. El directorio provisional, al constituirse una sociedad anónima es nombrado por los fundadores de la sociedad (art. 4 Nº 11 de la L.S.A.). En caso de vacancia de directores titulares y suplentes en su caso, permite al resto del Directorio, si cuenta con quórum para sesionar y tomar acuerdos, designar los reemplazantes que duran hasta la próxima junta de accionistas (art. 32 inc. final, L.S.A.). 4. En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tiene una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores de cuentas y otros sistemas. La sociedad anónima abierta está sujeta a una fiscalización interna más estricta, mediante auditores externos independientes, y además está sometida a la fiscalización externa de la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 2 inc. 4 y arts. 51 y 52 de la L.S.A.).
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398. Concepto y caracteres de la sociedad anónima en el derecho comparado y doctrina La generalidad de las legislaciones se limitan a caracterizar y definir la sociedad anónima atendiendo a que se trata de una sociedad por acciones en la cual la responsabilidad de sus socios o accionistas es limitada.258 La inserción en el concepto de sociedad anónima, que su administración está a cargo de representantes o directores revocables por los accionistas que emplea nuestra legislación, no es seguida por gran parte de las legislaciones y doctrina extranjera.259 En el derecho inglés y holandés se permite que por la vía estatutaria la administración de la sociedad anónima no está radicada en representantes revocables sino en una o varias personas naturales o jurídicas, por el tiempo previsto en los estatutos. En el derecho alemán, puede haber un director o varios. Otros directores son elegidos y removidos por la junta de vigilancia. Los miembros de este organismo a su vez son elegidos por la junta de Accionistas y en ciertos casos, también, por el sector laboral.260 No es principio universal que la sociedad anónima sea siempre administrada por directores revocables por los accionistas. Autores y legislaciones antiguas anotaban como signo característico de la sociedad anónima que ella no tenía “razón social”, sino nombre, lo que significa que en el nombre de la sociedad no podía figurar aquel de sus socios o accionistas. En nuestra legislación positiva en la actualidad no existe tal restricción. Un criterio tan formalista basado en los requisitos del nombre consideramos que no es un real distintivo de la sociedad anónima.261 Ripert y Garrigues, se extienden sobre el supuesto carácter “democrático” de la sociedad anónima. El distinguido tratadista francés, señala que ello es una “gran ilusión”, pues el accionista, no es el dueño de la sociedad anónima y la efectiva dirección de ella la tienen los dirigentes de la sociedad. Por su parte Garrigues, señala que la sociedad anónima es regida democráticamente, en cuanto establece un sistema de igualdad de derechos entre los accionistas y consagra el régimen de las mayorías.262 La verdad como lo reconocen estos mismos autores, es que el supuesto carácter democrático de la sociedad anónima solo es una forma de explicar algunas de las singularidades de ella, aplicando además algunas concepciones del Derecho Político, pero es indudable que en cuanto a la toma de decisiones, en la anónima prima el
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capital sobre las personas, lo que la aleja de asemejarse a una democracia, según se entiende por tal, en materia política. Algunos autores anotan diversas situaciones como posibles de caracterizar a la sociedad anónima.263 Se expresa que una de ellas sería la libre transferencia de las acciones lo que en la actualidad es dudoso, ya que se admiten restricciones a la libre cesibilidad de ellas. Otra posible característica podría ser que la participación en los derechos sociales en esta clase de compañías, dependería de la participación en el capital, principio que tiene la notable excepción de las acciones preferentes. Otros acotan que la anónima puede captar dineros del público mediante la colocación de sus acciones, pero ello no ocurre en las anónimas cerradas. También se ha hecho notar como posible característica de estas sociedades que ellas cuentan con estatutos, que constituyen su ley interna, pero evidentemente los estatutos no son un aspecto distintivo especial de la sociedad anónima, pues cuentan con ellos todos los tipos de sociedades solemnes. Se reconoce universalmente a la anónima el carácter de sociedad de capital;264 por acciones265 y que en ella rige el principio de la no responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. 399. Ambito de aplicación de la sociedad anónima Se inicia la sociedad anónima como una forma de captar dinero del público, para grandes empresas, que requerían de autorización estatal, en cada caso. En especial son conocidas las transoceánicas como las primeras sociedades anónimas holandesas, inglesas, francesas que se ocuparon de las labores de colonización y comercio, principalmente en Asia y América del Norte. La sociedad anónima ha mantenido en el tiempo su rol de captadora de dineros del público. Recuérdese las sociedades anónimas francesas para la realización de los canales de Suez y Panamá. Además, ha asumido otras funciones de transcendencia. En efecto, se emplea la sociedad anónima, no sólo como una fuente para allegar recursos del público, sino también para organizar negocios en que participan sociedades del mismo grupo o distintos grupos. Es una forma de constituir una asociación entre dos o más grupos económicos. Se emplea la sociedad anónima como una forma de organización de los grupos. En efecto, en muchos casos ejerce el control de las sociedades del mismo grupo, me-
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diante la creación de sociedades anónimas de inversiones o “holdings” que son los principales accionistas controladores de las otras empresas. Puede decirse que la estructura de la anónima, mediante la división de su capital en acciones, fácilmente cedibles, de su administración, el rol de sus juntas de accionistas, se ha considerado más adecuada para el desarrollo de negocios aun de carácter mediano, que no requieren de captaciones del público, que los otros tipos sociales permitidos por el legislador. La influencia de la sociedad anónima ha sobrepasado los límites del Derecho Privado, pues tanto en el país como en el extranjero, empresas del Estado o del sector público se han organizado como sociedades anónimas, no sólo con la finalidad de privatizarlas posteriormente. También cabe destacar, que empresas del sector público, que siguen operando como tal adoptan principalmente en materia de administración el sistema de la sociedad anónima. También es muy corriente que la inversión extranjera en Chile se canalice mediante la creación de una sociedad anónima chilena, filial de la extranjera que realizó la inversión. En suma la sociedad anónima en la actualidad, es la forma jurídica en la cual se estructuran y realizan los negocios de mayor trascendencia y cuantía tanto a nivel nacional como mundial. Su estructura es usada, además, para organizar joint ventures o acuerdos de colaboración empresaria entre dos o más grupos económicos o personas, para dividir o controlar empresas de un mismo grupo o aun para encauzar, en muchas ocasiones el actuar del Estado e instituciones públicas en actividades empresariales. 400. Carácter mercantil El art. 2064 del Código Civil y el inciso 2º del art. 1º de la L.S.A., señalan que sociedades anónimas son siempre mercantiles aun cuando se formen para la realización de negocios de carácter civil. Interesa precisar el alcance de esta norma. Es indudable que una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establece el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria. ¿Todo acto de una sociedad anónima es mercantil?
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Pensamos que no es así. Los comerciantes, no obstante su calidad de tales pueden realizar actos no comerciales. La misma situación ocurre tratándose de sociedades que son mercantiles por su giro, aplicando lo dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, que también pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente el art. 3º del Código de Comercio que determina cuáles son los actos de comercio. Sin embargo, cabe acotar que están mercantilizados los actos de sociedades anónimas, organizadas como empresas que tengan los giros que tratan los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del art. 3º del Código de Comercio, al igual que si se tratara de cualquier otro tipo social. La circunstancia que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima, no significa que cualesquier acto de ella tenga tal carácter especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artículos 43 Nº 1 y 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras. Sin embargo, al estar mercantilizada la sociedad anónima, debemos entender comerciales y regidos supletoriamente por las normas mercantiles, los actos jurídicos internos de la sociedad como su constitución y modificación, aportes, sesiones de directorio, juntas, etc. 401. Principales clasificaciones En los números siguientes estudiaremos las siguientes clasificaciones de estas sociedades: generales y especiales; abiertas y cerradas; matrices, subsidiarias, filiales y coligadas, nacionales o extranjeras; y sociedades según su giro y sociedades relacionadas, controladas o controladoras.
402. Sociedades anónimas generales o especiales Denominamos sociedades anónimas generales aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras sociedades anónimas regidas preferentemente por determinadas disposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas están los bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley General de Bancos, las compañías mencionadas en el art. 126 de la L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradoras, las
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administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. También cuentan con reglamentación especial las administradoras de fondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las cámaras de compensación bursátiles (regidas por la ley 18.045 y ley 19.220), las sociedades de securitización (ley 18.045), sociedades depositarias de valores (ley 18.876), etc. Nuestro estudio solo versará sobre las sociedades anónimas generales. Respecto de las especiales, como característica general de ellas podemos señalar que las normativas que las rigen son más estrictas que las que se aplican a la generalidad de las sociedades pues se consideran que en tales sociedades se encuentra más comprometido el interés social. A estas sociedades especiales, se refieren los arts. 126 a 132 de la L.S.A. estableciendo algunas normas generales relativas a ellas como por ejemplo que se rigen supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas abiertas. 403. Sociedades anónimas abiertas y cerradas Esta clasificación proviene de la legislación norteamericana y era desconocida en nuestro país hasta la dictación de las leyes 18.045 y 18.046. En el derecho comparado las sociedades anónimas abiertas o públicas son aquellas que en la expresión del comercialista mexicano Jorge Barrera están “destinadas a captar la inversión privada por medio de la oferta pública de títulos valores que ellas emitan”.266 En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas más estrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechos del público y del pequeño inversionista. Se refieren a esta materia el art. 1º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, el art. 2 de la L.S.A. y los arts. 1 a 4 del Reglamento de dicha ley. De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, la regla general es la sociedad anónima cerrada. La ley establece los requisitos para considerar una sociedad como abierta. Las demás son cerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicable a ciertas sociedades, que pueden ser cerradas, las disposiciones de la sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el art. 126 de la L.S.A., por mandato del art. 129 de la misma ley. Además, las partes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta, una sociedad cerrada, como más adelante lo indicaremos.
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Después de la dictación de la ley 19.705 del 2000 las sociedades anónimas abiertas son: 1. Aquellas que tienen 500 o más accionistas. 2. Aquellas, que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas exceden de dicho porcentaje. 3. Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal. Las diferencias con la legislación anterior a la ley 19.705, se refieren a los números 2 y 3 del artículo 2 de la ley 18.046, recién transcritos. Para el cómputo del mínimo del 10%, de acuerdo con la nueva norma, no deben ser consideradas accionistas que tengan más del 10% en forma individual. La ley trata de proteger una multiplicidad de pequeños accionistas (100), que tengan una proporción pequeña del capital (no más del 10%). Esta protección el legislador pretende que no se pierda por la existencia en la misma sociedad de uno o varios accionistas medianos o grandes con el 10% o más de las acciones. De otro lado la L.S.A., antes de la dictación de la ley 19.705, señalaba que eran sociedades abiertas las que hacían oferta pública de sus acciones. Ahora basta que estén inscritas en el Registro de Valores, sea voluntariamente o en forma obligatoria. De conformidad con lo prescrito en artículo 6 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, sólo puede hacerse oferta pública de valores, si éstos y su emisor han sido inscritos en el Registro de Valores, que lleva la Superintendencia. La sociedad anónima cerrada que pretenda colocar en el público acciones o bonos de su emisión, debe primeramente inscribirse ella y los valores que pretenda colocar, en el Registro de Valores. De conformidad con las nuevas normas, se le estima abierta desde el momento que se inscribe; y no desde el tiempo que haga oferta pública de valores. El artículo 4º de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, entiende por oferta pública de valores, la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. El texto indicado permite además a la Superintendencia en caso de dudas determinar, mediante resolución de carácter general, si ciertos tipos de oferta de valores constituyen oferta pública y además eximir de algunos de los requisitos establecidos en la ley 18.045, a
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determinadas ofertas públicas, siempre mediante resolución de carácter general. Dicho de otra manera, en general y salvo las ofertas públicas llamadas OPAS regidas por el Título XXV de la Ley 18.045, agregado a la ley 19.705, la oferta pública (o al público) es el ofrecimiento para contratar dirigido a persona o personas indeterminadas, que por regla general por el hecho de formularse no produce vinculación jurídica, como lo señala el art. 105 del Código de Comercio. Tienen tal carácter pero vinculan al oferente las operaciones en rueda de Bolsa, las ventas en remates y aquellas precedidas de licitaciones públicas. Además, el art. 4º de la ley 18.045, estima, que existe también oferta pública, no obstante ella se limite a un sector o grupo y no a la generalidad de las personas, por ejemplo, el ofrecimiento de suscripción de acciones de una sociedad anónima educacional a los padres o apoderados de los alumnos, etc., siempre que sean dirigidas a personas indeterminadas. La facultad que le otorga la ley a la Superintendencia, en caso de duda para determinar si una oferta es pública o no, de acuerdo a normas generales que dicte, consideramos que es sin perjuicio de la interpretación que sobre el particular puedan establecer los tribunales, en asuntos de su competencia. Nuestra ley considera que son sociedades anónimas abiertas no solo aquellas que puedan hacer oferta pública de sus acciones por estar inscritas en el Registro de Valores, sino que también atiende al número de accionistas para darle tal carácter, en vista de la mayor protección que la normativa de las abiertas da a los accionistas minoritarios. Si el número de accionistas es igual o superior a 500, cualesquiera sea su participación en el capital de la sociedad es abierta. Si el número de accionistas es inferior a 500, la ley sólo la estima abierta, si tales accionistas, que no pueden ser menos de 100 tienen un porcentaje significativo en el capital suscrito. Dicho número se fijó en un mínimo del 10% del capital nominal de la respectiva sociedad. Los preceptos citados, además permiten a las sociedades cerradas, voluntariamente sujetarse a las normas de las sociedades abiertas, mediante su inscripción en el Registro de Valores, lo que deben acordar, como lo señala el art. 20 del Reglamento, en junta extraordinaria de sus accionistas. Tampoco es óbice, que dicho acuerdo forme parte de los estatutos y se acuerde en la escritura de constitución de la sociedad o en alguna reforma.
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404. Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa En cuanto a las sociedades anónimas abiertas, debemos examinar los siguientes casos: a) Si se trata de una sociedad, que luego de constituida desea colocar en el público acciones, será menester que acuerde el carácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria posterior, y que luego inste a la inscripción de la sociedad y sus acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, cumpliendo las disposiciones pertinentes de la ley 18.045. El acuerdo de la junta es de los quórums ordinarios al no establecer la ley un quórum especial. b) El caso inverso. Una sociedad anónima abierta, que colocó sus acciones en el público, y que voluntariamente acordó someterse a las normas de las abiertas, pretende volver, a posteriori al régimen de sociedad cerrada. Pensamos que solo podría hacerse tal conversión por acuerdo de la unanimidad de los accionistas, sin perjuicio de cumplir los trámites de una reforma de estatutos. La calidad de sociedad abierta otorga a los accionistas según lo veremos en el curso de este estudio, una serie de importantes derechos, entre ellos transar la acción en rueda de bolsa, tener derecho al reparto de un mínimo del 30% de la utilidad, mayor número de directores, etc. De acuerdo a las reglas generales de Derecho, la mayoría no puede privar a la minoría de derechos incorporados a su patrimonio y conforme lo señala el art. 30 de la L.S.A., los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los derechos de la sociedad y de los demás accionistas. Una mayoría no respetaría los derechos sociales de la minoría, si le privare de los derechos que al accionista reconoce la ley para las sociedades abiertas. Si el acuerdo de ceñirse por las normas de las abiertas es estatutario, deberá procederse a la reforma de estatutos. Sin embargo, la ley 19.705 agregó como inciso octavo, al artículo segundo de la L.S.A., que aquellas sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas, o que se hayan inscrito voluntariamente en el registro de valores, continuarán afectas a las normas que las rige, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro. Pensamos que pudiera haber base para estimar inconstitucional la disposición recién
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indicada, en cuanto priva a un accionista, sin mediar expropiación, de los derechos individuales que se incorporaron a su patrimonio como accionista de una sociedad abierta, que hemos señalado, no obstante reconocérsele su derecho a retiro. c) Si una sociedad anónima llega a tener accionistas por el número a que se refiere el art. 2º inc. 2 de la L.S.A. para considerarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situación se refleja en el Registro de Accionistas. Deberá inscribirse en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia en el plazo de 60 días, como lo señala el art. 3 del Reglamento y el inc. 2 del art. 2 de la ley 18.046. d) Si se trata del fenómeno inverso del caso anterior o sea que por un hecho o acto posterior la sociedad deja de tener el número de accionistas suficientes para estimarla abierta y no hace oferta pública de sus acciones, por mientras perdure su inscripción se le seguirán aplicando las disposiciones pertinentes de la sociedad abierta, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayan transcurrido seis meses sin que la sociedad anónima se encuentre en las situaciones que bastan para calificarla como sociedad abierta. Así lo expresa el inc. 2 del Reglamento de la L.S.A. Como se trata del cumplimiento de una norma legal, creemos que el órgano social que le corresponde acordar la cancelación de la inscripción es el Directorio de la sociedad. 405. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada Sin perjuicio de lo que se expresará al tratar de las diversas materias en el curso de esta obra, desde ya consideramos conveniente esbozar las más importantes diferencias entre ellas, a saber: a) La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. También en materia de fiscalización deben contar con el sistema de auditores externos y del Comité de Fiscalización lo que no ocurre en la cerrada. b) La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia. Queda regida, además de las disposiciones de la L.S.A., por aquellas de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de dar información al público, a la Superintendencia y a sus accionistas. Las accio-
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nes de las sociedades anónimas abiertas pueden transarse en rueda de bolsa. Las cerradas solo están obligadas a inscribirse en el Registro especial cuando reúnan algún requisito para estimarla abierta; las obligaciones de información son menores y sus acciones solo pueden rematarse en bolsa, pero no enajenarse en rueda de bolsa. c) En cuanto a la sociedad abierta sus estatutos no pueden establecer restricción en cuanto a la obligación de repartir el 30% de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de sus acciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros, disposiciones que no rigen respecto de la sociedad cerrada. d) La ley 19.705 agregó como inciso séptimo del art. 2º de la Ley de Sociedades Anónimas una facultad de la Superintendencia, que debe ejercer dictando una norma general, de establecer categorías de sociedades anónimas abiertas para los efectos de la fiscalización, pudiendo establecer normas y requisitos e información simplificados, cuando se trate de sociedades que no hacen oferta pública de sus valores o que la transacción de los mismos no sea relevante para el Mercado de Valores, que al momento de escribirse esta parte del libro no está en nuestro conocimiento. 406. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias Esta materia está tratada en el Título VIII de la L.S.A., arts. 86 a 93 y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento. De acuerdo con dichas normas se considera sociedad filial o subsidiaria aquella en que una sociedad anónima, denominada matriz, controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o se trata de una sociedad de personas, más del 50% de su capital o puede elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores. Además, se considera filial de una anónima, la en comandita que haya otorgado a la matriz un poder para dirigir u orientar la administración del gestor. Analizando con mayor profundidad los requisitos que establece la ley para estimar una sociedad como filial, regida por las disposiciones de la L.S.A. y su reglamento, podemos señalar: 1. La matriz, debe ser una sociedad anónima, que puede ser abierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene tal carácter por regla general no se aplican las disposiciones especia-
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les de la L.S.A. y su reglamento, sobre sociedades matrices, filiales y coligadas. 2. La filial puede ser una sociedad, con personalidad jurídica de cualquier tipo, nacional o extranjera. 3. La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o más del capital de la filial o que por cualquiera otra causa o motivo pueda elegir la mayoría de los administradores. El texto del art. 86 y de la L.S.A. es claro en cuanto a que el primer requisito que exige para que una compañía sea considerada matriz de otra es que tenga el control de ésta. El control de una sociedad por otra u otras está tratado en el Título XV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores agregado por la ley 18.660. El art. 97 de la ley 18.045 señala que es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas que mediante un acuerdo de actuación conjunta directa o indirectamente o a través de otras personas naturales o jurídicas participa en una sociedad sea en su propiedad teniendo la facultad de contar con la mayoría de votos en las juntas de accionistas, pudiendo elegir la mayoría de los administradores o influir decisivamente en la administración de la sociedad. Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene el control de una compañía por acciones el o los dueños del 51% o más de las acciones. Sin embargo, tal situación no es absoluta. Una sociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no ser su controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de la compañía supuestamente filial pues en tal caso la matriz pierde el control en la administración de los bienes de la supuesta filial que de alguna manera pasa a la junta de acreedores. También pueden darse situaciones de pérdida de control de los accionistas directos, pasado éste a uno de ellos o a terceros por causa de la celebración de convenios judiciales o extrajudiciales, acuerdos de actuación conjunta o pactos de accionistas o de la situación de acciones sin derecho a voto. También puede darse el caso que el control sobre el capital no otorgue una efectiva influencia en la elección de administradores y en la dirección de la sociedad. También puede ocurrir que no haya efectivo control tratándose de sociedades que forman una cadena (matriz, filial y subsidiarias) y alguna de ellas tiene un sistema de administración que no depende de la mayoría del capital, sino que dicha administración se otorga a un tercero.
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O sea, que el primer requisito para que una sociedad pueda ser considerada filial de otra es que exista un efectivo control de una por la otra. Ello puede darse cuando existe la facultad por una o varias personas de asegurar una mayoría en las juntas, y especialmente en cuanto a la elección de los administradores sea que provenga dicho control del dominio directo o indirecto de la mayoría de las acciones de la compañía o por cualquier otra causa, generalmente un acuerdo llegado en un Pacto de Accionistas u otro acuerdo de actuación conjunta. c) El inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 considera filial de una anónima, a la en comandita cuando a la anónima se le ha dado un poder para administrar u orientar la administración de la en comandita. Sobre filiación entre una sociedad anónima y una en comandita, debe tenerse presente que el inciso final del art. 97 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, señala que se entiende por controlador de una sociedad en comandita por acciones a su gestor. Por otro lado, la ley señala que toda en comandita es administrada exclusivamente por su gestor o gestores. Consideramos, entonces de que una en comandita debe considerarse filial de una anónima, cuando esta última tiene la calidad de gestora de la en comandita y además, habría que agregar el caso que contempla el inciso segundo del art. 86 de la ley 18.046 consistente en que la en comandita, mediante su gestor le haya dado a una anónima un poder sea para administrar u orientar su administración. Debe recalcarse que, en todo caso, la ley requiere del otorgamiento de un “poder” para administrar u orientar la administración, quedando entonces, fuera de la norma los contratos de asesoría técnica, tendientes a orientar a la administración de la en comandita, que no contengan alguna clase de poder. 407. Sociedad matriz y coligada Según lo prescribe el art. 87 de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”.
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Nos parece que los problemas de interpretación de estas normas son similares a los que hemos examinado en el número anterior relativo a las filiales, pues los requisitos establecidos en los arts. 86 y 87 en cuanto a calificar una sociedad de filial o coligada presentan semejanzas en algunos puntos. Sin embargo, el porcentaje del capital que debe tener una sociedad para ser considerada coligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o más no pudiendo superar el 50%, y el número de directores o administradores que debe tener la coligante derecho a elegir es al menos uno, con un máximo paritario que no importe mayoría de directorio o administradores. Evidentemente no se aplican a las coligadas el concepto “control” requerido por la ley para que una sociedad sea considerada matriz de otra.
408. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima Estas consecuencias son las siguientes: l. Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales (art. 88 de la L.S.A.). La norma es amplia. La prohibición abarca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan el carácter de anónimas siempre que al menos sea anónima una de sus filiales y coligadas. Además, la coligación existe también cuando la participación es indirecta o por intermedio o a través de otras personas naturales o jurídicas.267 La sanción a la infracción de esta norma por regla general es la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art. 10 del Código Civil). Sería nulo entonces el acto que origina la participación recíproca entre matriz y filial. Si se trata de una participación que se origina por dos o más actos simultáneos, ambos serían nulos. Por excepción, el inc. segundo del art. 88 de la L.S.A. establece otra sanción distinta a la nulidad. En efecto, en vez de ella ordena terminar con ciertos casos de participación recíproca en el plazo de un año. Dichos casos se refieren a participaciones recíprocas provenientes de “incorporación, fusión”, división o adquisición del control por una sociedad anónima. Tal participación recíproca debe constar en las respectivas memorias. Visualizamos clara la situación de participación recíproca que puede originar una fusión de sociedad, pues las filiales y coligadas
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de alguna de las sociedades que se fusionan, puede a su vez ser socia o accionista de más de un 10% de otra de las sociedades que se fusionan, produciéndose entonces una participación recíproca con motivo de la fusión. En cuanto a la “incorporación”, como fenómeno causante de una inversión recíproca de capitales entre dos sociedades, entendemos que el significado que le dio el legislador a dicho término, para los efectos que estamos tratando, es diverso al de “fusión por incorporación” tratada en el art. 99 inc. 3 de la misma ley. De otro modo no tendría sentido la norma, pues la mención de la fusión como posibilitante de inversiones recíprocas está tratada, precisamente después del término incorporación y la fusión abarca tanto aquella por creación de una sociedad como la derivada de incorporación de una o varias sociedades. Concluimos entonces, que el legislador se quiso referir en este caso a la incorporación de una sociedad en otra a título de socio o accionista, sin haber propiamente fusión. Serían los casos en que una sociedad aporta a la otra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedad aportan los derechos de socio a otra compañía, disolviéndose la primera por confusión de los derechos de socios en la segunda que queda titular de todo el patrimonio de la primera. Se trataría de un caso similar en sus efectos a aquel de la fusión que antes nos hemos referido. En cuanto a la adquisición del control como fuente de participaciones recíprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a ser matriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo de actuación conjunta que le otorga el control o la posibilidad de elegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista de la nueva controladora. En relación con la división como fuente de una participación recíproca, confesamos nuestra impotencia para señalar cómo puede darse en la práctica tal situación, pues por definición de lo que es una división, los socios de la dividida deben ser los mismos de la sociedad matriz que derivan. Dicho fenómeno per se no es susceptible de causar una participación recíproca, pues no hay mutaciones de activos ni de socios. Las razones que pueden haber motivado al legislador para imponer la prohibición de participaciones recíprocas, podría consistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones o derechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues están económicamente neutralizados por la inversión contraria. De esta
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manera se desvirtúa el valor real patrimonial de las sociedades entrecruzadas en su capital. También la existencia de la participación recíproca puede afectar la radicación justa y efectiva de las utilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tienen derecho a utilidad o dividendo en la otra. Esta circunstancia podría tener importancia si la composición de capital es diversa en las sociedades con participación recíproca pues una mayoría podrá acordar la radicación de las utilidades en la sociedad que más le conviniese. También el fenómeno de las participaciones recíprocas provoca un acrecentamiento indebido del poder accionario para la mayoría que aquel que le dan sus propias acciones. En efecto, teniendo el control de las compañías recíprocamente accionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados de acciones cruzadas o recíprocas.268 En los casos anteriores, consideramos que los afectados por una participación recíproca que la ley dispone debe terminar, pueden exigir el cumplimiento de esta obligación de quien corresponda y hacer valer la sanción general de perjuicios contemplada en el art. 133 de la ley 18.046. 2. Realización de operaciones en condiciones de equidad. Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado en las operaciones que pueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con sus filiales y coligadas y entre éstas entre sí. El art. 89, inc. 1º de la L.S.A. extiende el alcance de la norma aun cuando la matriz o coligante no sea anónima. También a las actuaciones de una sociedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con personas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores. Al tratar más adelante dicho último punto nos referiremos al alcance de qué se entiende por condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La norma en examen tiende a proteger los intereses de las minorías, aquel de los acreedores sociales y también del público en general. Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y pueden favorecer a una de las partes relacionadas traspasando caudales de un contratante a otro que pueden causar daño a la sociedad y los accionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayoría, de esta manera puede disminuir la parte de las utilidades de la minoría y acrecentar ilegítimamente la propia. Además por la vía de traspasar bienes en precios que no co-
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rrespondan a aquellos de mercado, pueden transferirse bienes entre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insolvencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a los acreedores de la sociedad afectada con el acto. Por último los actos cuyos precios y condiciones no se ajustan a aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en beneficio de la otra al tener efectos patrimoniales, enturbian la transferencia de los estados financieros que sirven de base a las inversiones del público. La sanción establecida por la ley en caso de infracción a las normas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades participantes en los actos perjudiciales. Se aplica esta sanción civil solo al caso de daños a la sociedad que administra. Dichos daños solo los puede cobrar la sociedad perjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia de la norma general establecida en el art. 133 de la L.S.A. que obliga a aquel que infrinja las disposiciones de la L.S.A., su reglamento, estatuto o norma de la Superintendencia, ocasionando daño a indemnizarlo, cualquiera sea el perjudicado y en aquella del inciso final del art. 44, que otorga también derecho a terceros. Podrían actos o contratos realizados entre empresas o personas relacionadas, con precios o condiciones excepcionales causar perjuicios a terceros acreedores y al Fisco; pero éstos solo contarían con las acciones del derecho común para la defensa de sus intereses. 3. Normas relativas a memorias, balances y dividendos. El art. 96 de la L.S.A., en su inciso primero, impone a las sociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, en forma expresa sus inversiones en coligadas y filiales, las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y una mención explicativa de sus negocios. El artículo 100 del Reglamento se preocupa de detallar el contenido de esta obligación. En los libros de contabilidad y balances de toda sociedad, deben figurar sus inversiones en otras sociedades, pero en ellos pueden aparecer globalizadas. El legislador, para mayor información de las minorías exige que la información sobre las filiales y coligadas se explicite, pues se dan casos en que los negocios de filiales y coligadas tienen importancia fundamental, a veces mayor que los propios negocios de la matriz. Ello ocurre necesariamente en las sociedades de inversiones y en aquellas llamadas “holding”
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cuya misión es precisamente actuar de controladora de las sociedades que forman un grupo empresarial. El inc. 2 del art. 90 de la L.S.A. obliga a la sociedad matriz a confeccionar su balance anual en forma consolidada con sus filiales. El art. 10 del Reglamento en sus incisos primero y segundo establece normas que tienden a facilitar la confección de tal balance consolidado. Un balance consolidado de dos o más sociedades o empresas o negocios, significa que forma un solo todo con las partidas de activo y pasivo de las respectivas sociedades. Este sistema es muy ilustrativo para apreciar la situación económica global del grupo que forman una matriz y sus filiales. Sin embargo, la manera absoluta como la ley consagró la obligación en comento nos merece crítica, pues induce a error en cuanto a la situación legal tanto de la matriz como de las filiales. En efecto, nuestra ley, a diferencia de otras, no establece responsabilidad de las matrices por las deudas de sus filiales, ni a éstas de aquellas de sus matrices. El balance consolidado de la matriz y filiales como balance oficial, distorsiona la realidad jurídica, pues hace aparecer activos respondiendo de pasivos que legalmente no corresponden. Afirmamos que mientras no exista la responsabilidad legal que comentamos entre matrices y filiales, cada sociedad debiera tener su propio balance, sin perjuicio de practicarse balances consolidados para mejor información o para ciertos efectos especiales como la acumulación de utilidades y pérdidas para el reparto de dividendos o absorción de pérdidas. La parte final del inciso segundo del art. 90 de la L.S.A. prescribe para el cálculo del dividendo mínimo establecido en el art. 29 de la ley, que deben considerarse las utilidades de las filiales. Por su parte, el inciso final del art. 101 del Reglamento prescribe, que no obstante estar la matriz autorizada por la Superintendencia para no hacer balances consolidados con determinadas filiales, ello no releva a la matriz de su obligación de pagar sus dividendos considerando sus utilidades y la de las filiales. En primer lugar cabe considerar que al hacer referencia el inciso segundo del art. 90 de la L.S.A., al art. 79 de la misma ley, la obligación en comento se aplica a las sociedades abiertas en plenitud respecto del 30% de la utilidad. A las cerradas solo les afectarán con respecto al porcentaje de la utilidad que deben repartir de conformidad con sus estatutos y si ellos nada expresan será el 30% de la utilidad. La norma en estudio obliga a la matriz a procurar que la filial reparta efectivamente las utilidades que le corresponda repartir a
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sus accionistas, so pena de tener que pagarles con sus fondos propios. La finalidad de estas normas descansa, indudablemente en el propósito legal de hacer efectiva entera y cabalmente el derecho del accionista a un dividendo real. Sin embargo, podría el grupo dar dividendos ficticios considerados como una unidad los resultados de las diversas sociedades que lo componen por la falta de normativa expresa sobre acumulación de pérdidas de las diversas sociedades relacionadas que se obvia parcialmente con la obligación de balances consolidados. 4. Normas sobre valorización de inversiones. El artículo 91 de la L.S.A. expresa: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la Superintendencia podrá establecer normas sobre las materias a que dicho artículo se refiere, aplicables a las sociedades sometidas a su control, especialmente respecto de la valorización de las inversiones”. El artículo anterior se refiere a inversiones de sociedades matrices en filiales y coligadas. Por su parte, el inciso tercero del art. 4 del D.L. 3.538 del año 1980 Orgánico de la Superintendencia de Valores y Seguros dentro de las facultades generales del organismo contralor le permite ordenar a los entes fiscalizados por ella que rectifiquen o corrijan el valor en que se encuentran contabilizadas determinadas partidas de la contabilidad cuando establezca que dicho valor no corresponde al real o no se atengan a las normas contables establecidas por la Superintendencia, para las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización en ausencia de un principio contable nacional. Establece la norma en examen un procedimiento especial de reclamo. Cabe preguntarse si la Superintendencia al establecer normas contables de inversión en filiales y coligadas, especialmente en cuanto a valorización de las inversiones tanto en la matriz y coligante como de las filiales y coligadas debe ajustarse a lo prescrito en el artículo citado del D.L. 3.538, esto es, que solo puede ejercer la facultad de hacer variar la contabilización de partidas del activo cuando la Superintendencia acredite que el valor de las inversiones no corresponde a la realidad o infringe normas generales contables establecidas por el organismo controlador. Pareciera que los dos preceptos deben interpretarse armónicamente. Por ende, el ejercicio de la facultad de la Superintendencia de valorar inversiones determinadas (en filiales y coligadas) también está sujeta a las normas de su ley orgánica. Evidentemente no existe tal limita-
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ción, si la Superintendencia se limita a dar normas generales sobre inversiones en filiales y coligadas. Debe además, considerarse que el texto actual del art. 4 inc. 3 del D.L. 3.538 fue fijado por la ley 18.660 del año 1987, posterior a la L.S.A. En la actualidad no tiene mayor importancia si se aplica o no en un caso concreto la disposición del art. 4 Nº 3 del D.L. 3.538, para los efectos de determinar si el afectado tiene derecho a reclamo, pues de acuerdo con lo establecido el Título V del D.L. 3.538 que agregó el art. 53 de la Ley 18.876 es reclamable de ilegalidad todo acto administrativo de la Superintendencia de Valores y Seguros. 5. Los directores de la sociedad matriz y las filiales. Los arts. 92 y 93 de la L.S.A. tratan algunos temas relativos a las relaciones entre los directores de una sociedad matriz en la filial correspondiente. El primero de los preceptos legales citados permite al director de una sociedad matriz asistir a las reuniones del directorio de la sociedad filial o de los administradores, si la sociedad no es anónima y no está administrada por un órgano colegiado, solo con derecho a voz. Evidentemente que la responsabilidad de la administración recae en los órganos que la ley o el estatuto señalan para la sociedad filial. Además, la ley faculta a tales directores para informarse de los libros y antecedentes de la sociedad filial. O sea, tiene derecho a la información de los negocios de la filial. Si ésta es una anónima deberá requerirlos del Gerente, que es el órgano social al cual la ley le confiere tal función respecto de los directores de la respectiva sociedad, como lo señala el art. 39, inc. 2 de la L.S.A. disposición que creemos aplicable también al requerimiento de información por directores de la matriz. El art. 93 de la L.S.A. respecto de las operaciones que tienen interés directores de la sociedad matriz y demás personas mencionadas en el art. 44 de la ley, con la filial hacen aplicables las reglas que exigen la autorización previa dada por el directorio al respectivo acto o contrato y que éste se celebre en condiciones de equidad y de mercado. Además, establece reglas especiales sobre responsabilidad en caso de infracción de estas normas, que hemos visto en el Nº 2 que precede y que trataremos con mayor extensión al tratar de la administración de la sociedad anónima.
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409. Sociedades anónimas nacionales o extranjeras El título XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A. contempla una reglamentación sobre las agencias de sociedades anónimas extranjeras, que se establezcan en Chile. Básicamente, la normativa de los preceptos citados, prescribe que si una sociedad anónima extranjera pretende “constituir agencia en Chile” debe cumplir con varios requisitos formales de registro y publicación de sus antecedentes sociales y poderes y otros antecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operaciones sociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en detalle, por parecernos que su sentido aparece claro de la lectura de los preceptos legales citados. Los problemas de fondo de importancia que presentan las normas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinar qué se entiende para estos efectos como sociedad anónima extranjera y qué alcance debe darse al precepto que dispone que la sociedad foránea debe cumplir con ciertos requisitos formales si constituye agencia en Chile, a los cuales nos abocaremos a continuación. Debemos recordar que sobre la materia que nos ocupa la legislación anterior a la actual L.S.A. lo eran el art. 468 del Código de Comercio y los arts. 120 a 127 del antiguo texto del D.F.L. 251 del año 1931. Dichas disposiciones disponían que era necesaria la autorización del Presidente de la República para la apertura por sociedades anónimas extranjeras, de agencias en Chile. Sin embargo, dichas normas no precisaban qué se entiende por sociedad anónima extranjera y sobre qué significa constituir o establecer agencia en Chile. Son ambiguas sobre estos particulares tanto la antigua como la nueva legislación. Lo anterior nos permite invocar jurisprudencia y opiniones que se dieron respecto de la legislación anterior para explicar el alcance de la actual. Sobre el concepto para estos efectos de sociedad extranjera autores se inclinan por alguna de las tesis que se discuten en el Derecho Internacional Privado sobre la nacionalidad de las sociedades.269 Sin embargo, nos parece que para interpretar la norma en comento para los efectos que lo precisamos no es necesario entrar en tales honduras. El propósito de la norma en exégesis tiende indudablemente a la protección de los intereses de terceros que pueden contratar con la sociedad en Chile. Se persigue que estos terceros tengan certidumbre sobre “el corpore” de una
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sociedad no constituida en el país y que por ende no tiene registrados en el país sus estatutos. Por ello, nos parece que para los efectos que estamos examinando debe estimarse como sociedad anónima extranjera aquella que no está inscrita en los Registros de Comercio de Chile, que lo son, generalmente las no constituidas ni domiciliadas en Chile. En atención a que nuestra legislación respeta las personas jurídicas constituidas en el extranjero y que por tal razón ellas pueden celebrar actos y contratos en Chile y sobre bienes situados en el país, entendemos que las exigencias legales en comento se aplican a una sociedad anónima extranjera que abre una oficina o sucursal en Chile, con caracteres de permanencia, para realizar operaciones en el país. Entendemos que no están afectadas por la norma oficinas de representación comercial tendientes a colocar pedidos al extranjero y la designación de agentes, distribuidores y representantes comerciales.270 Debe acotarse que es muy corriente que sociedades extranjeras operen en Chile mediante sociedades constituidas en Chile, en que la sociedad extranjera es socia o accionista. La Superintendencia de Sociedades Anónimas, en su tiempo estimó que ello no era constitutivo de una agencia en Chile, sino de una mera inversión permitida.271 410. Sociedades relacionadas, controladas y controladoras Las sociedades anónimas quedan sujetas a la normativa de los arts. 96 a 101 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores que tratan de los tópicos señalados en el título XV y que nosotros hemos tratado en el Nº 57 que precede, en relación con “grupos empresariales”.
NOTAS DEL TITULO I DEL CAPITULO X 253. En adelante a la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, la citaremos con la sigla “L.S.A.” 254. Ver supra Nos 44 y 53. 255. Ver art. 430 del antiguo Código de Comercio, hoy derogado. 256. Ver art. 83 del antiguo texto del D.F.L. 251. 257. Arts. 437 y siguientes del Código de Comercio, hoy derogado.
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258. El art. 73 de la ley francesa de 24 de Junio de 1966, expresa “La Société anonyme est la société dont le capital est divise en actions et qui est constituée entre des associes qui ne supportent les perts qu’á concurrence de leurs apports. Le nombre des associes ne peu être inferieur a sept” (Traducción libre: la sociedad anónima es aquella en que su capital está dividido en acciones y que está constituida por asociados que no soportan las pérdidas sino con sus aportes. El número de los asociados no puede ser inferior a siete). El art. 1º de la ley española de 17 de Julio 1951, señala: “En la sociedad anónima, el capital que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los socios quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”. El art. 163 de la ley 19.550 sobre sociedades anónimas y el art. 170 de la ley 16.123 ley del Perú sobre sociedades mercantiles también hacen referencia a estos dos factores. El art. 1º de la ley alemana sobre sociedades (Aktiengesetz) la define como una sociedad con personalidad jurídica propia, cuyos socios participan en el capital, dividido en acciones, con aportes y no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad”. 259. El art. 273 del Código de Comercio Colombiano hace referencia en el concepto de sociedad anónima “a gestores temporales y revocables”. También resalta como característica de la sociedad anónima, la administración de ella por un directorio elegido por las juntas de accionistas; Ascarelli, ob. cit., pág. 248; Manuel Vargas, ob. cit., pág. 36; Jorge Barrera, Instituciones de Derecho Mercantil, pág. 399; Thaller, ob. cit, Nº 385, pág. 240. 260. Ver Julius von Gierke, ob. cit., tomo I, págs. 436 y siguientes y Felipe del Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, pág. 408. 261. Se refieren al nombre como distintivo de la razón social en la sociedad anónima; Bolaffio, Derecho Mercantil, Nos 111, 112, pág. 80; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 412, pág. 158; y Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 679, pág. 483. 262. Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 908, págs. 229 y siguientes, y Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 116. 263. Se refieren a la libre cesibilidad de las acciones. Solá Cañizares, tomo 3, pág. 329, y Vargas, ob. cit., pág. 36. A la participación en los derechos sociales por el capital, Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 155. A la captación de dineros del público; Barrera, ob. cit., pág. 398, y a los estatutos, Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 404. 264. Tratan sobre el carácter de sociedad de capital de la anónima, Lyon Caen et Renault, ob. cit., tomo I, Nº 679, pág. 450; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 114; Ripert, ob. cit., tomo II, Nº 879, pág. 210. 265. Se refieren a la anónima como una sociedad por acciones, Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, Nº 679 bis, pág. 484; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 115; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 414, pág. 159; Barrera, ob. cit., pág. 398, y Ripert, ídem cita Nº 256; Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, pág. 205; Guyenot, ob. cit., tomo I, Nº 207, pág. 507. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, Nº 99, págs. 383 y siguientes. 266. Jorge Barrera Graff, ob. cit., pág. 407. 267. Sobre participación indirecta, ver supra Nº 406. 268. La actual ley francesa de 24 de Julio de 1966 en sus arts. 358 y siguientes, no solo prohíbe las participaciones recíprocas, sino que prohíbe que toda sociedad por acciones adquiera o sea socia de cualesquier otra sociedad en
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más de un 10% del capital de la otra; lo que es revelador de la inquietud que causa la inversión de sociedades en sociedades. 269. Arturo Davis en su obra Sociedades Anónimas, tomo III, Nº 145, pág. 169, expone diversas teorías pero no se pronuncia por ninguna. Sin embargo, rechaza aquella del lugar donde se hubiere constituido la sociedad; Sergio Sepúlveda Garcés, Organización y constitución de las Sociedades Anónimas, pág. 93, se pronuncia por la teoría del domicilio para calificar de nacional o extranjera una sociedad. Nosotros, ver Nº 105, nos pronunciamos a favor del lugar de constitución. 270. Sobre el particular puede consultarse: Corte Suprema, 28 de Enero de 1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 67, sec. 1ª, pág. 135. 271. Oficio 1841, de 7 de Abril de 1960, publicado en la obra de Rafael Cañas Lastarria y otros, La sociedad Anónima en Chile, Nº 321, pág. 426.
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CONSTITUCION LEGAL Y MODIFICACION 411. Reseña histórica. 412. Plan de desarrollo. 413. La escritura pública de constitución. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación. 415. Solemnidades de las modificaciones. 416. Momento en que producen sus efectos las escrituras de constitución y modificación de la sociedad. 417. El estatuto social. 418. Obligatoriedad del estatuto social. 419. Los pactos de accionistas.
411. Reseña histórica Las sociedades por acciones nacieron a la vida jurídica como sociedades solemnes. Además requerían autorización gubernativa especial. En el Código de Comercio de Napoleón, se mantuvo la necesidad de tal autorización respecto de las anónimas y se liberalizó de tal trámite a las en comandita por acciones. En nuestro país, tanto en la ley de 8 de Noviembre de 1854, como el Código de Comercio, se exigía como solemnidades de la sociedad anónima escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio, y otros trámites de publicidad.272 Adicionalmente, se requería la dictación de dos decretos del Presidente de la República, el de autorización de existencia y aquel sobre declaración de estar la sociedad legalmente instalada, que permitía el funcionamiento de la sociedad. El decreto de la autorización de existencia posibilitaba a los fundadores para colocar el resto del capital accionario no suscrito en la escritura en el público. Cuando se cumplía con el mínimo de suscripción y pago establecido en el decreto de autorización de existencia como necesario para funcionar, se debía decretar por el Presidente de la República la declaración de estar la sociedad legalmente instalada. Recién en dicha época podía la sociedad anónima operar en su giro. El Presidente estaba facultado para negar lugar a la autorización de existencia de la sociedad por motivos de carácter económicos de protección del público inversor. Era causal de rechazo la estimación presidencial de no ser viable la sociedad; “no estar suficientemente asegurada”, la realización del objeto social o que el capital no era proporcionado a la magnitud de la empresa o que el régimen de la sociedad no ofrece a los accionistas garantías de buena administración, no ser efectivo el capital, o porque los medios establecidos en la escritura para vigilar las operaciones de los gerentes o el derecho a conocer el empleo de los fondos sociales no eran eficaces. Además, se 487
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requería, antes del otorgamiento de la autorización de existencia, la suscripción de al menos un tercio de las acciones y la realización de una junta de suscriptores, aprobatoria de los estatutos.273 El D.F.L. 251 del año 1931, a los trámites indicados agregó otros, previo a la escritura de estatutos se debía presentar a la Superintendencia un prospecto que se registraba en dicho instituto. En el prospecto se debía indicar las principales características de la sociedad y del negocio que pretendía realizar. En la práctica la Superintendencia de Sociedades Anónimas llegó a exigir estudios sobre factibilidad del negocio, o sea, se acentuó el control estatal de la sociedad anónima, que no se limitaba a fiscalizar su actuar en cuanto a ajustarse a la normativa vigente y a la transparencia de sus negocios, sino que pretendía proteger al público inversor mediante un tutelaje estatal sobre aspectos de la conveniencia y relativo a los riesgos del negocio a que se dedicaría la sociedad anónima. La ley 6.156 del año 1938 reemplazó los complicados trámites de publicidad establecidos en la legislación anterior, por una publicación en el Diario Oficial. También suprimió las formalidades especiales en caso de aperturas de casas de comercio o sociedades, a más de la matriz, exigiéndose solo la inscripción del extracto en el Registro de Comercio del domicilio social. La ley 17.308 del año 1970 en cuanto a trámites relativos a sociedades anónimas reemplazó las actuaciones por decreto del Presidente de la República, en los trámites de existencia y declaración de legalmente instalada y reformas de estatutos por resoluciones del Superintendente de Sociedades Anónimas. Por último, la L.S.A. actual suprimió la intervención estatal en la creación y modificación de sociedades anónimas, la cual solo quedó para ciertas sociedades anónimas especiales tales como bancos, administradoras de fondos de pensiones y otras. A título de formalidades en la constitución de una sociedad anónima, en la actualidad solo se exige la escritura pública, la inscripción de su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y su publicación en el Diario Oficial todo dentro del plazo de 60 días contados desde la escritura social, como lo señalan los arts. 3 a 5 de la L.S.A. Puede apreciarse que la actual ley, a diferencia de la legislación anterior no contempla un sistema que facilite la constitución sucesiva de la sociedad anónima. Estos sistemas parten del supuesto que en una primera etapa los organizadores, si bien no están
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facultados para operar el giro social, pueden captar dineros del público y en una 2ª etapa, cuando se ha cumplido el mínimo de capital, la sociedad puede operar libremente. Por el contrario, la ley 18.045, sobre Mercado de Valores publicada conjuntamente con la L.S.A. contempla la prohibición de colocar acciones en el público sin previa inscripción de la sociedad y las acciones a colocarse en los Registros de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Pues ¿qué cabe hacer en Chile para colocar en el público acciones de una sociedad anónima nueva? Sencillamente, como la ley no exige mínimo de capital, deberá constituirse legalmente la compañía con un capital pequeño y luego hacer el aumento de capital y las inscripciones de rigor para colocar éste en el público.
412. Plan de desarrollo Las menciones de la escritura y del extracto, en general, se refieren a materias que trataremos más latamente en el curso de esta obra. Por ende, no nos corresponde desarrollarlas en esta oportunidad. Por ahora, nos limitaremos a señalar cuáles menciones y en qué medida tienen el carácter de formalidades, si ellas están suplidas por la ley o son meramente accidentales. Terminamos el título con estudios generales sobre la materia propia de los estatutos y de los pactos de accionistas. 413. La escritura pública de constitución El art. 4º de la L.S.A. dispone: “La escritura de la sociedad debe expresar: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre y domicilio de la sociedad; 3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad; 4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; 5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que
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los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero; 6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas; 7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la Junta Ordinaria de accionistas; 8. La forma de distribución de las utilidades; 9. La forma en que debe hacerse la liquidación; 10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador; 11. La designación de los integrantes del directorio provisorio; y de los auditores externos o de los inspectores de cuenta en su caso, que deban fiscalizar el primer ejercicio social; 12. Los demás pactos que acordaren los accionistas. “Las menciones de los números 1, 2 en cuanto al nombre, 3 y 5 referente al monto del capital y número de acciones tienen el carácter de formalidades y no están suplidas por la ley.” Mal podría la ley establecer normas supletorias, sobre esas materias pues en los casos mencionados se trata de menciones que por su naturaleza constituyen las condiciones particulares de la sociedad, que necesariamente deben indicarse por los accionistas fundadores. En efecto, la ley no puede inventar quiénes son los socios fundadores, el nombre de la sociedad y su giro. Si falta la designación del domicilio social, de acuerdo con lo prescrito en el art. 5 A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, la sociedad se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura de constitución. El Nº 5 referente al capital y acciones también puede considerarse una mención formalidad, en cuanto al monto del capital, el número de acciones y la forma y plazos para su entero. No tiene tal carácter en cuanto a acciones de pago, la indicación de la forma de realizarlo, pues el inciso segundo del art. 15 de la L.S.A., prescribe que a falta de una norma de los estatutos sobre el particular las acciones deben enterarse en dinero efectivo. Tampoco tiene el carácter de formalidad la indicación de series privilegiadas, pues si ellas no se estipulan o no se establecen dos o más
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series de acciones y su preferencia, ellas no existen. En cuanto a la valorización de los aportes no consistentes en dinero tal valorización deberá contenerse en la escritura de constitución de una anónima, si en ella se estipularen tal clase de aportes. Por su parte el art. 16 de la misma ley establece para los aportes no enterados un sistema de reajustabilidad según U.F., que entendemos se aplica a falta de norma al respecto de los estatutos, pues los fundadores están expresamente autorizados para señalar en el estatuto la forma de enterar los aportes. Por ello entendemos que pueden estipular un sistema de reajuste distinto al indicado por la ley o no establecer ninguno. En cuanto a la duración de la compañía, el propio Nº 4 del precepto en examen señala la norma supletoria. La sociedad se entiende indefinida. Sobre normas estatutarias relativas a la administración y la fiscalización de estos por los accionistas tratadas en el Nº 6 de la disposición en estudio, existen disposiciones supletorias en los arts. 31 y 51 de la L.S.A. que desarrollaremos al tratar de la administración y fiscalización, más adelante. Por ahora, cabe señalar en cuanto a administración, que si se trata de una sociedad abierta, a falta de norma estatutaria ella estará administrada por un directorio de 5 miembros que duran un año en sus funciones salvo si tuviera un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 U.F. en que el número de directores es siete. Si la sociedad es cerrada, el directorio tiene igual duración, pero se compone de tres miembros. Si nada se expresa sobre si la sociedad es cerrada o no, no existe norma estatutaria al respecto, ni se trata de un caso en que la ley califica a la sociedad como abierta, habrá que estimarla cerrada, pues el art. 2º, de la L.S.A. establece que por regla general las anónimas son cerradas. En cuanto a la fecha de cierre o término del ejercicio, a que se refiere el Nº 7 de la norma en comento, ella está suplida por el art. 74 de la L.S.A. que prescribe como obligación de toda anónima confeccionar el balance anual al 31 de Diciembre de cada año. Sobre la época que debe celebrarse junta ordinaria, el Nº 7 de la disposición en comento y además el art. 55, inc. 2 de la misma ley, prescriben que debe fijarse en los estatutos. Adicionalmente, el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. ordena perentoriamente al directorio de la sociedad citar a esta clase de junta dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. Al igual que el caso anteriormen-
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te analizado consideramos que la norma de orden público contemplada en el art. 58 Nº 1 de la L.S.A. no sólo puede ser considerada supletoria de los estatutos, sino que es obligación citar a tal junta en la oportunidad legal, no obstante que los estatutos establezcan otra oportunidad para realizarlas. El Nº 8 del art. 4 de la L.S.A., señala como una de las menciones que la escritura de constitución de una sociedad anónima debe expresar, lo siguiente: “la forma de distribución de las utilidades”. Nos parece que esta mención está suplida por la ley atendido a lo que señalan entre otros los arts. 11, 56 Nº 2, Nº 10 y 79 de la L.S.A. Más aún algunas normas contenidas en los preceptos citados que son de orden público, que los estatutos no pueden abrogar, como lo veremos oportunamente. La forma en que debe realizarse la liquidación de la compañía está contemplada como mención de la escritura en el Nº 9 del precepto en comento. La L.S.A. regula tal situación en sus arts. 109 y siguientes, existiendo al igual que el caso anterior múltiples disposiciones de orden público que los estatutos deben respetar. Se refiere al arbitraje de controversias sociales, como materias posibles de ser tratadas en los estatutos, el Nº 10 de la disposición en estudio. El alcance de ellas lo veremos más adelante. Por ahora baste con afirmar que no se trata de una mención formalidad, ya que existen disposiciones supletorias de los estatutos en esta materia, contenidas en Nº 4 del art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, y en el art. 125 de la L.S.A. El Nº 12 del art. 4 de la L.S.A., permite que la escritura de constitución de una anónima, se contengan “los demás pactos que acordaron los accionistas” Evidentemente que se trata del reconocimiento por parte del legislador de la libertad contractual que permite a las partes establecer normas sociales en materias no tratadas por el legislador y aun en aquellas reguladas por la ley en preceptos que no tengan el carácter de orden o derecho público, no abrogables por convención. Se trata, entonces, de la situación de las llamadas “cláusulas accidentales” que en general no están suplidas por la ley. Queda, entonces, como problemas a dilucidar los relativos a la materia que pueden contener estas cláusulas. Evidentemente que las materias de cláusulas insertas en la constitución o reforma de una sociedad deben tener relación directa con el contrato de sociedad y no con vinculaciones que pueden existir, por otras causas jurídicas entre la sociedad y sus accionistas. Si llegaran a incluirse como cláusulas accidentales de una sociedad,
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estipulaciones entre los socios o entre ellos y la sociedad derivadas de causas diversas de la sociedad, por ejemplo un sistema sobre préstamos o relaciones de prestación de servicios de la sociedad con los accionistas, se trataría de la situación muy usual que en un mismo instrumento, se contienen dos o más contratos jurídicamente independientes. En tal evento esas cláusulas no sería verdaderas cláusulas estatutarias. Sin embargo, aun considerando la exclusión de asuntos ajenos a la sociedad como materia de cláusulas accidentales en una sociedad anónima persiste la problemática de determinar cuál es el campo propio de estipulaciones estatutarias y cuáles serían materia de convenciones entre los accionistas. A tales puntos nos referiremos más adelante al tratar sobre el estatuto social y los pactos de accionistas. 414. Las formalidades de publicidad. Inscripción y publicación El art. 5º de la L.S.A., en sus primeros incisos expresa: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso”. Por su parte, el inciso primero del art. 5 del Reglamento sobre Sociedades Anónimas señala: “El extracto de una escritura de constitución de una sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”. Como se puede apreciar, la ley exige se reproduzcan íntegramente en el extracto las menciones de la escritura de que tratan
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los Nos 1, 2 y 3 del art. 4 de la L.S.A. y parte de la mención sobre el capital social referida en el Nº 5 de la misma disposición legal. No es necesario que aparezcan en el extracto la forma y plazos en que cada accionista paga o debe enterar su aporte y la valorización de los aportes no dinerarios, bastando la indicación del monto global del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su caso. El inc. 1, del art. 5 del Reglamento explicita que el extracto de una escritura de constitución de sociedad debe expresar también la fecha de la escritura social y el nombre y domicilio del Notario ante el cual se otorgó. Debe acotarse que en virtud de las disposiciones comentadas ha quedado derogado tácitamente el art. 31 del Reglamento del Conservador de Comercio contenido en el Decreto Supremo de Justicia de 1 de Agosto de 1866. En cuanto a la forma de computar los plazos para legalizar y los efectos de un rechazo de una inscripción por el Conservador, nos remitimos a lo dicho sobre esos particulares al tratar de la sociedad de responsabilidad limitada, pues si bien las solemnidades que estamos tratando están contenidas en disposiciones legales distintas, ellas son similares y se rigen por las mismas normas. 415. Solemnidades de las modificaciones Están indicadas en el inciso segundo del art. 3 y en inc. final del art. 5 de la L.S.A. Según lo prescrito en el Nº 2 del art. 57 de la L.S.A., es materia de junta extraordinaria de accionistas la reforma de los estatutos de una sociedad anónima. Por su parte, el inciso segundo del art. 3 de la misma ley señalan que dicha junta debe ser reducida a escritura pública. La reducción a escritura pública la debe practicar la persona o personas encargadas para tal trámite por la propia junta, o en subsidio aquellas que pueda señalar el estatuto social, que a veces encargan de este trámite al presidente de la compañía. Si la junta o el estatuto no encargan a nadie la reducción a escritura pública podrán hacerlo todos los asistentes a ella. Pensamos que aun puede realizarla la sociedad representada por apoderados del Directorio o el Gerente. El extracto de la modificación, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, debiendo contener la fecha de la escritura y el nombre y domici-
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lio del Notario que la otorgó y también hacer referencia al contenido de la reforma en cuanto ellas hayan modificado algunas de las menciones que debe contener el extracto de la escritura de constitución que hemos tratado en el número anterior. 416. Momento en que producen sus efectos las escrituras de constitución y modificación de una sociedad anónima El inciso primero, del artículo 3º de la L.S.A. modificado por la ley 19.499 establece que “El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura”. Se trata de la misma norma establecida para las sociedades de personas que hemos comentado en el Nº 233 que antecede, al cual nos remitimos. 417. El estatuto social Interesa estudiar el contenido y la naturaleza jurídica del estatuto social para poder precisar la clase de normas que pueden estar contenidas en él y su fuerza obligatoria. En atención a que las sociedades mercantiles por regla muy general cuentan con personalidad jurídica, que les permite actuar como sujetos de derecho frente a terceros, es importante permitir a terceros el conocimiento de su estructura jurídica. Además, es conveniente que tal estructura jurídica o “corpore” tengan cierto carácter de perennidad, para facilitar la actuación de la sociedad como persona jurídica. Desde antiguo se pretende conseguir tales fines mediante la exigencia de solemnidades en que se deje constancia de las principales características de la compañía como persona jurídica, tanto en la constitución como de la reforma de sociedades. Estas necesidades se acentúan en la sociedad anónima por la posible existencia en ella de numerosos accionistas. En relación con la materia en estudio la doctrina distingue entre el acuerdo de las partes para constituir una sociedad o para modificarla (pactum associatonis), de las normas convencionales que las rigen (lex societatis). En el derecho inglés dicha distinción se efectúa bajo las denominaciones de “Memorandum of Associations” y “Articles of Associations”. Autores españoles como Garrigues comentan esta
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distinción distinguiendo entre la escritura de constitución y los estatutos.274 Nuestra legislación no contiene la distinción señalada en forma expresa, pero entendemos que ella jurídicamente existe en nuestro derecho. El acuerdo de fundación de una sociedad en cuanto tal no puede ser “modificado”, produjo sus efectos al crear la persona jurídica, pero ello no obsta a la modificación de las normas propiamente estatutarias. Entendemos que en nuestra legislación el estatuto social de una sociedad anónima podría hipotéticamente comprender diversas clases de materias a saber: a) Aquellas propiamente del acto de fundación; b) Las que la ley requiere que se contengan en toda sociedad anónima; c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley, que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas, d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de relaciones entre accionistas y e) Normas estatutarias que regulan relaciones de la sociedad o de sus accionistas con terceros. A continuación estudiaremos la posibilidad legal de estas diversas hipótesis. a) Normas estatutarias sobre el acto de fundación o constitución legal de la compañía Se trata de la manifestación de voluntad de los accionistas fundadores de constituir una sociedad anónima. Entendemos que dentro del acto fundacional no es necesario precisar si se trata de una sociedad anónima abierta o cerrada, pues la ley es quien realiza tal calificación. Además, al manifestar la voluntad de constituir una sociedad anónima se acostumbra señalar en la respectiva escritura que la sociedad además de estar regida por sus estatutos lo está por la L.S.A. y su reglamento. La referida ley se aplica a las sociedades anónimas sin necesidad del llamado sobre el particular que pueden formular los estatutos, pero el Reglamento en cuanto pueda exceder de la ley podría, en virtud de estipulación expresa tener la obligatoriedad de una norma estatutaria. Podrían considerarse como estipulaciones de la escritura de carácter fundacional las de los números 1 y 11 del art. 4º de la L.S.A. No se trata propiamente de normas estatutarias sino de menciones que la ley dispone que se contengan en la escritura de constitución de una sociedad anónima.
