Observar la ley Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica Edición de Christian Courtis Prólogo de Manuel Atienza
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Observar la ley Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica Edición de Christian Courtis Prólogo de Manuel Atienza
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C OLECCIÓN E STRUCTURAS
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P ROCESOS
S erie D erecho
Consejo
A sesor:
Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradi Terradi llos
© Editorial Trotta, Trotta, S.A., 2006, 2009 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfoo: T eléfoo: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail:
[email protected] http://www.trotta.es © Christia Courtis, 2006 © De los autores pasa sus colaoracioes, 2006 © Mauel Atieza, para el prólogo, 2006 ISbn (edició digital pdf) : 978-84-9879-111-2
PRÓLOGO M a n u e l A t i e n z a
Catedrático de Filosoa del Derecho Universidad de Alicante (España)
Lo que el lector puede encontrar en este libro, básicamente, es lo siguiente: 1) algunas indicaciones —de tono muy crtico— sobre cómo elaboran su trabajo —sus escritos— los juristas dogmáticos y los estudiantes de posgrado en España y en Latinoamérica; 2) una serie de consejos o sugerencias sobre cómo deberan llevar a cabo esa tarea; y 3) diversas consideraciones teóricas sobre la naturaleza y la unción del conocimiento jurdico y, en particular, sobre el saber jurdico por antonomasia: la dogmática jurdica. De manera que las tres preguntas a las que, en su conjunto, los quince escritos compilados por Christian Courtis tratan de contestar vendran a ser: cómo investigan de hecho los juristas, cómo deberan hacerlo, y por qué o para qué. La respuesta a las mismas congura, sin duda, un captulo importante (y muy descuidado entre nosotros) de la metodologa jurdica y, también, de lo que Laurence Friedman llamó la «cultura jurdica interna»: la manera como los proesionales del derecho (o una parte de ellos: los juristas académicos) conciben el derecho y el papel que juegan en el uncionamiento del mismo. La respuesta —que puede rastrearse en los diversos trabajos del libro— a la primera de las preguntas es clara y, como antes deca, inequvocamente crtica, aunque el grado de explicitud y los puntos en los que se pone el acento no sean obviamente los mismos en los diversos autores. Pero leyendo sus contribuciones, uno tiene la impresión de que todos ellos
consideran que la inmensa mayora de los trabajos de dogmática que se llevan a cabo en sus pases adolecen de deectos como los siguientes: son el ruto de una labor artesanal y solitaria, en la que alta casi del todo el trabajo en equipo y la interdisciplinariedad; muestran una escasa consciencia metodológica, esto es, el jurista dogmático refexiona poco o nada sobre lo que hace; la elaboración conceptual que se encuentra en los mismos es escasa e insuciente, como consecuencia de que el jurista desconoce las modernas técnicas de análisis del lenguaje y, en general, las herramientas 9
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conceptuales provenientes de campos como la lógica, la inormática o la lingüística contemporáneas; también es muy escaso el uso que se hace
de la investigación emprica: la sociologa jurdica o el análisis económico del derecho están prácticamente ausentes (si bien esas disciplinas no consisten únicamente en un conjunto de investigaciones empricas, sino que contienen un arsenal conceptual cuyo conocimiento sera igualmente de gran importancia para el jurista); están construidos de espaldas a la teoría o, mejor, losoía del derecho: el jurista no parece ser consciente de que los temas que aborda suelen estar conectados estrechamente con cuestiones de naturaleza ética y política —además de conceptual—; la orientación principal es descriptiva y sistemática, más bien que crítico-valorativa; tienden a ocultar las asunciones valorativas y normativas que «inevitablemente» contienen y no son, por lo tanto, conscientes de sus posibles deormaciones ideológicas; a dierencia de lo que ocurre en
otros pases (como los Estados Unidos) en los que la investigación jurdica está sólidamente basada en el «derecho en acción», en el derecho vivo, en España y en Latinoamérica lo hegemónico es la dogmática (tradicional) centrada en los textos legales, en el «derecho de los libros»; predomina un estilo retórico y ampuloso caracterizado por un empleo abusivo del argumento de autoridad («reverencialismo» lo llama uno de los autores) y por un uso ornamental, ideológico y errático de la historia («universalismo ahistórico»). Como consecuencia de todo ello, los escritos de dogmática tienen una escasa incidencia en la práctica del derecho: son de poca o de ninguna utilidad o, mejor dicho, su «justicación» es más bien ideológica: lejos de ser un actor de dinamización de la cultura jurdica, contribuyen a mantener las cosas como están. Nada de extraño tiene, por ello, el que esa situación tenga un refejo —incluso agudizado— en los trabajos de los estudiantes de posgrado, esto es, en los que están «aprendiendo el ocio»,
«socializándose» en la cultura jurdica académica.
Para decirlo brevemente, la dogmática jurídica de nuestros países —de acuerdo con ese diagnóstico— presenta rasgos acusados de ormalismo que se corresponden con una ase ya periclitada de la cultura jurdica: la que motivó la llamada «revuelta contra el ormalismo», emprendida hace ya mucho tiempo en los países más avanzados jurídicamente. De ahí la importancia que reviste la segunda cuestión a la que antes me reería. Ahora bien, en relación con la terapia a seguir rente a la patología descrita, los autores del libro no mantienen ya el grado de unanimidad que puede encontrarse en el diagnóstico. Hay algunas —bastantes— sugerencias en las que todos estarían de acuerdo, pues vendrían a ser prácticamente una consecuencia lógica —la contragura, si se quiere— de lo que se acaba de describir. Así, la dogmática (y, salvadas las distancias, los trabajos de posgrado) debería: tener un carácter más interdisciplinario y consistir menos en la labor de individuos aislados; mostrar una mayor consciencia y sensibilidad hacia las cuestiones «de método»; interesarse en mayor medida por el análisis del lenguaje y, en general, por el análisis conceptual; estar más
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prólogo
abierta hacia la ciencia empírica (y mostrar más interés por las consecuencias sociales de las soluciones dogmáticas); incrementar sus relaciones con la teoría y la losoía del derecho (incluida aquí la losoía moral y política); plantearse como una investigación de carácter esencialmente práctico; asumir con claridad sus compromisos valorativos y no rehuir el análisis (la crítica) ideológico(a); preocuparse más por el «derecho en acción»; sustituir el estilo «retórico» por la argumentación «crítico-racional». Pero hay también algunas dierencias signicativas que tienen que ver, precisamente, con maneras distintas de contestar a la tercera de las preguntas, la del por qué y para qué del conocimiento jurídico que, naturalmente, presupone también una concepción de ondo acerca del derecho.
Pues bien, si partimos aqu de la distinción entre iusnaturalismo, positivismo jurdico y teoras crticas del derecho, que suele manejarse para clasicar a los lósoos del derecho españoles y latinoamericanos de las últimas décadas, y la proyectamos sobre los autores de este libro, el resultado al que se llega viene a ser el siguiente: no hay entre ellos ningún representante de ninguna orma (antigua o moderna) de iusnaturalismo; muchos —la mayora— pueden ser cómodamente clasicados como positivistas jurdicos, aunque de diverso tipo (el dominante sera un positivismo analtico —«inclusivo»— de inspiración realista: una especie de mixtura entre Hart y Ross); y unos pocos muestran algún grado de simpata (que en algún caso llega a la identicación) con las llamadas corrientes
«crticas».
Se comprende así que, sobre una no desdeñable base común, se dibujen dos maneras distintas de entender la investigación jurídica o, si se quiere, dos polos de atracción que sitúan a los diversos autores en posiciones más o menos próximas a uno u a otro. En el primero de ellos se aloja la dogmática entendida como una empresa técnica, que debe hacer el mayor uso posible del conocimiento cientíco (empírico y conceptual) disponible, para contribuir así a mejorar el uncionamiento del sistema jurídico en el momento de la aplicación, de la interpretación y de la producción del derecho; el trasondo es una visión positiva sobre la capacidad del derecho —en particular, el derecho del Estado constitucional— para transormar la sociedad; y de ahí, también, la asunción de una actitud política —si se quiere, de política jurídica— reormista: la dogmática —reorientada en el sentido indicado— puede convertirse en una actividad valiosa y pragmáticamente útil. En el otro polo estaría una orma de encarar la investigación jurídica que pone el énasis más bien en la crítica ideológica de los discursos sobre el derecho y del propio discurso jurídico; le subyace una visión escéptica sobre la capacidad del derecho para transormar la sociedad y cierta desconanza hacia el «método cientíco», hacia sus pretensiones de «objetividad» y de exclusión de otras racionalidades —además de la cientíca— igualmente legítimas; y de ahí cierta propensión a la iconoclastia más bien que al reormismo: el énasis se pone en la desmiticación de la dogmática, en mostrar su alta de sentido, su escasa o nula legitimidad y utilidad.
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El riesgo del primer enoque —cabra decir— es el de no ser sucientemente crtico o, dicho de otra manera, el que sus propósitos reormistas racasen por alta de ambición, por la estrechez de su horizonte. El del segundo, por el contrario, estribara, sobre todo, en una incapacidad para dar cuenta del discurso jurdico construido desde un punto de vista interno moderado (el caracterstico de la dogmática) y, por ello, para guiar la teora y la práctica jurdica. No me veo en condiciones de ormular un pronóstico sobre cuál de esas dos uerzas terminará por prevalecer (si es que alguna lo hace), orientando así a la cultura jurídica interna de los teóricos del derecho (o de una parte signicativa de los mismos) hacia uno u otro de esos dos polos. Pero sí que puedo, naturalmente, señalar por dónde van mis preerencias. En mi opinión, la cultura jurídica española y latinoamericana haría bien en adoptar básicamente el primero de esos dos enoques, pero siendo consciente, al mismo tiempo, de sus riesgos y limitaciones, así como de los granos de verdad que han hecho germinar a las teorías críticas. Eso implicaría, entre otras cosas, el abandono del positivismo jurídico, esto es, de una concepción del derecho que, en mi opinión, el constitucionalismo de nuestros días ha vuelto, en el mejor de los casos, inútil: ¿de qué vale, por ejemplo, insistir en que la utilización de criterios morales para la identicación del derecho tiene un carácter meramente contingente (como arma el llamado «positivismo inclusivo») si nuestros sistemas jurídicos han convertido la contingencia teórica en una necesidad práctica? Y también la búsqueda de una nueva concepción del derecho que seguramente tendría que estar tejida con hilos procedentes de tradiciones losócas, metodologías y experiencias jurídicas muy variadas. No es, desde luego, tarea ácil la de elaborar teorías con un suciente grado de articulación interna y de generalidad como para permitir comprender (y operar con sentido en) una realidad tan compleja como la de los sistemas jurídicos contemporáneos, ¿pero está la losoía del derecho de nuestros países orientada al menos en ese sentido?, ¿es sólo la dogmática jurídica la que necesita, en la cultura jurídica latina, emprender un cambio de marcha? En n, aunque el compilador de la obra escriba en su Introducción que los destinatarios principales del libro no son los (otros) lósoos del derecho, sino quienes pretenden llevar a cabo «trabajos académicos en el derecho», como lósoo del derecho (perteneciente —me temo— a una generación anterior a la de la inmensa mayoría de los autores de este libro) puedo decir que en todos y cad a uno de sus trabajos he aprendido
algo de valor. Para ser sincero, no siempre me ha parecido que todo lo que lea era acertado, pero nada de lo que he ledo me ha resultado carente de interés. Sólo me cabe, por ello, desear que el libro alcance una amplia diusión entre teóricos y no teóricos del derecho, y contribuya, as, a un necesario debate que tampoco tendra por qué quedar circunscrito al ámbito académico.
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INTRODUCCIÓN Christian Courtis
La iniciativa de organizar la escritura de este volumen provino de la insatisacción de muchos de los autores que en él colaboran con el material existente en castellano sobre metodologa de la investigación en el campo del derecho. Casi todos impartimos o hemos impartido clases o cursos sobre el tema, y nos hemos topado con serias dicultades para recomendar bibliograa que sea útil para aclarar conceptualmente en qué consiste el trabajo de investigación jurdica y que brinde alguna gua de cómo realizar tal empeño. Aunque la multiplicación de los estudios de posgrado y de actualización en los pases de Iberoamérica haya extendido la necesidad de escribir trabajos académicos —tales como monograas, tesinas o tesis—, y aunque la producción académica de los juristas no haya mermado —sino que más bien, dada la prolieración de áreas novedosas en el derecho, se ha multiplicado—, el mundo del derecho casi no ha renovado el material relacionado con la manera de llevar a cabo esa tarea. De estarse a la bibliograa producida en este ámbito, el trabajo de investigación jurdica o de ormulación de trabajos académicos en el campo del derecho parece una labor artesanal y solitaria, librada a la reproducción mimética de algún
modelo tomado como ejemplo. Pese a los riesgos implcitos de toda generalización, me parece posible
realizar una breve caracterización del tipo de bibliograía a disposición en nuestro idioma sobre cómo llevar a cabo un trabajo académico en
derecho1.
1. Oscar Sarlo, colaborador del volumen, ha documentado de manera detallada el panorama al que me reero a continuación. Ver Oscar Sarlo, «Investigación jurdica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde lo institucional»: Isonomía (ITAM, México), 19 (2003), pp. 183-196.
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Muchas de esas obras —bajo el ttulo habitual de «metodologa de la investigación jurdica», «cómo investigar en derecho», «cómo hacer una tesis en derecho» y otros similares— presentan una estructura muy semejante. Comienzan con una o varias secciones dedicadas al «método
cientco» —término por el que, en general, entienden el método observacional y experimental de las ciencias empricas—: all se resume parte de la historia de las ciencias empricas desde el inicio de la modernidad, se explicitan algunas ideas sobre la historia de la losoa de las ciencias y —en algunos casos— se orece un panorama de conceptos teóricos y de métodos empleados por aquéllas (teoras, hipótesis, variables dependientes e independientes, contrastación y experimentación, conrmación y alsación, etc.). A continuación, mediante un salto sorprendente, y sin mayor explicación acerca de la relación entre los captulos anteriores y los que all se inician, el texto aterriza en el campo del derecho. Pasamos a enrentarnos entonces con cosas un poco más pedestres y de menos lustre teórico: cómo hacer una cha, cómo se debe numerar las secciones de un captulo, cómo se cita correctamente, si la ciudad debe gurar antes de la editorial o viceversa, si del nombre de pila de los autores mencionados se reere sólo la inicial, cómo se hace el ndice, etc. En cuanto al método, parece que el que utilizan los juristas, a dierencia de todo el resto de la auna autoconsiderada cientca o académica, se denomina «bibliográco», y consiste en obtener textos legales o sentencias, revisar bibliotecas y recoger opiniones de autores que ya escribieron sobre el tema elegido. En ocasiones también se hace reerencia a hipótesis, aunque no quede demasiado claro en qué consiste una hipótesis en el terreno jurdico. En n, a muchas de estas obras la mención del término «metodologa» en el ttulo les queda holgada en exceso: no pasan, en lo que se reere a su anclaje especcamente jurdico, de un catálogo o recetario de técnicas ormales, que poco aclaran respecto al sentido del trabajo académico en el campo del derecho. Existen también obras —muchsimo más sosticadas desde el punto de vista teórico— que parecen incurrir en el vicio opuesto: en su intento por «reconstruir racionalmente» el trabajo intelectual de los juristas, lo que orecen es un modelo en apariencia muy racional, pero que no se asemeja en nada a lo que los juristas hacen cotidianamente. La «reconstrucción» parece más bien una ciruga estética. De ah que este estilo de textos haya sido cultivado especialmente por los miembros de pequeños clubes de ans e iniciados en el ámbito de la losoa del derecho, pero ignorado olmpicamente por los dogmáticos de todas las ramas del derecho, que siguen haciendo —con alguna u otra innovación ocasional— más o menos lo que han hecho siempre. Este trabajo no va a solucionar todas las carencias y orandades del área, pero se propone —al menos— presentar algunas perspectivas que combinan una tarea de conceptualización sobre el tipo de conocimiento que producen los juristas, el intento identicación de problemas con los 14
introducción
que se topa habitualmente su tarea, y un cierto sesgo propositivo y práctico, destinado a orecer herramientas útiles para realizar una investigación jurdica. Los destinatarios principales del libro no son, entonces, los lósoos del derecho, sino quienes quieran emprender la tarea de realizar trabajos académicos en el derecho. Parece evidente que la discusión metodológica es undamental para entender en qué consiste la particularidad de cualquier disciplina. Esta discusión conlleva, en última instancia, alguna toma de posición respecto a su estatus epistemológico, por un lado, y respecto a la manera en que debera hacerse el trabajo en ese campo, por el otro. El problema con el derecho parece radicar, sin embargo, en dos aspectos: a) las investigaciones jurdico-dogmáticas no suelen refexionar sobre el tema; b) cuando lo hacen, llegan a la apresurada conclusión de que existe un único método «esencial» para el derecho, que —en general— consiste en el método hermenéutico. En vista de ello, el libro contiene un primer grupo de textos que introducen el problema del método en el derecho, y del tipo de objeto, lenguaje, modelos conceptuales, discusiones, preguntas y aproximaciones que suelen caracterizar el trabajo de los juristas. Un segundo grupo de artculos analiza con algún detenimiento dierentes puntos de vista y distintas reconstrucciones de su objeto, asumidos por los juristas en el momento de encarar la tarea de producir conocimiento sobre el derecho. Entre ellos, el trabajo académico de orientación dogmática, la investigación emprica del derecho, el análisis económico del derecho, el análisis ideológico del derecho, y la denominada «perspectiva de género». Campea en la compilación un cierto «pluralismo teórico», de modo que el lector avisado podrá descubrir desacuerdos entre algunas contribuciones. Nada extraordinario en una obra que reúne la opinión de más de una decena de autores. Explicar ttulos es una tarea casi tan rustrante como la de explicar chistes. Me resigno, de todos modos, a perder gracia, y señalo simplemente que la ambigüedad del verbo «observar» refeja algunas particularidades de la labor de los juristas: observar signica a la vez «mirar con atención», «seguir o cumplir», y «objetar o vetar». Parece que la tarea de los juristas se juega entre estos tres ejes: la simple descripción de material puesto por autoridades con poder para hacerlo, la aparente adhesión a sus mandatos, y el intento de modicación —consciente o inconsciente, explcito o enmascarado— de ese material. Más allá de algunas dierencias teóricas, quienes han colaborado en el libro comparten algunos rasgos: han trabajado (y tienen algo que decir) sobre los temas acerca de los cuales escriben, son portadores de un cierto aire generacional común —renuente a encasillarse excesivamente en escuelas y dinastas—, y creen que parte de la tarea de la losoa del derecho es aportar algunos esquemas conceptuales que permitan entender y mejorar la actividad habitual de los juristas. En la selección están 15
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representados distintos pases de Iberoamérica —indicio de que nuestros problemas en esta materia son, en gran medida, similares. Además de los autores que participan de esta compilación, mucha otra gente colaboró con la lectura de los textos originales, correcciones y sugerencias: Ana Laura Aiello, Marcelo Alegre, Mara José Añón, Antonio Baylos, Alberto Bovino, Celeste Braga, Manuel Calvo, Walter Carnota, Eugenia Contarini, José Ramón Cosso, Roberto de Michele, Mauricio Duce, Nicolás Espejo, Marcelo Ferrante, Roberto Gargarella, Marisa Iglesias, Julio Maier, Juan Carlos Marn, Asier Martnez de Bringas, Pablo Miravet, Mara Inés Pazos, Gerardo Pisarello, Luis Raigosa, Fernando Rey, José Roldán, Pablo Ruiz-Tagle, José Mara Sauca, Miguel Sarre, Ingo Sarlet y Raúl Susn. Quisiera agradecer su paciente, desinteresada e inestimable ayuda. Por último, quiero agradecer especialmente la deerencia de Manuel Atienza, que aceptó leer los originales y prologar el libro. Ciudad de México, noviembre de 2005
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entre lo que hacen los juristas y cómo lo hacen o cómo lo deberan hacer no pretenden agotar todo lo que podra decirse al respecto. El propósito de este trabajo no es, pues, desarrollar cada uno de los aspectos que mencionaré, ni orecer un catálogo exhaustivo de todos los métodos que pueden ser usados o que de hecho se usan. La aproximación metodológica viene condicionada por otra serie de problemas o de puntos de partida teóricos que trato de hacer visibles, aunque no de hacerles justicia a todos. Mi propósito consiste en que el lector —y no especialmente los lósoos del derecho— pueda tener un panorama de la complejidad de las labores de los juristas y de cómo dimensionar el problema metodológico. La conclusión que se obtendrá será que lo que hacemos los juristas involucra una serie de métodos de muy diversa ndole, que muchas veces son ignorados en la ormación proesional. 2. ¿QUÉ HACEN LOS JURISTAS?
Lo que un jurista hace puede ser descrito de muchas ormas y podemos hablar de sus principales actividades en varios sentidos. Algunos autores por ejemplo sostienen que los juristas resuelven casos, y se centran entonces en la(s) orma(s) en que se resuelven casos de ciertas materias; se dice también que analizan los hechos del caso, y se abocan a explicar por ejemplo cómo analizar los expedientes; también sostienen que los juristas redactan textos técnico-jurídicos de diversa ndole, y luego se intenta explicar cómo redactar una demanda, una sentencia, etcétera 2. Algunos autores distinguen desde el punto de vista del sujeto entre: metodologa de la elaboración del derecho (legislador), métodos de investigación y conocimiento del derecho (jurista dogmático), métodos para la aplicación de las normas (juez o uncionario), métodos de enseñanza del derecho (proesor de derecho). Sin pretender reutar este tipo de aproximaciones me interesa enocarme en actividades más básicas que me parece son centrales en cualquier actividad de un jurista. Este análisis no pretende ser exhaustivo, y las actividades que aqu se señalan no pretenden ser categoras excluyentes. Dicho lo anterior podramos entonces decir que los juristas realizan las siguientes actividades básicas: 1) Identican el objeto de su estudio: normalmente esa identicación recae en la ley, aunque reconocen también otras uentes como la costumbre, la jurisprudencia, los principios, la doctrina, etc. Para algunos la identicación del derecho es algo más complejo que esto: para los realistas esta labor los lleva a identicar cierto tipo de hechos sociales y para otros a realizar actividades de evaluación moral. 2. Por ejemplo, véanse: Gordillo, 2001; Bacigalupo, 21995.