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b) Estipulaciones requeridas por la ley Se trata de aquellas que la ley exige a título de solemnidad, que están contenidas en la escritura de constitución de la sociedad a que nos hemos referido en los Nos 413 y siguientes que preceden. c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley que regulen relaciones entre la sociedad y sus accionistas Entendemos que ellas, en primer lugar son las que tienen por materia estipulaciones respecto de las cuales existe norma supletoria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga norma diversa, por ejemplo la duración de la sociedad. Además, dentro de este grupo de estipulaciones se encuentran “los demás pactos que acordaren los accionistas” a que se refiere el Nº 12 del art. 4 de la L.S.A. Estas normas, por regla general deben versar sobre relaciones o vínculos entre la sociedad y sus accionistas, relacionados directamente con la sociedad pues, por definición el estatuto es considerado la “ley interna de la sociedad” que debe regular precisamente tales relaciones. d) Normas estatutarias que reglamenten relaciones entre accionistas Solo creemos que es posible que el estatuto se refiera a estas materias, si la ley lo permite, pues las relaciones o vinculaciones que puedan tener los accionistas entre sí, como tales no son materia propia de los estatutos, destinados a reglar las relaciones entre la sociedad y sus accionistas, sino son materias de los “pactos de accionistas” que trataremos en el número siguiente. Se trataría de una estipulación permitida en los estatutos, aquella que se pueda establecer para limitar la libre cesibilidad de las acciones en una sociedad anónima cerrada, de acuerdo a la interpretación a contrario sensu, que emana de lo dispuesto en el inc. 1 del art. 14 de la L.S.A. sobre cuyo alcance nos referiremos en esta obra, más adelante al tratar del capital de las anónimas.
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e) Normas estatutarias que regulen relaciones de la sociedad o sus accionistas con terceros Nos parece de toda evidencia que no constituyen normas estatutarias con fuerza de tales aquellas que puedan contenerse en un estatuto de una sociedad anónima que tiendan a vincular a sus accionistas con terceros, pues además de exceder del ámbito de un estatuto insertados en él no contienen una obligación personal que requiere un vínculo con determinada persona. Ha motivado discusiones en el Derecho Comparado la posibilidad de estipular cláusulas estatutarias exigidas por terceros acreedores de la sociedad, tales como prohibiciones de enajenar ciertos activos, limitación del endeudamiento social, derechos de suscripción preferente otorgadas a terceros o debentures canjeables por acciones y también aquellas que fijan remuneraciones a terceros al pacto social como lo son los directores, gerentes y fiscalizadores.275 Generalmente se considera que tales cláusulas no son constitutivas de estipulaciones estatutarias. Solo tienen fuerza si estuvieren contenidas en un contrato entre la sociedad y terceros. Por ende tales supuestas estipulaciones estatutarias pueden ser modificadas por la sociedad mediante reforma de estatutos o por acuerdo de la unanimidad de accionistas, aun sin necesidad de tal reforma. Otros autores requieren para su supresión o modificación de reforma estatutaria. Existe un fallo del Tribunal Supremo de España, que requiere para su supresión o modificación además el consentimiento del tercero que pactó ellas con la sociedad.276 Reconociendo que estos asuntos requieren de un análisis más profundo, pensamos que normas contenidas en un estatuto social que confieren derechos a terceros, no son propiamente normas estatutarias. Por ello sostenemos que, los accionistas pueden variarlas adoptándose tal acuerdo con el quórum normal, sin necesidad de reforma de estatutos, sin perjuicio de que tal acto social puede constituir infracción de algún contrato legalmente celebrado entre la sociedad, los accionistas y terceros. Sostenemos que aunque haya norma estatutaria sobre el monto de los estipendios a directores, gerentes o fiscalizadores si la sociedad los conviene y paga por montos y en casos diversos de los previstos por los estatutos, pensamos que el acto o contrato, contrario a los estatutos, que pueda celebrar la sociedad es válido sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los accionistas, si hubiere perjuicio para éstos.
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La posibilidad de establecer estipulaciones estatutarias está sometida en todo caso a que ellas respeten la ley, en cuanto ella establece normas de orden o derecho público. Además, del respeto de las normas de dicho carácter establecidas en el Derecho Común y en la L.S.A. para determinadas materias, merece destacarse aquella contenida en el art. 30 de la L.S.A. que expresa “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Como el establecimiento de normas estatutarias importa el ejercicio de un derecho por parte de los fundadores o de los accionistas con cuyos votos puedan establecerse o modificarse disposiciones estatutarias, entendemos que en dicho ejercicio debe acatarse la norma de orden público recién transcrita siendo por tanto ilegales aquellas que puedan considerarse perjudiciales a la sociedad o que priven o afecten derechos adquiridos de los accionistas. 418. Obligatoriedad del estatuto social Afirmamos que los estatutos legalmente establecidos obligan a la sociedad, por ende a su administración y a los accionistas, con la misma fuerza y efectos que el art. 1545 del Código Civil le da a todo contrato legalmente celebrado; pero la obligatoriedad de los estatutos supera el principio de relatividad de los contratos. En efecto, de conformidad con lo prescrito en los arts. 19, incs. 2 y 22 de la L.S.A. los cedentes de acciones no pagadas siguen obligados a la cancelación de ellas, no obstante no tener ya la calidad de accionistas y los adquirentes de acciones, quedan obligados por los estatutos de la sociedad que ingresa y tratándose de la adquisición de acciones no pagadas, responsables de su pago. Por consiguiente, la obligatoriedad de los estatutos no emana solo de la voluntad de las partes sino de la ley. 419. Los pactos de accionistas Los pactos entre accionistas, de caracteres amplios y permanentes fueron generalmente considerados en el pasado como ilícitos. Afortunadamente en nuestro ordenamiento jurídico no puede plantearse esa duda ya que tales pactos, al menos los dos de mayor relevancia están expresamente reconocidos por la ley. Así,
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el artículo 14 inciso segundo de la L.S.A. consagra los pactos sobre limitación a la libre cesión de acciones y, por su parte, la ley de Mercado de Valores, 18.045, en su Título XV introducido por la ley Nº 18.660 de 20 de Octubre de 1987 reconoce y define a los pactos o acuerdos de actuación conjunta, indudablemente los convenios o acuerdos para votar en un determinado sentido. Nunca debe perderse de vista la radical diferencia que media entre los pactos celebrados por los accionistas de una sociedad y los estatutos que rigen a esta última, pues dicha distinción es el criterio orientador para resolver muchas confusiones que suelen presentarse. Podemos afirmar que las diferencias fundamentales son dos: En primer lugar los pactos, como genuinos contratos tienen fuerza obligatoria solo entre quienes lo celebraron y, por ende entre quienes lo consintieron por aplicación del principio del efecto relativo de los contratos. Los estatutos por el contrario constituyen un típico acto jurídico de aquellos que la doctrina denomina colectivos, que obligan a todos los accionistas actuales o futuros sin importar si de hecho están de acuerdo o no con su contenido, tal como lo consagra el art. 22 de la L.S.A. No solo en su extensión subjetiva se diferencian radicalmente estatutos y pactos: también encontramos entre ambos diferencias “de fondo” o “de contenido”. Los primeros regulan las relaciones entre sociedad y accionistas; los segundos, rigen respecto de vínculos que relacionan a los accionistas entre sí; los primeros deben preocuparse por el “interés social”, a diferencia de los segundos que pretenden amparar el interés particular del respectivo grupo de accionistas que lo celebraron, los primeros tocan asuntos que por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas, mientras que los segundos tocan asuntos que por su naturaleza no es necesario imponer a todos los accionistas; los primeros se refieren a cuestiones que por su naturaleza son permanentes, por ejemplo, la organización y funcionamiento de la sociedad y que, por lo tanto, pueden imponerse a los accionistas futuros, en circunstancias que los segundos se refieren a cuestiones que por su naturaleza solo pueden imponerse a quienes las hayan consentido. Es decir, entre estatutos y pacto existe una brecha esencial, el pacto, necesariamente tiene contenido “extraestatutario”. Hacen excepción a lo recién dicho los pactos sobre limitación a la libre cesibilidad de acciones ya que las restricciones que establecen estos pactos también pueden ser objeto, con distinto alcan-
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ce eso sí, de regulación estatutaria, aunque únicamente cuando se trata de estatutos de una sociedad anónima cerrada, según se desprende del art. 14 inciso primero de la L.S.A. Tal como lo anunciamos en un comienzo, median entre los pactos de accionistas y los estatutos sociales sustantivas diferencias, fundadas en la distinta naturaleza que poseen unos y otros. Por lo mismo, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aquellas materias que son propias de los estatutos y a los cuales están reservadas. La configuración de este límite en nuestra legislación arranca del estudio de dos disposiciones de la L.S.A. el art. 4º Nº 12 y el art. 3º inciso tercero. Tales normas señalan, la primera, que la escritura de la sociedad debe expresar: “12º los demás pactos que acordaren los accionistas”, y la segunda, que “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, de constitución de la sociedad o de modificación de los estatutos otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores. Vale decir, debidamente inscritas y publicadas, ni aún para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas”.277
NOTAS DEL TITULO II DEL CAPITULO X 272. Estos trámites según lo prescrito en los antiguos arts. 440 del Código de Comercio en relación con el art. 355 del mismo Código eran la fijación de carteles que contienen el decreto autorizatorio y los estatutos por tres meses en el juzgado correspondiente, la publicación de los mismos por diez veces en un periódico del departamento. Además, si la sociedad pretendía establecer “casa de comercio en diversos parajes de la República”, la inscripción, la fijación de carteles y publicaciones debían realizarse en cada lugar con una anticipación de 15 días a la apertura de la sucursal. Además, los decretos, escrituras y extracto debían ser publicados en el periódico oficial, que lo fue por mucho tiempo El Monitor Araucano y publicarse en el Boletín de Leyes del Gobierno. 273. Arts. 427 a 440 del antiguo Código de Comercio. 274. Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 120. 275. Consultar, Federico de Castro, ob. cit., pág. 280, y Justino F. Luque Domínguez, “Escritura, estatutos y límites a la libertad estatutaria”, contenido en el libro sobre Derecho de Sociedades Anónimas, tomo I, La Fundación, págs. 80 y siguientes. 276. Ver Justino Luque, ob. cit., págs. 65 y siguientes. 277. En esta materia hemos seguido de cerca lo expuesto por don Cristián Herrera Barriga en su memoria, aún no publicada sobre Pactos de Accionistas.
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INFRACCION DE LEY EN LA SOCIEDAD ANONIMA 420. Aspectos generales. 421. Conversión del acto nulo. 422. La nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones. 423. Aplicación de normas legales en caso de infracción estatutaria de ellas. 424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad anónima. 425. Prescripción.
420. Aspectos generales Cabe anotar que se aplican a la sociedad anónima los principios generales que regulan en nuestro ordenamiento jurídico la infracción de ley; tal como la teoría de la nulidad, la conversión del acto nulo y la inoponibilidad. También se aplican por regla general a la sociedad anónima las normas especiales aplicables a toda sociedad de que tratan los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, que nosotros hemos estudiado en los Nos 62 a 65 y 68 a 70, que preceden. En este título solo nos referiremos a las normas específicas sobre el tema, que priman sobre las reglas ya dichas, de especial aplicación a la sociedad anónima. Cabe destacar que es tendencia universal restringir la nulidad en el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anónima,278 lo que también ocurre en nuestra legislación, como tendremos la oportunidad de constatarlo en este título. 421. Conversión del acto nulo El artículo 10 del Código Civil prescribe que los actos prohibidos por la ley son nulos, salvo en cuanto la misma ley designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención. El art. 133 de la L.S.A., señala como sanción en caso de infracción a las disposiciones de dicha ley, la obligación de indemnizar de perjuicios. Por lo tanto, por regla general las infracciones a la L.S.A. no generan la nulidad, sino que hacen nacer el derecho del perjudicado a ser indemnizado de perjuicios. La norma en examen no excluye que opere la nulidad emanada por la infracción de otras leyes distintas de la L.S.A. pues las relaciones societarias están también regidas por otras disposiciones legales. Tampoco procedería conversión del acto nulo tratándose de la infracción a normas, que la L.S.A. pena en forma directa 502
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con la nulidad, la inexistencia u otra sanción. Además, sostenemos que en los casos que la propia L.S.A. establece requisitos de validez para la eficacia de ciertos actos o si se tratara de la infracción de disposiciones de dicha ley de orden público, no cabría aplicar la conversión de la sanción de nulidad por la obligación de indemnizar los perjuicios, no obstante lo que se expresará en el Nº 423 que precede. Atendido a que las disposiciones de la L.S.A. son de derecho privado, cabría aplicar la conversión del acto nulo prevista en su art. 133, solo a actos que contravengan disposiciones contenidas en la L.S.A. siempre que implícita o explícitamente no pudiera estimarse la norma infringida como de orden público. Normalmente una prohibición absoluta impuesta por la ley implícitamente importa que ella es de orden público. Que no opere la conversión del acto nulo, o sea que el acto respectivo sea considerado nulo o inexistente no obsta a que además proceda la indemnización de perjuicios. 422. Nulidad de pleno derecho de la sociedad y sus modificaciones Acorde con el texto del art. 6º A de la L.S.A. agregado por la ley 19.499, la sociedad anónima que no conste de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública es nula de pleno derecho. También agrega dicha norma que la modificación de una sociedad anónima cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito no producirá efectos, ni frente a la sociedad ni frente a terceros, sin perjuicio del saneamiento del vicio. La privación de efectos opera de pleno derecho sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que pudiere proceder. Estos textos sobre sociedad anónima son similares a aquellos que estableció la ley 19.499 con respecto a la sociedad de personas. Acotando los cambios entre la legislación anterior y las reformas de la ley 19.499 en esta materia, podemos señalar que el art. 6º inciso primero, según antiguo texto, penaba con la inexistencia a la sociedad anónima en cuya constitución se hubiere omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción y publicación de su extracto y la reforma que se hayan incurrido en similares omisiones. En la actual legislación, la inexis-
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tencia ahora llamada nulidad de pleno derecho, se limita al caso de faltar la escritura pública o en subsidio de ésta el instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. En cuanto a modificaciones viciadas, si ellas no constan de escritura pública, opinamos que son inexistentes en virtud de lo prescrito en el art. 3º inciso final de la L.S.A. ya que en virtud de dicha norma no pueden hacerse valer dichas supuestas reformas para que prevalezcan sobre el estatuto social, sin perjuicio del saneamiento de acuerdo a la ley. Si la modificación consta de escritura publica, pero ésta no ha sido oportunamente escrita y publicada, de conformidad con lo prescrito en el inciso final del art. 6 A de la L.S.A., dicha reforma no produce efecto, frente a los accionistas, ni terceros, salvo el caso de saneamiento. La ley señala que la privación de efectos opera de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda. En verdad que no comprendemos la diferencia que pueda haber entre una modificación de sociedad anónima inexistente o nula de pleno derecho por no estar legalizada con aquella existente pero cuyos efectos la ley niega que tenga alguno, pues no concebimos un acto jurídico vigente que no origine ningún efecto jurídico. 423. Aplicación de normas legales en caso de infracción estatutaria de ellas El artículo 137 de la L.S.A. dispone: “Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquier norma de los estatutos sociales que les fuere contraria”. Indudablemente, que la norma en examen establece un caso de conversión del acto nulo. Para que opere tal conversión y las normas legales prevalezcan sobre las estatutarias, es necesario: a) Que la respectiva disposición estatutaria sea violatoria de disposiciones de orden público de la L.S.A. Transgresiones a lo preceptuado en leyes diversas de la L.S.A., contenidas en los estatutos de una sociedad anónima no originan el efecto indicado. Evidentemente que si la presunta violación es a normas de la L.S.A., de orden meramente privado, renunciables y supletorias de la voluntad de los accionistas, no puede considerarse que exista ilegalidad de ninguna especie.
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b) Solo podría aplicarse la norma en estudio en caso de violación directa de normas de orden público contenidas en la L.S.A., contenidas en el estatuto propiamente tal, esto es en la normativa contenida en los estatutos que dice relación con vinculaciones entre los accionistas y la sociedad. No comprende este caso de conversión del acto nulo estipulaciones propias del acto de constitución legal contenidos en escrituras de constitución o modificaciones o cualquier otro acuerdo o estipulación que contengan dichas escrituras, que no sean normas estatutarias propiamente tales destinadas a regir las relaciones de la sociedad con sus accionistas. Si en virtud de aplicarse lo dispuesto en el art. 137 en comento quedara sin efecto una normativa estatutaria considerada como esencial o determinante para contratar por todos o algunos de los accionistas fundadores, nos parece que esta cuestión posibilita el ejercicio de acciones de nulidad de acuerdo a las normas civiles sobre objeto, condición y causa determinante para contratar. Cabe preguntarse si opera esta norma, si una disposición estatutaria se conformó con la L.S.A. cuando ella se estableció, pero que por reforma a dicha ley, por ejemplo las realizadas por la ley 19.705, sus normas devinieron contrarias a las nuevas disposiciones. Acorde con el art. 22 de la ley de Efectos Retroactivos de las Leyes del año 1861, entiende incorporada a todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por ello, no operaría en tal caso, la norma que estamos examinando confirma lo anterior, considerar que en el pasado, cuando se presentaron situaciones similares, se obligó por texto expreso a las sociedades anónimas a ajustar sus estatutos en cierto plazo a las disposiciones de una nueva ley, bajo la sanción de regir ésta si no se realizaba el ajuste en el plazo previsto. 424. Normas especiales sobre nulidad de una sociedad anónima La L.S.A. contempla algunas normas especiales en relación con nulidades de las sociedades y/o de actos regidos por el derecho societario. Estas normas especiales se refieren a: 1. Establecer casos de nulidad absoluta por defectos de forma. “Sin perjuicio de lo que dispone el art. 6 A la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública o cuya escritura
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de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º es absolutamente nula, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley”. El inciso segundo de la misma disposición prescribe: “De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º, sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y solo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley”. Las normas señaladas en muchos de sus aspectos son idénticas de aquellas aplicables a la sociedad de personas que hemos comentado en el número 244 que antecede, al cual nos remitimos. De lo anterior y de lo expresado en el número 421 que precede podemos concluir que la infracción a normas de la L.S.A., por regla general no ocasiona la nulidad de la sociedad o del acto que se trate, salvo los casos previstos por la ley en forma expresa. Sin embargo, tanto la constitución de una sociedad anónima, una modificación de ella, un acuerdo de su directorio u otro acto regido por el derecho societario puede ser nulo, si infringe precepto de leyes distintas de la L.S.A. o adolece de vicios de nulidad absoluta o relativa de acuerdo a las reglas generales. 2. Solidaridad. Como lo expresa el inciso 3º del art. 6º de la L.S.A.: “Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”. Del precepto transcrito se desprende que en todos los casos de nulidad de una sociedad anónima los otorgantes de ella quedan responsables por el solo ministerio de la ley frente a los terceros con quienes hubieran contratado, a nombre e interés de aquélla. La norma es muy similar a aquella contenida en el art. 2058 del Código Civil, que nosotros hemos comentado en los Nos 66 y 68 que preceden. La diferencia incide en que el legislador de la L.S.A. no exige la concurrencia del requisito de la buena fe por
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parte de terceros contratantes, ni que se comprueba la existencia de hecho de la sociedad. En caso de nulidad de pleno derecho, la solidaridad con respecto a los terceros con quienes hubiere contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho la establece el inciso tercero del art. 6º en los mismos términos comentados para la sociedad de personas en el numero 240 que antecede al cual nos remitimos. Creemos que el precepto en estudio, al igual que los arts. 2057 y 2058 del Código Civil, establece que la nulidad de la sociedad no obsta a la persistencia de las operaciones sociales, tanto aquellas en que la sociedad nula o inexistente es deudora o acreedora. Por tanto, nos remitimos a lo expresado en los números 66, 68 y 69 que anteceden. 3. Persistencia o subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad anónima nula para los efectos de su liquidación. El art. 6, inc. 3 y el art. 110 inc. 2 ambos de la L.S.A. se apartan de las antedichas normas generales en cuanto prescriben que declarada la nulidad de una sociedad anónima ella entra en liquidación, subsistiendo su personalidad jurídica para tal efecto. Efectúa la liquidación una comisión elegida en junta de accionistas, al igual que si se tratara de una sociedad válida. Parece clara la forma como debe efectuarse la liquidación de la sociedad anónima nula. Ella deberá hacerse de la misma forma que una válida. Lo que queda por resolver es qué criterio de fondo debe aplicarse para el reparto del producto de la liquidación a los asociados, si se hubiere pagado el pasivo. ¿Procede aplicar los principios que reglan la comunidad, repartición a prorrata según el valor de los aportes; o deben aplicarse disposiciones estatutarias, que pudieren establecer reglas diversas? (Ej. acciones con preferencia en la liquidación). Sostenemos que es aplicable a este respecto el art. 2057 del Código Civil, a falta de norma especial. Habrá que restituir el valor de los efectivos aportes y si luego de dicha repartición aún hubieren fondos ellos deberán prorratearse entre los asociados de acuerdo a sus aportes, todo según lo hemos sostenido en el Nº 67 que precede. 4. Impedimento de accionar de nulidad en caso de disolución. El artículo 10 de la ley 19.499 aplicable a toda sociedad y que hemos comentado en el número 246 que antecede impide alegar la nulidad fundada en vicios formales una vez disuelta la compañía. La justificación de estas normas podría consistir en evitar trámites inútiles. Si la relación societaria se encuentra terminada por
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alguna causal de disolución no se ve la necesidad de la nulidad. Otros279 la hacen consistir en que la nulidad de la sociedad, sería una causal de disolución, sin efecto retroactivo. No compartimos tal opinión. No es necesario a nuestro parecer que la nulidad sea considerada una mera causal de disolución para que sean procedentes en la sociedad nula la restitución monetaria de los aportes a los asociados, que persista las operaciones sociales y que continúe la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación pues dichos efectos se producen también tratándose de la disolución de una sociedad válida.280 425. Prescripción El inciso cuarto del art. 6º de la L.S.A. según su texto, anterior a la ley 19.499, prescribía que no puede pedirse la nulidad de una sociedad anónima luego de transcurridos 4 años desde la ocurrencia del vicio que la originó. Dicho precepto fue derogado por la ley 19.499 y la norma contenida en él no fue reproducida en otra disposición legal. Se restableció y amplió la norma por la ley 19.705 que agregó como inciso final al art. 6 de la ley L.S.A. lo siguiente: “En todo caso no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.
NOTAS DEL TITULO III DEL CAPITULO X 278. La normativa de la Unión Europea es restrictiva, aun tratándose de causales de nulidad. Ver supra Nº 20. 279. Ver Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, Nos 334 y siguientes, págs. 222 y siguientes. 280. Consultar a Jorge Zunino, ob. cit., tomo II, Nº 334, págs. 225 y siguientes.
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NOMBRE, DOMICILIO, DURACION Y OBJETO
426. Explicación. 427. Nombre. 428. Domicilio social. 429. Duración. 430. Objeto de la sociedad.
426. Explicación La normativa especial de la sociedad anónima sobre las materias indicadas en este título, difiere poco de aquellas generales aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica, que hemos tratado en el Capítulo VII. En esta oportunidad solo nos referiremos a aquellas reglas especiales de la anónima, entendiendo aplicable a éstas, en subsidio las normas generales señaladas. 427. Nombre Como lo señala el art. 8 de la L.S.A. respecto al nombre de una sociedad anónima chilena, basta incluir en él las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”. Sobre los demás contenidos del nombre, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con la sola limitante, consistente en que si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante al de otra sociedad existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. Se otorga el referido derecho a toda sociedad cuyo nombre no solo sea idéntico sino que semejante a aquel de una nueva sociedad anónima. De esta manera toda sociedad que se encuentre en la situación indicada tiene la facultad de requerir el cambio de nombre. Evidentemente que también rigen sobre el nombre de una sociedad anónima las normas sobre marcas comerciales. 428. Domicilio social En cuanto a este factor no existen en las anónimas normas o problemas diversos de aquellos que se presentan en las sociedades de responsabilidad limitada. Nos remitimos entonces a lo señalado en los Nos 253 a 255 que preceden, sin perjuicio de lo dicho en el Nº 114. 509
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429. Duración Según ya lo hemos expresado, la duración de la sociedad anónima es una mención que puede contenerse en los estatutos sociales. Si nada se expresa se entiende que dura indefinidamente. La ley no limita la libertad de las partes sobre la fórmula que deseen estipular para determinar la duración de la sociedad. Vale entonces en términos generales en relación con la anónima las diversas formas de determinar la duración contractual de la sociedad que hemos examinado para la limitada en los números 325 a 331. Tratándose de sociedades anónimas de duración indefinida, ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas, reunida extraordinariamente, no decida su disolución, lo que puede acordarse por los accionistas con el quórum que fijen los estatutos. A falta de norma estatutaria, la disolución se debe acordar por la mayoría ordinaria de acciones. Además, es preciso reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarla en el Diario Oficial. Así se desprende de lo prescrito en los arts. 3º inc. 2º y 57 Nº 1 de la L.S.A. Si la sociedad tiene una duración determinada y la junta de accionistas decide acordar su disolución anticipada, el quórum legal mínimo que requiere es de los 2/3 de las acciones con derecho a voto, debiendo aplicarse además las formalidades de toda reforma estatutaria. Así lo señalan los arts. 3 inc. 2 y 67 Nº 2 de la L.S.A. Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del término estipulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura pública de declaración e inscribirla y publicarla, bajo sanción de que sus miembros quedan solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal, acorde con lo que prescribe el art. 108 de la L.S.A. Sin embargo aun faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolución por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo. Debe anotarse que normalmente los estatutos de las sociedades anónimas chilenas establecen en cuanto a duración contractual de la sociedad, un plazo largo de 20, 50 o 100 años o el carácter de sociedad de duración indefinida.
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Todo lo anterior es sin perjuicio de la disolución de la sociedad por incurrir otras causales legales, materia que estudiaremos más adelante. 430. Objeto de la sociedad La principal novedad que presenta el derecho aplicable a la sociedad anónima, con respecto a las normas generales societarias sobre objeto social es la exigencia contenida en el Nº 3 del art. 4 de la L.S.A., en cuanto dicha disposición dispone que la escritura de constitución de la sociedad debe contener “la enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad”. Según el diccionario, especificar significa “Explicar, declarar con individualidad una cosa” y específico “lo que caracteriza y distingue una especie de otra”. Entendemos que la razón de la exigencia legal en estudio en cuanto a indicar el objeto específico de la sociedad anónima consiste en que el público inversor y los accionistas pueden conocer claramente las actividades a que se dedicará la sociedad. Por ello no son admisibles cláusulas sobre objeto social que expresen por ejemplo, que la compañía podría realizar todos los negocios que determine su directorio, pues en tal caso no hay especificación del objeto social. Sin embargo, la disposición en comento no prohíbe sociedades con giro u objetos amplios. ¿Qué amplitud de objeto se admite sin infringir la norma que exige especificación de o de los objetos sociales? Sostenemos que se trata de una cuestión de hecho, que debe resolverse en el sentido que la mención del giro social sea claramente indicativa de la actividad económica concreta a que pretende dedicarse la sociedad. Por ello creemos que no cumple con la ley la indicación de que la sociedad puede dedicarse a cualesquier actividad económica, pero es legal por ejemplo la señalización de que el giro social es la pesca, sin necesidad de señalar si ella será de anchoveta u otros peces. Dada la gran variedad de las actividades comerciales o industriales, no sería específico el objeto social que señalara que el objeto de la sociedad es realizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales pero sí cumpliría con la exigencia legal alguna determinación de ellas, como precisar que se trata de actividades de intermediación en el mercado de bienes y servicios.
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Como lo señala claramente la disposición en examen, una sociedad anónima puede tener cuantos objetos o giros sociales se quiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos. La norma en examen indudablemente, por la forma imperativa empleada por la ley debe ser considerada de orden público. La infracción a la norma en estudio acarrea la nulidad de la sociedad, de acuerdo a lo prescrito en el art. 6 inc. 2 de la L.S.A., en el caso de un incumplimiento total, lo que ocurre si en la escritura de constitución no se especifica el objeto social. Si se contuviera la especificación de algún objeto y respecto de otro no se cumpliera con el requisito en examen, no valdrá la estipulación del objeto no específico en virtud de lo prescrito en el art. 137281 de la L.S.A., pero la sociedad no es nula.
NOTA DEL TITULO IV DEL CAPITULO X 281. Ver supra Nº 423.
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DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES 431. Plan de desarrollo. A. Del Capital. 432. Capital dividido en acciones. 433. El capital como parte integrante del estatuto. Aumento o disminución del capital. 434. Revalorización automática del capital social y de las acciones con valor nominal. 435. Igualdad de las acciones y series de acciones. 436. Plazos para enterar el capital. 437. Capital nominal, suscrito y pagado. 438. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios. 439. Adquisición de la sociedad de sus propias acciones. Situación en Chile. 440. Adquisición de acciones de la sociedad cuyas acciones tengan transacción bursátil. 441. Bienes susceptibles de aportarse a la sociedad anónima. 442. Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones, valor de colocación. 443. Derecho de suscripción preferente. Aspectos sustantivos. 444. Derecho de suscripción preferente. Aspectos adjetivos. 445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores. 446. Incumplimiento de un accionista de la obligación de pagar las acciones por él suscritas. B. De las Acciones. 447. Concepto y aspectos generales. 448. La acción como título-valor. ¿Desincorporación de la acción? 449. Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos. 450. Clases de acciones. 451. Acciones ordinarias y preferidas. 452. Acciones con o sin derecho a voto. 453. Acciones con o sin valor nominal. 454. Acciones de pago y liberadas de pago. 455. Acciones no permitidas por nuestra legislación. 456. Transferencia de las acciones. 457. El registro de accionistas. 458. Limitación a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo. 459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad de las acciones. Limitación legal a la adquisición de acciones mediante OPAS obligatorias. 460. Explicación general. 461. Origen. 462. Ambito general de aplicación de las OPAS. 463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos y otros instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de las mismas. Reglas generales. 464. Excepciones. 465. Caracteres y naturaleza jurídica de la oferta. 466. La aceptación. 467. Forma legal de efectuar la oferta. 468. Trámites legales para realizar una OPA. 469. Efectos de la presentación de la oferta. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos representativos de éstas emitidos por sociedades anónimas que hacen oferta pública de los mismos. 471. Sanciones. 472. Comentario sobre la legislación relativa a OPAS. 473. Gravámenes sobre acciones. 474. Transmisión de acciones. 475. Derechos y obligaciones del accionista. 476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas. 477. Obligaciones individuales del accionista. 478. Derechos individuales del accionista. 479. Derecho de retiro del accionista y su exclusión. 480. Retiro o exclusión declarados judicialmente.
431. Plan de desarrollo Estudiaremos esta materia, tratando primeramente la normativa sobre el capital de la sociedad, para luego referirnos a las que tratan preferentemente de las acciones. Sin perjuicio de las referencias que se hagan necesarias, las normas relativas al capital, que se relacionan con acuerdos de las juntas de accionistas, las examinaremos preferentemente al ocuparnos de éstas, en el Título VIII de este capítulo. 513
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Recalcamos una vez más la aplicabilidad a la sociedad anónima de las normas generales sobre la obligación de aportar y aquellas relativas al capital, ya tratadas al estudiar aspectos generales y a la sociedad de responsabilidad limitada. Aquellas especiales exclusivamente aplicables a la sociedad anónima, las examinaremos en este título. A. DEL CAPITAL 432. Capital dividido en acciones Según se desprende de lo prescrito, entre otros en los arts. 6 Nº 3, 10, y 11 de la L.S.A., el capital de toda sociedad anónima debe dividirse en acciones. Dicha división constituye una mención necesaria que deben contener los estatutos de la compañía bajo sanción de nulidad como ya lo hemos tratado. La exigencia de la división del capital en acciones deriva de que la sociedad anónima es la típica sociedad por acciones. Las consecuencias más importantes del imperativo legal en comento consiste en que los derechos o cuotas sociales que le corresponden al socio en este tipo de compañías, que más propiamente se denomina accionista, deben estar representados en un título-valor o título de crédito, la acción, que es cedible. Además la cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la compañía. 433. El capital como parte integrante del estatuto. Aumentos o disminuciones del capital Como consecuencia de que el capital de la anónima es un elemento que debe contenerse en los estatutos sociales se infiere que no puede ser variado voluntariamente sino por reforma de ellos. Debe señalarse que la calidad de cláusula de estatutaria que tiene el capital es una exigencia general para toda sociedad comercial, salvo la cooperativa. En toda sociedad es importante el monto del capital, tanto para la sociedad, como para sus accionistas y terceros, especialmente acreedores. Por tal motivo es plenamente justificada, especialmente en la anónima, típica sociedad de capital,
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que se exija reforma de estatutos para su variación. Excepción a esta regla son las disminuciones de capital de pleno derecho. Consideramos, en cuanto a los aumentos de capital que la posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o pérdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio de la libertad económica que reconoce el art. 19 Nº 21 de la Constitución. Acótese que en el caso de los bancos, que requieren de aprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para reformar sus estatutos el art. 69 de la Ley General de Bancos específicamente les reconoce tal derecho. Los estatutos solo pueden regular este derecho mediante el establecimiento de quórums o mayorías especiales para acordarlo. En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, que puede ser considerada como una especie de liquidación parcial de la compañía, también la consideramos como un derecho de los accionistas derivado de la libertad de ejercer la actividad económica, pues la existencia de tal derecho implica la facultad para retirarse total o parcialmente de ella. Consideramos como un retiro parcial la disminución de capital. Sin embargo, la disminución de capital, no solo es una cuestión de interés para los accionistas y la sociedad, sino que también para terceros. Sobre el particular y para la protección de todos los intereses involucrados nuestra legislación estima suficiente lo establecido en los arts. 28, 29 y 67 Nº 5 de la L.S.A. Estos preceptos prescriben por una parte, a título de disposición de orden público que la disminución de capital solo puede acordarse por la junta de accionistas con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. De otro lado la ley exige el transcurso del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma que acuerda una disminución de capital para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución de capital o compra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiempo a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los derechos que puedan corresponderle. Estos derechos respecto de terceros acreedores podrían consistir en atacar el acto por la vía de las revocatorias, si fuera perjudicial a sus legítimos derechos. También establece la ley que prefieren, en caso de quiebra de la sociedad los derechos de los demás acreedores respecto de aquellos de los accionistas derivados de una disminución de capital y permite a los acreedores sociales instar a su revocación como nulidad de derecho en los términos previstos en el art. 76 de la Ley de Quiebras.282 Por su
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parte, el art. 69, inciso final del Código Tributario señala que no pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin autorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Entendemos que esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a “efectuar” la disminución y no a acordarla. De otro lado, creemos que el Servicio está obligado a darla, sin perjuicio de su derecho a liquidar o cobrar impuestos debidos. Además, la infracción de tal norma no acarrea efectos civiles acorde con lo previsto en el art. 4 del Código Tributario. 434. Revalorización automática del capital social y de las acciones con valor nominal En un intento por conciliar el valor contable con el capital social de escritura, el art. 10 de la L.S.A. en sus incs. 2 y 3 establece un sistema de variación del capital social estatutario y del valor nominal de las acciones, que se detalla en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento. El sistema básicamente consiste en que la cuenta del activo denominada de revalorización de capital propio debe distribuirse entre las diversas cuentas patrimoniales del pasivo no exigible a prorrata de sus montos y de su permanencia en el tiempo en la contabilidad. Estas cuentas patrimoniales normalmente representan el capital aportado por los socios y las utilidades no retiradas o reservas. El fenómeno indicado se produce de pleno derecho, al aprobarse en la junta de accionistas el balance respectivo, obligando la ley al directorio a proponer a dicha junta el plan para efectuar la distribución. Quedará aumentado o disminuido el capital social, los demás fondos patrimoniales y el valor nominal de las acciones, si la sociedad tiene acciones con valor nominal, por el monto y proporción que represente la revalorización del capital propio, positiva o negativa con respecto al capital y los demás fondos. Para una mayor claridad conviene desarrollar las ideas expuestas con un ejemplo. Una sociedad tiene las siguientes cuentas patrimoniales en su pasivo: $ 5.000.000 de capital; $ 3.000.000 a título de fondo para futuros dividendos y $ 1.000.000 otras reservas. Total de cuentas de patrimonio $ 9.000.000. La cuenta revalorización de capital propio arroja un resultado positivo de $ 900.000. La cuenta capital se incrementa en $ 504.000 (56% de $ 9.000.000) y queda en $ 5.504.000. Los fondos para futuros dividendos en $ 297.000 (33% de los $ 9.000.000) quedando en $ 3.297.000 y
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otras reservas en $ 99.000 (11% de los $9.000.000) y quedando en $ 1.099.000. Si el valor nominal de las 1.000 acciones que se componen el capital social era $ 5.000 dicho valor queda en $ 5.504. Estos cálculos pueden variar si las cuentas patrimoniales no se han mantenido como tales durante todo el ejercicio, pues el art. 7 del Reglamento establece, como pautas para realizar el reparto no solamente la prorrata de montos, sino también su permanencia. Si los resultados son negativos, los cálculos deben ser los mismos, pero a la inversa. Además el gerente de la sociedad está obligado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 33 del Reglamento a dejar constancia de esta disminución de capital de pleno derecho por escritura pública que debe inscribir al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio dentro de los 60 días de aprobado el balance. Nuestra legislación tributaria ha establecido un sistema de revalorización del capital propio en el art. 41 de la ley de Impuesto a la Renta. No obstante que se trata de normas tributarias se ha entendido, generalmente que las sumas que deben distribuirse de acuerdo a lo prescrito en el art. 10 de la L.S.A., son precisamente aquellas que se determinan de acuerdo al precepto citado de la ley sobre Impuesto a la Renta. En atención a que el art. 10 de la L.S.A. no limita las revalorizaciones de activo a aquellas provenientes de la legislación tributaria, nos parece al menos dudoso que no corresponda aplicar la norma a otras situaciones en que, de acuerdo a la ley pueda haber revalorización del capital propio. Tales situaciones podrían darse en el caso de revalorizaciones autorizadas u ordenadas por la Superintendencia de Valores y Seguros de conformidad con las atribuciones que le otorga la letra e) del art. 4 de su estatuto orgánico, contenido en el D.L. 538 y en el art. 91 de la L.S.A. y otras revalorizaciones que puedan efectuarse de conformidad a las normas de contabilidad generalmente aceptadas y que se aplican especialmente a las sociedades anónimas de conformidad a lo prescrito en el art. 73 de la L.S.A.283 435. Igualdad de las acciones y series de acciones El art. 11, inciso primero de la L.S.A. expresa: “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”.
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De otro lado, el art. 20 de la misma ley admite la existencia de acciones preferentes. En este número nos preocuparemos de examinar si nuestra legislación admite, habiendo dos o más series de acciones ordinarias, que puedan éstas tener valores distintos, por ejemplo, si el capital social es de $ 10.000.000 compuesto de $ 5.000.000 de la serie A, dividido en 500 acciones y $ 5.000.000 de la serie B dividido en 1.000 acciones o lo que en el fondo es lo mismo, si tratándose de sociedades anónimas en que sus acciones tienen valor nominal, si hay más de dos series éstas pueden tener distinto valor nominal. Las acciones preferentes las tratamos más adelante. La cuestión tiene importancia pues en las juntas de accionistas se vota por el número de acciones que sea dueño cada accionista y en los repartos de dividendos y en aquellas que se realicen a la época de la liquidación ellos se prorratean entre los accionistas también según el número de sus acciones. La admisión en los estatutos de accionistas con mejores derechos que otros en votaciones, en cuanto al derecho al dividendo o a repartos en la época de liquidación, por la vía de la creación de varias series de acciones en que la división del capital social de cada uno no es igualitaria por el mayor número o por su diverso valor nominal significa indudablemente la creación de acciones preferentes que solo podrían válidamente acordarse cumpliendo las normas legales que admiten tales tipos de acciones que examinaremos más adelante. En efecto, en derecho, la naturaleza jurídica la determina la ley y no el título o denominación que den las partes. Si bajo la titulación de acciones ordinarias de diversas series una acción tiene mayores o menores derechos y obligaciones que otra hay acciones preferidas.284 436. Plazos para enterar el capital Se refieren a esta materia los arts. 4, Nº 5, 11 inc. 2º y 24 de la L.S.A. De acuerdo con las normas citadas, se hace necesario distinguir entre los enteros de capital acordados en la constitución de la sociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos. El art. 11, inciso segundo de la L.S.A., según el texto fijado por la ley 19.499, solo exige que el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años.
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Agrega que si así no ocurriere al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. La actual normativa, a diferencia de la anterior, no exige que una parte del capital esté suscrita al momento de constituirse una sociedad anónima. El art. 2º transitorio de la ley 19.499 regla las situaciones que pueden presentarse, si una sociedad existente al momento de entrar en vigencia dicha ley, no cumplía con el requisito de suscripción de capital mínimo, que derogó la ley 19.499. Opinamos que la no indicación del plazo para enterar los aportes en la escritura de constitución de la sociedad no acarrearía la nulidad de ésta, no obstante lo prescrito en el art. 4º Nº 5, en relación con el art. 6º, ambos de la L.S.A., por la disposición supletoria que establece un plazo de 3 años, que contempla el art. 11 inciso 2º de la misma ley. El Nº 5 del art. 4 de la L.S.A. permite y ordena que los estatutos fijen la época de entero de los aportes y el art. 11, inc. 2º prescribe que en caso de no estar suscrito y pagado el capital en el plazo de 3 años éste queda reducido al suscrito y pagado en dicha época. De estas normas deducimos, de una parte que la época para enterar los aportes es aquella prevista en la escritura social y que si en dicha escritura se establece, para enterar capital un plazo mayor, no hay nulidad sino la sanción prevista por la ley para tal evento, la reducción de pleno derecho del capital que además debe publicitarse en la forma prevista en el art. 33 del Reglamento. En cuanto a aumentos de capital acordados en reforma de estatutos, el art. 24, inciso 1 de la L.S.A. establece: “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, este quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada”. El inciso 2º de la misma disposición legal establece una excepción a esta regla tratándose de sociedades que tengan emitidos bonos convertibles en acciones. Existen diferencias de redacción de la ley tratándose de los plazos para enterar el capital estipulado en la escritura de constitución de la sociedad con respecto de aquellos acordados en au-
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mentos de capital que se contengan en una modificación. En el primer caso no hay una norma imperativa que obligue al entero en el plazo de tres años, sino se establece que si no está suscrito y pagado el capital opera la reducción de pleno derecho del mismo. En los aumentos de capital la ley no permite acuerdos que otorguen un plazo mayor de 3 años contados desde la fecha de la Junta que lo acordó: “cualesquiera sea la forma de su entero”. De otro lado, la sanción en caso de infracción de esta norma sobre aumento de capital consiste en la reducción de capital de pleno derecho, que se aplica si no se ha suscrito y pagado el capital en el plazo acordado si fuere éste inferior a los tres años. Así aparece del tenor de la norma. En cuanto a la sanción aplicable para el evento de infracción a lo prescrito en el inc. 1 del art. 24 de la L.S.A. sobre plazo máximo que la junta puede fijar para suscribir y pagar un aumento de capital, pensamos que en tal evento no hay nulidad de la estipulación, sino que primará la ley sobre la norma estatutaria contraria acorde con lo previsto en el art. 137 de la L.S.A.285 437. Capital nominal, suscrito y pagado Ya nos hemos referido al capital y a los aportes suscritos y pagados.286 La novedad que se presenta en la anónima y en la en comandita por acciones es la posible existencia de capital nominal que no es permitida en los otros tipos sociales. Podemos concebir el capital nominal como aquel que la sociedad está autorizada para colocar sea en sus propios accionistas o en el público. Si se hace oferta pública del mismo habrá que cumplir las disposiciones de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. Una de la principales diferencias entre las acciones suscritas y pagadas la establece el inc. 3º del art. 16 de la L.S.A. en cuanto, por regla general, las acciones suscritas y no pagadas gozan de iguales derechos que las pagadas íntegramente, salvo en cuanto a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y devoluciones de capital en que concurren en proporción a la parte pagada. La norma permite a los estatutos establecer reglas diferentes, pero el alcance de las posibles normas estatutarias diferentes lo analizaremos al estudiar los derechos esenciales de los accionistas.
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438. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. Aspectos doctrinarios La adquisición por una sociedad de sus propias acciones, ha sido mirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio que permite a una mayoría acrecentar su control de la compañía con cargo a recursos sociales que también tienen derecho la minoría. También la compra de las propias acciones por la sociedad es desde el punto de vista económico, una disminución de capital que no cumple los trámites legales de tal y en que además, no requiere de la autorización del Servicio de Impuestos Internos. Nosotros pensamos que es necesario para que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones, autorización expresa de la ley, ya que, naturalmente, una sociedad no puede adquirirse a sí misma. También se requiere de texto legal que así lo establezca para que no quede sin efecto el título de la acción adquirida por la propia sociedad emisora, por confusión de las calidades de acreedor y deudor. Las razones que se han invocado para permitir, por excepción, estas operaciones inciden en que se cree conveniente que las anónimas tengan a su disposición un mecanismo para hacer efectiva disminuciones de capital, para pagar las acciones cuando accionistas tienen el derecho de retiro o se les excluye de la sociedad. También se invoca que, mediante la adquisición de sus propias acciones, las compañías ejercerían una función de apoyo y estabilización de la cotización de sus propias acciones, ejerciendo funciones de mercado abierto u open market, protegiendo los valores por ella emitidos mediante la mantención de su precio. También podría importar la facultad de permitir la adquisición de sus propias acciones como un medio para permitir a una sociedad, defender a sus accionistas frente a una oferta de adquisición “hostil” de acciones de la compañía y otros casos puntuales.287 Gran parte de las legislaciones prohíbe absolutamente la adquisición por la sociedad de sus propias acciones.288 Las que permiten esta operación, la regulan para casos específicos y toman además la precaución, que en tales eventos y por mientras permanezcan las acciones en dominio de la sociedad carezcan de derecho a voto y a dividendo. Además se las autoriza transitoriamente. Se establece obligación de venta dentro de cierto plazo, reglamentando a quien se compra y se vende, para evitar discriminaciones o el otorgamiento de ventajas indebidas. En ciertos casos sólo se
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permite la adquisición de sus propias acciones a aquellas compañías que tienen utilidades retenidas. 439. Adquisición de la sociedad de sus propias acciones. Situación en Chile La legislación anterior a la ley 18.046 sólo permitía tal adquisición, previa aprobación por la junta extraordinaria de accionistas y por la Superintendencia de Sociedades Anónimas. La adquisición debía financiarse con cargo a utilidades líquidas o fondos especiales que no fueren de la reserva legal.289 La L.S.A. en su artículo 27 varió substancialmente el sistema anterior. Por una parte, el asunto quedó de la incumbencia exclusiva del directorio, no requiriéndose de autorización de la junta de accionistas u otro ente. De otro lado, la ley estableció causales taxativas, de orden público, para permitir la adquisición de las acciones por la propia sociedad emisora. Por último, la nueva normativa fijó normas tendientes a evitar abusos de la mayoría derivados del dominio de la sociedad de sus propias acciones. Como tendremos oportunidad de apreciarlo, al examinar las causales, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones sólo se permite, para hacer operable finalidades sociales concretas. Los casos en que la ley permite las adquisiciones en comento son los siguientes: 1. Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiro que pueda corresponderle a un accionista. Como lo veremos al estudiar esta materia, no se trata en la especie de una facultad de la compañía, que puede o no ejercer, sino de una obligación de ésta, que la normativa vigente impone, fijando el precio y demás condiciones de la adquisición. 2. Si la adquisición resulta de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la absorbente. Estrictamente no se trata de la adquisición de acciones sino de un patrimonio, que comprende acciones de la adquirente. 3. Como lo señala el Nº 3 del artículo 27 de la L.S.A., si la adquisición de sus propias acciones “permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas”.
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En una disminución de capital, debe determinarse la forma, plazo y valor de restitución del valor de las acciones comprendidas en ella. Si el valor de mercado de las acciones es inferior a aquel determinado en la disminución del capital, la ley permite a la compañía adquirir tales acciones a su valor de mercado, pero, indudablemente, no obliga a los accionistas a renunciar al mayor valor que les corresponde, que entendemos se encuentra incorporado a su patrimonio. El accionista podrá en este caso aceptar vender sus acciones si por cualesquier razón, por ejemplo menor plazo de pago en la adquisición que en el rescate, lo estime más conveniente a sus intereses. En el caso que estamos examinando, la adquisición de las acciones significa su expiración, pues se parte del supuesto que se ha disminuido el capital. No pueden, entonces dichas acciones volver al mercado. Nos referiremos a la situación ulterior de acciones adquiridas por la propia sociedad que subsisten en el Nº 443. Mediante la normativa que establece este precepto, se pretende evitar que la mayoría use en su favor las acciones adquiridas por la propia compañía. 4. Nuevo caso agregado por la ley 19.705, que permite la adquisición de las acciones de la propia sociedad para cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en las condiciones establecidas en los artículos 27 A a D de la L.S.A., agregados por la misma ley, situación que trataremos en el número siguiente. Por último, el inciso segundo del art. 27 citado expresa: “Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital”. 440. Adquisición de acciones por sociedades cuyas acciones tengan transacción bursátil Esta nueva reglamentación está contenida en los artículos 27 A a 27 D de la L.S.A. agregados por la ley 19.705. Permite estas normas la adquisición de acciones por la propia sociedad, sin exigir se señale en forma expresa la causa u objetivo que debe tener la sociedad para realizar la operación, pero, de alguna manera puede deducirse tal propósito ya que sólo se permite a las sociedades que tengan transacción bursátil el uso de este
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artificio. Si solamente se permite a esas sociedades (que transan sus acciones en bolsa) habrá que concluir que ello será para influir en el valor de transacción bursátil de las acciones. De otra manera, se debería permitir la operación a cualquier otra anónima. La ley ha prescrito que la Superintendencia debe determinar cuándo una acción tiene transacción o presencia bursátil lo que ha hecho por Norma General Nº 103 de 5 de Enero de 2001.290 Los requisitos para acordar esta adquisición son: 1. Debe ser resuelta por la junta extraordinaria de accionistas por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto; 2. El precio de la adquisición no puede superar el monto de las utilidades retenidas (hay que entender según balance del último ejercicio); 3. En el acuerdo de la junta debe determinarse el monto o porcentaje mínimo a adquirir, el objetivo y la duración del programa de adquisición, que no puede ser superior a tres años, los precios mínimos y máximos a pagar, cuestión esta última que la junta puede delegar en el directorio. El monto máximo de acciones de su propia emisión no puede exceder al 5% de las acciones suscritas y pagadas, debiendo los excesos ser enajenados dentro de 90 días a partir de cuando se ha producido tal exceso. Las adquisiciones sólo pueden referirse a acciones pagadas y libre de todo gravamen o prohibición. En cuanto a la forma de efectuar las adquisiciones, ellas pueden efectuarse en Bolsa de Valores, a través de sistemas que permitan la adquisición a prorrata de las acciones emitidas (el texto de la ley dice recibidas pero se trata de un lapsus). Es decir, debe formularse una oferta de compra genérica a todos los accionistas. Sólo el saldo puede comprarse directamente en rueda de bolsa. No obstante, siempre pueden adquirirse las acciones a través de una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) que reglamenta la ley del Mercado de Valores. Por excepción, puede comprarse hasta un 1% del capital accionario, dentro del periodo de un año, sin aplicar el procedimiento de prorrata cuando el directorio hubiere sido autorizado por la junta para ello. También la ley reglamenta el volumen máximo de las operaciones que pueden realizarse por día. Las acciones compradas por este procedimiento deben ser enajenadas por la sociedad dentro del plazo máximo de 24
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meses a contar desde su adquisición y si así no lo hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho, por el monto no enajenado. La enajenación por la sociedad de sus propias acciones debe efectuarse otorgándole el derecho preferente de adquisición a los accionistas, salvo que se trate de cumplir un programa o plan de compensación a los trabajadores o de una cantidad no inferior al 1% del capital accionario. Si los accionistas no ejercen su derecho de adquisición preferente o se supera el 1%, la enajenación deberá efectuarse siempre en Bolsa de Valores. El artículo 27 D da normas especiales para la adquisición de sus propias acciones por un banco. Cabe destacar que la ley 19.705, mediante los preceptos en estudio, permite a la sociedad anónima en los casos excepcionales que hemos examinado, efectuar operaciones para estabilizar o fijar los precios de la acción, lo que en general prohíbe el artículo 52 de la ley 19.045 sobre Mercado de Valores, que sólo lo permite para llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o valores anteriormente emitidos, que no hayan sido objeto de oferta pública. Precisamente, ahora, se está autorizando respecto de aquellos que ya tienen presencia bursátil. La ley además se preocupó de establecer normas tributarias en relación con la adquisición de acciones de su propia emisión por sociedades que hacen oferta pública de los valores que emitan. Ellas son: a) Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante (sociedad emisora y compradora) de las acciones adquiridas en virtud del art. 27 A de la ley 18.046. Se debe pagar impuesto de 1ª categoría por el mayor valor entre el de adquisición y enajenación. b) Si no se enajenaren las acciones dentro del plazo legal se aplica a la sociedad emisora y compradora impuesto del 35% (gastos rechazados) considerando como base imponible el valor de adquisición. Estas normas están contenidas en los arts. 11 y 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta modificada por la ley 19.705. 441. Bienes susceptibles de aportarse a una sociedad anónima Las normas atingentes al tema están contenidas en los arts. 13, 15 y 67 Nº 6 de la L.S.A.