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j u a n a n t o n i o c r u z p a r c e r o
2) Describen las normas contenidas en las leyes o, en su caso, las que se derivan de otras uentes como la jurisprudencia, la costumbre, etcétera. 3) Sistematizan el derecho (las normas): identican problemas sisté-
micos (lógicos) como la contradicción, lagunas y redundancia de normas, y problemas de vaguedad y ambigüedad del lenguaje. Hacen una presentación ordenada, de acuerdo a ciertos criterios sistémicos, del material normativo. 4) Denen, crean y utilizan conceptos. 5) Elaboran y utilizan distinciones, clasicaciones y teorías. 6) Ineren los principios subyacentes en el ordenamiento jurdico que no se encuentran de manera explcita. ) Interpretan las normas basándose en una serie de métodos interpretativos que les permiten reormularlas o resolver problemas de contradicciones, lagunas, etcétera. 8) Analizan y describen hechos, pues todo caso surge de hechos que ocurren o acciones que se realizan y que después se relacionan con normas. Analizan y explican también hechos complejos que se relacionan con lo que podramos denominar el enómeno jurdico. 9) Argumentan a avor o en contra de decisiones, interpretaciones, teoras, leyes, etcétera. 10) Refexionan sobre valores jurídicos: justicia, equidad, orden, paz, seguridad, etc. Emiten juicios valorativos sobre el contenido de las normas o el uncionamiento del sistema jurdico y tratan de justicar y proponer soluciones justas, acuerdos equitativos, etc. En este sentido suelen recomendar al juez y a otros uncionarios cómo aplicar las leyes, resolver confictos y lagunas, y además proponen o participan con el legislador en la reorma o creación de nuevas leyes, instituciones, etcétera. 11) Predicen lo que harán los jueces o uncionarios. 12) Legitiman o critican los regmenes polticos. 13) Enseñan, trasmiten y diunden sus conocimientos en escuelas, acultades, cursos y por medios impresos (libros, revistas, etc.). Estas actividades no se presentan de manera aislada: están relacionadas unas con otras. Como sostuve anteriormente, hay otras maneras de presentar lo que los juristas hacen, por ejemplo, decir que analizan expedientes o allos judiciales, redactan escritos de diversos tipos, asesoran a sus clientes, resuelven casos, deciden casos basándose en normas. Toda descripción de lo que hacen los juristas presenta algunos problemas: algunas podran introducir algún tipo de valoración positiva o negativa en la descripción como el decir que «ayudan a resolver problemas de la gente», «imparten justicia», «legitiman el uso del poder (o la violencia)», «sirven a los intereses de los grupos (o la clase) en el poder», etc. En estos casos más que meras descripciones tenemos juicios complejos que relacionan una serie de hechos con una serie de juicios de valor. Por mi parte he intentado que la respuesta a la pregunta sobre lo que hacen los juristas sea lo más simple posible: aun as soy consciente de que pueden ser en 20
los métodos para los juristas
cierto punto descripciones controvertidas. Recordemos simplemente que una acción puede ser descrita de muchas ormas posibles, y que algunas descripciones de acciones consisten en otras tantas acciones. La actividad más cotidiana de un jurista, como identicar una norma aplicable a un caso, es una acción compleja que puede descomponerse en actividades y procesos intelectuales de diverso tipo. Pero no pretendo llegar a explicar los procesos mentales ni las acciones básicas que involucran lo que he llamado las actividades básicas del quehacer del jurista, sino que pretendo presentar una manera de refexionar sobre la metodologa jurdica que haga honor a lo que los juristas hacen (o pretenden hacer) y a la orma en que deberan hacerlo. 3. ¿QUÉ MÉTODO(S)?
En seguida trataremos de hacer algunas refexiones en torno a los métodos que podran ser los adecuados o que han sido usados con éxito para realizar algunas de las actividades arriba señaladas. No pretendo, como dije antes, ser exhaustivo, ni siquiera desarrollar todos los puntos arriba mencionados. 3.1. La identicación del objeto Si metodológicamente partimos de un punto de vista positivista 3, según el cual el derecho proviene de uentes sociales, entonces será necesario un método empírico para identicar dichas uentes. La uente más importante hoy día es la ley, de modo que nuestros métodos apuntan en gran medida a identicar las leyes. Ello supone asumir algunos criterios de identicación asociados a criterios ormales (por ejemplo, una regla de reconocimiento, criterios de validez y de vigencia). Esto de por s implica ya hacer uso de una teoría que nos dice qué es el derecho y cómo reconocerlo. Uno de los problemas teóricos y prácticos que pueden surgir es la discrepancia sobre el (o los) criterio(s) ormal(es) que hay que utilizar: por ejemplo, el viejo problema de la ecacia como criterio de validez. Otro problema práctico o emprico sera el relacionado con los métodos
o técnicas de identicación y acceso a las leyes o las otras uentes: ¿cómo conocer las leyes y las otras uentes del derecho?, ¿dónde encontrar las leyes?, ¿cómo acceder a ellas?, ¿son conables los medios con que contamos para conocerlas?, ¿cómo vericar su vigencia o su correspondencia con los textos originales? La preguntas anteriores nos conducen a problemas que muchas veces pasamos por alto. La publicidad de las leyes ya no representa un grave problema, al menos en el sentido en que lo ue en épocas pasa3. Ver el ya clásico trabajo de Norberto Bobbio El problema del positivismo jurídico, 1991.
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metodología jurídica y conceptos morales: una propuesta de análisis
Otra cosa, que tampoco hay que perder de vista, es que el legislador intentará undamentar su decisión bien en la moral objetiva bien en la moral social, dado que as tendrá mayores argumentos en los que justicar tal decisión. En este sentido, quizá tengan razón quienes sostienen que toda la actividad jurídica —y, en este caso, la legislativa— se caracteriza por estar presidida por una pretensión de corrección (Alexy, 1994, 81-85).
Ahora bien, un elemento que el investigador tampoco debe pasar por alto es que bajo esta pretendida pretensión de corrección o bajo el supuesto recurso a un más o menos genérico acuerdo moral de la colectividad, lo que realmente hay es una intención, perectamente legtima, de basar la decisión en reerentes morales más o menos objetivos, o más o menos compartidos. Sin duda alguna, dada la vis atractiva de la que goza la mo-
ral, el resultado jurdico contará probablemente con mayor aceptación si se apoya en esta última que si se justicase sobre la base de consideraciones meramente polticas o de oportunidad. En último término, hay que insistir que en este punto no se preten-
de cuestionar que esto sea o deje de ser así. Es obvio que el legislador
goza de la competencia necesaria para imponer sus opciones morales en las normas jurdicas, máxime cuando los reerentes constitucionales con los que cuenta son escasos, como se ha tenido ocasión de comprobar. El objetivo es únicamente el de insistir en que el investigador debe sacar a
la luz estos aspectos de la creación legislativa si quiere cumplir con el
objetivo de describir adecuadamente dicha realidad. Debe mostrar que la pretendida objetividad del derecho no es tal cuando se está en presencia de conceptos morales simplemente enunciados en el texto constitucional. Además, no puede dejar de desvelar las técnicas que utiliza el legislador para «disrazar» su opción discrecional en una hipotética propuesta moral a la que se acompaña del atributo de la objetividad o del apoyo social
según sea el caso.
3.1.2. El desarrollo de la moral por el juez constitucional Distinto es, sin duda, el desarrollo que hacen los tribunales constitucionales de estos preceptos en los que aparecen reerencias a la moral. Ahora bien, ya se ha señalado en estas páginas que cuando tal precepto se limita simplemente a nombrar uno de estos conceptos, sin indicar en ningún momento cómo ha de ser entendido, realmente el juez constitucional realiza toda una labor creativa para determinar su contenido. La dierencia con el caso del legislador es que el juez constitucional carece de margen de discrecionalidad a la hora de congurar el contenido de los conceptos constitucionales. Ya se ha hecho reerencia a esta cuestión; en eecto, el el español perjudican gravemente a los partidos minoritarios de implantación estatal, y, por otro, que restringen la participación a muchas personas por no tener la condición de nacionales del pas, aunque residan legalmente en él y paguen impuestos igual que los nacionales.
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rafael escudero alday
juez constitucional debe aplicar la constitución. Pero el problema se presenta cuando ésta no dene uno de esos conceptos, de manera que deja totalmente abierta la orma de entender su signicado. Entonces, cuando en una sentencia el juez constitucional decide si una ley vulnera o no el precepto aectado por ese concepto, lo que realmente hace es congurar el contenido del mismo. Dicho en pocas palabras, el juez constitucional desarrolla el precepto constitucional en cuestión. Esta última conclusión no resultara muy coherente con el teórico rol que se otorga a los jueces constitucionales en las modernas democracias. Un papel limitado —en lo que a la unción del control de constitucionalidad, se entiende— a la comprobación de la adecuación de los preceptos jurdicos a lo dispuesto en el texto constitucional. A pesar de ello, resulta innegable apreciar que estos jueces y tribunales deciden sobre los lmites de los conceptos constitucionales y que, al hacer esto, están irremediablemente congurando su contenido. Están, pues, deniendo el perl y los elementos de tales conceptos que —recuérdese— están presentes de una orma indeterminada en el texto constitucional. Quizá otro ejemplo ayude mejor a comprender esta realidad. La Constitución española reconoce como valor superior de su ordenamiento jurdico el pluralismo poltico, expresado a través de los partidos polticos, instrumento undamental para la participación política (arts. 1.1 y 6). Este último artculo establece que su estructura interna y uncionamiento han de ser democráticos, congurándose así un primer límite al pluralismo
poltico. Por otro lado, el artculo 22 señala que «las asociaciones que persigan nes o utilicen medios tipicados como delito son ilegales». Se congura as un segundo lmite constitucional a ese pluralismo poltico: los partidos polticos podrán ser ilegalizados mediante una sentencia judicial en la que se declare y pruebe que han incurrido en uno de los supuestos tipicados como asociación ilcita en el Código Penal. Desde este marco constitucional, el legislador español pretendió proundizar en la regulación de los partidos políticos. Y así el Parlamento
aprobó mayoritariamente la Ley Orgánica 6/02, de 2 de junio, de partidos polticos. Su artculo 9.1 establece que los partidos deben respetar en su actividad «los valores constitucionales, expresados en los principios democráticos y en los derechos humanos». En el apartado segundo de ese mismo artculo se contiene la posibilidad de ilegalizar un partido cuando «su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuando la misma persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático». Finalmente, tanto en ese apartado como en el siguiente se contempla todo un elenco de conductas que suponen tal vulneración; conductas cuya realización hace que un partido sea ilegalizado. Entre ellas merece la pena jarse en dos: una, exculpar los atentados contra la vida y la integridad de las personas; y dos, dar «apoyo tácito» al terrorismo, exculpando o minimizando su signicado y la violación de derechos que comporta. 92
metodología jurídica y conceptos morales: una propuesta de análisis
Planteado recurso de inconstitucionalidad contra numerosos aspectos de esta ley, el Tribunal Constitucional, en su STC 48/03, de 12 de marzo, desestimó dicho recurso y declaró la constitucionalidad de la misma. En términos generales, los recurrentes alegaban que en dicha ley o bien se
describan conductas que perectamente caban en los tipos penales ya establecidos o bien se estaban estableciendo nuevos requisitos a la actividad de los partidos polticos; requisitos que en ninguna medida podan entenderse contenidos en la Constitución. Se reeran concretamente al requisito legal de compartir los principios y valores democráticos, el cual abre la puerta a la admisión —no prevista por el constituyente español— de lo que ha venido a denominarse la «democracia militante». Por el contrario, los recurrentes sostenan la admisibilidad constitucional de partidos que —sin utilizar, compartir o amparar medios o nes tipicados como delitos— pudieran deender en su ideario poltico tesis o propuestas dierentes e incluso opuestas a las contenidas en el texto constitucional. Uno de los aspectos donde en mayor medida se maniesta este requisito de la «democracia militante» es en la inclusión, como causa de ilegalización de un partido, de la no condena de los actos terroristas por su parte. No obstante, el Tribunal avaló esta causa desde la tesis de que tal silencio podía suponer «la legitimación de las acciones terroristas o la exculpación o minimización del signicado antidemocrático y de la violación de derechos undamentales» que todo atentado terrorista supone. De esta manera, y a través de esta sentencia, el juez constitucional español avaló el hecho de que la no condena explícita de un atentado terrorista pudiera servir como elemento para ilegalizar al partido cuyos dirigentes o cargos electos se negaran a hacerlo. El Tribunal salva así la constitucionalidad de este vidrioso concepto de «apoyo tácito» al terrorismo al que se reere la ley. Son dos las enseñanzas que pueden extraerse de esta sentencia. La primera consiste en apreciar cómo el tribunal ha añadido un requisito
adicional para la existencia de los partidos polticos, consistente en que éstos deben respetar los principios democráticos no sólo en su estructura interna y uncionamiento, sino también en su actividad externa. Añade, además, que no condenar la violencia terrorista supone no respetar la democracia, de manera que puede ser motivo para declarar su ilegalidad. Con lo cual, en denitiva, el alto tribunal está delimitando el valor del pluralismo poltico de una orma no prevista en la propia Constitución, que jaba expresamente sus límites en su artículo 6 y en el Código Penal6.
Sirva esta primera conclusión para mostrar que hay situaciones en las que el juez constitucional congura los términos de estos conceptos de carácter moral recogidos en muchos preceptos constitucionales, y lo hace yendo más allá de lo expresamente establecido en el texto constitucional.
6. Esta ley y esta sentencia —que contienen más aspectos de los recogidos en estas pági-
nas— han servido de base para ilegalizar todo el entorno poltico de la izquierda abertzale vasca. Véase también la posterior STC 5/2004, de 16 de enero.
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rafael escudero alday
Quizá si el constituyente español se hubiese esorzado más en delimitar el contenido de estos preceptos —como por ejemplo el concepto de pluralismo poltico— algunos de estos problemas podran haberse evitado. Pero lo cierto es que esto no suele ser as, de manera que se deja en manos de los tribunales constitucionales la delimitación del contenido y los lmites de tales conceptos. Esto nos lleva a la segunda de las cuestiones que pueden extraerse de este ejemplo; cuestión que no hace más que reproducir la que ya se planteó anteriormente con respecto a los legisladores. Hay que analizar ahora cuál es el criterio que sigue el juez constitucional a la hora de interpretar y desarrollar este tipo de conceptos. Es obvio que éste acudirá, en la medida de lo posible, bien a preceptos constitucionales, bien a su propia jurisprudencia para justicar su decisión, pero no lo es menos que la labor del investigador es estar atento para «desenmascarar» tales argumentaciones cuando, careciendo de undamento alguno, as se produzcan. Es sucientemente conocida aquella idea, que siempre ronda por la cabeza de las y los juristas, de que una cosa es lo que los
jueces dicen hacer y otra bien distinta lo que hacen; máxime cuando son tantas y tan distintas las cosas que pueden hacer con el material normativo tan heterogéneo que tienen a su disposición. En presencia de conceptos morales no parece descabellado pensar que, al igual que el legislador, el juez constitucional incorpora su propia concepción o creencia moral a la hora de valorar las leyes en las que aquéllos aparecen. Ni tampoco que intente justicar su decisión encontrando argumentos para ella, bien en la pretendida moral objetiva y correcta, bien en que as se comparte socialmente. Pero en denitiva, sea uno u otro el camino seguido, lo cierto es que al nal el tribunal hace suya la opción en juego, dado que la sostiene y expone en el texto de su sentencia. En el ejemplo expuesto de la ley de partidos, bien podra decirse que el juez constitucional avala la constitucionalidad de que se extraigan consecuencias jurdicas de una acción inmoral, como es el silencio o la no condena de un atentado terrorista. Nótese bien que no se discute el hecho de que este silencio no pueda ser considerado una inmoralidad, sino que lo que se
pone en tela de juicio es que esa inmoralidad produzca una consecuencia jurdica sancionadora para quien se calla u omite un juicio de valor. Sólo a duras penas del silencio puede deducirse algo más que eso, el silencio. Al rebasar este ámbito, el Tribunal Constitucional español está traspasando al ámbito jurdico y sancionador una conducta inmoral, y que como tal es merecedora de reproche moral, aunque no de sanción jurdica. Deende una opción moral, la suya, y la traslada al campo jurdico, jándola como de obligado cumplimiento. 3.2. La pretensión prescriptiva del investigador Se señalaba al comienzo de este epgrae que la unción descriptiva era una de las que todo investigador debe cumplir, pero que no es la única. 94
santiago sastre ariza
El término «ciencia jurdica» presenta el inconveniente de que prejuzga ya de antemano que el conocimiento del derecho tiene un carácter cientco. La rontera que delimita el acceso al aamado territorio de la ciencia no ha sido especialmente rgida o inamovible. Por eso si echamos un vistazo a la sociologa del conocimiento es ácil advertir que la noción de ciencia no se ha sustrado a los avatares de la evolución histórica y que en muchas ocasiones ha estado al servicio de intereses ideológicos, polticos o económicos. Si no estoy equivocado, en la actualidad parece deenderse una visión más amplia o pragmática de ciencia que tiene que ver con el empleo de determinados métodos (hablaramos, por tanto, de un pluralismo metodológico) y la consecución de determinados objetivos 1. La undamentación de lo cientco ya no se apoya tanto en la correspondencia con la realidad (cuyo carácter externo se ha visto erosionado al estar mediatizada por el lenguaje y la interpretación) cuanto en la comunidad de los cientcos, pues son éstos los que delimitan las reglas de juego y los criterios que acotan el ámbito de lo cientco. Si esto es as, entonces no queda más remedio que vernos abocados a la relación circular de circunscribir lo que es cientco a aquello que es considerado como tal (pasa a un primer plano, por tanto, la intersubjetividad) en la comunidad cientca. Quizá uno de los dilemas más importantes de la epistemologa contemporánea es que no sabe a ciencia cierta cómo se reconoce o identica la actuación cientca, aunque esto no ha representado ningún impedimento para su desarrollo o pereccionamiento2. Me parece que el debate acerca de si el saber jurdico alcanza o no el prestigio de ser cientco ha perdido interés o, al menos, puede decirse que el ro de tinta que este tema generó ha disminuido notablemente su caudal. No me interesa ahora indagar en esta cuestión (quizá en ello tenga que ver que la epistemologa moderna se ha encargado de debilitar la idea de ciencia, que ahora tiene un carácter más abierto o fexible, de ah que el jurista ya no sienta una especie de «complejo de inerioridad rente a los cientcos» [Bobbio, 1980, 14]). Considero más interesante resaltar que la discusión sobre si la dogmática jurdica es o no una ciencia ha terminado, en un intento por introducirla a toda costa en el reino de la ciencia, por orecer una visión distorsionada de lo que en realidad hace. Y lo que
1. Ver, como ejemplo, la voz «Ciencia» (López Cerezo, 2000, 100-104). Sobre esta cuestión tuve ocasión de proundizar en «Algunas consideraciones sobre la ciencia jurdica» (Sastre Ariza, 2001, 59-601). 2. Como dice Jesús Mostern, «no disponemos de una ciencia de la ciencia adecuada, capaz de hacernos entender qué es lo que hacemos cuando hacemos ciencia. La situación no es tan rara como pudiera parecer a primera vista. Tampoco disponemos de una ciencia de la percepción o del lenguaje mnimamente satisactoria. Y, sin embargo, percibimos, hablamos y hacemos ciencia con gran naturalidad. Aortunadamente uncionamos mejor como animales perceptivos, hablantes y cognoscentes que como proesores de psicologa de la percepción, de lingüstica o de losoa de la ciencia. Y, desde luego, el no haber entendido hasta hace poco en qué consiste la respiración no nos ha impedido llevar millones de años respirando» (Mostern, 1986, 15).
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para ver con mejor luz. una aproximación al trabajo de la dogmática jurídica
es peor: esta visión aún permanece asentada o incrustada en la mentalidad de quienes se dedican al cultivo de la dogmática. Si ha habido algún autor que ha puesto un especial énasis en conseguir que la ciencia jurdica se convirtiera en una ciencia genuina sin duda ése ha sido Kelsen. Para el autor de la Teoría pura la ciencia jurdica si quiere ser una auténtica ciencia debe (se trata, por tanto, de un modelo normativo) conducir su actuación de acuerdo a dos principios: el principio de neutralidad y el principio de autonoma. El primero tiene que ver con la unción de la ciencia jurdica, ya que no debe ocuparse de resolver problemas prácticos o valorativos, sino que tiene que limitarse a describir el derecho (incluso a la hora de la interpretación este objetivo se alcanzara mediante la enumeración del elenco de signicados de los enunciados normativos sin inclinarse por alguno). El segundo está relacionado con el método, pues cuando la ciencia jurdica dé noticia del derecho debe seguir un «método especcamente jurdico» (monismo metodológico): es decir, tiene que articular una explicación del derecho sin necesidad de salir de las normas jurdicas. Esto último supone la separación de la ciencia jurdica respecto de otras ciencias, concretamente de las ciencias empricas, que se dedican a lo que sucede en el ámbito de los hechos o del «ser», y también de la ética, que se encarga de las normas morales o enunciados de «deber ser» de carácter axiológico. Como es sabido, Kelsen recurre a la norma básica como criterio de cierre o categora lógica que aspira a acilitar una explicación autosuciente y neutral del derecho 3. Pues bien, sin perjuicio de que la descripción y la ordenación de un sector del derecho sea una actividad de cierto interés, creo que reducir la tarea de la dogmática a describir el derecho que es empobrece seriamente su unción, pues la convierte en un saber contemplativo y en cuanto tal superfuo. Si se limitara a ser un simple repetitorio del derecho entonces no se entiende bien qué dierencia habría entre un derecho que cuente con un desarrollo dogmático rente a aquel que no lo tuviera, salvo que presentara tal vez una ordenación más sistemática o más «aseada». Además, no parece que la simple tarea de describir se convierta per se en una actividad cientíca (sin duda puede haber mejores y peores descripciones).