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En general pueden aportarse a una sociedad los mismos bienes que a cualesquier otro tipo social que hemos examinado en los Nos 262 a 269 que preceden. Las normas especiales aplicables a la sociedad anónima son las siguientes: 1. El art. 13 de la L.S.A. prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria o trabajo personal, como a labores de organización de una sociedad, como también el avalúo de aportes no dinerarios representan peligro de fraude para futuros accionistas o para los accionistas minoritarios si hubiere una sobrevaluación de ellas efectuada por los accionistas fundadores o por acuerdo de mayoría. La legislación preexistente a la dictación de la ley 18.046, permitía tales aportes, pero si ellos se estipulaban en la escritura de constitución de la sociedad se establecía prohibición de enajenar tales acciones por un lapso de dos años.291 La L.S.A. optó por otro sistema. Prohibió absolutamente las acciones de industria y organización. Con respecto a los aportes no dinerarios prescribió las normas que analizaremos en el punto siguiente de este número. Por aportes de industria debemos entender todo aporte consistente en trabajo personal. Las labores de organización, son un tipo de aporte de trabajo que el legislador señala en forma expresa, para que no quepa duda sobre el particular. Lo anterior no importa prohibición que la sociedad pueda celebrar contratos de prestación de servicios con sus accionistas y tampoco impide el aporte proveniente de trabajo personal “cosificado” como aquel reflejado en planos, know how o procedimientos industriales o comerciales. En tales eventos, se aporta, no la obligación de efectuar una labor, sino el resultado de ella. 2. En cuanto a los aportes no dinerarios, la ley dispone que salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas ellos deben ser estimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accionistas contando con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria así lo establece. Así lo señalan los arts. 15, inc. final y 67 Nº 6 de la L.S.A. Si tales aportes se realizan en la constitución de la compañía la evaluación por unanimidad debe estar contenida en la escritura social, como lo señala el Nº 5 del art. 4 en relación con el inc. final del art. 15 ambos de la L.S.A.
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La ley 19.499 agregó como inciso final del art. 15 de la L.S.A., la regla consistente en que si no se cumplían con los requisitos relativos a los aportes no dinerarios (de aprobación por acuerdo unánime) y era necesaria su estimación por peritos y la aprobación por la junta de accionistas, tanto de los aportes como de sus evaluaciones, que puede cumplirse en cualquier tiempo con tales formalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducando la acción de cumplimiento pasado dos años contado de la fecha de la escritura de la cual consta el respectivo aporte, pues la ley no efectúa distinciones. Queda claro que hay caducidad de la acción transcurrido los dos años. Pero, ¿qué acción caduca? Pareciera que sería la acción tendiente a hacer valer la responsabilidad de los directores y el gerente de que trata el inciso 3 del art. 15 de la ley L.S.A. y también la acción de nulidad del aporte. 3. El art. 15, en sus incs. 1 a 3 de la L.S.A. expresa: “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. En el silencio de los estatutos se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas de la establecida en el inciso anterior o a la acordada en los estatutos, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma”. Parece clara la responsabilidad del directorio y del gerente que aceptaren pagos de acciones en forma diversa de los fijados por los estatutos o a falta de norma de éstos, en dinero efectivo. Lo que no parece tan claro, es si los estatutos pueden contener alguna norma que permita el aporte de sucedáneos del dinero tales como cheques, letras o pagarés, cuyo obligado sea el propio accionista. La duda existe pues la anterior legislación en cuanto a aportes en dinero tratándose de acciones de pago, solo permitía el dinero efectivo.292 La actual normativa permite aportes en dinero o efectivo o “con otros bienes”, dentro de cuyo concepto podrían caber los aportes de documentos, entre ellos, aquellos emitidos por los propios accionistas. Nos inclinamos a sostener que puede aportarse a una sociedad anónima una cartera de documentos de terceros, siendo éstas de bonos, letras o pagarés. Sin embargo, consideramos, que no estaría permitido dar por enterados aportes por la mera suscripción por parte de los accionistas de documentos en favor de la socie-
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dad, los que ésta sólo podría recibir como una forma de facilitar el pago de los aportes, sin que hubiere novación. También afirmamos que estaría vedado a los estatutos una estipulación que permitiera tales aportes. 442. Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones. Valor de colocación En una compraventa, el entero o pago del precio constituye el cumplimiento de la obligación principal del comprador. El entero de los aportes por los socios de una sociedad de personas es también el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los demás socios, de su obligación fundamental de poner algo en común, que se traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad. En los casos de compraventa y sociedades de personas, que hemos citado, el entero o cumplimiento de la prestación está íntimamente vinculado con el contrato principal, de manera tal que su no cumplimiento puede dar origen a la extinción de la relación jurídica mediante su resolución o disolución en su caso. En los aportes a sociedades de personas, el valor en el cual están estimados los aportes, forma parte del capital o fondo común, y representan la cuota o parte del socio en la sociedad y sus valores son equivalentes, sin perjuicio de las revalorizaciones de capital. Además cabe recordar que los enteros de capital pueden efectuarse en la escritura de constitución de la sociedad, en reforma de ella o mediante un acto separado y que dicho entero no es solemne, sin perjuicio de tener tal calidad la estipulación que contiene la obligación de aporte y de la necesidad de cumplir solemnidades si la ley lo exige para la transferencia o tradición de la cosa aportada. La situación relatada difiere en las sociedades de capital, especialmente en la anónima. La obligación de enterar el aporte, de alguna manera se ha independizado del contrato social. Se considera que se celebra un contrato entre la anónima o sociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguo accionista, que se denomina “contrato de suscripción de acciones”.293 En este contrato no son parte los otros accionistas. En virtud de él, la sociedad se obliga a emitir los títulos de acciones respectivos y el suscriptor a pagarlas en determinado plazo. El no cumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accionar de disolución de la sociedad emisora. Sólo otorga el derecho
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para exigir su cumplimiento u otras acciones con las limitantes que más adelante señalaremos. Además, por regla general, el entero de aportes mediante el contrato de suscripción se celebra por instrumento separado, salvo respecto de los aportes que se pagan en la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse o contenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumento de capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la voluntad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un accionista con la sociedad. Se refieren al contrato de suscripción de acciones el art. 12, inc. 1 de la L.S.A. y el art. 12 del Reglamento. El valor de colocación de las acciones está tratado en los arts. 26 de la L.S.A. y en los arts. 28 a 32 de su Reglamento. El art. 12 de la L.S.A. exige que el contrato de suscripción de acciones conste por escrito y cumpla con las condiciones que fije el Reglamento. Este en su art. 12 por su parte expresa: “La suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”. De lo anterior podemos colegir que el contrato de suscripción de acciones es aquel contrato solemne, que debe constar por instrumento público o privado en virtud del cual una sociedad anónima emite o se obliga a emitir un determinado número de acciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichas acciones. Las condiciones del contrato de suscripción deben ajustarse a las disposiciones pertinentes de los estatutos. Por la sociedad debe celebrarlo quien esté facultado para ello por el directorio. Desde el momento en que se celebra el contrato de suscripción queda el suscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la inscripción en el registro de accionistas. No se reconocen en la actual legislación las promesas de acción que trataba la legislación preexistente como distintas de las acciones suscritas y no pagadas. Se confirma lo expresado con lo prescrito en el inc. 3 del art. 16 de la L.S.A. que dispone por regla general que las acciones no pagadas gozan de los mismos derechos que aquellas pagadas. En cuanto al valor de colocación de la acción de pago, que representa el precio del contrato de suscripción, debe ser fijado
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libremente por la junta de accionistas. Así lo señala el inc. 1º del art. 26 de la L.S.A. El art. 28 del Reglamento solo impone obligación al gerente de informar debidamente a la junta de los valores bursátiles, si existieren y en todo caso del valor libro de la acción, para que la junta considere esta información al fijar el valor de colocación. La normativa también se preocupa del destino que debe darse a los fondos provenientes de la colocación de acciones de pago. Si su valor coincide con el valor nominal o con el valor libro de la acción, si éstas no tuvieren valor nominal, los fondos que ingresan al Activo están representados en el Pasivo no exigible en la cuenta Capital. Si las acciones tienen valor nominal y el precio de colocación es superior a él, con el pago se forma un fondo de reserva en el pasivo por la diferencia, al cual tienen derecho todos los accionistas. Este fondo no puede repartirse pero sí puede capitalizarse. En el evento contrario, esto es si el valor de colocación es inferior al valor nominal, la diferencia se considera pérdida. Así lo señala el art. 26 inc. 2 de la L.S.A. El art. 32 del Reglamento establece normas similares si las acciones no tienen valor nominal. En efecto, señala que si el valor de colocación es mayor o menor que el que resulte de dividir el capital social por el total de las acciones, dichas diferencias afectarán al patrimonio social aumentando o disminuyendo los valores en que aparecen asentadas las cuentas de patrimonio, capital y reservas. El inciso primero del art. 16 de la L.S.A., establece que se reajustarán según U.F. los saldos de acciones suscritas y no pagadas en moneda nacional. Entendemos que esta regla es subsidiaria de lo que dispongan los estatutos y el contrato de suscripción de acciones sobre el particular. Puede establecerse un reajuste distinto e intereses y aun que no haya reajuste ni intereses. El inciso segundo del mismo artículo, trata de la situación que se presenta si el valor de colocación de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, estableciendo que el pago debe realizarse en dicha moneda extranjera o en moneda nacional al cambio oficial. Si no existiere cambio oficial, se estará a lo que disponga sobre el particular el estatuto social. En la actualidad no existe un cambio que pueda considerarse oficial. Por lo tanto, deberá estarse a lo prescrito en los estatutos sobre la forma de pago de acciones cuyo valor de colocación esté expresado en moneda extranjera y a falta de norma estatutaria, a las normas generales de pago de obligaciones en moneda extranjera establecidas en la ley 18.010.
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El inc. segundo del art. 28 del Reglamento de la L.S.A. permite en las sociedades anónimas abiertas a la junta de accionistas que debe fijar el precio de colocación de las acciones “delegar” en el Directorio la fijación final del precio de colocación de las acciones, siempre que esa colocación se efectúe dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su celebración. El art. 26 de la L.S.A. dispone respecto de toda sociedad anónima, abierta o cerrada, que la junta de accionistas es quien debe determinar el valor de colocación de la acción. El Reglamento de la L.S.A. no puede variar el contenido de dicha norma legal que pretende reglamentar. Por ello sostenemos que la delegación de que trata el inc. 2º del art. 28 del Reglamento solo es posible legalmente si el Directorio está facultado por la junta para fijar el valor de colocación de acuerdo con determinados parámetros, pues, en nuestra opinión no sería legalmente posible una delegación total que permitiera al Directorio fijar libre y soberanamente el valor de colocación, porque ello importaría una clara violación al precepto citado en la L.S.A. 443. Derecho de suscripción preferente. Aspectos sustantivos En relación con la posibilidad de los accionistas de suscribir nuevas acciones de pago de una sociedad, provenientes de acciones no suscritas al momento de la constitución de la sociedad, de un aumento de capital, de ventas de acciones realizadas por la sociedad en los casos en que le está permitido adquirir sus propias acciones o si se trata de acciones suscritas y no pagadas oportunamente por algún accionista, puede hipotéticamente darse el caso que disminuya la cuota o porcentaje de un accionista en el capital social si no suscribe la parte proporcional que le corresponde en dichas acciones. Ello podría ocurrir si la mayoría de los accionistas le privare a alguno de ellos de su derecho a suscribir y pagar las acciones necesarias para mantener su cuota o parte en la sociedad. Los arts. 25 y 27 inciso final de la L.S.A. y 29 del Reglamento reconocen el derecho de cada accionista a suscribir y pagar acciones, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago por suscribir, provenientes de aumentos de capital y en el caso de enajenación por la sociedad de sus propias acciones cuando está permitida tal adquisición y no se extinguen las acciones por la adquisición. Este derecho se extiende a la percepción de acciones
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liberadas, a la suscripción de debentures convertibles en acciones y a la suscripción de cualquier otro valor social que confiera derechos futuros sobre acciones de la sociedad. En las situaciones descritas, la ley prescribe que al menos una vez dichos valores o acciones deben ser ofrecidos para su suscripción a todos los accionistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es indudablemente de orden público. En caso de infracción de ella por los estatutos primará sobre la norma estatutaria la ley, según lo previene el art. 137 de la L.S.A. Si la infracción a la norma en comento no se cometiere en los estatutos, sino que de hecho algún órgano social no la respetara y colocara acciones mediante suscripción o venta desconociendo el derecho de suscripción preferente de algún accionista, pensamos que en tales casos, el accionista afectado, además de su derecho de ser indemnizado de los perjuicios, tiene el derecho que le otorga la ley contra la sociedad para exigir su cumplimiento, sin perjuicio de la nulidad de la suscripción o venta de acciones realizada en contravención a la ley. A la situación de acciones por colocar que pudieren originarse si un accionista no hubiera pagado oportunamente acciones por él suscritas, nos referiremos al tratar de las consecuencias que puede acarrear el no pago de acciones. Queda por tanto, por resolver la situación que puede presentarse con acciones no suscritas en la escritura de constitución y los casos de segunda vuelta, esto es si subsiste o no el derecho de suscripción preferente, si queda un remanente de activos sin suscribir luego de ofrecida por primera vez la suscripción a los accionistas. Sostenemos que el estatuto para una segunda o tercera vuelta puede establecer un sistema distinto que aquel de ofrecer a los accionistas restantes la suscripción a prorrata de sus acciones, pues el art. 25, inc. primero de la L.S.A. establece solo como obligatorio un primer ofrecimiento. Las fórmulas diversas que pueden disponer los estatutos luego de ofrecida la suscripción por una vez a los accionistas pueden consistir en disponer su remate en bolsa u otorgarle al directorio la facultad de decidir al respecto, aun mediante ventas privadas con la limitación prescrita en el art. 29, inc. 2 del Reglamento de que las acciones no pueden ser ofrecidas a terceros en valores inferiores o en condiciones más ventajosas que las ofrecidas a los accionistas. Creemos que la disposición del Reglamento citada tiene su sustento en lo prescrito en el art. 30 de la L.S.A. que establece que
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los accionistas deben ejercer sus derechos respetando aquellos de la sociedad y los demás accionistas, normas que también debe respetar el directorio de la compañía, que debe velar por los derechos de todos los accionistas. También creemos que la referencia a “terceros” que efectúa el art. 29 del Reglamento abarca también a la adquisición de las acciones por otros accionistas. A falta de norma estatutaria que establezca reglas sobre los segundos y posteriores ofrecimientos, aplicando la misma normativa señalada precedentemente sobre el respeto debido a los derechos de todos los accionistas, sostenemos que persiste la obligación de ofrecer a los restantes accionistas a prorrata de sus acciones la suscripción de remanente salvo que la cantidad de acciones a ofrecer no tenga trascendencia de ninguna clase. Evidentemente que cualquiera sea el número de acciones si la suscripción de ellas puede hacer cambiar el controlador de la compañía o variar la composición del directorio, somos enfáticos que en tal evento debe respetarse el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas. Sin embargo, el inc. 3 del art. 29 del Reglamento expresa: “En las sociedades anónimas abiertas deberá observarse lo dispuesto en el inciso anterior, a lo menos por 30 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de la oferta preferente. Transcurrido este plazo, las acciones podrán ser ofrecidas a terceros en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que esta oferta a terceros se hagan en bolsas de valores”. Dudamos de la legalidad de esta disposición reglamentaria, que excede de lo dispuesto por la Constitución, sobre materias propias del Reglamento y de las facultades concedidas por el inciso final del art. 25 de la L.S.A. pues altera derechos legítimos de los accionistas. 444. Derecho de suscripción preferente. Aspectos adjetivos El art. 25 de la L.S.A., después de reconocer en su inciso segundo el carácter de esencialmente renunciable y transferible del derecho de opción preferente, en su inciso tercero expresa: “El derecho de preferencia de que trata este artículo deberá ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 días contado desde que se publique la opción en la forma y condiciones que determine el Reglamento”.
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El inciso 1 del art. 29 del Reglamento prescribe: “Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean inscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a Juntas de Accionistas”. Dados los términos de las disposiciones transcritas podemos concluir que este derecho puede renunciarse aun antes del transcurso del plazo de 30 días de que trata el inc. final del art. 25 de la L.S.A. También sostenemos que en razón a que las normas señaladas están establecidas en favor precisamente de los accionistas, éstos por unanimidad pueden prescindir de las solemnidades de publicación y establecer otras reglas sobre la forma de publicitar, ceder y renunciar al derecho de adquisición preferente. Los preceptos contenidos en los arts. 30 y 31 del Reglamento precisan detalles operatorios sobre las materias que estamos tratando en los siguientes términos: “Art. 30: Cuando una sociedad efectúe una oferta preferente de suscripción de acciones de pago, deberá poner a disposiciones de los accionistas con derecho a ella, certificados firmados por el gerente que dejen constancia de esta circunstancia”. “Los accionistas con derecho a suscribir acciones o los cesionarios de las opciones, deberán manifestar por escrito a la sociedad, su intención de suscribirlas dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación a que se refiere el artículo anterior. Si nada expresan dentro de dicho plazo se entenderán que renuncian a este derecho”. “Art. 31: Las opciones para suscribir acciones de la sociedad, debentures convertibles en acciones o cualquiera otros valores que confiera derechos futuros sobre acciones se podrán transferir sujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de acciones se establecen en el art. 15. La cesión producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros una vez que aquélla tome conocimiento de la misma en vista del documento en el que consta la cesión y el certificado de derecho a la opción. Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por notario público o corredor de bolsa, quien en el acto de
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practicar esta diligencia deberá entregar una copia del contrato de cesión. La sociedad deberá archivar los documentos que den constancia de la cesión y practicará una anotación indicativa en el Registro de Accionistas”. 445. El derecho de suscripción preferente y los trabajadores En muchas ocasiones, es conveniente que personas distintas de los actuales accionistas suscriban todo o parte de un aumento de capital, como ocurre cuando interesa recibir nuevos aportes de terceros, sea o no con emisión de acciones preferentes o en los casos de emisión de ADN. Para ser operante tal suscripción se precisa que los accionistas renuncien o cedan sus derechos de suscripción preferente, que es un derecho individual, radicado en cada accionista. La ley 19.705, en reforma que introdujo al artículo 24 de la L.S.A., permite, previo acuerdo de junta de accionistas, por la mayoría ordinaria de ellos, que hasta un 10% del monto de un aumento de capital, se reserve para ser colocado en los trabajadores de la sociedad o de sus filiales, destinados a planes de compensación que pueden extenderse hasta por cinco años contados desde el acuerdo de la junta respectiva La norma en estudio también establece, que si en un aumento de capital los accionistas no han ejercido, oportunamente, su derecho de suscripción preferente, el saldo puede ser destinado a planes de compensación con los trabajadores si así lo hubiere acordado la junta de accionistas. Nos parece claro que en estos casos basta con el acuerdo mayoritario de los accionistas y no se necesita la renuncia o cesión de cada uno de ellos, camino que por lo demás no queda cerrado si se pretende ir más allá de los márgenes legales. También el plazo de suscripción y pago puede extenderse hasta cinco años, cuando la regla general son tres. Lo que no tenemos claro es el significado que quiere darle la ley a un plan de compensación ¿compensación de qué y con qué? ¿Se tratará de compensar con la obligación de la empresa de pagar indemnización por años de servicios? Sin embargo, el inciso final del artículo 24 agregado por la ley 19.705 expresa, que los trabajadores tienen un plazo de seis años para suscribir y pagar las acciones.
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Entendemos por “compensación”, cualesquiera prestación a favor de los trabajadores que pueda extinguirse dándoles en pago acciones de la compañía. 446. Incumplimiento de un accionista de su obligación de pagar las acciones por él suscritas Se refieren al tema los artículos 11, inc. 2, 17 y 24 inc. 2 de la L.S.A. Los arts. 11 inc. 2 y 24, inc. 2º de la L.S.A. señalan que transcurrido el plazo de tres años desde la fecha de la escritura de constitución de una sociedad anónima o del acuerdo de la junta de accionistas sobre el aumento de capital, no se encuentran suscritas y pagadas las acciones cualquiera sea la forma de su entero, el capital quedará reducido a la cantidad pagada salvo el caso de haber bonos convertibles en acciones. De conformidad con la ley 19.705 el plazo es de cinco años respecto de la emisión de acciones para ser suscritas y pagadas por trabajadores de la sociedad. Por su parte el art. 17 de la L.S.A. expresa: “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además se pudiere estipular en los estatutos”. No nos parece ajustado a la lógica, que la ley permita por una parte pactar el plazo en un máximo de tres o cinco años y transcurrido dichos plazos que caduque la emisión de las acciones. En el evento límite el cumplimiento de la obligación de aportar queda al mero arbitrio del deudor pues el vencimiento de la obligación coincide con la caducidad legal de la obligación. Sin embargo, los textos legales son claros. Se trata de disposiciones imperativas de orden público. Por ende si se desea tener derecho a compeler compulsivamente a los suscriptores de acciones, habrá que otorgarles un plazo menor de pago que el máximo legal, de manera de posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales. Aunque la ley no lo diga en forma directa, si ocurre la caducidad de las acciones cuyo cobro judicial está pendiente, por disminución le-
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gal del capital, creemos que el demandado tiene derecho a impetrar el término de tal cobro por no estar en condiciones la demandante de cumplir su obligación correlativa por un hecho ulterior a la traba de la litis. El precepto del art. 17 de la L.S.A. señala en forma expresa en su parte final, que se permiten pactar otros arbitrios en los estatutos. La norma del art. 17 de la L.S.A. es de muy escasa aplicación práctica pues supone que el accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas cuya enajenación permitirá cancelar otras no pagadas. La reducción del título por el saldo no cubierto que permite la norma en comento, ocasiona que la sociedad, por el monto de dichas acciones tendrá a su disposición acciones por suscribir, que salvo norma estatutaria diversa deberá ofrecer en 1ª opción a los demás accionistas por los fundamentos expresados en el Nº 443, que precede. En cuanto a los otros arbitrios que pueden estipularse en los estatutos para el caso de no pago de acciones suscritas, el más corriente es señalar que la sociedad, puede lisa y llanamente reducir el título del accionista moroso a las acciones efectivamente pagadas. También puede establecerse que si el accionista no ha hecho ningún pago, excluirlo de la sociedad, facultando a ésta para dar primera opción por sus acciones a los demás accionistas, todo de conformidad a lo que se expresa en el Nº 443 que precede. También, para ilustrar la posibilidad de otras fórmulas posibles de pactar en los estatutos conviene recordar las normas de la legislación preexistente antes de la dictación de la ley 18.046, que lo era el art. 444 del Código de Comercio. Dicha disposición en su primitivo texto permitía a la sociedad diversos arbitrios a saber: a) Realizar la venta de la totalidad de las acciones del moroso mediante corredor, b) apropiarse de las cantidades que éste hubiere entregado retirándole el título y c) otras indemnizaciones que acuerden los estatutos. Luego de la reforma introducida por la ley 17.308 a dicho artículo, la norma solo permitió a la sociedad vender por cuenta del moroso las acciones no enteradas reduciéndole el título a las acciones efectivamente pagadas y estipular otros arbitrios en los estatutos. Indudablemente que es arbitrio permitido por los estatutos la cláusula de resolución ipso facto de todo o parte del contrato de suscripción no cumplido y permitir la ventas de las acciones por una vía distinta que la venta en remate en bolsa, por ejemplo
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ventas privadas con o sin intervención de corredores u otros intermediarios. La apropiación de las cantidades pagadas por el accionista moroso unidas a la resolución ipso facto del contrato de suscripción solo la consideramos que se ajusta a la ley si los estatutos establecen una pena compensatoria que no exceda del duplo de la obligación principal acorde con lo señalado en el art. 1544 del Código Civil. Los problemas de conciliación entre las ventas forzadas por no pago del accionista y la normativa sobre OPAS, las examinaremos al estudiar éstas. B. DE LAS ACCIONES 447. Concepto y aspectos generales Una de las características más trascendentes de la sociedad anónima es que su capital se encuentra dividido en acciones y que éstas se pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la sociedad anónima sea la figura jurídica societaria preferida en el mundo capitalista, lo que se refleja en que el mayor número de empresas de cierta importancia económica estén organizados como sociedades anónimas. Gran parte de la doctrina294 considera que el término “acción” en el Derecho Societario comprende tres conceptos los que resumidamente pueden expresarse de la siguiente manera: a) La acción concebida como un documento. La acción es un título-valor o un título de crédito representativo de los derechos de los accionistas. b) La acción como una parte alícuota del capital social. Tiene tal carácter porque la acción versa sobre una parte o cuota del capital de una sociedad anónima. c) La acción como fuente de derechos. Se le considera como tal pues otorga a su titular una serie de derechos. Nosotros siguiendo otra corriente doctrinaria creemos que es suficiente concebir a la acción como una cuota o parte del capital de una sociedad anónima reflejada en un títulovalor.295 No nos parece adecuado comprender dentro del concepto de la acción los derechos del accionista. Además, sostenemos que el accionista tiene los derechos que le correspondan aunque no se hayan emitido las acciones, entre otros para exigir que se le entreguen tales títulos.296
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Se han suscitado en la doctrina grandes discusiones en cuanto a las diferencias que presenta la acción, en las sociedades por acciones respecto de las cuotas correspondientes a derechos de socios en otras compañías.297 Ascarelli, sobre el particular expresa: “El criterio distintivo más fundado entre cuota y acción a mí me parece aquel que se refiere a la existencia o no de un título de crédito.”298 Como lo veremos en el número siguiente creemos que es más exacto estimar que la fundamental diferencia entre cuota o acción es la mayor facilidad de transferencia de las segundas. 448. La acción como título-valor. ¿Desincorporación de la acción? La generalidad de la doctrina atribuye a la acción la calidad de un título-valor o título de crédito, de aquellos llamados de participación o títulos corporativos o sociales, no obstante que no concurran en la acción algunas de las características de dichos documentos como su carácter abstracto, la independencia del negocio causal con el negocio de emisión del título, pues la acción está íntimamente ligada al contrato de sociedad y los derechos que emanan de ellas aparecen en la ley y en los estatutos y no en el título mismo de la acción.299 La verdad es que se visualiza con mayor claridad la acción como título-valor o título negociable cuando el documento se extiende al portador o a la orden y no tratándose de acciones nominativas, que para ser traspasadas requieren de inscripción en el registro de accionistas respectivo. En nuestro derecho, en la actualidad las acciones solo pueden ser nominativas, como lo señala el art. 12 de la L.S.A., respecto de las anónimas y el art. 494 del Código de Comercio en relación con las en comanditas por acciones. La eliminación de las acciones a la orden y al portador refleja una tendencia generalizada en el Derecho Comparado. De otra parte debe considerarse que también se ha generalizado la norma que considera esencial para la transferencia de acciones la práctica de la inscripción en el registro de accionistas. Las inscripciones algunos autores españoles las denominan “anotaciones en cuenta”. La menor importancia que tiene en la actualidad el título de la acción para practicar su transferencia, que ha sido en gran parte reemplazada por las anotaciones registrales ha permitido a autores españoles señalar: “El documento de papel al que se in-
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corpora el derecho-acción cumple una función meramente instrumental al servicio de la finalidad perseguida: la facilidad circulatoria del derecho expresado en el documento con garantías suficientes tanto para los sucesivos adquirentes como para la sociedad. No es de extrañar, por ello que con la masificación de los valores mobiliarios el título valor acción haya perdido gran parte de su funcionalidad debido a los inconvenientes y riesgos que comporta el soporte cartáceo y haya entrado en crisis. Como ha escrito Olivencia, “el maravilloso invento se ha rebelado contra quienes se beneficiaban de él, sumiéndolos en una actitud de perplejidad análoga a la del aprendiz de brujo. La “magia jurídica” ha superado el poder de los magos”.300 No obstante reconocer la efectividad de la ocurrencia del fenómeno anotado en nuestro derecho tal “desincorporación” no es absoluta, pues tendremos oportunidad de señalar al tratar de la transferencia de las acciones, que en nuestra ley se exige la posesión material del título para el ejercicio de ciertos derechos del accionista en especial para su transferencia. 449. Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos El art. 12, inc. 1 de la L.S.A. se remite al Reglamento tanto en cuanto a las menciones que deben contener los títulos de acciones como al procedimiento de reconstitución de aquellos perdidos o extraviados. Se refieren al tema los arts. 19 a 21 del Reglamento. El art. 19 del Reglamento expresa: “Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones que se divide el capital de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente. En el caso de sociedades anónimas sujetas a autorización de existencia se expresará además en el título la fecha y número de ésta. Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se
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desprenderán de un libro talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado el título. Los títulos serán firmados por el presidente del Directorio y por el gerente o la persona que haga sus veces. Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de uno de ellos quede estampada mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad”. El inciso final del art. 12 de la L.S.A. por su parte prescribe: “La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”. Lo anterior es demostrativo que para nuestra legislación no es siempre necesario el título de una acción. Nótese que contrariamente a las prácticas habituales, no se exige que los títulos estén impresos. Podrán entonces extenderse en forma caligráfica, mecanografiarse o extenderse en alguna otra forma en la cual se cumplan con los requisitos reglamentarios. Cuando se transfieren acciones, corresponde canjear títulos o reemplazar títulos deteriorados o parcialmente destruidos, deben inutilizarse los títulos anteriores antes de procederse a la emisión de los nuevos. Sobre el particular el art. 20 del Reglamento señala: “Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampada en forma visible la palabra “Inutilizado” y en el respaldo del talón se anotará el número de los títulos con que se les haya reemplazado. El título inutilizado se pegará al talón respectivo. Cuando se haya transferido una parte de las acciones a que se refiera el título, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado el anterior, o sin que éste se haya declarado extraviado, previo los trámites establecidos en el artículo siguiente. Este procedimiento se aplicará cuando por cualquier motivo hubiere canje de títulos”. En cuanto al procedimiento de reconstitución de los títulos perdidos o extraviados el art. 21 del Reglamento prescribe: “Acreditado el extravío, hurto, robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que se comunicará al público que queda sin efecto el título primitivo.
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En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá además, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la publicación, a fin de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto. En el Registro de Accionistas de la sociedad y en el nuevo título que se expida se dejará constancia del cumplimiento de las obligaciones que para el interesado se consignan en el inciso precedente. La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la publicación del aviso”. 450. Clases de acciones Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son de acciones pagadas y suscritas, no pagadas; acciones ordinarias o preferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o sin derecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o crías. Ya nos hemos referido a las acciones de pago y a las suscritas no pagadas.301 Nos queda por tratar las acciones ordinarias y preferentes; las acciones liberadas o crías, las acciones con o sin valor nominal y con o sin derecho a voto, que examinaremos en los números que siguen. También nos preocupamos de señalar tipos de acciones existentes en la legislación comparada pero no permitidas por nuestro legislador como las al portador, las de goce, acciones con prima, acciones del fundador; acciones con voto plural y acciones de favor. 451. Acciones ordinarias y preferidas Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada acción ordinaria con respecto de otra debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador, también son denominadas como privilegiadas, con prioridad o preferentes. Estas acciones son aquellas en las que precisamente se rompe el principio de igualdad porque la serie preferente tiene mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes. Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendo el principio de la igualdad.
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Las razones que se han dado para justificar la existencia de acciones preferidas han sido varias. Por un lado, la necesidad económica de obtener recursos para la sociedad por la vía de pasivo no exigible, otorgándoles derechos especiales a quienes estén dispuestos en un momento determinado y difícil a aportar los fondos necesarios. También se ha empleado el sistema de series preferentes en las sociedades de economía mixta para otorgar mayores derechos al sector público que participa en ellas. En nuestro derecho el tema está tratado en los arts. 4, Nº 5, inc. 3 y 4º, 20 modificado por la ley 19.705, 67 inciso final y 69 Nº 4 de la L.S.A.302 Trataremos esta materia de acuerdo al siguiente orden: a) Comentarios generales a las disposiciones legales; b) Normas que rigen la materia; y c) Situación legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislación. a) Comentario general a las disposiciones legales 1. Carácter estatutario de las preferencias. De conformidad a lo previsto en los Nº 5 del art. 4 y 20 inc. 2º de la L.S.A., las preferencias de acciones son materia propia de los estatutos y deben establecerse en ellos. Por ende, si se establecen en la escritura de constitución de la sociedad, requieren de la voluntad de la unanimidad de los accionistas fundadores. Si se crearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectadas por la creación de preferencias. Para la modificación o supresión de las preferencias se requiere como quórum mínimo para tomar acuerdos los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos pretende sean eliminados o modificados ya que ellas son las acciones afectadas, todo de conformidad a lo que dispone el inciso final del art. 67 de la L.S.A. En este último caso, por tratarse de una reforma de estatutos además del quórum especial de las acciones afectadas es necesario que concurran además el quórum normal de las demás acciones de la sociedad, que lo serán las ordinarias y las de otras series de acciones preferentes no afectadas por la modificación o supresión que se pretende acordar en junta de accionistas. Además, en caso de reducción de preferencias, el accionista afectado tiene derecho a retiro de conformidad a lo previsto en el Nº 4 del art. 69 de la L.S.A.
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2. Temporalidad de las preferencias. El inciso segundo del art. 20 de la L.S.A. señala que “No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia”. Esta disposición de orden público, prescribe como requisito para estipular preferencias que se fije la duración de ella, mediante un plazo de vigencia, excluyendo, entonces, la posibilidad de establecer mediante condiciones el tiempo que ellas deben durar. La ley no ha señalado el plazo máximo de ellas. No obstante esta falta expresa de limitación en el tiempo creemos que el plazo no puede exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso, tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistas preferentes, su necesidad para la compañía y otras circunstancias, no signifiquen que de hecho las preferencias puedan considerarse perpetuas. 3. Limitación de ciertas preferencias. En cuanto a preferencias de ciertos accionistas para ser pagados de dividendos con antelación a los demás, el inc. 2 del art. 20 de la L.S.A. prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. La verdad es que se trata de una norma aclaratoria. No son dividendos los repartos de capital, sino que por definición el dividendo es una repartición de utilidades. Estimamos además justificada esta limitación pues si es obligatorio para la sociedad pagar una retribución o porcentaje mínimo a los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, en tal caso habría jurídicamente un préstamo o mutuo encubierto, en que además el prestamista tendría derechos adicionales como accionista. Sobre preferencias en relación con el derecho a voto, el art. 21 de la L.S.A. prohíbe terminantemente las acciones con voto múltiple, salvo el caso que permite el art. 66 de la misma ley en lo relativo a distribuir el voto en elecciones que deben realizarse en juntas de accionistas. Además la ley 19.705 agregó como inciso segundo del art. 20 el siguiente: “Los estatutos de las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones podrán contener preferencias o privilegios que otorgue a una serie de acciones preeminencia en el control de
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la sociedad por un plazo máximo de cinco años pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas”. De otro lado el mismo art. 21 de la L.S.A. permite acciones sin derecho a voto o con voto limitado, que trataremos con mayor extensión al referirnos posteriormente a tales clases de acciones. b) Normas que rigen la materia Para el establecimiento de acciones preferidas, además de cumplirse con las normas específicas a que nos hemos referido en la letra anterior, deben respetarse las normas generales. Estas normas están contenidas tanto en el derecho común como en el derecho societario. Las primeras se refieren a respetar las normas generales en especial aquellas relativas al objeto y causa lícita y a impedir el fraude a la ley. Las segundas se refieren a que las preferencias no pueden afectar a derechos esenciales de otros accionistas, pues en tal evento podría desnaturalizarse la sociedad y/o podría atentarse contra derechos del accionista incorporados a su patrimonio. Además, la estipulación de preferencias debe respetar la norma contenida en el art. 30 de la L.S.A. que señala los accionistas, deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y de los demás accionistas. Como las preferencias deben estar contenidas en los estatutos y por ende acordadas por los accionistas, en el ejercicio de esa facultad se debe respetar los legítimos derechos de la sociedad y los demás accionistas. c) Situación legal de determinadas preferencias frente a nuestra legislación Examinaremos los siguientes casos: 1. En el número 435 que antecede, consideramos que la creación de acciones con distinto valor nominal o con diverso derecho cuotativo en el capital social importa la creación de acciones preferidas. Se trata de una situación permitida por la ley que debe acordarse por unanimidad de los fundadores en la escritura de constitución o por el mínimo legal de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto en una reforma. El establecimiento de esta clase de preferencia tiene la limitación de no hacer ilusorios los derechos de la minoría, situación que es difícil que se dé en la práctica pues la minoría cuenta con el derecho de suscripción preferente aun respecto de las acciones preferidas.
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2. Derechos preferentes sobre los dividendos. Ya hemos visto que no es posible en nuestra legislación otorgar derechos a los preferentes a recibir suma asegurada aunque no hayan utilidades, a título de interés o a cualquier otro título. Queda pendiente determinar hasta dónde puede extenderse los derechos preferentes sobre utilidades que pueden otorgarse a las acciones preferidas. Creemos que el resto de los accionistas debe conservar un derecho significativo a alguna parte de la utilidad pues de lo contrario se atentaría contra el derecho esencial de todo socio de tener acceso a la utilidad. Además, si los estatutos o la ley consagra en favor de la minoría derecho a parte de la utilidad, por ejemplo en las sociedades abiertas al 30% de ellas, ningún accionista puede ser privado de este derecho, incorporado a su patrimonio, por acuerdo de la mayoría. Existen múltiples formas para establecer la preferencia que estamos comentando, tales como, acciones con dividendo simplemente prioritario, acciones con derecho a un dividendo fijo, siempre que haya utilidad, acciones que ganan preferentemente un primer dividendo, igualándose después a las ordinarias, acciones con dividendo prioritario acumulativo o recuperable, dividendo mayor a los que corresponden según valor nominal o número de acciones, etc. Sobre el detalle de estas estipulaciones nos remitimos al conocido libro de Enrique Testa, con la anotación que dicho texto se escribió antes de la dictación de la actual ley sobre Sociedades Anónimas y que por ende algunas de sus conclusiones no se ajustan a la actual normativa.303 3. Preferencia consistente en descuento o rebajas en los precios y condiciones de venta de bienes o prestación de servicios que opera la sociedad. No son posibles acciones preferentes que otorguen condiciones especiales en las materias recién indicadas, por las siguientes razones: a) De conformidad a lo previsto en los arts. 44, 89 y 93 de la L.S.A. que son normas de orden público es claro el propósito del legislador que las operaciones de la sociedad con personas relacionadas como lo son sus accionistas se efectúen en condiciones de mercado y previa aprobación del directorio. Además, debe considerarse que no tendría mucho atractivo una preferencia que diera al accionista acceso a los bienes sociales en condiciones de mercado, aunque fueren las más favorables. De otro lado no se divisa cómo podría cumplirse la exigencia legal de aprobación previa de
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cada operación por el directorio, si la exigencia la establecieran los estatutos. b) Pueden presentarse problemas de infracción a la legislación antimonopolios por discriminación en las ventas o servicios en perjuicio de otros accionistas y de terceros. Lo anterior sin considerar que condiciones preferentes de operación con ciertos accionistas pueden afectar a la utilidad a que tienen derecho los demás accionistas, si las condiciones son demasiado favorables. 4. Mejores derechos en la liquidación de la sociedad Enrique Testa consideraba posibles los siguientes casos: “a) Pueden gozar del derecho de reembolsarse, preferentemente a las ordinarias, del capital nominal que representan; b) Pueden gozar del derecho de cobrar, contra dicho activo, los dividendos atrasados que se les adeuden, si su privilegio es acumulativo; y c) Pueden, finalmente, gozar del derecho a ser reembolsadas con una prima especial prioritaria”.304 Nos parece que el caso que cita Testa en la letra b) recién transcrita en la actualidad no es posible, pues vulneraría la regla dada en el inciso final del art. 20 de la L.S.A., que solo permite el reparto de dividendos contra utilidades y además debe considerarse que en la generalidad de las sociedades no se sabe cuándo ellas van a disolverse y liquidarse con lo cual se hace ilusoria esta posible preferencia. 5. Preferencia para suscribir nuevas acciones de pago Consideramos que de acuerdo a la actual legislación, no es posible crear una preferencia que permita a algunas acciones tener derecho a suscribir aumentos de capital por mayor porcentaje que aquel que le corresponda, por su número de acciones, pues el derecho de suscripción preferente está radicado en cada accionista, que éste, cada vez, puede ejercer, renunciar o ceder.305 6. Preferencias políticas Se han denominado así a las preferencias otorgadas a una acción aumentando su derecho a voto, en comparación a las acciones ordinarias. El art. 21 de la L.S.A. establecía una regla absoluta en cuanto prohibía las acciones con voto múltiple y elevó al carácter de
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norma de orden público, el principio que expresa una acción un voto. Ahora dicha norma es una regla general, pues desde la dictación de la ley 19.705, se admite una importante excepción aplicable a la sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones, en las que los estatutos pueden otorgar a una serie de acciones, preeminencia en el control de la sociedad por el plazo máximo de cinco años prorrogable por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, lo que importa una preferencia política, que puede referirse a aumentar su derecho a voto. La preferencia política, que permite la norma en estudio, en nuestra opinión significa que se autoriza establecer en los estatutos de ciertas anónimas, que a una serie de acciones de la sociedad se le permita elegir hasta el 51% del directorio o un número mayor de directores que los que corresponda a su número pues ello significa tener preeminencia y control en una sociedad. Con menos del 51%, no se tiene teóricamente el control de la compañía, pues para que ello ocurra, con un porcentaje inferior se necesita que una parte de las acciones sea neutra, no participe en las votaciones o contar con algún acuerdo con la minoría. Tratándose de una facultad de excepción si en algún momento la compañía deja de hacer oferta pública de sus acciones habrá que dejar sin efecto la disposición que permite la preferencia política. 7. Derecho a retiro De conformidad con lo que prescribe el art. 69, numero 5, de la L.S.A., en el caso que se creen preferencias para una serie de acciones o se aumenten o reduzcan las existentes, los accionistas disidentes de la serie o series afectadas gozan por ley del derecho a retiro. 452. Acciones con o sin derecho a voto El art. 21 de la L.S.A., permite por excepción acciones preferentes que no cuentan con derecho a voto en las juntas de accionistas o que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Además el inc. 3º de la misma norma, reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes. Dicho reintegro perdura por mientras dure el incum-
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plimiento. Decide en caso de dudas, tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y en los demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso. En suma nuestra legislación permite la acción sin derecho a voto o con voto limitado, en términos generales, si se trata de un accionista que tiene alguna preferencia en su favor, y por mientras mantenga el derecho a tal preferencia y ella efectivamente se cumpla en el hecho. 453. Acciones con o sin valor nominal El valor nominal de la acción, es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio por definición, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad. En efecto la base para calcularlo lo es el capital nominal. Este solo representa un valor histórico, el monto de aportes. El capital social no es representativo de un valor patrimonial contable, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puede tener la sociedad. El valor nominal de la acción no equivale a su valor libro y menos aún a su valor comercial o de transacción bursátil. Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar un valor nominal de la acción sino tener reglas que posibiliten determinar la proporción que corresponde a cada acción, en el capital social para determinar los derechos de cada accionista en los dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y demás atribuciones que dependen del número de las acciones, que posea un accionista, cualesquiera sea su valor nominal. Por los fundamentos indicados algunas legislaciones, siguiendo la tendencia norteamericana, han suprimido la exigencia que las acciones tengan un valor nominal. En Chile, en la reforma que efectuó la ley 18.046, se permitió ambos sistemas, o sea que las acciones en Chile puedan tener o no valor nominal. Así lo establece el art. 4 Nº 4 de la L.S.A. No divisamos consecuencias que pudieran tener relevancia para la sociedad o sus accionistas, si sus acciones tienen o no valor nominal. Menos aún visualizamos la necesidad o utilidad de fijar un valor nominal a la acción en los estatutos. Cabe anotar las situaciones previstas en el art. 80, inc. 1, de la L.S.A. y 27 inc. 1º de su Regla-
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mento, que permite en casos de aumentos de capital mediante capitalización de fondos sociales, no efectuar una nueva emisión de acciones liberadas sino en su reemplazo aumentar el valor nominal de éstas. Esta última situación no está expresamente prevista en la normativa si las acciones no tienen valor nominal. Sin embargo, creemos que tratándose de sociedades cuyas acciones no tienen valor nominal pueden capitalizarse fondos sociales en un aumento del capital sin necesidad de efectuar nueva emisión de acciones mediante un canje de las acciones representativas de cuotas sobre un capital nuevo, por otras representativas de un capital mayor. 454. Acciones de pago y liberadas de pago Las llamadas acciones “liberadas de pago” o “crías”, en realidad no tienen el carácter de gratuitas para el accionista. No están efectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondos sociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, llamadas retenidas sobre las cuales tienen derecho los accionistas. Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedad anónima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor. Nos hemos referido a las acciones de pago en los números 436, 441, 442 y 443 que preceden. En relación con la emisión de acciones de pago, queda por referirnos a la norma contenida en el art. 27 del Reglamento que expresa: “En los aumentos de capital de las sociedades anónimas cerradas, la junta de accionistas deberá acordar, que previa a la emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales provenientes de utilidades y revalorizaciones legales existentes a esa fecha. Lo anterior podrá hacerse mediante aumento del valor nominal de las acciones, si lo hubieren, o a través de la emisión de acciones liberadas de pago, situación que deberá ser prevista en la reforma de estatutos que apruebe el aumento de capital. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y las reservas de utilidades se destinarán primeramente a absorberlas. Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribuidos como dividendo entre los accionistas, podrán no ser capitalizados si la junta de accionistas acordare su pago para la fecha que determine dentro del ejercicio en que se adoptó el acuerdo
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respectivo y éste se efectúe antes de la emisión de las acciones de pago”. En una sociedad anónima en que existan fondos provenientes de utilidades no repartidas (sobre las cuales tienen derecho los accionistas), que puedan ser de consideración. Se acuerda en dicha sociedad un aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago. Si algún accionista no quiere o no puede suscribir la parte que le corresponde en el aumento acordado, verá disminuido sus derechos no solo en la proporción del monto que no pagó, sino que disminuyen además sus derechos sobre los fondos de reserva. Por estas razones consideramos la situación descrita como contraria a derecho y violatoria del derecho de propiedad consagrado en la Constitución, pues se priva al accionista que no suscriba acciones de una parte de sus derechos. Al tratar los derechos individuales del accionista examinaremos el derecho de éstos sobre las reservas. La norma del art. 27 del Reglamento se justifica por las razones precedentemente expuestas, pero dichas razones son igualmente valederas tanto para las sociedades abiertas como respecto de las cerradas. Estimamos entonces, que si en una sociedad abierta no se respetaran los derechos de los accionistas sobre las reservas, no obstante el texto del art. 27 del Reglamento, los accionistas afectados puedan reclamar sus derechos conculcados de acuerdo con las normas generales y a lo dispuesto en el art. 30 de la L.S.A. El art. 80 de la L.S.A., en relación con el inciso 1º del art. 25 de la misma ley permite emitir acciones liberadas con cargo a utilidades sean del ejercicio o retenidas para ser repartidas a los accionistas a prorrata de las acciones inscritas el quinto día anterior a la fecha del reparto. Evidentemente que también, en estos casos, debe haberse acordado con anterioridad o simultáneamente un aumento de capital. Ya hemos visto que puede evitarse la emisión de liberadas en caso de tener valor nominal las acciones, aumentándose éste. Además, el acuerdo que contenga la capitalización de utilidades debe cumplir con el quórum legal mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, de conformidad a lo previsto en el art. 67 Nº 10 de la L.S.A. 455. Acciones no permitidas por nuestra legislación Ya hemos visto que no cabe en nuestra legislación las acciones al portador, las a la orden y las acciones de industria y de organización.
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En otras legislaciones se reconocen las “acciones de goce” o “partes beneficiadas” que no otorgan derechos sobre el capital, pero sí a una parte de las utilidades futuras, por tiempo limitado o ilimitado. Estas acciones se otorgan a los accionistas, que a su vez pueden transferirlas, o se crean con el consentimiento de éstos para entregarlas a acreedores y que de alguna manera se asemejan a un usufructo parcial sobre las acciones. Aunque reconocemos que la cuestión amerita un estudio más detenido, nos inclinamos a sostener que no son admisibles en nuestro Derecho tales supuestas acciones pues no cumplen con el requisito de representar una cuota del capital social.306 456. Transferencia de las acciones Esta materia está tratada en los arts. 12 y 14 de la L.S.A. y arts. 15 a 17 de su Reglamento.307 De acuerdo a las reglas generales del Código Civil, para que haya transferencia entre vivos se requiere de título traslaticio de dominio y modo de adquirir. Este último es la tradición. En materia de acciones de sociedades anónimas, en cuanto al título traslaticio del dominio rigen plenamente las normas generales, no exigiéndose solemnidades de ningún tipo para la compraventa de acciones u otros títulos traslaticios. Las normas especiales se refieren a la tradición o transferencia de las acciones. El art. 12, inc. 1º de la L.S.A. se remite al Reglamento, en cuanto a la forma a que deben ajustarse las transferencias de acciones. El art. 14 de la misma ley trata las posibles limitaciones a la transferencia de acciones que trataremos en el número 429 siguiente y el Título XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, da ciertas limitaciones legales a la enajenación de determinadas acciones. De acuerdo a las normas citadas, en la transferencia de acciones puede distinguirse: 1. Relaciones entre cedente y cesionario. Debe celebrarse entre el cedente y cesionario una escritura pública o privada, firmada por ambos. Si se celebra por instrumento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de edad. No es preciso que ambas firmas estén autorizadas por el mismo notario y corredor o testigos y aun es suficiente que una de
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las firmas sea autorizada por corredor de la bolsa y la otra por testigos. Por lo demás es corriente que la firma del cedente, en caso de transferencias en bolsa, la autorice su corredor y la del cesionario el corredor del adquirente. El documento en que se materializa la cesión se denomina “traspaso”. Pueden extenderse dos documentos diversos, una compraventa y un traspaso o bien, el título y el modo de adquirir pueden estar contenidas en un mismo instrumento. La concurrencia de la voluntad de las partes debe acreditarse tanto en el documento en que conste el título traslaticio como en el traspaso mediante las respectivas firmas y el nombre de las partes. También en ambos documentos, si los hay, es necesario singularizar las acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora y el número de las acciones transferidas. Si se han emitido los títulos de las acciones que se transfieren es preciso además indicar su numeración. De lo contrario es necesario señalar que se trata de acciones cuyos títulos no se han emitido. En cuanto a las condiciones necesarias que debe contener el título traslaticio, tales como el precio y plazos para el pago, ellos deben señalarse en el documento en que él consta. Si el traspaso reviste ambas calidades, es conveniente estamparlo para tener pruebas de la validez del contrato que sirve de título. En los formularios de los traspasos en boga figuran otras menciones que no son obligatorias pero sí convenientes tales como datos sobre la individualización del adquirente y un facsímil de su firma e indicación de su RUT para anotarlos en el Registro de Accionistas. También los traspasos reservan un espacio que debe llenar la compañía emisora en cuanto a la cancelación y emisión de títulos de acciones. Además ellos contienen la indicación de las fechas de las autorizaciones de las firmas del cedente y cesionario, que pueden darse en oportunidades distintas. Además, de conformidad a lo expresado en la Circular 688 de la Superintendencia de Valores y Seguros de fecha 14 de Febrero de 1987, aplicable solo a las sociedades por ella controladas, los formularios deben contener la indicación de la opción del adquirente de exigir de inmediato la extensión del título o reservarse dicho derecho para ejercerlo a posteriori. La cesión de acciones entre cedente y cesionario produce efecto desde la fecha en que se forma el consentimiento, que será aquella de la última firma de las partes. Esta conclusión se obtiene de la aplicación de las reglas generales pues toda convención produ-
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ce efectos desde la época de su celebración y de la interpretación a contrario sensu del art. 17 del Reglamento en cuando dicha disposición consagra otra época solo para los efectos del traspaso frente a la sociedad y terceros. 2. Inscripción en el registro de accionistas. La primera parte del inciso primero del art. 17 del Reglamento de la L.S.A. expresa: “La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones”. Como aparece del texto transcrito, para proceder a la inscripción se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el título de las acciones cedidas. Si no se han emitido los títulos ¿pueden enajenarse las acciones? Creemos que la afirmativa es la contestación correcta de esta interrogante, pues, por una parte, el art. 12 de la L.S.A. solo permitió al Reglamento tratar sobre la forma de la transferencia de acciones y no de requisitos para su procedencia. Por otra parte debe entenderse que solo tiene vigor tal requisito reglamentario si es posible cumplirlo. En otras palabras, el reglamento no puede hacer ilegítima una enajenación, si no se han emitido las acciones transferidas pues excedería la ley. Por lo demás así lo ha entendido la costumbre que suple el silencio de la ley en materias mercantiles. Sin embargo, si se alega extravío del título habrá que proceder a su reconstrucción antes de cursar la transferencia. De acuerdo a esta disposición, la transferencia solo produce efectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripción. En cuanto a los efectos respecto de la sociedad, la regla en estudio debe interpretarse en concordancia con otras, entre ellas el art. 104 del Reglamento, que establece para los efectos del ejercicio de los derechos de los accionistas, que deben ser considerados como tales aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquel que pueda ejercerse el derecho, o sea, podría darse el caso en el pago de dividendos o derechos de suscripción preferente o de asistencia a juntas que correspondieran al anterior accionista, pues habría quedado radicado en él un derecho anterior a la transferencia salvo que en el traspaso se estableciera otra regla. Los efectos respecto de terceros tienen importancia fundamentalmente para los casos de quiebra del cedente, embargos y
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constitución de gravámenes o prohibiciones convencionales o judiciales. 3. Actuación de la compañía al presentarse un traspaso. Los incisos 2 y 3 del art. 12 de la L.S.A. expresan: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones”. Por su parte, el art. 16 del Reglamento prescribe: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten a menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establece el artículo precedente”. Las normas transcritas, imponen a la sociedad emisora, por intermedio de su gerente efectuar a la mayor brevedad el traspaso de las acciones mediante su inscripción en el Registro de Accionistas. La ley priva a la sociedad de la posibilidad de rechazar traspasos invocando razones que importarían calificación sobre la persona del adquirente u otras consideraciones subjetivas, que la anterior legislación permitía al directorio.308 Sin embargo, la sociedad emisora mediante su gerente no debe limitarse a un mero examen formal del traspaso y de las acciones, so pena de responder frente al verdadero accionista y otros interesados si cursa un traspaso ilegal. En efecto, debe cerciorarse si el cedente está efectivamente representado en el traspaso por quien corresponda en derecho y que el título, el acto jurídico que motiva el traspaso, por lo menos aparentemente sea un acto válido y legítimo. Nuestra Corte Suprema309 ha establecido: “Que el acto de registro es un acto jurídico causal que, por lo mismo, atiende a la causa o motivo, o lo que conocemos por título o antecedente de la adquisición. Por lo mismo, la causa, que ha de examinarse y calificarse, debe consistir en un acto válido y legítimo. Si se invoca una compraventa o una cesión de derechos el vendedor o cedente debe ser dueño o actuar alguien por éste con facultades suficientes. Si el dueño es una sociedad, dicha sociedad deberá estar vigente y no disuelta, como sucede en la especie. Si fuera una comunidad deberán obrar por sí o por representante,
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todos y cada uno de los comuneros. Por esto último, este acto jurídico causal se opone al negocio abstracto, que hace abstracción de la causa y que por tanto se basta a sí mismo. El llamado “Traspaso de acciones” por tanto, no se basta a sí mismo”. Evidentemente que la compañía no responderá en caso de inscribir un traspaso ilegítimo si ha exigido los antecedentes mínimos que el caso requiera y que la costumbre establece. En tal evento, al menos aparentemente habría un traspaso legítimo, y en tales eventos no podría imputársele negligencia o culpa a la compañía. Si se trata de una sociedad anónima cerrada, cuyos estatutos contienen restricciones válidas a la transferencia de acciones y en un traspaso no se respetara tales restricciones, opinamos que en tal evento la compañía debe repeler el traspaso pues los estatutos constituyen la ley interna de la sociedad, que ésta debe respetar. Las controversias que pueden dar origen al rechazo de la inscripción de acciones, en las sociedades anónimas abiertas las resuelve administrativamente la Superintendencia, como lo señala el inc. 3 del art. 12 de la L.S.A. De la resolución de la Superintendencia puede reclamarse de conformidad con las normas establecidas en los arts. 44 y siguientes del D.L. 3.538 del año 1980, orgánico de dicho instituto o recurrir a la justicia ordinaria en su caso. Si se trata de una sociedad cerrada estas cuestiones debe resolverlas la justicia ordinaria. Opinamos que no cabe resolución por el tribunal arbitral que pueden señalar los estatutos en las dos situaciones precedentes indicadas pues el adquirente de acciones cuyo traspaso ha sido rechazado aún no es accionista. Tampoco tendría tal carácter la persona que obtuvo ilegítimamente la inscripción del traspaso. Sobre el incumplimiento de las normas sobre OPAS y las inscripciones de traspasos que las transgredan, ello lo examinaremos al tratar dicha materia. 457. El Registro de Accionistas El art. 14 del Reglamento de la L.S.A. se refiere a estas anotaciones en los siguientes términos: “El Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber
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intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad. Si el Registro se llevare por medios que no permitan dejar inmediata constancia de la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al de dominio sobre las acciones, la sociedad estará obligada a llevar un libro anexo para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del derecho o gravamen en dicho libro deberá incorporar la información al sistema por el cual se lleva el Registro”. En la práctica normalmente el Registro de Accionistas es un libro llevado a la manera del Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, por accionista, anotándose en él las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones de éstas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efecto y el número de acciones que el accionista posee a título de saldo. Puede llevarse también por medios cibernéticos si se cumplen los requisitos del inc. 1 del art. 14 del Reglamento ya transcrito.