En relación con el criterio de la autonoma, si el derecho es un enómeno social complejo que despliega sus unciones en una cultura poltica concreta, todo apunta a que no se trata de un objeto precisamente aislado del mundo de los hechos y los valores. Por eso las aportaciones de otras especialidades pueden enriquecer el discurso jurdico. No digo que los juristas deban conocer a ondo otras disciplinas (nadie propugna aqu un modelo de jurista de corte «renacentista»), pero s estar al tanto de aquellas contribuciones que no sólo puede sino que debe manejar si quiere que sus estudios jurdicos tengan un sólido cimiento teórico. Me
3. Ver Kelsen, 1986. Del modelo kelseniano de ciencia jurdica me ocupé en mi Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo (Sastre Ariza, 1999, cap. I).
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parece un tanto anticientca la parcelación del saber jurdico de la que a veces se hace gala o, por decirlo con una expresión eliz de Nino al hilo de la teora kelseniana, caracterizar al discurso jurdico por su insularidad (Nino, 1993). Por otro lado, con la expresión «dogmática jurídica» se acentúa la externalidad del derecho, en el sentido de que aquélla se ocupa de un objeto que se impone «desde uera» a los juristas, del mismo modo que los dogmas se presentan como cuestiones indiscutibles al discurso de los teólogos. La externalidad del derecho está vinculada, como han resaltado algunos autores, con el principio de legalidad en el sentido de que un derecho de base legal o cuya principal uente es la ley orece ya un producto sucientemente acabado o terminado para poder ser concebido como objeto de conocimiento y estudio por parte de la dogmática (Ferrajoli, 2005, 80). Este carácter externo se ha exagerado a veces, a mi juicio de orma equivocada, propiciando así una cierta fsicalización o cosicación, que acilita la visión del derecho como un hecho bruto del que se puede dar noticia con el mismo rigor cientíco con el que se da cuenta de los hechos de la naturaleza. Me parece que las distintas interpretaciones que el positivismo jurídico hace de estos hechos que conguran la práctica jurídica —ésta es la denominada tesis social: la creación y el contenido del derecho vienen determinados por un conjunto de hechos complejos como las decisiones de los legisladores y los jueces y también los comportamientos de los destinatarios— ha dado lugar, no por casualidad, a dierentes versiones o interpretaciones del positivismo jurídico (Bayón, 2002, 5-92). En cuanto se trata de un enómeno convencional, podemos decir que el derecho es una construcción humana que está ahí uera, aunque su entidad empírica no sea análoga a la de un enómeno natural, pues su existencia no es independiente de las creencias y prácticas compartidas. Me parece acertado remarcar el carácter externo del derecho si a renglón seguido se insiste en que se incardina en una práctica en la que, al mismo tiempo, es construido en un juego de interpretaciones y comportamientos.
Precisamente en esta construcción tiene un especial protagonismo la dogmática jurdica, pues contribuye a reconstruir y a mejorar en lo posible el derecho, acilitando as su aplicación en su mejor vertiente. Por esto, en cuanto va más allá de la mera ordenación y sistematización del derecho, la dogmática realiza unciones que son inconsecuentes con su presentación como saber dogmático. Y no es que, en mi opinión, no deba hacer esta tarea: al contrario, me parece que al hilo de la reconstrucción y descripción de un determinado sector jurdico está en mejores condiciones para dar el paso de proponer, modicar y reconstruir el derecho, algo que ya hace subrepticiamente. Si esto es as, entonces no se comprende por qué se debe ocultar que la dogmática despliega, dentro de los lmites que le permite el material jurdico, una unción valorativa o prescriptiva. Si esto se oculta puede ser por una descripción errónea de lo que en rea160
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lidad hace o, más bien, porque se quiere encubrir esta unción con una especie de velo de ignorancia por razones claramente ideológicas. De todas ormas, me parece que el análisis acerca de la ciencia jurdica en muchas ocasiones suele estar desenocado. ¿Por qué? Pues porque a la dogmática no le interesa solamente conocer el derecho, sino explicarlo y estudiarlo a la luz de su dimensión práctica, ya que se crea éste con la nalidad de cambiar la realidad (ajustar el mundo a lo que establecen las normas jurdicas). Por tanto, éste es un elemento undamental que marca la actividad de la dogmática, que debe preocuparse de examinar si el derecho cumple o no sus objetivos, cómo debe ser interpretado y aplicado, etc. El derecho no se hace sólo para ser conocido, sino undamentalmente para ser aplicado (para solucionar confictos, resolver problemas de interacción y coordinación, proveer servicios y distribuir bienes, etc.). Esta unción práctica del derecho aecta a la actuación de la dogmática, que debe analizar el derecho teniendo en cuenta esta dimensión. Por eso la ciencia jurdica no se limita sólo a conocer un objeto, sino que se trata de un conocimiento que presta atención a esa orientación práctica. Esto hace, como ha señalado insistentemente Manuel Atienza, que la ciencia jurdica no sea tanto una ciencia como una técnica. Como arma este proesor, lo que caracteriza a la dogmática jurdica «es que no trata sin más de explicar un acontecimiento, sino de explicar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas condiciones; por ejemplo, de qué manera se puede interpretar un determinado ragmento del derecho para lograr una solución razonable a un cierto problema. Su n no es propiamente conocer, sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos» (Atienza, 2001, 246). Es más: parece que el nuevo modelo jurdico actual, al que algunos se reeren con la rúbrica de neoconstitucionalismo para destacar la ecacia normativa de la Constitución y la incorporación en ella de contenidos sustantivos rente al modelo del constitucionalismo decimonónico 4, ha puesto de relieve que la ciencia jurdica tiene menos posibilidades que nunca de ser un saber dogmático. Se podra pensar que la sujeción de la ley a la Constitución ha debilitado el carácter dogmático de aquélla, ya que sólo toma posesión de su carácter dogmático una vez que se produce su encaje o ajuste con la normatividad constitucional. O, por decirlo con F. Laporta, la ley está en una «permanente interinidad y en una posición subalterna» y es contemplada como «una suerte de sospechosa permanente que hay que vigilar a la luz de la Constitución» (Laporta, 1999, 322). Pero aqu podramos advertir que se ha producido sólo un desplazamiento: ahora parece que esa visión dogmática de la ley se ha trasladado a las leyes constitucionales (que operaran como una especie de superdogmas). 4. Sobre este tema se pueden consultar los trabajos que componen el volumen Neoconstitucionalismo(s) (Carbonell [ed.], 32005). Y la voz de A. Garca Figueroa, «Teoras del Derecho neoconstitucionalistas» en www.iustel.es.
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Esto ha ocurrido, sin embargo, con el coste de que, debido a la presencia en la Constitución de contenidos sustantivos diciles de precisar, no es ácil saber cuál es su contenido o qué es lo que dicen las normas constitucionales. Ahora ya es el propio derecho el que reclama la entrada de consideraciones valorativas y resalta todava más la unción práctica que la ciencia jurdica ha venido desempeñando5. 3. UNA BUENA CAJA DE HERRAMIENTAS
No hace alta insistir en que el análisis lingüstico tiene un papel básico en los estudios dogmáticos. El ttulo de este epgrae pretende hacer un guiño a este tipo de cuestiones, pues no se sabe si alude a la caja de herramientas (el continente), o a lo que hay dentro de ella (el contenido), o acaso a las dos cosas. La idea de acudir a la imagen de una caja de herramientas para ilustrar los problemas del lenguaje no es original. Ya Wittgenstein, en un pasaje muy conocido de sus Investigaciones losócas, se reera a ella en estos términos: «piensa en las herramientas de una caja de herramientas: hay un martillo, unas tenazas, una sierra, un destornillador, una regla, un tarro de cola, cola, clavos y tornillos. Tan diversas como las unciones de estos objetos son las unciones de las palabras» (Wittgenstein, 1988, sección 11, 2)6. Ciertamente, el rigor lingüstico tiene una especial importancia, pues la alta de precisión de los conceptos es un lastre que puede mermar el alcance de los trabajos de la dogmática. Si gran parte del contenido del derecho se expresa a través de ormulaciones lingüsticas, entonces adquiere mucha relevancia el análisis conceptual. Si uno de los objetivos básicos del derecho es guiar o dirigir el comportamiento, para conseguir este n no debe alejarse del signicado que habitualmente tienen las palabras en el lenguaje natural, aunque en ocasiones se manejan términos técnicos que se inscriben en un lenguaje especializado (como «dolo», «usuructo»...). La dogmática se ocupa de analizar el lenguaje jurdico (por eso se dice que se expresa en un metalenguaje o lenguaje de segundo grado) y es por ello por lo que la precisión conceptual y la claridad son caractersticas que infuyen decisivamente a la hora de llevar a cabo su unción (Moreso, 22000, 105-106). En relación con el carácter valioso del rigor lingüstico me gustara comentar dos cuestiones. La primera ayuda a resaltar que en las disputas lingüsticas no se dilucidan algo as como las esencias de las palabras, pues esto nos conducira a incurrir en el error de ontologizar los conceptos. 5. En este carácter práctico de la ciencia jurdica han insistido Zagrebelsky, 62005, 120 ss.; Calsamiglia, 22000, 26, y Alexy, 199, 33. 6. Más adelante, en la sección 18, utiliza el smil de una ciudad vieja para reerirse al lenguaje: «nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraña de callejas y plazas, de viejas y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos periodos; y esto rodeado de un conjunto de barrios nuevos con calles rectas y regulares, y con casas uniormes» (p. 31).
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atención el balance comparativo que el autor hace entre el « Período Humanitario», representado especialmente por Beccaria, y el «Perodo Criminológico», cuyo más ilustre representante sera Lombroso. Ciertamente, el autor no ahorra comentarios sobre las exageraciones y la ragilidad de la clasicación morológica del hombre delincuente establecida por el médico italiano. Pero, nalmente, todo termina bien, ya que, aun con sus exageraciones, Lombroso tendra el mérito de haber iniciado el estudio de la persona del delincuente, y habra abierto un camino que sera transitado y mejorado por otros. Al nal del captulo, las dierencias entre los dos clásicos —calicados, por otra parte, como «los dos césares del estudio del delito y de la pena» (el énasis es del original)— terminan siendo anuladas con un juego retórico de palabras: en cuanto Beccaria habra proclamado al mundo «Hombre, conoce a la Justicia», Lombroso no habra hecho menos: «Justicia, conoce al Hombre» (Noronha, 198), todo con mayúsculas, naturalmente... He ah un buen ejemplo de aquel reverencialismo anulador de dierencias al que ya me reer más de una vez. Lombroso, por ejemplo, no puede ser virtualmente transormado en un humanista sobre la base de un juego de palabras gongorino. Como sabe todo lector bien inormado, la criminologa del médico italiano, al poner en boga la gura del delincuente nato, atribuye a la sociedad, más que al derecho, el deber de ejercer la denominada «deensa social», sea por el medio que uera: penas de duración indeterminada, prisión perpetua e, incluso, la eliminación de los «incurables». No es por pura casualidad por lo que la criminologa biologista de Lombroso aportará más tarde elementos teóricos a las teoras racistas sobre el delito elaboradas por los nazis 15. Francamente, el homenaje a ambos autores —calicándolos igualmente como «césares»— no hace justicia ni a uno ni a otro... Dicho esto, pasemos a la parte propositiva del presente texto. Como alerté desde el inicio, no es mi intención orecer un modelo de tesis o disertación para alumnos de posgrado en derecho. Propongo, sin embargo, entre otros caminos igualmente posibles 16, un tipo de démarche que denominaré «investigación socio-jurdica», que abordaré a continuación. 3. LA INVESTIGACIÓN SOCIO-JURíDICA
Esta expresión ha sido empleada de orma un tanto libre por los autores más variados. De modo general, designa un tipo de investigación de naturaleza sociológica, de base emprica, que tiene por objeto el derecho. Puede tratarse tanto de algún aspecto del ordenamiento ya existente, como
15. Para una visión nada «reverencialista» de las escuelas penales, ver Freitas (2001). 16. Por ejemplo, la investigación jurdica stricto sensu, tal como la den anteriormente.
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de algún aspecto de la realidad social con nes legislativos 1. Aqu le voy a atribuir un sentido un poco dierente. Mi punto de partida es un texto de Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca respecto de la investigación jurdica y de la sociologa aplicada al derecho. La autora parte de una constatación —la de que «no hay tradición de investigación emprica en el campo del derecho»—, seguida de una evaluación que merece amplio consenso —la de que «la investigación bibliográca, jurisprudencial y legislativa, practicada por proesionales del derecho, no posee mayor potencial renovador, porque se mantiene en el crculo del saber constituido» (Fonseca, 2002, 183) 18. Ella reconoce que los juristas han ejercido «crticas que tienen como blanco a la dogmática jurdica», considera que esas crticas son «en su mayor parte procedentes», pero no deja de observar que «seran más incisivas y convincentes si estuviesen respaldadas por datos concretos y por su análisis» ( ibid.). All reside, justamente, la contribución que la investigación socio-jurdica podra aportar. Sin embargo, la autora es consciente de una dierencia que, por todo lo que ya he dicho, también comparto: «Las metas de la investigación socio-jurdica son dierentes de los objetivos de una investigación sociológica» (ibid., 184). Esa dierencia residira en el hecho de que la primera «se caracteriza por el tema —jurdico— y por la nalidad del conocimiento jurdico —conocer para actuar, para tomar decisiones, para proponer medidas» (ibid., 186). En otros términos, no sera una investigación sociológica. En todo caso, la sociologa aparecera como una especie de ciencia auxiliar de la investigación socio-jurdica —y, en una perspectiva más amplia, del propio derecho: [...] la sociologa aplicada al derecho precisa, s, ser utilizada como herramienta puesta al servicio del cuestionamiento y de las propuestas de cambio en la teora jurdica, en las técnicas procedimentales de encarrilamiento y solución de confictos, en la estructura, composición y uncionamiento de los órganos públicos de toma de decisiones —en especial, del Poder Judicial (ibid., 184; el énasis es mo).
Como explicita la autora más adelante, la sociologa «entra con su metodologa», para lo cual «el asesoramiento de especialistas sociólogos 1. Es en este último sentido, por ejemplo, como Cláudio Souto emplea la expresión «investigación socio-jurdica emprica» para reerirse a una investigación que llevó a cabo en 1960 en Pernambuco, destinada a evaluar la receptividad de una ley local sobre reorma agraria en aquel estado (Souto, 2003, 326). Esa investigación inauguró prácticamente la sociologa jurdica de base emprica en Brasil. 18. José Eduardo Faria y Celso Campilongo comparten la misma opinión cuando observan que «la investigación emprica —e incluso la producción teórica— es prácticamente inexistente en las acultades de derecho. [...] Los proesores y doctrinarios, en su gran mayora, no acostumbran a imaginar nada que vaya más allá de la simple y tradicional investigación bibliográca» (Faria y Campilongo, 1991, 44).
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es importante, y a veces indispensable» ( ibid., 186). Y explica: «No se trata exactamente de discutir otras técnicas, dierentes de las utilizadas por las ciencias sociales, sino de esclarecer las metas que pretenden alcanzarse a través de la investigación socio-jurdica y de adecuar a éstas los modos de acceder a la realidad» ( ibid., 184). En términos prácticos, Fonseca piensa en equipos interdisciplinarios: «Entiendo que el ideal sera [...] la realización de investigaciones sobre temas jurdicos por equipos interdisciplinarios, que incluyan principalmente sociólogos» ( ibid., 183). Pero arma enáticamente: «insisto aún en que la asociación entre sociólogos e investigadores del área jurdica, para ser productiva, debe ser entendida como un intercambio, porque conviene no olvidar que la investigación no es sociológica, sino sociojurídica» ( ibid ., 186; el énasis es mo). Concuerdo con esa serie de consideraciones, y me gustara agregar algunas observaciones motivadas por la intención explcita de dirigirme al público de posgrado. En primer lugar, dado que los uturos maestros y doctores tendrán que producir un trabajo individual, hay que excluir desde un principio, en el ámbito de las recomendaciones a seguir, la posibilidad de trabajos en equipo. Sin embargo, eso no signica decir que, eventualmente, un jurista-autor no pueda valerse de la ayuda de un estadstico, o de un especialista en computación gráca para la elaboración de tablas, etc. Cuando excluyo la posibilidad del trabajo colectivo, me estoy reriendo a la concepción, responsabilidad y realización de la investigación como un todo: ésta, incluso por razones institucionales, deberá ser individual. Pero entonces ¿en qué consistira la investigación socio-jurdica ideal para ese candidato a maestro o doctor? Ante todo, quisiera aclarar que, a mi modo de ver, la investigación socio-jurdica, tanto por el tema como por la nalidad que la anima, sera, por as decirlo, una especie de un género mayor: la investigación jurdica lato sensu, dentro de la cual cabran tanto la investigación socio-jurdica como la investigación jurdica stricto sensu, de la cual orec como ejemplo la hipotética investigación sobre la constitucionalidad de una ley sancionada antes de la Constitución de 1988. Y, obviamente, esos dos tipos ideales no agotan todas las posibilidades de la investigación jurdica en sentido lato, como lo ponen en evidencia los ejemplos —que tampoco son exhaustivos— que extraje de Adeodato 19. Dicho esto, considero que una investigación socio-jurdica atenta a los patrones vigentes en la investigación cientca en general debera comenzar por la denición del problema de la investigación. Esto, que parece ser una obviedad, debe subrayarse especialmente. Vuelvo al problema detectado por Adeodato respecto de la ignorancia sobre cómo investigar que abunda en el posgrado de derecho. Acudo a las palabras de otro proesor que también tiene experiencia en este campo: «con mucha recuen19. Ver nota 2, supra.
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cia, los alumnos del área jurdica eligen un tema, pero son incapaces de ormular un problema» (Rabenhorst, 2002). ¿Y cuál sera la dierencia? Para intentar una respuesta, volveré a Fonseca y me valdré de una recomendación suya: Si el paño de ondo de un proyecto de investigación uese la justicia social, o la democratización del Poder Judicial, o la reorma del Estado, o la cultura jurdica, entre otras preocupaciones, el primer paso es identicar una o más hipótesis de trabajo undadas en situaciones cotidianas como, por ejemplo, el aumento del trabajo no regulado (trabajo inormal o ambulante); el aparente autoritarismo de los jueces y su refejo en la solución de confictos; las leyes de inquilinato a la luz del uso de la propiedad urbana y tantas otras (Fonseca, 2002, 186).