458. Limitaciones a la transferencia de acciones. Plan de desarrollo No obstante que en alguna época se consideró esencial en la sociedad anónima, la libre transferibilidad de sus acciones, en la actualidad se admiten limitaciones. En las sociedades cerradas pueden ser ellas materia de estatutos como lo indicaremos en el numero 459; y en las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus acciones o valores, existe una limitación legal a la adquisición de sus acciones por las llamadas ofertas públicas u OPAS que desarrollaremos más adelante.
459. Limitaciones estatutarias y contractuales a la libre cesibilidad de las acciones Se discutió largamente en tiempos pasados y en Chile antes de la dictación de la ley 18.046 sobre la legalidad de disposiciones estatutarias que establecieran limitaciones a la libre cesibilidad de las acciones de una sociedad anónima, sea que ellas estuvieren contenidas en los estatutos o en otros instrumentos. El art. 14 de la L.S.A. zanjó la discusión en los siguientes términos:
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“Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”. De acuerdo con los términos del precepto transcrito, en general las restricciones estatutarias están permitidas solo en las sociedades anónimas cerradas y prohibidas en las abiertas. Las restricciones convencionales están permitidas en ambos subtipos sociales, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad, para que queden a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados y hacer referencia de ellos en el Registro de Accionistas, bajo sanción de tenerlos por no escritos. Las restricciones convencionales más comunes pueden consistir en otorgar derecho preferente de adquisición a otros accionistas, llamadas cláusulas de “tanteo”; requerirse previa a la inscripción del traspaso autorización de algún órgano o ente para constatar si se cumplen determinadas condiciones preestablecidas sobre precio y calidad del adquirente. También se han contemplado cláusulas que obligan a enajenar. La cláusula de tanteo, admite tres grandes modalidades. Una consiste en que antes de ofrecer la venta a terceros, se reconozca derecho a ella a los otros accionistas mejorando la oferta de un tercero. El otro sistema es al revés. Para poder ofrecer en venta acciones a terceros, el accionista que pretende enajenar, debe previamente ofrecer vender las acciones a sus consocios, accionistas. Si éstos no desean comprar pueden vender libremente. Si, por el contrario, hay interés en comprar pero no hay acuerdo en el precio, el que desea vender puede enajenar a terceros pero en precio superior al ofrecido por los otros accionistas. Otro sistema consiste en que si un grupo de accionistas desea vender y otro comprar, y no hay acuerdo en el precio, por sorteo se determina quién fija el precio de las acciones, teniendo derecho la otra parte a comprar o vender en dicho precio. La autorización previa de un órgano o ente que debe otorgarse antes de la transferencia, para comprobar si se cumplen los requisitos previstos por los estatutos para enajenar, se aplica en general a los casos, que para ser accionista de una determinada
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sociedad los estatutos han previsto la exigencia de nacionalidad, profesión o giro u otras calidades. La obligación de vender a los accionistas o a la sociedad prevista en los estatutos que a veces se pacta para los casos de fallecimiento de accionistas. Además, los casos de obligación o derecho de vender se confunden con la situación que permite la exclusión o el derecho de retiro del accionista que examinaremos oportunamente. En general para que tengan validez restricciones a la facultad de enajenar acciones sea en los estatutos, en las sociedades anónimas cerradas o en pacto separado en cualquier clase de anónima se requiere: a) Que se trate de restricciones, pero no de la supresión del derecho. No es lícito establecer una restricción que requiere el cumplimiento de condiciones imposibles en derecho o en la práctica. No puede afectarse la esencia del derecho de transferir. Sólo puede restringirse tal derecho. b) La estipulación debe cumplir con las normas generales sobre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechos adquiridos de los accionistas. Por tal motivo, por la vía de una modificación de estatutos no pueden establecerse restricción a la facultad de transferir las acciones, sin el consentimiento de la unanimidad de las acciones emitidas. Los efectos que acarrea la violación a restricciones estatutarias o meramente convencionales son diversos. Si no se incumplen con restricciones estatutarias, como la sociedad debe respetar sus propios estatutos, no debe cursar el traspaso contrario a ellos, mientras que las restricciones meramente convencionales solo originan obligaciones personales de no enajenar, cuya infracción genera la obligación de indemnización de perjuicios pero no afecta a la validez de las enajenaciones realizadas. Lo anterior es sin perjuicio del establecimiento de penas o multas y del otorgamiento de garantías, aún la prenda de acciones para caucionar el cumplimiento de las restricciones a la enajenación que puede establecerse de acuerdo a las normas generales. Para profundizar esta materia recomendamos el texto de don Andrés Melossi sobre el particular y los demás que indicamos en la nota 310.310 c) Sin embargo, no tienen valor limitaciones contractuales en sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores, si ellas infringen las normas obligatorias de adquisición de estas acciones o valores que examinaremos a continuación.
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LIMITACIÓN LEGAL A LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES MEDIANTE OPAS OBLIGATORIAS 460. Explicación general El control de una sociedad o compañía, normalmente se tiene porque el controlador es dueño de acciones que le permiten elegir a la mayoría de los directores. De esta manera, controla una compañía y sus filiales. También existen otras formas de control, que pueden derivar de pactos entre grupos empresariales o de vinculaciones contractuales. Además, con el sistema de las holdings puede ser que el control de una compañía se tenga mediante el dominio del capital accionario invertido en otra compañía que a su vez controla a la anterior. En el mercado, se trate de sociedades abiertas o cerradas, tiene un valor mayor las acciones que dan el control de una compañía pues, además, de los atributos propios que importa ser dueño de una determinada acción las acciones de control, dan una facultad más, poder manejar una compañía, lo que evidentemente tiene un precio. Las acciones de control pueden representar el 51% del total accionario, o ser una sola acción, si paritariamente los dos accionistas principales tienen igual número de acciones y el dominio de una acción da la mayoría: o un porcentaje menor del 51% si se encuentra atomizado o en mano de entes neutros parte del capital de la compañía. La situación se complica bastante si además existen acciones con preferencia política, esto es, que tengan un derecho a voto en la elección de directores mayor que las ordinarias, pues en tal evento, puede darse el caso que de las acciones preferentes dependa el control de la compañía. De otro lado, parte importante de la demanda de valores de oferta pública, está conformada por entes que por ley o por disposición estatutaria no pueden tener acciones que importen el control de una compañía, como son los inversionistas institucionales (en Chile, especialmente los recursos administrados por fondos de pensiones). Estos, en caso de venta del paquete mayoritario, sin una ley sobre OPAS, no reciben un mayor valor por el control que le corresponde a otros accionistas. A veces se ha dado el caso de que tienen el control, acciones preferentes, con una implicancia mínima en el total del capital.
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La normativa sobre OPAS obligatorias tiende a obtener, que en caso de venta de acciones de la compañía, que importe un cambio en su control, todos los accionistas tengan la facultad de vender por una parte y que el precio aun aquel de control se reparta a prorrata entre ellos. 461. Origen Las OPAS reconocen su origen en los Estados Unidos. Cuando una persona o compañía pretende adquirir el control de otra compañía, mediante oferta abierta a todos sus accionistas, nos encontramos en presencia del fenómeno en estudio. Se llama al oferente bidder (ordenante), a la compañía a la cual se le comprarán las acciones tarjet (objeto o blanco para disparar) y la oferta se denomina “tender offer” (oferta amigable) o takeover bid (relevo del control). Estas ofertas pueden ser hostiles, agresivas y amigables. (Hostil takeover o friendly takeover.) Se llama oferta hostil a aquella a la cual se opone la administración de la compañía o board of directors. Es amigable la que se hace de común acuerdo con dicha administración. El estatuto de la tarjet puede contener “poisson pill” que son cláusulas que tienden a hacer ineficaces las ofertas hostiles, aun estableciendo la posibilidad de vender a la propia compañía o a la accionista que quieran conservar, por aquellos que tienden a vender a terceros, a mitad de precio, no obstante las críticas constitucionales que ello ha tenido. Cuando aparece otro interesado o bidder frente a una oferta hostil se le llama “white knight” (caballero blanco). Esta clase de ofertas en los Estados Unidos está reglamentada en una ley federal, la Williams Act del año 1968 que constituye una modificación de la Security Exchange Act de 1934 que pretende proteger a los accionistas de la tarjet reduciendo la presión para que puedan vender con tiempo y sean tratados equitativamente. Se aplica a adquisiciones de 5% o más de las acciones de compañías controladas por la SEC (Securities and Exchange Commission, una especie de Superintendencia) y la regla que obliga a que todas las acciones reciban el mismo precio se llama la pro rata rule. Además, dicha ley, contiene reglas o sanciones para evitar el fraude. Sin embargo, existen legislaciones estaduales contrarias a las ofertas públicas, aunque se discute su constitucionalidad, como lo
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son la legislación de Delaware (General Corporation Law de 1988) y New York (Sección 912 del BCL, Business Corporation Law). En Europa también se han dictado disposiciones sobre OPAS. En Italia la ley de 18 de febrero de 1992 Nº 149 reglamentó la Oferta Pública de Adquisición de Valores Mobiliarios transados en Bolsa, que fue modificada por una ley de 1992 y otra de 24 de Febrero de 1998. En Francia la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989 regló las OPAS y en Inglaterra el fenómeno se trató en el City Code o Takeover and Mergers de Londres de 1999. En Alemania se optó por la autorreglamentación de los agentes bursátiles Ubernahmekodex del año 1994, sustituida por una ley del año 1998.311 462. Ambitos generales de aplicación de las OPAS Las normas chilenas sobre OPAS introducidas por la ley 19.705, mediante la incorporación a la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, de su título XXV (Artículos 128 a 218), consideramos que tiene dos ámbitos de aplicación, que son los siguientes: A. La ley prohíbe en ciertos casos, aun mediante sanción penal, la adquisición de valores emitidos por sociedades que hacen oferta pública de ellos, que no se efectúe mediante el procedimiento sobre OPAS que señala la ley; y B. La ley obliga en ciertos casos a efectuar OPAS. Sin embargo, al menos en tres aspectos se aplican conceptos comunes a estas dos clases de obligaciones, a saber: Por un lado como esta ley tiene sólo alcance territorial, prohíbe y obliga respecto de adquisiciones de acciones o valores representativos de ella que se realicen en Chile. No abarca ni comprende adquisiciones que puedan realizarse fuera del país, aunque ellas versen sobre acciones de sociedades constituidas en Chile. De otro lado, la tarjet, debe ser una sociedad anónima constituida o no en Chile que haga oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, dentro o fuera del país, pues la ley no distingue. Por oferta pública hay que entender el concepto establecido en el art. 4, inciso primero de la Ley sobre Mercado de Valores que entiende por tal la dirigida al público en general o a ciertos sectores o grupos específico de estos. Queda claro, entonces, que no basta que la tarjet sea una sociedad anónima abierta. Pueden haber sociedades anónimas abiertas que no hagan oferta pública de sus acciones.
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Cabe anotar que la ley, al establecer estas obligaciones, usa el término de “adquisiciones” esto es, está imponiendo obligaciones a quien pretenda adquirir las acciones y no a aquel dueño de ellas, que libremente podrá o no aceptar las OPAS que se le formulen respecto de sus acciones. 463. Obligación de adquirir mediante OPAS acciones, bonos u otros instrumentos convertibles en acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de las mismas. Reglas generales La materia está contenida en el artículo 199 de la Ley del Mercado de Valores, y se desarrolla estableciendo un sistema que pretende señalar cuándo se aplica la ley y sus excepciones. Debe adquirirse mediante OPAS, sea en forma directa o indirecta, las acciones que permitan a una persona tomar el control de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas. Se entiende haber control en los eventos que trata el artículo 97 de la ley 18.045 cuando directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas se participa de la propiedad de la sociedad y se tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores o influir decisivamente en la administración de la sociedad. 464. Excepciones El propio artículo 199 de la Ley sobre Mercado de Valores en sus números 1 a 5 establece excepciones a las obligaciones que hemos descrito en el número anterior. Ellas son: 1. Las adquisiciones provenientes de aumentos de capital mediante la suscripción de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora. La verdad que en este caso, al igual que en la suscripción de acciones en la constitución de una compañía, no hay propiamente adquisición de acciones de otro accionista, sino que un aporte directo a la compañía, que por lo demás, dado las normas vigentes sobre derecho de suscripción preferente, requiere que los otros accionistas hayan renunciado o cedido su derecho al futuro controlador.
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2. La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea substancialmente superior al precio de mercado. Se entiende como precio de mercado, de conformidad con la misma disposición, a aquel que resulte del promedio calculado de las transacciones bursátiles que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anterior a la fecha en que debe efectuarse la adquisición; y por precio substancialmente superior al del mercado, aquel valor que excede al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la Superintendencia, mediante norma general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%. La Superintendencia queda facultada, por el artículo en comento, para fijar mediante instrucciones generales, las condiciones mínimas que deben reunir las acciones para ser consideradas con presencia bursátil lo que ha hecho por la norma general 103 de 5 de Enero de 2001, que ya hemos citado.312 La norma legal en examen, pretende permitir las adquisiciones al controlador cuando no se paga un sobreprecio por el control, pero peca de ingenuidad ya que existen múltiples maneras para que el controlador pueda recibir más que el precio corriente en bolsa de las acciones, precisamente por el control, sin que queden huellas de ello. 3. Las que se produzcan como consecuencia de una fusión. La verdad que en este caso no hay adquisición de acciones sino que de un patrimonio. 4. Las adquisiciones por causa de muerte. En estos eventos la adquisición se produce por la delación de la herencia de un accionista fallecido, que es un efecto legal. 5. Las que provengan de enajenaciones forzadas. O sea, los remates en juicio ejecutivo o en quiebra hacen inaplicables las normas de la ley sobre OPAS. Además, disposiciones transitorias de la ley 19.705, han establecido otras excepciones que indicaremos a continuación, dado que es muy corriente en Chile que disposiciones transitorias se prorroguen y se transformen en permanentes. Estos casos son: a) El contemplado en el artículo 1 transitorio de la ley 19.705, que trata de estipulaciones contenidas en un “Pacto de Accionistas” que otorguen derechos preferentes para comprar o vender
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acciones o se refieran a una nueva suscripción de acciones de una sociedad anónima que efectúe oferta pública de sus acciones. El pacto de accionistas debe haberse celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 19.705 (20 de diciembre de 2000). Además, con la misma anterioridad, dichos pactos deben haberse inscrito en el registro de accionistas, de conformidad con el artículo 14 de la ley 18.046. Señala la norma que las enajenaciones que cumplan las condiciones anotadas, no les son aplicables las normas del título XXV de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. La enajenación puede hacerse en cualquier época. Evidentemente debe tratarse de alguna que otorgue al adquirente el control de la sociedad. b) La que contempla el artículo 10 transitorio de la ley 19.705. Los controladores de una sociedad que hace oferta pública de sus valores, que tengan tal carácter al 20 de diciembre de 2000, pueden optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio sea substancialmente superior al de mercado siempre que realicen la enajenación dentro del curso de 3 años contados desde el 1 del mes siguiente de la fecha de publicación de la presente ley y sea acordada en una junta extraordinaria de accionistas, por mayoría absoluta de acciones con derecho a voto. El beneficio puede invocarse por una sola vez y la junta extraordinaria debe celebrarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley. Al adquirente de estas acciones se le aplican las normas generales de la ley 18.045.
Casos en que es obligatorio formular una OPA En diversas situaciones la ley impone a una persona efectuar una OPA ajustada a las disposiciones legales. Estos casos son: A. El que trata el artículo 69 ter de la L.S.A. introducido por la ley 19.705. La disposición citada dispone que si como consecuencia de cualquier adquisición de acciones, que puede o no provenir de una OPA, una persona llega a adquirir o supera los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga oferta pública de sus acciones, dentro del plazo de 30 días contado de la fecha de aquélla, debe realizar una oferta por el resto de las acciones, en los términos establecidos en la ley, a un precio no inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro.
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La sanción en caso de no hacerse tal oferta en el plazo legal consiste en que al resto de los accionistas, la ley les otorga el derecho a retiro de acuerdo con las reglas generales de la L.S.A., que veremos más adelante. No existe la obligación de efectuar la OPA, si el porcentaje de los 2/3 proviene de una reducción de pleno derecho del capital social por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento de capital en el plazo legal. Si todos los restantes accionistas acordaren su retiro, no procede la disolución por confusión de todas las acciones en un accionista, a menos que el controlador decida lo contrario. Se trataría del primer caso que nuestra ley permite una sociedad con un solo socio. La ley prescribe, a título de quórum obligatorio, para tomar acuerdos en juntas de accionistas sobre ciertas materias de gran trascendencia para la sociedad y sus accionistas, aquel de un mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Si un controlador llega a tener tal porcentaje por cualquier causa, la ley otorga a la minoría el derecho a retirarse. En tal caso, el controlador debe realizar una OPA en que ofrezca un precio no inferior a aquel que corresponde como pago en el caso de derecho a retiro, pero la ley no señala la forma de pago del precio. El derecho a retiro sólo opera si no se efectúa la OPA oportunamente. No hay obligación de efectuar la OPA en el caso de disminución de pleno derecho de capital no suscrito y pagado en un aumento, pues dicho efecto sólo se ha podido producir por el desinterés de la minoría de mantener sus porcentajes, al no suscribir y pagar la cuota que le correspondía en el aumento. B. También es obligatorio realizar una OPA en la situación prevista en la letra c del artículo 199 de la ley sobre Mercado de Valores, introducido por la ley 19.705. En efecto, si una persona pretende adquirir el control de una sociedad (una holding), que tiene a su vez el control de otra que hace oferta pública de sus acciones y que su inversión en la segunda sociedad, representa un 75% o más de su activo consolidado, deberá tal persona efectuar una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas legales, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener el control de dicha sociedad, sin considerar las acciones de la holding. La sociedad holding puede no hacer oferta pública de sus valores, pero sí su filial. En tales eventos, la ley obliga al
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interesado, previamente a la adquisición de las acciones de la holding (que puede realizarse de acuerdo con las reglas generales); a realizar una oferta pública, sujeta a las normas legales, a los accionistas de la sociedad que hace oferta pública y que controlaría mediante la adquisición de las acciones de la holding. C. El inciso segundo del artículo 209 de la Ley sobre Mercado de Valores establece otro caso en que la ley impone una obligación de efectuar una OPA. La disposición señala que “si las preferencias o privilegios establecidos para una serie específica de acciones otorga una preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se dirija a dicha serie de acciones, obligará a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones. Sin embargo, la ley no señala que esta oferta deba ser al mismo precio que el correspondiente a las acciones preferidas. 465. Caracteres y naturaleza jurídica de la oferta La oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona comunica su voluntad de celebrar un acto o contrato en determinadas condiciones. Si está dirigida a persona indeterminada se trata de una oferta pública. El acto o contrato ofrecido se entiende perfeccionado cuando media aceptación, salvo en los contratos solemnes. La oferta está normada en los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. De acuerdo con dichas normas, por regla general, el oferente puede retractarse por mientras no medie aceptación, salvo si se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo. La oferta al público u oferta a persona indeterminada no tiene valor como lo señalan los artículos 99 y 105 del Código de Comercio. Además, la ley no limita ni establece reglas sobre las materias de las ofertas, su vigencia y las condiciones a que ella puede estar sujeta. Si se trata de una oferta al público, de adquisición de acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o de documentos convertibles en ella, sea en los casos que la ley obliga a formularla, o se trata de la única forma legal de adquirirlas, o la oferta es voluntaria, el título XXV de la Ley sobre Mercado de Valores ha conferido a estas ofertas, características especiales, no obstante mantenerse su carácter de acto unilateral, las que son:
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A) Su carácter universal. De acuerdo con lo prescrito en el artículo 208 de la Ley sobre Mercado de Valores, la oferta debe estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de una serie. Si llegan aceptaciones por un número mayor a la cantidad ofrecida adquirir, se prorratea el precio ofrecido entre todas las acciones ofrecidas. Si la oferta se refiere a una serie y esta tiene preeminencia en el control de la sociedad, el artículo 209 de la misma ley establece la obligación de realizar una oferta sobre las demás acciones, situaciones que vimos en el numero 464, letra c). B) Su carácter irrevocable. El artículo 210 de la ley en examen señala que las ofertas que se efectúen de conformidad a sus disposiciones son irrevocables, esto es, no pueden ser dejadas sin efecto por el solo arbitrio del oferente. Sin embargo, la ley permite que la oferta contenga causales objetivas de caducidad. Por tales causales objetivas debemos entender aquellas externas, que no dependen de la voluntad del oferente como las llamadas por el Código Civil, condiciones casuales, no meramente potestativas, como pueden ser el mantenimiento de determinadas condiciones financieras o legales, la concesión de alguna autorización o permiso que debe dar alguna autoridad y aun que acepten la oferta un número mínimo de acciones. En este último caso, la ley señala que en el evento que no se reúna tal mínimo, la oferta queda sin efecto, salvo que el oferente reduzca su pretensión a los valores recibidos. También se permite al oferente, en forma expresa, establecer como causal externa o condición que no rija la oferta en el evento de haber adquirido un número mínimo de acciones de otra compañía, mediante una oferta simultánea. Las ofertas pueden modificarse durante su vigencia sólo para los efectos de mejorar el precio ofrecido o para aumentar el número de las acciones que se desea adquirir. Los incrementos en el precio favorecen también a aquellas que ya hubieren aceptado la oferta inicial. C) Su carácter transitorio. Según lo señala el artículo 205 de la ley en examen, la oferta debe tener una vigencia determinada por el oferente que no puede ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, salvo que la sociedad tenga inscrita en su registro de accionistas, a sociedades que tienen por giro ser depositarias a nombre propio de valores en cuyo caso el plazo será de 30 días. La oferta puede prorrogarse por voluntad del oferente, por una vez, por un mínimo de 5 y hasta 15 días adicionales, debiendo comunicarse ella a los interesados, antes del vencimiento de la
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oferta, mediante un aviso publicado en un mismo día en los diarios en los cuales se efectuaron las publicaciones del aviso de inicio. Según lo prescribe el inc. final del artículo 210 de la ley en examen, el oferente sólo podrá efectuar nuevas ofertas por las nuevas acciones transcurrido 20 días después que la oferta quede sin efecto por la causa contenida en el artículo 210. Los plazos mencionados son de días corridos, por aplicación de lo prescrito en el artículo 48 del Código Civil.
466. La aceptación La aceptación es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona que ha recibido una oferta, manifiesta su conformidad con ella. Si versa sobre un contrato consensual, la aceptación importa formación del consentimiento y perfeccionamiento del contrato. Estas reglas, en las ofertas que estamos tratando, admiten excepciones a las que se refiere el artículo 211 de la ley de Mercado de Valores que prescribe que la aceptación de la oferta es retractable total o parcialmente, hasta antes del vencimiento del plazo de la oferta o de sus prórrogas. Esta disposición, que tiende a proteger a las minorías, parte del supuesto de la aparición de otras ofertas respecto de las mismas acciones, o sea de la aparición del caballero blanco de que trata el derecho norteamericano y posibilita a los accionistas para desligarse de una aceptación por un precio inferior.
467. Forma legal de efectuar la oferta El título XXV de la ley sobre Mercado de Valores, no establece normas especiales relativas a la forma de efectuar oferta pública mediante OPA, sino que se aplican las normas de toda oferta pública contenidas en la ley 18.045 como se confirma de lo dispuesto en el art. 216 de la misma ley. Conforme lo disponen los artículos 1, 6, 24, 25 y 60 letra b) de la ley sobre Mercado de Valores para que un valor sea susceptible de oferta pública se requiere que esté inscrito en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, tanto el valor como su emisor. La colocación de valores la puede efectuar el propio emisor o
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puede realizarse mediante corredores de Bolsa que pueden actuar en rueda o remate en bolsa o de otra manera o por agentes de valores y por bancos. 468. Trámites legales para realizar una OPA La ley dispone los siguientes trámites para realizar una OPA, a saber: 1. Aviso. Según lo prescrito en el art. 202 de la ley sobre Mercado de Valores, debe avisarse al público su presentación, al inicio de la vigencia de la oferta de adquisición, mediante publicaciones que deben realizarse en forma destacada el día previo al de vigencia de la oferta, a lo menos en dos diarios de circulación nacional. La Superintendencia debe determinar mediante norma de carácter general el contenido de los avisos, lo que ha efectuado mediante la Circular 1514 de 5 de enero de 2001. Según lo prescrito en el artículo 54 b) de la ley en estudio, en los casos que se pretenda obtenerse el control a través de una OPA, no es aplicable el aviso de toma de control que establece el artículo 54 de la misma ley. 2. Prospecto. El artículo 203 de la misma ley regla en forma detallada lo que debe contener el prospecto que el oferente debe poner a disposición de los interesados y en copia a la Superintendencia de Valores. Una copia del prospecto debe estar a disposición del público en la oficina de la tarjet, en las oficinas del oferente o en la de su representante, si lo hubiere, como también en las sociedades que sean controladas por aquella y que hagan oferta pública de sus acciones. De acuerdo con la ley dicho prospecto debe contener: a) Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, el cargo y domicilio de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores; participación en otras sociedades e individualización de las personas relacionadas con el oferente. Adicionalmente deberá contener una descripción financiera, jurídica y de negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere del caso. El oferente, en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número de acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisición mínima es requisito para el éxito de la oferta.
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c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deberá ser determinado y podrá consistir en dinero o en valores de oferta pública, que se indicarán en forma precisa. d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarán con precisión aquellos antecedentes o documentos que deberán acompañar los accionistas interesados, en el momento de entregar sus acciones. e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere del caso; y relaciones existentes con otros controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios en su caso. f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio de las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En el caso de tener comprometidos créditos o contribuciones de capital, deberá proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta de canje de valores, deberá detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o adquirirá los valores destinados al canje. g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualización del encargado de su custodia, formalización y ejecución. h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta. i) Individualización completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorgado. j) Individualización completa y domicilio de las personas y profesionales independientes que han asesorado al oferente para la formalización de su oferta. k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter general. 3. Garantía. Según el artículo 202 de la ley sobre Mercado de Valores junto con el lanzamiento de la oferta el oferente puede incluir una garantía formal de cumplimiento, la cual se constituye ante la Superintendencia en términos que asegure el pago de una indemnización mínima y a todo evento a los afectados en caso de incumplimiento del pago de la obligación del precio que puede otorgarse mediante boleta bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo, prenda sobre valores de oferta pública que quedarán en custodia en una bolsa de valores y que debe mantenerse
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vigente durante los 30 días siguientes a la publicación de término de la oferta o vencimiento del plazo y que no puede ser inferior al 10% del monto total de la oferta. Opinamos que como se trata de una facultad, no obligatoria para el oferente de otorgar garantías, éste puede ofrecer otro tipo de garantías que las señaladas. 4. Aviso del resultado de la oferta. Según lo dispone el art. 212 de la ley en examen, al tercer día desde la expiración del plazo de vigencia de una oferta o de su prorroga, el oferente deberá publicar en los mismos diarios en los cuales efectuó la publicación del aviso de inicio, el resultado de la oferta desglosando el número total de acciones recibidas, de las acciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuera el caso, y el porcentaje de control que alcanzará como producto de la oferta, información que debe remitirse también a la Superintendencia y a las bolsas de valores en la misma fecha en que se publique el aviso de aceptación. Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los accionistas y de formalización de cada venta de valores será el día en que se publique el aviso de aceptación. Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente, serán puestas a disposición de los accionistas respectivos, en forma inmediata por el oferente o por la sociedad tarjet, una vez concluido el proceso de inscripción de las acciones en el registro de accionistas. Si transcurrido el plazo indicado, el oferente no hubiere publicado el aviso de los resultados de la oferta, los accionistas podrán retractarse de su aceptación. El inc. 5º del artículo 198, de la ley sobre Mercado de Valores, faculta a la Superintendencia para dictar una reglamentación, que suprima todo o parte de los indicados trámites, siempre que la operación se haga por intermedio de una bolsa de valores. Mediante Circular 1514, del 5 de Enero de 2001, la Superintendencia ejerció la facultad recién señalada. Estableció, si se trata de OPAS que no excedan de un 5% del capital accionario de una compañía, que haga oferta pública de sus valores, ellas están exentas de elaborar un prospecto y de publicar el aviso de aceptación o resultado, siempre que se efectúe en bolsa, a prorrata de las acciones que se ofrezcan y que el porcentaje que se pretende adquirir no permita al oferente obtener el control de la sociedad emisora. Tampoco las sociedades emiso-
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ras, en estos casos, quedan sujetas a las normas del passivity rule que trataremos en el número siguiente. 469. Efectos de la presentación de la oferta La ley le ha dado ciertos efectos a la presentación de OPAS desde el momento que aparece el aviso de su presentación. Estos efectos son: A. Según lo prescribe el artículo 201, inciso segundo de la ley sobre Mercado de Valores: “Durante el periodo de vigencia de la oferta, el oferente no podrá adquirir acciones objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsas de valores, nacionales o extranjeras, sino a través del procedimiento establecido en este título”. B. La sociedad tarjet como los miembros de su directorio, de conformidad con lo prescrito en el artículo 207 de la ley sobre Mercado de Valores quedan sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones: a) No podrá durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones de propia emisión; resolver la creación de sociedades filiales, enajenar bienes del activo que representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su endeudamiento en más del 10% respecto del que mantenía antes del inicio de la oferta. Con todo, la Superintendencia podrá autorizar, por resolución fundada, la realización de cualquiera de las operaciones anteriores, siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta. Lo expuesto se llama en el derecho norteamericano passivity rule y refleja la idea que el directorio y/o accionistas opuestos a una oferta hostil, no puedan variar aspectos substanciales de la empresa respecto de los cuales el oferente ha tenido en consideración al hacer su proposición. Sin embargo, en la legislación europea y en algunas de los Estados Unidos, para que opere esta regla se necesita un acuerdo de la mayoría de la junta de accionistas de la sociedad tarjet. Indudablemente que este efecto de la presentación de OPAS, que es automático y opera aunque la OPA no tenga ninguna opción cierta de prosperar, puede causar perjuicios a la tarjet y sus accionistas, dado que le puede dificultar negociaciones importantes, como fusiones y además provocar problemas financieros ya que, en muchas ocasiones, la permanencia de un grupo determi-
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nado en la sociedad, es lo que posibilita el otorgamiento de créditos y realización de negocios de importancia. En Chile no se contempla una homologación previa para que opere la regla, como podría ser un acuerdo de la mayoría de los accionistas, sino que la Superintendencia puede autorizar las operaciones que la regla prohíbe, lo que estimamos insuficiente. De otro lado una sociedad que hace oferta pública de sus valores, puede estar sujeta indefinidamente o por largos períodos a OPAS sucesivas, una después de otra, lo que consideramos que constituye un grave error de nuestra legislación no haber establecido normas para evitar tal efecto. Además debe tenerse en cuenta que el oferente puede asegurarse que no le afecten cambios substanciales en la sociedad, conteniendo en su oferta condiciones objetivas que prevean tal situación. Es justificable que la ley proteja al oferente en cuanto a que la compañía tenga una posición neutral o pasiva en relación con la oferta, esto es que no realice actos que injustificadamente puedan perjudicarla o cambien substancialmente los activos sustentarios del valor de las acciones por las cuales se efectúa la oferta, pero tampoco es admisible que la legislación permita que acciones de importantes compañías pueden aparecer en el estado de estar permanentemente en venta, en una situación de incertidumbre con respecto a su controlador, y limitada, respecto de las operaciones que pueda realizar, no obstante saberse a ciencia cierta la poca factibilidad de aceptación de las OPAS. Tampoco ha establecido, como lo veremos más adelante, sanción especial para quienes abusen del mecanismo de las OPAS para causar daño a un competidor. b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente dentro del plazo de 2 días hábiles, contado desde la fecha de publicación del aviso de inicio, una lista actualizada de sus accionistas que contenga, al menos, las menciones indicadas en el artículo 7 de la ley 18.046 respecto de aquellos que se encontraban inscritos en dicho registro en esa fecha. c) Los directores de la sociedad deberá emitir, individualmente, un informe escrito con su opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. En el informe el director deberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y con el oferente y el interés que pudiere tener en la operación. Los informes presentados deberán ponerse a disposición del público conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 203 y
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entregarse una copia dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la fecha de publicación del aviso de inicio, a la Superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente y al administrador u organizador de la oferta, si lo hubiere. d) Por la presentación de la oferta se produce además un efecto procesal. De conformidad con lo que ordenan los incisos 5 y siguiente del artículo 204 de la ley sobre Mercado de Valores, el oferente y quienes acepten la oferta queda sometido a un sistema arbitral muy especial de un arbitrador designado por el juez de turno en lo civil del domicilio del oferente y que deberá recaer en un abogado con no menos de 15 años de ejercicio, no procediendo el nombramiento de común acuerdo. En contra de sus resoluciones no procede recurso alguno, estableciendo la ley además, sistemas especiales de cumplimiento del fallo. Los perjuicios que procedieran se deben demandar, en juicio sumario, por cuerda separada, rigiendo sobre el particular las normas generales de competencia. 470. Actos y contratos prohibidos y permitidos sobre acciones y documentos representativos de ésta emitidos por sociedades anónimas que hacen oferta pública de los mismos Los actos y contratos a que nos estamos refiriendo pueden ser: a. Contratos preparatorios, como promesas de venta, cierres de negocios, contratos de opción, contenidos en contratos particulares, en pactos de accionistas o acuerdos de colaboración y actuación conjunta. Hay que descartar estipulaciones estatutarias al respecto, pues las anónimas que hacen oferta pública de sus valores son sociedades abiertas y como tales sus estatutos no pueden contener pactos que limiten la cesibilidad de las acciones, como lo son las cláusulas de first refusal, tanteo y otras. b. Contratos definitivos como ventas, permutas, aportes y suscripción de acciones de pago, adquisición de derechos de suscripción preferente y bonos convertibles en acciones. Sobre el particular hay que distinguir si estos actos se celebran antes de una OPA, durante la vigencia de ella y luego de expirada ésta. La regla general, es que pueden celebrarse libremente estos actos y contratos, siempre que ellos no importen la toma de control de la compañía, pues para tal efecto la ley obliga a realizar la
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adquisición mediante una OPA. No puede adquirirse libremente, el 51% de las acciones, porque ello importa la toma del control de la sociedad salvo que ello no ocurriera por haber acciones preferentes que impidan el control de la compañía al 51% de las acciones ordinarias. El porcentaje de acciones que puede adquirirse puede ser cualesquiera siempre que no signifiquen la adquisición del control, lo que puede ocurrir con la compra de una sola acción, si ella es necesaria para que un accionista se trasforme en controlador. Lo anterior se ve confirmado por la historia de la ley, al eliminarse la exigencia de OPAS, que contenía en proyecto, para adquirir un 5% o más de las acciones. Esta norma general se aplica a los actos y contratos que pueden realizarse en Chile antes de una OPA. Sin embargo, el inc. 1º del artículo 201 de la ley sobre Mercado de Valores señala que si dentro del plazo que media entre los 90 días anteriores a la vigencia de la oferta y hasta los 120 días posteriores a la fecha de publicación del aviso de aceptación de la oferta, el oferente directa o indirectamente ha adquirido acciones comprendidas en la oferta, en condiciones de precio más beneficiosas que las contempladas en éstas, los accionistas que las hubieren vendido, tendrán derecho a exigir la diferencia de precio o el beneficio de que se trate, considerando el valor más alto que se haya pagado. En tales casos el oferente y las personas que se hubieren beneficiado serán obligadas solidariamente al pago. La duda que se presenta es si el beneficiado puede no ser cualesquier vendedor a un mayor precio y por qué monto cada uno responde, pues la solidaridad no puede abarcar para un vendedor operaciones ajenas. Durante la vigencia de la oferta, conforme lo señala el inc. 2 del artículo 201 en examen, al oferente le está prohibido adquirir acciones, objeto de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsa de valores nacionales o extranjeras sino que a través de OPAS. Luego de aceptada una OPA, según lo señala el art. 200 de la ley, el controlador no puede dentro de los 12 meses contados de la fecha de la operación adquirir acciones de ella por un monto igual o superior al 3% de ellas, sin efectuar una OPA, cuyo precio unitario por acción no puede ser inferior al pagado en la operación de toma de control. Puede adquirir más de un 3%, si ello se hace en bolsa, a prorrata para el resto de los accionistas conforme a las normas que para este efecto apruebe la Superintendencia.
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Si la toma de control representó la adquisición de los 2/3 o más de las acciones emitidas, además de la regla anterior opera lo dispuesto en el artículo 199 letra b) y 69 ter que ya hemos examinado en el numero 464 A, que precede. 471. Sanciones Nos interesa examinar que sanciones acarrea las adquisiciones de acciones de anónimas que hagan oferta pública de ellas, realizada con infracción a la ley o incurriendo en vicios u omisiones legales, como también las consecuencias que acarrea no cumplir con la obligación de realizar una OPA, cuando la ley lo exige. La materia que trataremos de por sí es compleja y tenemos la impresión de que la ley no es muy clara al respecto. Por ello, lo que exponemos en muchos aspectos, es un primer intento de análisis, susceptible de ser mejorado y aun cambiar radicalmente de opinión, con un mayor estudio y con acopio de nuevos o no considerados antecedentes doctrinales y jurisprudenciales. La sanción penal la establece la letra f) del artículo 60 de la ley sobre Mercado de Valores modificado por la ley 19.705. Esta norma castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una oferta pública de adquisición de acciones en los casos que ordena esta ley. Defraudar según el Diccionario, en su aceptación más amplia es “privar a uno con abuso de su confianza o con infidelidad con las obligaciones propias de lo que le toca en derecho.” De lo anterior inferimos que es necesario para que se configure el delito examinado un efectivo perjuicio causado a persona determinada, y la concurrencia de alguna especie de dolo. Sabemos que el ilícito penal, también ocasiona la nulidad del acto o contrato, que forma parte de sus elementos constitutivos. Sin embargo, dado que el requisito (defraudar) es en parte subjetivo y debe concurrir en cada caso, sólo podría haber ilícito civil y la nulidad correspondiente, en los casos concretos en que además de los requisitos objetivos (adquirir acciones sin efectuar OPAS, en los casos que lo exige la ley) se estableciera la defraudación. Todas las personas que intervienen en una operación OPA, sus organizadores y los administradores de la oferta, quedan suje-
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tos en relación con ella, a la fiscalización de la Superintendencia, como lo señala el art. 148, inciso final, de la ley sobre Mercado de Valores. Esta fiscalización se traduce en la posibilidad de aplicar las sanciones de multa de que tratan los arts. 58 de dicha ley y 27 y 28 del DL 3538 del año 1980, modificado por la ley 9.705. De conformidad a lo prescrito en el artículo 55 de la ley sobre Mercado de Valores, la infracción a las normas sobre OPAS sean ellas legales o emanadas de la Superintendencia, que ocasionen daño, conllevan la obligación del infractor de indemnizar perjuicios, respondiendo por las personas jurídicas además sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición. Nos parece que las adquisiciones que se efectúen en los casos que se tratan en el art. 201, de la ley sobre Mercado de Valores (adquisición en mejores condiciones, que aquellas de las OPAS en el plazo que corre desde 90 días anteriores a la vigencia de la oferta y 120 días posteriores a la publicación del aviso de aceptación), aunque se hayan hecho en contravención a la ley, sólo tienen la sanción establecida en dicho precepto legal, de indemnizar a los otros adquirentes pagándoles el mayor valor, sin perjuicio de lo que señalaremos a continuación. Sin embargo, habría nulidad en el caso tratado en el art. 201, inciso segundo, esto es si se hubieren adquirido acciones en forma irregular por el oferente durante el periodo de vigencia de la oferta, dado los términos prohibitivos que emplea dicho precepto que expresa que en tal caso el oferente “no podrá adquirir acciones objeto de la oferta.” No creemos que defectos u omisiones que incidan en trámites de carácter legal o reglamentarios acarreen la nulidad de las adquisiciones, ya que no son vicios propios del contrato de compraventa o permuta que puede traducirse en la aceptación de una OPA, sino que solo generan la sanción de indemnización de perjuicios y las multas que pueda aplicar la Superintendencia, salvo que concurra el fraude y demás requisitos de que trata el artículo 60 letra f) en que también puede haber sanción penal. Si no se realiza una OPA, debiendo legalmente practicarse, sin perjuicio de las sanciones especiales que establece la ley en ciertos casos, sólo procedería la indemnización de perjuicio y las multas que pueda aplicar la Superintendencia.
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472. Comentario sobre la legislación relativa a OPAS Tanto en nuestro país como en el derecho comparado es muy discutida la necesidad de legislar sobre OPAS y la forma de hacerlo, tanto en los aspectos económicos como legales y constitucionales. Desde un punto de vista constitucional, en cuanto una legislación sobre OPAS, prive a un controlador de la posibilidad de recuperar el precio que ha pagado por el control, que debe repartir con la minoría, podría significar la inconstitucionalidad de tal norma por violación a la garantía del derecho de propiedad. La obligación de formular OPAS, de alguna manera entraba la libre transacción de las acciones de las principales compañías, pero importa un intento de repartir mayores valores a los accionistas minoritarios, especialmente institucionales. Tanto en otros países como en Chile esta normativa se encuentra en reciente aplicación. Habrá que examinar sus resultados para comprobar su conveniencia y/o las correcciones que hay que introducir. La legislación chilena, como pionera en esta materia está sujeta a los riesgos que importan todas las innovaciones. 473. Gravámenes sobre acciones Los incs. 1, 2 y 3 del art. 23 de la L.S.A. expresan: “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas”. “El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre disposición de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común”. “En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad”. Cabe hacer notar que la norma en examen tiene un diverso contenido que la regla del art. 17 del Reglamento relativa a la
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transferencia de acciones. En efecto, los gravámenes sobre acciones, no empecen o sea son inoponibles solo a la sociedad, mientras que las transferencias no inscritas son inoponibles a la sociedad y a terceros. Los gravámenes que puedan afectar a acciones de sociedades anónimas lo son el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embargo y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enajenar. No es necesaria por regla general la inscripción en el Registro de Accionistas para que sean oponibles a terceros, sino los requisitos propios de tales instituciones para la existencia del gravamen. Las prohibiciones voluntarias de enajenar solo producen, en caso de infracción el mismo efecto que la violación de cualquier otro acto o contrato, la indemnización de perjuicios, pero no invalidan la enajenación. En cuanto al gravamen de prenda puede constituirse ella sobre acciones de sociedades anónimas de conformidad con lo prescrito en el art. 2389 del Código Civil, si la obligación principal es civil. Si ésta es mercantil, se constituiría de acuerdo a lo prescrito en los arts. 815 y 816 del Código Civil. Si el acreedor es un banco puede constituirse, además prenda de conformidad a lo prescrito en la ley 4.287 sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los bancos. Todas esas disposiciones requieren notificar de la prenda a la sociedad emisora. 474. Trasmisión de acciones Se refieren a esta materia los arts. 18 y 23, inc. 4 de la L.S.A., y los arts. 18, 23 a 26 del Reglamento. De acuerdo con dichas normas las acciones pertenecientes a una persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederos o sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 años desde el fallecimiento. Si así no ocurriere la sociedad previo los trámites establecidos en el reglamento puede enajenar las acciones en remate, en bolsa y su producto pasa a los cuerpos de bomberos. Las acciones que pertenezcan a una comunidad hereditaria al igual que cualesquiera otra comunidad sobre acciones obliga a los codueños a designar un representante común para actuar ante la sociedad.
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475. Derechos y obligaciones del accionista La materia a que se refiere este número es muy amplia. En efecto, en la mayor parte de este capítulo sobre sociedades anónimas, al tratar sobre cualesquier tópico, de alguna manera ellos se relacionan con derechos y obligaciones del accionista. También se vinculan con el tema los derechos y obligaciones que tiene el accionista derivado del cumplimiento de elementos esenciales de la sociedad que hemos tratado principalmente en el Capítulo II de esta obra, en especial en cuanto a la obligación de aportar y soportar las pérdidas. A continuación nos referiremos al tema tratando los principales derechos y obligaciones del accionista, indicándolos en algunos casos en forma sucinta y remitiéndonos a otras partes de esta obra, o tratándolos en esta oportunidad con mayor extensión. Estos derechos y obligaciones admiten ser calificados en individuales y colectivos. Son derechos individuales los radicados en el patrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privado ni por la mayoría ni por el estatuto. Son obligaciones individuales del accionista aquellas que lo vinculan en su patrimonio. Son derechos colectivos de los accionistas aquellos que solo se pueden ejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayorías. Son obligaciones colectivas de los accionistas aquellas que pesan sobre los accionistas como masa. También los derechos y obligaciones de los accionistas pueden ser clasificados por su fuente, según provengan de la ley o los estatutos o de otros actos, por ejemplo, del contrato de suscripción de acciones. También los accionistas tienen obligaciones de carácter tributario. A continuación solo trataremos los derechos y obligaciones legales de los accionistas de carácter no tributario. 476. Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas Los derechos colectivos de los accionistas, por regla general son aquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta de accionistas. O sea, estos derechos se confunden con las materias propias de las juntas de accionistas y las estudiaremos al tratar dicha materia. Como derechos colectivos que pueden ejercerse fuera de junta podemos citar el caso del art. 58 Nº 3 de la L.S.A. que faculta al 10% de las acciones emitidas con derecho a voto
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para exigir la convocatoria de una junta ordinaria o extraordinaria y el derecho contemplado en el art. 105 de la L.S.A., que faculta al 20% de los accionistas de una sociedad anónima cerrada para exigir la disolución de la sociedad en los casos previstos en dicha disposición legal. La única obligación colectiva de los accionistas que conocemos es aquella de soportar las pérdidas que hemos tratado en el Nº 35 que antecede. 477. Obligaciones individuales del accionista Es obligación individual de carácter legal que pesa sobre un accionista cumplir con su obligación de aportar que ya hemos tratado tanto en general como en relación con la sociedad anónima. Como lo señala el inciso segundo del art. 19 de la L.S.A. esta obligación se mantiene en el caso de transferencia de acciones no pagadas respecto del cedente. También pesan sobre el accionista la obligación general de todo acto asociativo de guardar lealtad y colaboración a la sociedad de que forma parte obligaciones que cobran mayor vigor en las sociedades paritarias o de pocos accionistas. 478. Derechos individuales del accionista Examinaremos los siguientes: 1. Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de la acción La verdad es que todos los derechos del accionista provienen de su calidad de dueño de las acciones. Sin embargo, bajo este epígrafe nosotros solo trataremos de aquellos derechos del accionista derivados de la acción considerada como una cosa. El accionista como dueño de acción puede transferirla o gravarla y este derecho está garantizado por el estatuto constitucional del dominio, al igual que cualesquier otro bien que posea. La libre cesibilidad de la acción admite las restricciones que hemos examinado en el Nº 458 y siguientes. Como dueño de su acción, su propietario no puede ser privado del dominio de ella, salvo por disposición judicial en
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caso de acciones judiciales o mediante expropiación. Reconoce este principio el art. 100 de la L.S.A. en cuanto prescribe que, ningún accionista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima. 2. Derechos cuotativos del accionista El accionista, como todo socio de una sociedad, tiene un derecho contra la sociedad, que significa una cuota o tanto por ciento del capital social. Evidentemente se encuentra comprendido en las garantías del dominio del accionista sobre su acción, no ser privado o disminuido en el porcentaje que le corresponde en el capital de la compañía. Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital se refleja en el derecho de suscripción preferente de acciones de pago que le reconoce nuestra legislación. Sostenemos que la parte porcentual del capital en la cual tiene derecho el accionista también comprende en el sentido de que no puede ser privado de ella, los derechos sobre revalorizaciones del capital propio que no se capitalicen automáticamente y sobre los fondos resultantes de haberse pagado acciones por un valor de colocación mayor al nominal o al de libro, que solo pueden capitalizarse. 3. Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad Este es un derecho eventual, pues solo procede si el resultado de la liquidación de los activos arrojó lo suficiente para pagar las deudas sociales como lo señala el art. 117, inc. 1º de la L.S.A. Este derecho es equivalente a la participación del accionista en el capital social, que depende de la proporción entre el número de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarca también los derechos y acciones que pudieran corresponderle en la liquidación de la sociedad disuelta sea por fusión o por aporte de todas las acciones a otra sociedad. Estos derechos de los accionistas en la liquidación pueden ser restringidos en favor de accionistas preferentes como se señala en el Nº 451 que precede.
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4. Derecho del accionista a la utilidad El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia del elemento de la esencia de toda sociedad que hemos estudiado en el Nº 35 que antecede. El estudio de este derecho en la sociedad anónima, puede descomponerse: a) Derecho al dividendo. Así se llaman los repartos de utilidad en estas sociedades, que salvo acciones preferentes debe, hacerse a prorrata de las acciones pagadas, a menos que los estatutos se la otorguen además a las acciones suscritas y no pagadas. El derecho mínimo al dividendo en las sociedades anónimas abiertas asciende al 30% de la utilidad anual, si no hay pérdidas de arrastre que cubrir previamente. En las anónimas cerradas el porcentaje mínimo es aquel que se fije en los estatutos. A falta de fijación rige el 30% al igual que en las abiertas. b) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones. Sin perjuicio de lo dicho en el Nº 454 que antecede y como lo veremos más adelante, la junta de accionistas puede acordar capitalizar utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías u otorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo con otros bienes. c) Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilidades no retiradas. También la junta de accionistas puede, cumpliéndose con determinados quórums, según lo examinaremos más adelante, con las utilidades formar fondos de reserva sobre los cuales tienen derecho los accionistas y de los cuales no pueden ser privados. 5. Derecho de voz y voto Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en las juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la regla que se expresa “por una acción un voto”, prohibiéndose el voto múltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones. Pueden, por excepción existir acciones preferentes con mayores derechos políticos que las ordinarias o acciones sin derecho a voto o con voto restringido. 6. Derecho a la información Estas materias las trataremos al estudiar las obligaciones del directorio y al tratar de las juntas de accionistas y del balance.
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7. Derechos judiciales Nuestra legislación sobre sociedades anónimas no restringe, por regla general los derechos procesales del accionista tanto para demandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquiera de los actos societarios, por ejemplo, la validez de los acuerdos del directorio y de las juntas de accionistas. 8. Derecho a retiro Por su mayor extensión lo examinaremos en el número siguiente.
479. Derecho de retiro del accionista y su exclusión Las tendencias modernas que protegen la conservación de la empresa tienden a limitar los casos de disolución de la sociedad ampliando el ámbito de acción de la exclusión o retiro del socio o accionista. Esta tendencia ha sido recogida por nuestra legislación, que ha establecido varios casos en que se otorga el derecho a retiro o se permite la exclusión respecto de accionistas de sociedades anónimas. En general el derecho a retiro de un accionista de una sociedad anónima consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio debiendo la sociedad resarcirle por su retiro. La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro del accionista y su obligación de ser excluido puede ser la ley, el estatuto o una decisión judicial. Sobre causales estatutarias no nos parece necesario extendernos. El retiro o exclusión por ley, lo trataremos en el número siguiente. Nuestra ley ha contemplado en relación con la sociedad anónima la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio en caso de incumplimiento de la obligación de aportar pues se permite la venta de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales tendientes a reducir del título a las acciones efectivamente pagadas. En cuanto al derecho de retiro nuestra legislación lo ha normado en diversos casos. El art. 106 del D.L. 3.500 del año 1980 otorga en ciertos casos derecho a retiro a los accionistas que tienen la calidad de administradoras de fondos de pensiones y res-
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pecto de acciones de sociedades anónimas adquiridas para los fondos de pensiones que administran. El art. 56 del D.F.L. 251, del año 1931, por su parte confiere derechos similares a las compañías de seguros y reaseguros que hayan invertido en acciones de sociedades anónimas para respaldar reservas técnicas o de patrimonio de riesgo. Por su parte, el art. 69 bis de la L.S.A. además de dar normas sobre el ejercicio del derecho de retiro de las administradoras de fondos de pensiones y de compañías de seguros, otorga además, tal derecho a todo accionista de una sociedad anónima abierta en la que el Estado u otras instituciones del sector público sean controladores, si ocurren determinadas circunstancias. El estudio de estos casos especiales de retiro exceden los límites de esta obra general sobre sociedades. Nos limitaremos a continuación a examinar brevemente y sin pretensiones de profundización los casos generales de retiro contemplados en el art. 69 de la L.S.A. La materia está tratada en el art. 69 de la L.S.A., modificado por la ley 19.705 y en los artículos 76 y 81 del Reglamento, sin perjuicio de ciertas disposiciones contenidas en los artículos 69 bis y 69 ter de la misma ley. De acuerdo con dichas normas cabe concluir: a) En cuanto a la titularidad del derecho. La tiene el accionista “disidente”. El artículo 69 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el art. siguiente.”. Se trata de una regla general, pues la ley o los estatutos pueden otorgar el derecho a retiro, aunque no se trate precisamente de un disidente en los términos definidos por la ley, como es el caso del artículo 69 ter. b) Cuando se exige ser accionista disidente, las materias a las cuales la ley señala que debe concurrir tal disidencia son: 1. La transformación de la sociedad. 2. La fusión de la sociedad. 3. La enajenación del 50% más del activo social en los términos establecidos en el numero 9 del art. 67, situación que trataremos al examinar los acuerdos que pueden tomarse en junta de accionistas. 4. El otorgamiento de las cauciones de que trata el numero 11 del artículo 67 de la misma ley cuando se trata de caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo.
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5. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales que adolezca la constitución de la sociedad o en una modificación de sus estatutos en que se ejerza este derecho. También procede el derecho a retiro, haya o no disidencia cuando lo establezca la ley o sus estatutos en su caso, como lo señala el Nº 6 del artículo 69 en análisis. El artículo 69 ter de la L.S.A. establece un caso de retiro ya tratado en el número 464 a). c. El pago del derecho de retiro es preterido respecto de los demás acreedores sociales, en caso que la sociedad caiga en quiebra o quede sujeta a convenio. Evidentemente que estos acuerdos deben haber sido adoptados, cumpliendo las formalidades pertinentes y con los quórums de asistencia para tomar los acuerdos, que corresponda. c) Precio que debe pagarse al disidente Se refieren a esta materia el inc. 3 del art. 69 y el inc. 7º del art. 69 bis de la L.S.A. y los artículos 77 a 80 del Reglamento. Si se trata de acciones de sociedades anónimas cerradas o de abiertas sin transacción bursátil el precio es el de valor de libro según lo que determina el art. 77 del Reglamento. Se entiende por valor libro aquel que resulte de la división del capital pagado agregando las reservas sociales y más la utilidad o menos las pérdidas, por el numero de acciones suscritas y pagadas (Capital+reservas+utilidades-pérdidas: por el número de acciones pagadas = valor libro por acción). Se consideran los valores que arroje el último balance social corregido monetariamente. De acuerdo con lo prescrito en el art. 78 del Reglamento, si con posterioridad al balance se hubieren pagado dividendos, se deduce del valor libro reajustados el valor de los dividendos. Con respecto a las sociedades anónimas abiertas cuyas acciones tienen transacción bursátil los números 2 y 3 del art. 79 del Reglamento tratan el tema en los siguientes términos: “2. Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellas que así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles, como cedentes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstancia de las transacciones. 3. Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado, de las transacciones
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bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro”. d) Procedimiento Los incs. 4 y 5 del art. 69 bis de la L.S.A. expresan: “El derecho a retiro de que tratan este artículo, el art. 106 del D.L. Nº 3.500 de 1980 y el art. 56 del decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931 deberá ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de la publicación del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes”. “En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley o de otras leyes será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro”. El art. 70 de la L.S.A. señala: “El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, deberá ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la Junta de Accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el Reglamento. El derecho a retiro solo comprende las acciones que el accionista disidente poseía inscritas a su nombre en el registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso”. El art. 76 del Reglamento por su parte expresa: “El derecho a retiro se ejercerá dentro del plazo legal por el accionista disidente, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepción de la comunicación referida. En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.”
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e) Fórmula jurídica de realización del retiro El derecho a retiro, jurídicamente se lleva a efecto mediante una reducción de capital de la sociedad y del número de las acciones por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el derecho, que se produce de pleno derecho al momento de quedar firme el derecho a retiro, no obstante la obligación que contempla el art. 33 del Reglamento. La operación se realiza entre el accionista y la sociedad mediante contratos de compra por la sociedad de sus propias acciones. f) Pago al disidente Se refieren a esta materia los incisos 8 y 9 del art. 69 bis en los términos siguientes: “El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo. Si no se pagare dentro de dicho término el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo antes señalado. Para el cobro del mismo, tendrá mérito ejecutivo la certificación que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riesgos o la Comisión, en su caso, y el título de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozará de igual mérito la certificación de la Superintendencia acerca de la copia del acta o de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente”. “Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 días siguientes de transcurrido el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artículo, a fin de que la sociedad representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello. Este acuerdo será obligatorio para los demás accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta junta tendrá el carácter de informativa y estos accionistas no serán considerados para efectos de quórum ni tendrán derecho a voto.”
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El art. 71 inc. 2º de la L.S.A. por su parte señala: “El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los 60 días siguientes a la fecha de celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que motivó el retiro. Si no se pagare dentro de dicho término, el precio deberá expresarse en unidades de fomento y devengará intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes señalado”. g) Renuncia y retracto El inciso final del art. 69 bis prescribe: “El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo”. El art. 71 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular dispone: “El directorio podrá convocar a una nueva junta que deberá celebrarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el art. 70, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados acuerdos, caducará el referido derecho a retiro.” Por último el art. 81 del Reglamento prescribe las pertinentes anotaciones en el registro de Accionistas del retiro consumado. 480. Retiro o exclusión declarados judicialmente A continuación examinaremos la posibilidad de retiro o de exclusión de un accionista de una sociedad anónima fuera de los casos en que el legislador o los estatutos lo permitan expresamente. Nos hemos manifestado claramente partidarios de la procedencia del retiro o exclusión del socio por resolución judicial en las sociedades de personas además de los casos que la ley o el estatuto lo permitan. En efecto, no es óbice en nuestro derecho la falta de ley para acoger una demanda justa. Así se ha entendido por lo que disponen los artículos 73 inc. 2º de la Constitución Política, 10 inc. 2º del Código Orgánico de Tribunales y arts. 170 Nº 4, 640 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. En general consideramos que la circunstancia que el legislador haya establecido casos de retiro o exclusión o que el pacto social prevea ciertos eventos para la procedencia de ella, no importa que un tribunal,
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si existen fundamentos de justicia también pueda decretarla. La exclusión o retiro importan una disolución parcial de la sociedad. El tribunal que puede decretar la disolución total de la compañía puede en nuestra opinión declarar la disolución parcial. La justificación de esta institución, la doctrina generalmente la sustenta en la conveniencia de la conservación de la empresa en marcha. En efecto, no se considera conveniente al interés nacional, de la sociedad y de los socios, terminar una empresa en marcha, si ella puede continuar y los respectivos afectados que no quieren o no deben continuar como socios reciben una compensación adecuada y justa por sus derechos; lo que puede conseguirse en muchos casos con la exclusión o retiro de tales socios, evitando la disolución de la sociedad. Estas justificantes se dan con mayor fuerza tratándose de sociedades anónimas, pues las principales y más trascendentes empresas están organizadas bajo dicha forma jurídica. El retiro de un accionista de una sociedad anónima ordenado judicialmente, fuera de los casos previstos expresamente por el legislador o los estatutos, puede ser una solución más justa que la disolución tratándose de accionistas paritarios o minoritarios que han visto burlados sus derechos grave y reiteradamente por la mayoría. En cuanto a la exclusión de algún accionista decretada por la justicia, puede darse el caso que sea justo decretarla tratándose de sociedades paritarias o de pocos accionistas, en que además del capital es un elemento importante la composición del capital social y el deber de colaboración y lealtad que se deben los accionistas entre sí y con la sociedad. Si un accionista faltare a estos deberes u obligaciones, la solución justa no puede ser entonces la disolución de la sociedad que perjudicaría el interés general y aquel del accionista cumplidor y diligente sino la exclusión del incumplidor.313
NOTAS DEL TITULO V DEL CAPITULO X 282. El art. 29 de la L.S.A. hace referencia al art. 73 de la antigua Ley de Quiebras que hoy corresponde al art. 76 de la nueva ley. 283. La Superintendencia de Valores y Seguros, en la retasación técnica que autorizó mediante Circular 510 de 15 de Octubre de 1985, complementada por oficio 479 de 11 de Diciembre de 1985 y la Circular 566 de 16 de Diciembre del mismo año, ha establecido, por una parte, que las retasacio-
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284. 285. 286. 287. 288. 289. 290.
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nes deben ser aprobadas por las juntas de accionistas, y que de otro lado, con el saldo positivo, debe formarse un fondo de reservas “por ajuste del valor del activo fijo” que solo puede ser destinado a capitalización. En el mismo sentido, Enrique Testa Arueste, Las Acciones Preferidas en las Sociedades Anónimas, Nº 17, págs. 27 y siguientes. Ver supra 322. Ver supra Nº 264. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen II, págs. 298 y siguientes. Carlos Gilberto Villegas, ob. cit., págs. 273 y siguientes. Antiguo artículo 103 del DFL 251 del año 1931. Esta circular señala que son acciones que tienen presencia o transacción bursátil las que cumplen con los siguientes requisitos: a) Ser valores inscritos en el registro de valores que lleva la Superintendencia; b) Estar registrados en una bolsa de valores de Chile, y c) Tener una presencia ajustada igual o superior al 25%. La presencia ajustada de una acción se determinará de la siguiente forma: Dentro de los últimos 180 días hábiles bursátiles, se determinará el número de días en que las transacciones bursátiles totales diarias hayan alcanzado un monto mínimo por el equivalente en pesos a 200 unidades de fomento. Dicho número será dividido por ciento ochenta y el cuociente así resultante se multiplicará por cien, quedando expresado en porcentaje. La verdad es que no divisamos las diferencias en los requisitos a y b de la Circular de la Superintendencia. La disposición en comento estaba contenida en el art. 95 del primitivo texto del D.F.L. 251 del año 1931 y luego de la dictación de la ley 17.308 del año 1970, en el art. 93 de dicho texto legal. Art. 119 del DFL 251 del año 1931 después de la reforma de la ley 17.308 y art. 116 del mismo cuerpo legal antes de dicha reforma. Ver Héctor María García Cuerva, El Contrato de Suscripción de Acciones, págs. 7 y 115. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 393; Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 458, pág. 208; Garrigues, ob. cit., tomo II, pág. 147; Víctor Manuel Garrido de Palma y Juan Carlos Sánchez González, La sociedad anónima en sus principios configuradores, págs. 29 y siguientes. Guyenot, ob. cit., tomo I, pág. 533. Von Gierke, ob. cit., tomo I, pág. 400 expresa: “El título de las acciones no es esencial para la calidad de socio, pero cada accionista tiene derecho a su expedición”. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 37, págs. 192 y siguientes. Ascarelli, ob. cit., pág. 91. Ver Davis, Sociedades Anónimas, tomo I, Nº 38, págs. 194 y siguientes, y Alfredo Hueck y Claus Canaris, Derecho de los Título-Valores, págs. 286 y siguientes. Garrido de Palma y Sánchez González, ob. cit., págs. 55 y 56. A las acciones suscritas y no pagadas nos referiremos supra Nº 437. A las acciones de pago, en el Nº 442.
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302. La legislación anterior sobre la materia estuvo contenida en el D.F.L. 251 del año 1931, arts. 104 y 105, antes de la reforma de la ley 17.308 y en los arts. 108 y 109 de dicho texto legal, después de tal reforma. 303. Enrique Testa, ob. cit., Nos 62 a 76, págs. 55 a 72. 304. Enrique Testa, ob. cit., Nº 79, pág. 73. 305. Ver supra Nos 443 y 444. 306. Sobre acciones de goce, ver Jorge Barrera, ob. cit., pág. 510. 307. La legislación anterior sobre el tema estaba contenida en el art. 451 del Código de Comercio modificado por la ley 17.308 y en el art. 37 del Reglamento, modificado el año 1970. 308. El art. 37, inc. 4, del antiguo Reglamento de Sociedades Anónimas del año 1947, facultaba al Directorio para rechazar traspasos, si la responsabilidad del cesionario no fuere suficiente o por otra causa justificada. 309. Corte Suprema, 27 de Noviembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2ª parte, sec. 5ª, págs. 269 y siguientes (Ver considerando 6º). 310. Andrés Melossi Jiménez, Límites a la transferencia de Sociedades Anónimas; Alberto Ballarin Marcial, Restricciones estatutarias a la transmisión de las acciones, validez y clases; Manuel Broseta Pons, Restricciones estatutarias a la libre cesibilidad de las acciones; T.E. Cain, Company Law. 311. Las fuentes de información de lo expuesto son Steven Emanuel, ob. cit., págs. 382 y siguientes, y “Le Offerte Pubbliche di acquisto”, de Mario Lisanti, págs. 345 y siguientes, contenida en el Trattato Teorico Practico de le Societá, dirigido por Giorgio Schiano di Pepe. 312. Ver nota 290. 313. Sobre mayores antecedentes sobre exclusión o retiro de accionistas puede consultarse a Jorge O. Zunino, ob. cit., tomo II, págs. 89 a 370; José Girón de Tena, Derecho de Sociedades, págs. 665 a 672; Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, págs. 229 a 230; Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, págs. 287 a 289; Joaquín Rodríguez Rodríguez, ob. cit., págs. 451 a 461; Rodolfo Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, págs. 170 a 172; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo I, págs. 485 a 488; Raúl Varela Varela, ob. cit., tomo I, págs. 221 a 222; Jorge Barrera Graft, ob. cit., pág. 359; Jean Guyenot, ob. cit., vol. I, pág. 711; Lorenzo Mossa, ob. cit., págs. 121 a 122; César Vivante, ob. cit., vol. II, pág. 430; José Ignacio Narváez, ob. cit., págs. 175 a 177; Juan M. Fariña, ob. cit., tomo II, págs. 474 a 477; Manuel de la Camara Alvarez, Estudios del Derecho Mercantil, págs. 677 a 684; Alberto Víctor Verón, Sociedades Anónimas de Familia, tomo II, págs. 1949 a 1951; Osmida Innocenti, ob. cit., págs. 38 y siguientes; Rafael García, La exclusión de socios, págs. 100 a 253; Ignacio Escuti, ob. cit., págs. 19 a 75; Ariel Angel Basso, El derecho de separación o recesión del accionista, págs. 45, 50, 53.
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ADMINISTRACION Y REPRESENTACION 481. Aspectos generales. 482. Plan de desarrollo. A. Del Directorio. 483. Administración de la sociedad por el directorio. 484. Representación de la sociedad anónima por su directorio. 485. Delegación de facultades del directorio y poderes. 486. Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio. 487. Naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y los delegados o apoderados del directorio. 488. Los estatutos y el directorio. 489. Mínimo de directores y duración en sus cargos. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases. 491. El Presidente, el Vicepresidente y el Secretario del directorio. 492. Funcionamiento del directorio. 493. Quórums para sesionar y tomar acuerdos. 494. Elección de directores. 495. Revocación de directores. 496. Criterio de fondo de cómo deben ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social. 497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales. 498. Deber de información. Obligaciones legales del directorio. 499. Actos y contratos con personas relacionadas. B. De los directores. 500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores. 501. Remuneración de los directores. 502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. Aspectos generales. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales aplicables a toda sociedad anónima. 504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales. 505. Derecho a información de los directores. 506. Obligaciones legales de un director. 507. Obligaciones legales específicas. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones. 509. Responsabilidad de los directores. 510. Presunciones de culpabilidad. 511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición. C. Del gerente. 512. Concepto de gerente. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes. 514. Vínculos jurídicos entre el gerente y la sociedad. 515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general.
481. Aspectos generales Como puede apreciarse de lo expuesto en el Capítulo I de este texto, no existe un sistema de aplicación universal sobre la forma de administración y representación de la sociedad anónima. Recordamos que para los anglosajones y en otros algunos ordenamientos jurídicos, como aquellos que se rigen por las normas británicas, no es admisible la distinción entre sociedad en comandita por acciones y anónima, o sea que la forma de administración por representantes de sus accionistas no es para todos los ordenamientos jurídicos característica diferencial de la sociedad anónima. En general en dichos ordenamientos jurídicos se admite que los estatutos o la junta general de accionistas establezcan un sistema de administración, que puede consistir en que la ejerza una persona, sea natural o jurídica con un régimen parecido a aquel reconocido en Chile para la en comandita por acciones. No obstante es muy corriente en las prácticas anglosajonas el uso del 594
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sistema de administración mediante un “board of directors” o directorio y mediante management o gerentes también llamados vicepresidentes ejecutivos. Otros sistemas como el alemán, permiten una dualidad de órganos, el directorio propiamente tal y la junta de vigilancia, la que tiene funciones directivas generales y que puede ésta estar integrada por representante de los trabajadores. En Francia se admite también la dualidad de órganos, un consejo de administración encargado de la fijación de las líneas generales y un directorio encargado de la ejecución, o uno de estos sistemas, sin perjuicio de los ejecutivos o gerentes. En la generalidad de los ordenamientos jurídicos se distinguen las labores de administración de aquellas de representación que competen al órgano social. Otros, además destacan como diversas las labores de dirección y aun las técnicas.314 En la relación entre el órgano administrativo y los accionistas, en la época del Código de Napoleón se reconocía preeminencia a la junta de accionistas, órgano máximo de la sociedad de la cual los administradores eran meros mandatarios. Tal situación ha variado. En la actualidad, a los administradores se le reconoce la calidad de órgano de la compañía. No se les considera meros mandatarios de accionistas. Deben los administradores guiarse por el interés social y no por aquel de quienes lo nombraron. En el derecho anglosajón la relación en examen es considerada de carácter fiduciario, lo que significa que la responsabilidad de los componentes del board of directors es la que existe entre las partes en el trust o fideicomiso anglosajón.315 El sistema de representación de la sociedad por sus órganos, puede estar inspirada en los principios anglosajones del ultra vires o especialidad de la sociedad, en virtud del cual los administradores sólo obligan a la compañía en el ámbito del giro ordinario de ella. La tesis predominante en el derecho europeo, contenida en una directiva de la Unión Europea y que se ha impuesto en Francia, Italia y España, es la tesis alemana de la procura, en virtud de la cual la sociedad queda obligada, aun fuera del giro social, respecto de terceros de buena fe. Cuando el órgano de administración es colegiado, indudablemente que por razones físicas, no puede realizar todos los actos necesarios de representación y administración. Para solucionar tal problema existen diversas alternativas en el derecho comparado.
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Algunas legislaciones refuerzan las facultades legales del presidente o del gerente. Otras establecen la delegación de facultades del órgano colegiado, distinguiéndose así labores propias de dirección y representación que tendrían los subórganos.316 482. Plan de desarrollo Dividiremos el estudio de esta materia, tratando separadamente las normas que rigen el directorio, los directores y los gerentes. A. DEL DIRECTORIO 483. Administración de la sociedad por el directorio La ley encomienda al directorio de cada sociedad anónima su administración. Así aparece de lo dispuesto en los arts. 2061 del Código Civil, 1º y 31 de la L.S.A. Lo anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 49 de la L.S.A. que señala en cuanto a los gerentes que ellos tienen las atribuciones y deberes que les fije el directorio, quien puede sustituirlos a su arbitrio. La administración de la sociedad anónima, por su Directorio, la impone la ley como norma de orden público, sin perjuicio de que el directorio ejerza esta administración sea directamente y/o mediante ejecutivos, de acuerdo al organigrama de administración que el propio directorio apruebe o determine. Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos, divisiones, sucursales o representaciones, pero dicha posible organización administrativa de la sociedad no importa liberación de la responsabilidad del directorio como encargado por la ley de la administración de la sociedad. A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no distingue expresamente, para estos efectos entre dirección y administración de la sociedad y no le otorga al gerente calidad de coadministrador.317-318 484. Representación de la sociedad anónima por su directorio El art. 40 inc. 1º de la L.S.A. sobre el particular expresa: “El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo
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que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la Junta General de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el art. 49 de la presente ley”. Del precepto transcrito fluye claramente la calidad de representante legal de la sociedad anónima que tiene su directorio, impuesto por la ley como norma de orden público. Las limitaciones a esta amplia representación a nuestro entender consisten: a) Con relación a actos no comprendidos en el giro social El precepto transcrito otorga al Directorio plena facultad para representar a la sociedad para “el cumplimiento del objeto social, lo que no es necesario acreditar a terceros”. Interpretamos esta disposición en cuanto a que el directorio tiene plena responsabilidad frente a los accionistas por las consecuencias de actos o negocios que realice, ajenos al giro social. Sin embargo, dichos actos no son nulos ni inoponibles a la sociedad frente a terceros pues la disposición señala que no es necesario acreditar frente a terceros que la actuación quede comprendida en el giro social. De lo expuesto puede considerarse en cuanto a representación de la sociedad frente a terceros, por regla general y sin perjuicio de lo que se dirá en la letra siguiente nuestra legislación ha acogido la tesis moderna derivada del derecho alemán, que obliga a la sociedad por la actuación de sus órganos legalmente constituidos frente a terceros, se actúe o no dentro del giro social. Sin embargo, estimamos que esta facultad de representación en nuestro derecho admite limitaciones respecto de aquellos actos o contratos en que el tercero no puede ignorar razonablemente que exceden del giro social, por ejemplo, donaciones, juegos o apuestas u otros casos de evidente desconexión con las operaciones propias de la sociedad. En efecto, nuestra ley no requiere acreditar frente a terceros que la actuación se encuentra fuera del giro, pero subsiste con relación a los accionistas la regla general de la necesaria vincu-
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lación del acto con el objeto social que establece el art. 40 de la L.S.A. Si puede acreditarse que el tercero conocía o debía conocer razonablemente que el acto era ajeno al giro social no cabe aplicar la excepción de presunción de oponibilidad. Opinamos que en Chile podría aplicarse la tesis minoritaria sostenida por von Gierke en el derecho alemán, que distingue entre categoría y objeto de acto. La categoría de los actos sociales es la característica de ellos en cuanto se persiguen fines lucrativos para la sociedad. El cumplimiento del objeto del acto, según von Gierke se da en los actos propios del giro. Se excluirían de la representación obligatoria los actos gratuitos y otros que pudieren considerarse de “abuso visible” y los que no cumplieran con los requisitos de “categoría”. b) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas Evidentemente que debe tratarse de actos que se reservan por la ley o el estatuto a la junta de accionistas. Sin embargo, debe recordarse que la mayoría de los actos, normalmente privativos de las juntas de accionistas se refieren a asuntos internos, como por ejemplo, aumentos de capital, aprobación de balances, etc. En atención a que la ley ha impuesto, al nivel de norma de orden público la representación de la sociedad por el directorio, consideramos que aún en aquellos casos en que la ley o el estatuto requieran de acuerdo de junta de accionistas, de todas formas en la realización de dicho acto debe intervenir el directorio o un delegado de éste, con facultades suficientes. Expresado de otra manera, para la realización de estos actos se requiere la autorización o consentimiento de la junta dado con los quórums correspondientes y además la actuación del órgano administrativo obligatorio de la sociedad, su directorio mediante el apoderado que haya designado. Parece indiscutible esta circunstancia en aquellas materias en que la actuación de la junta la ha impuesto el estatuto, pues mediante éste no es posible reformar la ley, que otorga la representación al directorio. Si se trata de asuntos que la ley ha impuesto la actuación de la junta de accionistas, nos parece que la interpretación armónica de dichos preceptos con los otros que imponen la representación obligada de la sociedad por su directorio, también confirman que la interpretación que estamos sustentando es la jurídicamente procedente.
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Por último hay que considerar la situación prevista en el art. 111 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, modificado por la ley 19.301, que permite en los convenios de emisión de bonos o debentures pactar que la sociedad emisora no podrá realizar negocios ni tomar acuerdos, sin expresa autorización del representante de los tenedores de bonos. Las prohibiciones pueden referirse, tratándose de una sociedad anónima a actos propios del directorio o de las juntas de accionistas, o de asuntos como son los casos en que los estatutos o la ley le dan injerencia a la junta en actos de administración. En esta oportunidad solo nos referiremos a prohibiciones que se pactan en relación a actos propios del directorio. Si no afectan a facultades propias de la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 5º del art. 111 de la ley 18.045 para celebrar convenios de emisión de bonos que contengan prohibiciones a actos que correspondan al directorio, basta con el acuerdo de este tomado por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio y además deben anotarse al margen de la inscripción en el Registro de Comercio del extracto de la escritura de constitución de la compañía, dentro de los 60 días contado desde la escritura que contenga el pacto de tales prohibiciones, bajo sanción de tenerse por no acordadas o no escritas. Las prohibiciones a actos propios de la junta, la trataremos en el párrafo VIII de este título al tratar sobre las juntas de accionistas. Por regla general, la infracción a estas estipulaciones solo originan los efectos que la legislación establece para el caso de infracción contractual, tales como el pago de indemnizaciones la aceleración en los préstamos, si se hubiere pactado etc. pero la infracción no constituye causal de nulidad. Sin embargo, el inc. final del art. 111 de la ley 18.045 pena con la nulidad absoluta, la realización de ciertos actos, que indica la norma que deben estar mencionadas en las escrituras de emisión de bonos. Además, el precepto en examen establece la responsabilidad solidaria de la administración de la emisora, por los perjuicios causados en caso de infracción de las prohibiciones, frente al tenedor de los bonos. 485. Delegación de facultades del directorio y poderes El inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. expresa: “El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
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en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas”. Del precepto recién transcrito en relación con lo prescrito en los arts. 1º, 31, inc. 1º de la L.S.A. y art. 2061 del Código Civil, puede colegirse que no obstante las delegaciones o poderes que el directorio pueda otorgar, por regla general conserva la dirección de la compañía, pudiendo entonces, dar las instrucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin efecto o modificar en cualesquier tiempo las delegaciones o poderes otorgados. En efecto, no puede el directorio hacerse sustituir en la administración de la compañía que la ley le impone en forma privativa. Cabe acotar lo que sucede en la práctica para emitir alguna opinión de si ellas se ajustan a la ley. De una parte la administración en asuntos internos de las compañías de cierta importancia, no se realiza generalmente mediante acuerdos expresos de delegación u otorgamiento de poderes, sino que se asignan y reparten funciones entre el personal superior de la compañía, mediante un organigrama o disposiciones de la gerencia, que en muchas ocasiones no pasan por el directorio. De otro lado, dado el carácter colegiado del directorio y la eficacia y rapidez que se imponen en la vida moderna, en la gestión de una empresa, es imposible que el directorio intervenga en todo acto de representación de la compañía. Por ello es muy corriente que los directorios de las sociedades otorguen poderes amplísimos al gerente y/o a directores que posibiliten a éstos para poder actuar eficazmente en el mundo de los negocios. Consideramos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A., en comento, solo se refiere a las facultades de representación de la compañía y no a la administración interna de ella, respecto de la cual el directorio tiene amplias atribuciones para organizarla en la forma que estime conveniente, aun contratando los servicios de personas naturales o jurídicas que se hagan cargo de ella, con la sola limitación que siempre conserva la dirección superior en la administración y la responsabilidad en la gestión, que le impone la ley. En cuanto a la delegación de facultades de representación del directorio, la normativa establecida en el inc. 2º del art. 40 de la L.S.A., solo si es parcial la permite en gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y para objetos especialmente determinados en otras
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personas. No se refiere la ley en forma expresa al otorgamiento de poderes sean generales o especiales. Creemos que ayuda a la interpretación de esta norma la distinción que efectúa la doctrina civil entre poder y mandato, permitiendo que exista mandato sin poder de representación y representación sin mandato o encargo.319 En el mandato propiamente tal, distinto del poder, debe existir siempre un encargo de realizar uno o más negocios por cuenta del mandante. El poder otorga facultades de representación que deben ejercerse siguiendo instrucciones del poderdante pudiendo el apoderado actuar según su propio criterio, en el caso que se le den tales facultades que pueden ser más o menos amplias. En el mandato con poder, confluyen ambas situaciones, hay un encargo y la facultad de representar. El poder puro es un acto unilateral en que el apoderado no tiene interés, pues es un mero ejecutor, mientras que en el mandato propiamente tal es un acto bilateral, en que el mandatario debe aceptar cumplir el encargo. Pensamos que la norma del inc. 2º del art. 40 de la L.S.A. se aplica en plenitud a los encargos o mandatos de gestión de negocios en representación de la sociedad. En cuanto a los meros poderes de representación que pueda otorgar el Directorio de la sociedad rigen las reglas generales de los poderes, no limitada por la normativa especial de las sociedades anónimas. 486. Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio La L.S.A., modificatoria del Código Civil en el art. 2061, de dicho Código adoptó decididamente la “tesis organicista” y desechó la “teoría del mandato” para explicar las relaciones que vinculan a la sociedad con su directorio. El directorio en virtud de la ley tiene el carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. No es un mandatario de esta, ni de sus accionistas. Así se desprende entre otros de lo prescrito en el art. 2061 del Código Civil y arts. 1, 31, 39, incs. 3º y 4º de la L.S.A. De lo anterior se imponen diversas e importantes consecuencias. Como representantes colegiados de la sociedad, los directores, deben actuar promoviendo el interés social, considerado como diverso de aquellos de los accionistas, sean estos mayoritarios o minoritarios. Los cambios de los accionistas que los eligieron no
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afectan legalmente el ejercicio de sus funciones. No deben los directores acatar ciegamente instrucciones u ordenes de los accionistas en materia de administración y manejo de los negocios sociales, pues aun actuando con el respaldo de las juntas de accionistas pueden incurrir en responsabilidad en caso de actuaciones ilegales, negligentes o contrarias al interés social. Más adelante tendremos oportunidad de ahondar sobre estos particulares.320 487. Naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y los delegados y apoderados del directorio Las delegaciones parciales de sus facultades de representación de la sociedad, que puede otorgar el directorio, en términos generales, si no se encarga un negocio o gestión determinado, son actos jurídicos unilaterales, pues la ley faculta al directorio para otorgarlos sin que se requiera la voluntad de los delegados para su perfeccionamiento. Si en la delegación además de otorgarse facultades de representación, se efectúa un encargo de gestión de negocios, se trataría de un mandato, que requiere de la aceptación del mandatario, y que sería un acto bilateral pues le impondría la obligación de cumplir el encargo. Si se trata de poderes con representación, pero sin encargo o mandato, nos encontraríamos en presencia de un contrato unilateral de poder. Como lo expresamos en el Nº 485 que antecede, no creemos que sea posible por la vía de otorgamiento de poderes realizar encargos o mandatos, pues ello solo podría realizarse por la vía de la delegación. 488. Los estatutos y el directorio Si bien el Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permiten a los estatutos señalar la organización y modalidades de la administración social, como ya hemos podido apreciar y lo afirmamos más adelante al tratar de diversas materias, la facultad de los estatutos para reglamentar la administración social se encuentran rigurosamente limitada por la ley. En efecto, los estatutos no pueden privar al directorio de su carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. Si los estatutos nada dicen, la sociedad se entiende administrada
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por un directorio de tres miembros, si es cerrada o de 5 miembros si es abierta, en ambos casos, en general, elegidos por la junta de accionistas. Al tratar de las determinadas materias iremos señalando las posibilidades admitidas por la ley al estatuto que dicen relación con establecer normas sobre el funcionamiento del directorio. En este número nos limitaremos a examinar la posibilidad de si en nuestra legislación pueden establecerse órganos paralelos al directorio con facultades de administración y representación de la sociedad, al estilo de los permitidos en Francia y Alemania, titulados Consejos de Administración o Juntas de Vigilancia. También abordaremos el problema de si los estatutos pueden imponer en la composición del directorio miembros no elegidos por la junta, tales como directores laborales cuyo nombramiento corresponda a los trabajadores o designados por acreedores u otros interesados. El art. 40, inc. 2º de la L.S.A. prescribe que la administración de la sociedad anónima está radicada en su directorio. Dicha norma solo admite en cuanto a la administración y disposición de bienes, limitaciones respecto de las materias que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la junta de accionistas. Por tal razón solo son admisibles disposiciones estatutarias que consagren que el conocimiento o resolución de ciertas materias le corresponde a la junta de accionistas. En relación con tales materias, creemos que los estatutos podrían determinar que ellas fueran resueltas por un Consejo o Comité cuyos miembros designe la Junta. Por ejemplo, podría establecerse en los estatutos como materias que requieren autorización de la Junta endeudamientos de cierta magnitud, la constitución de gravámenes o garantías en favor de terceros, efectuar actuaciones especulativas tales como las operaciones en los mercados a futuro, la fijación de políticas de largo plazo. Esta autorización podría darse por intermedio de un consejo o comité cuyos miembros designe la propia junta. De esta manera creemos que podrían los estatutos establecer un órgano paralelo al directorio con ciertas funciones administrativas. Sin embargo, como lo hemos manifestado anteriormente,321 para la debida representación de la sociedad para la realización de los actos reservados a la junta se requiere acuerdo o actuación del directorio o de sus delegados. No obstante declararnos fervientes partidarios de la participación laboral o de los trabajadores en la administración de la em-
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presa, creemos que no basta una disposición estatutaria para establecerla dado lo prescrito en el inc. 1º del art. 31 de la L.S.A. 489. Mínimo de directores y duración en sus cargos Tanto en relación con el número de directores como en cuanto al plazo normal de duración de sus cargos, la ley encomienda a los estatutos su determinación, con ciertas limitaciones. Además se establecen normas supletorias, en subsidio de las estatutarias. La ley no limita el número máximo de directores, que los estatutos pueda establecer, pero fija mínimos de cinco para las sociedades anónimas abiertas y de tres para las cerradas. Por mandato de la ley 19.705, el mínimo sube a siete tratándose de sociedades que tengan un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 U.F. A falta de disposición estatutaria rigen en cuanto al número de directores los mínimos legales ya señalados que varían si la sociedad es abierta o cerrada. La duración normal del cargo del director debe establecerse en los estatutos, no pudiendo exceder de tres años. Si ellos nada dicen el directorio debe renovarse anualmente. Se entienden prorrogados estos plazos por mientras no se designen reemplazantes. Las anteriores normas están contenidas en los arts. 31 y 34 de la L.S.A. En cuanto a la duración del cargo de director, puede ella ser inferior al tiempo fijado en los estatutos o en la ley si falta o incurre en inhabilidad cualesquier otro director y no existe suplente que lo reemplace. 490. Clases de directores. Titulares y suplentes. Otras clases La ley diferencia a los directores en cuanto a titulares y suplentes; en relación a cómo son elegidos y además reconoce la existencia de un director con atribuciones especiales, el presidente. Sobre directores titulares y suplentes, los incs. 1º a 3 del art. 32 de la L.S.A. expresan: “Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En este caso, cada director tendrá su suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.
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Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del Directorio con derecho a voz y solo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas misma aparezca que no les son aplicables”. Clasificando a los directores teniendo en consideración por quien son elegidos, podemos señalar que además de aquellos designados en junta de accionistas, cabe considerar al directorio provisorio que nombran los accionistas fundadores en la escritura de constitución de la sociedad, los que a su vez pueden ser titulares y suplentes, y duran hasta la primera junta ordinaria de la sociedad; de los cuales trata el Nº 11 del art. 4 de la L.S.A. También pueden haber directores reemplazantes en caso de vacancia, designados por el propio directorio, referidos en el inciso final del art. 42 de la L.S.A., que duran en sus cargos hasta la próxima junta ordinaria de accionistas. La ley y el Reglamento se refieren al presidente en diversas disposiciones, que trataremos en el número siguiente. Es práctica habitual además de nombrar presidente, la designación por el directorio de vicepresidente, y directores ejecutivos. Estas últimas designaciones importan la delegación de facultades de administración por el directorio a los cargos o personas designadas. No es posible, que los estatutos sociales en nuestra legislación establezcan cargos con prerrogativas de administración, pues las funciones de administración, la ley las otorga al directorio, pudiendo reservar ciertas materias a la junta de accionistas. No puede entonces, el estatuto sin infringir la ley crear otros órganos de administración, salvo lo que señalamos en el Nº 488 que precede. 491. El presidente, el vicepresidente y el secretario del directorio Al presidente o a quien presida una sesión, se refieren, entre otros los arts. 47, 48 y 135 de la L.S.A. y los arts. 19, 38, 39 y 72 de su Reglamento. Menciona al secretario, el art. 39 del Reglamento. Nuestra normativa sólo contempla al presidente del directorio y no al vicepresidente. No obstante, en muchos estatutos se le da tal denominación al director que subroga al presidente.
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El presidente es un director de una sociedad anónima, que le corresponde ejercer las funciones que la ley, los estatutos, el directorio, la junta de accionistas, el Reglamento y la costumbre mercantil le encomiendan. Las funciones y atribuciones del presidente son: a) Legales. El art. 47 inc. 1º, a falta de norma diversa de los estatutos, encomienda a quien presida la reunión dirimir los empates. Anótese que tal función no se confiere al presidente titular del directorio, sino a quien presida la sesión. En efecto, puede ocurrir un empate antes de la designación del presidente o éste no encontrarse en la sesión, pudiendo ser subrogado por el vicepresidente, si lo hay, o por un director designado ad hoc para presidir la sesión. b) Los arts. 38 y 72 del Reglamento, le encomiendan efectuar la citación a reuniones extraordinarias del directorio y a presidir las juntas de accionistas y firmar el acta de ella. El art. 19 del mismo Reglamento le encomiendan firmar los títulos de las acciones. El estatuto puede establecer normas diversas sobre estos particulares. c) Los estatutos generalmente otorgan al presidente la facultad de reducir a escritura pública las partes pertinentes de las sesiones del directorio y también, en ocasiones las de juntas de accionistas, si en la respectiva sesión no se ha comisionado a otra persona. d) El directorio puede delegar parcialmente sus funciones en el presidente u otorgarle poderes, como ya se ha señalado al tratar de dicha materia. También es usual que le encomienden llevar a efecto acuerdos del Directorio y encomendarles labores de contacto y relaciones públicas. e) La junta de accionistas puede encomendar al presidente llevar a efecto los acuerdos tomados por ella, en lo que legalmente corresponda. f) La costumbre mercantil le ha encomendado al presidente confeccionar la tabla de materias a tratar en una reunión de directorio. También le encomienda presidir las sesiones, otorgando la palabra al director que lo solicite, someter a votación las mociones que se presenten y calificar la procedencia de las mociones, cerrar los debates, dar las instrucciones para que la sesión se celebre en debida forma y en general ejercer todas aquellas medidas que se acostumbren reconocen a toda persona que le corresponde presidir un cuerpo colegiado para que este
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funcione debidamente, respetando en todo caso la normativa vigente y los acuerdos de mayoría. El art. 39, inc. 1º del Reglamento se refiere a la elección del presidente en los siguientes términos: “En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte”. Como se trata de una disposición meramente reglamentaria, los estatutos pueden establecer otras reglas, por ejemplo, establecer que es presidente de la compañía el director que haya obtenido un mayor número de votos. Puede haber un 1, 2, 3, o más vicepresidentes. Puede el cargo estar previsto en los estatutos o crearse haciendo las designaciones correspondientes por el directorio. Nos estamos refiriendo al cargo de vicepresidente del directorio y no a los llamados “vicepresidentes ejecutivos” provenientes de ordenamientos jurídicos foráneos, que pueden no ser directores, pues es un título o cargo que en Chile no tiene trascendencia jurídica. El secretario del directorio mencionado en el art. 39 del Reglamento, es la persona a cargo de llevar el libro de actas respectivo y cooperar en la redacción de las sesiones del directorio. Normalmente en las grandes sociedades se designa a un abogado para tal efecto. El Reglamento establece que tiene tal calidad, a falta de designación, el gerente. No existen exigencias legales sobre este particular. Puede entonces prescindirse de este cargo. Los estatutos pueden establecerlo y señalarle funciones. Lo mismo puede ser acordado por el directorio. No puede considerarse al secretario como un ministro de fe cuyas certificaciones produzcan prueba como instrumento público, pues la ley no le ha dado tal carácter; sin perjuicio de que en casos de controversias judiciales puede considerarse un testigo abonado. 492. Funcionamiento del directorio Se refieren al tema que trataremos en este número los arts. 32, 39 inc. 1, art. 47, 48 y 92 de la L.S.A. y los artículos 38, 40 y 41 del Reglamento. Las normas básicas, de carácter adjetivo sobre funcionamiento del directorio, son las siguientes:
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a) Funcionamiento en sala legalmente constituida El inc. 1º del art. 39, de la L.S.A., prescribe que las funciones de los directores deben ejercerse en sala legalmente constituida. Con anterioridad a la vigencia de esta norma, contenida en la actual L.S.A., se admitía que la unanimidad de los directores en ejercicio pudieran adoptar acuerdos fuera de sesión, en escrituras públicas u otros instrumentos públicos o privados. De acuerdo a la legislación preexistente, la exigencia de funcionar en sala legalmente constituida solo se formulaba cuando no concurrían al acto la unanimidad de los directores en ejercicio. Indudablemente, puede afectar a la minoría que una mayoría de directores sesione y tome acuerdos, sin su intervención. La norma en examen en cuanto exige, en todo caso, aun contando con la unanimidad de directores, que para tomar acuerdos, ellos se tomen en sala legalmente constituida, es una exigencia desconocida en el Derecho Comparado. Sólo se justifica en cuanto hace más fácil el control y vigilancia de las actuaciones del directorio. En otras palabras, la exigencia legal se traduce en que los acuerdos del directorio sólo tienen valor, si se toman en una sesión de éste, debidamente citada, celebrada en el lugar y fecha y hora que corresponda, con los quórums de asistencia y para tomar acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspondiente libro de actas, según más adelante se explicará. Debe aclararse que un supuesto acuerdo del directorio tomado sin cumplir los requisitos indicados y que no obstante se tradujo en la celebración de un acto con un tercero, no significa la nulidad de dicho acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad quedando obligados con el tercero los que celebraron el acto, de acuerdo a las reglas generales. b) Reuniones ordinarias y extraordinarias El art. 38 del Reglamento distingue entre sesiones ordinarias y extraordinarias. Las primeras se celebran en las fechas y horas predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo determine el presidente, por su propia iniciativa o si la califica como conveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la mayoría del directorio está obligado a citar a reunión extraordinaria.
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Según lo determina el inciso final del art. 40 del Reglamento, la citación a reunión extraordinaria debe indicar las materias que en ellas se tratarán. Si no asiste la unanimidad de los directores en ejercicio solo podrá tomarse acuerdo sobre las materias de la citación. No obstante no es procedente la nulidad si se toman acuerdos sobre otras materias no contenidas en la citación pues solo habría una infracción reglamentaria o estatutaria si la norma estuviere contenida en los estatutos. Sobre estos particulares los estatutos pueden establecer otras normas. c) Citación a las reuniones El art. 40 del Reglamento expresa: “La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público. La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”. Pueden establecerse normas diversas en el estatuto. d) Lugar, día y hora para la celebración de sesiones No existe norma expresa legal o reglamentaria sobre estos particulares. Pueden establecerse sobre estas materias reglas estatutarias. Estimamos que a falta de disposición estatutaria y salvo acuerdo unánime de los directores en ejercicio o la asistencia a la sesión de todos ellos, las reuniones deben celebrarse en algún lugar ubicado dentro del domicilio social. En cuanto al día y hora de las sesiones, que determine el propio directorio o el presidente en su caso, no existe limitación en cuanto ellas puedan ser fijadas en feriados legales, si las necesidades sociales lo requieren, salvo disposición estatutaria o acuerdo del directorio en contrario.
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e) ¿Quién puede asistir a sesiones de directorio? Además de los directores titulares, que tienen derecho a asistir por formar parte del órgano de administración, la ley autoriza la asistencia, sin derecho a voto, de los directores suplentes, aunque no les corresponda subrogar o reemplazar a algún titular, también al gerente general y además a los directores de la sociedad, que puede ser considerada matriz de la que celebra sesión de directorio. Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 32, inc. 2, 49 inc. 2º y 92 de la L.S.A. Solo por acuerdo del directorio pueden invitarse a asistir a una sesión a otras personas. Así ocurre generalmente con el secretario del directorio designado por éste en persona distinta del gerente. Estimamos que por tratarse de disposiciones de orden público, los estatutos no pueden limitar o impedir la asistencia a personas que la ley les otorga tal derecho, pero podían ampliar las personas que pueden asistir a tales reuniones. f) Quórums de funcionamiento y para tomar acuerdos Por la mayor complejidad y extensión de esta materia, la trataremos en el número siguiente: g) Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos El art. 48 de la L.S.A. expresa: “Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualesquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualesquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere”. Por su parte el art. 41 del Reglamento señala:
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“Art. 41: Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrirá cuando así se haga en una sesión posterior o cuando el acta se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva, salvo las excepciones legales”. Sostenemos que los acuerdos del directorio tienen valor si se han adoptado cumpliendo con la ley y los estatutos, aunque no se haya escriturado. La escrituración es exigida por la ley ad probationem y no para la validez del acuerdo. Sin embargo, consideramos que es de orden público la disposición del art. 48 de la L.S.A. que ordena llevar un libro de actas y firmar los acuerdos del directorio; y que los directores y gerentes que no cumplan con tal disposición responden de los perjuicios que cause su omisión. Tanto los estatutos como el propio directorio pueden agregar mayores medios de prueba que las actas firmadas, para acreditar lo tratado y acordado en una reunión, entre otros, sistemas de grabación. El art. 48 inciso 3º de la L.S.A., señala que los acuerdos pueden llevarse a efecto desde que se aprueba el acta, mediante la firma de la misma por los directores asistentes. El art. 41 agrega otro caso para llevar a efecto acuerdos del directorio además de aquel consistente en la firma. Pueden cumplirse los acuerdos tomados en una sesión anterior, cuando se aprueba su acta en sesión posterior. Nos parece que tales disposiciones no son de orden público y los estatutos podrían contemplar normas diversas, por ejemplo, que los acuerdos pudieran llevarse a efecto, luego que el secretario del directorio certifique su existencia. Además, no parece que sea necesaria la firma de todos los directores asistentes para proceder a dar cumplimiento a los acuerdos del directorio, bastando al efecto la firma y/o la aprobación del acta por directores con cuya concurrencia se cumplan los quórums mínimos para sesionar y adoptar acuerdos. Otra interpretación daría margen a abusos por parte de la minoría. La ley 19.705 agregó al artículo 48 de la L.S.A. un precepto que obliga al presidente, secretario y directores que hayan participado en una sesión de directorio a firmar el acta que se levante de la misma, lo que debe realizarse antes de la sesión ordinaria siguiente que se celebre o la sesión más próxima, que se lleve a efecto. Sin embargo la ley no señala sanción especial, en caso de infracción a su mandato. Ella podrá consistir en una multa, que puede aplicar la Superintendencia, tratándose de sociedades abiertas y en todo caso, la correspondiente indemnización de perjuicios.
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h) Presunción de asistencia La ley 19.705 agregó al art. 47 de la L.S.A. el siguiente inciso final: “Se entenderá que participan en las asesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente o de quien haga sus veces y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma”. La Superintendencia, por circular 1530, de fecha 9 de marzo de 2001 sobre el particular ha establecido: “i) las sociedades anónimas podrán celebrar sus sesiones de directorio en el domicilio social, con la asistencia de algunos (no de la totalidad) de sus miembros a través de medios tecnológicos. ii) Los medios tecnológicos aceptados con conferencia telefónica y la de video conferencia, siempre que todos los directores estén simultánea o permanentemente comunicados. Se podrán utilizar otros medios tecnológicos que cumplan con las condiciones de simultaneidad y permanencia antes señalados, lo cual requiere en todo caso ser informado previamente a la Superintendencia de Valores y Seguros. iii) El acta debe contener un certificado del Presidente del Directorio y del Secretario, que indique quiénes asistieron por medios tecnológicos. iv) Se mantiene el requisito que el acta debe ser firmada dentro del plazo legal por todos los directores que asistieron y aquellos que participaron a distancia por medios tecnológicos. v) Asimismo, los acuerdos se tienen por válidamente adoptados una vez que el acta respectiva se encuentre firmada en las condiciones señaladas en el párrafo precedente”. 493. Quórums para sesionar y adoptar acuerdos El art. 47 incs. 1 y 2 de la L.S.A. dispone: “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y
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salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados. El Reglamento determinará y los estatutos especificarán la forma en que debe efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración”. Como se puede apreciar la ley, a título de disposiciones de orden público, solo establece quórums mínimos que los estatutos pueden aumentar y aun exigir el quórum máximo, la unanimidad de los directores, para todas o determinadas materias, tanto de asistencia como para tomar acuerdos. En cuanto a empates, la ley establece que a falta de norma estatutaria decide el voto del que preside la sesión, que pueden ser el presidente titular o quien lo reemplace. Los estatutos indudablemente y por expresa disposición de la ley pueden establecer otros sistemas para decidir empates, entre ellos la designación de terceros nombrados por el directorio o por los estatutos para dirimir la cuestión. 494. Elección de directores El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas, como lo señala el Nº 11 del art. 4º en relación con el art. 56 Nº 3 ambos de la L.S.A. Lo normal es que los directores, sean titulares o suplentes se nombren por el período que corresponda por la junta ordinaria, por el tiempo prescrito por la ley o los estatutos. Si se produce la vacancia de un director titular es reemplazado por su suplente, si lo hay. Si no se pudiera llenar la vacancia en la forma señalada, el propio directorio, con el quórum ordinario, si los estatutos no señalan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reemplazante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la próxima junta de accionistas, en que debe procederse a renovar íntegramente al directorio. Si por cualesquier causa no se celebrare la junta en la época que corresponde, destinada a la elección del directorio, se entiendan prorrogados las funciones de los directores por mientras no se elija los reemplazantes estando el directorio obligado a citar a junta de accionistas, dentro del plazo de 30
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días. Las normas indicadas se infieren de lo prescrito en los arts. 31, inc. 1, 32 inciso final y 34 de la L.S.A. Como lo veremos al tratar de las juntas de accionistas, en el caso de elección de directores en las juntas, los accionistas pueden distribuir sus acciones en votos para diversas personas. La elección de un titular implica la de aquella persona que hubiere sido nominada previamente como suplente para aquél, como lo señalan el art. 66, incs. 1 y 2º de la L.S.A. y el 34 del Reglamento. Las normas anotadas, especialmente aquella que establece para el caso de vacancia en el cargo de cualesquier director que debe renovarse totalmente el directorio, están establecidas para asegurar que en el directorio estén representados los accionistas de la minoría, pues es la mayoría la que tiene derecho a elegir al reemplazante hasta la próxima junta. 495. Revocación de directores Según lo señala la propia definición de la sociedad anónima (art. 1 de la L.S.A. y art. 2061 del Código Civil) los directores son esencialmente revocables. Sin embargo, esta revocabilidad presenta características especiales. Debe ser total. La junta de accionistas no puede revocar en el cargo a determinados directores, sino a la totalidad de ellos, sin perjuicio de que en la elección ulterior pueda reelegir a los que estime pertinentes. Así lo establecen los arts. 31, inc. 2º, 32 inciso final y 38 de la L.S.A., en calidad de normas de orden público, no alterables por los estatutos. Estas normas tienen por finalidad asegurar que el directorio sea de la confianza de la mayoría de los accionistas, de una parte y de otra que las minorías mantengan su representación en el directorio. En efecto, si cambia la composición accionaria de una compañía, la nueva mayoría puede obligar a citar a junta para renovar a todo el directorio. La mayoría no puede revocar el nombramiento de determinados directores, pues la minoría, al efectuarse la revocación total, exigida por la ley, puede designar los directores que les corresponda. 496. Criterio de fondo de cómo deben ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social En los Nos 483 y 484 nos hemos referido a las atribuciones del directorio de administrar y representar a la sociedad. En los nú-
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meros siguientes examinaremos la obligación de información que pesa sobre el directorio y las formas legales a que debe ajustarse la sociedad y por ende su directorio en actos o contratos con personas relacionadas. En este número estudiaremos el criterio rector que ha establecido la ley para el ejercicio de estas atribuciones. El art. 39, inc. final de la L.S.A. expresa: “Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”. Por su lado, el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. prohíbe a los directores: “Art. 42: Los directores no podrán: En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio”. De la manera señalada nuestra legislación acoge la tesis que los directores en su calidad de órganos de la sociedad deben actuar velando y en concordancia con el “interés social” concebido como distinto de la tutela de los intereses particulares de los accionistas sean estos de la mayoría o la minoría. En efecto, la disposición legal en comento prescribe que los directores no pueden faltar a sus deberes con la sociedad y los otros accionistas a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. Nos corresponde precisar qué se entiende por “interés social”, para los fines de la norma en estudio. Para dicho efecto, consideramos que es ilustrativo exponer brevemente las tendencias que se han presentado en el derecho comparado322 para luego pronunciarnos de la situación en el derecho chileno. Las principales corrientes del derecho comparado sobre interés social serían: a) Doctrina transpersonalista o amplia Nacida en Alemania después de la 1ª Guerra Mundial, su máxima expresión se alcanzó durante el nacionalsocialismo y se reflejó en
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el art. 70 de la ley de reforma societaria del año 1937, en que se estableció el deber de los administradores de dirigir los negocios sociales teniendo en cuenta los intereses de la empresa, de sus dependientes y los intereses comunes de la Nación y del Reich. Aunque dicha disposición fue derogada después de la 2ª Guerra Mundial, aún subsiste sostenida por parte de la doctrina. El art. 396 de la ley alemana sobre sociedades (A.K.G del año 1965) permite la disolución obligatoria de una anónima o en comandita decretada por la justicia si mediante la actuación ilegal de sus administradores pusieren en peligro el interés general. La ley brasilera sobre sociedades acoge esta tesis, en su art. 116 apartado b) en cuanto incluye dentro del concepto de interés social que debe guiar la actuación de los administradores, además de aquel de los otros accionistas, el interés de quienes trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el interés nacional. La Company act inglesa del año 1980 impone a los administradores el deber de “tomar en consideración tanto los intereses de los dependientes o trabajadores de la sociedad como los intereses de los socios”.323 b) Doctrina que vincula al interés social, con el interés de la empresa Incluyen esta doctrina dentro del interés social a aquel de los trabajadores, dirigentes y de la empresa misma. Pueden considerarse dentro de esta corriente, los autores franceses que propician la teoría de la institución y la legislación holandesa sobre sociedades. c) Doctrinas que vinculan el interés social con el del público inversor, los acreedores y los accionistas no participantes Esta doctrina, de origen jurisprudencial proviene de Norteamérica. Propicia aplicar a las grandes sociedades (bigs corporations) principios de la gestión o management de la institución del “trustee” (fideicomiso anglosajón), entendiendo que todos los directores deben velar, no solamente por el interés de los socios, de la sociedad y de la empresa, sino también respecto de inversionistas futuros, de los empleados y los consumidores. Ideas de este género, que se agrupan bajo la denominación de “Corporate Philosophy” tienden a hacer resaltar la responsabilidad ético-moral de los administradores en el ejercicio de sus cargos.
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d) Doctrina contractualista Defendida principalmente por Ascarelli, es acogida mayoritariamente en Francia y tiene partidarios en Alemania. Concibe el interés social, como aquel común a todos los socios, que se relaciona con el objeto y fin de la sociedad de dedicarse a determinadas actividades lucrativas. El interés social así concebido es diverso del interés de los socios individualmente considerados o de la mayoría o minoría de ellos, pero generalmente no es opuesto a dichos intereses. Explicando esta idea mediante un ejemplo. Un accionista celebra un acto o contrato de carácter oneroso, una compraventa con la sociedad de la cual forma parte. Su interés como comprador es que el precio sea bajo. Su interés como accionista y el de todos los demás accionistas, es que el precio sea alto. El interés social, como todo interés debe ser legítimo, esto es acorde con el ordenamiento jurídico. En el ejemplo indicado el interés social legítimo consiste en obtener un buen precio de mercado por lo que vende la sociedad. También debe considerarse que no sería legítimo, negar la venta por la sociedad de un bien para provocar daño a un accionista minoritario interesado en adquirirla. Esta teoría afirma que al derecho societario no le corresponde establecer normas específicas directas en resguardo del interés nacional, del bien común, de los trabajadores, consumidores y ahorrantes, tarea que corresponde a otras ramas del derecho, que por lo demás los administradores deben acatar. Creemos que nuestra legislación en cuanto a la interpretación del contenido del interés social como criterio rector de la actuación de los administradores parece compartir la tesis contractualista. En efecto, el carácter de órgano administrativo de la sociedad, que la L.S.A. otorgó al directorio, en sustitución de considerarlos mandatarios de los accionistas, que tenían los directores antes de la dictación de dicha ley, unido además a lo que dispone el art. 39, inciso final, de la misma ley y también teniendo presente las normas que reglamentan los actos y contratos de la sociedad con entes relacionados, nos inducen a pensar que “interés social” es el común a todos los accionistas y que consiste en obtener beneficios de carácter económico por la realización de las operaciones del giro social, destinado a ser repartidos, a prorrata entre los accionistas. Entendemos que el “interés social” concebido de la manera recién descrita, refleja un equilibrio entre el supuesto interés propio de la
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sociedad, de crecer ilimitadamente y no repartir dividendos y el de corto plazo de los accionistas, de no capitalizar y repartir como utilidad la mayor cantidad posible. El interés social en el caso planteado, se encuentra en la justa medida de compatibilizar la inversión adecuada con un prudente reparto de dividendos. No estamos de acuerdo que las normas del derecho societario deben estar limitada solamente a la protección de los intereses sociales y de los accionistas. En nuestra legislación y en otras, existen múltiples normas que tienden a proteger el interés del público en general y de terceros que contratan con la sociedad, como las reglas obligatorias de representación de la sociedad por el directorio y aquellas que tienden a proteger la transparencia de los antecedentes sociales mediante el deber de información establecida en favor del público inversor. Tampoco vemos razones impedientes de carácter técnico para insertar normas sobre participación o integración del factor laboral en el Derecho de Sociedades. En suma el directorio de una sociedad, como toda persona debe ejercer sus funciones respetando las leyes que lo regulan como lo reconoce y establece el art. 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado. Esto es, el primer criterio rector en la administración es ejercerla cumpliendo con lo que las leyes dispongan. Dicho ejercicio debe ajustarse no solo a los términos prescritos por la ley sino que deben además ajustarse a la moral y éticas mercantiles, pues la administración debe ejecutarse de buena fe y las normas de equidad en nuestro ordenamiento, a falta de ley, son obligatorias como normas de derecho. ¿Qué papel juega entonces el interés social como criterio en la actuación de los administradores? Las actividades sociales importan tomar decisiones sobre negocios, en que generalmente no hay involucrados problemas de ética o de legalidad. Como criterio para tales decisiones tiene importancia el interés social. En tales casos o eventos el directorio y cada uno de los directores no pueden tomar una decisión que prefiera al interés común de todos los accionistas o interés social, otro interés, sea o no de determinados accionistas aunque constituyan la mayoría. 497. Deberes de información del directorio. Aspectos generales El directorio, como administrador de la sociedad tiene deberes con los accionistas de mantenerlos informados, como principales interesados en la marcha y resultados de la sociedad.
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Si la sociedad pretende obtener recursos del público en el Mercado de Valores, sea mediante pagarés, bonos o acciones de su emisión adquiere obligaciones de información respecto del público y Bolsas. Respecto de organismos que les corresponde fiscalizar o calificar a la respectiva sociedad, ésta debe darles la información que precisan para el debido cumplimiento de sus funciones. Tal es el caso de las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras, de Valores y Seguros y de Seguridad Social respecto de las sociedades cuya fiscalización les cabe, de las sociedades calificadoras de riesgo que les corresponde clasificar las sociedades para los efectos de la posibilidad de colocar los valores en inversores institucionales y de los auditores externos e inspectores de cuentas que deben informar a la junta de accionistas de los resultados sociales. Pueden también estar interesados en conocer la situación de una determinada sociedad anónima terceros contratantes y acreedores. En relación con ellos, la información sobre las características de la sociedad anónima, como persona jurídica, que requieren los terceros para contratar con ella, se entiende cumplida con las solemnidades que la ley exige para la constitución y reforma de estatutos. También se considera, que los acreedores, antes de conceder créditos pueden exigir a su futuro deudor los antecedentes que requieran para una debida evaluación de su situación patrimonial, lo que ocurre precisamente con los bancos y sus clientes. También se relaciona con el tema, el secreto comercial y la conveniente confidencialidad de ciertas operaciones. Las formas como operan los negocios, sus costos, forman parte del secreto comercial o industrial, consubstancial al ejercicio de la actividad económica por particulares que se encuentra protegido constitucionalmente. De otro lado, la publicidad de ciertos hechos o circunstancias respecto de negocios en vías de ejecución, puede ser nocivo para los intereses sociales. Nuestra normativa sobre sociedades anónimas, no trata en general de la protección o reserva del secreto industrial o comercial, salvo en cuanto impone a los directores el deber de reserva de que trata el art. 43 de la L.S.A. que se tratará más adelante.324 Consideramos que el deber de información que tiene el directorio aun respecto de sus accionistas no abarca la divulgación de los secretos industriales o comerciales de la compañía. Tocante a aspectos generales sobre el tema, puede distinguirse entre la obligación de proporcionar la información de aquella
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que exige fidelidad de ésta o concordancia de ella con la verdad. Sin perjuicio de los aspectos penales que inciden en la falsedad de las informaciones nosotros nos referiremos a tal materia, con mayor detenimiento al estudiar la obligación de los directores de que tratan los Nos 3 y 4 del art. 42 de la L.S.A. 498. Deber de información. Obligaciones legales del directorio La ley ha establecido obligaciones de dar información a sus accionistas que debe cumplir el directorio de la sociedad anónima como cuerpo colegiado. Además, una sociedad anónima y por ende sus directores, pueden estar obligados a proporcionar informaciones adicionales, si la sociedad acuerda emitir efectos de oferta pública o está inscrita la sociedad o alguno de los valores por ella emitidos en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia del ramo.325 Cabe hacer notar que la Superintendencia, en virtud de las atribuciones que le otorga la letra g) del art. 8 del D.L. 3538 del año 1980, orgánico de dicha institución, ha extendido las obligaciones de información de las sociedades que emiten valores de oferta pública, a las sociedades anónimas abiertas aun cuando no emitan valores. Dada las limitaciones de esta obra, solo nos referiremos a las obligaciones legales que pesan sobre toda sociedad anónima, en materia de informaciones. La regla general la establece el art. 46 de la L.S.A. De acuerdo con dicha norma, se pueden obtener las siguientes conclusiones: a) Las informaciones que debe dar el directorio, en las sociedades anónimas cerradas, que no han emitido valores de oferta pública, son aquellas que la ley dispone en forma expresa. En las sociedades abiertas y otras sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, dicha información debe proporcionarse en la forma y como lo determine la Superintendencia. Esta solo puede ejercer tal atribución mediante la dictación de normas generales, de acuerdo a lo prescrito en la norma citada y en el art. 4 letra g) del D.L. 3538 del año 1980, como lo ha entendido la propia Superintendencia que ha ejercido estas facultades mediante la dictación de tales normas generales. O sea, la norma general es la obligación de reserva del directorio sobre los asuntos sociales que establece el art. 43 de la L.S.A. La excepción es la obligación de dar información.