Procuraré traducir en nuestros términos estos dichos: yo dira que la justicia social, por ejemplo, sera un tema de investigación, dentro del cual una indagación sobre la reglamentación del trabajo ormal, éste s, sera un problema de investigación. Entiéndaseme bien: no se trata de considerar que el problema de la justicia social no pueda constituir, por s mismo, un tema de investigación. Pero, en primer lugar, aun as sera sin duda necesario limitarlo: la justicia social en las Constituciones de 196 y 1988, el concepto de justicia social en el derecho alternativo; la justicia social como topos retórico en las decisiones del Supremo Tribunal de Justicia, etc. Tomado genéricamente, no es posible traducir un tema como ése, por su amplitud y complejidad, en un objeto de investigación capaz de ser satisactoriamente explorado ni en una tesina de maestra ni en una tesis de doctorado (aun cuando pensemos en las excepciones de siempre...). Semejante trabajo llevara toda una vida. Pensemos, sólo para ilustrar lo que estoy diciendo, en cuánta experiencia, erudición y perl proesional y académico son necesarios para escribir una obra como la Teoría de la justicia de John Rawls. Ahora bien, el tipo de delimitación sugerida antes —para volver a nuestra autora— «evita caer en la trampa de la discusión de temas abstractos [...], sin criterios adecuados que sólo las investigaciones empricas pueden aportar» (Fonseca, 2002, 186). En eecto, he ah una buena estrategia para escapar de la discusión abstracta y delimitar un objeto de investigación actible: pensarlo empricamente. En términos muy prácticos: digamos que el lector, como maestrando o doctorando, está interesado en el tema de la justicia social. ¿Cómo investigarlo? Al plantearse ese problema, una de las soluciones posibles, que enáticamente no recomiendo, sera apelar, para resolverlo, al «universalismo ahistórico» (es decir, tratar de mostrar cómo el Código de Hammurabi ya contena preocupaciones por la justicia social...) y al «manualismo» (es decir, escribir un captulo sobre los derechos undamentales, otro sobre varias concepciones de justicia, de Aristóteles a Rawls, etc.), todo eso envuelto por el «reverencialismo» («como enseña Fulano», «según el magisterio de Mengano», etc.), y coro294
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nado por un nal retórico que exhorte a nuestros gobernantes a cumplir los derechos sociales consagrados en la Constitución. La otra solución, que sí recomiendo, es intentar encontrar un objeto emprico especco a través del cual se pudiera discutir —pero como paño de ondo, no como trama principal— el tema de la justicia social. Un objeto posible, a partir del cual se constituira el problema de la investigación, sera la cuestión del trabajo no regulado. Como se trata de una investigación socio-jurdica y no sociológica, considero acertado que su autor no ceda a la tentación de orecer la denominada «visión sociológica» sobre el asunto... En primer lugar porque, como ya dije, tal cosa simplemente no existe. Además, la bibliograa sociológica sobre el trabajo es tan vasta, que el autor sencillamente se perdera. La «visión sociológica» correra el riesgo de no ser más que una serie de consideraciones sobre la importancia y la dignidad del trabajo, extradas de libros de doctrina, acompañadas de crticas ligadas al sentido común sobre la desregulación del trabajo llevada a cabo por el neoliberalismo reinante. Lo que debe guiarlo en términos empricos —ya que se trata de una investigación socio-jurdica— es lo que él, como jurista, pueda orecer como contribución para el planteamiento del problema. Las opciones son varias y dependen de la intención que gua la investigación. ¿De qué se trata? ¿De proponer una reglamentación sui generis para algo que escapa de los cánones del empleo tradicional? En este caso, junto con el abordaje propiamente jurdico del problema, se podra, por ejemplo, recopilar datos que puedan respaldar una propuesta legislativa. ¿Qué datos? Una vez más, cada caso es distinto. No hay investigaciones en abstracto. En el caso que nos sirve de ejemplo, el jurista-autor podra valerse de datos sobre las peculiaridades de la mano de obra que se pretende proteger. Un argumento cualicado, que contenga datos sobre el volumen de esa mano de obra, el tipo de ocupación a la que se dedica, su ingreso, su eventual capacidad contributiva, etc., resulta mucho más útil que una nueva diatriba contra la precarización de las relaciones de trabajo. Se trata de datos que probablemente estén disponibles en organismos gubernamentales, sin que sea necesario que el jurista-autor se ponga a hacer él mismo una investigación para la cual normalmente no dispone de tiempo ni está preparado. Lo que no signica decir que, eventualmente, él no pueda realizar su propia investigación. Sólo quiero llamar la atención hacia el hecho de que, muy probablemente —a menos que se valga del auxilio de un especialista en el tema—, no se tratará de una investigación dotada de la sosticación metodológica que la equipare a una verdadera investigación sociológica. Una vez más, seamos realistas. Pero tampoco hay que ser innecesariamente humildes. Dado que la investigación es socio- jurídica —en otros términos, jurídica—, creo que lo que yo llamara «metodologa de baja complejidad» podra ser perectamente adecuada. Para poner un ejemplo: una investigación sociológica sobre las causas del delito por cierto no escapará de un enoque multicausal, 295
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que exigirá del sociólogo trabajar con sosticadas técnicas cuantitativas como el análisis regresivo, por ejemplo. Una investigación socio-jurdica no tendrá esa pretensión ni ese alcance. Denido el problema —reitero, jurídico—, si el jurista-autor ciertamente quisiera undamentar su argumento sobre datos sociológicos, le bastará con mucho menos. Daré dos ejemplos que se me ocurren un poco al azar. Pensemos en una investigación sobre penas alternativas. Digamos que el maestrando o doctorando, incluso por experiencia propia, sugiera y quiera vericar la hipótesis de que aquéllas son poco utilizadas, y desee saber por qué. Para la primera cuestión, puede simplemente recolectar datos existentes en los mismos juzgados penales cuyo uncionamento conoce. Para la segunda cuestión..., ¿por qué no entrevistar a los jueces que, teóricamente autorizados a aplicarlas, no las aplican? Un trabajo de esta naturaleza no tiene gran complejidad. Pongamos otro ejemplo: una tesina o tesis sobre los mecanismos jurdicos de protección del medio ambiente, incluidos los judiciales. Un trabajo meramente dogmático identicará las distintas acciones posibles, su titularidad, la competencia del Ministerio Público (o del Deensor del Pueblo) para promover «acuerdos de cumplimiento», etc. Finalmente, como la ley, en su abstracción, es perecta, nos puede quedar equivocadamente la imagen de que estamos en el mejor de los mundos posibles. Ahora bien, según reza una vertiente de la teora jurdica, el llamado «realismo jurdico», el derecho no es lo que está en las leyes, sino aquello que es eectivamente aplicado por los jueces. En este caso, ¿por qué no adoptar esa perspectiva teórica e ir a ver qué es lo que sucede eectivamente con las acciones judiciales —pero también con las iniciativas extra-judiciales del Ministerio Público, entre otras posibilidades— que tienen por objeto esa protección? Para comenzar: ¿hubo alguna acción o iniciativa?, ¿cuáles ueron sus resultados?, ¿positivos?, ¿negativos?, ¿en este caso, por qué? Son preguntas cuyas respuestas podrán estar en los expedientes de procesos que el jurista-autor sabe cómo manejar y podrá relevar sin mayores dicultades. La vericación de «cuellos de botella» podrá, incluso, aportar al maestrando o doctorando elementos para sugerir reormas legislativas, administrativas, etcétera. En términos estructurales, someros y muy esquemáticos —ya que no se trata, aqu, de descender a detalles respecto de cuántos y qué captulos, apartados y sub-apartados deberá contener una tesis o tesina—, un trabajo de ese tipo debera contemplar, básicamente, al menos cuatro partes 20. Una primera sera la denición del problema de la investigación, sobre el que ya di algunos ejemplos. Una segunda parte sera una especie de «estado del arte» jurdico del mismo. Si, por ejemplo, la cuestión consiste en vericar la aplicabilidad de las penas alternativas, esa propuesta de cambio 20. Quedan uera de estas consideraciones, evidentemente, partes un tanto «accesorias» como la introducción, la conclusión, etcétera.
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comprendera su arsenal jurdico: la legislación concerniente, lo que dice la doctrina y lo que ha decidido la jurisprudencia, etc. A continuación, entrara en la investigación stricto sensu, en la que, por ejemplo, se vericaran los obstáculos que han impedido una aplicación satisactoria de la ley. Finalmente, una cuarta parte analizara los datos a la luz del arsenal jurdico existente, y subrayara posibilidades no exploradas por los aplicadores de la ley, necesidades de alteración del propio arsenal, etcétera. ¿Es esto ácil? Digamos que s y que no. Se me ocurre, para concluir, un episodio anecdótico (quizás mitológico...) que involucraba, si no me equivoco, al gran cuentista Maupassant y a un aspirante a escritor. Este último pregunta cuál es el secreto para escribir un buen cuento. Y el maestro le responde que son necesarios un buen comienzo y un buen nal. «¿Y en el medio?», pregunta el candidato a la gloria literaria. A lo que el gran cuentista responde: «Es ah donde entra en juego el talento»... [Traducción de Christian Courtis] REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Adeodato, J. M. (1999), «Bases para uma Metodologia da Pesquisa em Direito»: Revista CEJ (Braslia), . Faria, J. E. y Fernandes Campilongo, C. (1991), A Sociologia Jurídica no Brasil, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre. Fonseca, M. G. P. da (2002), «Ligações Melindrosas: uma refexão a respeito da Sociologia aplicada ao Direito», en Oliveira y Junqueira (orgs.), 2002. Freitas, R. de B. P. (2001), Razão e Sensibilidade – Fundamentos do Direito Penal Moderno, Editor Juarez de Oliveira, São Paulo. Junqueira, E. B. (1993), A Sociologia do Direito no Brasil – Introdução ao debate atual, Lumen Juris, Rio de Janeiro. Junqueira, E. B. (1995), «Memórias Precoces», en OAB/RJ. Perspectiva Sociológica do Direito – 10 anos de pesquisa, Thex/OAB-RJ/Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro. Kelsen, H. (1985), Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo (trad. castellana R. J. Vernengo, Teoría pura del Derecho, UNAM, México, 51986). Miaille, M. (199), Uma Introdução Crítica ao Direito, Moraes Editores, Lisboa. Neves, M. (1994), A Constitucionalização Simbólica, Editora Acadêmica, São Paulo. Noronha, E. M. ( 25198), Direito Penal I, Saraiva, São Paulo. Oliveira, L. (1988), «Neutros e Neutros»: Humanidades (Braslia), 19. Oliveira, L. (2002), «Que (e para quê) Sociologia? Refexões a respeito de algumas idéias de Eliane Junqueira sobre o ensino da Sociologia do Direito (ou seria Sociologia Jurdica?) no Brasil», en Junqueira y Oliveira (orgs.), 2002. Oliveira, L. y Junqueira, E. B. (orgs.) (2002), Ou Isto Ou Aquilo – A Sociologia Jurídica nas aculdades de direito, IDES/Letra Capital, Rio de Janeiro. Rabenhorst, E., Correspondencia con el autor, de 1 de octubre de 2002. Souto, C. (2003), Entrevista concedida a Eliane Botelho Junqueira, publicada en
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la escasa tradición interdisciplinaria de los estudios jurdicos y la poca predisposición de los juristas a embarcarse en el análisis de tipo emprico, no es raro que el análisis ideológico del derecho se mueva preeminentemente en los primeros dos planos. Para cerrar esta introducción al tema, me reeriré a un punto de crucial importancia en la discusión de la teora de la ideologa que ha tenido lugar durante gran parte del siglo xx: se trata del problema de la autorreerencia o refexividad —la denominada «paradoja de Mannheim» (193, 26-289)15. El análisis ideológico supone una mirada externa de la ideologa, la capacidad de describirla y evaluarla desde algún punto de vista no comprometido con la ideologa analizada. Sin embargo, ese punto de vista también puede ser objeto de análisis ideológico, en la medida en que para analizar una ideologa es necesario también jar categoras de análisis y de interpretación. Este tránsito llevara a una regresión al innito: el análisis ideológico del análisis ideológico también puede ser analizado ideológicamente, y as sucesivamente. La pregunta pertinente es, sin embargo, si esta constatación invalida la utilidad del análisis ideológico aplicado al derecho. Mi respuesta al respecto es negativa: uno puede evaluar la utilidad del análisis ideológico a través de su rendimiento explicativo, preguntándose si este tipo de análisis permite saber algo más acerca del derecho, o explicarlo mejor. Ciertamente, la posibilidad de análisis ideológico del propio análisis ideológico puede uncionar como resguardo al respecto de la pertinencia del punto de vista elegido para inquirir en esa dimensión del derecho. Me parece, de todos modos, que la posibilidad de regresión innita nos aleja cada vez más del objeto que se pretende abordar —el plano de discusión pasa a ser el del meta-meta-meta-análisis ideológico y ya no el de la norma, la jurisprudencia o la doctrina de las que se pretende dar cuenta. Creo que este alejamiento se encuentra en tensión con el carácter relativamente pragmático de las elaboraciones jurdicas: la pertinencia o el poder explicativo de un determinado análisis debe sostenerse en los resultados que pueda aportar, más que en el hallazgo de un punto de partida omnisciente o insospechado de parcialidad. Paso ahora a presentar algunas aplicaciones posibles de las dos concepciones de la noción de ideologa presentadas antes al derecho. 2. ANÁLISIS IDEOLÓGICO Y CONCEPCIÓN «NEUTRA» DE LA IDEOLOGíA
La concepción «neutra» de la ideologa parte de la asunción de que toda observación y valoración de la realidad supone un punto de mira pautado vestigación socio-jurdica en los estudios de posgrado en derecho», en este mismo volumen. Puede verse una propuesta teórica para el estudio de los eectos sociales del derecho en Garca Villegas, 1993, 23-288. 15. Ver también Balkin, 1998, 125-129; Geertz, 193, 194-196; McLellan, 1994, 64-5; Merton, 1964, 485-503; Ricoeur, 2001, 51-52, 191-210.