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b) La obligación sólo debe recaer sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Tales informaciones que no se refieren a la dinámica de la sociedad, constituida por las operaciones sociales, sino que versan sobre materias de carácter estático, la situación de la sociedad en un momento determinado. No abarca, entonces la obligación de información, la divulgación de secretos comerciales ni de políticas o planificación económica o comercial, análisis o estudios legales, económicos o financieros, sino que lisa y llanamente hechos, la situación de la sociedad, en sus aspectos legales, económicos y financieros. La situación legal sobre la cual debe informar el directorio, dice relación tanto con su estructura jurídica que la habilite para actuar con terceros, como dar cuenta de la existencia de situaciones legales anormales que la sociedad debe afrontar tal como su quiebra, embargos, intervención, etc. y en general de circunstancias que importan variación de su situación legal normal. Inciden en esta materia las obligaciones que se especifican en los artículos 7 y 101 de la L.S.A. En cuanto a las informaciones sobre la situación económica y financiera de la sociedad, ella se cumple fundamentalmente con la confección anual por el directorio del balance y memoria que debe presentar a la junta de accionistas, que reglamentan los arts. 74 a 76 de la L.S.A. que nosotros examinaremos más adelante. Solo por excepción el directorio debe dar información sobre operaciones determinadas. Tales casos se refieren a operaciones con personas relacionadas, remuneraciones de directores por funciones distintas del ejercicio de su cargo, operaciones respecto de las cuales un director se opuso a su realización para salvar su responsabilidad legal, de que tratan los arts. 33, 44 y 48, inc. 3º de la L.S.A. c) La información que debe darse a los accionistas y al público. En las sociedades anónimas no sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, la regla general es que la información se limite a los accionistas. La información al público cuando procede, se entiende cumplida mediante la publicación en periódicos de ciertas actuaciones o hechos. No conocemos disposiciones legales que obliguen a una sociedad anónima cerrada, no sujeta a la Superintendencia informar al público de determinados actos, operaciones o situaciones mediante publicaciones.
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Las sociedades anónimas abiertas deben publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances y estado de ganancias y pérdidas, de acuerdo a lo que señala el art. 76, inc. 1 de la L.S.A. Las sociedades anónimas que no emiten valores de oferta pública, pero que están sujetas por otras causas a la fiscalización de la Superintendencia tienen las mismas obligaciones de información respecto del instituto contralor y de las Bolsas de Comercio, que aquellas que los emiten. d) Si no se cumple debidamente con el deber de información y por ello se causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores quedan solidariamente responsables de ellos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer en su caso la Superintendencia y otras que pueden corresponder, de acuerdo a lo que señala el inc. 2º, del art. 46 de la L.S.A. 499. Actos y contratos con personas relacionadas La materia está tratada en los arts. 42 Nº 5, 44, modificado por la ley 19.705, 89, 93 y 126 de la L.S.A. Estas disposiciones permiten que las sociedades anónimas puedan celebrar actos y contratos con personas que tienen influencia o injerencia en la administración de la sociedad o en la propiedad de las acciones de la compañía, que más adelante precisaremos, siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directorio y en condiciones de equidad. Si no se cumplen tales exigencias, no se invalida el acto pero la ley otorga a los afectados derecho a ser indemnizados que precisaremos en este número. Pormenorizando esta materia podemos expresar: a) Características que debe cumplir el acto para hacer aplicable la normativa La ley distingue los siguientes casos: 1. Actos en los cuales tiene interés un director sea por sí o como representante de otra persona. Evidentemente que tiene tal interés el director en aquellos actos que realiza a su propio nombre con la sociedad, aunque los efectúe por cuenta ajena. Además, estos actos están comprendidos en la presunción de derecho de que trata el inc. 2 del art. 44 de la L.S.A. También, de acuerdo
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al texto legal en estudio, se considera que tiene también interés el director, cuando en la realización del acto actúa como representante de la contraparte de la sociedad, comprendiéndose tanto casos de representación legal como convencional, por mandato. En otros actos la ley presume de derecho el interés del director para aplicar las normas en comento, además de aquellos actos celebrados por el propio director. Estos son los que interviene su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad sociedades o empresas que sea director o dueño, a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, o a las sociedades o empresas de las cuales algunas de las personas antes mencionadas sea director o dueño directo o indirecto del 10% o más de su capital y las personas por quien el director actúe como representante. Estos últimos casos fueron agregados por la ley 19.705. La ley, en las situaciones en comento, relacionadas con un director, a diferencia de los demás casos, no ha exigido que la contraparte de la sociedad anónima sea el director, sino que basta que “tenga interés” en la operación. Se visualiza entonces, muy claramente, la intención del legislador en cuanto a dar una interpretación amplia al precepto. Abarca tanto actos en que el interés del director proviene de su calidad de parte en el contrato directo principal celebrado por la sociedad anónima, como también aquellos de mediación, agencia, distribución o suministro en que la realización del acto puede representar una ventaja económica para el director o de las personas cuyo interés la ley identifica, a título de presunción de derecho equiparándose ése con los celebrados por el director directamente, que ya hemos examinado. 2. De acuerdo con el art. 89 de la L.S.A., se aplican las disposiciones en estudio (salvo que no se exige la autorización previa del directorio) si la contraparte de la sociedad anónima es una sociedad coligada o tiene el carácter de matriz o filial con respecto a ella. Si se trata de una sociedad anónima abierta abarcará las normas en estudio las operaciones que realice directamente o a través de otras entidades de su grupo empresarial con sus personas relacionadas de conformidad a lo previsto en la ley 18.045, sobre Mercado de Valores. 3. Conforme a lo prescrito en el art. 93 de la L.S.A. la normativa en estudio comprende las operaciones que pueda realizar una sociedad filial con algún director de la sociedad matriz o de las otras personas mencionadas en el art. 44 de la L.S.A. que hemos tratado en el Nº 1 que precede.
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b) El acto debe celebrarse en condiciones de equidad o de mercado El art. 44, inc. 1º de la L.S.A. ordena que los actos a que se refiere deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. El art. 93 de la L.S.A. en las situaciones de que trata se remite al art. 44 citado. El art. 89 de la misma L.S.A. respecto de las operaciones de que trata, señala que en ellas deben observarse condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Por su parte el art. 136 de la L.S.A. señala: “Cada vez que en esta ley se haga referencia a las condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o beneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia”. La finalidad de estas normas tienden, por un lado a impedir que personas relacionadas con una sociedad anónima obtengan beneficios indebidos de ella. De otro lado, en cuanto a operaciones entre sociedades relacionadas, la norma pretende evitar que se traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante contratos que sean favorables a una de ellas, pues ello puede dañar los intereses de los otros accionistas, ya que la composición accionaria de dos sociedades relacionadas, puede no ser la misma. Una mayoría rapaz puede tener un mayor porcentaje en la compañía beneficiada en el contrato respecto de la otra sociedad o persona relacionada. También estas operaciones pueden producir una alteración artificial de la situación económica y financiera de las compañías, que de ninguna manera es recomendable. Aunque las normas hacen jugar dos factores, la equidad y el mercado, nos parece que de la redacción de ellas emana una subordinación del primer concepto al segundo. Se estiman condiciones equitativas, las de mercado, al menos en relación con el precio. El factor equidad se aplica más plenamente a las demás condiciones de la operación, tales como época de realizarla, plazos, forma de pagos y garantías. c) Acto o contrato con persona relacionada que involucre montos relevantes La ley 19.705 agregó al art. 44 nuevas normas en relación con actos con personas relacionadas, aquellos que tengan un monto relevante, a los cuales además de aplicárseles las normas ya dichas, se rigen por las que expondremos a continuación.
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Se entiende por acto de monto relevante, todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda del equivalente a 2.000 UF o en todo caso cuando sea superior a 20.0000 UF. En tales eventos, si el directorio considera que no es posible determinar si el acto o contrato se ajusta o no a condiciones de equidad equivalentes a las que prevalecen en el mercado, para aprobar o rechazar la operación deberá designar para estos efectos dos evaluadores independientes y avisar tal circunstancia como hecho esencial. Los informes de los evaluadores deben pronunciarse acerca de las condiciones de la operación y la forma como se va a pagar el precio cuando sea en bienes que no sean dinero. Los informes deben ser puestos a disposición de los accionistas y del directorio en las oficinas sociales por el plazo de 20 días hábiles contados de la fecha en que se recibió el último de los informes. Debe comunicarse por escrito a los accionistas de tal hecho. El directorio puede acordar, con la abstención del director con interés, dar el carácter de reservada a la operación y a los informes. El directorio debe abstenerse de pronunciarse por el mismo plazo que corre para presentar los informes. Tratándose de una operación por monto relevante, en trámite de aprobación mediante el conocimiento de informes periciales, accionistas que representen al menos un 5% de las acciones emitidas con derecho a voto, pueden oponerse sosteniendo que las condiciones no son favorables a los intereses sociales o que las evaluaciones son muy dispares, solicitando al directorio que cite a junta extraordinaria de accionistas para que ésta resuelva con el acuerdo de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, quórum que en este caso la ley señala como necesario para la aprobación de la operación. Se impone al controlador o la persona relacionada que pretenda realizar la operación la obligación de poner a disposición del directorio todos los antecedentes los que debe comunicar este último a los accionistas. En las actas de la sesión de directorio correspondiente deberán constar expresamente las deliberaciones del directorio para aprobar los términos o condiciones de los respectivos actos o contratos.
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d) Aprobación previa por parte del directorio e información a la junta de accionistas En el caso de las situaciones previstas en los arts. 44 y 93 de la L.S.A. la ley prescribe que las operaciones deben ser acordadas previamente por el directorio y que debe darse cuenta de ellas en la próxima junta de accionistas por quien la presida. Con respecto a las situaciones tratadas en el art. 89 de la L.S.A., la ley no prevé tales requisitos, que por ende no serían aplicables. e) Sanción legal en caso de infracción La infracción a las normas estudiadas en este número no afecta a la validez del acto. El inc. final del art. 44 de la L.S.A. lo señala expresamente. Emana también tal conclusión del texto del art. 89 de la misma ley, en cuanto dicha norma establece como regla general una sanción diversa de la nulidad, la indemnización de perjuicios. El inciso final del art. 44 de la L.S.A., señala que en caso de infracción a las normas comentadas, se otorga a la sociedad, a los accionistas y a terceros interesados derecho para exigir indemnización por los perjuicios causados y además, se contempla el derecho a exigir del director infractor que colacione a la sociedad los beneficios que él, sus parientes o representados hubieren obtenido de dichas negociaciones. Al otorgar la ley tal derecho a los accionistas y a terceros interesados se configura un caso en que la ley permite el ejercicio de una acción subrogatoria oblicua o indirecta en favor de la sociedad afectada. La norma anterior es concordante con lo prescrito en el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. Por su parte, el art. 89 de la L.S.A. establece en caso de infracción a las normas en relación con la situación que trata dicho precepto (contratos con personas relacionadas), que la acción de resarcimiento de los perjuicios puede intentarse no solo en contra de los administradores de la sociedad infractora (sus directores y gerentes) sino también en contra de los administradores de la contraparte, aunque se trate del caso de una matriz o coligada que no tenga el carácter de anónima. No se contiene en dicha disposición y para el caso que trata la acumulación de beneficios a la sociedad y tampoco se señala en forma expresa quiénes son los
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titulares de la acción de perjuicios. De acuerdo a las reglas generales podrán impetrar la acción quienes se consideran perjudicados, que en general lo serán la sociedad y sus accionistas. La ley 19.705 agregó al art. 44 el siguiente inciso: “En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de la negociación representaron beneficios a la sociedad, salvo que la operación haya sido aprobada por la junta extraordinaria de accionistas”. En tal evento se invierte el peso de la prueba, rigiendo las normas generales del onus probandi. B. DE LOS DIRECTORES 500. Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores El art. 37, inciso 1º de la L.S.A. dispone: “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo. A la junta de accionistas o al directorio o los fundadores en su caso les corresponde designar a los directores. Aquel que es nombrado como tal puede o no aceptar el cargo. Si acepta puede hacerlo expresamente o mediante un acto que importe aceptación, como asistir a una sesión de directorio”. No existen en nuestra legislación formalidades para requerir la aceptación y para otorgarla. Por mientras no medie aceptación el órgano que realizó el nombramiento puede revocarlo.326 La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a la naturaleza del vínculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos es un acto que podría calificarse de innominado o atípico. Para otros se trata de un vínculo de carácter legal.327 La importancia de la discusión estriba en que si se acoge una tesis, habría que aplicar supletoriamente las reglas de la responsabilidad contractual. Si se aplica la otra, aquellas de la responsabilidad legal o aquiliana. Como la L.S.A., en esta materia, establece normas especiales que se aplican preferentemente, sin consideración a la clase de responsabilidad que se atribuya a los directores, creemos que previamente a asumir una posición en esta disputa doctrina se hace necesario, someramente señalar las consecuencias concretas más importantes que derivan de aceptar una u otra teoría. Estudiaremos las diferencias en el orden que aparecen
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tratadas esta materia en la obra de don Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nos 26 y 27, págs. 46 y siguientes. a) En cuanto a capacidad. No tiene importancia en cuanto a mínimo de edad pues la situación en tal caso es la misma, se admita una u otra tesis. El art. 35 Nº 1 de la L.S.A. sólo permite directores con una edad mínima de 18 años. En cuanto a los demás incapaces, nos estamos a lo que se expresa en el Nº 502. b) En relación con la graduación de culpa. Dicha graduación sólo es procedente tratándose de la responsabilidad contractual y en cuanto a que en dicha responsabilidad solo puede condonarse la culpa leve y levísima. Nos parece que esta cuestión, tratándose de de directores de sociedad anónima, no reviste de mayor importancia, pues el art. 41 de la L.S.A. por una parte da reglas sobre la diligencia que deben emplear los directores y de otra la misma ley prohíbe la renuncia previa tendiente a eximir de responsabilidad a los directores sea en los estatutos o por la junta de accionistas. c) Para que se entienda configurada responsabilidad contractual, se requiere la constitución en mora del deudor. Ella, además, sólo se extiende, por regla general a los perjuicios previstos y directos. Como lo veremos más adelante, la L.S.A., al establecer la responsabilidad de los directores, no exige mora de éstos, ni establece norma que limite el monto de los perjuicios a aquellos directos, previstos. Estas consideraciones sirven para sostener que en la especie existe más propiamente una situación de responsabilidad legal, que contractual. d) La L.S.A. en su artículo 45, establece casos de responsabilidad solidaria de los directores, en lo que se asemeja a la responsabilidad extracontractual. e) En cuanto a prescripción la situación es diversa. En la responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la ocurrencia del hecho generador, acorde con lo que dispone el art. 2332 del Código Civil. Si es contractual cabe aplicar el plazo de prescripción general extintiva de acciones judiciales de cinco años (art. 2515 del C. Civil). Sin embargo, si se estiman como comerciales las acciones de responsabilidad derivadas de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, la prescripción sería de 4 años de conformidad a lo que dispone el art. 822 del Código de Comercio. Aparte de la prescripción, la principal importancia derivada de que el vínculo que une a los directores, sea contractual o extracon-
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tractual, es el relativo al peso de la prueba. En materia contractual, basta con acreditar la existencia de la obligación, para imputar responsabilidad al infractor, el cual para eximirse debe probar el cumplimiento o justificar su incumplimiento por caso fortuito. En materia de responsabilidad extracontractual es preciso acreditar la culpa o dolo del autor del daño, en el hecho o acto u omisión ilegal, culpa que se presume en la responsabilidad contractual. Nosotros pensamos que el vínculo que une a los directores con la sociedad es la ley, no obstante se requiera de la concurrencia de la voluntad del director para aceptar el cargo, por una parte y del órgano social que lo nombra. Pensamos que tal es la ineludible conclusión por varias razones. La más simple incide en que precisamente las obligaciones de los directores están establecidas en la ley, en forma directa y la infracción de normas legales, acarrea responsabilidad legal o aquiliana. La anterior legislación partía del supuesto de un vínculo contractual, el mandato entre la sociedad y sus directores. Es claro el propósito de la L.S.A. de darle al directorio el carácter de órgano social y de privarle a los vínculos que unen al directorio con la sociedad de un carácter contractual. Ello se refleja en la eliminación en la definición de la sociedad anónima de la mención de la calidad del mandatario de los directores, contenida en el art. 2061, inc. final del Código Civil. Además concurre otra razón de texto que reafirma tal conclusión además de las expresadas en las letra c y d que preceden. Ellas consisten que las presunciones de responsabilidad establecidas en el art. 45 de la L.S.A. solo son pertinentes en caso de responsabilidad legal pues tales presunciones no son necesarias en el caso de responsabilidad contractual, la que siempre se presume. 501. Remuneración de los directores El inc. 1º del art. 33 de la L.S.A. prescribe que los estatutos deben señalar si los directores serán o no remunerados por sus funciones. Además, la norma señala que en caso de proceder tal remuneración su cuantía debe ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. Por su parte el art. 35 del Reglamento, en su inc. 1º señala: “En los casos en que los estatutos establezcan que los directores serán remunerados por sus funciones, estas remuneraciones,
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que sólo podrán consistir en dieta por asistencia a sesiones, participación en las utilidades o sumas periódicas determinadas, deberán ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca el ejercicio anterior”. De lo expuesto podemos concluir: 1. Para que los directores tengan derecho a remuneración por sus funciones, se requiere, por mandato de disposiciones de orden público, el cumplimiento de dos condiciones copulativas. Que los estatutos lo autoricen y de otro que la junta de accionistas fije el monto de tal remuneración, anualmente.328 2. Nos parece que las disposiciones del art. 35 del Reglamento, en cuanto establece que las únicas formas de remuneración que puede acordar la junta son las que taxativamente indica la disposición y que ellas deben ser tratadas y resueltas en la junta ordinaria que conozca del ejercicio anterior, exceden de lo dispuesto por la ley y de las materias propias de un reglamento; y que por ende no son obligatorias per se, salvo disposición del estatuto al respecto.329 3. No vemos inconveniente que en los estatutos se fije la forma de remuneración, siempre en el entendido que es necesario la aprobación anual de ella por junta. La norma contenida en el art. 36 del Reglamento, que establece la responsabilidad solidaria de las personas que autorizan pagos a los directores, no permitidos ni aprobados por la junta, creemos que se ajusta a la ley porque concuerda con las disposiciones de los arts. 41 y 44 y 133 de la L.S.A. En efecto, la devolución de remuneraciones ilegales importa el resarcimiento del perjuicio por el acto ilegal. Toda otra remuneración que perciban los directores de la sociedad está sujeta a las disposiciones del art. 44 de la L.S.A. que hemos examinado en el Nº 499. Además, el inc. 2º del art. 33 de la L.S.A. exige que ellas se indiquen en la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas deben presentar a la junta ordinaria de accionistas, sin perjuicio de lo que dispone al efecto la parte final del inciso primero del art. 44 de la L.S.A. Según las normas legales citadas basta el conocimiento de estas materias por la junta. El art. 36 del Reglamento, además, requiere un pronunciamiento de la junta, su autorización o aprobación, bajo sanción de devolución de la remuneración, que creemos ajustada a la ley solo en cuanto se refiere a las remuneraciones del directorio por el ejercicio de sus cargos y no a remuneraciones pagadas a los directores por otras causas.
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502. Incapacidades, inhabilidades y calidades para desempeñar el cargo de director. Aspectos generales Los artículos 55 y 57, inc. 1º de la Constitución Política del Estado y los arts. 35 y 36 de la L.S.A. establecen ciertas inhabilidades para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, que estudiaremos en el número siguiente. Por ahora, nos limitaremos a aspectos generales sobre la materia. ¿Qué calidades generales se exigen para ser director de una sociedad anónima? Con anterioridad a la dictación de la actual L.S.A. se entendía que el director debía cumplir con los mismos requisitos de todo mandatario ya que tenían tal carácter, sin perjuicio de las inhabilidades particulares establecidas por la ley.330 La actual L.S.A. suprimió la calidad de mandatarios de la sociedad de los directores acogiendo la teoría del órgano. En cuanto a calidades que debieran cumplir los directores de sociedades anónimas para ejercer el cargo, la actual normativa no establece en forma expresa ninguna. Entonces, sólo cabría exigir que concurran calidades determinadas en los directores, si ello fuere requerido por los estatutos, lo que es posible ya que ningún precepto legal los limita en esta materia. En cuanto a incapaces, aparte de los menores tratados especialmente en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A. ¿Pueden ser ellos directores de una sociedad anónima? ¿Son procedentes otras inhabilidades que las establecidas expresamente por la ley para los directores? ¿Es posible que sea director de una sociedad anónima una persona jurídica? A estos interrogantes nos referiremos a continuación. Cabe hacer notar, primeramente que la L.S.A. no ha establecido una norma que señale, en cuanto a incapacidades o inhabilidades que las únicas aplicables, son aquellas de que tratan los arts. 35 y 36 de la misma ley. Por su parte el art. 37 de la L.S.A. en su inciso 2º, dispone que el director cesa en su cargo si adquiere una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o incurriera en incapacidad legal sobreviniente. De dicho precepto puede colegirse, de una parte que cualquiera sea la causa de inhabilidad que concurra en un director cesa en su cargo, aunque no sea de aquellas previstas en la L.S.A. De otro lado, la referencia a incapacidades legales que realiza el precepto en examen, evidentemente que abarca cualesquier incapacidad legal aunque no sea de aquellas inhabilidades o inca-
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pacidades especiales establecidas en la L.S.A. De otro lado, el art. 39, inc. 1º de la L.S.A., establece una prohibición absoluta para el director de delegar las funciones de su cargo, de lo cual puede inferirse que es inhábil para ser director quien no pueda personalmente ejercer el cargo. De lo anterior podemos colegir que puede afectar a un director tanto al momento de su elección o como causal sobreviniente, otras incapacidades o inhabilidades distintas de las expresadas en los arts. 35 y 36 de la L.S.A. Además de los casos específicos del establecimiento por otras leyes de impedimentos para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, como ocurre con la situación prevista en el inc. 2º del art. 57 de la Constitución, existen otras inhabilidades o incapacidades. Si una persona por su estatuto legal personal debe actuar representada o autorizada por otros como en el caso de los dementes o disipadores, no pueda ejercer personalmente el cargo por enfermedad, pena de extrañamiento u otra circunstancia, no puede ser elegido director o cesa en su cargo, si la inhabilidad es sobreviviente. También de acuerdo a las reglas generales que informan nuestro derecho, es inhábil para ejercer el cargo de director de una sociedad anónima, quien tiene incompatibilidad de intereses respecto del interés social que debe velar, por detentar otro cargo o calidad, incompatible y contrario a ellos, por ejemplo, ser director de una empresa de la competencia de aquella que pretende ser director. Las incapacidades están establecidas en la ley. Las inhabilidades legales se confunden con las incapacidades especiales. Pueden haber inhabilidades físicas y jurídicas que impidan o inhabiliten para el ejercicio del cargo de director de una sociedad anónima, que de acuerdo a la ley debe actuar personalmente e incurren en responsabilidad, si no ejercen sus funciones con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios (art. 41, inc. 1º L.S.A.). Es tendencia de legislaciones modernas, autorizar que sea director de una sociedad anónima una persona jurídica. Sostenemos que en nuestro derecho las personas jurídicas y en especial las sociedades pueden actuar ampliamente como sujetos de derecho. La L.S.A. en forma directa no prohíbe la designación de personas jurídicas como directores de sociedades anónimas, pero ciertos preceptos legales parten del supuesto que el director es persona natural, como aparece en los casos previstos en los Nos 1, 3, 4 del art. 35 y Nos 1 a 3 del art. 36 de la L.S.A. Lo
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anterior nos inclina a pensar que solo podrían designarse como directores, personas jurídicas, que por su ley personal no tuvieren impedimento o inhabilidad, solo si los estatutos sociales expresamente lo permitieran. En efecto, aparece del contexto de la L.S.A., que dicha ley parte del supuesto que los directores son personas naturales pero no prohíbe a nivel de una norma de orden público que los estatutos autoricen designar a personas jurídicas como directores. 503. Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales aplicables a toda sociedad anónima Están establecidas en el art. 35 de la L.S.A. y en otras disposiciones. Tales casos son: 1º Aquellos contemplados en los arts. 55, 56 y 57 de la Constitución Política del Estado. Dichos preceptos establecen incompatibilidad entre el cargo de senador y diputado y director de una sociedad anónima. Si se trata de una sociedad anónima en que el Estado tenga participación, y el cargo de director lo ejercía el senador o diputado antes de su elección, cesa en tal cargo de director. Si el nombramiento de director es sobreviniente, dicho nombramiento es nulo de pleno derecho. Así lo señalan los arts. 55 y 56 de la Constitución. Si se trata de una sociedad anónima en que el Estado no tenga participación, el diputado o senador cesa en su cargo desde el momento que acepta el nombramiento como director. La Constitución nada dice en cuanto a si un director de una sociedad anónima es elegido diputado o senador. En tal evento solo cabría aplicar la norma del art. 36 Nº 1 de la L.S.A. que establece la inhabilidad de senadores y diputados de ser directores de sociedades anónimas abiertas o de sus filiales; o sea cesaría en tal evento en su cargo como director de una sociedad anónima abierta o de sus filiales el senador o diputado elegido con posterioridad. No ocurriría tal fenómeno tratándose de sociedades anónimas cerradas.331 2º Los menores de 18 años. Se trata de un caso de incapacidad establecido en el Nº 1 del art. 35 de la L.S.A. 3º Las personas que se encuentran en las situaciones previstas en el Nº 2 del art. 35 de la L.S.A., en relación con el art. 77 de la misma ley y 37 de su Reglamento. Si en una junta de accionistas se rechaza por dos veces consecutivas un balance, terminan anticipadamente las funciones de la totalidad del directorio, aun aquellos,
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que habían votado en el mismo sentido que la junta, pues la ley no distingue. Los directores que hubieren aprobado el balance, rechazado por segunda vez, además quedan inhabilitados para ser reelegidos como directores titulares o suplentes en dicha sociedad, por el período siguiente completo. El art. 37 del Reglamento pretende, yendo más allá que la ley, limitar la sanción de revocación en sus cargos solo a los directores que votaron favorablemente el segundo balance objetado por la junta. 4º El Nº 3 del art. 35 de la L.S.A. expresa: “Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras. La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o absuelto”. Las referencias a los arts. 203 y 204 de la Ley de Quiebras, hoy hay que entenderla a los arts. 232 y 233 de dicha ley, modificada por la ley 18.175. También en virtud de lo previsto en la ley 18.856, la expresión reo debe ser entendida como “sometido a proceso”. 5º El Nº 4 del art. 35 de la L.S.A prescribe: “Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada”. Cabe por último considerar que las inhabilidades, incapacidades e incompatibilidades establecidas en el art. 35 de la L.S.A., operan de pleno derecho, sean ellas anteriores o sobrevinientes, salvo la situación prevista en el inc. 2º del Nº 4 de este precepto, que establece una norma especial.
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504. Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales El art. 36 de la L.S.A. dispone: “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales: 1. Los senadores y diputados; 2. Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario. 3. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores”. Cabe acotar que la norma del Nº 1 del precepto recién transcrita, debe interpretarse en concordancia y primando las normas constitucionales como se expresa en el número anterior. 505. Derecho a información de los directores Para el debido ejercicio de los deberes de director de sociedad anónima, se requiere estar plenamente informado de los antecedentes sociales y los negocios de ésta. Este derecho que también reviste el carácter de deber para el director, está reconocido expresamente en el inc. 2º del art. 39 de la L.S.A. en forma amplia y plena y puede ejercerse, en cualesquier tiempo. La ley establece que la obligación de dar información a cada director recae en el gerente de la sociedad o en quien haga sus veces. La única limitación a este derecho, deber y obligación es que debe ser ejercido sin afectar la gestión social. Estas atribuciones de obtener información se extienden respecto del director de una sociedad matriz, a las filiales de este, acorde con lo que señala el art. 92 de la L.S.A. En cuanto al sujeto pasivo de la obligación de dar información a cada director, la ley la impone a quien haga las veces del gerente, pero entendemos que opera aun si falta el gerente en forma
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temporal o permanente. La obligación de informar al director en tal evento se radica en quien tenga la administración inmediata de la compañía, sea bajo el título de subgerente, vicepresidente ejecutivo o bajo cualquier título o denominación o de ninguna, siempre que de hecho él ejerza la función indicada. En cuanto a la limitación atingente a que el ejercicio del derecho no debe afectar la gestión social, lo consideramos en el sentido que el director no debe abusar de su derecho, afectando la gestión social, pues el derecho de información ejercido como corresponde no debiera naturalmente tener tal efecto nocivo. 506. Obligaciones legales de un director Sólo trataremos aquellas obligaciones individuales de los directores que impone la L.S.A. Las colectivas, aquellas de los directores actuando como cuerpo colegiado las hemos examinado en la letra A de este título. Dividiremos esta materia primeramente precisando las obligaciones específicas impuestas por la ley al director, para luego tratar sobre la diligencia que deben emplear en el ejercicio de sus funciones. Terminaremos estudiando la responsabilidad que puede acarrear al director el ejercicio de su cargo. 507. Obligaciones legales específicas La L.S.A. impone individualmente a cada director las siguientes obligaciones: 1. No delegar sus funciones. Establecida en el inc. 1º del art. 39 de la L.S.A. Ello no obsta al otorgamiento de las delegaciones y poderes por el directorio, que ya hemos tratado. La ley requiere que sea el director, personalmente quien ejerza su cargo, sin que por su propia voluntad pueda hacerse sustituir en sus funciones, ello sin perjuicio de los directores suplentes que autoriza la ley. 2. Deber jurídico de actuar en resguardo y persiguiendo el interés social. A esta materia nos hemos referido en el Nº 496, como una carga que pesa sobre el directorio, como órgano social. Pero los Nos 1, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. también la imponen individualmente a los directores. El Nº 7 enfatiza que no deben realizar actos contrarios al interés social aunque fueren legales.
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3. Deben respetar la ley interna de la sociedad, constituida por los estatutos según lo previsto en el Nº 7 del art. 42 de la L.S.A. 4. A mayor abundamiento la L.S.A., les prohíbe a los directores efectuar o propiciar toda clase de actuaciones ilegales. Así aparece de lo prescrito en los Nos 3, 4 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede recaer por estos actos en algún director. 5. Obligación de no aprovecharse indebidamente de su cargo para obtener beneficios personales o para sus cónyuges o parientes, sociedades relacionadas, en perjuicio de la sociedad. Obligaciones de esta índole establecen los Nos 2, 5, 6 y 7 del art. 42 de la L.S.A. Esta obligación se encuentra aumentada y más reglamentada tratándose de directores de sociedades anónimas emisores de valores de oferta pública, según lo señalan los arts. 164 y siguientes de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores y se refieren a la divulgación y uso de información privilegiada. 6. Obligación de reserva respecto de los negocios sociales. El art. 43 de la L.S.A. la establece en los siguientes términos: “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas, o de sus normas complementarias”. Las obligaciones anotadas, no son las únicas que pesan individualmente sobre los directores, como puede apreciarse del contexto de este título. 508. Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones La ley le otorga al directorio tratándose de una sociedad anónima la administración de la compañía y su representación. Ellas son actividades que debe ejercer el directorio, evidentemente que ajustándose a la ley y con miras de resguardar el interés social. Pero los directores pueden emplear en estas labores más o menos diligencia o tiempo. La ley, en el art. 41, inc. 1 de la L.S.A. establece un parámetro de la diligencia que deben emplear los directores en el ejercicio
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de sus cargos expresando que deben dedicarle “el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”. Ello importa que el director debe dedicarse a sus funciones con el cuidado o diligencia que se emplean ordinariamente en los asuntos o negocios propios. Evidentemente que la determinación del grado de diligencia debida en cada caso es una cuestión de hecho. 509. Responsabilidad de los directores 332 Los directores de sociedades anónimas pueden ser sujetos de responsabilidad penal y en el caso de sociedades fiscalizadas por la Superintendencia, de sanciones administrativas. Nosotros, en esta oportunidad indicaremos algunas ideas básicas que inciden en el tema, de la responsabilidad civil de los directores recordando que en el Nº 500, opinamos que la responsabilidad que estamos examinando es legal y no meramente contractual. Estas ideas básicas son las siguientes: 1. La responsabilidad es personal de cada director. Cada uno de ellos responde por sus acciones u omisiones; de su falta de diligencia, o de su culpa o dolo. Sin embargo, si dos o más directores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto u omisión, ésta tiene el carácter de solidaria, de manera tal que el acreedor puede cobrar el total del daño a cualesquier director. Así se desprende de lo prescrito en los arts. 41, inc. 1º y 133 de la L.S.A. 2. La responsabilidad que puede haber incurrido un director origina que debe indemnizar todo perjuicio a quien sufrió el daño, que puede ser la sociedad, los accionistas, o terceros, o todos o algunos de ellos. Sin embargo, cabe acotar que el art. 41, inc. 1º, de la L.S.A., en cuanto a actos dolosos o culposos cometidos por el director derivados de falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones, limita la responsabilidad del director solo respecto de la sociedad y a sus accionistas, no otorgándola respecto de terceros. 3. La acción de resarcimiento de los perjuicios causados por un director, sea a la sociedad, los accionistas y terceros es transable o renunciable concurriendo la voluntad del respectivo agraviado, de acuerdo a las reglas generales.
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Sin embargo, la ley ha establecido reglas que inciden en esta materia, expresando los incs. 2º y 3º del art. 41 de la L.S.A. lo siguiente: “Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo”. Es dable suponer que si el hecho generador de responsabilidad es imputable a un director de la mayoría, ésta y la sociedad no la harán valer. Ello no obsta a las acciones o derechos de la minoría en contra del infractor o los terceros en su caso y de lo expuesto en el art. 133 bis agregado por la ley 19.705 al que nos referiremos en el Nº 574. 510. Presunciones de culpabilidad El art. 45 de la L.S.A. establece casos en que se presume la culpa de los directores. Estas presunciones son simplemente legales. Pueden desvirtuarse con prueba en contrario. Dichos casos son: 1. Si la sociedad no llevare libros de contabilidad o registros. La norma se refiere a los libros de contabilidad obligatorios, al registro de accionistas y a aquel mencionado en el art. 135 de la L.S.A. los libros de actas de sesiones del directorio y de juntas de accionistas. No se trata del extravío o pérdida de estos antecedentes, sino sencillamente que ellos no sean llevados sea en su totalidad o alguno de ellos. Si tales omisiones producen daños, se presume la culpabilidad de los directores. La prueba contraria tendiente a desvirtuar directamente esta presunción deberá consistir en acuerdos del directorio o mociones de directores tendientes a cumplir las obligaciones legales respectivas, que pesan fundamentalmente en el gerente. Se relacionan a esta materia lo previsto en el Nº 9 del art. 219 de la Ley de Quiebras.
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2. Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo y ello causa perjuicio a la sociedad o a sus acreedores. Se trata de una clara infracción legal, pues el art. 78, inc. 2º de la L.S.A., no permite el reparto de dividendos definitivos habiendo pérdidas acumuladas. Menos aún pueden repartirse dividendos provisorios, como lo señala el inciso segundo del art. 79 de la L. S. A. Sin embargo, aunque no hayan pérdidas acumuladas pasadas pueden incurrir en culpa los directores en caso de reparto de dividendos provisorios, si el respectivo ejercicio arrojare pérdidas o la utilidad no fuera suficiente para cubrir la totalidad de los dividendos provisorios. Pero en tal evento no hay presunción de culpabilidad. En estos casos, además, habiendo quiebra puede haber responsabilidad penal de los directores acorde con lo previsto en el inc. 2º del art. 232 de la Ley de Quiebras. 3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones. Existe responsabilidad penal por estos hechos establecida en el art. 466 del Código Penal y en el art. 220 Nº 3 de la Ley de Quiebras. Se trata del caso, que la sociedad como tal y no alguno de sus personeros efectuare estos actos ilícitos, por acuerdos de su directorio o mediante sus personeros con instrucción o conocimiento de algún director. 4. El caso que trata el inc. final del art. 45 de la L.S.A., lo hemos tratado con mayor extensión en el Nº 499 que precede. 511. Exoneración de responsabilidad mediante oposición El art. 48, inc. 4 de la L.S.A. permite al director que quiera salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio, hacer constar en el acta respectiva su oposición debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas. Se exime el director de responsabilidad si vota en contra del acuerdo que la origine y ello consta en acta. Si el director se abstiene, a nuestro entender sólo incurre en responsabilidad si el acto cuya realización se objeta de ilegal o inconveniente se lleva a efecto por haberse alcanzado la mayoría, gracias a la abstención o si tratándose de una falta por omisión de un acto que la ley obliga a realizar. En ningún caso un director tiene responsabilidad por actos del directorio que no ha participa-
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do, por aplicación de la regla general que cada persona responde de sus propios actos. C. DEL GERENTE 512. Concepto de gerente Según el art. 237, inc. 1º del Código de Comercio, factor es el gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de él que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. En el caso de la sociedad anónima, la administración de ella está radicada en el directorio y no en el gerente, el cual de acuerdo con el art. 49, inc. 1º de la L.S.A. debe designarlo y fijarle sus atribuciones. O sea, no consideramos aplicable al gerente de una anónima, la disposición del Código de Comercio en cuanto ella indica que el gerente administra según su prudencia. El gerente de una sociedad anónima, además de que su administración la debe ejercer prudentemente, está obligada a ajustarse a las instrucciones del directorio, las que pueden ser generales o específicas, sin perjuicio de su derecho de oposición tratándose de instrucciones ilegales. Consideramos que en vista de lo prescrito principalmente en el art. 49 de la L.S.A. el directorio de una sociedad anónima está obligado a designar al menos a un gerente, entendiendo por tal a una persona a cargo de la administración inmediata de la sociedad en su giro ordinario. A este gerente, se le denomina gerente general. Lo anterior no obsta a que el directorio puede designar otros gerentes o subgerentes, señalándoles sus atribuciones. 513. Disposiciones legales aplicables a los gerentes Reglamentan especialmente a los gerentes de sociedades anónimas los arts. 49 y 50 de la L.S.A. Esta última disposición hace aplicables a los gerentes, en general y en cuanto sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función los preceptos relativos a los directores que se señalan expresamente en la norma citada. En subsidio se aplican las normas legales relativas a los gerentes del Código de Comercio.
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514. Vínculos jurídicos entre gerente y la sociedad La naturaleza de los vínculos jurídicos entre la sociedad y el gerente están determinados por lo que se haya estipulado entre la sociedad y dicho gerente. Dicho pacto es generalmente en un contrato de trabajo o de prestación de servicios. En subsidio de estipulación creemos que los vínculos jurídicos son los del mandato o poder mercantil regido por el Código de Comercio y en especial por las reglas aplicables a los factores. 515. Principales atribuciones y obligaciones legales del gerente general Las leyes de diversa índole son profusas en cuanto establecen obligaciones que pesan sobre los administradores o gerentes. Nosotros solo nos referiremos a las principales atribuciones del gerente general de una sociedad anónima indicadas en la ley que las rige. Como atribuciones legales podemos citar las siguientes: a) La representación judicial de la sociedad con las atribuciones de ambos incisos del art. 7 del Código de Procedimiento Civil, consagrada como norma de orden público por el art. 49, inciso 2º de la L.S.A. y 8 del Código de Procedimiento Civil que no puede ser derogada por los estatutos, ni por acuerdo del directorio. b) Derecho a voz en las sesiones de directorio, respondiendo civilmente con los directores de todos los acuerdos perjudiciales a la sociedad y a los accionistas cuando no constare su opinión contraria en acta. Como obligaciones legales del gerente general podemos mencionar las siguientes: a) En general, tiene las mismas obligaciones que los directores con la sociedad y sus accionistas, acorde con lo que dispone el art. 50 de la L.S.A. b) La obligación principal del gerente que emana de su cargo, es la administración inmediata de los negocios del giro de la sociedad, siguiendo las directrices que le dé el directorio, debiendo emplear el celo y diligencia que emplean normalmente los hombres en sus propios negocios (arts. 237 y 340 del Código de Comercio en relación con los arts. 39 inc. 1º, 41 y 50 de la L.S.A.). c) En general en cuanto a inhabilidades incapacidades y prohibiciones pesan sobre el gerente las mismas que respecto de un
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director de sociedad anónima, con los agregados establecidos en el inciso final del art. 49 de la L.S.A. Es incompatible el cargo de gerente con el de presidente, contador o auditor de la sociedad y en las abiertas también con el cargo de director. d) Dentro de las múltiples obligaciones específicas que la L.S.A. impone al gerente podemos citar: proporcionar los antecedentes sociales requeridos por un director (art. 39, inc. 1º); intervenir en las transferencias de acciones (art. 17 del Reglamento); custodiar los antecedentes sociales (art. 50, inc. 2º). Cabe mencionar dentro de las obligaciones que le impone el Código de Comercio, la relativa a la contabilidad (art. 341).
NOTAS DEL TITULO VI DEL CAPITULO X 314. Estas diversas funciones en algunos países se ejercen por distintos órganos sociales. 315. Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, págs. 951 y siguientes; Rodrigo Uria y otros, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, págs. 44 y siguientes. Francisco Galgano, Derecho Comercial, “Las sociedades”, volumen III, pág. 371. 316. Villegas, ob. cit., tomo II, pág. 411. 317. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit, “Los órganos societarios”, tomo IV, págs 216 y 569. 318. Ver Narváez, ob. cit., págs. 265 y 330. 319. Ver von Gierke, ob. cit., vol. 1, pág. 442, nota 165. Galgano expresa la misma idea, pero señalando que no opera la responsabilidad en caso de dolo del tercero, ob. cit., tomo II, pág. 370. 320. Ver David Stitchkin, ob. cit., Nos 15 y 16, págs. 37 y siguientes; Ver Nº 441, letra b). 321. Sobre diversas teorías relativas a los vínculos de la sociedad con el directorio, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedad Anónima. El órgano de administración, pág. 369. 322. Ver supra Nº 484. 323. Tratan sobre el “interés social”, doña Mónica Roimisier, El interés social en la sociedad anónima, págs. 3 a 51; Barrera, ob. cit., Nº 151, págs. 540 y siguientes; y Ascarelli, ob. cit., pág. 325. Galgano, ob. cit., volumen II, págs. 393 y siguientes. 324. Francesco Galgano, ob. cit., volumen II, pág. 293. 325. Las obligaciones de información al público, bolsas de valores y a la Superintendencia de Valores y Seguros que deben proporcionar los emisores de efectos de oferta pública, están contenidas en la ley 18.045, sobre Mercado
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de Valores, art. 8 (sobre informaciones necesarias para inscribir un emisor en el Registro de Valores), art. 9 (obligación de divulgar informaciones esenciales); art. 10 (Periodicidad de informaciones que se refleja en las llamadas FECU. Art. 103 y 131 (información de las emisiones de bonos). Estas obligaciones han sido reglamentadas por la Superintendencia fundamentalmente en la Norma de Carácter General Nº 30 de 10 de noviembre de 1989, que ha sufrido modificaciones. Igual situación en legislación española, Ver Rodrigo Uria y otro, ob. cit., tomo VI, pág. 102. Guillermo Carey en su obra De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores, págs. 97 a 101; y Raúl Varela Morgan, “Responsabilidad General de los directores y gerente de Sociedades Anónimas”, opúsculo no publicado, Conferencias Cenexi, 1992, págs. 10 y 11, se pronuncian en favor de la tesis contractualista; Julio Chaná Cariola, “Responsabilidades y atribuciones legales de directores de bancos y sociedades anónimas”, opúsculo no publicado. Conferencias Cenexi, 1987, pág. 3, y Manuel Vargas Vargas, “Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, opúsculo no publicado, Conferencias Cenexi, pág. 6, se pronuncian en favor del vínculo legal. La Corte Suprema ha dictaminado que el reparto de remuneraciones al directorio no autorizadas por los estatutos puede ser constitutiva de delito. Fallos del Mes, Nº 323.851, pág. 707; Ver Carey, ob. cit., pág. 133. Opinión contraria de la Superintendencia, oficio Nº 6326, 5.11.82; oficio Nº 7241, 17.12.82, y oficio de fecha 13.3.82; Ver Carey, ob. cit. pág. 134. Ver Julio Olavarría, ob. cit., Nº 446, pág. 373; y oficio 530 de 25 de Julio de 1944 de la antigua Superintendencia de Sociedades Anónimas, publicado en la obra citada de Rafael Cañas, Nº 183, pág. 262. El antiguo art. 457 del Código de Comercio, establecía que los directores podían o no ser socios y los arts. 93 y 96 del D.F.L. 251 modificado por la ley 17.308 del año 1970 establecían ciertas inhabilidades e incompatibilidades para ser director. Mayor detalle sobre el punto en fallo del Tribunal Constitucional de fecha 7 de Diciembre de 1994, en causa seguida contra el senador Sr. Francisco Javier Errázuriz. Sobre responsabilidad de los directores, ver Guyenot, ob. cit., tomo I, pág. 400, y Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de la sociedad anónima.
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FISCALIZACION DE LA ADMINISTRACION 516. Aspectos generales. 517. Plan de desarrollo. 518. El estatuto y las facultades de fiscalización. 519. Derechos de fiscalización de los accionistas. 520. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas. 521. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas. 522. Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas. 523. Fiscalización por comité de directores. 524. Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros.
516. Aspectos generales Una sociedad anónima puede estar fiscalizada para múltiples fines por diversas autoridades. En efecto, están controladas con fines tributarios, de legislación laboral y otros. Ciertas sociedades anónimas están sujetas además a sistemas especiales de fiscalización, tales como los bancos, compañías de seguros, sociedades administradoras de fondos de pensiones y otras. Nosotros en este título nos ocupamos solamente y en grandes líneas de la fiscalización de la sociedad anónima, en general y con fines societarios. En el derecho comparado existen múltiples sistemas de fiscalización de la sociedad anónima.333 Las diversas legislaciones otorgan ciertos derechos de fiscalización al accionista, algunas requieren de órganos sociales de fiscalización permanente tales como juntas de vigilancia (Alemania y Francia), colegio sindical (Italia). Otras establecen órganos internos de fiscalización bajo la denominación de inspectores o comisarios de cuentas, elegidos por la junta general de accionistas. En ciertos países se reconoce a la minoría, diez por ciento o más el derecho a pedir la designación judicial de comisarios.334 También en algunos ordenamientos jurídicos, se conceden facultades fiscalizadoras a la justicia, pudiendo citarse al efecto, dentro de América Latina, a Ecuador y Perú, a los Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Italia y Alemania.335 Por último, algunas legislaciones establecen órganos estatales a cargo de la fiscalización de las sociedades anónimas, tales como el “Board Trade” de Inglaterra. Organismos controladores con diversos nombres existen en la mayoría de los países de América Latina.336 Nuestra legislación otorga limitadas facultades de fiscalización al accionista. No se contempla en la ley en la sociedad anónima, órganos sociales permanentes que tengan a su cargo la fiscaliza645
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ción de la administración de la sociedad anónima. Sólo son exigidos por la ley en la en comandita por acciones y en la cooperativa. Respecto de toda sociedad anónima, la ley establece como obligatoria su fiscalización por inspectores de cuentas y en ciertos casos contadores-auditores. Los segundos pueden suplir a los primeros. La ley chilena no ha otorgado facultades fiscalizadoras a los tribunales, sin perjuicio de las atribuciones jurisdiccionales para resolver conflictos societarios y de las medidas cautelares, que examinaremos en el Título XII de este capítulo. A ciertas sociedades anónimas, nuestra ley les impone un sistema de fiscalización externa, mediante organismos estatales denominados “Superintendencia”.
517. Plan de desarrollo Estudiaremos esta materia, refiriéndonos primeramente a las posibilidades que tiene el estatuto para establecer normas sobre fiscalización. Más adelante señalamos las normas legales que permiten acceder a la información necesaria para el ejercicio de la fiscalización por parte de los accionistas. Luego examinaremos los sistemas mínimos legales de fiscalización interna de las sociedades anónimas abiertas y cerradas. Para terminar nos referiremos a algunos aspectos de la fiscalización externa que ejerce la Superintendencia de Valores y Seguros sobre algunas sociedades anónimas. 518. El estatuto y las facultades de fiscalización El Nº 6 del art. 4 de la L.S.A. permite a los estatutos expresar la organización y modalidades de la fiscalización de la administración por parte de los accionistas, sin perjuicio de la disposición general que establece el Nº 12 del mismo precepto que autoriza al estatuto contener los demás pactos que acuerden los accionistas. Los estatutos en cuanto ellos puedan establecer normas de fiscalización adicionales a las mínimas legales, debe respetar las reglas de orden público contenidas en el Título V de la L.S.A. que a continuación expresaremos. Podemos afirmar, en términos generales que los estatutos pueden establecer normas más estrictas
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que las mínimas establecidas por la ley, entre ellas organismos permanentes de fiscalización, como juntas de vigilancia, fijándole sus atribuciones que deben ser las propias de este tipo de órgano, sin invadir las de otros organismos sociales, como las facultades de administración y representación privativas del directorio y aquellas que corresponden por ley y en forma exclusiva a las juntas de accionistas. También, en principio, pensamos que en el estatuto se pueden contener normas que posibiliten a la minoría tener acceso al nombramiento de inspectores de cuentas o auditores externos, punto que tratamos con mayor detención al tratar de las Juntas de Accionistas. 519. Derechos de fiscalización de los accionistas Sin perjuicio de lo ya dicho en los Nos 454 a 456 que preceden sobre la obligación de información del directorio a los accionistas y del derecho de voz y voto de los accionistas en las Juntas, que trataremos en el párrafo siguiente, que también se relacionan de alguna manera con facultades fiscalizadoras, el art. 54 de la L.S.A., complementado por el art. 61 de su Reglamento imponen obligaciones a toda sociedad anónima que dicen relación con información a sus accionistas, para que éstos puedan efectuar funciones contraloras de la administración. Dentro de los 15 días anteriores a una junta ordinaria deben quedar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la administración de la sociedad, la memoria, balance, inventario, actos y libros y los informes de los inspectores de cuentas o auditores externos en su caso, tanto de la sociedad como de sus filiales. A este último derecho se refiere el art. 61 del Reglamento. El precepto en estudio enfatiza, que los accionistas solo en tal oportunidad pueden examinar tales antecedentes. Ello debe entenderse sin perjuicio de las otras fuentes de información que la ley otorga a los accionistas y de las medidas judiciales que pueden decretarse en caso de conflictos sociales. En los incisos finales del art. 54 de la L.S.A. y 61 de su reglamento, se permite al directorio, con el acuerdo de las 3/4 de los directores en ejercicio dar el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes, que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Se trata de una
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norma excepcional que debe interpretarse restrictivamente. Se pena especialmente al director que dolosa o culpablemente concurra con su voto favorable a la reserva con la responsabilidad solidaria de los perjuicios que se ocasionaren. 520. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas Tratan esta materia los arts. 51 y 53 inciso 1 de la L.S.A. y los arts. 43 a 47 de su Reglamento. Las funciones de los inspectores de cuentas consisten en su obligación de examinar la contabilidad, balance, inventario y estados financieros e informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su cometido. Además, los inspectores de cuentas pueden, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Así, lo señala en el art. 51 de la L.S.A. Además tienen otras funciones que examinaremos en el Nº 522. Entendemos que la obligación de los inspectores en relación con el examen de papeles y antecedentes contables y financieros, no abarca solo aspectos formales, como aquel de estar la contabilidad en regla, contando con los comprobantes respectivos, sino que también comprende aspectos de fondo, tales como constatación de operaciones riesgosas, de operaciones fuera del giro social o que tengan el carácter de ilegales y en general cualesquier aspecto de trascendencia que una persona prudente puede considerar que debe ser conocido por la junta de accionistas. Resulta curioso, dada su trascendencia, que la misión fiscalizadora de los inspectores de cuentas sobre las actuaciones de los administradores, sea facultativa y no imperativa y que se deje a los estatutos darle el carácter de permanente o transitoria según lo prescribe el art. 51 y el inc. 2 del art. 52 de la L.S.A. Consideramos que el sistema de fiscalización mediante los inspectores de cuentas en nuestro país ha resultado inoperante y que de hecho no funciona. Anotamos a continuación las circunstancias que en nuestra opinión han hecho inoperante esta fiscalización. 1. Para opinar sobre aspectos contables, financieros y de administración de una sociedad anónima, es necesario contar con cier-
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tos conocimientos básicos. Los requisitos mínimos que deben cumplir los inspectores de cuentas establecidos por los arts. 43 a 45 del Reglamento, no dan garantía alguna de idoneidad para el ejercicio del cargo. 2. Los inspectores de cuentas son designados por la misma mayoría que elige a los administradores, a quienes corresponde fiscalizar; lo que hace difícil que ejerzan su ministerio con eficacia. 3. Ni la ley, ni el Reglamento establecen algún sistema de remuneración al inspector de cuentas. Por ende, su remuneración normalmente será fijada por acuerdos entre el inspector con la administración que le toca fiscalizar, lo que por un lado hace difícil que pueda exigirse dedicación en sus labores de fiscalización y que de otro lado estén dispuestos a criticar a quienes le pagan. Por último, cabe agregar que el art. 46 del Reglamento impone a los inspectores de cuentas responsabilidad frente a los accionistas hasta de la culpa leve, por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones o informes. El art. 44 del mismo Reglamento les permite a los inspectores de cuentas concurrir a las juntas de accionistas, con derecho a voz, solo teniendo derecho a voto si son accionistas y como tales. 521. Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas Se refieren al tema los arts. 52 y 53 de la L.S.A. y los artículos 48 a 55 del Reglamento. Estas normas exigen como sistema mínimo de fiscalización de las sociedades anónimas abiertas, que ella se realice por “auditores externos” permitiéndose que los estatutos, adicionalmente contemplen la existencia de inspectores de cuentas. Las funciones legales de los auditores externos son las mismas de los inspectores de cuentas que hemos señalado en el número anterior y que indicamos en el siguiente. Los auditores externos son elegidos por la junta ordinaria de accionistas entre los inscritos en el registro que para este fin lleva la Superintendencia. Ellos están sujetos a la fiscalización del instituto contralor. Los artículos 48 a 49 y 51 del Reglamento indican las calidades que deben cumplir los auditores para poder inscribirse en el Registro que de ellos lleva la Superintendencia. El
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art. 53 del mismo Reglamento se ocupa de las facultades de la Superintendencia de suspender o cancelar las inscripciones de los auditores, habida consideración de la idoneidad y del cumplimiento de sus labores. Los auditores externos pueden revisar, al igual que los inspectores de cuentas todos los antecedentes de ella y además el art. 54 del Reglamento les permite las mismas funciones respecto de las filiales. Los arts. 55 a 57 del Reglamento precisan funciones de los auditores, sin perjuicio de las que deriven de instrucciones que ha dado o puede dar la Superintendencia en el ejercicio de las atribuciones que le otorga al organismo contralor la letra k) del art. 4 del D.L. 3538 del año 1980, orgánico de la Superintendencia. Los defectos más trascendentes que le encontramos a este sistema es que establece una fiscalización que generalmente se realiza a posteriori; y además que no es permanente. Por otro lado, la designación de los auditores la realiza la misma mayoría que nombra a los administradores, aspectos, que como lo hemos expresado en el Nº 518 consideramos que pueden ser paliados en los estatutos. Cabe acotar que la letra l) del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980, confiere a la Superintendencia la facultad de designar auditores externos para que realicen las tareas que específicamente se les asigne. La minoría puede instar, en los casos que justifique, que la Superintendencia ejerza tales atribuciones. 522. Normas comunes aplicables a auditores externos e inspectores de cuentas Estas normas son: a) Deben presentar sus informes con antelación de 15 días a la fecha de celebración de la Junta, según lo señala el art. 57 del Reglamento; b) El art. 59 del mismo Reglamento, da normas sobre la reserva que deben guardar sobre los negocios sociales, y les impone en forma expresa que sin perjuicio de tal reserva, se mantiene “su obligación de informar a los accionistas sobre el cumplimiento de su cometido y de denunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad”. Los auditores que puede designar la Superintendencia
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también tienen obligación de reserva, según lo señala el inc. 2º de la letra l) del D.L. 3538 del año 1980. c) El art. 60 del Reglamento comprende dentro de la fiscalización de la Superintendencia a los inspectores de cuentas que puedan designar las sociedades anónimas abiertas, norma que concuerda con la atribución que le otorga a la Superintendencia la letra k) del art. 4 de su Ley Orgánica. 523. Fiscalización por comité de directores Además de las normas ya dichas, la ley 19.705 agregó a la L.S.A. el artículo 50 bis que establece una adicional forma de fiscalización en los siguientes términos: “Las sociedades anónimas abiertas deberá designar el comités de directores a que se refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento. Si durante el año se alcanzare el patrimonio a que se refiere el inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar comité a contar del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estará obligada a mantener comités a contar del año siguiente. El comité tendrá las siguientes facultades y deberes: 1) Examinan los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación. 2) Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos 44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al presidente del directorio quien deberá dar lectura a dicho informe en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva.
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4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y ejecutivos principales. 5) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta general de accionistas o el directorio en su caso. El comité debe estar integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes al controlador. En caso que hubiere más directores con derecho a integrar el comité, en la primera reunión del directorio después de la junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por unanimidad, quienes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se decidirá por sorteo. Los directores vinculados al controlador podrá constituir mayoría si la cantidad de directores independientes no fuere suficientes para lograrla. Se entenderá que el directorio es independiente cuando, al sustraer de su votación los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente electo. Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también sus acuerdos. Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración será fijado anualmente en la junta extraordinaria de accionistas, acorde con las funciones que le corresponda desarrollar. La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de funcionamiento del comité y sus asesores, y éste podrá requerir la contratación de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto. Las actividades que desarrolle el comité y los gastos en que incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e informados en la junta ordinaria de accionistas. Las actividades que desarrolle el comité en ejercicio de las funciones que señala este artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad. Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo señalado en el inciso primero, podrá acogerse volun-
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tariamente a las normas precedentes, en ese caso, deberán cumplirse estrictamente con las disposiciones de este artículo”. Por “patrimonio bursátil” habrá que entender el valor en la bolsa del total de las acciones emitidas y pagadas de la compañía. 524. Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros El estudio del ente contralor, excede con mucho los ámbitos de esta obra. En efecto, esta materia contiene aspectos de derecho administrativo. Además la labor fiscalizadora de la Superintendencia abarca también sociedades anónimas especiales, tales como las Bolsas de Comercio, Cámaras de Compensación, Fondos Mutuos, compañías de seguros, mercado de valores y otros. En este número nos limitaremos a señalar algunas características básicas de la fiscalización de la Superintendencia en cuanto interesan a las sociedades anónimas generales sometidas a ella. La Superintendencia de Valores y Seguros se encuentra regida por su ley orgánica contenida en el D.L. 3538 del año 1980. Es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Su finalidad es “velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan las leyes, reglamentos y otras disposiciones que las rijan”. Así lo señalan los arts. 1 y 4, inc. 1º del D.L. 3538, del año 1980. En cuanto a cuáles son las sociedades anónimas generales sujetas a su fiscalización, ellas son las sociedades anónimas abiertas, las que voluntariamente han acordado someterse a las normas de las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas que emiten valores de oferta pública.337 Las principales atribuciones de la Superintendencia relacionadas con la materia en estudio, en nuestra opinión, son las siguientes: a) Interpretar administrativamente, en materia de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, impartirles instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento (art. 4 letras a) y k) del D.L. 3538 del año 1980). b) Sancionar administrativamente a las entidades fiscalizadas las que puedan ser aplicadas a ella, a sus directores, gerentes,
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dependientes, inspectores de cuentas, liquidadores y auditores externos, de conformidad a lo que establecen al efecto los arts. 27, 28 y siguientes del D.L. 3538 y art. 53 del Reglamento de la L.S.A. Debemos acotar que la sanción de revocación de la autorización de existencia que contemplan dichas normas solo afecta a aquellas sociedades anónimas especiales que requieren para su existencia legal de autorización de la Superintendencia. c) Control jurisdiccional. Tanto respecto de las sanciones que aplique la Superintendencia como en relación con las normas generales, instrucciones, comunicaciones, resoluciones u omisiones la legislación contempla recursos contenciosos administrativos especiales para impugnarlos en los arts. 30, 44, 45 y 46 del D.L. 3538 del año 1980. d) Facultades inspectivas para conocer de los antecedentes sociales. La ley otorga atribuciones muy amplias a la Superintendencia con tal fin y además para garantizar su eficaz ejercicio establece apremios en caso de entorpecimientos e incumplimientos. A facultades de esta especie se refieren las letras d, f, g y h del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980. Los procedimientos de apremio están reglamentados en el art. 26 del mismo cuerpo legal. Además en el inciso 3º, del recién citado artículo se configura un delito penal en caso de prestarse declaraciones falsas ante la Superintendencia. e) Atribuciones en relación a normas contables. Están tratadas en la letra e) del art. 4º del D.L. 3538 del año 1980, que trataremos con mayor extensión en el párrafo X de este título.
NOTAS DEL TITULO VII DEL CAPITULO X 333. Ver Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 411 y siguientes. 334. Tal es el caso del derecho francés, ver arts. 226 y siguientes de la ley sobre Sociedades Comerciales de 24 de Julio 1966; 335. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 422 y siguientes; arts. 148 y siguientes de la ley peruana de sociedades, 16.123 de 1966. 336. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo III, págs. 413 y siguientes, y 419 y siguientes. 337. Los arts. 3, letra e) del D.L. 3538 del año 1980; el art. 2 inc. 4º de la L.S.A. y el art. 2 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, establecen normas sobre la fiscalización que estamos comentando.
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525. Aspectos generales. 526. Atribuciones de la junta de accionistas. 527. Limitaciones a las funciones de las juntas. 528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas. 529. El derecho a voto. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria. 532. Convocatoria. 533. Citación a juntas. 534. Asistencia. 535. Representación en las juntas. 536. Calificación de poderes y representaciones. 537. Quórum para sesionar. 538. Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales. 539. Formalidades de celebración de las juntas.
525. Aspectos generales En los inicios de las sociedades de capital, cuando no se distinguía entre en comandita por acciones y anónima propiamente tal, la carta del rey otorgaba amplias facultades al administrador para el manejo de los negocios de la compañía. Generalmente a las juntas sólo se les reconocían atribuciones en relación con la aprobación o rechazo de las cuentas del administrador. En el siglo XIX, el Código de Comercio de Napoleón al diferenciar la anónima de la en comandita por acciones, quizás por influencia de las asambleas o convenciones de la revolución francesa, dio a las asambleas o juntas de accionistas el papel o rol de órgano máximo y superior de la sociedad anónima, reconociéndoles además intervención en la administración. Solo se mantuvo en las en comanditas prohibición a los accionistas comanditarios de intervenir en la administración. En el presente siglo, la tendencia dominante en la legislación comparada ha consistido en precisar las funciones que corresponden a la junta, excluyéndola de aquellas relativas a la administración social. También las nuevas legislaciones establecen normas en relación con las juntas de accionistas que persiguen proteger a los accionistas minoritarios. No compartimos la opinión de los autores españoles Rodrigo Uria y otros338 en cuanto afirman que la tendencia contemporánea indicada confirma un cierto retorno a iniciales estructuras aristocráticas y oligárquicas de la sociedad anónima. Pensamos que la radicación de la administración en el directorio es un indicio de la necesidad imperiosa en las empresas de contar con una administración ágil y efectiva, lo que se dificulta con la intervención en asuntos administrativos y comerciales de las juntas de accionistas. La tendencia de protección a las mino655
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rías en el derecho societario moderno en materia de juntas de accionistas, la consideramos como el cumplimiento del imperativo de todo derecho de proteger a la parte económicamente más débil frente a una posición dominante, aquella de la mayoría. En suma, justificamos las tendencias modernas en fundamentos de eficacia y justicia. 526. Atribuciones de la junta de accionistas Sin perjuicio de lo que se expresará al estudiar las atribuciones específicas de cada clase de juntas de accionistas, en esta oportunidad nos referiremos a las funciones generales más importantes de ellas que en nuestra opinión son: 1. Modificar los estatutos o ley interna de la sociedad. Sobre el particular nos remitimos a lo expresado en el título II de este capítulo y a lo que más adelante se dirá en materia de quórums y mayorías. 2. Pronunciarse periódicamente sobre los resultados de la gestión social efectuada por el directorio, en especial sobre la memoria y balances sociales, reparto de dividendos y destino de los fondos sociales. Trataremos este tópico al referirnos a las materias de juntas ordinarias de accionistas y en el título IX de este capítulo que se refiere a aspectos contables y de resultado. 3. Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas, auditores externos y liquidadores de la sociedad. Sobre nombramiento de directores nos hemos en parte referido al tema en los Nos 494 y siguientes. El nombramiento de liquidadores es materia del título XI de este capítulo. 4. Acordar la disolución, transformación, fusión y división de la sociedad, que trataremos en los subtítulos X y XI de este título. 5. Resolver sobre cualquier otro asunto de interés social, que de acuerdo a la ley o al estatuto no corresponda a otro órgano social. 527. Limitaciones a las funciones de las juntas Todas las limitaciones a las atribuciones de las juntas de accionistas emanan directa o indirectamente de la ley. Sin embargo, como primera limitación, señalamos la ley en cuanto ella pueda estable-
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cer prohibiciones o casos de ilicitud concretas, que pueden incidir en la validez de acuerdos de una junta de accionistas. También pueden limitarse las facultades de las juntas en los estatutos, que son obligatorios para ellas, por mientras no sean modificados. Limitan atribuciones de la junta aquellas materias que la ley o los estatutos reservan a otros órganos sociales, en especial las facultades de administración y representación que la ley radica en el directorio.339 Además, puede considerarse como otra limitación a las facultades de las juntas, que el ejercicio de sus atribuciones no puede afectar derechos individuales de accionistas y tampoco al interés social, como lo señala el art. 30 de la L.S.A. La mayoría, aunque se reúna en junta, no tiene atribuciones que le habiliten para privar de algún derecho a un accionista, incorporado a su patrimonio. Tampoco puede discriminar en detrimento de algún accionista, ni acordar o promover medidas o actos contrarios al interés social.340 Cabe considerar que los acuerdos de juntas de accionistas sólo tienen valor en cuanto se ajusten a las formalidades estatutarias y legales tanto respecto a su citación, convocatoria, quórums, y demás aspectos que examinaremos más adelante. 528. Fuerza legal de los acuerdos de las juntas La ley no contempla texto expreso que reconozca la obligatoriedad de los acuerdos de la junta de accionistas, en relación con la administración, los accionistas y eventualmente terceros. Los acuerdos válidamente tomados en una junta de accionistas de una sociedad anónima, son la manifestación de la voluntad colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los accionistas disidentes o ausentes. Las reformas de estatutos y los acuerdos sobre destino de los fondos sociales y elecciones de administradores y controladores tomados en forma legal son oponibles a todos los accionistas. Afirmamos que estos acuerdos de la junta de accionistas son “oponibles” a todos los accionistas y no empleamos el término son “obligatorios”. En efecto, según lo expuesto en el número anterior los acuerdos de las juntas no pueden afectar a derechos individuales de los accionistas. La mayoría no puede menoscabar tales
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derechos o imponer a la minoría contra su voluntad gravámenes u obligaciones no contemplados en la ley o los estatutos. Por ejemplo, una reforma de estatutos de aumento de capital, es oponible a todos los accionistas, pero la obligación de enterar el aumento sólo la contrae el accionista, por su voluntad, cuando suscribe las acciones y se obliga a pagarlas. Es bastante peculiar la situación de las atribuciones de la junta con relación al pronunciamiento que debe dar a los balances y estados financieros. No así con respecto a la memoria. La junta puede o no estar conforme con la gestión de administración o tener objeciones sobre determinados puntos. Ello puede ser motivo para rechazar la memoria, pero no el balance o un estado financiero. En efecto, éstos deben ser confeccionados de conformidad con las pocas normas legales que existen al respecto, con las instrucciones que en ciertos casos puede dar la Superintendencia y/o Impuestos Internos y por las normas contables generalmente aceptadas. Se trata de una operación técnica, que tiende a reflejar la realidad del resultado de los negocios a una época determinada. Expliquemos esta situación con ejemplos: Debido a una pésima y fraudulenta administración, la sociedad ha sufrido considerables pérdidas. Ellas se reflejan en el balance anual, fielmente. El balance debe ser aprobado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad en contra de los administradores. El caso opuesto es aquel de una buena administración, cuya gestión arroja un resultado óptimo, pero, por motivos de pretender pagar menos impuestos o de ocultar la utilidad a la minoría para evitar su reparto, el balance las oculta. El balance en este último caso, debe ser rechazado o modificado. Las controversias o discordias sobre los resultados de los estados financieros deben se resueltas por la justicia, la que determinará el efectivo resultado de la gestión social, pero de ninguna manera es la mayoría de la junta quien puede determinar los efectivos resultados de la gestión social, lo que es una cuestión de hecho. La vinculación de los directores con la junta de accionistas es muy fuerte. Son elegidos y pueden ser removidos en cualesquier momento por la junta. Lo anterior, no obsta que para los efectos de su responsabilidad frente a la sociedad, los otros accionistas y terceros, los directores deben actuar respetando la ley y resguardando el interés social. Los directores deben contar con la confianza de la junta. Esta por su parte no debe imponerles conductas contrarias a la ley y al interés social. O sea, los directores no están obligados por los acuerdos de la junta.
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Los preceptos de los arts. 22, 69, 72 y otros de la L.S.A. especialmente en cuanto se refieren a quórum y mayoría para tomar acuerdos consagran en nuestra legislación el valor jurídico de los acuerdos de las juntas de accionistas. 529. El derecho a voto Concebimos el ejercicio del derecho a voto del accionista, como el acto unilateral de éste que manifiesta su voluntad frente a una moción presentada en una junta de accionistas. También el voto del accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto conforma la mayoría necesaria para tomar un acuerdo, representa la voluntad colectiva de la asamblea de accionistas341 y en ciertas ocasiones de la sociedad. Aparte de los aspectos formales sobre el ejercicio del derecho a voto, regulados por la L.S.A. que veremos más adelante, el voto como acto jurídico unilateral, se rige por las normas generales de derecho. Si no es ejercido por quien corresponde o por quien legalmente represente al accionista, o si la voluntad de éste, se encuentra viciada por error esencial u obstáculo, dolo inductivo y otras circunstancias, puede no tener valor legal. De otro lado, también de acuerdo a las normas generales de derecho, la infracción a pactos que pueda haber celebrado el accionista para dar su voto para determinadas personas o ponencias, no invalida el voto. Solo originan las consecuencias de la infracción de un contrato, normalmente la obligación de indemnizar perjuicios.342 Se refieren al derecho a voto del accionista, los artículos 21, 62 y 66 de la L.S.A. De dichas normas, en concordancia con otras podemos concluir: 1) Una acción, por regla general, corresponde a un voto; prohibiéndose en forma expresa que los estatutos contengan disposiciones que otorguen a la acción un voto múltiple, esto es, más de un voto por acción, lo que en la actualidad es permitida otorgarla a acciones preferentes. 2) Los estatutos, sólo tratándose de acciones preferentes, pueden establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a voto a determinadas materias o establecer el máximo de derecho a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas acciones. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto derecho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, las
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estimamos, acciones preferentes, regidas por las disposiciones de éstas aunque no se les reconozca en forma expresa el carácter de tales en los estatutos.343 3) La L.S.A. en su artículo 66, permite al accionista, tratándose de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conveniente. No hay norma expresa que permita o prohíba la dispersión de votos, tratándose de ponencias distintas de las elecciones para llenar cargos sociales. Sin embargo, estimamos que no es posible, de acuerdo a las reglas generales de derecho, que un accionista vote, por parte de sus acciones por una moción, y por otra parte de ellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un acto jurídico unilateral que manifiesta una voluntad, no existiría tal manifestación, en caso de votos contradictorios. En tales eventos un voto destruiría al otro y en definitiva no habría voto válido. 530. Clases de juntas, ordinarias, extraordinarias y especiales El art. 55 de la L.S.A., solo distingue entre juntas ordinarias y extraordinarias. Las llamadas juntas especiales doctrinariamente son las reuniones de accionistas, de una misma serie, o solo de accionistas preferentes o exclusiva para accionistas ordinarios, habiendo preferentes. Indudablemente pueden celebrarse tales reuniones amparadas por la garantía constitucional del derecho de reunión. En dichas juntas especiales, pueden tomarse acuerdos en asuntos de interés de los asistentes, pero la fuerza obligatoria de tales acuerdos, son los que derivan de meros pactos de accionistas que tienen el carácter de contratos, esto es, no obligan a las minorías y entre los concurrentes, la infracción a estos acuerdos solo pueden originar las consecuencias del no cumplimiento de una obligación convencional. La diferencia básica, que reconoce el legislador entre las juntas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamentación, dice relación con los objetos o materias propias de la respectiva junta. Los accionistas, deben reunirse, al menos una vez al año para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre las cuentas de resultado, repartos de dividendos o capitalizaciones, elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mismo carácter que se señalan en la ley o los estatutos.
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Las juntas extraordinarias, como su nombre lo indica están destinadas a resolver aquellos asuntos de interés social, que no revisten de la característica de periodicidad de aquellos que conoce la junta ordinaria. La distinción no se encuentra en la mayor o menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no necesidad o conveniencia de un pronunciamiento periódico de la junta sobre ellas. Las juntas ordinarias y extraordinarias se rigen en general por las mismas normas. Sin embargo, se anotan entre ellas las siguientes diferencias: 1. Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizarse una vez al año, en el 1er cuatrimestre. Las extraordinarias solo deben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda o exija, según lo veremos más adelante. Sin embargo, si no se cita a junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre después, para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en cuanto su convocatoria y citación por las normas de la junta extraordinaria. 2. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asunto propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la citación. Las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citación, aunque concurra la unanimidad de los accionistas. Así lo señala el art. 5, inc 3º, de la L.S.A. con carácter de norma de orden público. Se justifica la regla, pues los accionistas muchas veces concurren a las juntas representados. Si supieren que la junta extraordinaria trataría de asuntos distintos de los indicados en la convocatoria, puede suponerse que podrían haber tomado otra decisión que otorgar el poder y dar distintas instrucciones al apoderado para votar en la junta. 531. Materias de junta ordinaria y extraordinaria El art. 56 de la L.S.A. expresa: “Son materias de la junta ordinaria: 1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad.
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2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y en especial, el reparto de dividendos. 3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y 4. En general, cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria”. El art. 57 de la misma ley señala: “Son materia de junta extraordinaria: 1. La disolución de la sociedad. 2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos. 3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. 4. La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo. 5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente, y 6. Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión”. En cuanto al contenido particular de las materias de junta ordinaria, ya hemos tratado algunas o las trataremos más adelante.344 El Nº 4 del art. 56 de la L.S.A. permite a la junta ordinaria conocer, en general sobre cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. La ley o el estatuto pueden reservar el conocimiento de determinadas materias a las juntas extraordinarias. Sobre materias propias de junta extraordinaria, algunas de ellas las estudiamos en otras partes de esta obra.345 Nos quedan por comentar las normas contenidas en los Nº 3 a 6 del art. 57 de la L.S.A. Como primer aspecto general, podemos recordar lo ya dicho, en cuanto que en junta extraordinaria de accionistas puede tratarse materias propias de junta ordinaria, siempre que ellas se mencionen en la citación correspondiente. Por el contrario, no pueden por regla general, tratarse en junta ordinaria de accionistas, mate-
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rias propias de la extraordinaria, aunque asista la unanimidad de los accionistas. Obviamente, si se cuenta con poderes suficientes y asiste a una junta ordinaria la totalidad de los accionistas con derecho a voto, acto seguido y sin previa citación podría celebrarse una junta extraordinaria. Comentaremos en particular las siguientes materias que la ley señala como privativas de las juntas extraordinarias de accionistas: a) Emisión de bonos o debentures. De acuerdo a lo prescrito en el Nº 3 del art. 57 de la L.S.A. es materia de junta extraordinaria de accionistas acordar emisiones de bonos convertibles en acciones. Por tanto, por regla general la emisión de bonos, no convertibles en acciones, con o sin garantía, no es materia propia de junta y debe ser resuelta por el directorio, salvo que los estatutos señalen otra regla. Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima, si la escritura de emisión de bonos establece que sin la autorización del representante de los tenedores de bonos, el emisor no puede adoptar los acuerdos o realizar los negocios que se indiquen determinadamente en dicho precepto, la ley exige que para la validez de dicha limitación, el acuerdo de la junta ordinaria o extraordinaria del emisor, que autorice expresamente para pactar la limitación señalada, mediante la delegación de facultades determinadas a una persona para acordarlas. El acuerdo de la junta debe tomarse con el quórum mínimo de la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Además, se exige acuerdo del directorio tomado por la mayoría de los directores en ejercicio. Así lo establece el art. 111 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. b) Enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total de su activo (Nº 4 del art. 57 de la L.S.A.). El propósito de esta norma es tratar de evitar que la administración traspase o transfiera de hecho la negociación de la sociedad y/o la deje sin medios para cumplir con el objeto social lo que no es asunto de mera administración y que por ello les corresponde resolver a los accionistas. Apreciar cuándo ocurre en un determinado caso la situación que prevé la ley, es una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso. c) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio es suficiente. La norma abarca toda clase de garantías para responder de obligaciones de terceros, cualesquiera sea su denominación.
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Como lo hemos señalado precedentemente,346 se requiere además que en el acto constitutivo de la garantía concurra un representante de la sociedad. 532. Convocatoria Para asegurar que la vida tranquila de la sociedad anónima no sea perturbada por celebraciones demasiado frecuentes de juntas de sus accionistas, la L.S.A., en su artículo 58 ha reglamentado su convocatoria. Al directorio de la sociedad, le corresponde, por regla general, convocar a la celebración de juntas. A la junta ordinaria, debe hacerlo para que se celebre dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. El directorio también está obligado a citar a junta ordinaria o extraordinaria, si lo solicitan accionistas que representen al menos el 10% de las acciones con derecho a voto, que expresen en la solicitud el objeto de la convocatoria. Evidentemente que si lo que debe celebrarse es una junta ordinaria, o extraordinaria, no depende de lo que se exprese en la petición de los accionistas, sino que, de la naturaleza de la materia que pretende tratarse en ella. También, el directorio, debe citar a junta, que normalmente será extraordinaria, si suceden las situaciones previstas en el art. 101 de la L.S.A., esto es en caso de cesación de pagos de la sociedad o de declaración de su quiebra. Esta junta tiene por objeto informar a los accionistas de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Creemos que la obligación de citar a junta, en caso de cesación de pagos, no se refiere a si ocurrieren simples suspensiones de pago, de carácter transitorio o fortuito. En las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, el directorio, además de los casos que trataremos en este número, debe convocar a junta ordinaria o extraordinaria, si así se lo requiere la Superintendencia, la que además puede efectuar ella misma, directamente, la convocatoria y citación. El directorio, además, puede citar a junta extraordinaria de accionistas, si a su juicio los intereses sociales lo justifican. Las reglas expuestas, son normas legales mínimas de orden público. Los estatutos no pueden restringirlas pero pueden establecer más casos de convocatoria obligatoria, verbigracia establecer que una mi-
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noría inferior al 10% de los accionistas con derecho a voto pueda ejercer la facultad de obligar citar a juntas o permitir que ellas puedan ser convocadas por los auditores externos u otros fiscalizadores. ¿Qué ocurre si el directorio debiendo citar a junta, no lo hace? Pueden darse hipotéticamente dos casos, aquel consistente en que el directorio lisa y llanamente se niegue a citar a junta, o no se pronuncie sobre el particular, sea porque faltan directores para acordarlo con el quórum suficiente o no se da tal quórum y las sesiones del directorio no puedan celebrarse o adoptarse en ellas acuerdos válidos. En el caso de anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, puede recurrirse a ésta para que efectúe la convocatoria o para que ordene al directorio realizarla. En general, si el directorio se niega a convocar a junta, sea arbitrariamente o porque hay controversia sobre la procedencia de la convocatoria, el que pretende la citación debe recurrir al juez competente para conocer de conflictos societarios. Si se trata de una imposibilidad de hecho, de efectuar la convocatoria, en que no existe una controversia que deba ser resuelta por un tribunal, opinamos que se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria que debe conocer el juez letrado del domicilio social.347 533. Citación a juntas Como lo señala el art. 60 de la L.S.A. no es necesario cumplir con los trámites de citación, si a la junta asisten todos los accionistas con derecho a voto. Los trámites legales de citación, cuyo cumplimiento la normativa exige, en caso de no concurrir a la junta la unanimidad ya señalada, por la forma imperativa en que aparecen redactados los preceptos que los establecen constituyen normas de orden público. Los estatutos, por tanto pueden exigir más formalidades o trámites que los legales, pero no pueden restringir éstos. El art. 59 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará a lo menos por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial, en el tiempo y forma y condiciones que señale el Reglamento.
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En las sociedades abiertas, además deberá enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles”. El art. 62 del Reglamento por su parte prescribe: “Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta. El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su celebración y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella. Los avisos de la segunda citación a junta deberán cumplir con todos los requisitos señalados en los incisos anteriores”. Indudablemente que los estatutos pueden contener normas diversas que las recién transcritas del Reglamento, si ellas se ajustan a lo dispuesto en el art. 59 de la L.S.A. 534. Asistencia Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas, los titulares de acciones inscritas con cinco días de anticipación a aquel que vaya a celebrarse la respectiva junta, aunque se trate de acciones sin derecho a voto o con voto restringido. Pueden además asistir a la junta los directores de la compañía, sean titulares o suplentes, el gerente general, los auditores externos, los inspectores de cuentas, el Superintendente de Valores y Seguros o su delegado, en caso de sociedades anónimas sujetas a su fiscalización. Debe asistir a una junta extraordinaria, un Notario Público si ella versa sobre determinadas materias. Las normas anteriores están establecidas entre otros textos legales en los artículos 53, 57 inc. final, 61 inciso final, 62 y 63 inc. final de la L.S.A. y 68 del Reglamento.
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Solo por acuerdo de la junta o si existe disposición estatutaria que amplíe las normas legales sobre quiénes pueden asistir a una junta de accionistas, pueden concurrir otras personas. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros, por resolución fundada puede suspender la citación a una junta de accionistas y la junta misma, cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos según lo señala el inc. 2º del art. 63 de la L.S.A. Entendemos que esta facultad de la Superintendencia es reclamable como todas las que adopta el organismo contralor. Estas atribuciones solo pueden ejercerse si la materia contenida en la citación no fuere propia de la junta citada o si falta el cumplimiento de solemnidades en la convocatoria y citación. 535. Representación en las juntas Las únicas normas legales de carácter general contempladas en la L.S.A. son las contenidas en los dos incisos de su art. 64. El inciso primero expresa que la representación “deberá conferirse por escrito, por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular el 5º día anterior a la junta”. Reglamenta el poder especial para representar a un accionista en una junta, en el inc. 2º del art. 64 de la L.S.A. En consecuencia, tratándose de representantes legales de personas naturales o jurídicas accionistas y de poderes generales, rigen las normas de derecho común. Sin embargo los poderes generales siempre deben constar por escrito. En las situaciones recién planteadas (representantes legales y mandatarios generales) consideramos que no se requiere mención especial de la facultad de representar en junta de accionistas, bastando acreditar el carácter de representante legal o mandatario general, pues la ley no requiere de tal mención expresa. La exigencia, solo aplicable a los mandatos, relativa a que el poder comprenda el total de las acciones con derecho a voto del poderdante, tratándose de mandatos generales, debe ser entendida en el sentido que no pueden comparecer en la junta dos o más mandatarios generales que dividan el voto del accionista fuera de los casos que la ley lo autoriza. La misma regla debe aplicarse a los representantes legales, todo en obedecimiento a lo prescrito en el art. 21 de la L.S.A.
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Sobre normas relativas a poderes especiales para la representación de acciones en juntas, el inc. 2 del art. 64 de la L.S.A. encomienda al Reglamento la dictación de ellas (arts. 63 a 65 del Reglamento). De acuerdo a las normas reglamentarias citadas hay que distinguir: a) Si se otorga el poder por escritura pública. En tal caso basta que el poder contenga el nombre y apellidos del poderdante, del apoderado y la fecha de otorgamiento. Evidentemente, además, debe otorgarse el poder haciéndose el encargo correspondiente. b) Si el poder se confiere por instrumento privado, además de las menciones señaladas en la letra a) el poder debe contar con las siguientes: – Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la fecha de su celebración. – Declaración que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo. – Declaración de que el poder solo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue por fecha posterior. – Firma del poderdante. Además, en estos poderes, el lugar, fecha y nombre del mandatario deben ser llenados de puño y letra por el poderdante. La inclusión de cualesquiera otra mención se tiene por no escrita. Estimamos que la declaración de que trata el Nº 6 del art. 63 del Reglamento no obsta a que operen otras causales legales de expiración del mandato, tales como la quiebra del mandante y la revocación expresa. Los poderes especiales otorgados por instrumento privado que no contengan la designación del mandatario solo sirven para ser considerados en el quórum de asistencia, pero no habilitan para votar por el mandante. Si se trata de poderes dados por escritura pública o privada para una determinada junta de accionistas, que no se celebró en lª citación por falta de quórum, defectos en la convocatoria o suspensión decretada por la Superintendencia ellos valen para la o las juntas que se celebren en su reemplazo, siempre que se celebren dentro del plazo de 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. Según lo prescribe el art. 65 de la L.S.A. el derecho a voto u opción que corresponda, si las acciones se encuentran gravadas
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con prenda, corresponda al deudor prendario. Creemos que dicha disposición solo es aplicable si el constituyente de la prenda es a su vez deudor, pero si el dueño es persona diferente a la del deudor, el derecho a voto y a la opción les correspondes al dueño. El precepto agrega que si las acciones estás gravadas con usufructo, los derechos indicados deben ejercerse conjuntamente entre el nudo propietario y el usufructuario. Nada obsta a que los estatutos contengan mayores exigencias que las legales en materia de representación y poderes para asistir a las juntas siempre que no se coarte el derecho de asistencia y voto que es privativo del accionista. 536. Calificación de poderes y representaciones Las normas que estudiaremos a continuación, se aplican sin perjuicio de lo que sobre el particular puedan resolver los tribunales de justicia, únicos órganos que de acuerdo a la Constitución y la ley les corresponde dirimir las contiendas civiles, como lo reconoce el art. 70 del Reglamento. El art. 64, inc. 2º de la L.S.A. se remite al Reglamento en cuanto a las normas de calificación de poderes. Este trata sobre la materia en sus arts. 66 a 70. El art. 69 del Reglamento dispone: “La calificación de poderes se efectuará cuando lo estime conveniente el directorio de la sociedad o cuando uno o más accionistas así lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad dentro del plazo que media entre los 60 y los 10 días anteriores al día de la junta. No se podrá celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier causa no pudiere verificarse la calificación de poderes legalmente solicitada”. El Reglamento luego entra a reglar las calificaciones de los poderes en el evento que sea procedente de conformidad al art. 69 recién transcrito. Pero cabe preguntarse ¿Cómo debe actuarse si no es procedente la calificación? Si se trata de una sociedad abierta y a la junta asiste el delegado de la Superintendencia, a éste le corresponderá resolver sobre el particular si se presenta alguna contienda, de acuerdo a lo prescrito en el art. 63, inc. final de la L.S.A. En los demás casos se estará a lo que determine la mayoría de la junta, sin perjuicio de lo que en
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definitiva resuelva la justicia. De ninguna manera tal atribución le corresponde al presidente de la sociedad, salvo que los estatutos le confieran tal facultad provisoria. Si es procedente la calificación de poderes, el art. 66 del Reglamento trata de la oportunidad en que dicha actuación debe realizarse en los siguientes términos: “La calificación de poderes se practicará el mismo día de la junta a la hora en que ésta deba iniciarse. No obstante lo anterior, podrá prepararse el proceso de calificación con una anticipación de hasta tres días anteriores al día de la junta, si así se hubiere anunciado previamente en alguno de los avisos de la convocatoria, pero la resolución definitiva de la aceptación de los poderes presentados se adoptará en la misma junta. Adoptada la resolución definitiva a que se refiere el inciso anterior no podrán presentarse nuevos poderes, sin perjuicio de los que accionistas asistentes a la junta otorga durante el curso de ésta o de las delegaciones que en la misma asamblea efectuaren apoderados acreditados.” Calificar los poderes significa establecer administrativamente y sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pueden ejercerse en una determinada junta de accionistas de una sociedad anónima. Las labores que debe realizar de oficio el calificador, sin necesidad de requerimiento alguno, consiste en determinar si los poderes cumplen o no con los requisitos exigidos por el art. 63 del Reglamento, que hemos tratado en el número anterior, y si existen poderes repetidos, esto es, si un mismo accionista ha dado varios poderes, cuál es el legalmente vigente. El calificador solo puede entrar a resolver otras objeciones a los poderes solo a pedido de un accionista, que los objete en forma específica y fundada. Las reglas anteriores están establecidas en el art. 67 del Reglamento. Sobre quién debe efectuar la calificación hay que distinguir entre sociedades anónimas abiertas o cerradas. En el primer caso, la calificación la efectúa el delegado de la Superintendencia, si asiste a la reunión. En caso contrario, la efectúa el abogado que corresponda, de acuerdo al orden de inscripción de abogados calificadores, según Registro que lleva la Superintendencia. En las sociedades cerradas el calificador se designa de común acuerdo entre los interesados. A falta de acuerdo la calificación se hará por el abogado que corresponde de aquellos registrados como tales en la Superintendencia. Estas
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normas están contenidas en el inc. final del art. 63 de la L.S.A. y 68 del Reglamento. 537. Quórum para sesionar La ley establece quórums mínimos tanto para que puedan celebrarse juntas ordinarias o extraordinarias, que los estatutos pueden aumentar. Sobre el particular, los incisos 1 y 2 del art. 61 de la L.S.A. establecen un quórum mínimo en 1ª citación de la mayoría de las acciones emitidas con derecho a voto. En 2ª citación, basta la asistencia de las acciones presentes o representadas cualesquiera sea su número. En cuanto a la segunda citación el inc. 2º de la disposición en comento expresa: “Los avisos de segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citación y en todo caso la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada”. No se considera para este quórum, ni tampoco para aquellos necesarios para tomar acuerdos, las acciones “inmovilizadas” de que trata el art. 68 de la L.S.A., esto es, aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. Si se consideran para el quórum de asistencia a aquellos accionistas que han dado poder, pero no han designado mandatario, de acuerdo a lo que expresa el art. 64 del Reglamento. Para determinar la concurrencia del quórum para sesionar, el art. 71 del Reglamento hace referencia a una lista de asistencia, en la cual se debe consignar el número de acciones que posee el firmante, el número de acciones que representa y el nombre del representado. Se emplea la lista de asistencia en sociedades con número crecido de accionistas. Puede prescindirse de ella y su omisión no acarrea nulidad de la junta, por tratarse de una mera exigencia reglamentaria. 538. Quórum para tomar acuerdos. Regla general y casos especiales Al igual que respecto del quórum para sesionar, el estatuto puede exigir quórums para tomar acuerdos superiores a los legales. En el art. 61 inc. 1º de la L.S.A. se establece la norma general: Mayoría de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.
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El art. 67 de la L.S.A. exige quórums mínimos especiales que dependen de la materia del respectivo acuerdo. El inc. 1º de la disposición legal citada requiere como quórum mínimo para acordar reformas de los estatutos en las sociedades anónimas cerradas, la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En las abiertas la ley se remite al quórum estatutario. A falta de reglamentación estatutaria, en estas sociedades habrá que estarse a la regla general del inc. 1º del art. 61 de la L.S.A. Sin embargo, más adelante, el mismo artículo prescribe que para ciertas reformas de estatutos, de sociedades anónimas cerradas o abiertas se requiere el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. Estos casos son los indicados en los Nos 2, 3, 4, 5, 7, 8 del art. 67 de la L.S.A. sin perjuicio de las situaciones que da cuenta el Nº 10 e inciso final del mismo artículo los que posteriormente analizaremos. Los quórums para acordar modificaciones al sistema de duración de la sociedad, variar el plazo de vigencia, o resolver sobre la disolución anticipada de la sociedad, si la sociedad es de duración indefinida, para ponerle término basta el quórum ordinario, de la mayoría de asistentes salvo que los estatutos exijan otro mayor según lo prescribe el art. 103 Nº 3 de la L.S.A. Si se trata de poner término anticipado a la sociedad, o modificar el plazo de duración, se requieren como mínimo los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. En cuanto a reformas relativas a variaciones de capital, los aumentos requieren quórum ordinario y la disminución del quórum especial de los 2/3, sin perjuicio de la regla del inc. 1º del art. 67 de la L.S.A., relativa a reformas de estatutos en sociedades anónimas cerradas, ya examinada. Los Nº 6 y 9 del art. 67, se refieren a asuntos que no son materia de reforma de estatutos. A la aprobación y estimación de los aportes no dinerarios nos hemos referido en el Nº 438 que antecede. El número 9 según texto fijado por la ley 19.705 expresa, incluye un nuevo caso en que la ley exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, norma que tiene el siguiente tenor: “La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, como asimismo la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho. Para estos
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efectos se presume que constituyen una misma operación de enajenación, aquellas que se perfeccionen por medio de uno o más actos relativos a cualquier bien social, durante cualquier periodo de 12 meses consecutivos”. La nueva norma significa una mayor estrictez de la ley, en defensa de las minorías. Antes se requería el quórum de los 2/3 para la enajenación de todo el activo o pasivo o del total del activo. Lo que nos sorprende es que se exija este quórum para aprobar “planes de negocios” los cuales no son materia de junta de accionistas, ya que los negocios los ejecuta y planifica el directorio. El Nº 10 del art. 67 de la L.S.A. comprende dentro de los casos que requieren los 2/3 de las acciones emitidas: “La forma de distribuir los beneficios sociales”. La disposición puede entenderse en dos sentidos. Que para no repartir utilidades y distribuir los fondos sociales se requiere la mayoría especial indicada, salvo los mínimos obligatorios. La otra interpretación consiste en si en los estatutos se establece una forma de repartir los beneficios sociales distinta de las normas legales supletorias sólo para modificar tal norma estatutaria se requerirá tal mayoría especial. Profundizaremos el tema en el Título IX de este capítulo. El número 11 agregado por la ley 19.705 expresa que se requiere la mayoría especial de los 2/3 en caso de “el otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de las filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente”. Se trata de un nuevo caso que la ley requiere la concurrencia de la mayoría mínima especial de los 2/3. Con anterioridad sólo la autorización de cauciones era materia de junta extraordinaria que resolvía el punto con el quórum ordinario según el texto del número 5 del artículo 57 de la L.S.A. También la ley 19.705 agregó como número 12 exigiendo la mayoría mínima de los 2/3 para acordar la adquisición de acciones de su propia emisión en los términos de los artículos 27 a) y 27 b). Se trata de adquisiciones con el objeto de mantener valores bursátiles, que hemos examinado en el número 440 que antecede. El actual número 14 del artículo 67 corresponde al número 12 del mismo artículo agregado por la ley 19.499 que tiene el siguiente tenor: “14. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación
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de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores”. Sobre reforma en el caso de acciones preferentes nos remitimos a lo dicho en el Nº 451 que precede. 539. Formalidades de celebración de las juntas Además de las solemnidades exigidas para reformar los estatutos y decretar la disolución de la sociedad, tratadas en el Título II y que veremos en el título XI de este capítulo, los arts. 57, inc. final y 72 de la L.S.A. y los arts. 73, 74 y 75 del Reglamento establecen ciertas formalidades para la celebración de juntas de accionistas. El art. 57 inciso final de la L.S.A. exige la asistencia de Notario para tratar de las materias que la misma disposición establece. El art. 72 de la L.S.A. expresa: “De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario si lo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la sociedad. Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de tres. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por las personas señaladas en el inciso anterior y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que a ella se refiere. Si alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que ella adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a estampar antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán en el libro de actas respectivo por cualquier medio, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias competen a la Superintendencia respecto de las entidades sometidas a su control”. Puede entonces el acta de la junta transcribirse en el libro de actas también mecánica o cibernéticamente, además del procedimiento ordinario de hacerlo por escritura manual. El art. 73 del Reglamento, por su parte expresa: “En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los siguientes datos: nombre de los accionistas presentes y número de
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acciones que cada uno posee o representa; relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos, relación de las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista de accionistas que hayan votado en contra. Sólo por consentimiento unánime de los concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses sociales”. El art. 74 del Reglamento prescribe: “Cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una votación, salvo acuerdo unánime en contrario, se procederá en la forma siguiente: Para proceder a la votación el presidente y el secretario conjuntamente con las personas que previamente hayan sido designadas por la junta para firmar el acta de la misma, dejarán constancia en un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los accionistas presentes según el orden de la lista de asistencia. Cualquier asistente tendrá derecho, sin embargo, a sufragar en una papeleta firmada por él expresando si firma por sí o en representación. Con todo, a fin de facilitar la expedición o rapidez de la votación, el presidente de la sociedad o la Superintendencia en su caso, podrán ordenar que se proceda alternativa o indistintamente a la votación de viva voz y por papeleta. El presidente al practicarse el escrutinio que resulte de las anotaciones efectuadas por las personas antes indicadas, hará dar lectura en alta voz los votos, para que todos los presentes puedan hacer por sí mismo el cómputo de la votación y para que pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la verdad del resultado. El secretario hará la suma de los votos y el presidente anunciará el resultado de la votación o, en caso de elecciones, proclamará elegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar el número que corresponde elegir. El secretario pondrá el documento en el que conste el escrutinio, firmado por las personas encargadas de tomar nota de los votos emitidos y también las papeletas entregadas por los accionistas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que cerrará y lacrará con el sello de la sociedad y que quedará archivado en la compañía a lo menos por dos años”. El art. 75 del Reglamento señala: “Cuando se reduzca a escritura pública el acta de una junta de accionistas no será necesario transcribir el nombre de los asistentes, bastando que el notario certifique su número y el total de
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acciones que poseían y representaban, conforme al texto de la misma”. Solo pueden ser motivo para estimar inexistente o nula una junta de accionistas cuando en ella se infrinjan formalidades legales o estatutarias, no las establecidas en el Reglamento.
NOTAS DEL TITULO VIII DEL CAPITULO X 338. Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo V, pág. 20. 339. En cuanto a facultades administrativas que corresponden a la junta, para cuyo ejercicio se requiere además acuerdo de directorio, ver supra Nos 484 y 486, y Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y José María Muñoz, ob. cit., tomo V, págs. 42 y siguientes. 340. Sobre concepto de interés social, ver supra Nº 496. 341. Sobre naturaleza del derecho a voto, ver Juan M. Farina, ob. cit., Parte especial, II B, pág. 187, y Laureano F. Gutiérrez Falla, Derecho Mercantil. Contratos societarios y derechos individuales de los accionistas, tomo 2, págs. 280 y siguientes. 342. Sobre consecuencias de la infracción de pactos de accionistas, que pueden versar sobre formas de votación o pool de votación, ver supra Nº 419. 343. Sobre este punto ver supra Nos 435 y 451. 344. Las materias de los números 1 y 2 del art. 56 de la L.S.A. se examinarán en el título siguiente de este capítulo. Hemos tratado sobre la elección de directores y fiscalizadores en los números 494, 495, 520 y 521. 345. A la disolución de la sociedad nos referiremos en el título XI de este capítulo. A la división, transformación y fusión, en el título X del mismo y a las reformas de estatutos nos referiremos en los Nos 415 y siguientes que preceden. 346. Ver supra 481. 347. Así se ha fallado en causa Rol 49.453 del año 1994, del 22º Juzgado Civil de Santiago, sobre citación a junta de la sociedad Inversiones y Desarrollo Los Andes S.A.
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ASPECTOS CONTABLES Y DE RESULTADO 541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances. 542. Obligación de llevar contabilidad y su alcance. 543. Balance general. 544. Memoria. 545. Dividendos. Aspectos generales. 546. Dividendos mínimos. 547. Destino del resto de la utilidad. 548. Dividendos opcionales. 549. Dividendos no retirados.
541. Aspectos generales sobre contabilidad y balances Cada vez aparece como más importante para el Derecho Societario, la contabilidad y los balances. La contabilidad no solo tiene por función dar información del estado económico y financiero de la sociedad, sino que también determinar los resultados, esto es, la utilidad que puede repartirse a los accionistas. Por las razones señaladas y para la debida protección de los derechos del público inversionista y de las minorías es tendencia moderna de las legislaciones elevar a nivel de ley normas contables. Este fenómeno se puede apreciar en las normas de la Unión europea.348 También ella ha sido seguida por el legislador de la L.S.A. que en su título VIII, arts. 73 a 85 se ha preocupado del tema. 542. Obligación de llevar contabilidad y su alcance El art. 73 de la L.S.A. dispone: “Los asientos contables de la sociedad se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo llevarse éstos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general”. Por su parte, el art. 4º letra e) del D.L. 3538 del año 1980 permite a la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de los entes fiscalizados por ella, determinar los principios conforme a los cuales deben llevar su contabilidad. En especial se permite al organismo contralor ordenar se rectifique o corrija el valor en que se encuentra asentadas determinadas partidas, cuando establezca que dicho valor no corresponde al real. De lo expuesto podemos concluir, en primer lugar, que una sociedad anónima no puede ni debe llevar su contabilidad por criterios propios o dispuestos por la mayoría, pues debe ajustarse a los principios de contabilidad generalmente aceptados. 677
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De otro lado pensamos que la atribución de la Superintendencia, para fijar los principios contables a las sociedades anónimas sujetas a su fiscalización, se encuentran limitadas por los principios de contabilidad de aceptación general. Puede entonces, el organismo contralor elegir y determinar principios contables de general aceptación general porque en el ejercicio de tal función el ente fiscalizador debe respetarlos. De acuerdo con la señalada limitación, el organismo fiscalizador solo puede elegir entre las distintas alternativas contables permitidas, pero no puede dictar normas que se aparten y contradigan tales principios, sin perjuicio de la facultad de ordenar la rectificación de partidas que no corresponden a la realidad que la ley le otorga en forma expresa. La ley 19.705 en las modificaciones que introdujo al art. 4 del D.L. 3538 del año 1980, Orgánico de la Superintendencia dejó en claro que sólo en ausencia de un principio contable nacional, para un caso específico, la entidad fiscalizada debe consultar previamente a la Superintendencia. En tal evento, se estará a las normas generales que ésta determine pudiendo también la Superintendencia ordenar corregir el valor en que se encuentran asentadas determinadas partidas de la contabilidad cuando se establezca que dicho valor no se encuentra registrado de acuerdo a las normas dictadas por la Superintendencia a normas o principios contables de general aceptación. Además, se limitó la facultad de rectificar y corregir partidas que no correspondan al valor real permitiendo solo la reversión de estados financieros por los últimos 4 años. 543. Balance general Según lo determina el inc. 1º del art. 74 de la L.S.A., en relación con el Nº 7 del art. 4 de la misma ley, las sociedades anónimas deben practicar balance de término de ejercicio al 31 de Diciembre de cada año, sin perjuicio que por estatuto puede tener, además, otras fechas de término del ejercicio financiero y balance. El balance general puede considerarse como la determinación contable en un día prefijado de la situación de activo y pasivo de una persona que lleva contabilidad. El balance de término de ejercicio además de reflejar la situación de activo y pasivo a una época determinada, establece los resultados de ganancia o pérdida, sean éstas operacionales o no operacionales.
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El balance es confeccionado por la gerencia y el contador de la sociedad, y debe ser sometido, en primer lugar a la consideración del administrador social, en la especie el directorio. Este a su vez lo presenta a la consideración de la junta de accionistas, que es el órgano al cual corresponde pronunciarse sobre el mismo, para aprobarlo pura y simplemente, con modificaciones o rechazarlo. Como el balance es una operación técnica, que debe ajustarse estrictamente a las normas contables, la junta de accionistas no debe ser arbitraria en su resolución y además tiene la obligación de pronunciarse sobre él. En efecto, el art. 77 de la L.S.A. le impone a la junta citada para tal efecto o para conocer de materias de junta ordinaria, la obligación de pronunciarse. En caso de no pronunciarse la junta o de dar su aprobación, rechazo o acordar modificaciones de un balance, ilegales o que no se conformen con los principios contables, cualesquier accionista, como también el directorio tiene derecho a recurrir a la justicia para que ésta se pronuncie sobre el balance. El inc. 2º del art. 777 de la L.S.A., además, señala que si la junta rechaza un balance en razón de observaciones específicas y fundadas el directorio debe someter a la junta un nuevo balance dentro de los 60 días contados desde la fecha del rechazo. Si el nuevo balance es rechazado, se produce la caducidad de los cargos de los directores. El art. 90, inc. 1º de la L.S.A., obliga a las sociedades matrices a hacer un balance consolidado con aquellos de sus filiales. Esta disposición tiene indudable justificación económica, pero desde un punto de vista jurídico merece críticas, dado que nuestro ordenamiento jurídico no establece responsabilidad legal de la matriz, por las obligaciones de sus filiales, ni los acreedores de la matriz tienen acción para pagarse de sus créditos realizando bienes de sus filiales. Por lo tanto, el balance consolidado puede dar margen a que no se refleje la realidad jurídica de los activos y pasivos de cada empresa, lo que puede tener importancia en caso de quiebra de alguna de las compañías sea de la matriz o de las filiales. 544. Memoria La memoria es una exposición escrita emanada del directorio de una sociedad anónima y dirigida a la junta ordinaria de accionistas que le corresponde conocer del balance de término
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anual, en que se da cuenta de los aspectos trascendentes de la gestión social en el ejercicio ocurrido, se dan si es necesario, explicaciones sobre los resultados del balance y si se estima pertinente se indican las perspectivas futuras que visualiza para la sociedad. El art. 24, inc. 2º de la L.S.A. impone como obligación del directorio someter a la junta de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañado del estado de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presentan los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso. Esos últimos documentos deben reflejar la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas en el mismo. Además del contenido general de la memoria, que hemos recién tratado, la ley ha exigido que ella contenga, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, toda remuneración recibida por los directores durante el ejercicio (art. 33, inc. 2º de la L.S.A.), los comentarios y proposiciones que formulen los accionistas que posean o representen más del 10% de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 74, inc. 3º de la L.S.A. y arts. 82 y 83 del Reglamento). En toda sociedad anónima, la ley obliga que la memoria señale las inversiones en sociedades filiales y coligadas (arts. 90 de la L.S.A. y 100 del Reglamento). Aunque la ley no prescribe como mención de la memoria, ella normalmente contiene la proposición del directorio sobre repartición de la revalorización (art. 10, inc. 3 de la L.S.A.) y los votos de directores que deseen salvar su responsabilidad (art. 48, inc. 4º de la L.S.A.) y los actos con personas relacionadas (art. 44, inc. 2º, de la L.S.A.). También es usual que se contenga la recomendación del directorio sobre la repartición de la utilidad, formación de fondos de reserva o la manera de absorber las pérdidas del ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que la Superintendencia de Valores y Seguros en las sociedades que fiscaliza exige otros antecedentes en la memoria. en especial sobre política de repartición de dividendos.349 Los incumplimientos de estas normas sólo generan el efecto de que el infractor debe indemnizar perjuicios pero no originan la nulidad de la junta.
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545. Dividendos. Aspectos generales Los dividendos son aquella parte de la utilidad que una sociedad anónima acuerda repartir entre sus accionistas. El órgano normal que debe acordar el reparto de dividendos lo es la junta ordinaria de accionistas que conoce del ejercicio que arrojó la utilidad, según lo dispone el art. 56 Nº 2 de la L.S.A. Sin embargo, podría acordarse el reparto en una junta extraordinaria o en una posterior ordinaria, si se hubiere acordado en otra junta formar un fondo destinado a futuros dividendos, según lo permite la parte final del inc. 1º del art. 80 de la L.S.A. Excepcionalmente, el directorio, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurren al acuerdo, puede distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, según lo permite el inc. 2 del art. 70 de la L.S.A. Estos dividendos son provisorios, por cuanto para ser definitivos requieren la concurrencia de dos requisitos copulativos. El primero, que al final del ejercicio existan utilidades suficientes para cubrir tales dividendos. En segundo lugar, que la junta de accionistas ratifique el reparto. Los dividendos provisorios son de responsabilidad personal de los directores que lo acordaron, en el evento que no se den los requisitos copulativos señalados, pues el inc. 1º del art. 19 de la L.S.A. señala que los accionistas no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficios, sin que distinga la ley entre dividendos definitivos y provisorios. Como los dividendos, por definición, importan el reparto de utilidades, y cualesquier reparto que excediere del monto de las utilidades, sería devolución y disminución de capital, que son materia de reforma de estatutos, los dividendos solo pueden cargarse y pagarse con cargo a utilidades del ejercicio o anteriores retenidas, que no se hayan capitalizado. Los dividendos provisorios hacen excepción a esta regla en la forma ya dicha. Sin embargo, aunque hubiere utilidades, si existen pérdidas acumuladas, no pueden repartirse dividendos provisorios ni definitivos, por mientras no sean absorbidas las pérdidas. La ley, imperativamente, exige que las utilidades del ejercicio se destinen primeramente a absorberlas, y en el evento que un balance arrojare pérdidas y existan utilidades retenidas, las primeras deben absorberlas, totalmente, si es posible o parcialmente con cargo a los fondos sociales provenientes de utilidades retenidas de ejercicios anteriores. Las nor-
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mas sobre absorción recién citadas son un reflejo de la obligación de soportar las pérdidas que afectan a los socios de toda sociedad. Las afirmaciones anteriores se sustentan en lo prescrito en los arts. 78 y 79 inc 2º de la L.S.A. Salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos deben pagarse en dinero efectivo según lo dispone el art. 82 de la L.S.A. Hacen excepción a esta regla los repartos de acciones liberadas y los repartos opcionales de las sociedades anónimas abiertas que trataremos en los números 494 y 495 que preceden.350 546. Dividendos mínimos En esta materia cabe distinguir entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. En las primeras debe repartirse anualmente la cuota mínima que los estatutos señalen, a prorrata de las acciones emitidas y si hay acciones preferidas en cuanto a dividendos, en la fórmula prevista en los estatutos. Este porcentaje, por mandato legal de orden público no puede ser inferior al 30% de las utilidades líquidas del ejercicio. En las sociedades cerradas debe estarse a lo dispuesto en los estatutos y en silencio de ellos se aplican las mismas normas de la sociedad abierta, recién expresadas. Así lo dispone el inc. 1º del art. 24 de la L.S.A. Con respecto a las anónimas cerradas, consideramos que los estatutos siempre deben establecer un porcentaje mínimo a repartir, pues de lo contrario, podría la sociedad ser considerada nula por no otorgar al accionista derecho individual a la utilidad, que se requiere en toda sociedad.351 Puede no haber reparto de las utilidades mínimas, si es así lo acuerdan la unanimidad de las acciones emitidas. Por utilidad líquida, debe entenderse la que arroje el balance, menos los cargos legales o estatutarios que pudieran afectarle, tales como impuestos, gratificaciones o participaciones al personal. Según lo dispone el inc. 1º del art. 81 de la L.S.A. el pago de los dividendos mínimos debe efectuarse y es exigible luego de transcurridos 30 días desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio. Entendemos que este plazo corre aun en el evento que ilegalmente la junta no hubiere acordado el pago del dividendo mínimo. Debe recordarse que
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existiendo filiales, la sociedad matriz para calcular el dividendo mínimo, debe acumular las utilidades de las filiales, según lo dispone el art. 91, inc. 1º de la L.S.A. Sobre el cobro de estos dividendos mínimos rigen las mismas reglas que para los demás dividendos que trataremos en el número siguiente. 547. Destino del resto de la utilidad Las destinaciones que puede tener el total de la utilidad si por los estatutos no se ha destinado en su totalidad al pago de dividendos o el remanente de ellos luego de repartido el mínimo, pueden ser varias a saber: a) Repartir dividendos adicionales, entendiendo por tales aquellos mayores de los mínimos estatutarios y legales. Si se trata de dividendos con cargo a las utilidades del ejercicio, son materia propia de la junta ordinaria de accionistas, según lo determina el Nº 2 del art. 56 de la L.S.A. y ellos deben acordarse por la mayoría ordinaria, salvo que los estatutos establecieren otro quórum. Si se trata de dividendos adicionales con cargo a fondos de reserva o utilidades retenidas de ejercicios anteriores, que la junta respectiva haya determinado destinarlos a reparto de dividendos, puede cualesquier junta ordinaria o extraordinaria disponer su reparto. Aun puede acordarlo el directorio si la junta lo ha facultado. El pago de estos dividendos debe realizarse dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine o en la que fije el directorio, si la junta lo hubiere facultado para ello. La fecha de pago de dividendos provisorios, debe hacerse en la época que determine el directorio. Los accionistas beneficiados con dividendos son aquellos inscritos como tales el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su pago. Lo anterior está establecido en el art. 81 de la L.S.A. como normas de orden público. Respecto de la determinación de los accionistas beneficiados con los dividendos obligatorios, se aplica también la norma del inc. final del art. 81 de la L.S.A. pues la ley no distingue, pero la época para el pago o solución, en este caso, está determinada por la ley (art. 81, inc. 1º de la L.S.A.). Para poder exigir ejecutivamente el pago de dividendos, sean ellos los mínimos o los adicionales, el art. 83 de la L.S.A. expresa:
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“La Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas y un notario, en las cerradas, podrá certificar a petición de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma en que se haya acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demás sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus administradores”. Las acciones de cobro ejecutivo de dividendos son del conocimiento de la justicia ordinaria. Además, en materia de reajustes e intereses, el art. 84 de la L.S.A. dispone: “Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de sus accionistas dentro de los plazos establecidos en el artículo 81, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo período”. b) Capitalización de utilidades El art. 80 de la L.S.A. permite capitalizar las utilidades, mediante el reparto de acciones liberadas o mediante el aumento del valor nominal de las acciones, previa reforma de estatutos. Indudablemente, además, para capitalizar utilidades representativas de dividendos mínimos obligatorios se requiere la unanimidad de las acciones emitidas. Las utilidades que pueden ser capitalizadas, son las del ejercicio y las retenidas, si no hay pérdidas que cubrir. En cuanto al quórum para acordar que el destino de estas utilidades sea la capitalización, opinamos que si se capitalizan fondos sociales que tienen tal carácter por acuerdo válido de la junta, su capitalización podrá acordarse por la mayoría estatutaria o legal ordinaria. En cuanto ellas pretendan cubrirse con utilidades del ejercicio sobre la determinación del quórum necesario nos referiremos más adelante en este número. Las sociedades anónimas abiertas se rigen además, por normas especiales que examinaremos en el número siguiente.