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por coordenadas históricas, culturales, sociales, económicas, etc. A esto se agrega la obvia constatación de que, en terrenos diversos de la vida social, los puntos de vista acerca de cómo es y cómo debiera ser el mundo dieren. De ah el intento por «modelizar» los distintos puntos de vista, tratando de describirlos en su coherencia —o incoherencia—, de explicar los actores que determinan el carácter compartido o colectivo —y no meramente individual— de ciertos puntos de vista, y de contrastar los distintos puntos de vista sobre la misma cuestión. Como dije antes, la extensión de este análisis depende de limitar el punto de vista estudiado a maniestaciones conscientes, o a incluir también elementos inconscientes. La extensión también vara de acuerdo a la mayor o menor amplitud con la que se identiquen los temas o cuestiones sobre los cuales es pertinente hablar de ideologas: poca duda cabe sobre la aplicación del término a los distintos puntos de vista sobre la poltica o el poder; probablemente, la aplicación del término a las distintas maneras de entender o valorar el juego del útbol generará menor aceptación. Dicho esto, la pregunta que sigue es: ¿en qué sentido puede aplicarse esta concepción «neutra» de la ideologa al derecho?, ¿qué sentido tiene decir que pueden rastrearse en el derecho componentes ideológicos? Ya he sugerido tres áreas de aplicación posibles de la noción de ideologa al derecho: las normas, las decisiones de operadores jurdicos y la dogmática jurdica. Veamos qué utilidad puede tener la noción neutra de ideologa en estas tres áreas. 2.1. Ideología y normas jurídicas La primera área en la que es posible explorar el empleo del análisis ideológico es el de las normas jurdicas que orman parte de un determinado ordenamiento positivo. Una primera observación, bastante obvia, es que las normas son maniestaciones ideológicas en el sentido de que encarnan justamente modos de concebir y valorar las áreas de la realidad social que, se supone, aquéllas están destinadas a regular. En un sentido bastante amplio, en todo conjunto normativo que supere un cierto umbral signicativo pueden «leerse» marcas de una determinada concepción poltica, social, económica, etc. En su intento por caracterizar estas marcas, la dogmática jurdica suele «modelizar» tipos de ordenamiento jurdico, distinguiendo por ejemplo entre constitucionalismo liberal y constitucionalismo social, derecho penal autoritario y derecho penal liberal, derecho civil de orientación liberal y derecho civil de orientación social, etcétera 16. La explicitación del contenido o de la orientación ideológica de un conjunto normativo está directamente relacionada con el análisis de los 16. Luis Prieto Sanchs orece un ejemplo ilustrativo de este empleo del término en su artculo «Presupuestos ideológicos y doctrinales de la jurisdicción constitucional» (Prieto Sanchs, 2003, 21-99).
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«principios» que lo inorman. La identicación de «principios» por parte de la dogmática se eectúa principalmente a través de dos vas: la primera es simplemente la descripción de los principios que el propio legislador incorporó expresamente al conjunto normativo de que se trata: as, es común en la tradición del derecho continental que las constituciones o las leyes orgánicas o reglamentarias hagan una declaración de los principios que, se pretende, constituyen los pilares ideológicos del régimen que la norma instituye. En este sentido, por ejemplo, la Constitución española declara que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico» (art. 1.1); la Ley General de Salud mexicana establece que, entre las nalidades del Sistema Nacional de Salud que la ley organiza, se encuentra la de «(p)roporcionar servicios de salud a toda la población y mejorar la calidad de los mismos, atendiendo a los problemas sanitarios prioritarios y a los actores que condicionen y causen daños a la salud, con especial interés en las acciones preventivas» (art. 6 racción I, LGS). Hattenhauer presenta un ejemplo de otro signo poltico pero igualmente gráco: El adiós al concepto ilustrado-burgués de persona se dio en el Derecho público [...]. La Reichsbürgergesetz (Ley de ciudadana del Reich) de 15 de septiembre de 1935 dijo adiós al pasado. Su párrao 1.º deca: Es miembro del Estado quien pertenece a la unión para la deensa del Reich alemán, y por ello está especialmente obligado con él.
Respecto de la nacionalidad, la Ley estableca en su párrao 2.º el «derecho de ciudadano del Reich»: Es ciudadano del Reich únicamente el na-
cional de sangre alemana o aín, que demuestre con su comportamiento que desea y es apto para servir con lealtad al pueblo y al Reich alemanes.
Mientras que, hasta entonces, la nacionalidad se adquira generalmente por origen, el Derecho de ciudadana del Reich la undamentara en el otorgamiento de la carta de ciudadana, lo que propiciaba no sólo en la práctica poltica, sino también en la letra de la Ley, dos grupos de nacionales que posean derechos y deberes dierentes y también distinta capacidad. Volvió a estar vigente en derecho el sistema de capacidades jurdicas escalonadas, superado desde la desaparición del Estado corporativo. Todos vean con claridad que la Ley estaba dirigida sobre todo contra los nacionales alemanes de origen judo. Aún no se quera prescindir de ellos como uerza de trabajo o como contribuyentes, pero se adoptaron los derechos polticos de cooperación, precisamente contra ellos, al clasicarlos como ciudadanos de segunda clase. Ya quedaba recogido en el texto de la Ley de ciudadana del Reich que esta reorma era susceptible de ampliación, que el sistema clasicatorio se iba a depurar para poder aplicarlo también a los no judos, lo que haca innecesaria cualquier nueva ley para aplastar con sus postulados a los enemigos polticos, a los masones, a los investigadores de la Biblia, a los cristianos incómodos, etc. (Hattenhauer, 198, 24-25).
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Una segunda va para hacer explcitos los principios que inorman un determinado conjunto normativo, cuando éstos no son expresamente identicados por las propias normas bajo análisis, es la inducción o inerencia del doctrinario. Muchos de los «principios» jurdicos de los que habla la dogmática para caracterizar un determinado régimen legal son construcciones inductivas o inerencias del sentido general que el observador le ha asignado, es decir, una lectura en clave ideológica de cómo entender e interpretar ese régimen legal. Esta inducción supone además eectos perormativos, ya que, como se sabe, una de las unciones cumplidas por la dogmática —que en otro lugar he llamado unción de lege lata— es la de sugerir soluciones dirigidas a los operadores del derecho rente a problemas de interpretación y aplicación de las normas analizadas. Como veremos, uno de los soportes ideológicos de las soluciones orecidas por el autor dogmático es, con recuencia,
su propia inducción o inerencia al respecto de los «principios» que inorman el conjunto normativo en el que la norma problemática está situada, de modo que su solución aparezca como coherente o como «derivada» de aquel conjunto. Creo, sin embargo, que el análisis ideológico potencia su utilidad cuando hace explcita la conexión, recuentemente pasada por alto, entre los «principios» declarados o ineridos de un cuerpo normativo determinado y una concepción ideológica más general, mostrando as de qué manera aquel cuerpo normativo constituye una «traducción» técnica de esta concepción. Montero Aroca suministra un buen ejemplo en materia de derecho procesal: El sistema procesal civil encuentra su apoyo ideológico en la concepción liberal de la sociedad, que se maniesta principalmente en el aspecto económico, en la distinción entre intereses públicos e intereses privados. En el proceso civil el interés que la parte solicita que sea protegido o tutelado por el órgano jurisdiccional es privado, siendo preponderante en él la autonoma de la voluntad. El titular de ese interés es el individuo, no la sociedad y, por tanto, se trata de un derecho o interés disponible. La distinción entre derecho público y derecho privado es undamental y también el que el proceso civil es el instrumento destinado a la satisacción o tutela de intereses privados. La dierente naturaleza de los intereses en juego presupone la existencia de dos tipos de procesos. Frente a un proceso necesario, en el que por tratarse de intereses públicos el principio de necesidad determinará su nacimiento y contenido, ha de existir otro proceso en el que, por tratarse de intereses privados, la voluntad de las partes es el elemento determinante tanto de su nacimiento como de su contenido y de su extinción. Estos dos modelos básicos se corresponden con los procesos penal y civil; en el primero predomina el interés público, siendo su realización necesario; en el segundo lo determinante para la iniciación del mismo es la voluntad del individuo, el cual, atendiendo a razones de oportunidad, acudirá o no al proceso para la deensa de sus intereses (Montero Aroca, 2001, 60-61).
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Por obvio que parezca este ejercicio, hay algunos vericuetos más que merecen ser explorados. He sugerido que todo conjunto normativo encarna cierto punto de vista poltico, social, económico, etc., es decir, que incluye «marcas» ideológicas. Sin embargo, esta armación merece algunas calicaciones. Nada asegura que un determinado régimen legal sea exponente de «pureza» ideológica: la textura abierta de las normas y el origen habitualmente transaccional de la legislación —sea por eecto del pluralismo poltico, sea por eecto del pluralismo de intereses que han jugado en sentidos opuestos detrás de la aprobación de una norma, o de algún otro actor— es más bien propicio para el surgimiento de valores o modelos en tensión en un mismo conjunto normativo. Un ejemplo magnicado de este enómeno es la sucesiva modicación parcial de un cuerpo normativo —constitución o código o ley orgánica, por ejemplo—: es recuente que cada nueva modicación incorpore «marcas» ideológicas nuevas a una base normativa que responda a una concepción ideológica distinta, con lo que el eecto de las sucesivas modicaciones parciales es la de un texto «parcheado» por «marcas» ideológicas no siempre compatibles. A partir de estas observaciones, y sin ánimo de exhaustividad, sugeriré cuatro situaciones en las que el análisis ideológico puede ser de utilidad. La primera es el análisis de las orientaciones ideológicas en tensión que alberga un mismo conjunto normativo. El conficto entre valores insertos un mismo conjunto normativo, que conduce a impasses interpretativos y a resultados opuestos, ha sido explorado con particular detalle por el movimiento Critical Legal Studies 1. As, por ejemplo, autores como Jack Balkin, James Boyle, Clare Dalton y Duncan Kennedy han sugerido la coexistencia de dos modelos ideológicos en gran medida incompatibles en el derecho privado estadounidense, oreciendo numerosos ejemplos en el campo del derecho contractual y de la responsabilidad civil. Kennedy los denomina, respectivamente, individualismo y altruismo; Balkin, individualismo y comunalismo. Se trata, resumidamente, de dos concepciones distintas acerca de la imposición de deberes y responsabilidades para con los demás: de acuerdo con Balkin, mientras el individualismo aboga por la limitación de la imposición de responsabilidad a los casos de reprochabilidad moral, y a avor de la libertad de acción y del derecho de autodeterminación de los demandados, el altruismo o comunalismo propugna la aplicación de estándares más estrictos de responsabilidad, destinados 1. En el ámbito de la teora del derecho española se ha banalizado la postura del movimiento, identicándolo con el rótulo «el derecho es poltica». La tarea más interesante del grupo no es la ormulación de una nueva «teora del derecho», sino el trabajo concreto en distintas ramas del derecho, como el derecho privado o el derecho constitucional. En esos ámbitos, los autores vinculados al movimiento han articulado los distintos modelos en tensión y han explorado las ormas en las que aforan las contradicciones. Puede verse un breve panorama, con ejemplo incluido, en Gordon, 2001a, 343-32.
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