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c) Formación de fondos de reserva La junta de accionistas puede con cargo a la utilidad del ejercicio formar fondos de reserva, sea para cubrir futuros dividendos, capitalizaciones, u otros fines, respetando siempre la obligación de repartos mínimos. Equiparamos a las reservas las provisiones que puedan efectuarse en un balance, cuando las deudas o riesgos que pretendan aprovisionarse no se devenguen en el respectivo ejercicio, o no tengan el carácter de ciertas o determinadas, todo sin perjuicio de las provisiones obligatorias que puedan existir en determinados casos, como las provisiones de créditos en los bancos. Un problema importante a dilucidar es determinar con qué mayoría la junta puede válidamente formar fondos de reserva, pues el art. 67 Nº 10 de la L.S.A. dispone que se requiere una mayoría de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto para acordar “la siguiente materia la forma de distribuir los beneficios sociales”. Sobre el particular algunos opinan que la disposición en estudio solo se aplica a las reformas del pacto social que modifiquen alguna estipulación estatutaria, que contengan normas especiales en materia del destino de la utilidad que se hubiere pactado de conformidad a lo dispuesto en el Nº 8 del art. 4 de la L.S.A. Para esta parte de la doctrina, para formar fondos de reserva bastaría la mayoría ordinaria, salvo que los estatutos contuvieran otra regla. Reconociendo que el asunto es discutible, pensamos que aparte de la letra del texto legal que abona la tesis de exigir los 2/3 de las acciones emitidas para formar fondos de reserva, es conveniente considerar en el análisis la norma legal preexistente que lo era el art. 112 del DFL 251 del año 1931.352 Dicha disposición ordenaba perentoriamente el reparto de las utilidades líquidas luego de completar el fondo de reserva legal contemplado en la antigua legislación. Esta norma operaba salvo acuerdo de la unanimidad de las acciones interesadas. Para esta corriente doctrinaria el legislador de la ley 18.046 atemperó la regla de la unanimidad, por los 2/3. d) Utilidades destinadas a cubrir pérdidas Como ya lo hemos examinado es elemento esencial de toda sociedad que los socios deben soportar las pérdidas sociales. Lo anterior se refleja en diversas disposiciones de la L.S.A. Aquella que no
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permite el reparto de dividendos, si existen pérdidas anteriores, pues ellas deben absorberse con cargo a la utilidad del ejercicio. También, cabe citar la regla que señala que las utilidades retenidas de años anteriores deben absorber pérdidas posteriores y por último puede considerarse aquella que prohíbe acordar dividendos provisorios, si hay pérdidas no absorbidas (arts. 78 incs. 2º y 3º y 79 inc. 2º de la L.S.A.) Se discute si a falta de utilidad para cargar pérdidas estas deben ser absorbidas con cargo al capital social. Según un autor argentino la tesis predominante consistiría en la intangibilidad del capital,353 cuestión sumamente discutible.
548. Dividendos opcionales Tratan sobre esta materia en relación con las sociedades anónimas abiertas, el art. 82 de la L.S.A. y los arts. 86 a 93 del Reglamento. Existe también en esta materia el problema de cuál es el quórum para que la junta de accionistas tome el acuerdo, si es el de la mayoría simple o de los 2/3, tema que hemos esbozado en la letra c) del número anterior. El precepto indicado permite en esta clase de sociedades que el accionista tenga una opción de recibir dividendos no obligatorios, en dinero, en acciones liberadas de la propia sociedad o en acciones de sociedades anónimas abiertas que la sociedad sea dueña. O sea, no estaría permitida la opción en esta clase de sociedades mediante el pago con otros bienes. El precepto agrega que en caso de silencio del accionista se entiende que opta por el dinero. El acuerdo sobre el otorgamiento de la opción, según los arts. 86 y 87 del Reglamento, debe tomarlo la junta ordinaria, salvo si se pretende realizarlo con cargo a utilidades retenidas, en que puede ser materia de junta extraordinaria, pero siempre es necesario que la opción aparezca en forma expresa en la citación a la respectiva junta. El otorgamiento de la opción para recibir acciones de la propia sociedad, requiere que existan tales acciones, las que pueden provenir de los casos de excepción en que la sociedad le está permitido adquirir sus propias acciones354 o de un aumento de capital legalizado que contemple la capitalización
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de parte de las utilidades, según lo señala el art. 88 del Reglamento. La opción debe ejercerse en los 30 días anteriores a la fecha fijada por la junta para su solución o pago. Tienen derecho a ella aquellos accionistas inscritos como tales al menos los cinco días anteriores al inicio del plazo de opción o sus cesionarios. Así lo dispone el art. 89 del Reglamento. Los arts. 90, 92, 95 y 97 del Reglamento establecen normas que tienden a permitir que el accionista tenga los elementos de juicio suficientes para ejercer la opción, en forma informada. Se requiere al menos un aviso y mantener en las oficinas sociales la información suficiente y los antecedentes tenidos a la vista para fijar los precios de los bienes constitutivos de la opción, debiendo contarse con el informe de un perito independiente. Además el Reglamento exige de otros antecedentes. Los arts. 91 y 96 del Reglamento precisan las épocas de pago o cumplimiento de la opción ofrecida. Respecto al pago en dinero él debe efectuarse en todo caso en el ejercicio que se acuerde, pero en cuanto a la época de los repartos opcionales se está a lo que determine la junta. Existen también normas que reglamentan los repartos opcionales en el período de liquidación de la sociedad, que veremos en el título XII de este capítulo. En cuanto a las sociedades anónimas cerradas, estimamos que ellas también pueden acordar dividendos opcionales, sin necesidad de cumplir con las normas de la sociedad anónima abierta recién señaladas, respetando en todo caso las normas que imponen la no discriminación en detrimento de algún accionista, y el acuerdo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto por los fundamentos expresados en el Nº 539 letra c) que precede. 549. Dividendos no retirados El art. 85 de la L.S.A. expresa: “Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán al Cuerpo de Bomberos de Chile. El Reglamento determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades”.
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NOTAS DEL TITULO IX DEL CAPITULO X 348. Ver supra Nº 20. 349. Ver norma general Nº 30 de 10 de Noviembre de 1989 y sus modificaciones. 350. Mayor detalle sobre conceptos generales de dividendo y utilidad, ver Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, Sociedades Anónimas, Los Dividendos, págs. 3 y 4. 351. Ver Nº 35 letra a. 352. De idéntico tenor al art. 108 primitivo del D.F.L. 438. 353. Miguel A. Sasot y Miguel P. Sasot, ob. cit., pág. 149. 354. Ver supra Nº 438.
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TRANSFORMACION, FUSION Y DIVISION DE SOCIEDADES ANONIMAS 550. Plan de desarrollo. 551. Transformación. 552. Fusión. 553. División. 554. Norma común.
550. Plan de desarrollo En el Capítulo VI-B hemos tratado estos tópicos en cuanto ellos son aplicables a toda sociedad con personalidad jurídica. En esta oportunidad nos limitaremos a las particularidades que en la sociedad anónima presentan estos temas. 551. Transformación Si se pretende que una sociedad anónima se transforme en otro tipo social, sus accionistas lo deben acordar en junta extraordinaria con el quórum estatutario, estableciendo el Nº 1 del art. 67 de la L.S.A. un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas. El acuerdo de transformación genera para los disidentes el derecho de retiro de la sociedad según lo prescrito en el art. 69 de la L.S.A.355 En general, en la transformación de cualesquier tipo social en otro, deben cumplirse los requisitos y formalidades legales de una modificación de estatutos acorde con las normas que rigen a la sociedad que se transforma y además deben concurrir los requisitos de constitución del tipo social que se desea persista en el futuro. Sin embargo, si el tipo social a que se desea llegar es la sociedad anónima, el inc. 1º del art. 97 de la L.S.A. al hacer referencia al art. 5º de la misma ley, solo exige respecto de ésta las formalidades de una modificación de estatutos y no aquellas de una constitución. El mismo precepto agrega, que si el tipo del ente transformado fuere una sociedad anónima especial deben cumplirse los requisitos de éstas, que generalmente dicen relación con autorización por algún ente público. 552. Fusión La fusión de sociedades, en que intervenga una sociedad anónima, presenta las siguientes peculiaridades: 689
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1. Ella debe acordarse en junta extraordinaria de la sociedad anónima comprendida en la fusión con el quórum estatutario que corresponda, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas. Este acuerdo otorga a los accionistas disidentes derecho de retiro. Si se trata de una fusión por incorporación y la absorbente es una anónima pareciera a primera vista que bastaría para acordarla el quórum necesario para un aumento de capital y no aquel de los 2/3 de las acciones emitidas. Sin embargo, para hacer posible el aporte de patrimonio que requiere la fusión por absorción, los accionistas de la absorbente deben renunciar a su derecho de suscripción preferente en el aumento de capital. Los arts. 15, inc. 3º y 67 Nº 6 de la L.S.A. exigen que deben aprobarse en junta extraordinaria de accionistas por unanimidad de las acciones con derecho a voto o por los 2/3 de las mismas, los aportes no consistentes en dinero. Estas disposiciones son aplicables a los aportes de patrimonio de las sociedades que van a ser absorbidas. Por tal motivo se llega a la conclusión de que respecto de la absorbente es necesario también el acuerdo mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, para perfeccionar la fusión. 2. Las sociedades anónimas que participan en una fusión, de acuerdo a lo prescrito en el inc. 5 del art. 99 de la L.S.A. deben aprobar en junta general extraordinaria, balances auditados e informes periciales de las sociedades objeto de la fusión, que procedan. Procede indudablemente la aprobación de balances, si la fusión se efectúa en base o teniendo en consideración el valor-libro de los patrimonios o de las diferentes acciones de las sociedades que se fusionan. En cuanto a si es necesario en todo caso que los balances de todas las sociedades que pretendan fusionarse deban auditarse, ello solo será necesario en aquellas sociedades que por sus estatutos lo requieran. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, se requiere siempre de tal trámite. Respecto de la procedencia de la aprobación en junta de informes periciales relativos a evaluar los patrimonios aportados, ellos son necesarios, salvo aprobación unánime del avalúo de los patrimonios aportados por todos los accionistas con derecho a voto. Si no se obtiene tal unanimidad en alguna sociedad, para dar cumplimiento a lo prescrito en el inc. final del art. 15 de la
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L.S.A., habrá que aprobar informes periciales sobre evaluación de los patrimonios a aportarse. Se trata de universalidades. Además, pueden ser procedentes informes periciales en virtud de estipulaciones de las partes en el negocio de fusión. 3. También el inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. exige que se aprueben en junta de accionistas de las sociedades anónimas que participan en una fusión, los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso. O sea, además de cumplirse con las exigencias propias de la constitución de la sociedad absorbente, en el caso de fusión por creación, o de modificación de la absorbente, en el evento de fusión por incorporación en cada una de las sociedades anónimas que participan en una fusión, deben aprobarse los estatutos que regirán a sus accionistas luego de perfeccionada la fusión. En atención a que las formalidades indicadas en los Nos 2 y 3 que preceden, son trámites propios de la fusión, estimamos que el quórum mínimo para aprobar los balances, informes periciales y los estatutos que regirán en el futuro no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. 4. La parte final del inc. 5º del art. 99 de la L.S.A. señala que el directorio de la absorbente debe repartir las acciones resultantes de la fusión entre los accionistas. Indudablemente, la disposición solo tiene vigor si la absorbente o sociedad que persiste es una sociedad anónima. 553. División La división o escisión de sociedades es un instituto de amplia difusión en el derecho moderno. Es reconocida en el Derecho anglosajón bajo el nombre de “corporate separation” o “divisive reorganization”, con sus sub clases llamadas “split-up” en que se disuelve una sociedad creándose dos o más que pasan a los accionistas de la disuelta; “slip-off” o “spin off” en que parte del patrimonio de una sociedad se transfiere a una sociedad nueva, de la cual son accionistas los de la antigua. Están legisladas en Francia, Alemania Argentina y en el Derecho Comunitario Europeo, mediante la VI Directiva 82/891 de 17 de Diciembre de 1982. 356 En Chile, en los arts. 94 y 95 de la L.S.A. se reglamenta un tipo de división, la llamada en el derecho norteamericano “slip off” o
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“spin off”, sin perjuicio que aplicando las normas generales derivadas de libertad de contratación podría en Chile hacerse una división o escisión total o split-up; disolviendo la sociedad primitiva y repartiendo su patrimonio entre dos o más sociedades sean éstas nuevas o preexistentes.357 El art. 94 de la L.S.A. señala que: “La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. En cuanto a la forma de efectuar la división el art. 95 de la L.S.A. prescribe: “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias: 1. La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean; 2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”. Debe recordarse que el acuerdo de división requiere del quórum estatutario, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas, según lo previsto en el art. 67 Nº 1 de la L.S.A. 554. Norma común El art. 100 de la L.S.A. dispone: “Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima”. Ello significa que tratándose de cualquiera de las instituciones en estudio deben contemplarse un número de acciones o cuotas, que permitan mantener los derechos de todo accionista, aun de aquel con un número mínimo de derechos o acciones.
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NOTAS DEL TITULO X DEL CAPITULO X 355. El derecho de retiro lo tratamos en supra Nos 479 y 480. 356. Ver Fernando Cerda Alberó, Escisión de la Sociedad Anónima, págs. 98 y siguientes. 357. Ver tomo I, Nos 136 y siguientes.
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TITULO XI
QUIEBRA, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA 555. Plan de desarrollo. A. La quiebra y la sociedad anónima. 556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades anónimas. B. Disolución de la sociedad anónima. 557. Disolución total y disolución parcial. 558. Causales de disolución. 559. Epoca en que produce sus efectos la disolución. 560. Efectos de la disolución. C. Liquidación de la sociedad anónima. 561. Disolución y liquidación en la sociedad anónima. 562. Efectos legales de la liquidación. 563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación. 564. Quién debe efectuar la liquidación. 565. Duración de los liquidadores. 566. Remuneración de los liquidadores. 567. Atribuciones de los liquidadores. 568. Los repartos. 569. Normas que rigen a los liquidadores. 570. Las juntas de accionistas en la liquidación.
555. Plan de desarrollo Dividiremos estas materias en: A. La quiebra y la sociedad anónima. B. La disolución de la sociedad anónima. y C. La liquidación de la sociedad anónima. Trataremos en los párrafos indicados las peculiaridades principales de la quiebra, disolución y liquidación de una sociedad anónima.
A. LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA 556. Reglas aplicables a la quiebra de sociedades anónimas Existen normas aplicables a ciertas sociedades anónimas en caso de falencia de ellas. Los bancos y sociedades financieras cuentan con un sistema especial contemplado en los arts. 127 y siguientes de la Ley General de Bancos, que hacen inaplicables a su respecto la legislación concursal general, salvo respecto de los bancos que se encuentren en liquidación voluntaria, como lo señala el art. 117 de la Ley General de Bancos. La quiebra de las compañías de seguros y reaseguros está especialmente normada en los arts. 76 a 87 del D.F.L. 251 del año 1931, sin perjuicio de aplicárseles subsidiariamente las disposiciones de la legislación concursal. A las administradoras de fondos de pensiones, les rige la ley de quiebras. Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienes que los conforman, no entran en la quiebra y tienen el trata694
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miento especial establecido en los arts. 34 y 43 del D.L. 3.500 del año 1980. A la generalidad de las sociedades anónimas, se le aplican en plenitud la legislación general concursal y además las normas siguientes: 1. El directorio de toda sociedad anónima, en caso de cesación de pagos o quiebra debe citar a junta extraordinaria dentro de 30 días de acaecidos cualesquiera de estos hechos, para informar a los accionistas ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Si se trata de una sociedad anónima abierta y cesare en sus pagos o se solicitare su quiebra o ésta fuera declarada, además, el gerente o el directorio deben dar aviso a la Superintendencia de Valores y Seguros. Las normas recién transcritas están contenidas en el art. 101 de la L.S.A. 2. Para los efectos de la responsabilidad penal del gerente, liquidadores o directores de una sociedad anónima, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, el art. 232 de la Ley de Quiebras, exige que se establezca en el proceso que han actuado con conocimiento de los negocios del fallido al ejecutar actos o hechos constitutivos de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta o al incurrir en omisiones que prevé la ley concursal o al autorizar expresamente dichos actos u omisiones. El art. 102 de la L.S.A. exime de esta prueba del conocimiento de los negocios del fallido pues la supone a título de presunción simplemente legal en los siguientes casos: 1. Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás; y 2. Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. Por su parte, el art. 29 de la L.S.A. señala que en caso de quiebra de la sociedad, los créditos de los accionistas provenientes de disminución de capital quedan preteridos frente a los demás acreedores de la sociedad.
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B. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 557. Disolución total y disolución parcial Según lo señalamos en los Nos 479 y 480, que anteceden, en los casos de retiro o exclusión de un accionista estimamos que existe disolución parcial de la sociedad con respecto a la persona que deja de pertenecer a ella y por ello se le debe restituir sus aportes y demás derechos.358 Consecuentes con lo anterior, consideramos que las causales de disolución, que más adelante trataremos, son aplicables también a la disolución parcial, sea por retiro o exclusión siempre que la naturaleza de la causal permitan su aplicación. Por ejemplo no visualizamos que la causal de disolución derivada de la revocación de existencia de la sociedad, aplicable a ciertas sociedades anónimas especiales, pueda aplicarse como una causal de disolución parcial por retiro o exclusión de accionistas. En otras palabras sostenemos que además de los casos en que por ley o por los estatutos fuere procedente el retiro o exclusión de accionistas, pueden darse situaciones de exclusión o retiro, si concurren en un caso una causal de disolución compatible. 558. Causales de disolución Sobre el particular debemos distinguir: a) Causales aplicables a toda sociedad anónima 1. Vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere, como lo señala el Nº 1 del art. 103 de la L.S.A. 2. Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona, según lo prescrito en el Nº 2 del art. 103 de la L.S.A. Esta causal ocurre cuando se inscribe en el registro de accionistas, el último título traslaticio que origina que la sociedad quede compuesta por un solo accionista. La Superintendencia en sociedades sujetas a su control, debe dar su VºBº para que proceda tal inscripción, prescribiendo el art. 107 de la L.S.A. que no se dará tal autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado
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con la sociedad, que pueden ser perjudicadas por la formación de un solo patrimonio entre aquel de la sociedad y el del dueño del total de las acciones. 3. Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas, como lo reconoce el Nº 3 del art. 103 de la L.S.A. Según lo hemos visto pueden distinguirse dos casos, en que la junta se pronuncia sobre la disolución; cuando acuerda el término anticipado de la sociedad pactada a un plazo fijo o si acuerda la disolución de una sociedad a término indefinido.359 4. Al concurrir causales previstas en los estatutos, según lo autoriza el Nº 6 del art. 103 de la L.S.A. 5. La declaración de nulidad de la sociedad, obliga a su disolución (art. 6, inc. 4 y 110 inc. 2º de la L.S.A.) b) Causal aplicable a ciertas sociedades Ciertas sociedades anónimas, por excepción, la ley ha establecido para su existencia autorización de algún ente público, como los bancos respecto de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tales eventos, la sociedad se disuelve si se revoca la autorización de existencia, sin perjuicio de proceder las otras causales. El Nº 4 del art. 103 de la L.S.A. así lo reconoce. Sin perjuicio de normas específicas establecidas en otras leyes, aplicables a la revocación, el art. 104 de la L.S.A. dispone: “En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de autorización de existencia para su formación, la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales que en ella se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables”. En atención a que los afectados en los casos de revocación de existencia, cuentan con recursos jurisdiccionales, consideramos que salvo norma expresa, que establezca otra regla, esta causal de disolución solo tendrá fuerza obligatoria cuando la resolución administrativa quede firme o ejecutoriada. c) Disolución por sentencia judicial El tema aparece tratado en el Nº 5 del art. 103 y en el art. 105, ambos de la L.S.A.
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Para que pueda decretarse la disolución de una sociedad anónima por esta causal se requiere, el cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos: 1. Que se trate de una sociedad anónima no sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en razón de la L.S.A. u otras leyes. Nótese que la ley, en este caso, no distingue entre sociedades abiertas o cerradas, sino que atiende a si estén o no fiscalizadas por la Superintendencia. O sea, que sociedades anónimas cerradas fiscalizadas por la Superintendencia, como compañías de seguros u otras no podrían ser disueltas por declaración judicial. Creemos que la limitación de la causal de disolución judicial solamente a sociedades no fiscalizadas por la Superintendencia, tiene explicación tratándose de sociedades que pueden disolverse por revocación de su autorización de existencia, o aplicando alguna otra norma expresa que permita su disolución por acto de la autoridad administrativa, pero no se justifica no aplicarla a la generalidad de las sociedades anónimas fiscalizadas por la Superintendencia, que no cuentan con la causal especial de disolución por revocación de la autorización de existencia, dado que en casos concretos pueden existir causales graves que indiquen la conveniencia de la disolución total o parcial, en forma anticipada. 2. Que lo pidan mediante demanda judicial, accionistas que representen a lo menos el 20% de su capital. 3. El fundamento de la demanda, que debe invocarse y probarse en los autos debe consistir en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Infracción grave de ley, reglamento o demás normas que le sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad. Dada la forma general en que se expresa la norma legal, la infracción puede incidir en la violación de cualesquier norma obligatoria para la sociedad o sus administradores, se cometa ella por acción, omisión o mediante autorización de un acto o hecho ilícito. Entonces por la misma generalidad de la norma, debe considerarse que la infracción puede ser a leyes civiles, penales, tributarias, previsionales y de cualquier otra índole. También es necesario comprender dentro de aquellas que posibilitaban la disolución de la sociedad las violaciones a estipulaciones válidas de los estatutos de la propia sociedad.
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Las infracciones al Reglamento o a circulares u órdenes de la Superintendencia de Valores y Seguros u otras dadas por controladores administrativos, no son fundantes de una disolución en atención a que dichas normas son obligatorias en cuanto se ajustan en la forma y en el fondo a la ley. En cuanto a la apreciación de la “gravedad de la infracción” ello es una cuestión de hecho, que debe aquilatarse en cada caso. En general, consideramos que tienen gravedad para decretar la disolución de la sociedad, hechos o circunstancias que importen un entrabamiento grave del desenvolvimiento social o en la consecución del fin social de obtener los beneficios esperados para un grupo de accionistas que lo son generalmente la minoría. El perjuicio a los accionistas o a la sociedad, que requiere la norma en estudio, no precisa monto. Este puede ser un factor para estimar la gravedad o no de la infracción. Indudablemente que basta que el perjuicio se cause a algún accionista o a un grupo de estos, no siendo necesario un número determinado de afectados. b) La declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta de ella u otras de igual gravedad. En cuanto a la declaración de quiebra de la sociedad, como causal de disolución judicial para que opere como tal es necesario que quede ejecutoriada. Debe acotarse que no siempre conviene a los accionistas provocar la disolución de la sociedad por quiebra, pues ésta puede ser clausurada por convenio u otras causales legales, que normalmente requieren la subsistencia de la sociedad. No exige la ley una condenación de carácter penal por delitos como estafa u otros que importen administración fraudulenta para decretar la disolución por esta causal. Entendemos que también procede si la administración social civilmente puede calificarse de dolosa o ejercida con culpa grave, que se equipara al dolo. Puede establecerse en el pleito en que se pide la disolución de la sociedad, el hecho de haberse administrado con dolo o culpa grave la sociedad. La referencia legal a otros casos de igual gravedad, otorga posibilidad a la justicia para decretar la disolución total o parcial de la sociedad, en otras situaciones que puedan calificarse de graves. Sobre el particular nos remitiremos a lo dicho precedentemente en la letra a) de este número. En el Derecho Comparado se han considerado como causales de disolución la consecución del objeto para el cual se constituyó la sociedad, la
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imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, la pérdida del capital social, el término de la autorización para operar en el giro social, etc.360 Señalamos dichos casos a mero título ilustrativo, pues nuestra ley exige aquilatar en el caso concreto la gravedad del hecho invocado, que debe ser de tal entidad que pueda ser considerado equivalente a la quiebra o administración fraudulenta. La disolución judicial de la sociedad o la revocación de la autorización de existencia por resolución de la Superintendencia pueden acarrear perjuicios a los accionistas de los cuales responden civilmente el gerente y directorio, en los términos establecidos en el art. 106 de la L.S.A. Las causales legales de disolución son de orden público. No pueden dejarse sin efecto en el estatuto, ni renunciarse anticipadamente, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto otras causales de disolución, sea que operen ipso facto u otorguen derecho a pedirla.
559. Epoca en que produce sus efectos la disolución A esta materia se refieren los arts. 3, inc. 2º, 108 y 112 de la L.S.A., sin perjuicio de normas especiales que también mencionaremos. La ley no distingue, al contrario que en las sociedades de personas, entre efectos de disolución para los socios y terceros. En las sociedades de personas, que se supone de no muchos socios, puede presumirse que ellos saben o deben saber el hecho motivo de una disolución. Ello puede ser distinto en la anónima que puede constar de gran número de accionistas. Además, es muy corriente una desvinculación entre accionistas meramente inversores o especuladores con la sociedad que hace conveniente equiparar la época en que produce sus efectos la disolución de la sociedad respecto de terceros con aquellos respecto de los socios. Los efectos de la disolución se producen tanto respecto de los accionistas con respecto de terceros desde el momento que se cumple con la última formalidad exigida por la ley, para acordar y publicitar la disolución. En cuanto a la disolución acordada en junta de accionistas, el art. 2 inc. 2º de la L.S.A. exige reducir a escritura pública la junta, además de deberse practicar la inscripción y publicación de su
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extracto, en el plazo y de acuerdo a las mismas reglas que una reforma de estatutos. Por su parte, el art. 108 de la L.S.A. expresa: “Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el art. 5º. Cuando la disolución se origina por resolución que disponga la revocación de la autorización de existencia de la sociedad decretada por la Superintendencia o la disolución dispuesta por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia. Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos motivantes de la disolución antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas. La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento”. El art. 112, de la L.S.A. en sus incisos 1 y 2 señala: “Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad. Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad”. Como norma especial podemos citar la que dispone el art. 107 de la L.S.A.: “Una sociedad anónima sometida al control de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes, no inscribirá sin el visto bueno de ésta, la transferencia o transmisión de acciones que determine la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona. La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad”.
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560. Efectos de la disolución En general la disolución de una sociedad obliga y conlleva a la liquidación de la misma. Por excepción no se requiere de liquidación en los casos de disolución por confusión en un accionista de todos los derechos accionarios o de disolución de una sociedad absorbida en una fusión. Persiste la personalidad jurídica de la sociedad durante la liquidación, siguiendo vigente los estatutos, en lo que fuera compatible. Así lo señalan, entre otros en los arts. 99, inc. 4 y 109 de la L.S.A. Se discute en la doctrina, si después de ocurrida la disolución, pueda esta revocarse o dejarse sin efecto y nuevamente renacer a la vida jurídica la sociedad con la misma personalidad jurídica.361 En general, pensamos que es posible que una sociedad recobre vigencia con su misma personalidad jurídica, como sujeto de derecho pues no puede equipararse en todo a las personas jurídicas con las naturales. Estas últimas, lamentablemente no pueden resucitar, pero no existe ningún inconveniente que pueda permitirse que recobre vigencia las personas morales, si se cumplen con los requisitos de forma y fondo correspondientes, que para algunos son los mismos que aquellos exigidos por la ley para constituir la sociedad (además de las formalidades, debe concurrir la unanimidad de las acciones emitidas) y para otros deben cumplirse con los mismos requisitos que aquellos necesarios para disolver la compañía, aplicando la regla que los actos se dejan sin efecto de conformidad a las mismas normas de su creación. Evidentemente que si la sociedad ya se encuentra liquidada, no procederá su reactivación con la misma personalidad jurídica.
C. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 561. Disolución y liquidación en la sociedad anónima Ya hemos esbozado las diferencias entre partición y liquidación y nos hemos referido a las principales características de la liquidación en las sociedades mercantiles. Ahora, nos corresponde señalar las grandes líneas que caracterizan la liquidación de la sociedad anónima.
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Tratándose de la liquidación de la sociedad colectiva mercantil, reglamentada en el Código de Comercio, que se aplican a la generalidad de las sociedades mercantiles, sean ellas en comanditas y de responsabilidad limitada, la personalidad jurídica persiste durante la liquidación. Sin embargo, luego de ocurrida la disolución terminan los vínculos que entre los socios impone la sociedad; como la obligación de competencia leal y aquella de no ceder derechos sociales sin el consentimiento de los demás socios. Además en dichas sociedades la generalidad de las normas legales de la liquidación son supletorias de la voluntad de las partes. Ellas en el estatuto o por acuerdos posteriores a la disolución tienen mayor libertad para acordar normas diversas de las legales en materia de liquidación y aún hacer aplicables aquellas de la partición. En materia de sociedades anónimas la situación es diversa. Las normas legales sobre liquidación son de orden público, estando más limitada que en las sociedades de personas la posibilidad que el estatuto o los accionistas puedan establecer otras reglas. Además, el estatuto social y las normas legales que regulan las relaciones de los accionistas entre sí y con la sociedad, persisten durante la liquidación en lo que sean compatibles con el nuevo estado de la sociedad, mientras que en las sociedades de personas terminan con la disolución de los vínculos entre los socios manteniéndose únicamente aquellos de los socios en la sociedad que dicen relación con la liquidación. Lo expuesto anteriormente nos permite concluir que los efectos substanciales de la disolución en una sociedad anónima, que dicen relación con el pacto social y especialmente sus estatutos solo se refieren a que a contar desde la publicación de la disolución la sociedad no debe continuar su giro. Afecta entonces la disolución al objeto social que queda sin efecto y además cambia el órgano administrativo social, siendo sustituido el directorio por la comisión liquidadora o el liquidador, según sea el caso. Cabe acotar que el derecho inglés y otros inspirados en este como el brasilero, la liquidación precede a la disolución, en el sistema denominado “winding up” diferenciándose de nuestro sistema, en que por regla general, la liquidación es anterior a la disolución y la practica el órgano ordinario de administración, el directorio, salvo que se haya decretado alguna forma de liquidación con intervención de la justicia, tales como la “winding up by the Court” o “Winding up subject to supervision of the Court”.
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El carácter de orden público que tienen en nuestra legislación las normas sobre liquidación de la sociedad anónima, es de tal entidad que ellas se aplican, con persistencia de la personalidad jurídica, a las sociedades nulas, como lo señalan los arts. 6º inc. 4º en relación con el inc. 2º del art. 110 de la L.S.A. 562. Efectos legales de la liquidación Desde el momento en que se cumplen todos los trámites de legalización de la disolución, la sociedad entra en proceso de liquidación. Ello acarrea las siguientes consecuencias, de conformidad a lo prescrito en los arts. 109, 112 y 114 de la L.S.A: 1º La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación. Se mantiene, entonces separado el patrimonio social de aquellos de sus accionistas. Pueden y deben enajenarse bienes, sin autorización judicial, aunque hubiere interesados incapaces. En sus operaciones debe agregar a su nombre las palabras “en liquidación”. 2º Quedan vigentes los estatutos en lo que sea compatible con el estado de liquidación. Se mantienen vigentes las acciones, las cuales pueden ser enajenadas. Persiste la labor y funciones de las juntas de accionistas como lo señala en forma expresa el art. 115 de la L.S.A., como también aquellas de los fiscalizadores. 3º La cláusula estatutaria sobre el objeto social, deja de tener vigor y rige durante la liquidación como objetivo de ella lo prescrito en el inc. 2º del art. 109 de la L.S.A. que expresa: “Durante la liquidación, la sociedad solo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales”. 4º El órgano representativo y administrativo de la sociedad, el directorio, es sustituido por la comisión liquidadora o el liquidador, en su caso.
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563. Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación El Nº 9 del art. 4º de la L.S.A. faculta a los estatutos para determinar la forma de liquidación de la sociedad. Sin embargo, esta facultad, está limitada por disposiciones legales de orden público, muy numerosas en este caso. Sin embargo, los estatutos pueden fijar la duración de las funciones de los liquidadores, según lo prescribe el inc. 3 del art. 111 de la L.S.A. con el límite máximo de 3 años. Sin embargo esta regla no rige en los casos en que la justicia tiene intervención en el nombramiento de los liquidadores o que la liquidación por disposición de la ley corresponda a la Superintendencia o a otros organismos. En los mismos casos, de liquidadores designados por la junta, sin intervención de la justicia, puede el estatuto señalar el número de liquidadores y limitar sus facultades. Sin embargo, la ley, en los arts. 111, inc. 1º y 114 inc. 2º facultan a las juntas de accionistas para fijar el número de los liquidadores y limitar sus facultades señalándoles específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen; sin necesidad de reformar los estatutos, con el quórum de la mayoría absoluta de las acciones emitidas, en el primer caso y con simple mayoría de asistentes en el segundo caso. Las normas legales priman sobre las estatutarias de conformidad a lo prescrito en el art. 137 de la L.S.A. Los liquidadores elegidos por la junta de accionistas sin intervención de la justicia u otras autoridades, pueden ser revocados en cualquier tiempo por la junta de accionistas como lo señala en el art. 113 de la L.S.A. El quórum para sesionar y tomar acuerdos será el general que prescriben los estatutos o la ley; pues no se señala quórum especial. En atención a que según lo prescribe el art. 112, inc. final de la L.S.A. a los liquidadores se le aplican las normas relativas a los directores, pensamos que la revocación de los liquidadores por la junta debe ser total. A las funciones de las juntas en relación a los repartos, nos referiremos más adelante. Nos atrevemos a afirmar que, el estatuto o las juntas de accionistas en su caso, pueden designar liquidadores a personas jurídicas que puedan ejercer tales cargos. Los bancos comerciales pueden ejercer tales funciones de conformidad a lo prescrito en el Nº 3 del art. 48 de la Ley General de Bancos.
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564. Quién debe efectuar la liquidación Sobre el particular se hace necesario distinguir: 1. Si la ley para una determinada situación establece quien debe efectuar la liquidación, hay que estarse al mandato del legislador, como el caso previsto en el art. 75 del D.F.L. 251 del año 1931 relativo a liquidación de compañías de seguros. 2. Si se hubiere decretado la disolución de una sociedad anónima cerrada, por sentencia judicial, el art. 110, inc. 4º de la L.S.A. dispone: “Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad”. Esta norma prima sobre cualquier disposición estatutaria. 3. Fuera de los casos indicados en los números anteriores, si los estatutos hubieren prescrito alguna forma de liquidación, sea indicando los liquidadores o estableciendo un sistema de nombramiento, habrá que aplicar las disposiciones estatutarias, según lo dispone el inc. 1º del art. 110 de la L.S.A. 4. Si no se pueden aplicar los preceptos anteriores, la liquidación la practicará la comisión que elija la junta de accionistas salvo disposición estatutaria o acuerdo unánime de las acciones emitidas con derecho a voto. Se admite la dispersión de votos, para elegir los liquidadores según lo señala el art. 111, inc. 1º, de la L.S.A. 565. Duración de los liquidadores A título de disposición de orden público la ley ha dispuesto que el plazo máximo de duración que pueda fijarse a los liquidadores es de 3 años a contar desde su nombramiento. Si nada se ha dicho en el estatuto o por la junta, el plazo legal es de 3 años. Los estatutos, la junta o la justicia en su caso, pueden establecer plazos inferiores. Así lo señalan los incs. 3 y 4 del art. 111 de la L.S.A. Pueden caducar anticipadamente los cargos de aquellos liquidadores elegidos por la junta, en caso de su revocación por ella, acorde con lo que prescribe el art. 113 de la L.S.A.
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En casos graves y calificados, también pueden caducar anticipadamente los nombramientos tanto de los liquidadores designados por la junta directamente, como de aquel del liquidador designado por la junta de una quina propuesta por el tribunal. Se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no ha terminado dentro de los seis años siguientes a la disolución o en el plazo menor que la junta haya determinado al nombrar la comisión liquidadora. Para que proceda la caducidad se requiere petición al respecto de al menos el 10% de las acciones emitidas. Si se trata de una sociedad sometida al control de la Superintendencia, la petición se tramita ante ella. En los demás casos corresponde a la justicia ordinaria conocer de ella. La ley señala que en tales eventos debe citarse a una junta de accionistas para que ésta elija un liquidador de una quina que debe presentarse a la junta por la Superintendencia o a la justicia en su caso. Aunque la ley no lo diga expresamente y para que la norma tenga sentido, consideramos que si la mayoría de la junta se niega a efectuar el nombramiento del liquidador único propuesto en la quina, el nombramiento lo deberá realizar la justicia de conformidad a lo que se expresará en el título siguiente de este capítulo, relativo a los conflictos societarios. Lo anterior no es aplicable a los casos que la ley confiere al Superintendente la facultad de realizar la liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de éste. Estas normas están previstas en el art. 119 de la L.S.A. y art. 102 de su Reglamento. 566. Remuneración de los liquidadores La remuneración de los liquidadores designados por la junta de accionistas, sin intervención de los tribunales o de la Superintendencia puede estar determinada en los estatutos o fijarse por la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 110 de la L.S.A. En tales eventos, al aceptar el cargo el liquidador se entiende que también acepta la remuneración indicada en los estatutos o aquella fijada por la junta. Si nada se ha expresado previamente sobre el particular tanto con los estatutos como por la junta, la remuneración deberá fijarla la justicia de acuerdo con las normas para resolver conflictos societarios que examinaremos en el título siguiente de este capítulo. Para los demás casos, el art. 120 de la L.S.A. dispone:
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“Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o designados a propuesta de éste o de la justicia, la remuneración total de éstos no podrá ser inferior a 1/2% del total del activo ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas sin perjuicio de la facultad de la Junta de Accionistas para fijarles una remuneración superior. Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta”. Si existe controversia para fijar el honorario entre el mínimo y el máximo legal deberá ella resolverse, de acuerdo a las normas sobre conflictos societarios que trataremos en el título final de este capítulo. Respecto de otras remuneraciones, distintas de aquellas provenientes del ejercicio del cargo de liquidador, que éste pudiere tener derecho, rigen las mismas normas que la ley determina respecto de los directores, en obedecimiento a lo prescrito en el inciso final del art. 112 de la L.S.A. 567. Atribuciones de los liquidadores Aplicando reglas generales de derecho y considerando lo dispuesto en los arts. 109 inc. 2º y 117 de la L.S.A. podemos concluir que las atribuciones de los liquidadores de sociedades anónimas, esto es los derechos y obligaciones fundamentales que les impone su cargo, son los siguientes: 1. Efectuar la liquidación de la sociedad. Ello significa que los liquidadores deben hacer líquido el activo de la sociedad para pagar el pasivo exigible de ella y luego repartir su excedente, si lo hay, entre los accionistas. Como los repartos deben hacerse por regla general en efectivo, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas y también salvo los repartos opcionales, acordados por los 2/3 de las acciones emitidas, los liquidadores deben liquidar el activo para producir el efectivo que requieren para los repartos, realizando los bienes y cobrando o vendiendo los créditos que la sociedad tenga respecto de terceros. Las excepciones a los repartos dinerarios requieren acuerdo de la junta de accionistas, tomado por unanimidad, en que se determine una repartición en especie, o al menos cuente con los 2/3 de las acciones emitidas que permita hacer repartos con otros bienes que el dinero.
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2. Los liquidadores son administradores y representantes de la sociedad. Por lo tanto deben cumplir con todas las obligaciones que la ley o el contrato o los contratos imponen a la sociedad, entre ellas las consagradas en leyes previsionales, laborales, en la legislación sobre quiebras y en la propia L.S.A. entre ellas presentar el balance y la memoria periódicamente como lo señala el inc. 1º del art. 115 de la L.S.A. Cuando la liquidación es ejercida en forma colegiada la representación judicial y extrajudicial queda radicada en el presidente de la comisión, acorde con lo que señala el inc. 2º del art. 111 de la L.S.A., sin perjuicio de la representación de la comisión como cuerpo, según lo prescrito en el inc. final del art. 114 de la L.S.A. Las facultades de representación de los liquidadores por la sociedad son amplias, no obstante ser precisa su función: El inc. 1º del art. 114 de la L.S.A. sobre el particular expresa: “La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, solo podrán ejecutar los actos y contratos que tienden directamente a efectuar la liquidación de la sociedad; representarán judicial y extrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia”. Puede sostenerse que en virtud de esta representación la actuación de los liquidadores o del presidente en su caso obligan a la sociedad frente a terceros, aunque se excedan en sus facultades, por los mismos fundamentos que hemos dado respecto del directorio en situación similar. 3. Efectuar repartos a los accionistas. Dada la mayor extensión de esta materia la trataremos en el número siguiente. 4. Citar a juntas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, de conformidad a lo dispuesto en el art. 58 de la L.S.A. como lo señalan los incs. 1º y 2º del art. 115 de la misma ley. 5. Rendir cuenta final de la liquidación. Aunque la L.S.A. no lo señala expresamente, creemos que procede esta obligación de acuerdo a las normas generales de derecho, que imponen esta obligación a todo aquel que actúe por cuenta de terceros. Solo podrán eximirse de esta obligación, si la liquidación la efectúa por mandato de la ley el Superintendente o su delegado, atendido a lo prescrito en el inciso final del art. 115 de la L.S.A.
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568. Los repartos Según lo prescribe el inc. 1º del art. 117 de la L.S.A., solo pueden hacerse repartos por devolución de capital a los accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. Acorde a lo señalado en inciso 3º de la disposición legal recién citada, los repartos deben ser pagados a quienes sean accionistas el 5º día hábil anterior a la fecha señalada para su solución. Normalmente los repartos deberán realizarse a los accionistas a prorrata del número de acciones que posean. Las excepciones consisten en los casos que proceda una repartición diversa de capital y utilidades que la prorrata por el número de acciones. Ello ocurre si existen acciones preferentes que tengan mayor derecho que otras en la liquidación, sea sobre el capital o utilidades. Consideramos acciones preferidas también a aquellas de distinta serie que tengan una mayor cuota o participación en el capital. Existen distintas reglas para realizar el reparto, el pago de capital y utilidades, primero debe procederse a repartos, para devolver el capital reajustado y luego si existe excedente repartirlo según las reglas de repartición de las utilidades. En cuanto a la época de los repartos el inc. 2º del art. 117 de la L.S.A. expresa: “Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se haya acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libro de sus acciones, aplicándose lo dispuesto en el art. 84 de esta ley”. Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas dispongan otra cosa los repartos deben hacerse en dinero, pero por acuerdo de los 2/3 de las acciones emitidas tomado en junta extraordinaria, pueden hacerse repartos opcionales. Así lo señala el art. 116 de la L.S.A. y reglamenta los repartos opcionales los arts. 94 a 99 del Reglamento. Debe tenerse presente que los repartos opcionales en la liquidación no pueden consistir en acciones liberadas de la propia sociedad pues estos en el caso de una sociedad disuelta no puede existir. De otro lado la ley no limita los bienes que pueden ser susceptibles de opción; pero ellos deben ser de tal naturaleza que permitan el reparto opcional entre todos los accionistas. Al igual que los dividendos no cobrados, los repartos no retirados en 5 años pertenecen al Cuerpo de Bomberos, como lo señala el inc. final del art. 117 de la L.S.A.
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569. Normas que rigen a los liquidadores Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los liquidadores, en general ellos se encuentran regidos por las relativas a los directores de una sociedad anónima, como lo señala el inciso final del art. 112 de la L.S.A. Por lo tanto, les serán aplicables las que dicen relación con inhabilidades, requisitos para la celebración de actos y contratos con la sociedad y responsabilidades, lo mismo que tratándose de actos de los directores con la sociedad. Además, y siguiendo la misma regla que la ley señala respecto de los directores, el inc. 3º del art. 115 de la L.S.A. establece que la función de liquidadores es indelegable, sin perjuicio de poder delegar parcialmente sus facultades en uno o más liquidadores si fueren varios y para objetos especialmente determinados en terceros. Además de la responsabilidad que tienen los liquidadores con la sociedad, los accionistas y terceros aplicando las reglas de los directores, el art. 118 de la L.S.A. expresa: “Los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los daños o perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren”. 570. Las juntas de accionistas en la liquidación Como ya lo señalamos, siguen aplicándose los estatutos sociales en la liquidación, en lo que sean compatibles con esta y las juntas pueden y deben en su caso, seguir citándose y celebrándose. Interesa, no obstante precisar los siguientes puntos: 1. Puede y debe pronunciarse la junta sobre los balances y estados financieros que presentan los liquidadores, según lo señala el art. 115 de la L.S.A., salvo el caso que la liquidación la practique la Superintendencia o sus delegados. 2. Tratándose de liquidadores designados por la junta, sin intervención de la Superintendencia o de los tribunales, puede la junta limitar sus facultades, señalando específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen, según lo prescribe el inc. 2º del art. 114 de la L.S.A. Las limitaciones que puede acordar la junta no pueden contravenir normas de orden público en materia de liquidación, como las establecidas en los arts. 116 y 117 de la L.S.A. y tampoco pueden afectar a facultades que son de la esen-
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cia de la liquidación. En general pueden limitar las atribuciones de los liquidadores pero no suprimirlas, lo que constituye una cuestión de hecho.
NOTAS DEL TITULO XI DEL CAPITULO X 358. En la nota 313 indicamos bibliografía sobre el tema. 359. Ver Nº 539. 360. Ver Sagunto F. Pérez Fontana, Revocación de la disolución de las sociedades comerciales, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1983. Existen informes en derecho no publicados de don Julio Chaná, don Raúl Varela Varela y don Raúl Varela Morgan, sobre el tema. 361. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo 3, págs. 463 y siguientes.
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CONFLICTOS SOCIETARIOS 571. Aspectos generales. 572. Concepto de conflicto societario. 573. Prescripción. 574. Tribunal competente. 575. Acción subrogatoria. 576. Procedimientos.
571. Aspectos generales Nuestra ley, de ninguna manera limita el derecho de los interesados para plantear contiendas ante los tribunales en materias relacionadas con una sociedad anónima. En este título nos preocuparemos de precisar el alcance de aquellas contiendas, que llamamos “conflictos societarios”, a las cuales se les aplican reglas especiales en materia de tribunal competente y prescripción. 572. Concepto de conflicto societario Estimamos que tienen tal carácter, aquellos entre accionistas o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, que se promuevan con motivo u ocasión de la sociedad. Obtenemos este concepto de lo prescrito en los arts. 4 Nº 10 y 125 de la L.S.A. y 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Pueden ser, entonces, sujetos activos de estas acciones, cualesquier accionista, la sociedad, el directorio, algún director, la comisión liquidadora o algún liquidador y el gerente. Deben ser sujetos pasivos o demandados también todas o algunas de las mismas personas. Las contiendas, obviamente, deben derivar de relaciones sociales, lo que confirma el art. 4 nª 10 de la L.S.A., en cuanto señala que las diferencias deben presentarse entre accionistas “en su calidad de tales”.362 Están claramente comprendidos dentro de los conflictos societarios las contiendas sobre interpretación de los estatutos, de las normas legales supletorias, y aquellas que se originen durante la liquidación de la sociedad, entre accionistas y liquidadores, la impugnación de la validez de actos societarios tales como acuerdos de juntas de accionistas y del directorio o de los liquidadores, la impugnación de balances y estados financieros, las que se susciten en materia de pagos de dividendos o en un 713
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contrato de suscripción de acciones, entre accionistas y la sociedad; la declaración de nulidad, caducidad o inhabilidad del título de cualesquier administrador y otras que cumplan los requisitos generales ya indicados, para ser considerados como “conflictos societarios”. Parece que no merecen dudas que no son conflictos societarios los que derivan de situaciones de inexistencia de la sociedad tratadas en el art. 6º, inc. 1º de la L.S.A.; los conflictos que se susciten con motivo de un contrato de compraventa de acciones entre comprador y vendedor, aquellos entre la sociedad y sus gerentes derivados de una relación laboral o de prestación de servicios y las acciones de responsabilidad entre la sociedad y/o sus administradores, que intenten terceros. Las controversias que se susciten sobre la nulidad de la sociedad también las consideramos conflictos sociales, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre tribunal competente. 573. Prescripción Con respecto a la generalidad de las acciones derivadas de una sociedad anónima, ante la disyuntiva de aplicar la regla general del art. 2515 del Código Civil (5 años) y aquella del art. 822 del Código de Comercio (4 años)nos pronunciaremos por la segunda alternativa. Las obligaciones derivadas de toda sociedad mercantil estimamos que están comprendidas en el Libro III del Código de Comercio. La sociedad anónima aparece mencionada en el art. 348 del Código de Comercio y antes de la dictación de la ley 18.046 actual L.S.A. se encontraba regulada en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del Código de Comercio. La circunstancia que se reglara la sociedad anónima en una ley especial, la ley 18.046, solo se debe a razones de espacio. Su profuso articulado no cabía en el Código. No se pretendió desconocer el carácter mercantil de la sociedad anónima. Por el contrario, la ley 18.046 extendió la mercantilidad a toda sociedad anónima, como aparece de lo prescrito en los arts. 1º inc. 2º de la L.S.A. y art. 2064 del Código Civil. Existe norma especial con respecto a acciones de nulidad. El art. 6º, inc. 4º de la L.S.A. dispone que no puede pedirse la nulidad de la sociedad luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina, precepto que abarca no solo
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las nulidades derivadas de defectos de forma, porque la disposición no distingue. En relación con la nulidad de los demás actos del derecho societario tales como reformas de estatutos, acuerdos de juntas o de directorio, etc. se hace necesario distinguir entre la nulidad absoluta o relativa, para aplicar en el primer caso el plazo de 10 años; y en el segundo, el de cuatro años, según lo disponen los arts. 1.683 y 1.691 del Código Civil.
574. Tribunal competente Se refieren a estas materias los arts. 4 Nº 10 y 125 de la L.S.A. y el art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Para mayor claridad transcribiremos los referidos preceptos legales: a) Art. 4 Nº 10 de la L.S.A. La escritura de la sociedad debe expresar: “La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”. b) Art. 125 de la L.S.A.: “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del art. 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros. El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”. c) Art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales. Deben resolverse por árbitro los asuntos siguientes: “Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del art. 415 del Código de Comercio”.
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De lo preceptuado en los textos legales transcritos podemos concluir: 1) Solo se permite que los estatutos contengan estipulaciones que determinan que puede conocer de los conflictos sociales un árbitro de derecho, un arbitrador o un árbitro mixto. No está permitido estipular que los conflictos sociales los conozca la justicia ordinaria. Los tribunales ordinarios solo tienen competencia de excepción en la resolución de los conflictos sociales, solo cuando la ley en forma expresa la establece. La tendencia universal predominante desde antiguo es que árbitros deben conocer de los conflictos sociales, por tratarse de asuntos que para su correcta resolución se requieren además de conocimientos especializados, una especial dedicación que los jueces ordinarios por regla general están imposibilitados de dar. No se trata en los conflictos societarios, que se requiera una convención entre las partes sobre arbitraje, que llama “cláusula compromisoria” don Patricio Aylwin y que dicho autor define como “El contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral”.363 En efecto, es la ley la que sustrae el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordinaria. Los estatutos solo se limitan a establecer el carácter de los árbitros. 2) El nombramiento de árbitro o compromiso, según lo prescribe el art. 232 del Código Orgánico de Tribunales, debe formalizarse mediante el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Concordando con dicha norma, el art. 125 de L.S.A. prohíbe que los estatutos contengan la designación nominativa de árbitros. Los estatutos obligan a todos los accionistas, hayan éstos concurrido a la constitución o reforma de estatutos en que se acordaron. Además, los estatutos en los cuales se acuerda una reforma, requieren para su aprobación, no la unanimidad, sino que ciertas mayorías. Si se permitiera en la constitución de la sociedad o en una reforma, el nombramiento de árbitro podría darse el caso que éste fuera designado por una mayoría de accionistas, natural contraparte en las acciones que pueda intentar la minoría. La norma anteriormente comentada, no obsta a que determinados accionistas, por instrumento separado del estatuto social, nombren el árbitro que estimen pertinente para resolver los problemas que entre ellos se susciten, antes de promoverse conflicto,
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al producirse éste o con posterioridad, pero dicho nombramiento solo afectará y obligará a las partes que concurrieran a él. 3) Si el estatuto nada dijere sobre la calidad del árbitro, el Nº 10 del art. 4 de la L.S.A. entiende que las diferencias serán sometidas a la resolución de un arbitrador, norma introducida por la ley 18.046 y que es diametralmente opuesta a aquella dispuesta en el inc. 1º del art. 232 del Código Orgánico de Tribunales. De otro lado, si el estatuto omite señalar la calidad de los árbitros y corresponde, por ende, aplicar la regla de que en tal caso se trata de un arbitrador, el art. 125 de la L.S.A. otorga al demandante la opción de demandar ante la justicia ordinaria. No se tiene tal opción si los estatutos contienen una convención sobre arbitraje, aunque reproduzca la regla contenida en el Nº 10 del art. 4º de la L.S.A. En efecto, el art. 125, inc. 2º de la L.S.A. otorga el derecho opcional respecto del “arbitraje que establece la ley” y el único el arbitraje establecido en la ley 18.046, es aquel ante arbitrador, a falta de estipulación estatutaria.364 Por excepción, le cabe intervención a la justicia ordinaria, en las sociedades anónimas cerradas, para resolver si es procedente reemplazar a un liquidador o a una comisión de ellos por un liquidador designado por la junta de accionistas entre aquellos que figuran en una quina que debe confeccionar el tribunal. Así lo establece el inc. 2º, del art. 119 de la L.S.A. También existen otros casos en que le cabe la intervención a la justicia que hemos citado en el curso de esta obra. 575. Acción subrogatoria La ley 19.705 agregó a la L.S.A. un texto que permite a accionistas que representen un número mínimo de acciones o a cualquier director, ejercer por la sociedad acciones subrogatorias (que le competen a la sociedad) disposición que sería necesaria si se trata de perjuicios que el controlador de la sociedad o el directorio no quieren demandar, por cualquier causa o motivo, lo normal porque es probable que ellos sean directa o indirectamente responsables. El texto de dicho precepto expresa: “Art. 133 bis: Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamen-
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to, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad. Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandante fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas. Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones establecidas en la presente ley”. Debe acotarse que siempre el accionista puede demandar los perjuicios que le pueden causar la sociedad o sus consocios o los administradores sociales, en su patrimonio. Pueden tener tal carácter la parte de los daños causados a la sociedad, que corresponda a su cuota o porcentaje en la sociedad. 576. Procedimientos Se aplican las reglas generales del juicio arbitral ante árbitros arbitradores, de derecho o mixto según corresponda. Si el asunto lo debe conocer la justicia ordinaria, cabe dar aplicación a los procedimientos comunes. Son dos las únicas normas especiales sobre procedimiento contenidas en la L.S.A. El primer caso está tratado en el art. 105, inc. 2º, de la L.S.A. y dice relación con el juicio seguido para obtener la disolución por grave motivo de una sociedad anónima cerrada. Este precepto señala que el tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia. La segunda regla está precisada en el inc. 2º, del art. 119 de la L.S.A. que prescribe se resuelva como incidente la cuestión relativa a reemplazo de liquidadores de que trata la norma.
NOTAS DEL CAPITULO XII DEL TITULO X 362. En el mismo sentido, Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 56, pág. 95. 363. Patricio Aylwin, ob. cit., Nº 234, pág. 323.
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364. Así lo ha establecido fallo de la Corte Suprema de 27 de Agosto de 1992 en causa entre accionistas del Banco de Chile, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 127. En el mismo sentido Luis Morand Valdivieso, Sociedades, págs. 68 y 69. Sobre este punto no es clara la posición de don Patricio Aylwin, ob. cit., Nos 55 y 56, págs. 93 y siguientes.
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